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CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE LAS FAMILIAS NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
Mendoza, 9 a 11 de agosto de 2018
Comisión 2°, Bioética y familias. TRHA. Dignidad, autonomía y Derecho al propio
cuerpo. Robótica
Autora:
Adriana Noemí Krasnow
Dirección postal: Buenos Aires 1851, piso 8, 2000-Rosario
Celular: 3416249292
Correo electrónico: [email protected]
Título
“Filiación por TRHA y socioafectividad. El afecto como fuente de derechos”
Subtemas:
1. Planteo y fundamento del problema a desarrollar
2. Familias, socioafectividad y TRHA
2.1 La sociafectividad
2.2 El despliegue de la sociafectividad en la filiación por TRHA
2.3 Los principios de la filiación por TRHA
2.3.1 El principio de igualdad
2.3.2 El principio de respeto de la voluntad procreacional
2.4 Reconocimiento de la triple filiación cuando la socioafectividad lo exige
2.5 La valorización de la socioafectividad en la gestación solidaria
3. Cierre
CONGRESO INTERNACIONAL DE DERECHO DE LAS FAMILIAS NIÑEZ Y
ADOLESCENCIA
Mendoza, 9 a 11 de agosto de 2018
Comisión 2°, Bioética y familias. TRHA. Dignidad, autonomía y Derecho al propio
cuerpo. Robótica
Título
“Filiación por TRHA y socioafectividad. El afecto como fuente de derechos”
Adriana N. Krasnow
Resumen:
En esta comunicación se busca describir el despliegue de la sociafectividad en la
filiación por TRHA, desde un abordaje que guarda sintonía con la visión constitucional
y convencional en la que se inscribe el Código Civil y Comercial argentino. Con este
objeto, se inicia el análisis a partir del enunciado de dos afirmaciones que se
profundizan durante el desarrollo: a) las distintas formas de vivir en familia se
distinguen por las particularidades presentes en cada tipo, pero en todas coexiste la
socioafectividad como elemento primario; b) desde una visión plural respetuosa de la
diversidad, puede observarse como la socioafectividad constituye un elemento
sustantivo en la definición de un emplazamiento filial que reconoce como fuente la
filiación por TRHA. En este marco, se dirige la atención al estudio de la tríada familias
– filiación por TRHA y sociafectividad, fraccionando el análisis en ciertos aspectos,
como: encuadre de la socioafectividad y su despliegue en la filiación por TRHA; los
principios de la filiación por TRHA; viabilidad de la triple filiación cuando la realidad
lo exige y valorización de la sociafectividad en la gestación solidaria. Se cierra el
estudio con la siguiente reflexión: La socioafectividad atraviesa a todo tipo de familia y
explica por qué las familias deben ser estudiadas desde esta realidad vivencial que nos
atraviesa y comprende a todos. Por tanto, cuando se esté frente a un caso que denote la
afectación o posible afectación de derechos que encuentren su fuente en vínculos
Investigadora Independiente, CONICET. Doctora en Derecho. Profesora Asociada, Derecho Civil V
(Derecho de las familias), Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Rosario. Profesora Titular,
Derecho Civil V (Derecho de las Familias), Facultad de Derecho, Universidad del Centro Educativo
Latinoamericano (Rosario). Correo electrónico: [email protected]
afectivos significativos, corresponderá elaborar una respuesta que permita prevenir,
morigerar o poner fin a dicha vulneración.
1. Planteo y fundamento del problema a desarrollar
En esta comunicación nos proponemos limitar la atención a la tríada familias,
socioafectividad y TRHA desde un abordaje sostenido en un continuo diálogo de
fuentes.
Emprender el camino propuesto, exige un previo encuadre del cómo y el por qué se
instala en el Derecho interno un Código Civil y Comercial – en adelante, CCC - en
perspectiva constitucional y convencional. Y la respuesta a esto lo encontramos en el
proceso de transformación que se precipita en el país desde la reforma constitucional en
el año 1994; momento a partir del cual se introduce una modificación en la estructura
del sistema de fuentes interno que armoniza con la Doctrina Internacional de los
Derechos Humanos.
En sintonía con lo expuesto, contamos en el presente con un CCC cuya flexibiliad
permite enmarcarlo como un Código de principios y valores. En este marco, cada caso
tendrá que recibir un tratamiento que atienda a sus particularidades y para ello
corresponderá recurrir a una labor que posibilite integrar las normas de aplicación con
los valores y principios que iluminan el sistema.
En sintonía con lo que venimos diciendo, el método seguido se corresponde con su
espíritu, al incluir un Título Preliminar a través del cual se materializa su impronta
constitucional y convencional en los arts. 1 a 3, con el complemento de los principios
reconocidos en los arts. 9 a 14. Asimismo y dentro del Libro Segundo ―Relaciones de
familia‖, las normas que se ocupan de los institutos propios del Derecho de las familias,
responden a una visión respetuosa de la pluralidad y la diversidad; posibilitándose así el
derecho que le cabe a toda persona de elegir con libertad y autonomía su proyecto de
vida.
Desde esta perspectiva, puede definirse el Derecho de las familias como el conjunto
de normas jurídicas destinadas a regular los derechos subjetivos y deberes jurídicos que
nacen de las relaciones jurídicas familiares que encuentran su origen en las relaciones
de pareja, el parentesco y los vínculos afectivos significativos.
Partiendo de este marco general y derivando la atención a los problemas propuestos,
esbozamos dos afirmaciones que serán objeto de estudio en los apartados que siguen:
a- Las distintas formas de vivir en familia se distinguen por las
particularidades presentes en cada tipo, pero en todas coexiste la
socioafectividad como elemento primario.
b- Desde una visión plural respetuosa de la diversidad, puede observarse
como la socioafectividad constituye un elemento sustantivo en la definición de
un emplazamiento filial que reconoce como fuente la filiación por TRHA.
2. Familias, socioafectividad y TRHA
2.1 La sociafectividad
El reconocimiento de las distintas formas de vivir en familia viene unido a la
inserción de la socioafectividad, como categoría conceptual comprensiva de aquellos
vínculos significativos que encuentran su fuente en el afecto.
Como puede apreciarse, se trata de un concepto marco constituido por un
componente social y afectivo que encuentra cauce en vínculos de apego que pueden
convivir o no con vínculos parentales. Ilustramos lo que decimos con algunos supuestos
visibles en distintas realidades familiares, como: el vínculo entre convivientes; el
vínculo entre el progenitor afín y el hijo afín con prescindencia de la existencia de
parentesco entre ellos; vínculo entre padrino y ahijado no pariente; vínculo entre
anciano y cuidador; vínculo entre el hijo adoptado bajo la forma simple o de integración
con los parientes y referentes afectivos del o los adoptantes; vínculo entre la persona
nacida por una TRHA con los dadores de material genético o mujer gestante.
La receptividad que el CCC hace de la socioafectividad reconoce entre los
antecedentes el art. 5° de la Convención de los Derechos del Niño; el art. 11 de la Ley
nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y
Adolescentes1; el art. 7° del decreto 415/2006
2 que reglamenta la ley 26.061 y el art. 7°
de la ley nacional 26.657 sobre Salud Mental3. La reseña que se acompaña puede
completarse con la labor que desde hace tiempo se viene registrando en la justicia
argentina4.
2.2 El despliegue de la sociafectividad en la filiación por TRHA
1 Sancionada el 28/09/2005, promulgada el 21/10/2015 y publicada en el BO el 26/10/2005.
2 Publicado en el BO el 18/04/2006.
3 Sancionada el 25/11/2010 y promulgada el 02/12/2010.
4 Entre los precedentes dictados durante la vigencia del CC derogado, merecen citarse: JFAMILIA 4° NOM.
CÓRDOBA, ―A., S. G. c. M. V. S‖, 28/06/2010, RDF 2011-I, 137; JNAC. 1° INST. EN LO CIV. N°86, ―N. N. o
D. G. M. B. M.‖, 18/06/2013, La Ley 2013-D-195.
Cuando se analizan las normas que se ocupan de la filiación por TRHA en el CCC,
se observa que en sintonía con el principio de pluralidad, se captan con un alcance
amplio los procedimientos en relación a sus destinarios. En esta línea, podrán hacer uso
de los procedimientos comprendidos, las parejas de igual o distinto sexo casadas o
convivientes, como así también, hombres y/o mujeres que no conforman pareja. Esto
permite decir que resultan captadas las prácticas homólogas y las prácticas heterólogas5.
En todos estos casos, el emplazamiento filial siempre se definirá en función del
elemento volitivo que se vincula con el querer ser progenitor.
De esta forma, en muchas realidades se consolidan vínculos que no crean
parentesco, pero si lazos afectivos significativos para la persona. Replicando y
ampliando los supuestos enunciados en el apartado anterior, puede mencionarse: a) la
dación de material genético proveniente de gente allegada que ocupa un lugar
importante en la vida de la persona nacida por este medio; b) dador anónimo que en
algún momento de la vida inicia y consolida una relación con la persona nacida gracias
a su aporte; c) mujer gestante en la gestación solidaria, cuando consolida un vínculo
afectivo con la persona nacida como resultado del procedimiento; d) hijo nacido como
resultado de una fecundación post mortem que posteriormente entabla naturalmente
lazos de apego con quien pasa a ser nueva pareja de la madre, siendo posible que estos
lazos también se extiendan a sus familiares.
2.3 Los principios de la filiación por TRHA
2.3.1 El principio de igualdad
Recordemos que el art. 558 del CCC establece que ―La filiación puede tener lugar
por naturaleza, mediante técnicas de reproducción humana asistida, o por adopción‖.
Seguidamente y en resguardo del principio de igualdad, dispone que la filiación por
naturaleza o por TRHA matrimonial y extramatrimonial, así como la adoptiva plena
surten los mismos efectos.
Por otra parte y conservando el criterio consagrado en el art. 252 del CC derogado,
se declara que ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera que
sea la naturaleza de la filiación.
5 Se estará ante una inseminación o fecundación homóloga cuando se recurre al empleo de material
genético propio de la pareja. En este sector, quedan comprendidas dos variables: a) la inseminación o
fecundación realizada en vida de la pareja, y b) la inseminación o fecundación post mortem. Si bien en
estos casos, coexisten armónicamente verdad genética y voluntad procreacional, el vínculo jurídico filial
debe definirse en correspondencia con la voluntad procreacional. Por otra parte, se estará frente a una
inseminación o fecundación heteróloga cuando se utiliza material genético de un tercero dador,
generalmente anónimo. A diferencia de la homóloga, hay disociación entre verdad genética y voluntad
procreacional, definiéndose el vínculo jurídico filial también por el elemento volitivo.
De lo dispuesto en la norma, se desprende que el principio de igualdad comprende
el reconocimiento de los mismos efectos para todos los hijos cualquiera sea la fuente de
la filiación y, al mismo tiempo, el derecho de toda persona de acceder a un
emplazamiento en el doble vínculo filial.
Trasladando la atención a la filiación por TRHA, la referencia al doble vínculo se
asocia con el elemento volitivo como determinante del emplazamiento, exteriorizado en
el consentimiento informado y libre6. Siendo así, no se tiene en consideración al
momento de establecer el vínculo filial en esta fuente, si se recurrió a material genético
propio de la pareja o de tercero dador/dadora o se necesitó de una mujer que asumiera el
lugar de gestante (arts. 562 y 577, CCC).
Conforme este alcance, la responsabilidad procreacional que en el marco jurídico se
traduce en el conjunto de deberes y derechos que hacen al contenido de la
responsabilidad parental, solo comprenderá a quienes tengan voluntad procreacional, sin
perjuicio que existan otras vinculaciones que convivan con el vínculo jurídico filial y
que encuentren su origen en la socioafectividad. Respecto a esto último, resultará
legítimo reconocer un régimen de comunicación cuando el lazo con los referentes
afectivos coadyuve en la realización del mejor interés del niño – niña - adolescente en
concreto (arts. 555 y 556).
Por el contrario, si nos servimos del mismo supuesto cambiando la realidad de lo
que se pretende, se podrá apreciar la importancia que tiene el principio de solidaridad.
Si el tercero dador pretendiera un emplazamiento filiatorio, el sistema se inclina por la
protección de quienes son parte del vínculo jurídico filial, al definirse siempre el
emplazamiento en función del elemento volitivo —voluntad procreacional— que se
exterioriza en el instrumento de consentimiento informado protocolizado por escribano
público o autenticado por autoridad sanitaria competente. Por tanto, todo aquel que
participe del proceso reproductivo sin tener voluntad procreacional, tendrá vedada la
posibilidad de esgrimir una pretensión filiatoria.
2.3.2 El principio de respeto de la voluntad procreacional
6 Sobre voluntad procreacional, véase entre otros: GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, ―La voluntad procreacional
como derecho y orden simbólico‖, Buenos Aires, Ediar, 2014; LAMM, Eleonora, ―La autonomía de la
voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La importancia de la voluntad
como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal‖, Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, n.º 50, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, ps. 107-132;
KRASNOW, Adriana, ―La autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad
subrogada. La importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su
regulacion legal‖, Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, nº 50,
Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2011, ps.107-132.
En correspondencia con el desarrollo que precede, el CCC introduce el principio de
voluntad procreacional como principio normativo que permite la determinación del
vínculo filial en la filiación por TRHA; distinguiéndose así de la filiación por naturaleza
donde la verdad genética constituye el elemento fundante del vínculo filial.
Entre las variables comprendidas, conforme con los términos y límites dispuestos
en la norma, pueden mencionarse: a) gestación solidaria, donde, además de intervenir la
pareja casada o conviviente - de distinto o igual sexo - o una persona –en cualquiera de
los casos, con voluntad procreacional−, participa otra mujer que, sin voluntad
procreacional, limita su participación a prestar su vientre; sumándose en ciertas
situaciones un tercero que aporta su material genético; b) pareja casada o conviviente -
de distinto o igual sexo - con voluntad procreacional, que debe recurrir a material
genético de un tercero dador o dadora −conocido o anónimo−, sin voluntad
procreacional; c) mujer sola, con voluntad procreacional, que logra un embarazo con el
empleo de su material genético y semen de un tercero dador −conocido o no−, que no
tiene voluntad procreacional, o con el uso de material genético tanto femenino como
masculino, provenientes de dadores −conocidos o no−, que no tienen voluntad
procreacional; d) implante en una pareja – casada o conviviente – o mujer sola de un
embrión crioconservado cuyo origen no proviene del empleo de material genético de
quien o quienes tienen voluntad procreacional.
En los supuestos enunciados, se observan casos en los cuales la socioafectividad se
rescató como argumento sustantivo para el dictado de sentencias que son una clara
manifestación de la razonabilidad en el actuar (art. 3, CCC)7. Si bien no pueden ser
objeto de análisis en esta comunicación, recomendamos su lectura por ser un medio que
coadyuva en la comprensión de la trascendencia que en la filiación por TRHA tiene la
categoría en análisis8.
7 Sobre criterio de razonabilidad, ver entre otros: ROSATTI, Horacio, Tratado de derecho constitucional, t.
I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 201/203 y El Código Civil y Comercial desde el derecho
constitucional, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, ps. 168/169; GIL DOMINGUEZ, Andrés, "La estructura
constitucional del proyecto de Código unificado", LL 2012-D, 113. 8 Entre los pronunciamientos que admitieron la gestación solidaria, se encuentran: JFAMILIA 4° NOM.
CÓRDOBA, ―A., P. A. y otro‖, 21/05/2018, inédito; TRIBUNAL COLEGIADO DE FAMILIA N°7 ROSARIO, ―H.,
M.E. y otros s/venias y dispensas‖ 5/12/2017, www.saij.gov.ar; JUZGADO DE FAMILIA N° 2 MENDOZA,
―M.M.C. y M.G.J. y R.F.N. s/medidas autosatisfactivas‖, 6/9/2017, La Ley Online, AR/JUR/60950/2017;
CAP. EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIB., SALA I, ―Defensor del Pueblo de la C.A.B.A., la
FALGBT, y otros c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires‖, 04/08/2017, inédito; JNCiv. N°4, ―S. T., A. y
otro s/inscripción de nacimiento y los conexos T. y A. s/adopción de integración‖, 30/6/2017, inédito;
CNCiv., Sala H, ―S. T., A. y otro s/inscripción de nacimiento y los conexos T. y A. s/adopción de
integración‖, 24.10.2016, inédito; JNCiv. N°4, ―S. T., V. s/inscripción de nacimiento‖, 20.10.2017,
inédito; JNCiv. N°4, ―S. T., V. s/inscripción de nacimiento‖, 14.11.2017, inédito; JFAMILIA Nº 7
2.4 Reconocimiento de la triple filiación cuando la socioafectividad lo exige
Retomando lo que se dijo al tratar en el apartado anterior el principio de igualdad,
cuando se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de
filiación (art. 578, CCC). Sin embargo, se registran en nuestra realidad nacional
antecedentes que admitieron emplazamientos filiales múltiples en adopción9 y en
filiación por TRHA10
.
Sin ingresar en el análisis de la cuestión en la adopción por exceder el objeto, pero
al menos señalando que al enmarcarse en un régimen flexible, se distingue en este
aspecto de la filiación por naturaleza y por TRHA; consideramos que en lo que respecta
a la filiación por TRHA puede admitirse el desplazamiento de la regla del doble vínculo
cuando la historia de vida lo amerite.
Nuestra posición encuentra respaldo en el CCC que como Código de principios,
exige para cada caso, elaborar una respuesta respetuosa de los principios y valores
contenidos en las normas que se ubican en la cúspide de la pirámide jurídica
(Constitución nacional e instrumentos internacionales de derechos humanos de igual
jerarquía conforme lo dispuesto en el art. 75, inc. 22 de la ley suprema).
VIEDMA, ―Reservado s/autorización judicial‖, 6/7/2017, www.saij.gov.ar; JN 1ª Inst. Civ. N° 81, ―S., I. N.
y otro c. A., C. L. s/ impugnación de filiación‖, 14/6/2017, La Ley Online, AR/JUR/37036/2017; JFLIA.
N° 7 LOMAS de Zamora, ―B. J. D. y otros s/ materia a categorizar‖, 30/11/2016, La Ley Online,
AR/JUR/85614/2017; JNCIV. Nº 8, ―B., B. M. y otro c. G., Y. A.‖, 20/9/2016, elDial, AA9A82; JFLIA.
N° 2 MORENO, ―S. P., B. B. c. S. P., R. F.―, 4/7/2016, Abeledo Perrot Online, AR/JUR/42506/2016;
TCOLEG. INSTANCIA ÚNICA FAMILIA 5ª NOM. ROSARIO, ―G., G. S. y otros s/filiación‖, 27/5/2016, RC J
3260/16; JFAMILIA LOMAS DE ZAMORA Nº 7, ―H. M. y otro‖, 30/12/2015, La Ley Online,
AR/JUR/78614/2015; JFAMILIA Nº 9 BARILOCHE, ―Dato reservado‖, 29/12/2015, La Ley Online,
AR/JUR/78613/2016; JFAMILIA Nº 1 MENDOZA, ―C. M. E. y J. R. M. c. OSDE‖, 2/9/2015, Sistema
Argentino de Información Jurídica (Infojus), www.infojus.gob.ar, 10/9/2015; JFAMILIA Nº 1 MENDOZA,
―C. M. E. y J. R. M. s/inscripción nacimiento‖, 15/12/2015, La Ley Online, AR/JUR/58729/2015;
JFAMILIA Nº 1 MENDOZA, ―A. C. G. y otro s/medida autosatisfactiva‖, 29/7/2015, La Ley Online,
AR/JUR/28597/2015; JNCIV. Nº 83, ―NN o s/inscripción de nacimiento‖, 25/6/2015, Infojus; JNCIV. Nº
102, ―C., F. A. y otro c. R. S., M. L. s/impugnación de maternidad‖, 18/5/2015, La Ley, 2015-C, 522;
TCOLEG. FAMILIA Nº 7, ROSARIO, ―XXX s/maternidad por sustitución‖, 2/12/2014, La Ley Online,
AR/JUR/90178/2014; TCOLEG. FAMILIA Nº 7, ―F. M. L. y otra s/autorización judicial‖, 5/9/2016, inédito;
JFAMILIA DE GUALEGUAY, ―B. M. A. c. F. C. C. R. s/ordinario‖, 19/11/2013, La Ley Online,
AR/JUR/89976/2013; J1ª INST. CIV. Nº 86, 18/6/2013, ―N. N. o D. G. M. B. M. s/inscripción,
nacimiento‖, La Ley, 2013-D, 195. 9 JFAMILIA N°4 LA PLATA, ―B.A.J.M. s/Adopción. Acciones vinculadas‖ 20/02/2017 y auto ampliatorio
06/03/2017; TCOLEG. INSTANCIA ÜNICA FAMILIA N°3 ROSARIO, ―T., E. C. s/adopción‖, 12/2016, inédito
y ―T., E. C. s/adopción. Ampliación‖, 08/2017. 10
REGISTRO CIVIL PROV. BUENOS AIRES, 22/04/2015; REGISTRO CIVIL CABA, 13/07/2015; TSJ CABA,
―J.P.R y otros c/ GCBA y otros s/ amparo s/ conflicto de competencia‖, 07/07/2017; JUZ. CONTENCIOSO Y
ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE CABA, ‗F. E. F. c/ GCBA s/ amparo‖, 07/07/2017 y CÁMARA EN LO
CONTENCIOSO Y ADMINISTRATIVO DE CABA, 20/09/2017; JFAMILIA N° 2 MAR DEL PLATA, ―C.M.F. y
otros S/ Materia a Categorizar‖, 24/11/2017.
Decir esto, exige exponer las razones que llevaron al legislador a disponer como
regla el doble vínculo filial y la conveniencia de que esta máxima se conserve como
regla:
1- Oportunidad: la etapa de transición que se extendió entre los años 2011 a 2015
– desde la presentación del Anteproyecto hasta la entrada en vigencia del CCC -
, es una manifestación de las dificultades que se presentaron para llegar a un
nuevo Código. Ciertas concesiones que se hicieron para concretar este anhelo se
tradujeron en prohibiciones expresas, como así también, en el enunciado de
reglas y principios que abrieron el cauce a la labor de los intérpretes. Esto
motiva que situaciones presentes en la realidad y no captadas en los enunciados
del Código, encuentren respuestas en el marco del sistema, como la gestación
solidaria, la fecundación post mortem, la delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental o guarda a un tercero no pariente y, también, la
pluriparentalidad.
2- Ausencia de prohibición expresa: conforme el principio constitucional de
legalidad todo lo que no está prohibido está permitido (art. 19, CN).
3- El reconocimiento de la socioafectividad.
4- El recurso a los arts. 1° a 3° del Título Preliminar. Conforme lo dispuesto en
estos enunciados, los casos deben resolverse a través de una labor de
interpretación y aplicación que debe encauzarse desde una visión respetuosa del
sistema de fuentes interno. A esto se suma el deber del juez de resolver con un
criterio de razonabilidad. En los asuntos de pluriparentalidad, el juez arribará a
una decisión razonable si después de vincular las normas de aplicación con las
particularidades del caso concreto, arriba a una solución que hace efectivo tanto
el mejor interés del niño o adolescente en cuestión como los derechos de las
personas comprendidas.
Conforme lo expuesto, entendemos que no debería incorporarse al CCC argentino
una norma expresa inclusiva de la pluriparentalidad, por entender que debilitaría la regla
del doble vínculo filial dispuesta en el art. 558 del mencionado ordenamiento legal. Sin
embargo, en situaciones que lo justifiquen, será el juez la autoridad competente para
definir la viabilidad de la triple filiación, después de conducir un cuidado y
comprometido proceso de conocimiento.
2.5 La valorización de la socioafectividad en la gestación solidaria
Corresponde traer a la memoria que cuando el Proyecto de Reforma de CCC recibe
media sanción en la Cámara de Senadores, se suprimió del texto la gestación solidaria y
este silencio se mantuvo cuando el Código se convirtió en ley11
.
En este escenario, se destaca como señal de la exigencia de regulación, la labor que
se viene desplegando, exteriorizada en el desarrollo jurisprudencial que oportunamente
citamos.
En armonía con el sistema de fuentes interno, la justicia nacional con el respaldo de
un sector importante en número de la doctrina interna, asumió el compromiso de
elaborar respuestas para quienes frente a una realidad concreta recurrieron a la
gestación solidaria. Esto derivó en el dictado de pronunciamientos judiciales, muchos de
las cuales constituyen modelos a seguir.
Como argumento común, se destaca la valorización de la voluntad procreacional que
junto con la socioafectividad permiten definir el emplazamiento filial en los supuestos
de filiación por TRHA.
Asimismo, en las historias de vida en las que se recurrió a este procedimiento, se
rescatan como elementos comunes que legitiman su admisibilidad: a) parejas en su
mayoría unidas en matrimonio de distinto e igual sexo; b) en el mayor número, la mujer
11
Sobre gestación solidaria, ver entre otros: DE LA TORRE, Natalia, "Técnicas de reproducción humana
asistida: supuestos no contemplados en la ley", en Baroni, María C. y Seba, Sonia (coords.), Derecho de
familia. Temas relevantes en el nuevo Código Civil, Resistencia, 2016, ps. 169 y ss.; KRASNOW, Adriana
N., ―La prevención como medio de protección de los derechos personalísimos. Su despliegue en los casos
de gestación solidaria‖, en Revista de Derecho y Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, Universidad Nacional de la Plata. N° 18 (abril 2018), ps. 37-61, "Filiación por técnicas de
reproducción humana asistida, gestación por sustitución y consentimiento informado en Argentina.
Aportes y cambios introducidos en el Código Civil y Comercial", Revista Bioética y Derecho, nro. 37,
Observatorio de Bioética, Universidad de Barcelona, 2016, ps. 69 y ss.; "La filiación y sus fuentes en el
Proyecto de Reforma Código Civil y Comercial en Argentina", InDret. Revista para el Análisis del
Derecho, 1/2014, Barcelona, www.indret.com; GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Gestación por sustitución,
voluntad procreacional y heterobiologicidad", RDF 2015-V-133; La voluntad procreacional como
derecho y orden simbólico, Ediar, Buenos Aires, 2014; "Comaternidad y copaternidad igualitaria", LL
2012-B, 1251; AZPIRI, Jorge O., "Reflexiones ante la falta de regulación de la gestación por subrogación",
RDF 64-126 y ss.; BARÓN, Luisa, "Maternidad subrogada: aspectos emocionales de la pareja, la madre
subrogada y el niño nacido", RDF 63-43; HERRERA, Marisa y LAMM, Eleonora, "¿Esconder o enfrentar?
Otro argumento a favor de la regulación de la gestación por sustitución", Microjuris Online MJ-DOC-
5971-AR/MJD5971; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; HERRERA, Marisa y LAMM, Elenora, "Regulación
de la gestación por sustitución", LL 2012-E-960; BERGER, Sabrina, "La copaternidad en los casos de
maternidad subrogada", La Ley Online AR/DOC/4418/2012; LAMM, Eleonora, "Gestación por
sustitución", InDret. Revista para el Análisis del Derecho, 3/2012, Barcelona, www.indret.com; "La
autonomía de la voluntad en las nuevas formas de reproducción. La maternidad subrogada. La
importancia de la voluntad como criterio decisivo de la filiación y la necesidad de su regulación legal",
RDF 50-107 y ss.; FAMÁ, María Victoria, "Maternidad subrogada. Exégesis del derecho vigente y aportes
para una futura regulación", LL del 21/6/2011; LOYARTE, Dolores y ROTONDA, Adriana, Procreación
humana artificial: un desafío bioético, Depalma, Buenos Aires, 1995; WAGMAISTER, Adriana M.,
"Maternidad subrogada", RDF 3-19 y ss.; MEDINA, Graciela y ERADES, Graciela, "Maternidad por otro.
Alquiler de úteros", JA 1990-II-714.
gestante tenía un vínculo de parentesco o afecto con la pareja; c) en la mayoría de los
casos se recurrió a la justicia después del nacimiento y en un número menor se pidió en
la justicia autorización tanto para iniciar el procedimiento como para que se ordene la
inscripción producido el nacimiento; d) en todos los casos, la mujer gestante tuvo un
propósito altruista y tenía hijos; e) en la mayoría de los casos, la justicia dispuso el
deber de los progenitores de informar al hijo sobre su origen cuando cuente con la edad
y grado de madurez suficiente; f) respetando el derecho a ser oído y a participar en el
proceso, los hijos de la gestante con madurez suficiente expresaron su sentir en el
proceso; g) en todos los casos, la mujer gestante no aportó su material genético. Del
conjunto de elementos enunciados, la socioafectividad tiene relevancia en los puntos b),
d) y f).
La descripción que precede, resulta útil para mostrar como la visión plural
respetuosa de la diversidad, permite ampliar los contornos de la socioafectividad. Decir
esto, exige la armonización entre los principios de igualdad – no discriminación y el
principio de pluralidad. Si conforme a éste último, deben ser reconocidas y protegidas
en el plano jurídico las distintas formas de vivir en familia y, entre ellas, se encuentra
aquella familia que se integra con hijos nacidos a través de la gestación solidaria, deben
extenderse para ésta última, las normas que definen la determinación en la filiación por
TRHA. Siendo así, primará en su definición la voluntad procreacional.
Con esta perspectiva, resulta claro comprender como a través de un sistema que
reemplaza estructuras rígidas por flexibles, se regulan los institutos del Derecho privado
en función del derecho de toda persona de construir con libertad y autonomía su
proyecto de vida. Siendo así, la decisión libre y autónoma que tome una pareja – casada
o conviente – o una persona sola de ampliar la familia por el camino de la gestación
solidaria, encuentra amparo en el actual paradigma.
En suma y para graficar la situación, cuando el operador se encuentre ante una
historia de vida en la que a través del afecto se intercambien roles con un fin legítimo
como dar vida y con el solo impulso del amor, será razonable disponer el
emplazamiento filial a favor de quienes con voluntad procreacional tuvieron un hijo a
través de la ayuda solidaria y altruista de una mujer gestante. Respecto a ésta última,
muchas veces su gesto resulta fortalecido y protegido por quienes siendo parte de su
familia acompañan y comparten esta decisión como una muestra más de que el afecto es
fuente de derechos.
3. Cierre
La socioafectividad atraviesa a todo tipo de familia y explica por qué las familias
deben ser estudiadas desde esta realidad vivencial que nos atraviesa y comprende a
todos. Por tanto, cuando se esté frente a un caso que denote la afectación o posible
afectación de derechos que encuentren su fuente en vínculos afectivos significativos,
corresponderá elaborar una respuesta que permita prevenir, morigerar o poner fin a
dicha vulneración.
Adriana Noemí Krasnow