CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 11001-03-27-000-2012-00031-00 (19453) Actor: GABRIEL DE VEGA PINZÓN Demandado: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO Referencia: NULIDAD. REVOCATORIA DIRECTA DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. IMPOSICIÓN DE DERECHOS “ANTIDUMPING”

SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sección a proferir sentencia dentro de la acción de nulidad

presentada por Gabriel de Vega Pinzón contra la Resolución No. 0026 de

enero 5 de 2012 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, “Por la cual

se resuelve una solicitud de revocatoria directa” respecto de la Resolución

No. 2272 de 2010.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1.1.- El ciudadano Gabriel de Vega Pinzón solicita la nulidad de la Resolución

No. 0026 de enero 5 de 2012 del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo,

que revocó la Resolución No. 2272 de 2010, y en su lugar, fijó derechos

antidumping a las importaciones de tubos de entubación y producción no

inoxidables, clasificados en la subpartida arancelaria 7304.29.00.00,

originarios de la República Popular de China-en adelante, China-.

El acto demandado dispuso:

“(…)

Artículo 2º. Imponer un derecho antidumping definitivo a las

importaciones de tubos de entubación (“Casing”) y tubos de producción

(“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados por la

subpartida arancelaria 7304.29.00.00 (“Tubing y Casing, no inoxidable

sin costura o seamless) originarias de la República Popular China, el

cual consistirá en una cantidad correspondiente a la diferencia entre un

precio base FOB de 1.913,92 dólares/tonelada, y el precio FOB

declarado por el importador, siempre que este último sea menor al

precio base.

Artículo 3º. El derecho antidumping estará vigente por cinco (5) años

contados a partir de la fecha de la vigencia de la presente Resolución.

Estos derechos serán aplicados por la Dirección de Impuestos y

Aduanas Nacionales-DIAN. Conforme las disposiciones legales del

Decreto 991 de 1998 y a lo previsto en esta Resolución, así como las

normas de recaudo, constitución de garantías, procedimientos y demás

materias relacionadas con los gravámenes arancelarios que establece

el Decreto 2685 de 1999 y las normas que lo modifiquen o deroguen”

2. Normas violadas y concepto de la violación

2.1.- El demandante considera que el acto demandado es contrario a los

artículos 1, 2, 3, 6 y 121 de la Constitución Política; 13 de la Ley 170 de

1994; 2, 22, 39 y 102 del Decreto 2550 de 2010 “Por el cual se regula la

aplicación de derechos "antidumping"”; 69, 71, 73 y 82 del Decreto 01 de

1984, de acuerdo con los cargos que a continuación se sintetizan1:

2.2.- Falta de competencia

2.2.1.- El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo no era competente para

revocar la Resolución No. 2272 de 2010, que había decidido no imponer

derechos “antidumping”, porque se trataba de la determinación final

adoptada en el procedimiento administrativo adelantado por la supuesta

existencia de “dumping” en las importaciones provenientes de China, cuya

revisión correspondía a una autoridad distinta a la que profirió el acto inicial.

1 Por razones metodológicas, los cargos fueron agrupados de acuerdo con su contenido y

naturaleza, para facilitar la comprensión del concepto de la violación y a efectos de abordar

en forma organizada su estudio.

La competencia para revisar tal determinación recaía sobre un Tribunal o

autoridad judicial o administrativa diferente del Ministerio, tal como lo ordena

el artículo 13 del Acuerdo Relativo a la Aplicación de artículo VI del GATT de

1994, adoptado por Colombia mediante la Ley 170 del mismo año.

2.2.2.- En todo caso, el Ministerio carecía de competencia para resolver la

solicitud de revocatoria directa, porque se superó el término de tres meses

que establece el artículo 71 del CCA para el efecto, comoquiera que la

petición fue decidida diecinueve meses después de su presentación.

2.2.3.- Finalmente, otra razón para concluir que el acto fue proferido con falta

de competencia, es que por tratarse de una resolución dictada en vigencia

del Decreto 2550 de 2010, era la Dirección de Comercio Exterior del

Ministerio la encargada de imponer derechos “antidumping” definitivos, según

el concepto que para el efecto hiciera el Comité de Prácticas Comerciales,

según se desprende del parágrafo del artículo 99 ib., y no directamente el

Ministro, como sucedió en este caso.

2.3.- Falsa motivación

2.3.1.- En la motivación de la Resolución No. 0026 de 2012 se dice que las

facultades legales para su expedición están en el artículo 55 del Decreto 991

de 1998 “Por el cual se regula la aplicación de derechos "antidumping"”, en

concordancia con el artículo 102 del Decreto 2550 de 2010 (que derogó el

Decreto 991).

No obstante, el primero de ellos no faculta al Ministerio para resolver

solicitudes de revocatoria directa, toda vez que dicha norma habla de la

competencia para concluir las investigaciones por actos de “dumping”, y el

segundo se refiere a la transitoriedad, vigencia y derogatorias de las normas

del Decreto 991.

Por lo tanto, las normas que sirvieron de fundamento al acto demandado, no

respaldan las facultades legales que allí se invocaron para revocar la

Resolución No. 2272 de 2010.

2.3.2.- Adicionalmente, no podía aplicarse el régimen de transición del

Decreto 2550 de 2010, porque este era procedente solo en aquellas

investigaciones en curso, que al momento de su expedición contaran con

determinación preliminar. De manera que, la Resolución No. 0026 de 2012

debió dictarse con fundamento en el Decreto 2550, pues se trataba de una

nueva decisión, respecto de una investigación que ya había finalizado.

En otras palabras, para la fecha en que se tramitó la revocatoria, ya existía

una decisión definitiva; luego, la investigación sobre la eventual existencia de

“dumping”, ya había culminado, y el acto de revocatoria era una nueva

actuación.

2.3.3.- Aunque la Resolución No. 2272 de 2010 era un acto de carácter

general, el Ministerio resolvió las inconformidades que el denunciante expuso

en contra de esta, como si se tratara de un recurso de sede administrativa.

Todo, porque los argumentos planteados en la petición de revocatoria directa

son los mismos que se expusieron en la solicitud de investigación; luego,

estaban dirigidos a que la administración reconsiderara su decisión, esta vez

teniendo en cuenta la perspectiva e intereses particulares del denunciante.

2.3.4.- Finalmente, a pesar de que Tubos del Caribe Ltda., solicitante de los

derechos “antidumping”, expresamente indicó en la petición de revocatoria

directa, que los motivos de su solicitud eran de legalidad, la administración

decidió revocar la Resolución No. 2272 de 2010 por razones de interés

público.

2.4.- Falta de motivación

2.4.1.- En los actos preliminares se limitó el objeto de la investigación a los

tubos de entubación (“Casing”) y de producción (“Tubing”), no inoxidables sin

costura, importados de China, clasificados en la subpartida arancelaria

7304.29.00.00, y expresamente fueron excluidos los tubos sin costura, de

diámetros inferiores a 2 7/8” y superiores a 9 5/8”, los tubos con costura

clasificados en la subpartida 7306.29.00.00, y los que, de acuerdo con la

tabla C4 de la norma API 5CT corresponden a los tubos Casing y Tubing de

los siguientes grupos: Grupo 1, Grado H40; Grupo 2, Grado M65; Grupo 2,

Grados L80 9Cr y L80 13Cr; Grupo 2, C90 tipo 1 y C90 tipo 2; Grupo 2,

Grado C95; Grupo 2, Grado T95 tipo 1 y T95 tipo 2 y Grupo 4, Grados Q125,

tipos 1, 2, 3 y 4.

No obstante, al adoptar la decisión definitiva, el Ministerio impuso derechos

“antidumping” sobre todos los tubos de la subpartida 7304.29.00.00,

procedentes de China, sin tener en cuenta las exclusiones que previamente

se había realizado.

De manera que, sin explicación alguna, se afectan todas las importaciones

de tubos distintos a los que fueron objeto de la investigación, respecto de los

cuales se aplicó la medida “antidumping”. Esta circunstancia, además,

vulnera el derecho de defensa de los terceros importadores de dichos

productos, pues no se dio la oportunidad de participar en el trámite de

determinación de “dumping”.

2.4.2.- El valor del derecho “antidumping” se determinó como aquel

correspondiente a la diferencia entre un precio base “FOB” de 1.913.92

dólares/toneladas, y el precio “FOB” declarado por el importador, siempre

que este último sea menor al precio base; pero no se indicaron las razones

para fijarlo en esas condiciones.

Adicionalmente, ese método desconoce que según el artículo 9.3 del

Acuerdo Antidumping de la OMC, la cuantía del derecho se determina

teniendo en cuenta el margen de dumping establecido en la investigación y,

en este caso, el Ministerio había determinado que este era de $677,51

dólares, en términos absolutos, esto es, 39,60% en términos relativos. En

otras palabras, omitió lo que se probó en la investigación en relación con el

precio, y fijó otro criterio para determinarlo.

2.4.3.- Tampoco se indicaron los motivos que llevaron al Ministerio a imponer

derechos “antidumping” por el término comprendido entre los años 2012 a

2017, pese a que el periodo objeto de la investigación va de 2008 a 2009.

Por lo tanto, “uno es el periodo investigado y otro muy distinto es el de

aplicación de la medida, luego es claro que al momento de proceder a

expedir el acto acusado (29 meses después) el comportamiento de esas

importaciones-y por ende el supuesto daño- pudo haber variado

notoriamente en el país.2”

2 Fl. 30. Cuaderno principal.

3. Oposición

3.1.- Ministerio de Comercio, Industria y Turismo

Sobre los cargos expuestos por el demandante, señaló:

3.1.1.- De la falta de competencia

3.1.1.1.-En la demanda se da un alcance equivocado al artículo 13 del

Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VI del GATT de 1994, porque

esa norma no exige que la única revisión de la que sea susceptible la

decisión definitiva en investigaciones por “dumping”, sea la que realiza la

jurisdicción contenciosa.

En ese orden, lo que ordena la disposición es que se garantice la existencia

de una revisión por parte de una autoridad distinta a la que profiere el acto

definitivo, pero no prohíbe la revisión previa en sede administrativa, como la

que se surte mediante la figura de la revocatoria directa.

Por lo tanto, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, sí era

competente para revisar vía revocatoria, la Resolución No. 2272 de 2010,

pues ese mecanismo es independiente al juicio de legalidad, y hace parte de

las facultades que la ley reconoce a la administración para revisar sus

propios actos.

3.1.1.2.- Tampoco carece de competencia por haber superado el plazo de

tres meses para resolver la solicitud de revocatoria directa, porque no

siempre el vencimiento del término para el ejercicio de una potestad genera

la pérdida de la misma. En el caso de la revocatoria directa, el único

supuesto legal que supone tal consecuencia, es la admisión de la demanda

contra el acto que se pretende revocar.

3.1.1.3.- Finalmente, no es cierto que el Ministerio obrara con fundamento en

facultades inexistentes porque el Decreto 991 de 1998 estuviera derogado,

toda vez que este asunto estaba cobijado por el régimen de transición del

Decreto 2550 de 2010, que permitía aplicar las disposiciones del primero. De

manera que, no era necesario que la revocatoria la hiciera la Dirección de

Comercio Exterior, pues esa condición está prevista en el Decreto 2550, que,

reitera, no es aplicable a este caso.

3.1.2.- Frente a la falsa motivación

3.1.2.1.- No es cierto que las facultades legales invocadas en el acto

demandado no correspondan al asunto decidido en el mismo, porque los

artículos 55 y 102 de los Decretos 991 de 1998 y 2550 de 2010,

respectivamente, se refieren a la adopción de decisiones definitivas en casos

de presunto “dumping”. Por eso se hizo alusión a los mismos, comoquiera

que en la Resolución No. 0026 de 2012, además de revocarse la Resolución

No. 2272 de 2010, se impuso un derecho “antidumping”.

La potestad para hacer uso de la revocatoria directa está en el artículo 69 del

CCA, que también hizo parte de la motivación del acto demandado.

3.1.2.2.- Sí era procedente el régimen de transición del Decreto 2550 de

2010, porque a la fecha de su expedición, el trámite adelantado en este caso

ya contaba con resolución preliminar.

3.1.2.3.- Tampoco constituye falsa motivación el hecho de que la revocatoria

directa haya operado a solicitud de parte, pues lo que se buscaba proteger

con el acto demandado era la producción nacional; esto es, el interés

general.

3.1.2.4.- En la revocatoria directa el funcionario no tiene límites en la

potestad de revisión de sus propios actos, de manera que no está limitado

por los argumentos que invoque el peticionario, porque si encuentra alguna

de las causales del artículo 69 del CCA, así debe declararlo, aunque sea por

razones distintas a las alegadas.

3.1.3.- Sobre la falta de motivación

3.1.3.1.- No se generalizó la imposición de derechos antidumping a todos los

tubos de la subpartida 73.04.29.00.00 procedentes de China, ni se incluyeron

productos ajenos a la investigación administrativa. La decisión se adoptó en

relación con los tubos respecto de los cuales se decidió continuar la

investigación en la Resolución No. 568 de 2009, mediante la cual se adoptó

la determinación preliminar, de manera que aquellos que fueron excluidos en

dicho acto, no están afectados con la medida, como erradamente parece

entender el actor.

3.1.3.2. En cuanto a la forma en que se determinó el precio, señaló, que este

obedeció a la diferencia entre el valor de mercado y el declarado por el

importador, como lo ordena el Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VI

del GATT, y que en ese sentido, la única limitante consiste en que el derecho

antidumping no supere el margen que se establezca en la investigación.

3.1.3.3.- El período objeto de investigación fue el señalado por el artículo 20

del Decreto 991 de 1998; esto es, dos años anteriores a la presentación de la

solicitud más el año que esté en curso.

En este caso, aunque la solicitud se radicó inicialmente el 12 de junio de

2009, solo se entiende debidamente presentada a partir del 15 de julio del

mismo año, dado que esta fue complementada.

4. Coadyuvancia

4.1.- Por auto del 7 de octubre de 2013 se aceptó la solicitud de

coadyuvancia presentada por la sociedad Tubos del Caribe Ltda. para

defender la legalidad de la decisión demandada con los siguientes

argumentos:

4.2.- La revisión a la que se refiere el artículo 13 del Acuerdo Relativo a la

aplicación del artículo VI del GATT de 1994 no es incompatible con otras

figuras de autotutela como la revocatoria directa. Se trata de mecanismos

diferentes y, por lo tanto, no se puede afirmar que se desconoció la norma

del Acuerdo, pues no fue ese el tipo de revisión el que ejerció la

administración en el caso concreto.

4.3.- La facultad de revocar actos administrativos generales puede ejercerse

en cualquier tiempo. De manera que la administración no perdió competencia

por haber superado el término de tres meses para pronunciarse sobre la

solicitud de revocatoria, pues en todo caso, ese es un plazo perentorio, no

preclusivo.

Tal potestad tampoco está limitada por los argumentos expuestos por el

solicitante, pues la regulación legal de la figura de revocatoria no lo prevé

así, en consideración a su finalidad de protección del interés general.

4.4.- No hay falsa motivación porque los artículos invocados sí corresponden

a las facultades ejercidas en el acto demandado: i) el artículo 69 del CCA en

relación con la potestad de revocar la decisión anterior, ii) el artículo 102 del

Decreto 2550 de 2010, que autoriza la aplicación del Decreto 991 de 1998

por virtud del régimen de transición, y iii) el 55 del Decreto 991, que

facultaba al Ministerio para adoptar la decisión definitiva sobre derechos

“antidumping”.

4.5.- La revocatoria directa de un acto general puede darse a solicitud de

parte, y esa condición no desnaturaliza el carácter abstracto del mismo. Así,

“indistintamente del interés que le asista a una persona para que un acto…

desaparezca del ordenamiento jurídico por ser contrario a la ley, al interés

público o la equidad, este conserva su carácter general, [lo cual]…no

significa que no genere beneficios o perjuicios a ningún sujeto, sino que lo

hace de forma uniforme e indiscriminada a toda la población…3”.

4.6.- Por lo demás, reiteró lo dicho por el Ministerio en relación con la

aplicación del Decreto 991 de 1998 y la procedencia del régimen de

transición, la fijación del precio y el periodo de “dumping”, y la presunta

inclusión de algunos tubos no sujetos a la investigación.

5. Alegatos de conclusión

5.1.- Las partes presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron lo

expuesto en la demanda, la contestación y el escrito de coadyuvancia.

6. Concepto del Ministerio Público

6.1.-El Ministerio Público no rindió concepto.

3 Fl. 554. Cuaderno 1.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos expuestos por las partes, le corresponde a la

Sección determinar si la Resolución No. 0026 de enero 5 de 2012 del

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que revocó la No. 2272 de 2010,

y en su lugar, fijó un derecho “antidumping” a las importaciones de tubos de

la subpartida arancelaria 7304.29.00.00 provenientes de China, es o no

contraria a derecho, por los cargos de falta de competencia, falsa y falta de

motivación.

2. Régimen jurídico de los derechos “antidumping” en Colombia

2.1.- De conformidad con los artículos 150, numeral 19, literal b) y 189-15 de

la Constitución, compete al Gobierno Nacional regular el comercio exterior y

modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al

régimen de aduanas, de acuerdo con los lineamientos que para el efecto fije

el Legislador.

Los principios que orientan la actividad del Gobierno Nacional en ese campo,

fueron delimitados en la Ley 7 de 1991, que en términos generales propende

por la libertad de comercio, pero con la garantía de “una legal y equitativa

competencia a la producción local y… una protección adecuada, en

particular, contra las prácticas desleales del comercio internacional4”.

2.2.- De otra parte, mediante la Ley 170 de 1994 Colombia aprobó el

Acuerdo por el que se establece la "Organización Mundial de Comercio

(OMC)", con sus acuerdos multilaterales anexos, entre ellos, el Acuerdo

General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947, -en adelante

GATT-.

Aunque la finalidad del GATT es obtener la reducción sustancial de los

aranceles aduaneros y de las demás barreras comerciales, así como la

4 Artículo 2-5.

eliminación del trato discriminatorio en materia de comercio internacional5,

este reconoce la necesidad de herramientas que contrarresten la existencia

de prácticas desleales o restrictivas de la competencia que afecten los

mercados locales6.

2.3.- En conclusión, en materia de comercio exterior, el ordenamiento

colombiano reconoce la libertad económica, restringida por el régimen de

protección a la competencia y la producción nacional.

2.4.- Uno de los principales mecanismos de protección de la competencia en

el orden internacional, es el establecimiento de derechos “antidumping”, que

restablezcan el equilibrio económico que se ha perdido con ocasión de una

práctica de competencia desleal por parte de exportadores que ingresan sus

productos al país con precios inferiores a los que comercializan en el lugar

de origen.

Esta Sección ha dicho que el “dumping” se considera una práctica desleal de

comercio, ya que su finalidad es acceder o dominar los mercados

extranjeros, con la consecuencia de afectar negativamente al sector de la

producción que opera en el país importador7.

2.5.- Por tratarse de una limitación a la libertad económica, la fijación de

derechos “antidumping” debe hacerse con sujeción a las normas que

reglamentan dicha figura, en particular, el Decreto 2550 de 20108 “Por el cual

se regula la aplicación de derechos antidumping” y el GATT.

Estas normas establecen un procedimiento administrativo especial para la

adopción de las decisiones relativas a derechos “antidumping” por parte del

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que consiste en una

investigación, en la que determine la existencia de la práctica anticompetitiva,

mediante la comparación del precio de exportación y el de venta del mismo

5 Cfr. Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1974, integrado al

Acuerdo de la OMC de 1994. 6 Ver, por ejemplo, el artículo II, numeral 2, literal b) del Acuerdo, según el cual, no se

impedirá a una parte contratante imponer en cualquier momento sobre la importación de

cualquier producto, un derecho antidumping o compensatorio de conformidad con las

disposiciones del artículo VI* 7 Cfr. Sentencia del 13 de junio de 2013. Radicación No. 11001-03-27-000-2009-00048-00

[18033]. C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 8 Que derogó el Decreto 998 de 1998. No obstante, este último se aplica a aquellas

actuaciones que al momento de la expedición del Decreto 2550 ya contaban con resolución

preliminar.

producto en el país de origen en condiciones normales9, así como los efectos

negativos que esa diferencia genera en la producción nacional.

En lo no previsto por las mismas, se aplica a dicho procedimiento el Código

de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo10.

3.- Caso concreto

3.1.- Hechos probados

El 12 de junio de 2009, la empresa Tubos del Caribe Ltda. solicitó que

se iniciara una investigación por presunto “dumping” en las

importaciones de tubos de entubación (“Casing”) o de producción

(“Tubing”), en ambos casos no inoxidables, clasificados en las

subpartidas arancelarias 7304.29.00.00 y 1306.29.00.00, provenientes

de China11.

Mediante la Resolución No. 358 de agosto 21 de 2009, el Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo ordenó la apertura de la investigación

respectiva12.

La Subdirección de Prácticas Comerciales del Ministerio rindió Informe

Técnico Preliminar, en el que precisó que el objeto de la investigación

debía limitarse a los tubos efectivamente producidos en Colombia y a

aquellos respecto de los cuales se hubieran verificado importaciones

en el periodo cuestionado13. En ese orden, determinó que era

necesario excluir del trámite, las siguientes referencias:

-Tubos clasificados en la subpartida arancelaria 7306.29.00.00.

-Tubos de entubación y producción no inoxidables, sin costura, de

diámetros inferiores a 2 7/8” y superiores a 9 5/8, pertenecientes a la

subpartida arancelaria 7304.29.00.00.

9 Este es el mecanismo principal, pero la norma reconoce la posibilidad de acudir a otros

métodos subsidiarios cuando no pueda establecerse el precio promedio al cual se vende en

el país de origen. 10 A los procedimientos iniciados en vigencia del CCA, se aplica este último.

11 Fls. 39 a 52. Cuaderno 1. 12 Fls. 53 a 67. Cuaderno 1. 13 Fls. 14 a 100. Cuaderno de antecedentes.

-Tubos que de acuerdo con la Tabla C4 de la norma API 5CT

corresponden a los tubos “Casing” y “Tubing” de los siguientes grupos:

Grupo 1, Grado H40; Grupo 2, Grado M65; Grupo 2, Grados L80 9Cr y

L80 13Cr; Grupo 2, C90 tipo 1 y C90 tipo 2; Grupo 2, Grado C95;

Grupo 2, Grado T95 tipo 1 y 2; y Grupo 4, Grados Q125 tipos 1, 2, 3 y

4.

El Ministerio profirió la Resolución Preliminar 568 de diciembre 24 de

2009, en la que decidió continuar con la investigación, pero excluyó de

la misma las referencias antes señaladas.

Por Resolución No. 2272 de agosto 11 de 2010, el Ministerio, con

fundamento en el Informe Técnico Final presentado por la

Subdirección de Prácticas Comerciales, negó la petición, toda vez que

si bien existió un margen de “dumping” del 39,60%, no se encontró

relación causal entre dicha circunstancia y el daño registrado a la

producción nacional.

La sociedad Tubos del Caribe Ltda. solicitó que se revocara esa

decisión, porque i) era contraria a las disposiciones que regulan la

protección a la producción nacional, ii) no tuvo en cuenta todas las

pruebas recaudadas, que daban cuenta de la existencia de nexo

causal entre el “dumping” y el daño, y iii) se profirió con

desconocimiento de los principios de publicidad y contradicción.

La decisión fue revocada mediante la Resolución No. 0026 de enero 5

de 2012, porque de conformidad con los pronunciamientos del órgano

de apelaciones de la OMC, sí hubo relación de causalidad entre la

práctica de competencia desleal y la afectación sufrida por el sector de

producción nacional de tubos que fue objeto de estudio.

En ese sentido, la resolución precisó que si bien durante el periodo en

que se comprobó la existencia de dumping, las ventas del productor

nacional aumentaron, lo cierto es que el porcentaje de venta

proyectado o esperado para dicho lapso “era mayor al que se

generó14”.

14 Fl. 326. Cuaderno de antecedentes.

Con fundamento en las precisiones hechas en el punto 2) de esta

providencia, y los hechos acreditados, se resolverán los cargos de la

demanda:

3.2.- De la falta de competencia

3.2.1.- Se dice en la demanda que el acto acusado fue expedido con falta de

competencia porque i) según el artículo 13 del Acuerdo Relativo a la

Aplicación del artículo VI del GATT, la revisión de las decisiones relativas a

derechos “antidumping” debe ser realizada por un órgano diferente al

Ministerio de Comercio, ii) la solicitud de revocatoria fue resuelta por fuera

del término de ley y, iii) la competencia era de la Dirección de Comercio

Exterior del Ministerio, toda vez que ya estaba vigente el Decreto 2550 de

2010.

3.2.2.- Los cargos no están llamados a prosperar, por las siguientes razones:

3.2.3.- El Acuerdo Relativo a la Aplicación del artículo VI del GATT señala en

su artículo 13:

“Artículo 13. Revisión judicial: “Cada Miembro en cuya legislación nacional

existan disposiciones sobre medidas antidumping mantendrá tribunales o

procedimientos judiciales, arbitrales o administrativos destinados, entre otros

fines, a la pronta revisión de las medidas administrativas vinculadas a las

determinaciones definitivas y a los exámenes de las determinaciones en el

sentido del artículo 11. Dichos tribunales o procedimientos serán

independientes de las autoridades encargadas de la determinación o examen

de que se trate”.

La disposición obliga a los países miembros de la OMC a garantizar la

revisión de las medidas contra “dumping” por parte de una autoridad judicial,

arbitral o administrativa distinta de la que fija el derecho.

Tal revisión, en el caso de Colombia, es realizada por la jurisdicción

contenciosa administrativa, con ocasión del juicio de legalidad respecto de

los actos que imponen o niegan medidas antidumping, y supone un análisis

distinto al que corresponde a la administración en ejercicio de la facultad de

autotutela que le confiere la Constitución y la Ley, ejercida en virtud de los

recursos de sede administrativa y la revocatoria directa15.

15 Sobre el cumplimiento de la obligación señalada en el artículo 13 ib., la OMC consultó a

Colombia, a fin de que precisara “las oportunidades de que disponen las partes interesadas

Por lo tanto, la revisión judicial a la que se refiere el Acuerdo es distinta a la

que por virtud del ordenamiento interno puede hacer la administración de sus

propias decisiones, mediante la figura de la revocatoria directa de sus actos.

3.2.4.- Como se trataba de la revocatoria directa de un acto del Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo, este órgano era competente para proferir el

acto demandado, pues era un asunto propio de las competencias de dicho

ente (esto es, del cual puede disponer), y no de la revisión especial a la que

se refiere el GATT, como se afirma en la demanda, pues esta, se insiste, es

realizada por la jurisdicción contenciosa.

3.2.5.- Potestad que, además, podía ser ejercida por el Ministerio, pues la

resolución objeto de revocatoria no había sido cuestionada en sede judicial.

3.2.6.- No puede perderse de vista, que si bien el artículo 71 del CCA señala

un lapso de tres meses para resolver las solicitudes de revocatoria directa,

este no atribuye una consecuencia jurídica al incumplimiento de dicho plazo,

por lo que se trata de un término perentorio, pero no preclusivo.

Recuérdese que, el vencimiento del término legal para la adopción de una

decisión por parte de la administración no apareja la pérdida de competencia,

salvo que el legislador expresamente lo disponga, como ocurre en el caso de

para obtener la revisión administrativa o judicial de un procedimiento antidumping”. Con

ocasión de tal cuestionamiento, Colombia señaló:

“En cuanto a la revisión administrativa, cabe aclarar que por disposiciones de norma

superior (Código Contencioso Administrativo – Decreto Ley 01 de 1984), en Colombia los

actos administrativos de las autoridades públicas de carácter general como es el caso de

las Resoluciones motivadas expedidas en materia de procedimientos antidumping,

pueden ser objetadas mediante la acción de Revocatoria Directa, ante el Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo.

En Colombia, de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo

la revisión judicial en materia de derechos antidumping, puede ser activada por las

personas naturales o jurídicas que se ven afectadas por este tipo de medidas, a través de

la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, que se presenta ante el Tribunal

Administrativo de Justicia y el Consejo de Estado; o mediante la Acción de Tutela o la

Acción de Cumplimiento que se presentan ante cualquier Juez de la República, cuando

se considera que los actos administrativos expedidos por la autoridad competente

desconocen las normas en que deben fundarse, y también cuando han sido expedidos en

forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, con falsa

motivación, o con violación de derechos fundamentales”. (Respuesta a las preguntas

formuladas por las Comunidades Europeas y los Estados Unidos en relación con la

notificación de leyes y reglamentos de conformidad con el párrafo 5 del artículo 18 y el

párrafo 6 del artículo 32 de los acuerdos correspondientes- Comités de Prácticas

Antidumping, y de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la OMC. Documento

G/ADP/Q1/COL/3 G/SCM/Q1/COL/3 de 30 de octubre de 2007)

la configuración del silencio administrativo, que, valga decir, no opera en

eventos de revocatoria por expresa prohibición legal16.

Por eso, la Sala ha sostenido que “el vencimiento de los plazos meramente

perentorios puede implicar la responsabilidad personal del agente que se ha

demorado en tomar la decisión pero no afecta la validez de la decisión

misma. Ese tipo de plazos son los más comunes en el derecho procesal,

como por ejemplo, el plazo para dictar la sentencia que instituye tanto el

C.C.A. como el C.P.C. Así esté vencido el plazo, la sentencia es válida y

eficaz, sin perjuicio de que pueda existir en un momento dado

responsabilidad personal del funcionario judicial si el vencimiento del plazo

ocurrió injustificadamente17”. (Subrayas fuera del texto).

3.2.7.- Finalmente, es claro que para la expedición del acto demandado, el

Ministerio no estaba obligado a seguir las reglas de competencia que fijó el

Decreto 2550 de 2010 “por el cual se regula la aplicación de derechos

antidumping”, pues todo el procedimiento estaba sujeto a las disposiciones

de la norma anterior (Decreto 991 de 1998), al estar cobijado por el régimen

de transición.

En efecto, el artículo 102 del Decreto 255, dispuso:

“ARTÍCULO 102. TRANSITORIEDAD, VIGENCIA Y

DEROGATORIAS.(…)

Las investigaciones que se encuentren en curso con determinación

preliminar, a la entrada en vigencia del presente Decreto, continuarán

rigiéndose por la norma anterior hasta su culminación”.

En el caso concreto, según se precisó al relacionar los hechos acreditados

en el proceso, el Ministerio profirió Resolución Preliminar el 24 de diciembre

de 2009; esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2550, que tuvo

lugar el 15 de julio de 2010.

Por lo tanto, se cumplían las condiciones que la nueva regulación estableció

para la aplicación del régimen de transición, y en consecuencia, el

procedimiento debía surtirse de conformidad con el Decreto 991 de 1998,

que radicaba la competencia para adoptar decisiones definitivas sobre la

16 Artículo 72 del CCA. 17 Sentencia del 29 de octubre de 2009. Exp. 16482. C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas

Bárcenas.

aplicación de derechos antidumping, en el Ministerio de Comercio18 en

general, esto es, no se refería a una dependencia en particular, como sí lo

hace el Decreto 2550 de 201019.

3.2.8.- En conclusión, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo era

competente para proferir la Resolución No. 0026 de 2012, en la que revocó

la Resolución No. 2272 de 2010, y en su lugar, fijó derechos antidumping a

las importaciones de algunos tubos provenientes de China, pues esa hace

parte de las facultades propias de su condición de máximo “organismo

encargado de dirigir, coordinar, ejecutar y vigilar la política de comercio

exterior, en concordancia con los planes y programas de desarrollo20”.

Facultad que ejerció en la oportunidad de Ley.

3.3.- Falsa motivación

3.3.1.- Según el demandante, en la resolución cuestionada se incurrió en

falsa motivación porque i) se invocaron normas que no facultan al Ministerio

para ejercer la facultad de revocatoria directa, ii) se aplicó el régimen de

transición pese a que este caso no estaba cobijado por el mismo, iii) la

autoridad tramitó la solicitud de revocatoria como un recurso de sede

administrativa, y iv) analizó razones de interés público, aunque la revocatoria

se pidió por motivos de legalidad.

Para la Sala no existe la falsa motivación que alega el demandante.

3.3.2.- En primer lugar, porque no es cierto que las normas que sirvieron de

fundamento a la decisión cuestionada no guardaran relación con la decisión

adoptada.

En efecto, las disposiciones invocadas fueron el artículo 55 del Decreto 991

de 1998, en concordancia con el 102 del Decreto 2550 de 2010, y el 69 del

18 El Decreto se refería al Ministerio de Comercio Exterior. No obstante, a partir de su fusión

con el Ministerio de Desarrollo y Económico, y la consecuente transformación en el

Ministerio de Comercio por virtud de la Ley 790 de 2002, tal referencia debe entenderse

hecha al nuevo ente-Mincomercio-. 19 Parágrafo del artículo 99. 20 Artículo 17 de la Ley 7 de 1991, “Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe

sujetarse el Gobierno Nacional para regular el comercio exterior del país, se crea el

Ministerio de Comercio Exterior, se determina la composición y funciones del Consejo

Superior de Comercio Exterior, se crean el Banco de Comercio Exterior y el Fondo de

Modernización Económica, se confieren unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones”.

Las menciones al Ministerio de Comercio Exterior se entienden hechas al Ministerio de

Comercio, Industria y Turismo.

CCA. Tales normas se refieren, en su orden, a la facultad de adoptar la

decisión definitiva en casos por dumping, el régimen de transición del

Decreto 2550, y la competencia y causales para la revocatoria de los actos

administrativos.

Esas fueron las facultades que se ejercieron en el acto demandado: se

revocó la decisión de negar la imposición de derechos antidumping a las

importaciones de tubos de entubación y producción no inoxidables

pertenecientes a la subpartida arancelaria 7304.29.00.00, originarios de

China, y en su lugar, se gravó la importación de dichos productos con un

derecho por dumping. Esta última vino a ser la decisión definitiva del caso.

Recuérdese que la decisión de revocar, así como la nueva determinación

que se asume en reemplazo de la anterior, se adoptan en un mismo acto,

pues la revocatoria se hace mediante “la promulgación de otro acto

administrativo, pero con sentido o signo contrario al anterior21”.

Por lo demás, es claro que la referencia al artículo 102 del Decreto 2550, que

contempla el régimen de transición de la nueva regulación de derechos

antidumping, se hizo a efectos de sustentar la aplicación del régimen anterior

(Decreto 991 de 1998).

3.3.3.- La aplicación del régimen de transición sí era procedente, tal como se

precisó en el punto 3.2.7) de esta providencia. De manera que, basta reiterar

lo dicho al respecto: se cumplieron los requisitos del régimen de transición,

porque a la fecha de expedición del Decreto 2550, ya se había proferido

determinación preliminar.

3.3.4.- Los cuestionamientos relativos a la forma en que se abordó el análisis

de la solicitud de revocatoria, en el sentido de que, según el demandante, se

resolvió como si se tratara de un recurso de reconsideración, y

adicionalmente, se tuvieron en cuenta aspectos de interés público, pese a

que aquella se hizo con fundamento en razones de Derecho, tampoco dan

cuenta de un vicio de falsa motivación.

En primer lugar, porque para resolver la solicitud de revocatoria, la

administración debía pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el

21 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del

Profesional Ltda. Séptima Edición. Bogotá, 2016. Página 511.

solicitante, habida cuenta de que es presupuesto de las decisiones de las

autoridades administrativas iniciadas a solicitud de parte, “[resolver] todas las

cuestiones planteadas, tanto inicialmente como durante el trámite22.”

Así las cosas, el hecho de que el acto demandado se refiriera a los

planteamientos hechos por la sociedad solicitante para pedir que se revocara

la Resolución No. 2272 de 2010, no variaba la naturaleza de la actuación

(seguía tratándose de la revocatoria de un acto), pues, se insiste, era

obligación del Ministerio resolver todos los asuntos propuestos por el

peticionario.

De otra parte, porque aunque no es cierto que no existiera identidad entre los

fundamentos de la solicitud de revocatoria directa, y el análisis que hizo la

administración en el acto demandado, pues en ambos escenarios se estudió

la existencia de nexo causal entre la práctica anticompetitiva y el daño

causado23, el Ministerio podía apartarse de los motivos expuestos por el

solicitante, y declarar la revocatoria con fundamento en razones diferentes a

las alegadas.

En efecto, en ejercicio de la revocatoria, la administración puede considerar

otras razones y retirar los actos del ordenamiento por motivos distintos a los

alegados en la respectiva solicitud, en razón de la mutabilidad de los actos

administrativos.

3.3.5.- No puede perderse de vista que la imposición de derechos

“antidumping” es la manera en que los Estados responden a prácticas

desleales de fijación de precios artificialmente bajos; luego, su finalidad es la

protección de la libre y leal competencia, por lo que, las decisiones

adoptadas en ejercicio de esa facultad, favorecen el interés general, que se

concreta en la protección del régimen de competencia y la producción

nacional.

3.4.- Falta de motivación

22 Artículo 35 CCA. 23 Recuérdese, tal como se precisó al relacionar los hechos acreditados, que la revocatoria

obedeció al hecho de que, conforme a los pronunciamientos del órgano de apelaciones de la

OMC, sí hubo relación de causalidad entre la práctica de competencia desleal y la afectación

sufrida por el sector de producción nacional de tubos que fue objeto de estudio.

Para el actor, la decisión cuestionada carece de motivación respecto a los

productos, el valor y el periodo objeto de la medida “antidumping”.

Los cargos no prosperan por las siguientes razones:

3.4.1.- En la Resolución Preliminar 568 de diciembre 24 de 2009, se delimitó

el objeto de la investigación, en los términos recomendados por la

Subdirección de Prácticas Comerciales del Ministerio en el Informe Técnico

Preliminar, esto es, excluyendo los tubos clasificados en la subpartida

arancelaria 7306.29.00.00, los de entubación y producción no inoxidables sin

costura, de diámetros inferiores a 2 7/8” y superiores a 9 5/8, pertenecientes

a la subpartida arancelaria 7304.29.00.00, y aquellos que de acuerdo con la

Tabla C4 de la norma API 5CT corresponden a los tubos “Casing” y “Tubing”

de los siguientes grupos: Grupo 1, Grado H40; Grupo 2, Grado M65; Grupo

2, Grados L80 9Cr y L80 13Cr; Grupo 2, C90 tipo 1 y C90 tipo 2; Grupo 2,

Grado C95; Grupo 2, Grado T95 tipo 1 y 2; y Grupo 4, Grados Q125 tipos 1,

2, 3 y 4.

Desde ese momento, la investigación continuó solo respecto de dichos

productos, por lo tanto, es claro que la decisión recae únicamente sobre

estos.

Así, si bien la parte resolutiva del acto demandado no se refiere

expresamente a las exclusiones, lo cierto es que si durante el trámite se

había restringido el objeto de la medida, la decisión final produce efectos solo

frente a aquellos ítems que seguían siendo materia de investigación.

3.4.2.- En lo que atañe al precio del derecho antidumping, se tiene que, de

conformidad con el artículo 9.3 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del

artículo VI del GATT, este no puede ser superior al margen de dumping

previamente establecido. En concordancia con esa norma, el artículo 26 del

Decreto 991 de 1998 faculta al Ministerio a fijar un valor inferior al margen de

dumping, si este resulta suficiente para eliminar el daño causado a la rama

de producción nacional.

En el caso concreto, el derecho antidumping impuesto consistió en “una

cantidad correspondiente a la diferencia entre un precio base FOB de

1.913,92 dólares/tonelada, y el precio FOB declarado por el importador,

siempre que este último sea menor al precio base24”. En otras palabras, en

vigencia de la medida, el precio de los tubos importados a Colombia desde

China no puede ser inferior a US$1.913,92/tonelada. Aquellos productos

exportados a un valor inferior deben igualarse a esa suma.

Tal valor es inferior al monto que podía imponer la autoridad de acuerdo con

el margen de dumping establecido por la Subdirección de Prácticas

Comerciales del Ministerio de Industria, Comercio y Turismo en el Informe

Técnico Final, y reiterado en las consideraciones del acto demandado25.

En efecto, en el informe se concluyó que el precio de venta normal (en

condiciones de sana competencia) de los tubos objeto de la investigación,

era de US$2.388,23/tonelada métrica, en tanto que el valor de exportación

de esos mismos productos, provenientes de China, era de

US$1.710,72/tonelada métrica. Lo que significa que existía una diferencia de

US$677,51/tonelada métrica, correspondiente a un 39,60%.

Por lo tanto, el Ministerio estaba facultado para llevar el precio de

exportación hasta US$2.388,23/tonelada, pues ese era el valor al que se

comercializaban los productos materia de investigación en condiciones de

competencia.

Así las cosas, es claro que el derecho se tasó por debajo del límite del

margen de dumping, con fundamento en la facultad que al respecto concedía

la ley, y así se desprende del acto acusado y los antecedentes del mismo.

Ahora bien, sobre la suficiencia de dicho valor para contrarrestar el efecto del

dumping, debe decirse que ese es un aspecto que no fue cuestionado en la

demanda; luego, la Sala no se pronunciará al respecto.

3.4.3.- Finalmente, en lo que respecta al periodo de vigencia de la medida, el

demandante señaló que no se indicaron razones que justificaran la

imposición de derechos durante el periodo correspondiente a los años 2012

a 2017, no obstante que la investigación se refería a los años 2008 y 2009.

Sobre el particular, basta precisar que la imposición de derechos

antidumping es siempre a futuro, porque esta, más que una medida de

24 Fl. 333. Cuaderno de antecedentes. 25 Ver fl. 325. Cuaderno de antecedentes.

castigo, es de carácter compensatorio, de manera que con ella no se

pretende identificar todas las importaciones que ingresaron con precios

significativamente inferiores a los de mercado para aplicar sanciones a los

infractores, sino, corregir las fallas que esa conducta produjo en la libre

competencia y producción nacional, mediante el pago de un importe

adicional.

Por eso, si bien el análisis del daño a la producción nacional se hizo en

relación con los años 2007 a 200926, los derechos rigen a partir de la

publicación del acto demandado, que tuvo lugar el 5 de enero de 2012, por

un término de 5 años, de conformidad con el artículo 29 del Decreto 991 de

199827.

4.- De lo dicho, la Sala concluye que:

El acto demandado fue proferido en ejercicio de la facultad de

revocatoria directa, que difiere de la revisión judicial que exige el

artículo 13 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VI del

GATT.

En su expedición, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo se

acogió a las disposiciones del Acuerdo Relativo a la Aplicación del

Artículo VI del GATT, y del Decreto 991 de 1998, este último, aplicable

en razón de la aplicación del régimen de transición del Decreto 2550

de 2010.

Tanto la motivación del acto, como los antecedentes del mismo, y la

naturaleza de la figura allí tratada, dan claridad sobre los productos

objeto de la medida, los fundamentos del valor y periodo de la misma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley,

26 La solicitud de imposición de derechos antidumping fue presentada en debida forma el 23

de julio de 2009. De manera que el periodo de análisis del daño va desde julio de 2007, pues

de acuerdo con el artículo 20 del Decreto 991 de 1998, dicho periodo debe corresponder a

los 2 años anteriores a la presentación de la solicitud. 27 “ARTÍCULO 29.- APLICACIÓN Y VIGENCIA DE LOS DERECHOS "ANTIDUMPING". Un

derecho " antidumping" permanecerá vigente máximo durante cinco (5) años, a menos que

persistan las causas que lo originaron.

(…)”

F A L L A

1.- NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en

la parte motiva de esta providencia.

2.- Sin condena en costas en atención a la naturaleza pública de esta acción.

3.- Se acepta la renuncia al poder presentada por el abogado Rodrigo

Escobar Gil, apoderado de la sociedad Tubos del Caribe Ltda., coadyuvante

de la parte demandada.

4.- Se reconoce personería al abogado Álvaro Peñaranda Álvarez, para

representar los intereses del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, en

los términos del poder que se encuentra en el folio 663 del cuaderno 2.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ .