Consejo de Estado.– Sala de lo Contencioso Administrativo.– Sección Tercera.– Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

ADJUDICACION DE BALDIOS / CADUCIDAD DE LA ACCION / PRESUNCION LEGAL

Caduca la acción contra el acto de adjudicación cuando el bien rural adjudicado, según la ley y la interpretación del Incora, tenga el carácter de baldío; o sea cuando según la calificación del Instituto sea de propiedad del Estado o bien fiscal patrimonial de éste, de aquéllos susceptibles de adjudicación en favor de las personas que los hayan explotado de conformidad con la ley agraria o en favor de las entidades públicas para el desarrollo de los servicios públicos a su cargo. Cuando el acto administrativo afecta un bien patrimonial que el Estado presuma que es baldío y, por ende, adjudicable; se habla simplemente de presunción porque en favor de los particulares existe la presunción legal contraria (se presume que no es baldío sino de propiedad particular, los fondos poseídos por particulares... art. 1o. de la Ley 200 de 1936). Ese carácter presumido de ser baldío es lo que permite entender la razón de la acción contra el acto de adjudicación; acción que posee un término de caducidad, después del cual nadie, ni siquiera quien se crea su legítimo dueño, podrá ejercer acción alguna con miras a reintegrarlo a su patrimonio; y es lo que salva al Estado, por contera, de la obligación de salir al saneamiento del bien adjudicado cuando éste resulte de propiedad particular o bien de uso público.

BIEN DE USO PUBLICO – Playas / BIEN FISCAL / BIEN DE USO PUBLICO - Imprescriptibilidad / BIEN DE USO PUBLICO – Inenajenabilidad

Cuando el Incora, por error o por descuido, ignorancia o mala fe, adjudica como baldío un bien de uso público (una carretera, un camino, un puente, el cauce natural de una corriente de agua o una playa), el cual por definición (art. 63 de la Carta y 83 del Decreto 2811 de 1974 o código nacional de recursos renovables) es imprescriptible e inenajenable? El bien sigue siendo un bien público del territorio, cuyo uso pertenece a todos; características que no se pierden por el transcurso del tiempo y menos por una transferencia no autorizada, ni legal ni constitucionalmente. En otras palabras, si el Incora adjudica un bien de uso público el tiempo no saneará esa situación. Difiere así el bien de uso público de los fiscales llamados también patrimoniales, los cuales son administrados por el Estado, en principio como los posee o administra un particular, aunque cabe aclarar también que éstos, como los de uso público, no podrán adquirirse por prescripción (arts. 61 del Código Fiscal, 413 nl 9 del

C. de P.C.). Ese carácter de bien de uso público le permitirá a cualquier persona o al ministerio público instaurar una acción pública de nulidad en cualquier tiempo.

Consejo de Estado.– Sala de lo Contencioso Administrativo.– Sección Tercera.– Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Consejero Ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia: Expediente No. 7200. Actor: Ministerio Público - Juan Fernández Carrasquilla. Demandada: La Nación - Incora.

Procede la Sala a decidir el recurso de epelacion interpuesto por el señor fiscal único del Tribunal Administrativo del Magdalena, contra la sentencia dictada por dicho organismo el 27 de septiembre de 1991 mediante la cual se declaró la caducidad de la acción propuesta y se hizo pronunciamiento inhibitorio.

En la demanda presentada el 8 de agosto de 1989 por el señor fiscal séptimo de esta Corporación, Doctor Juan Fernández C., se formula la siguiente pretensión:

"Que es nula la resolución No. 00433 de 24 de julio de 1979, por medio de la cual la Dirección Regional del Proyecto Magdalena del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora), adjudicó al señor Alfonso Londoño Ochoa un lote de terreno que comprendía un bien de uso público, denominado "LA HAMACA", ubicado en el paraje de Pozos Colorados, corregimiento de Gaira, municipio de Santa Marta, -departamento del Magdalena, con una extensión de 1.855 metros cuadrados, e individualizado por los siguientes linderos: Punto de partida; tomando como punto de partida en número 4 situado al noroeste donde concurren las colindancias del Mar Caribe, Narciso Vega y el adjudicatario, colinda así: NORTE, con Narciso Vega en 31 metros del punto número 4 al número 5; ESTE, con Narciso Vega en 67.50 metros por punto número 5, al número 1; SUR, con la Corporación Nacional de Turismo en 25 metros del punto número 1 al número 2; OESTE, con el mar Caribe en 65 metros del punto número 2 al punto de partida número 4 y encierra".

En dicha demanda se formularon, en síntesis, los siguientes hechos:

1) Que mediante resolución 00433 de 24 de julio de 1979, el Incora (Dirección Regional del Proyecto Magdalena) adjudicó al señor Alfonso

Londoño O. un lote de terreno con un área aproximada a los 1.855 mts2, situado en el paraje "Pozos Colorados", corregimiento "Gaira" del municipio de Santa Marta.

2) Que la resolución se protocolizó el 24 de julio de 1979, bajo la escritura 692 de 24 de la misma fecha, ante la Notaría Segunda de Santa Marta.

3) Que el predio, conocido como "La Hamaca", fue registrado con el No. 080-00-11924 de agosto 3 de ese año.

4) Que Dimar, mediante memorando No. 355 CP-4 de 7 de julio de 1987, denuncia ante la Procuraduría Regional de Santa Marta que el predio se encuentra localizado "sobre le física playa", como también el proyecto de construcción de la urbanización "Micro Refugio".

5) Que el Procurador le pidió a los fiscales que estudiaran la situación jurídica; que el fiscal del Tribunal Administrativo consideró improcedente la acción de nulidad y restablecimiento; y que la fiscal segunda ante los juzgados civiles del circuito solicitó la nulidad absoluta de la escritura 692/80, pero el proceso terminó por falta de jurisdicción.

6) Que se practicaron varias diligencias anticipadas al inmueble; y que los peritos en morfología costera rindieron concepto en torno al inmueble "La Hamaca", en el sentido que estaba en jurisdicción de Dimar, "por estar situado dentro de los cincuenta metros desde la línea de más alta marea hacia dentro, por sus características geomorfológicas y por ser zona que alcanza a ser bañada por la ola en marea alta".

7) Que el mencionado predio (deslindado como aparece en hecho séptimo a f. 34) es un terreno no consolidado –playa–, localizado en su totalidad dentro de los cincuenta metros medidos desde la línea más alta hacia adentro, siendo por lo tanto un bien de uso público.

Para el agente del ministerio público demandante, el acto administrativo impugnado viola los arts. 4o. y 202 de la Constitución Nacional; 674 y 679, 1519, 1521 y 2519 del c.c.; 83 y 84 del dec. 2811 de 1974; y el 413 - 4 del C. de P.C.

Cumplido el trámite de la primera instancia el tribunal falló en la forma indicada atrás. Inconforme la parte actora apeló por conducto del señor fiscal del tribunal del conocimiento y sustentó su recurso mediante el escrito que obra a folios 114 y ss.

Durante el trámite de la segunda instancia alegó de conclusión el señor fiscal décimo de esta Corporación (a fls. 126, ss). Así mismo intervino la Doctora Blanca Cecilia Solorza de C., en su calidad de agente especial de la Procuraduría (a fls. 159 y ss). También alegó el adjudicatario para solicitar la confirmación del fallo apelado (a fl. 173, ss).

El Incora se hizo presente con su escrito que obra a folios 178 y ss, para insistir en la confirmación de la sentencia recurrida.

En esta misma instancia se decretaron algunas pruebas para mejor proveer.

PARA RESOLVER, SE CONSIDERA:

Para el a-quo la acción formulada por el ministerio público estaba caducada cuando la demanda se presentó el día 8 de agosto de 1989. De ese fallo se destacan los siguientes apartes:

"... 2. Sin embargo, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre el fondo de la cuestión al constatar que la acción de nulidad propuesta se encuentra caducada.

"La anterior afirmación requiere de algunas precisiones, a saber:

"2.1. La resolución 00433 de julio 24 de 1979 proferida por el INCORA es un acto de adjudicación de un baldío, como ya quedó analizado, expedida previo el cumplimiento de los procedimientos señalados en la ley agraria y constatado que "El predio no hace parte de las playas" como consta en el acta de inspección ocular practicada por la Comisión de Baldíos (folio 21) aportada por el demandante. No se trata, por consiguiente, de un bien de uso público o de una playa, como se pretende por el demandante, que permitiera la utilización de una acción de nulidad absoluta distinta de la que para el acto específicamente causado consagra la ley". (fls 109 y 110 Cdo. 1)....................................................

......................................................................................................................

"2.3. En todo caso, demostrado que el bien adjudicado no es un bien de uso público o una playa, cualquier acción encaminada en contra de la resolución No. 00433 del 24 de julio de 1979 debe orientarse no como una acción de nulidad simple o absoluta, según se dice, prevista en el artículo 136 inciso primero del C.C.A., con olvido de que tal acción es la que define el artículo 84 del mismo ordenamiento, sino como acción de "nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORA...", que en el lenguaje técnico del decreto 2304 de 1985, artículo 15, modificatorio del artículo 85 del decreto 01 de 1984, ha de entenderse como de resarcimiento subjetivo, como consecuencia de la nulidad previamente decretada.

"2.4. Como acto de adjudicación de baldío que es dicho acto, el ejercicio de la acción que contra el mismo cabe, se halla sometido a un plazo de caducidad de dos (2) años, que se impone igualmente al propio Estado, al tenor del artículo 136, inciso sexto del decreto 01 de 1984 vigente cuando se introdujo la demanda y que viene recogido, manteniéndolo, por el artículo 23 del decreto 2304 de 1989.

"2.5. La resolución acusada fue notificada al Ministerio Público el día 31 de julio de 1979 y al peticionario el 1o. de agosto del mismo año, y se protocolizó el 3 de agosto, como lo acredita el Folio de Matrícula Inmobiliaria visible al folio 71, indicativo de su firmeza y de que contra dicho acto no se interpuso recurso alguno, por lo que ha de admitirse que su ejecutoria se produjo en los primeros días del mes de agosto de 1979.

"La demanda se presentó exactamente diez (10) años después, es decir cuando ya se había superado en mucho el término de caducidad que señala el artículo 136, inciso sexto, del Código Contencioso Administrativo.

"Frente a la anterior constatación, fuera concluir que la excepción de caducidad de la acción propuesta por la entidad demandada y por el tercero LUIS ALFONSO LONDOÑO OCHOA es próspera y así se ha de declarar". (folios 110 y 111 Cdo 1).

Para la Sala, la sentencia deberá revocarse, porque no hace suya la perspectiva que manejó el a-quo. Y no la hace pese a que formalmente se observa la caducidad, no sólo porque el bien adjudicado mediante la resolución impugnada es un bien de uso público, sino porque de aceptarse la tesis de la caducidad en los eventos en los que se adjudique un bien de esta clase, se estarían desconociendo, indirectamente, las notas de imprescriptibilidad e inenajenabilidad que los caracteriza.

Es cierto y corresponde a un mandato legal (art. 136, inc. 5 del c.c.a., en armonía con el art. 37 de la ley 135 de 1961) que la acción de nulidad contra un acto de adjudicación de un bien baldío tiene una caducidad de dos años contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria o desde su ejecutoria, en los demás casos.

La norma es clara, pero no por eso menos interpretable. Caduca la acción contra el acto de adjudicación en ese término cuando el bien rural adjudicado, según la ley y la interpretación del Incora, tenga el carácter de baldío; o sea cuando según la calificación del Instituto sea de propiedad del Estado o bien fiscal patrimonial de éste, de aquellos susceptibles de adjudicación en favor de las personas que los hayan explotado de conformidad con la ley agraria o en favor de las entidades públicas para el desarrollo de los servicios públicos a su cargo.

El enunciado precedente permite afirmar que la calificación de ser baldío (presunción meramente legal), es pasible de debate jurisdiccional, no sólo por las personas directamente afectadas o por los Procuradores Agrarios, sino también por cualquier persona, siempre que su impugnación se haga dentro del término de dos años indicado atrás.

Se entiende lo anterior cuando el acto administrativo afecta un bien patrimonial que el Estado presuma que es baldío y, por ende, adjudicable. Se habla simplemente de presunción porque en favor de los particulares existe la presunción legal contraria (se presume que no es baldío sino de propiedad particular, los fundos poseídos por particulares... art. 1 ley 200 de 1936).

Ese carácter presumido de ser baldío es lo que permite entender la razón de la acción contra el acto de adjudicación; acción que posee un término de caducidad, después del cual nadie, ni siquiera quien se crea su legítimo dueño, podrá ejercer acción alguna con miras a reintegrarlo a su patrimonio; y es lo que salva al Estado, por contera, de la obligación de salir al saneamiento del bien adjudicado cuando éste resulte de propiedad particular o bien de uso público (art. 47 del C. fiscal).

Debate jurisdiccional en el que se podrá cuestionar, tanto el carácter de baldío que se dice tenía el bien, como el proceso administrativo de expedición del acto de adjudicación; quedando vigente el acto si no se demostrare dentro del proceso que ya no tenía ese carácter; o desapareciendo por nulidad si se

estableciere que el bien era de propiedad privada y que, por lo tanto, no podía adjudicarse como tal.

Pero, qué sucede cuando el Incora, por error o por descuido, ignorancia o mala fe, adjudica como baldío un bien de uso público (una carretera, un camino, un puente, el cauce natural de una corriente de agua o una playa), el cual por definición (arts. 63 de la Carta y 83 del dec. 2811 de 1974 o código nacional de recursos renovables) es imprescriptible e inenajenable?

Podrá decirse, entonces, que porque no se impugnó el acto de adjudicación dentro de los dos años siguientes ese bien, por el simple transcurso de ese lapso, dejó de ser de uso público para convertirse en particular y perdió sus notas de no enajenable y de imprescriptible?

La respuesta no puede ser sino ésta: El bien sigue siendo un bien público del territorio, cuyo uso pertenece a todos; característica que no se pierde por el transcurso del tiempo y menos por una transferencia no autorizada ni legal ni constitucionalmente. En otras palabras, si el Incora adjudica un bien de uso público el tiempo no saneará esa situación.

Difiere así el bien de uso público de los fiscales llamados también patrimoniales, los cuales son administrados por el Estado, en principio como los posee o administra un particular, aunque cabe aclarar también que éstos, como los de uso público, no podrán adquirirse por prescripción (arts. 61 del código fiscal, 413 nl 9 del c. de p.c.).

Ese carácter de bien de uso público le permitirá a cualquier persona o al ministerio público instaurar una acción pública de nulidad en cualquier tiempo.

Aunque las acciones indicadas en el art. 88 de la Carta aún no han tenido su desarrollo legal (y la aquí propuesta podría encajar en éstas) estima la Sala que la de simple nulidad contemplada en el art. 84 del c.c.a., dado el móvil determinante de la pretensión (la salvaguarda del orden jurídico y la integridad del dominio de uso público de los colombianos) podrá utilizarse, en cualquier tiempo, para tal fin, máxime cuando la persona demandante no pretenda, ni podrá pretenderlo por su medio, el restablecimiento de un derecho subjetivo suyo vulnerado por el acto administrativo, sino solo la recuperación de un bien cuyo uso pertenece a todos por igual; este fin se confunde con el de la legalidad abstracta.

La capacidad procesal del ministerio público para instaurar esta clase de acción se deriva no sólo de la ley (art. 127 del c.c.a.), sino, hoy con más veras, de la nueva carta constitucional, concretamente de los nls 3, 4 y 7 de su art. 277.

EL CASO CONCRETO

Despejada la primera cuestión (la no caducidad de la acción aquí instaurada) se procede a estudiar el caso concreto, con lo cual se reafirmará la tesis inicial: de que no se dio la caducidad de la acción porque el bien adjudicado era una porción de playa, o sea un bien de uso público.

Dice el código de recursos naturales renovables (dec. 2811 de 1974) en su art. 83, que:

"Salvo derechos adquiridos, por particulares, son bienes inalienables e imprescriptibles del Estado:

"c) Las playas marítimas, fluviales y lacustres;

"d) Una faja paralela a la línea de mareas máximas, o a la del cauce permanente de ríos y lagos, hasta de treinta mts de ancho".

La norma transcrita debe armonizarse con los artículos 166 y 167 del dec. 2324 de 1984, que en lo pertinente, disponen:

"Artículo 166. Bienes de uso público. Las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quienes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y a las disposiciones del presente Decreto. En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni subsuelo.

"Artículo 167. Definiciones. Para todos los efectos legales se entenderá por:

"1. Costa nacional: Una zona de dos (2) kilómetros de ancho paralela a la línea de la más alta marea.

"2. Playa marítima: Zona de material no consolidado que se extiende hacia tierra desde la línea de la más baja marea hasta el lugar donde se presenta un marcado cambio en el material, forma fisográfica o hasta donde inicie la línea de vegetación permanente, usualmente límite efectivo de las olas de temporal.

"..."

Pues bien. Muestra el acervo probatorio, como se dijo atrás, que el predio "La Hamaca" adjudicado por el Incora mediante el acto aquí impugnado, está ubicado casi en su totalidad en un sector de playa; es decir, "en terreno no consolidado, conformado por arenas o cualquier otro material sedimentario producto de acumulación a través del tiempo". A este respecto puede verse la declaración del oceanógrafo físico, capitán de corbeta Jairo Javier Peña G. a folios 328 y ss del c. ppal. En igual sentido se pronuncia el también oceanógrafo físico, capitán, también de corbeta, señor Edgar Cabrera Luna, quien anota:

"... El lote en su totalidad se encontraba en el sector de playa observando en forma clara su conformación de terreno no consolidado, es decir arena y no se encontraba intervenido por ninguna acción del hombre. Por lo anterior la técnica que se empleó fue la de la observación ocular ya que no se requería ningún otro estudio más profundo para esa conclusión. Vale aclarar que incluso gran parte del terreno tenía trazas de ser bañado por las olas. Igualmente se tomó un registro fotográfico para ser anexado

al plano que se levantó con el fin de apoyar a la conclusión que se llegó. Como indiqué el terreno era en su totalidad playa marítima por lo tanto bien de uso público de acuerdo a la legislación colombiana no se observó ningún tipo de construcción ni habitación u otro. La vegetación que pudiera encontrarse era la asociada con el terreno y especialmente por las construcciones o adecuaciones que se habían desarrollado en el sector en dirección hacia la carretera. En este lugar donde se efectuó la inspección definimos la playa por las siguientes características: encontrarse a partir de la línea de más alta marea hacia adentro y conformarse en su totalidad por terreno no consolidado, arenas las cuales provienen de la deriva litoral característica en el sector; se encuentra bañado por las olas máximas en gran parte si mal no recuerdo cerca del 80% del terreno mostraba registros del avance de la ola presente en una acción de mar de leva que había ocurrido en los meses anteriores; no mostraba ningún cambio en su morfología, es decir en ninguna parte había presencia de marcado cambio en la conformación o consolidación del terreno que es lo que marca el límite de la playa. Por lo anterior no fue necesario hacer ningún otro tipo de muestreo para sustentar esta afirmación, la cual en forma verbal se hizo conocer a las partes con antelación al informe técnico para el cual se solicitó el término de ley correspondiente. No se observó ninguna obra de adecuación o protección de la línea de costa contra efectos de erosión o con el fin de ganar terreno hacia el mar como rellenos artificiales o cualquier otra obra de ingeniería costera. En conclusión todo el sector que comprendía el terreno objeto de la inspección era playa marítima..." (folios 326, 327 y 328 Cdo ppal).

El dicho de estos testigos técnicos aparece corroborado con el dictamen que ellos mismos rindieron el 13 de marzo de 1989, en el cual, luego de diferenciar e identificar los lotes "La Hamaca" y "Las Hamacas", aquél el del presente conflicto, expresaron:

"Reestablecidos los límites descritos en la Resolución 00433 del 24 de julio de 1979 del INCORA, se procedió a analizar lo correspondiente a la Jurisdicción de la Dirección General Marítima y Portuaria acorde al Decreto Ley 2324 de 1984.

"i) "Las Hamacas"

Terreno consolidado, distanciado de la línea de más alta marea en aproximadamente 500 metros

"ii) "La Hamaca"

Terreno no consolidado, Playa, con vestigios de alcance de ola en marea alta en un 80% de su extensión.

Distancia de la línea de más alta marea 16, 14 y 17 metros a los límites Norte, Centro y sur respectivamente del lindero Oeste que se asume como FRENTE.

Distancia de la línea de más alta marea 47 y 42 metros a los límites Norte y Sur respectivamente del lindero Este que se asume como POSTERIOR.

"3. CONCLUSIONES

"Con base en la Inspección Ocular y el Estudio de las condiciones oceanográficas y Geomorfológicas del área, se presentan al Sr. Procurador Regional las siguientes consideraciones a manera de Conclusiones y como respuesta al formulario motivo de la diligencia:

"a. Los terrenos objeto del experticio presentan dos condiciones completa mente diferentes con relación a la calidad del suelo y su condición de zona de baja mar.

"* El predio denominado "Las Hamacas", terreno consolidado y distanciado en aproximadamente 500 metros del Mar Caribe.

"* El predio denominado "La Hamaca", terreno no consolidado (playa) y localizado en su totalidad dentro de los cincuenta (50) metros medidos desde la línea de más alta marea.

"b. Su extensión y delimitación de playa o playas de uso público de acuerdo a lo descrito en el Parágrafo 2, Artículo 2, Título I y Artículo 166, Capítulo I, Título IX del Decreto Ley 2324 de 1984.

"* El predio denominado "Las Hamacas", no es Jurisdicción de DIMAR y no tiene en ninguno de sus puntos características de Playa.

"* El predio denominado "La Hamaca", es Jurisdicción de DIMAR, por estar situado dentro de los cincuenta (50) metros desde la línea de más alta marea hacia adentro, por sus características geomorfológicas y por ser zona que alcanza a ser bañada por la ola en marea alta.

"Se incluye en su totalidad en lo que se considera bienes de uso público" (folios 215 y 215 último Cdo. Ppal).

No obstante la claridad de lo expuesto existen dentro del proceso pruebas que apuntan hacia una realidad diferente. Así, se observa:

a) Diligencia de inspección ocular hecha por el Incora, en la que se afirma, sin explicación alguna: "El predio no hace parte de las playas y no existe vegetación a excepción de algunos trupillos y gramíneas que son propias de estos suelos" (20 de marzo de 1979, folio 22).

b) Inspección judicial de 12 de octubre de 1990 practicada en asocio de peritos por el tribunal de primera instancia (a f. 82 y ss del c. ppal). Durante la diligencia dictaminaron los peritos así:

"AL PUNTO PRIMERO, manifestaron: a) UBICACION: Por el norte calle de por medio con la Cabañita una longitud de 51.4 metros, por el ESTE predio vació (sic) con longitud de 60.5 metros; por el SUR calle de por medio con terrenos de la Corporación Nacional de Turismo y longitud de

71.6 metros por el OESTE con línea quebrada, primer tramo de 45.8 metros más un segundo tramo de dirección Nor Oeste de 20 metros, encerrándose de esta forma la poligonal del lote. b) DELIMITACION DE LA PLAYA MARTIMA (sic): El predio dista de la línea de más alta marea por el Norte 21.6 metros; por la parte media a la altura de la intercecsión (sic) del lindero Oeste mide 27.5 metros hasta la línea de agua; Por el Sur dista 25 metros de la línea de agua. c) CARACTERISTICAS DEL LOTE EN SU LIMITE CON LA PLAYA: El lote se encuentra sobre terrenos consolidados, no tiene características de playa; pero 25 metros de él se encuentran bajo la jurisdicción de la Dirección General Marítima y Portuaria. d) CONSTRUCCIONES: Las construcciones no están ocupando franja de playa, por encontrarse como ya se dijo el lote dentro del terreno consolidado; sin embargo y como ya se expresó dentro de la franja que corresponde a la Dirección de DIMAR, dentro de los límites señalados por el Decreto 2324 de 1984 se encuentra el muro del cerramiento al lindero occidental así como la vivienda o campamento provisional construido en bloques, calados y Eternit.

Se observa que en dicha diligencia intervino como experto el C T de Fragata Jorge E. Urbano Rosas, quien luego sostiene lo contrario, no sólo al ser interrogado por el tribunal administrativo de Bolívar (a fls 283 y ss), sino en "el informe pericial de jurisdicción" que rindió el 27 de febrero de 1992 (a fls. 229 y ss) a instancia de la Procuraduría General.

De lo anterior se infiere:

1) Que el dictamen rendido ante el tribunal de primera instancia, no merece acogida porque carece de fundamentación. Sus afirmaciones son gratuitas en cuanto a la índole del terreno afectado con la adjudicación y sin explicación alguna. De su lectura se desprende que los peritos no cumplieron con su deber y le prestaron un flaco servicio a la justicia.

Pierde también credibilidad el dictamen cuando el perito Urbano Rosas, ya en un estudio más concienzudo, llega a otras conclusiones. Así en "el informe pericial de jurisdicción", anota:

"... El predio "La Hamaca" se localiza sobre terrenos de la nación; son terrenos o áreas de playa que actualmente han sido alteradas mecánicamente por el hombre, dando le apariencia de ser consolidadas por los rellenos que allí se han efectuado; el predio fue observado en momentos de baja marea y esto permitió determinar las siguientes medidas desde un muro de cemento que delimita el predio hasta la línea de agua así: Por el extremo norte dista de la línea de más baja marea 21,60 metros y en el sur dista 25,0 metros". (folio 232 Cdo. ppal).

En este mismo sentido, el mismo oficial Jorge Enrique Urbano Rosas, declara ante el tribunal:

"Posteriormente en febrero de 1992 el suscrito fue nombrado nuevamente por el Tribunal para realizar una inspección al predio "LAS HAMACAS" y "LA HAMACA" ante lo cual procedí a coordinar esta

segunda visita; teniendo conocimiento de que personalmente había realizado sobre el mismo predio una inspección ocular y con el fin de preveer (sic) que la diligencia fuera completa desde el punto de vista técnico en todos los términos que lo requería la ley, me desplacé al área con un equipo de personas del C.I.O.H. para adelantar dicha inspección en forma completa desde el punto de vista geológico y biológico; encontrándonos en el predio se realizaron perforaciones en el suelo y se tomaron muestras para hacerles estatigrafía lo cual nos permitiría determinar la distribución vertical de los sedimentos presentes en el predio; igualmente se efectuó un análisis biológico pare definir la edad de los árboles; las anteriores medidas se tomaron en razón a que con la evolución del tiempo la Dirección General Marítima ha impartido nuevas normas e instrucciones para definir los terrenos de la Nación y especialmente para la elaboración y presentación de informes técnicos; el resultado de esta segunda inspección que fue realizada en una forma completa permitió definir el predio como un terreno de la Nación. Me permito aclarar que la diferencia de los dos conceptos emitidos obedeció a la forma técnica como se efectuaron las inspecciones en el tiempo real, hablo de real porque se está abocando la situación presente del predio y no su estado con relación con la evolución del tiempo, esto en razón a que no se ha tenido en cuenta que en 200 años atrás, éstas eran áreas cubiertas por el mar; los dos conceptos como lo dije anteriormente no son contradictorios y están contemplados en el artículo 166 del Decreto 2324 de DIMAR; posteriormente a este segundo peritazgo el C.I.O.H. ha desarrollado en esta misma zona un proyecto identificado como el Censo de Areas de Bajamar dirigido por el suscrito y en el cual se han clasificado la franja de playa y se ha determinado la jurisdicción de DIMAR quedando incluido el predio "LA HAMACA" como parte de terreno de la Nación..." (fls 284 y 285 Cdo. Ppal.).

Fuera de lo anterior, una vez más la Sala tiene que destacar la forma irregular como el Incora está cumpliendo sus cometidos. La adjudicación aquí impugnada es otra muestra de desidia y de mala administración.

Así, no será extraño que mañana el Incora, sin fórmula de juicio, adjudique la Plaza de Bolívar, el cauce del río Magdalena, las islas del Rosario, etc. etc.

Se afirma lo precedente porque el proceso de adjudicación que culminó con la resolución No. 00433 de 24 de julio de 1979 "deja pesares en el alma", como diría en asunto similar el señor Consejero Uribe Acosta.

Y se hace la afirmación precedente aunque los antecedentes administrativos estén incompletos y algunos ilegibles (con la cordial y culta advertencia que hace el Incora a folio 6), porque permiten pensar que la adjudicación de esa playa fue enteramente gratuita (sin respaldo probatorio y sin justificación alguna) a persona que no ejercía ni podía ejercer a la sazón actos de dominio sobre el predio. Sobre éste no había plantaciones puestas por el hombre ni construcción alguna, sino sólo unas pocas plantas propias de la zona; y que solo, el sedicente explotador habilidosamente, estaba por medios artificiales consolidando el terreno con una máquina limpiadora.

Se manejó en el presente asunto muy bien el equívoco, porque el señor Alfonso Londoño Ochoa no solo figura como favorecido con una doble adjudicación (predios "La Hamaca" y "Las Hamacas"), lo que legalmente no está permitido, sino que al expediente solo se arrimó la documentación del inmueble que no está en discusión; de nombre parecido, localizado cerca pero no sobre la playa. En parte alguna del expediente aparece que los colindantes fueron citados y oídos en declaración como lo exige la ley; y la diligencia de inspección ocular practicada por el Incora es de tan pobre contenido que más parece el cumplimiento de una rutina burocrática amañada que el cumplimiento de un deber que se juró cumplir.

Estima la Sala que la Procuraduría deberá iniciar las investigaciones de rigor en este caso, e igualmente deberá investigarse al oficial naval Jorge E. Urbano Rosas, porque su conducta dentro de este proceso deja qué desear.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revócase la sentencia de 27 de septiembre de 1991 dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena. En su lugar:

Declárase la nulidad de la resolución No. 00433 de 24 julio de 1979 dictada por la Dirección Regional del Proyecto Magdalena (Incora), por medio de la cual se adjudicó como baldío el predio "La Hamaca", Paraje Pozos Colorados, corregimiento de Gaira (Municipio de Santa Marta), al señor Alfonso Londoño Ochoa.

Cancélese ante la Oficina de Registro de Santa Marta, el registro efectuado con motivo de esa adjudicación en agosto de 1979 (matrícula 080-0011924).

Expídanse las copias con destino a la Procuraduría General para que si lo estima procedente, investigue a los funcionarios que tuvieron que ver con la adjudicación aquí cuestionada y al oficial naval Jorge E. Urbano Rosas.

Expídanse las copias para su cumplimiento. Publiquese en los Anales de la Corporación.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

La presente providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en su sesión del día nueve (9) de junio de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

Daniel Suárez Hernández, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Juan de Dios Montes Hernández, Julio César Uribe Acosta.

Lola Elisa Benavides López, Secretaria.