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121REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES

INTRODUCCIÓN

La igualdad entre mujeres y hombresconstituye un principio básico que,incorporado al texto constitucional,

así como a otros instrumentos jurídicos in-ternacionales, irradia sus efectos en lasdistintas esferas del ordenamiento jurídico,a través de la inclusión de la igualdad for-mal o legal; sin embargo esa situación hasido insuficiente para remover los obstácu-los que impiden la plasmación en la reali-

dad diaria de la igualdad, suprimiendo lasconductas discriminatorias y eliminandolas dificultades que existen para conciliarla vida personal, familiar y laboral, en or-den a favorecer que la igualdad se proyec-te realmente en los ámbitos sociales, eco-nómicos, culturales o políticos, teniendo encuenta las mayores dificultades para lasmujeres, en especial cuando se tienen hijosde corta edad para incorporarse al trabajoo permanecer en él, así como las desventa-jas reales para la conservación del empleo1

* Miembro del Instituto Europeo de Seguridad Social y del Cuerpo Superior de Administradores Civiles delEstado.

1 La diferencia porcentual de la tasa de empleo entre mujeres y hombres, según la existencia o no de hijosmenores de 6 años y su número, era en el año 2000, la siguiente:

Conciliación personal, familiar y laboraly Seguridad Social (Modificacionesincorporadas por la Ley Orgánica 3/2007,de 22 de marzo, para la igualdad efectivade mujeres y hombres)

JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES*

Austria 16,2 10,5 18,5 29,0Bélgica 20,1 17,4 23,5 24,7Dinamarca 7,7 7,7 3,5 12,9Finlandia 7,0 0,1 11,8 19,7Francia 17,7 9,6 18,7 32,0Alemania 16,3 7,2 21,2 35,6Irlanda 29,0 14,1 33,2 43,2Italia 33,9 26,2 40,9 49,9Países Bajos 21,4 15,6 24,3 30,8Portugal 16,4 13,4 16,6 24,8España 34,8 26,0 44,7 48,6Suecia 4,1 –0,4 9,8 9,4Reino Unido 14,4 5,4 17,1 28,2Polonia 9,6 — — —Estados Unidos 14,8 7,2 17,4 29,0Media OCDE 18,6 11,8 22,9 32,3

Sistema Total Sin hijos Un hijo Dos o mas hijos

Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.

que, además, se acentúan en el caso de lamaternidad2.

En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de22 de marzo, para la igualdad efectiva de mu-jeres y hombres (en adelante, LOI) y dentro deuna estrategia de transversalidad 3 establecelos mecanismos que propicien la eliminación delas manifestaciones discriminatorias por razónde sexo, sean directas o indirectas, así como laaplicación efectiva de la igualdad entre muje-res y hombres4 –para lo que resulta necesariola introducción o el mantenimiento de las ac-ciones positivas– y el desarrollo de la concilia-ción de las responsabilidades personales, fa-miliares y laborales, todo ello a través de lamodificación de todo un conjunto de disposi-ciones legales5 con incidencia importante en los

ámbitos socio-laborales6 y, dentro de los mis-mos, los de Seguridad Social, afectando a unconjunto de prestaciones del Sistema, a travésde la mejora de la regulación de las prestacio-nes económicas de riesgo durante el embarazoo maternidad, al tiempo que amplia el conte-nido protector de la Seguridad Social, al esta-blecer las nuevas prestaciones para dar cober-tura a la protección por paternidad o por riesgodurante la lactancia. Además, se prevén mejo-ras importantes sobre los efectos en la Seguri-dad Social de los períodos de excedencia o dereducción de jornada, en razón del cuidado dehijos menores u otros familiares.

En el presente estudio se efectúa un análi-sis, desde la vertiente de la Seguridad Social(en otros trabajos se llevan a cabo tales análi-sis desde la vertiente laboral) de las modifica-ciones incorporadas por la LOI, si bien, con ca-rácter previo se efectúan unas reflexionessobre las acciones positivas o sobre determi-nadas medidas de la conciliación de la vida per-sonal, familiar y laboral, ya que las mismas seorientan en la misma finalidad de ir caminan-do en el objetivo de lograr la plasmación de unaigualdad real por razón de género en las esfe-ras socio-laborales, que completen la igualdadformal que ya estaba incorporada en nuestroordenamiento jurídico.

1. LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMI-NACIÓN POR RAZÓN DE SEXO: LASACCIONES POSITIVAS

Dentro del ámbito de la prohibición de lasconductas discriminatorias por razón de


ESTUDIOS

2 SSTC 128/1987, de 16 de julio ó 109/1993, de 25de marzo. Sobre el particular vid. LAHERA FORTEZA y CHÁ-VARRI ANDRÉS, «Discriminación por razón de sexo y em-barazo», Revista Española de Derecho del Trabajo, nº79. 1996 ó MOLINA GONZÁLEZ PUMARIEGA, R.: «Dificulta-des en el acceso al empleo de la mujer embarazada»,Aranzadi Social, n.º 6, 2004.

3 La estrategia de mainstreaming –o transversalidadde la perspectiva de género– aparece en la Conferen-cia Mundial de la Mujer en Beijing de 1995, comotránsito de la igualdad meramente formal a la igual-dad de oportunidades, de cara a la consecución deigualdad real entre mujeres y hombres en todos losámbitos de la vida social.

En el ordenamiento español, la transversalidad delprincipio de igualdad entre mujeres y hombres se in-cluye a través de la Ley 30/2003, de 10 de octubre,sobre medidas para incorporar la valoración del im-pacto de género en las disposiciones que elabore elGobierno, así como en la Ley orgánica 1/2004, de 28de diciembre, de medidas de protección integral con-tra la violencia de género.

4 Como indica la doctrina, la referencia perma-nente en la LOI a las mujeres y a su situación de des-ventajas implica que, aunque la ley se refiera genéri-camente a la igualdad entre mujeres y hombres, supropósito básico sea unilateral, ya que va más allá deasegurar la igualdad formal entre unas y otros, bus-cando conseguir una igualdad plena y efectiva. RO-DRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO-FERRER, M.: «La igualdad efec-tiva de mujeres y hombres y la Ley Orgánica 3/2007»,Relaciones Laborales, nº 8, 2007.

5 El gran número de disposiciones legales afecta-das por la LOI –básicamente a través de sus disposi-

ciones adicionales– ha llevado a calificar la mismacomo una ley recopiladora mas que codificadora (RO-DRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «La igualdad efectiva de muje-res...», op. cit., pág 6).

6 Mas de la mitad del contenido de la LOI está re-lacionada con temas de empleo, trabajo y protecciónsocial, consecuencia, de una parte, de la importanciade los ámbitos laborales y sociales para lograr la igual-dad real y, de otra, de la transposición a nuestro or-denamiento de las Directivas 2002/73 (de reforma dela Directiva 76/207) y 2004/113/CE.

sexo7 y de aplicación del principio de igual-dad8, desde hace décadas se ha ido cons-truyendo el concepto de acción positiva9 con la

finalidad de garantizar la igualdad de oportu-nidades, eliminando los obstáculos que se opo-nen a la igualdad real o de hecho entre hombresy mujeres10, cuya virtualidad ha sido reconoci-da en textos jurídicos internacionales11, con es-pecial incidencia en el Derecho comunitario, des-de las Directivas 75/117/CE12, 76/207/CE–modificada por la Directiva 2002/73/CEE–13, laResolución del Consejo de 12 de julio de 198214,la Carta de Derechos Sociales Fundamentalesde 198915 o el Tratado de Ámsterdam16. De


JOSÉ ANTONIO PANIZO ROBLES

7 La LOI siguiendo las orientaciones del Derecho co-munitario (básicamente, la Directiva 2006/54, de 5 dejulio) ofrece –artículo 7– una delimitación de las con-ductas constitutivas de acoso sexual y acoso por razónde sexo en el trabajo, diferenciando entre el primero(cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturale-za sexual que tenga el propósito o produzca el efecto deatentar contra la dignidad de una persona, en particularcuando se crea un entorno intimidatorio, desfavorable uofensivo) y el acoso por razón de sexo (que queda con-figurado como cualquier comportamiento realizado enfunción del sexo de una persona, con el propósito o efec-to de atentar contra su dignidad y de crear un entornointimidatorio, degradante u ofensivo).

Como consecuencia de ello, la LOI –disposición adi-cional 11ª– procede a la modificación de la redaccióndel artículo 4.2. del Estatuto de los Trabajadores (texto re-fundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995,de 24 de marzo –en adelante, ET) reconociendo, dentrode los derechos del trabajador, el de la protección frenteal acoso sexual y al acoso por razón de sexo y el artícu-lo 54.2. g), incluyendo expresamente como causa de des-pido el acoso sexual o el acoso por razón de sexo al em-presario o a las personas que trabajan en la empresa. Enel mismo, sentido, se incorpora dentro de las infraccio-nes sociales de carácter muy grave (artículo 8.13 LISOS)no solo el acoso sexual, sino también el acoso por razónde sexo (nuevo artículo 8.13. bis de la Ley de Infraccio-nes y Sanciones en el orden social, texto refundido apro-bado por Real Decreto-Legislativo 4/2000 –en adelante,LISOS).

Sobre el acoso sexual en el ámbito laboral, vid. AL-TES TÁRREGA, J. A.: «El acoso sexual en el trabajo», Ti-rant lo Blanch, 2002 y VALLEJO DA COSTA, R.: «El aco-so sexual y acoso por razón de sexo: riesgo de especialincidencia en la mujer trabajadora», Relaciones La-borales, nº 5, 2007.

8 El artículo 5º. 2º LOI -con una redacción muy si-milar al artículo 14.2 de la Directiva 54/2006- como ex-cepción al principio de igualdad de trato, señala expre-samente que no constituye discriminación en el accesoal empleo, incluida la formación necesaria, una diferen-cia de trato basada en una característica relacionada conel sexo cuando, debido a la naturaleza de las activida-des profesionales concretas o al contexto en el que sellevan a cabo, dicha característica constituya un requisi-to profesional esencial y determinante, siempre y cuan-do el objetivo sea legítimo y el requisito proporcionado.

9 Vid. RODRÍGUEZ-PIÑERO, M. y FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F.: «Igualdad y discriminación», Madrid, 1986 ó PÉREZ

DEL RÍO, T.: «Mujer e igualdad de oportunidades. Estu-dios en materia social y labora». Instituto Andaluz dela Mujer. Sevilla. 1999.

10 PÉREZ DEL RÍO, T.: «Comentarios a la sentencia delTJCE. Sala Segunda de 30 de septiembre de 2004. Asun-to 319/03 Brieche, sobre las medidas de acción positi-va y su compatibilidad con el Derecho comunitario»,Revista de Derecho Social, nº 32, 2005, pág. 159.

11 Por ejemplo, la Convención de las NacionesUnidas para la eliminación de todas las formas de dis-criminación, que entiende como no discriminatoriaslas medidas de carácter temporal encaminadas a ace-lerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer.

12 Relativa a la igualdad de remuneración.13 Relativa a la igualdad de trato. En su artículo 24

excepciona del principio de igualdad la adopción demedidas encaminadas a promover la igualdad deoportunidades entre hombres y mujeres y, en particu-lar, para corregir las desigualdades de hecho que afec-ten a las oportunidades de las mujeres en las materiascontempladas en el apartado 1 del artículo.

14 Sobre promoción de la igualdad de oportunida-des para la mujer, completada por la Recomendaciónde 13 de diciembre de 1984, sobre promoción de ac-ciones positivas en favor de la mujer.

15 En especial, su artículo 16.16 En el artículo 141.4 TA se prevé que, con obje-

to de garantizar en la práctica la plena igualdad en-tre hombres y mujeres en la vida laboral, el principiode igualdad de trato no impedirá a ningún Estadomiembro mantener o adoptar medidas que ofrezcanventajas concretas destinadas a facilitar al sexo me-nos representado el ejercicio de actividades profesio-nales o a evitar o compensar desventajas en sus ca-rreras profesionales. Asimismo, al principio deigualdad –que se convierte en uno de los pilares fun-damentales de la Unión Europea– se refieren los ar-tículos 2, 3.2 y 137 TA.

Además de las señaladas, hay que destacar las Di-rectivas 79/7/CEE, sobre igualdad de trato en la Seguri-dad Social; 86/378/CEE, relativa a la igualdad de trato

acuerdo con la posición del TJCE17 las accio-nes positivas han de ser temporales –y diri-gidas a corregir una situación preexistente–adecuadas a la finalidad perseguida y pro-porcionadas, en cuanto la acción positivadebe conciliarse en lo posible con el princi-pio de igualdad de trato18.

También el concepto de acción positiva hasido recogido en nuestra jurisprudencia19 (a

partir de la STC 128/198720) que ha sido con-siderada por la doctrina como la que abre lapuerta hacia los tratamientos favorables a di-ferentes colectivos y, especialmente, a las mu-jeres, suponiendo un giro copernicano en lainterpretación del principio de igualdad porrazón de sexo21 partiendo de la constataciónde una realidad social que deja traslucir unadesventaja de la mujer, por lo que, en tantola realidad siga presente, se valora como an-tidiscriminatorio el trato diferencial22.

La LOI que reconoce el carácter no discri-minatorio de las acciones positivas, sin em-bargo se hace eco (artículo 11) de la evoluciónseguida en el ámbito europeo, de modo quelas acciones positivas han de tener un objeti-vo propio y determinado, como es ir dirigidasa hacer efectivo el principio constitucional deigualdad; han de tener una duración tempo-ral, ya que tales medidas únicamente puedenser aplicadas en tanto subsistan las situacio-nes a corregir y han de ser proporcionadasrespecto de la finalidad perseguida.

El establecimiento de las acciones positivascorresponde a los poderes públicos, sin perjui-cio que puedan ser incorporadas también a tra-vés de la negociación colectiva23 o –conforme es-


ESTUDIOS

en los regímenes complementarios; 92/85/CEE, de pro-tección de la trabajadora embarazada; la 97/347CEE,sobre permiso parental y la 97/80/CEE sobre carga dela prueba.

17 Entre otros, en los asuntos Kalanke (S. 17 de octu-bre de 1995), Marshall (S. 11 de noviembre de 1997),Badeck (S. de 28 de marzo de 200) o Abrahamson (S. 6de julio de 2000). Un análisis de la jurisprudencia co-munitaria sobre igualdad por razón de sexo en la Segu-ridad Social en HEIDE, I.: «Igualdad de los sexos en la se-guridad social. Jurisprudencia del Tribunal Europeo».Revista Internacional del Trabajo, vol. 123, nº 4.

Como se ha indicado, el Tribunal Europeo de Jus-ticia ha jugado un papel esencial en la aplicación delprincipio de igualdad de trato (y, dentro de él, el deigualdad de trato entre mujeres y hombres) que haobligado a modificar la normativa nacional, ya quedesde el punto de vista formal se constata que pocaslegislaciones se han escapado a la reprobación del Tri-bunal de Justicia y que todos los países han debidoreformar su Derecho nacional para adecuarlo a la le-gislación comunitaria. ESCANDE VARNIOL, M. C.: «Im-pacto y perspectiva del principio de igualdad de tra-to en los países de la Comunidad Europea: informe desíntesis», Relaciones Laborales, nº 8, 2007,

18 Para el TJCE (STJCE de 30 de septiembre de 2004,Caso Briheche) aunque es clara la compatibilidad delas acciones positivas con el principio de igualdad detrato, sin embargo se exige la exclusión de toda cla-se de preferencia automática a favor de las mujeres,de modo que las acciones sean proporcionadas en or-den a garantizar un equilibrio entre los beneficios quese pretenden alcanzar en la eliminación de la situa-ción discriminatoria real. Por ello, se produce una sub-ordinación del derecho individual a no ser discrimi-nado, a la consecución de la igualdad real entre losgrupos, justificados en el objetivo de compensar a lasmujeres o a los grupos menos representados.

19 SIERRA HERNAIZ, E.: «Acción positiva y empleo»,Madrid, CES, 1999; señala que la acción positiva esun paso mas en el principio de la igualdad de opor-tunidades que se diferencia no en los objetivos per-seguidos, sino en los medios utilizados.

20 La doctrina de la STC 128/1987 ha sido segui-da por otras como las SSTC 253/1988, 144/1989,176/1989, 142/1990, 158/1990, 58/1991, 216/1991,18/1992, 229/1992, 109/1993 o 16/1995.

21 RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Igualdad entre los sexosy discriminación de la mujer», Relaciones Laborales.1992, nº 2.

22 Vid. BALLESTER PASTOR, M.A.: «Diferencia y discri-minación normativa por razón de sexo en el orden la-boral». Tirant lo Blanch, 1994; BERRERE UNZUETA, M.A.:«Discriminación, derecho antidiscriminatorio y ac-ción positiva a favor de las mujeres», Madrid, Civitas,1997; FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.: «Igualdad y no discrimi-nación por razón de sexo», en AA.VV.: «Autoridad ydemocracia en la empresa», Edit. Trotta, mayo, 1992ó GIMENEZ GLUCK, D.: «Una manifestación polémica delprincipio de igualdad: acciones positivas moderadasy medidas de discriminación inversa», Tirant loBlanch, Valencia, 1999.

23 Por ello, la novedad no está tanto en que la ne-gociación colectiva pueda establecer acciones positi-

tablece de forma expresa el artículo 11.2 LOI–por las personas físicas y jurídicas privadas, enlos términos establecidos en la propia Ley.

En la misma dirección, la LOI no solo pro-hibe las conductas discriminatorias, sino que,al tiempo, establece todo un conjunto de me-didas para hacer frente a las mismas, o parareponer en la situación anterior a la víctimade la discriminación, entre las que se en-cuentran:

a) La consideración como discriminaciónpor razón de sexo de cualquier trato adverso o

efecto negativo que se produzca en una perso-na como consecuencia de la presentación porsu parte de queja, reclamación, denuncia, de-manda o recurso de cualquier tipo, destinadosa impedir su discriminación y a exigir el cum-plimiento efectivo del principio de igualdad detrato entre mujeres y hombres24.

b) En el ámbito del empleo, se considerandiscriminatorias las ofertas25 referidas a unode los sexos, salvo que el mismo se trate deun requisito profesional esencial y determi-nante de la actividad a desarrollar; no obs-tante, se considera discriminatoria la ofertareferida a uno solo de los sexos basada enexigencia del puesto de trabajo relacionadascon el esfuerzo físico26.

c) A su vez, se declaran nulos los actos ylas cláusulas de los negocios jurídicos queconstituyan o causen discriminación por ra-zón de sexo, nulidad que, al tiempo, originala responsabilidad del autor de la conductadiscriminatoria a través de un sistema de re-paraciones o indemnizaciones reales, efecti-vas y proporcionadas al perjuicio sufrido, asícomo, en su caso, a través de un sistema di-suasorio de sanciones que prevenga la reali-zación de conductas discriminatorias.27 A talfin, el artículo 181 LPL28 determina quecuando la sentencia declare la existencia deuna discriminación denunciada, el Juez ha



vas, cuanto la legitimación de este mecanismo para lle-var a cabo tales acciones que, a su vez, se prevé suinclusión en los planes de igualdad de las empresas.

En relación con este aspecto, el Acuerdo Intercon-federal para la negociación colectiva (publicado en elBoletín Oficial del Estado, del 24 de febrero de 2007,a través de la Resolución de la Dirección General deTrabajo, de 9 de febrero de 2007) refleja en su Capítu-lo VI diferentes medidas relacionadas con la igualdadde oportunidades, de modo que las partes firmantes delmismo se comprometen a contribuir al establecimien-to de un marco equitativo para el desarrollo de las con-diciones de trabajo de hombres y mujeres, propician-do las actuaciones que eliminen los obstáculos para laequidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión de ac-ciones positivas, cuando se constate la existencia dedesigualdades de partida vinculadas a las condicioneslaborales. En esta dirección, se fijan acciones concre-tas como la inclusión de cláusulas de acción positivapara fomentar el acceso de las mujeres, en igualdad decondiciones a sectores y ocupaciones en los que se en-cuentren subrepresentadas; la subsanación de las dife-rencias retributivas que pudieran existir por una inade-cuada aplicación del principio de igualdad deretribución por trabajo de igual valor o un tratamientode la jornada laboral, vacaciones, programación de laformación, etc., que permita conciliar las necesidadesproductivas y las de índole personal y familiar.

Asimismo, el artículo 60 LOI –y en el ámbito delempleo público– establece, con la finalidad de actua-lizar los conocimientos de los empleados y empleadas,la preferencia, durante un año, en la adjudicación deplazas para participar en cursos de formación a quie-nes se hayan incorporado al servicio activo proceden-tes del permiso de maternidad o paternidad, o hayanreingresado desde la situación de excedencia por ra-zones de guarda legal y atención a personas mayoresdependientes o personas con discapacidad.

24 Artículo 9º LOI.25 Vid. artículo 22 bis de la Ley 56/2003, de 16 de

diciembre, de Empleo, en la redacción que incorpo-ra la disposición adicional 17ª LOI.

26 En tal sentido, los servicios públicos de empleo,así como las entidades colaboradoras y las agenciasde colocación sin fines lucrativos, en la gestión de laintermediación laboral, han de velar para evitar la dis-criminación en el acceso al empleo; de igual modo,los gestores de la intermediación laboral han de efec-tuar comunicación a quienes hubiesen formulado laoferta, cuando entiendan que esta es discriminatoria.

27 Artículo 10 LOI.28 Texto Refundido de la Ley de Procedimiento La-

boral, aprobado por Real Decreto-Legislativo 2/19945de 7 de abril (LPL). El artículo 181 ha sido objeto denueva redacción a través del apartado seis de la dis-posición adicional 13ª LOI.

de pronunciarse sobre la cuantía de la in-demnización que corresponda al trabajadorque hubiese sufrido la discriminación, en elsupuesto de existencia de diferencia entrelas partes29.

d) Se establecen mecanismos de tutelajudicial efectiva, ya que cualquier personapuede reclamar de los tribunales la tuteladel derecho a la igualdad entre mujeres yhombres, incluso tras la terminación de larelación en la que supuestamente se ha lle-vado a cabo la discriminación, correspon-diendo la legitimación y la capacidad paraintervenir en los procesos civiles, socialesy contencioso-administrativos que versensobre la defensa del derecho a la igualdada las personas físicas y jurídicas, con inte-rés en el resultado del pleito, determina-das en las leyes reguladoras de estos pro-cesos30, si bien la víctima es la únicalegitimada en los litigios sobre acoso se-xual31.

e) Siguiendo los contenidos de las Directi-vas comunitarias, se establece la regla de lainversión de la carga de la prueba, ya que enlos procedimientos en los que de las alega-ciones de la parte actora se deduzca la exis-tencia de indicios fundados de discriminación

directa o indirecta por razón de sexo, corres-ponde al demandado la aportación de unajustificación objetiva y razonable, suficiente-mente probada, de las medidas adoptadas yde su proporcionalidad. No obstante, se ex-cluyen de dicha regla los procesos penales olos procedimientos de naturaleza sanciona-dora32.

f) Se potencia la actuación de la Inspec-ción de Trabajo y Seguridad Social, en rela-ción con las indemnizaciones por daños y per-juicios derivados de las situaciones de acosoen el ámbito laboral, mediante la constata-ción de las situaciones de discriminación porrazón de sexo, a los efectos de la delimitaciónde la correspondiente indemnización33.

g) Por último, y partiendo del principioque cualquier trato desfavorable para la mu-jer fundado en el embarazo o la maternidadse considera como discriminación directa34,la LOI ofrece una especial protección de la


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29 Indemnización que resulta compatible con laque pudiera corresponder al trabajador por la modifi-cación o extinción del contrato de trabajo de acuer-do con las previsiones del ET.

30 La disposición adicional quinta LOI incorpora unnuevo artículo 11 bis a la Ley 1/2000, de 7 de ene-ro, de Enjuiciamiento Civil, en relación con la legiti-mación para la defensa de la igualdad de trato entremujeres y hombres, que se extiende, siempre quecuenten con autorización, a los sindicatos y a las aso-ciaciones legalmente constituidas, cuyo fin primordialsea la defensa de la igualdad de trato entre mujeres yhombres, respecto de sus afiliados y asociados, res-pectivamente. A su vez, la disposición adicional sex-ta LOI añade un nuevo párrafo i) al apartado 1, ar-tículo 19, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, regula-dora de la jurisdicción contencioso-administrativa,con una redacción similar si bien referida al ordencontencioso-administrativo.

31 Artículo 12 LOI.

32 Artículo 13 LOI. Asimismo, el apartado tres dela disposición adicional quinta añade un nuevo apar-tado 5 al artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de ene-ro, de Enjuiciamiento Civil (lo que ocasiona que losanteriores apartados 5 y 6 pasen a constituir los apar-tados 6 y 7) llevando a las normas procesales la in-versión de la carga de la prueba, de modo que, deacuerdo con las leyes procesales, en los procedi-mientos en los que las alegaciones de la parte actorase basen en actuaciones de discriminación por razónde sexo, corresponde al demandado probar la ausen-cia de la discriminación en las medidas adoptadas ysu proporcionalidad, pudiendo el órgano judicial, ainstancia de parte, recabar –siempre que lo escatima-se oportuno– informe o dictamen de los organismospúblicos competentes. Una regulación similar se con-tiene en el apartado 7 del artículo 60 de la Ley29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdiccióncontencioso-administrativo (apartado añadido por ladisposición adicional sexta. 2 LOI) en el ámbito delorden contencioso-administrativo.

33 Artículo 146. d) LPL, en la redacción incorpora-da por el apartado cuatro de la disposición adicional13ª LOI.

34 El artículo 8º LOI califica como discriminacióndirecta por razón de sexo cualquier trato desfavorablea las mujeres relacionado con el embarazo o la ma-ternidad.

mujer trabajadora y la proscripción de losdespidos que traigan su causa en la mater-nidad y sus consecuencias.

Ya la legislación y la jurisprudencia co-munitarias35 recogieron una regulación es-pecífica orientada a la aplicación del princi-pio de igualdad de trato por razón de sexo ya la protección de la situación de embarazoy de la maternidad, cuyos contenidos hansido desarrollados por los pronunciamientosjurisprudenciales. De igual modo, la legisla-ción y la jurisprudencia nacionales 36 hanprevisto una protección específica a la tra-

bajadora embarazada 37 y que ha dado a luz,al declarar el artículo 55.5 ET la nulidad deldespido durante la suspensión del contratode trabajo por maternidad o riesgo duranteel embarazo o el de las trabajadoras emba-razadas38.

La LOI39 partiendo de la situación anterior,y teniendo en cuenta que el período posterioral disfrute del permiso de maternidad consti-tuye un periodo crítico en la estabilidad en elempleo de la trabajadora, amplia, frente la re-gulación anterior, los supuestos de nulidad deldespido en los supuestos siguientes:

– El de las trabajadoras y los trabajado-res durante el período de suspensióndel contrato de trabajo por maternidad,riesgo durante el embarazo, riesgo du-rante la lactancia natural, enfermeda-des causadas por embarazo, parto o lac-tancia natural, adopción o acogimientoo paternidad, o el notificado en una fe-



35 Por ejemplo, la STJCE de 27 de febrero de 2003(Caso Buch) en la que el Tribunal, partiendo de la baseque el empresario no puede tomar en consideraciónel embarazo de la trabajadora para la aplicación delas condiciones de trabajo de ésta, así como que lainteresada no está obligada a informar al empleadorde que esté encinta, considera que aunque una mu-jer embarazada no pueda cumplir durante todo su em-barazo la totalidad del tiempo del trabajo, el perjui-cio económico padecido por el empresario no puedejustificar una discriminación por razón de sexo. Vid.,SÁNCHEZ LÓPEZ, M. B.: «Política comunitaria contra ladiscriminación de mujer en el trabajo», Navarra,Thomson-Aranzadi, 2003.

36 La STSJ Madrid, de 18 de mayo de 2000, queestablece que, aunque la empresa hubiese conocidoel estado de embarazo de la trabajadora, ello no lehubiese legitimado para rechazar la contratación portal motivo, y habría nacido en todo caso la obliga-ción empresarial de proceder a evaluar los riesgosconforme al artículo 26 LPRL. Vid. PURCALLA BONILLA,M.A.: «Igualdad de trato en el acceso al empleo yprotección frente al despido discriminatorio por ra-zón de sexo: claves normativas y jurisprudenciales»,Revista de Trabajo y Seguridad Social, nº 231, 2002;ó RODRÍGUEZ ESCANCIANO, S.: «La protección jurídico-laboral de la mujer: luces y sombras», Barcelona, Ce-desc, 2002.

Vid., asimismo, la STC 17/2007, de 12 de febre-ro, en la que se analiza un caso de discriminaciónpor despido en la situación de embarazo. Un co-mentario de la misma en GARCÍA NINET, J. I.: «Segun-do período de prueba, embarazos, abortos y resolu-ción del contrato (despido) por bajo rendimientodurante dichos períodos. Suman y siguen las discri-minaciones contra las mujeres a causa de sus emba-razos. En torno y al hilo de la STC 17/2007, de 12de febrero de 2007 (BOE del 14 de marzo) de la Sala

Primera del Tribunal Constitucional», Tribuna Social,nº 196, abril, 2007.

37 CORDERO SAAVEDRA, L.: «Embarazo de trabajadoray extinción de contrato de trabajo temporal. A propó-sito de la doctrina comunitaria y del Tribunal Consti-tucional», ambos en Relaciones Laborales, nº 7, abril,2004. MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Embarazo y lle-ga final del contrato de trabajo temporal» y NORES TO-RRES, L. E.: «Contratos temporales y prohibición de dis-criminación sexual», Tribuna Social, nº 27, 1995.

38 El artículo 55 ET (en la redacción dada por elapartado 14 LOI) considera nulo el despido de los tra-bajadores durante el período de suspensión del con-trato de trabajo por maternidad, riesgo durante el em-barazo, adopción o acogimiento, así como elnotificado en una fecha tal que el plazo de preavisofinalice dentro de dicho período; de igual modo, re-viste nulidad el despido de las trabajadoras embara-zadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta ladel comienzo del periodo de suspensión del períodopor maternidad. La nulidad no alcanza a los supues-tos en que se declare la procedencia del despido pormotivos no relacionados con el embarazo o con elejercicio del derecho a los permisos y excedencia se-ñalados.

39 Artículo 55. ET, en la redacción que incorporael apartado catorce de la disposición adicional 11LOI.

cha tal que el plazo de preaviso conce-dido finalice dentro de dicho período.

– El de las trabajadoras embarazadas,desde la fecha de inicio del embarazohasta el comienzo del periodo de sus-pensión por maternidad, así como el delos trabajadores que hayan solicitadolos permisos previstos en los apartados440, 4 bis41 o 542, artículo 37 ET (o esténdisfrutando de ellos) o se hayan acogi-do a la excedencia por cuidado de me-nor o familiar43.

– El de los trabajadores o trabajadoras,después de haberse reintegrado al traba-jo al finalizar los períodos de suspensióndel contrato por maternidad, adopción,acogimiento o paternidad, siempre queno hubiesen transcurrido más de nuevemeses desde la fecha del nacimiento, laadopción o el acogimiento.

En cualquiera de los tres supuestos, no seaplica la nulidad del despido cuando se de-clare la procedencia del despido en razón demotivos no relacionados con el embarazo conel ejercicio del derecho a los permisos, re-ducciones o excedencia44.

2. CONCILIACIÓN DE LA VIDA PERSONAL,FAMILIAR Y LABORAL: ASPECTOS BÁSICAMENTE LABORALES

Se ha señalado que la conciliación de losámbitos personales, familiares y laborales,en términos de igualdad de género, es unade las principales batallas a ganar en ordena alcanzar realmente la igualdad de trato yde oportunidades en el mundo laboral45,dado que el cuidado de menores o de otraspersonas dependientes (mayores, personascon discapacidad...), la realización de otrasresponsabilidades familiares y de las tare-as domésticas siguen siendo, mayoritaria-mente, tareas realizadas por las mujeres46.Por ello, uno de los retos que ha afrontadoel Derecho laboral y, en coherencia con elmismo, el de la Seguridad Social es propi-


ESTUDIOS

40 Ausencia de una hora por lactancia.41 Ausencia de una hora o reducción de jornada

hasta un máximo de 2 horas, en casos de prematuroso nacidos hospitalizado tras el parto.

42 Reducción de la jornada por cuidado de menorde ocho años, persona discapacitada o familiar hastael 2º grado, siempre que no realicen una actividad re-tribuida.

43 En los términos contemplados en el artículo 46.3ET (en la redacción dada por el apartado nueve de ladisposición adicional 11ª LOI).

44 Las previsiones sobre nulidad del despido del ar-tículo 55 ET se reiteran en el artículo 108. 2 y en el122.2, ambos de la LPL (en la redacción que incor-poran los apartados dos y tres de la disposición adi-cional 13 ª LOI).

Además de los indicados, el apartado 5 del artícu-lo 55 ET también declara nulo el despido de las tra-bajadoras víctimas de violencia de género por el ejer-cicio de los derechos de reducción o reordenación desu tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cam-bio de centro de trabajo o de suspensión de la rela-

ción laboral, de acuerdo con las previsiones del ET.45 Vid. CES: «Memoria sobre la situación socioe-

conómica y laboral de España en 2003», Madrid,2003; RODRÍGUEZ-PIÑERO, M.: «Seguridad Social, ma-ternidad y familia». Relaciones Laborales. T. II. 2002ó TORRENTE GARI, S.: «La mujer y la protección social».MTAS, Colec. Seguridad Social, nº 19, 1999.

46 En una dimensión europea, se pueden clasificarlos países en función de la inserción de las madres tra-bajadoras en el mercado laboral, de la forma siguien-te: a) Grupo 1. Países en los que el grado de inserciónde las madres en el mercado de trabajo es bastantefuerte (con tasa de empleo a tiempo completo eleva-do): Portugal, Finlandia o Alemania (Länder del Este);b) Grupo 2. Países en los que el grado de inserción delas madres en el mercado de trabajo es importante, yexiste un uso muy elevado de los permisos y exce-dencia parentales: Dinamarca, Suecia, Francia, Austriao Bélgica; c) Grupo 3. Países en los que el grado deinserción de las madres en el mercado de trabajo noes importante y a menudo se trabaja en empleos atiempo parcial: Países Bajos, Reino Unido y Alemania(Länder del Oeste); d) Grupo 4. Países en los que elgrado de inserción de las madres en el mercado de tra-bajo es muy débil (baja tasa de actividad, pero a tiem-po completo): España, Irlanda e Italia y e) Grupo 5. Pa-íses en los que el grado de inserción de las mujeres engeneral es muy débil: Grecia.

Vid. FAGÁN, C.: «Gender and Labour Market in theEU», marzo, 1999, Viena, citado por PERIVIER, H.: «Em-ploi des mères et garde des jeunes enfants en Euro-pe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.

ciar que los trabajadores puedan conciliarsus responsabilidades laborales y familia-res, si bien desde una perspectiva de igual-dad de género47.

De ahí que el mayor peso de las medidasque incorpora la LOI en la esfera del em-pleo, la formación y las relaciones laboralesse inserten en el objetivo básico de facilitarla conciliación de la actividad laboral y delas responsabilidades familiares, haciendoque los hombres participen en esas respon-sabilidades en las mismas condiciones quelas mujeres, diseñando los derechos de con-ciliación como instrumento de igualdad ypara la igualdad entre hombres y mujeres48.En ese objetivo, conforme al artículo 44 LOIlos derechos de conciliación de la vida per-sonal, familiar y laboral han de reconocersea los trabajadores y las trabajadoras49 deforma que fomenten la asunción equilibra-da de las responsabilidades familiares y evi-ten cualquier discriminación basada en suejercicio.

Dentro de estas medidas de conciliaciónde la vida personal, familiar y laboral, des-de una vertiente de igualdad de género, enla LOI se prevén las siguientes50:

a) El derecho del trabajador a adaptar laduración y distribución de la jornada de tra-



47 Como señala la doctrina, desde el embarazo has-ta el cuidado de los mayores, pasando por la capaci-dad de procrear, se abre un espectro de afectacionesde los distintos contenidos del Derecho del Trabajo.Vid. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado legal de per-sonas a cargo de trabajadores (Maternidad y parenta-lidad en las relaciones de trabajo y de Seguridad So-cial») Revista Española de Derecho en el Trabajo, nº105, mayo/junio, 2001.

48 PUEBLA PINILLA, A. de la: «Dimensión laboral dela Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igual-dad efectiva de mujeres y hombres», Relaciones La-borales, nº 8, 2007, pág. 72.

49 La disposición final séptima LOI prevé que, a par-tir de la entrada en vigor de la misma, el Gobierno hade promover el acuerdo necesario para iniciar un pro-ceso de modificación de la legislación vigente con elfin de posibilitar los permisos de maternidad y paterni-dad de las personas que ostenten un cargo electo.

Sobre las dificultades existentes para el ejerciciode los derechos de maternidad y paternidad y el des-arrollo de determinadas funciones representativas o decarácter directivo, en la Administración Pública, vid.MERCADER UGUINA. J. R. y GÓMEZ ABELLEIRA, F. J.: «Ejer-cicio de funciones públicas y disfrute del descanso dematernidad, adopción y acogimiento», Civitas, nº 133,enero/marzo, 2007.

50 Además de la indicadas, la LOI –y dentro delas medidas de conciliación de las responsabilida-des familiares y laborales– establece una nueva re-gulación en la coordinación entre el disfrute de lasvacaciones y la baja por maternidad. En este ám-bito, la legislación y la jurisprudencia venían reco-giendo la regla que si se producía una baja por ma-ternidad, estando la trabajadora en el período devacaciones que hubiese acordado con el emplea-dor, tal circunstancia no producía una variación delas primeras, con lo que se veían reducidas comoconsecuencia de la maternidad, sin que procedie-se su aplicación (vid. por ejemplo la STS de 30 denoviembre de 1995). Sin embargo, el TJCE (STJCE18 de marzo de 2004 –asunto Merino–) ofreció unasolución muy diferente, reconociendo el derechode la trabajadora de disfrutar su periodo de vaca-ciones en fechas diferentes al del permiso de ma-ternidad, modificando el periodo anterior. Esta te-sis fue acogida por la jurisprudencia nacional (STSde 10 de noviembre de 2005).

A su vez, en la STC 324/2006, de 20 de noviem-bre, el Tribunal Constitucional recoge el mismo cri-terio y, en aplicación tanto del principio constitucio-nal a la no discriminación por razón de sexo, asícomo de las Directivas comunitarias, declara el prin-cipio de la trabajadora de no disfrutar las vacacionesen el mismo período del descanso por maternidad.Un análisis de esta sentencia, en IGLESIAS CABERO, M.:«Vacaciones y maternidad (comentario a la STC324/2006, de 20 de noviembre), Actualidad Laboral,nº 9, mayo 2007 o MOLINA GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.:«Maternidad y derecho al disfrute de vacacionesanuales: doctrina constitucional», Aranzadi Social,abril, 2007.

La disposición adicional 18ª LOI lleva al ordena-miento positivo la solución jurisprudencial, a travésdel nuevo artículo 38.3 ET, de modo que cuando elperiodo de vacaciones, fijado previamente, coincidaen el tiempo con una incapacidad temporal derivadadel embarazo, el parto o la lactancia natural o con lasuspensión de la actividad como consecuencia de lamaternidad, se tiene derecho a disfrutar de las vaca-ciones en fechas diferentes a los de la incapacidad ola suspensión, aunque haya finalizado el año naturalcorrespondiente.

bajo para hacer efectivo su derecho a la con-ciliación de la vida personal, familiar y labo-ral en los términos que se establezcan en lanegociación colectiva o en el acuerdo a que lle-gue con el empresario51.

b) El establecimiento de un permiso dedos días por el nacimiento de hijo y por el fa-llecimiento, accidente o enfermedad grave,hospitalización o –y en ello reside la nove-dad– intervención quirúrgica sin hospitali-zación que precise reposo domiciliario y deparientes hasta el segundo grado de consan-guinidad o afinidad52.

c) La mejora del permiso por lactancia (na-tural o artificial) de un menor de nueve me-ses53 consistente en la ausencia retribuida deltrabajo en una hora, que puede dividir en dosfracciones, derecho que constituye un mínimoque puede ser mejorado a través de la nego-ciación colectiva, por acuerdo de empresa o por

contrato individual54.El permiso puede ser dis-frutado indistintamente por la madre o el pa-dre del menor, en el supuesto que ambos tra-bajen, correspondiendo a los interesadosejercitar la opción entre la hora de ausencia olas dos medias horas55. Dos son las novedadesincorporadas por la LOI: de una parte, ampliarel permiso en caso de parto múltiple, propor-cionalmente al número de los menores lactan-tes; de otra, posibilitar la acumulación de la re-ducción de jornada en jornadas completas, enlos términos que se recojan en la negociacióncolectiva o el acuerdo individual que resulte deaplicación56.

La concreción horaria y la determinación delperíodo de disfrute del permiso, corresponde altrabajador, dentro de su jornada ordinaria, te-niendo la obligación de preavisar al empresariocon quince días de antelación la fecha en quese reincorporará a su jornada ordinaria57.


ESTUDIOS

51 Artículo 34.8 ET, en la redacción dada por elapartado tres de la disposición adicional 11ª LOI.

52 Artículo 37.3. ET, en la redacción dada por elapartado cuatro de la disposición adicional 11ª LOI.Cuando se requiera efectuar un desplazamiento fueradel lugar de residencia, el permiso es de 4 días.

En el ámbito judicial, el nuevo apartado 5 del ar-tículo 373 de la LOPJ (incorporado por el apartadodoce de la disposición adicional tercera LOP) dife-rencia entre el permiso a favor del fallecimiento, ac-cidente o enfermedad grave del cónyuge o de la per-sona unida por una relación análoga a la conyugal,así como de un familiar, por consanguinidad o afini-dad, hasta el primer grado, del permiso correspon-diente a iguales circunstancias, si bien acaecidas a unfamiliar, por consanguinidad o afinidad, hasta el se-gundo grado. En el primer supuesto, el permiso tieneuna duración de 3 días (ampliables a 5 días, cuandohaya de efectuarse un desplazamiento a otra locali-dad); en el segundo caso, el permiso tiene una dura-ción de 2 días (ampliables a 4, por motivos de des-plazamiento).

53 Respecto de la función pública, el permiso porlactancia alcanza hasta que el menor cumple los 12meses –período incrementado proporcionalmente enlos casos de parto múltiple– [conforme a lo estable-cido en el artículo 30.1.f) LMRFP, en la redaccióndada por el apartado ocho de la disposición adicio-nal 19ª LOI].

54 Sobre la reducción de jornada por lactancia y, enespecial, desde la perspectiva de la negociación colecti-va, vid. MENENES SEBASTIÁN, P.: «Reducciones de jornada yausencias por motivos familiares» en AA. VV.: «Igualdadde oportunidades y responsabilidades familiares. Estudiode los derechos y medidas para la conciliación de la vidalaboral y familiar en la negociación colectiva», CES, 2004.

55 No obstante, en el caso de que la mujer no sea tra-bajadora, la interpretación de los Tribunales Superioresde Justicia es la de negar el derecho al permiso al padre.Vid. entre otras, STSJ de Andalucía/Málaga, de 19 demayo de 2000 o del País Vasco, de 24 de abril de 2001.

56 Sobre la incidencia de la negociación colectiva enla aplicación de la LOI, vid. ESCUDERO RODRÍGUEZ, R.: «Elcomplejo juego entre la Ley y la negociación colectivaen la nueva Ley de igualdad efectiva entre mujeres yhombres: significación general y manifestaciones con-cretas», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.

57 En el ámbito de la función pública, la funcionaria (ha-brá que entender que el derecho se amplia también al otroprogenitor, ya que el permiso de lactancia es un derechoque, tanto en la función pública, como en el ámbito labo-ral, puede ser ejercido indistintamente por uno u otro de losprogenitores, en el caso de que ambos trabajen) puede so-licitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permi-so retribuido que acumule, en jornadas completas, el tiem-po correspondiente (vid. el artículo 30.1 f) de la Ley30/1984, de 2 de agosto, de medidas de reforma de la fun-ción pública –en adelante, LMRFP– en la redacción dada`por el apartado ocho de la disposición adicional 19 LOI].

d) Se amplían los supuestos de reducciónde la jornada de trabajo (con la reducción pro-porcional del salario y de la base de cotizacióna la Seguridad Social58) en los supuestos deguarda legal de un menor o de una personacon discapacidad física, psíquica o sensorial,que no realice una actividad retribuida, yaque si hasta ahora la edad del menor debíaser inferior a seis años, en la LOI se ampliahasta los ocho años 59 flexibilizando, de igualmodo, el abanico de la reducción de jornada60

que pasa a ser entre 1/8 a 1/2 (frente al aba-nico más cerrado anteriormente que se situa-ba entre 1/3 y 1/2). Al igual que sucede con elpermiso de lactancia, la concreción horaria yla determinación del período de disfrute de lareducción de jornada corresponde al trabaja-

dor, dentro de su jornada ordinaria, teniendola obligación de preavisar al empresario conquince días de antelación la fecha en que sereincorporará a su jornada ordinaria61.

Además, la disposición adicional 18ª ET–incorporada por el apartado veintiuno de ladisposición adicional 11ª LOI– modifica elcálculo de las indemnizaciones reguladas enla normativa laboral, modificando la base desalario que se haya de tener en cuenta, cuan-do en el momento de originarse el hecho queprovoca la indemnización el trabajador, pordicha causa, había reducido la jornada –y,consecuentemente, su retribución– en razónde cuidados de familiares o menores.

Frente a la normativa anterior en que la basede salario era equivalente a la retribución quese venía percibiendo, en la LOI se establece queen los supuestos de reducción de jornada cau-sados por atención a prematuros o de nacidosque, por cualquier causa, deban permanecerhospitalizados; guarda legal de un menor deocho años, persona con discapacidad que no des-empeñe actividad retribuida o familiar hasta se-gundo grado o en razón de la violencia de gé-nero, el salario a tener en cuenta pasa a ser elque hubiese correspondido al trabajador sin con-siderar la reducción de jornada efectuada, siem-pre que no hubiese transcurrido el plazo máxi-mo legalmente establecido para dicha reducción.Este beneficio se aplica, de igual modo, en lossupuestos de ejercicio a tiempo parcial de la sus-pensión de la relación laboral, a causa tanto dela maternidad, el acogimiento o la paternidad(de acuerdo con lo establecido en los artículos



58 Salvo que suscribiese el convenio especial demantenimiento de la base de cotización en los térmi-nos del artículo 21 de la Orden TAS/2865/2003, de13 de octubre, reguladora del Convenio especial conel Sistema de la Seguridad Social.

59 La delimitación de la edad de 8 años del menor,para poderse reducir la jornada en razón de los cui-dados de aquél, deviene de lo previsto en el artículo2.1 de la Directiva 96/34,7CE, de 3 de junio.

En el ámbito de la función pública [mediante elnuevo párrafo g) bis del artículo 30.1 LMRFP, a travésdel apartado nueve de la disposición adicional 19ªLOI] se posibilita la reducción de la jornada laboral,hasta el 50 por 100, con carácter retribuido, y por unplazo máximo de un mes, en los casos en que el fun-cionario la precise para el cuidado de un familiar enprimer grado. Si hubiese más de un titular de este de-recho por el mismo hecho causante, el tiempo de dis-frute se puede prorratear entre los mismos, pero conel límite de un mes.

60 Respecto a la aplicación de la reducción de jor-nada por cuidado de menor, y las posibilidades quetiene la trabajadora en la determinación de la misma,en relación con la jornada realizada, así como res-pecto de una aplicación amplia del derecho de la tra-bajadora a no ser discriminada por razón de sexo,vid. la STC 3/2007, de 15 de enero (BOE 15 de fe-brero de 2007). Un análisis de esta sentencia en GAR-CÍA NINET, J. I.: «Reducción temporal por guarda dehijo menor. Interpretación literal del artículo 37.5 ETal margen de la finalidad del mismo. La protecciónsocial y jurídica de la familia y la no discriminaciónde la mujer trabajadora», Tribuna Social, nº 195, mar-zo 2007.

61 Se entiende que la nueva regulación afecta lassituaciones en que se hubiera procedido a la reduc-ción de la jornada por cuidados de hijo, menor o fa-miliares, y que se hubieran agotado, siempre que sereúnan las condiciones establecidas en la nueva re-dacción del artículo 37.5 ET. Es el caso, por ejemplo,de una persona que se hubiese acogido a la reduc-ción de jornada por cuidado de hijo, situación que sehubiese extinguido por cumplir el menor los 6 años;en estos supuestos, esa persona podría solicitar denuevo la reducción de jornada hasta que el menorcumpla los 8 años de edad.

48.4 y 48 bis ET –en la redacción que incorpo-ran los apartados diez y once de la disposiciónadicional 11ª LOI–)62.

e) Se mantiene la posibilidad de ausencia deuna hora del trabajo (con mantenimiento de losderechos económicos) o de reducción de la jor-nada de trabajo, con la minoración proporcionaldel salario, hasta un máximo de 2 horas al día63,en los casos de nacimiento de hijo prematuro oque, por cualquier circunstancia, deba perma-necer en el hospital a continuación del parto64.

3. LA PROTECCIÓN DEL RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

En el Derecho internacional y comunitariose han venido estableciendo, desde hace déca-das determinadas iniciativas tendentes a laprotección de la trabajadora embarazada, comoes la Directiva-Marco 89/391/CEE, sobre me-didas para promover la mejora de los trabaja-dores en el lugar del trabajo, de la que han de-rivado otras Directivas, entre las que destacala 92/85/CEE, sobre aplicación de medidaspara promover la mejora de la seguridad y lasalud de la trabajadora embarazada, que hayadado a luz ó esté en período de lactancia.

La transposición al ordenamiento españolde la Directiva 92/85 se produce por la Ley

31/1995, de 9 de noviembre, de Prevención deRiesgos Laborales (LPRL) que prevé un cú-mulo de medidas encaminadas a la coberturaprotectora de la mujer y/o del feto de los ries-gos que pueden producirse sobre su salud, di-rectamente o a través de la madre, en funciónde la realización por parte de ésta de activi-dades peligrosas, transposición limitadapuesto que únicamente contemplaba (artícu-lo 26) la posibilidad/obligación de traslado deaquélla a un puesto compatible, cuando el re-alizado por la trabajadora presentaba un ries-go indudable para su estado de embarazo opara el feto, dejando sin resolver la proble-mática que podía surgir cuando la trabajado-ra, aún teniendo derecho al traslado de pues-to de trabajo a otro compatible, a fin de evitarlos riesgos para su salud o la del feto, sin em-bargo dicho traslado no podía realizarse65.

A fin de remediar la situación creada, el ar-tículo 10 de la Ley 39/1999, de 5 de noviem-bre, para la conciliación de la vida familiar ylaboral (LCVF) 66 incorporó un nuevo aparta-


ESTUDIOS

62 La LOI modifica, de igual modo, los efectos queen la determinación de las prestaciones por desem-pleo tiene la reducción de jornada por cuidado de hi-jos u otros familiares, en los términos que se analizanen el apartado 7.3 de este trabajo.

63 La concreción horaria y la determinación del pe-ríodo de disfrute del permiso de lactancia y de la re-ducción de jornada corresponde al trabajador, si bienéste debe preavisar al empresario con quince días deantelación la fecha en que se reincorporará a su jor-nada ordinaria.

64 La medidas de mejora de cálculo de la presta-ción por desempleo –en los términos señalados en elapartado 7.3 de este trabajo, se aplican de igual modoa los periodos de reducción de jornada motivados porla existencia de un menor nacido que requiera cui-dados, a causa del parto prematuro o de la hospitali-zación del neonato.

65 En estos casos, ¿tenía la trabajadora derecho ala suspensión del contrato de trabajo?. En caso afir-mativo ¿era debido el salario, aunque no existieseprestación de servicios?. De no ser esa la interpreta-ción, ¿podría acceder la interesada a una prestaciónde la Seguridad Social?; ¿se mantenía obligación decotización a la Seguridad Social?.

66 Un análisis de la misma en BALLESTER PASTOR, M.A.:«La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar ylaboral: una corrección de errores con diez años de re-traso», Tirant lo Blanch, Valencia, 2000; CAVAS MARTÍNEZ,F.: «Legislación laboral y responsabilidades familiaresdel trabajador. Algunas reflexiones sobre el proyecto deLey para promover la conciliación de la vida familiar ylaboral de las personas trabajadoras». Aranzadi Social,nº 7, 1999; GARCÍA MURCIA, J.: «La Ley 39/1999, de con-ciliación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras», Justicia Laboral, nº 1, 2000; GORELLI HER-NANDEZ, J.: «La reciente Ley 39/1999 para promover laconciliación de la vida familiar y laboral de las perso-nas trabajadoras», Relaciones Laborales, nº 24, 1999;MOLINA NAVARRETE, C.: «La Ley 39/1999, de conciliaciónde la vida familiar y laboral: puntos críticos». La Ley,abril, 2000; PANIZO ROBLES, J. A.: «La Ley sobre concilia-ción de la vida familiar y laboral de las personas traba-jadoras y su incidencia en la Seguridad Social», Revis-ta de Trabajo y Seguridad Social. Centro de Estudios

do 3, en el artículo 26 LPRL, de manera que,cuando la trabajadora embarazada no puedeser trasladada a puesto de trabajo compati-ble, podrá suspender el contrato de trabajo,suspensión que finaliza en el momento en quela trabajadora inicie el período de descansopor maternidad o pueda reincorporarse a supuesto de trabajo o a otro compatible, de pro-ducirse en una fecha anterior.

Esta nueva causa de la suspensión del con-trato de trabajo no se incluyó únicamente enel ámbito laboral, ya que la LCVF introdujo dosnovedades esenciales; de una parte, incorpo-rando una nueva causa de suspensión del con-trato67 en los supuestos en que la trabajadoraembarazada no pudiese ser trasladada a otropuesto compatible con su estado; de otra, in-cluyendo una nueva prestación en el ámbito dela acción protectora contributiva de la Seguri-dad Social, que sustituyese el salario dejado depercibir por la trabajadora durante la suspen-sión de la actividad. Además, aunque la pres-tación de riesgo durante el embarazo está li-gada a la suspensión del contrato de trabajo,en los términos previstos en el artículo 48.5 ET,sin embargo –al igual que sucede con las pres-taciones por maternidad– aquélla no se limitóa las trabajadoras por cuenta ajena68, sino quese extendió69 a las trabajadoras por cuenta pro-pia, en los términos y condiciones que regla-mentariamente se estableciesen, siendo las

mismas las contenidas en el Real Decreto1251/2001, de 16 de noviembre, regulador delos subsidios de maternidad y riesgo duranteel embarazo (RDMAT)70.

La LOI, aunque no implica alteracionesde la situación anterior en el ámbito laboral,incorpora modificaciones importantes en laprestación de la Seguridad Social en tres as-pectos básicos: la naturaleza de la prestación(que va a afectar a los requisitos de su acce-so), la cuantía de la misma, incrementandosu importe y, por último, la gestión, ya quede ser una prestación gestionada en exclusi-va por la Entidad Gestora pública pasa, dehecho, a ser gestionada mayoritariamentepor las Mutuas.

3.1. La situación protegida

La situación protegida por la prestacióneconómica de la Seguridad Social de riesgo du-rante el embarazo se configura como el perío-do de suspensión del contrato de trabajo, en



Financieros, n º 201, Madrid, diciembre. 1999 y «Unanueva prestación de la Seguridad Social (A propósito dela Ley para promover la conciliación de la vida familiary laboral de las personas trabajadoras». Revista del Mi-nisterio de Trabajo y Asuntos Sociales, n º extraordina-rio 1999; RIVAS VALLEJO, P.: «La relación entre trabajo yfamilia: La Ley 39/1999, una reforma técnica». TribunaSocial, nº 108, diciembre. 1999 ó SEMPERE NAVARRO, A.V.:«La Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar ylaboral y el Estatuto de los Trabajadores». Aranzadi So-cial, nº 20, 2000.

67 Artículo 45 1. d) y 48.5 ET.68 Incluyendo a las funcionarias públicas, ya que

la situación de riesgo durante el embarazo se trasla-da a la legislación de la Función Pública.

69 Disposición adicional 8ª LGSS, en la redaccióndada por la LCVF.

70 Sobre el contenido del RDMAT, vid. BLÁZQUEZ

AGUDO, E.: «La prestación por maternidad. Cuestionespuntuales en relación con su extensión temporal ypersonal», en AA.VV.: «Los problemas del derecho aprestaciones (jubilación flexible, colocación adecua-da, maternidad, valoración de incapacidades)», Edic.Laborum, Murcia, 2005; CARDENAL CARRO, M.: «Conocasión del RD 1251/2001 (RCL 2001, 2768), sobreíndices de natalidad y trabajo», Aranzadi Social, nº16, diciembre, 2001; GORELLI HERNÁNDEZ, J. e IGARTUA

MIRÓ, M. T.: «Las prestaciones por maternidad y ries-go durante el embarazo» Valencia, Tirant lo Blanch.2002; MORENO GENÉ, J.; ROMERO BURILLO, A. M. y PAR-DELL VEÁ, A.: «La prestación por riesgo durante el em-barazo: a propósito del Real Decreto 1251/2001, de16 de noviembre, Revista de Trabajo y Seguridad So-cial, nº 228, marzo, 2002; PANIZO ROBLES, J. A.: «Laprotección por maternidad (Comentarios al Real De-creto 1251/2001, de 12 de noviembre, por el que seregulan las prestaciones económicas de la SeguridadSocial por maternidad y riesgo durante el embarazo)»,Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,n º 34, Madrid, 2002 ó RIVAS VALLEJO, P.: «El Real De-creto 1251/2001: el largamente esperado Reglamentode las Prestaciones por maternidad y riesgo durante elembarazo», Aranzadi Social, nº 20, febrero, 2002.

los supuestos en que, debiendo la mujer tra-bajadora cambiar de puesto de trabajo por otrocompatible con su estado, en los términos pre-vistos en el artículo 26.3 LPRL71, dicho cam-bio de puesto no resulte técnica u objetiva-mente posible o no pueda razonablementeexigirse por motivos justificados.

Para que pueda nacer la prestación eco-nómica de la Seguridad Social por riesgo du-rante el embarazo, es necesario que se estéen presencia de la situación protegida, en laque se ha de acreditar:

a) La existencia del embarazo, a través dela correspondiente certificación del facultativode la Seguridad Social, que atienda asisten-cialmente a la interesada.

b) Que el puesto de trabajo de la traba-jadora (hubiese sido objeto o no de adapta-ción, y tras la correspondiente evaluaciónde los riesgos del puesto de trabajo, comoobligación del empresario en los términosindicados en el artículo 26 LPRL72) presen-te un riesgo para la trabajadora o el feto.Esta circunstancia debe quedar acreditadamediante certificación del facultativo ads-crito a la Dirección Provincial correspon-diente del Instituto Nacional de la Seguri-dad Social o de los servicios médicos de laMutua, en función de cual sea la entidadque gestione la prestación, previo informedel médico que atienda asistencialmente ala trabajadora73.

c) Que se haya suspendido el contratode trabajo, por el hecho de que, presentan-do el puesto de trabajo que realizaba la tra-bajadora riesgo para su salud y/o para el


ESTUDIOS

71 En la redacción dada por la disposición adicio-nal 11ª LOI. Vid. además el artículo 14 RDMAT.

72 La obligación del empresario se mantiene en loscasos de contratas y subcontratas, de conformidad conel artículo 31 LPRL. Vid. sobre el tema, GARCÍA PIQUE-RAS, M.: «Obligaciones y responsabilidades en la Leyde Prevención de Riesgos Laborales. De la insuficien-cia a la indeterminación», Revista Andaluza de Tra-bajo y Seguridad Social, nº 47, 1998.

73 En lo que respecta a la Administración Generaldel Estado, el artículo 58 LOI indica que cuando lascondiciones de trabajo de una funcionaria –incluidaen el ámbito de aplicación del mutualismo adminis-trativo- pudieran influir negativamente en la salud dela mujer o del feto, podrá concederse licencia por ries-

go durante el embarazo, garantizándose la plenitud delos derechos económicos

En la misma línea, el artículo 69.3 de la Ley de Fun-cionarios Civiles del Estado, aprobada por Decreto315/1964, de 7 de febrero (en la redacción dada por ladisposición adicional 21ª LOI) establece que cuando lascircunstancias previstas en el artículo 26.3 afecten a unafuncionaria incluida en el ámbito de aplicación del mu-tualismo administrativo, puede concederse licencia porriesgo durante el embarazo en los mismos términos ycondiciones que las previstas para la situación de inca-pacidad temporal. En correspondencia con ello, el ar-tículo 22 de la Ley sobre Seguridad Social de los Fun-cionarios Civiles del Estado, texto refundido aprobadopor Real Decreto-Legislativo 4/2000, de 23 de junio (enla redacción dada por la disposición adicional 23ª) es-tablece, con la misma consideración y efectos que la si-tuación de incapacidad temporal, la situación de la mu-jer funcionaria que haya obtenido licencia por riesgodurante el embarazo, en los términos previstos en el ar-tículo 69 del Texto Articulado de la Ley de FuncionariosCiviles del Estado, precisando el artículo 12 de dichotexto refundido que en tal situación se tendrá derechoa la prestación por riesgo durante el embarazo.

A su vez, el artículo 61.2 de la Ley 55/2003, delEstatuto marco del personal estatutario de los servi-cios de salud (en la modificación incorporada por elapartado dos de la disposición adicional 22ª LOI) de-termina que el personal estatutario tiene derecho adisfrutar del régimen de permisos y licencias, inclui-da la licencia por riesgo durante el embarazo, esta-blecido para los funcionarios públicos.

En el ámbito de las Fuerzas Armadas, el artículo148.6 de la Ley 17/1999, de 18 de mayo (en la re-dacción que incorpora el apartado cinco de la dispo-sición adicional 20ª LOI) prevé, respecto de los mili-tares del complemento y los militares profesionales detropa y marinería que, durante la situación de inca-pacidad motivada por riesgo durante el embarazo,paro o postparto (así como las que deriven de enfer-medad o accidente) no se causará baja en las FuerzasArmadas y se prorrogará el compromiso hasta la fi-nalización de tales situaciones.

Por último, el artículo 75 de la Ley 42/1999, de 23de noviembre, de régimen de personal del Cuerpo dela Gurdia Civil (en la redacción dada por el apartadotres de la disposición adicional 24ª LOI) prevé que du-rante el periodo de embarazo y previo informe facul-tativo, a la mujer guardia civil se le puede asignar un

feto, no pueda ser trasladada a puesto com-patible, bien por que dicho cambio no seaposible74 o porque se oponga causa justifi-cada75.

Por tanto, la actualización de la contingen-cia no tiene lugar con el daño de la salud dela trabajadora, ya que en este caso son otraslas contingencias (las correspondientes a la in-capacidad temporal), sino que dicha actuali-zación se produce con la sola manifestación deuna situación de riesgo. Por ello, cualquier si-tuación de riesgo o patología que pueda influirnegativamente en la salud de la trabajadora odel feto, si no está relacionada directamentecon los agentes, procedimientos o las condi-ciones del puesto de trabajo que desempeñe,no tendrá la consideración de situación prote-gida a efectos de la prestación económica porriesgo durante el embarazo; será, en todo caso,una situación determinante de incapacidadtemporal, regulándose por el régimen jurídicode esta prestación76.

3.2. Duración de la prestación

La prestación de riesgo durante el emba-razo nace77 el día en que se inicie la suspen-sión del contrato de trabajo y finaliza el díaanterior a aquél en que se inicie la suspen-sión del contrato de trabajo por maternidado el de reincorporación de la mujer trabaja-dora a su puesto de trabajo anterior o a otrocompatible con su estado, de producirse es-tas últimas circunstancias en una fecha an-

terior. Por ello, la duración de la prestaciónes la siguiente:

a) En principio, la prestación dura hastael momento en que la trabajadora inicie lasuspensión del contrato de trabajo, en razónde la maternidad. Si existe riesgo para la mu-jer trabajadora y/o el feto y no existe puestocompatible, con lo que la trabajadora ha desuspender el contrato de trabajo, lo lógico esque la interesada continúe en la inactividadhasta el parto, a partir del cual se iniciará elperíodo de descanso por maternidad.

b) Sin embargo, la norma prevé que sipor alguna causa, el riesgo desaparece an-tes del parto, bien porque la persona puedareincorporarse a su puesto de trabajo ante-rior78, bien porque la misma pueda incorpo-rarse a otro puesto compatible79, la presta-ción se interrumpe en cualquiera de esas dosfechas.

c) Para las trabajadoras contratadas atiempo parcial, se tiene derecho a la presta-ción durante todos los días naturales en quese mantenga la suspensión del contrato detrabajo por riesgo durante el embarazo.

d) En el caso de las trabajadoras porcuenta propia, la prestación nace el día si-guiente a aquél en que se emite el certifica-do médico por los servicios médicos de la En-tidad Gestora o Mutua correspondiente, sibien los efectos económicos no se producenhasta la fecha de cese en la actividad profe-sional; la prestación dura hasta el momentode reincorporación de la interesada a la ac-tividad profesional o, en su caso, en el mo-mento de inicio de la prestación por mater-nidad.



puesto orgánico o cometido distinto del que estuvieraocupando, adecuado a las circunstancias de su estado.

74 Por ejemplo, empresas con muy pocos puestosde trabajo, o con puestos de trabajo con un mismoperfil profesional.

75 Vid. NEVADO FERNÁNDEZ, M. J.: «El cuidado de per-sonas a cargo de trabajadores. Maternidad y parenta-lidad en las relaciones de trabajo y Seguridad Social»,II, Revista de Derecho del Trabajo, Civitas, nº 106, ju-lio/agosto, 2001.

76 Artículo 14.2 RDMAT.77 Artículos 48.5 ET, 26.3 LPRL, 135.2 LGSS y 18

RDMAT.

78 Por ejemplo, porque el mismo haya sido objetode adaptación en las condiciones de trabajo o en eltiempo de trabajo, que posibiliten su realización sinriesgo.

79 No existente anteriormente, pero que se hubie-se establecido con posterioridad o hubiese quedadolibre, en una fecha posterior a que la trabajadora sus-pendiera su contrato de trabajo.

El derecho al subsidio de riesgo durante elembarazo se extingue80 por las siguientescausas:

a) La suspensión del contrato de trabajopor maternidad, ya que el parto determinala extinción de la situación de suspensióndel contrato de trabajo motivada por riesgodurante el embarazo, para dar paso a la si-tuación de la suspensión del contrato pormaternidad y a la correspondiente presta-ción económica.

b) La reincorporación de la mujer traba-jadora a su puesto de trabajo anterior o aotro compatible con su estado81.

c) La extinción del contrato de trabajo,puesto que, al ser la finalidad de la pres-tación la sustitución de las rentas sala-riales, dejadas de percibir por el desem-peño concreto de un puesto de trabajo, notendría sentido alguno la continuidad delsubsidio cuando se rompe el vínculo labo-ral que unía a la trabajadora con su em-presa.

d) El fallecimiento de la beneficiaria.

Por último, el derecho al subsidio puedeser denegado, anulado o suspendido82 cuan-do la beneficiaria hubiera actuado fraudu-lentamente para obtener o conservar el sub-sidio o cuando realice cualquier trabajo oactividad, bien por cuenta ajena o por cuen-ta propia, iniciados con posterioridad a lasuspensión del contrato de trabajo por ries-go durante el embarazo, incompatibles consu estado.

3.3. Beneficiarias

Se configuran como beneficiarias de la pres-tación las trabajadoras por cuenta ajena que es-tén incluidas en cualquier Régimen de Seguri-dad Social, que se encuentren en la situaciónprotegida, sin que se precisen requisitos adi-cionales, ya que si hasta la LOI la prestaciónde riesgo durante el embarazo tenía la consi-deración de prestación derivada de contingen-cias comunes (calificación que era criticada am-pliamente por la doctrina, al entender que laprestación guarda una mayor similitud con lasprestaciones derivadas de riesgo profesional, yaque de los riesgos del trabajo desarrollado de-riva la situación que se quiere proteger) deacuerdo con la nueva redacción del artículo 134LGSS83 la prestación de riesgo durante el em-barazo pasa a tener la naturaleza de contin-gencia profesional, siéndole de aplicación elprincipio de alta de pleno derecho (si bien soloen lo que se refiere a las trabajadoras por cuen-ta propia) y la no exigencia de períodos previosde cotización.

De igual modo, son beneficiarias las traba-jadoras por cuenta propia que se encuentrenen situación de embarazo, y que hayan de sus-pender su contrato de trabajo, al presentar elmismo riesgo para la salud de la trabajadoray/o el feto (cuando así haya sido certificado porlos servicios médicos de la Entidad Gestora ode la Mutua, en función de cual sea la entidadcon la que se tenga concertada la cobertura delos riesgos profesionales, en base al informedel facultativo del Servicio de Salud que atien-da a la trabajadora) y sin que puedan des-arrollar su actividad en un puesto de trabajocompatible con su estado84.


ESTUDIOS

80 Artículo 18.4 RDMAT.81 Se entiende que no existente con anterioridad

en la empresa, en el momento de suspender el con-trato de trabajo a causa del riesgo durante el emba-razo.

82 De conformidad con las previsiones contenidasen el artículo 132 LGSS, en relación con la IT, que re-sultan aplicables a la prestación de riesgo durante elembarazo, conforme a lo establecido en el artículo135 LGSS.

83 De acuerdo con el apartado ocho de la disposi-ción adicional 18ª LOI.

84 La prestación por riesgo durante el embarazo resul-ta también de aplicación a las funcionarias incluidas en elRégimen General de la Seguridad Social, a las que se con-ceda licencia por riesgo durante el embarazo, así como alpersonal estatutario sanitario al que, en virtud de sus nor-mas, le sea concedida una licencia o situación similar porriesgo durante el embarazo. Vid. artículo 1.2 RDMAT.

La modificación de la naturaleza de la pres-tación tiene trascendencia en lo que respectaa las trabajadoras por cuenta propia, cuandolas mismas no hayan optado por la coberturade las contingencias profesionales, o en el casode las trabajadoras del Régimen Especial deEmpleados de Hogar, ya que, si de acuerdo conel artículo 135 LGSS, la prestación por riesgodurante el embarazo se ha de conceder en losmismos términos y condiciones previstos parala incapacidad temporal, derivada de contin-gencias profesionales, surge la duda de si lamisma puede extenderse a un colectivo de mu-jeres que no hayan elegido esa cobertura so-cial o que, dentro de la acción protectora delRégimen, no esté incorporada la correspon-diente a los riesgos profesionales.

La duda ha de resolverse en sentido afir-mativo85 ya que si bien el artículo 135.1.LGSS hace referencia a que la prestación deriesgo durante el embarazo se ha de conce-der en los términos y condiciones de la IT de-rivada de contingencias profesionales, tam-bién se hace mención expresa a que esaaplicación se ha de llevar a cabo «... con lasparticularidades establecidas...» en la propiaLey, entre las que se encuentran la propiainclusión de la prestación en el ámbito de co-bertura de las trabajadoras por cuenta pro-pia y de las del Régimen Especial de Em-pleados de Hogar (disposición adicional 8ªLGSS, en la redacción dada por la disposi-ción adicional 18ª LOI). Además, dada la evo-lución del sistema y de la homogeneidad en-tre los Regímenes Especiales con el RégimenGeneral que se ha seguido desde la propiaimplantación del sistema, siguiendo las pre-visiones del artículo 10 LGSS, así como lasorientaciones de los propios pactos sociales ypolíticos86, resulta sorprendente que en laLOI se hubiesen establecido una especie dereformatio in peius, suprimiendo prestacio-nes que ya estaban reconocidas.

En definitiva, además de darse la situa-ción protegida, la prestación económica de laSeguridad Social de riesgo durante el emba-razo precisa de una serie de requisitos adi-cionales, como son:

a) Que la trabajadora se encuentre en unasituación de alta o de asimilación al alta, loque, en principio, es fácilmente constatable, yaque se trata de una persona que efectúa untrabajo y que ha de ser trasladada a otro com-patible. Además, en lo que se refiere a las tra-bajadoras por cuenta ajena sería de aplicaciónel principio de alta de pleno derecho, aunqueel empleador hubiese incumplido las obliga-ciones de afiliación y alta.

b) Frente a la regulación anterior en quese precisaba la acreditación de un periodoprevio de cotización (180 días en los últimoscinco años) tal requisito desaparece en lanueva legislación, al quedar configurada laprestación de riesgo durante el embarazocomo prestación derivada de contingenciaprofesional.

c) En el caso de las trabajadoras por cuentapropia, así como de las trabajadoras por cuentaajena en las que recaiga la obligación de ingre-so de las cuotas, es requisito imprescindiblepara el reconocimiento y abono de la prestaciónque las interesadas se hallen al corriente en elpago de las cuotas a la Seguridad Social87.



85 Así lo entiende la Entidad Gestora en las ins-trucciones dictadas para la aplicación de la LOI.

86 La convergencia de Regímenes, hacia la confi-guración de dos únicos regímenes, con un ámbito de

protección similar, se contiene en el Pacto de Toledo(tanto en su formulación inicial, como en la renova-ción parlamentaria de 2003) así como en los Acuer-dos sociales alcanzados entre el Gobierno y los in-terlocutores sociales en 1997, 2001 y 2006.

87 En los términos contenidos en la disposición adi-cional 39ª LGSS. Si, en el momento de reconocer la pres-tación, la interesada no se encuentra al corriente, la En-tidad Gestora ha de invitar a la trabajadora para que seponga al corriente en sus obligaciones, en los términosdel artículo 28 del Decreto 2930/1970, de 20 de agosto.Si la trabajadora, cumpliendo el requerimiento, abona loadeudado en el plazo de 30 días, desde la notificaciónde la invitación, se le abona la prestación desde el día si-guiente al de la solicitud; en caso contrario, la prestaciónse abona desde el día primero del mes siguiente a aquelen que la interesada abone las cantidades debidas.

d) Que, previamente, el facultativo adscri-to al INSS o, en su caso, a la correspondienteMutua haya certificado la existencia de riesgoen la continuación de la realización del traba-jo, previo informe del médico del Sistema Na-cional de Salud que atienda a la trabajadora.

3.4. Contenido de la prestación

Es, seguramente, en el contenido de laprestación donde se han incorporado las ma-yores modificaciones de la LOI, al afectartanto a la base reguladora de aquélla, comoal porcentaje aplicable para la determina-ción de la cuantía correspondiente88.

Respecto al primer parámetro, la base re-guladora pasa a ser la misma que la corres-pondiente a la IT –como sucedía en la regula-ción anterior– si bien –y esta es la novedad–derivada de contingencias profesionales89. Portanto, la base reguladora de la prestación de

riesgo durante el embarazo es la base de coti-zación del mes anterior a la baja90, con deter-minadas particularidades en el caso de las tra-bajadoras contratadas a tiempo parcial91.Sobre la correspondiente base reguladora seaplica el 100 %92, siendo el producto el impor-te de la prestación, sin que le resulten de apli-cación las modificaciones del salario que seproduzcan, durante el percibo de la prestación,salvo las que se originen por convenio colecti-vo y con efectos retroactivos a una fecha an-terior a la de producirse el hecho causante dela prestación de riesgo durante el embarazo.

En los supuestos de pluriempleo93, si lasuspensión del contrato de trabajo por riesgodurante el embarazo se declara en todas lasactividades que realice simultáneamente latrabajadora, para la determinación de la basereguladora del subsidio se computan todassus bases de cotización en las distintas em-presas, siendo de aplicación a la base regu-ladora así determinada el tope máximo esta-


ESTUDIOS

La disposición adicional 39ª fue incorporada en laLGSS por el artículo 20 de la Ley 52/2003). Un aná-lisis de la misma en PANIZO ROBLES, J. A.: «La Seguri-dad Social en el inicio del año 2004 (Comentario alas novedades en materia de Seguridad Social conte-nidas en las Leyes de Presupuestos y Acompañamientopara 2004, así como en la Ley de disposiciones es-pecíficas en materia de Seguridad Social)». Revista deTrabajo y Seguridad Social, Centro de Estudios Finan-cieros, Madrid, nº 251, enero, 2004 ó «Comentariosa las novedades incluidas en la Ley 52/2003, de 10de diciembre, de disposiciones específicas en materiade Seguridad Social», en AA. VV.: «Las últimas refor-mas laborales del año 2003», Justicia Laboral, nº ex-traordinario, Ed. Lex Nova, 2004.

88 Conforme a lo previsto en el apartado 2º de la dis-posición transitoria séptima LOI, las modificaciones in-corporadas por la misma en la situación de riesgo du-rante el embarazo (tanto en lo que se refiere a losámbitos laborales, como en lo que respecta a la presta-ción de la Seguridad Social) son de aplicación única-mente a las suspensiones de contrato de trabajo que seproduzcan por la causa indicada, a partir del día 24 demarzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI,conforme a la disposición final octava de aquélla).

89 Como venía reclamando la doctrina anterior-mente. Vid. RABANAL CARBAJO, P.: «Las prestaciones deincapacidad temporal, maternidad y riesgo durante el

embarazo: problemas pendientes», Actualidad Labo-ral, marzo, 2005.

90 O del mismo mes, en el caso de que el accesode la trabajadora a la prestación se produjera en elmismo mes de alta en la Seguridad Social.

91 En este caso, y toda vez que el pago de la pres-tación corresponde a la Entidad Gestora, la base re-guladora diaria de la prestación es el cociente resul-tante de dividir la suma de las bases de cotizaciónacreditadas en los 90 días anteriores al hecho cau-sante entre 90. Caso de que la trabajadora tenga enla empresa una antigüedad inferior a un año, se to-mará la suma de las bases de cotización acreditadasdurante el período de actividad, dividida entre los díasnaturales que existan en el respectivo período.

92 En la legislación anterior a la LOI, el porcen-taje era del 75%, por lo que la entrada en vigor dela primera ha implicado un incremento de la pres-tación en un 33%, con independencia del aumentoque se derive de tomar en consideración la base re-guladora de la IT derivada de contingencias profe-sionales, frente a la misma base derivada de contin-gencias comunes.

93 Realización de dos o más actividades, por lasque exista la obligación de inclusión en un mismo Ré-gimen de Seguridad Social. A efectos de la prestaciónde riesgo durante el embarazo. Vid. artículo 17RDMAT.

blecido a efectos de cotización. Por el contra-rio, si la suspensión del contrato de trabajopor riesgo durante el embarazo se declaraseen una o en algunas de las actividades reali-zadas por la trabajadora, pero no en todas,en el cálculo de la base reguladora del subsi-dio sólo se tomarán las bases de cotización enlas empresas donde se produce la suspensióndel contrato de trabajo, aplicando, a estosefectos, el límite que corresponda a la frac-ción o fracciones del tope máximo que aqué-llas tengan asignado.

En los supuestos en que la trabajadoralleva a cabo de forma simultánea actividadesincluidas en varios Regímenes del Sistemade la Seguridad Social (pluriactividad), hayque diferenciar entre los casos en que la si-tuación de riesgos durante el embarazo afec-te a todas las actividades que realiza la in-teresada o a parte de ellas. Mientras que enel primero, se tiene derecho al subsidio encada uno de los Regímenes si reúne los re-quisitos exigidos de manera independienteen cada uno de ellos, por el contrario, cuan-do la situación de riesgo durante el embara-zo afecte a una o a alguna de las actividadesrealizadas por la trabajadora, pero no a to-das, únicamente tendrá derecho al subsidioen el Régimen en el que estén incluidas lasactividades en que exista dicho riesgo. Ade-más, en los casos de pluriactividad, la per-cepción del subsidio será compatible con elmantenimiento de aquellas actividades queya viniera desempeñando o pudiera comen-zar a desempeñar y no impliquen riesgo du-rante el embarazo.

Al igual que sucede en otras situacionesde suspensión del contrato de trabajo, du-rante la correspondiente a la de riesgo du-rante el embarazo se mantiene la obligaciónde cotizar94, en los términos siguientes:

a) La base de cotización es la misma porla que se venía cotizando antes de la sus-pensión del contrato de trabajo (o del per-

miso funcionarial), con la particularidad, enel caso de las trabajadoras contratadas atiempo parcial, que la base de cotización esequivalente a la base reguladora de la pres-tación, es decir, el resultado de dividir lasuma de las bases de cotización correspon-dientes a los tres meses anteriores al hechocausante de la prestación entre los días detrabajo efectivo existentes en dicho período.En el caso de las trabajadoras por cuentapropia, la base de cotización es aquella porla que se venía cotizando (caso de las traba-jadoras incorporadas en el RETA) o la baseúnica de cotización establecida en el respec-tivo Régimen (Régimen Agrario o Régimende Empleados de Hogar).

b) Existe la obligación de cotizar por todoel período de suspensión de la actividad. Enel contrato a tiempo parcial, es obligatoria lacotización durante los días en que la traba-jadora hubiese prestado servicios efectivos,caso de no tener suspendido su contrato.

c) Para la cotización por accidentes detrabajo y enfermedades profesionales, seaplica los tipos correspondientes a los traba-jadores en baja por IT, es decir, los estable-cidos en la situación «c» del Anexo II de laTabla de Primas a efectos de la cotización porcontingencias profesionales95.

d) La Entidad Pública o la Mutua com-petente, al hacer efectivo el importe de laprestación a la beneficiaria, ha de deducirdel mismo la cuantía a que ascienda lasuma de las aportaciones de la trabajadora,para su ingreso en la Tesorería General dela Seguridad Social.

En el ámbito de la cotización a la Seguri-dad Social, la disposición adicional 15ª LOI96

mantiene la bonificación del 100% de las co-tizaciones empresariales (incluidas las co-



94 Artículo 106.4 LGSS.

95 Aprobada por la disposición adicional cuarta dela Ley 42/2006, de 29 de diciembre, de PresupuestosGenerales del Estado para 2007.

96 Mediante la que se da nueva redacción al artícu-lo 1º del Real Decreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.

rrespondientes a las contingencias profesio-nales) en los contratos de interinidad, sus-critos con desempleados, para la sustituciónde la trabajadora que ha suspendido el con-trato en razón del riesgo durante el embara-zo. Asimismo, se mantienen las bonificacio-nes de las aportaciones empresariales,reguladas en la disposición adicional segun-da de la Ley 12/2001, de 9 de julio97, corres-pondientes a las propias trabajadoras, sociastrabajadoras o socias de trabajo de las coo-perativas, sustituidas durante los periodos deriesgo durante el embarazo; estas bonifica-ciones98 alcanzan también el 100% de talesaportaciones (incluidas las correspondientesa accidentes de trabajo y enfermedades pro-fesionales).

Las bonificaciones se extienden, de igualmodo, a las trabajadoras por cuenta propiatanto en lo que se refiere a los contratos deinterinidad suscritos para sustituir a la tra-bajadora que ha suspendido la actividad,como –y esta es la novedad– a la cotizaciónde la propia trabajadora, siempre que convi-van en el tiempo el contrato de interinidady la suspensión de actividad. Estas aporta-ciones alcanzan también el 100% de talesaportaciones (incluidas las correspondientesa accidentes de trabajo y enfermedades pro-fesionales)99.

3.5. Particularidades en la gestión de la prestación

Respecto de la gestión y el pago de la pres-tación de riesgo durante el embarazo, si an-tes de la LOI la misma quedaba en la esferade actuación de la Entidad Gestora, sin quecupiera intervención de otro Organismo100, elapartado 4 del artículo 135 LGSS (en la re-dacción que incorpora el apartado ocho de ladisposición adicional 18ª de la LOI) sitúa lasfacultades de gestión de la prestación en laEntidad Gestora o en la Mutua de Acciden-tes de Trabajo y Enfermedades Profesionalesde la Seguridad Social, en función de cual seala entidad con quien la empresa, en relacióncon sus trabajadores– o el trabajador porcuenta propia haya concertado la coberturade los riesgos profesionales101 o, en su caso,la cobertura de las contingencias comunes102.


ESTUDIOS

97 De medidas urgentes de reforma el mercado de tra-bajo para el incremento del empleo y la mejora de sucalidad. Su disposición adicional segunda es objeto denueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.

98 Esta bonificación únicamente es de aplicaciónmientras coincidan, en el tiempo, la suspensión decontrato o de la actividad y el contrato de interinidaddel sustituto. En el caso de que la trabajadora no ago-te el periodo de descanso, las bonificaciones se ex-tinguirán en el momento de la incorporación al tra-bajo.

99 Esta bonificación únicamente es de aplicaciónmientras coincidan, en el tiempo, la suspensión decontrato o de la actividad y el contrato de interinidaddel sustituto. En el caso de que la trabajadora no ago-te el periodo de descanso, las bonificaciones se ex-tinguirán en el momento de la incorporación al tra-bajo.

100 Salvo en lo que se refería a la anómala partici-pación de las Mutuas en la certificación previa de lasituación de riesgo durante el embarazo, no tanto paragenerar el derecho a la correspondiente prestacióneconómica de la Seguridad Social, cuanto generar laobligación empresarial (y derecho de la trabajadora)a ser trasladada a puesto de trabajo compatible consu estado y/o el del feto.

101 Al estar ligada la gestión de las contingenciasprofesionales con la correspondiente a IT –al menos,en lo que respecta a los trabajadores por cuenta pro-pia–, las trabajadoras por cuenta propia que se hayanincorporado al correspondiente Régimen –o a la me-jora de IT– con posterioridad al 1 de enero de 1998,únicamente pueden recibir la prestación de riesgo du-rante el embarazo a través de una Mutua.

Por el contrario, ante la ausencia de protección porriesgos profesionales en lo que se refiere a las traba-jadoras incluidas en el Régimen Especial de Emplea-dos de Hogar, se entiende que, en tales supuestos, laprestación ha de ser gestionada directamente por elINSS.

En todo caso, las modificaciones en el ámbito dela gestión de la prestación obligan a modificar las dis-posiciones reglamentarias de desarrollo, con especialincidencia en los ámbitos procedimentales contenidosen el RDMAT.

102 Como se ha indicado previamente, se entiendeque los trabajadores por cuenta propia –aunque nohayan optado por la cobertura de los riesgos profe-sionales– siguen teniendo derecho a las prestaciones

En síntesis, la gestión de la prestación porriesgo durante el embarazo se llevará a cabodel modo siguiente:

a) Para las trabajadoras por cuenta ajena,las facultades de gestión y control de la pres-tación corresponden a la Entidad Gestora o laMutua, en función de cual sea la entidad queda cobertura a las contingencias profesiona-les. Como excepción, en el caso de las traba-jadoras incluidas en el Régimen Especial deEmpleados de Hogar, las facultades de ges-tión y control corresponderán únicamente alInstituto Nacional de la Seguridad Social.

b) Respecto de las trabajadoras por cuen-ta propia, la gestión y pago de la prestacióncorresponde a la Entidad pública o a la Mu-tua, en función de cual sea la entidad con laque tenga concertada la trabajadora la cober-tura de los riesgos profesionales y, ante la au-sencia de la misma, la cobertura de la IT.

Con las nuevas facultades de gestión so-bre la prestación de riesgo durante el emba-razo, unos organismos que surgieron comoentidades privadas en orden a colaborar, concarácter exclusivo, con las entidades públi-cas del Sistema de la Seguridad Social en lagestión de los accidentes de trabajo y enfer-medades profesionales ven ampliado de nue-vo su ámbito de actuación ya que, además dela gestión de las contingencias profesionales,pueden llevar a cabo la gestión de la IT103 de-rivada de contingencias comunes, así comode las prestaciones de riesgo durante el em-barazo y de riesgo durante la lactancia104.

4. LA PRESTACIÓN DE LA SEGURIDADSOCIAL POR MATERNIDAD

El Derecho del Trabajo, así como el corres-pondiente a la Seguridad Social ha tratado laprotección de la maternidad desde la ópticade la mujer trabajadora, en un proceso quecomienza con el embarazo y termina tras unperiodo de vida del nacido, en el que, ademásde las cuestiones sanitarias, ha puesto elacento en las prestaciones económicas moti-vadas por la suspensión del contrato de tra-bajo a causa de la maternidad y, en una faseposterior, en los casos de riesgo durante el em-barazo y ahora de riesgo durante la lactancia,configurando estas tres situaciones –el emba-razo, la maternidad y la lactancia– como con-tingencias propias y separadas de la enfer-medad. Pero, además, la maternidad y susconsecuencias colocan a la mujer en un planode dificultad para la realización de sus come-tidos laborales, de ahí que también se hayavenido insistiendo en la necesidad de adoptarmedidas que posibiliten la conciliación de lasresponsabilidades familiares con las propiasde la actividad laboral, propiciando que dichaconciliación se alcance desde una perspectivade igualdad de género, objetivo en el que hanjugado un papel esencial determinadas ini-ciativas internacionales105 y comunitarias, de



de riesgo durante el embarazo, que habrá de enten-derse responsabilidad de la Entidad Gestora o de laMutua, en función de la entidad con la que las tra-bajadoras hayan concertado la gestión de la IT

103 Desde 1995, conforme a lo establecido en ladisposición adicional 11ª LGSS, así como en la Leyes13/1996 y 66/1997, ambas de medidas fiscales, ad-ministrativas y del orden social.

104 De acuerdo con lo establecido en los artícu-los 135.4 y 135 ter LGSS (en la redacción dada porla disposición adicional 18ª LGSS). Además, ha detenerse en cuenta la gestión de las Mutuas, en su

actuación de la prevención de riesgos laborales, através de las Sociedades de Prevención, en los tér-minos regulados en el RD 688/2005, de 10 de ju-nio. Un análisis de esta norma en LOZANO LARES, F.:«La funcionalidad preventiva de las Mutuas de Ac-cidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales»Temas Laborales, nº 87/2006 y MERCADER UGUINA, J.R.y PUEBLA PINILLA, A. DE LA: «Nuevas fórmulas para larevitalización de la prevención de riesgos laborales(segregación de los servicios de prevención ajenosde las mutuas y apoyo de los funcionarios técnicosa la labor de la inspección de trabajo). La Ley, Re-laciones Laborales, nº 18, septiembre, 2005.

105 La conveniencia, dentro del horizonte de unaigualdad real entre mujeres y hombres, de armonizar lasresponsabilidades laborales y familiares (incluyendo elreconocimiento de la igualdad de derechos de los cón-yuges y del valor del trabajo en el hogar) figura ya enla Declaración de la OIT sobre igualdad de oportuni-dades y de trato de las mujeres trabajadoras y, desde

modo que la regulación jurídica de la mater-nidad en la esfera sociolaboral ha tenido ungran impulso desde la óptica del principio deigualdad106.

Dentro de estas últimas, son de especialimportancia las Directivas del Consejo92/85, sobre protección de la maternidad107,y 96/64/CEE, de 3 de junio de 1996, relati-va al Acuerdo Marco sobre permiso paren-tal, celebrado entre las organizaciones em-presariales y sindicales más representativasa nivel comunitario, así como previamentela Directiva 76/207 o la Recomendación delConsejo 84/635/CEE, de 13 de diciembre de1984, relativa a la promoción de acciones po-sitivas en favor de la mujer108.

En el ámbito interno y con la finalidad deconseguir los objetivos indicados, la LCVF in-

trodujo un conjunto de modificaciones norma-tivas, que pretendían lograr la aplicación delprincipio de igualdad real entre hombres ymujeres, afectando al ámbito laboral y al de laprotección social, mediante la transposición denormas comunitarias, e incidiendo en la acciónprotectora, como, en menor medida, en la es-fera de la cotización social. En esa misma di-rección, la LOI efectúa una profundización delas finalidades de protección de la mujer tra-bajadora, a través de la mejora de los supues-tos de suspensión del contrato o de la activi-dad –en especial en los casos de acogimientode menores–, la ampliación de la duración deaquél, la flexibilización de los requisitos de ac-ceso a la correspondiente prestación de Segu-ridad Social o la incorporación de manifesta-ciones protectoras de carácter asistencial o nocontributivo109.

4.1. Las modalidades contributivas de la protección

4.1.1. La situación protegida

La LOI110 procede a flexibilizar y racionali-zar111 la suspensión del contrato en razón dela maternidad biológica con el objetivo básicode mejorar la protección del recién nacido y fo-mentar que el otro progenitor112 participe en


ESTUDIOS

ella, se incluyó en las «Estrategias a Largo Plazo de Nai-robi para el Progreso de la Mujer», adoptadas por lasNaciones Unidas en 1986. De igual modo, en la IV Con-ferencia Mundial sobre las mujeres, celebrada en la ciu-dad de Pekín, en el año 1995, se fijó, como uno de losobjetivos estratégicos, el fomento de la armonización delas responsabilidades familiares entre hombres y muje-res, principio que quedó reflejado en la Declaraciónaprobada en la misma. Vid., al respecto, la publicaciónde la OIT «Las mujeres en el mundo de trabajo» (estu-dio coordinado por NUSS, S.; DENTI, E. y VIRY, D.), Mi-nisterio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991.

106 MARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el per-miso de maternidad y su concordancia con la igual-dad de género», Relaciones Laborales, nº 8, 2007.

107 Desde esta vertiente, la Directiva 92/85/CEE reco-noce a la trabajadora, en tanto dure el permiso de ma-ternidad, su derecho a mantener su remuneración o aobtener una prestación de Seguridad Social adecuada, sibien estableciendo la obligación de que la misma ha deser, como mínimo, la que se recibiría en caso de cesetemporal en la actividad, a causa de pérdida de la salud.

108 A partir de la aplicación de la Directiva76/207/CE el TJCE inicia un criterio sostenido en elque se declara no ajustado al Derecho comunitariolas normas que tienen por objeto la protección de lamujer, en tanto sujeto fisiológico, y no la maternidad,en cuanto hecho real, concreto y transitorio. Una am-plia enumeración de la jurisprudencia comunitaria yde trabajos doctrinales relacionados con la misma, enMARTÍNEZ YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso….» op. cit., pág. 20 y sigs.

109 El apartado 7 del artículo 14 LOI incorpora, den-tro de los criterios generales de actuación de los po-deres públicos, la protección de la maternidad, con es-pecial atención a la asunción por la sociedad de losefectos derivados del embarazo, el parto y la lactancia.

110 A través de la disposición adicional 11ª, me-diante la que se da nueva redacción a determinadospreceptos ET y, entre ellos, el artículo 48.4 referido ala suspensión del contrato en razón de la maternidad.

111 Así se califica en NÚÑEZ-CORTÉS, P.: «El permisoy la prestación de maternidad en la futura Ley deIgualdad», Actualidad Laboral, nº 2, enero, 2007.

112 La Ley 13/2005, de modificación del matrimo-nio, obliga a adecuar la terminología, sustituyendo lostérminos padre y madre (válidos para uniones fami-liares heterosexuales) por los de progenitores acep-ción que engloba una mayor gama de posibilidadesconvivenciales.

el cuidado del hijo, con la misma extensión ycondiciones que los contemplados en los su-puestos de adopción, finalidades que ya habí-an encontrado eco en la vía administrativa113.

Las situaciones protegidas por la presta-ción económica de la Seguridad Social pormaternidad114 se corresponden con los su-puestos que originan la suspensión del con-trato de trabajo o de la actividad profesionalo por cuenta propia, respecto de los que laLOI introduce una serie de novedades conespecial incidencia en el cumplimiento de losobjetivos perseguidos por la misma115:

a) Se mantienen, como situaciones protegi-das, el nacimiento, la adopción116 y el acogi-miento de un menor de 6 años117 (o, en deter-minados casos, de una persona mayor de esaedad118) mejorando la protección en los supues-



113 Como es el caso de la Resolución de la Secre-taría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abrilde 2004. Un análisis de la misma en GARRIGUES GIMÉ-NEZ, A.: «Nuevos aires interpretativos en torno a la con-sideración jurídico-laboral y de Seguridad Social de lapaternidad: caracterización del padre como benefi-ciario originario de la prestación por maternidad (bio-lógica) en el supuesto del fallecimiento de la madre ydesvinculación de la previa condición laboral o no deaquélla. (A propósito de la Resolución de la Secreta-ría de Estado de la Seguridad Social, de 21 de abrilde 2004), Tribuna Social, nº 162, 2004 y SÁNCHEZ-URÁN

AZAÑA, Y.: «Maternidad biológica y subsidio de pater-nidad. A propósito de la Resolución de la secretariade Estado de la Seguridad Social, de 21 de abril de2004», Aranzadi Social, nº 5, 2004.

El contenido de la Resolución mencionada fue in-corporado al RDMAT, a través del apartado uno de ladisposición final 4ª del RD 1351/2005.

114 De acuerdo con los datos de la propia Admi-nistración de la Seguridad Social (vid. www.seg-so-cial.es) durante el primer trimestre de 2007, la Segu-ridad Social dedicó más de 329 millones de euros alpago de la prestación económica de maternidad, loque significa un 11,57% más que el mismo períododel ejercicio anterior, gasto correspondiente a 81.386prestaciones referentes al permiso de maternidad.

115 A través del apartado 1.d) del artículo 45 y apar-tado 4 del artículo 48, ambos ET, en la redacción queincorporan, respectivamente, los apartados nueve ydiez de la disposición adicional undécima LOI.

De acuerdo con las previsiones del apartado 1º dela disposición transitoria séptima LOI, las modificacio-nes incorporadas por la misma en materia de suspen-sión del contrato de trabajo por maternidad (tanto en loque se refiere a los ámbitos laborales, como en lo querespecta a la prestación de la Seguridad Social) son deaplicación únicamente a los nacimientos, adopciones o

acogimientos que se hayan producido, por la causa in-dicada, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de laentrada en vigor de la LOI, conforme a la disposiciónfinal octava de aquélla), si bien esta limitación no ope-ra respecto de la función pública, ya que de acuerdocon la disposición transitoria sexta LOI los preceptos dela LMRFP, en lo que se refiere a los permisos contem-plados en la misma –entre los que se encuentran las mo-dificaciones pertinentes a la maternidad y a la paterni-dad– tienen carácter retroactivo a los hechos causantesoriginados y vigentes a 1 de enero de 2006, en el ám-bito de la Administración General del Estado.

Respecto a las Fuerzas Armadas. el artículo 132 dela Ley 17/1999, de 18 de mayo de Régimen del Per-sonal de las Fuerzas Armadas (en la redacción dadapor el apartado tres de la disposición adicional 20ªLOI) prevé que, en los casos de parto o adopción, setiene derecho a los correspondientes permisos de lamadre y el padre, de conformidad con la legislaciónvigente para el personal al servicio de las Administra-ciones Públicas, indicando, de forma expresa, que laaplicación de los mismos «... no supondrá pérdida deldestino». Una regulación similar se extiende a los com-ponentes del Cuerpo de la Guardia Civil, en funciónde lo previsto en el artículo 75 de la Ley 42/1999 (enla redacción dada por la disposición adicional 21 LOI).

116 En el caso de adopción internacional, el corres-pondiente período de suspensión del contrato de trabajo(que, por lo general, se inicia a partir de la resolución ju-dicial que constituya la adopción) o el permiso en el ám-bito de la función pública, puede iniciarse hasta cuatrosemanas antes de la fecha de la citada resolución. Ade-más, en el ámbito de la función pública y en los supuestosde adopción internacional, cuando sea necesario el des-plazamiento previo de los progenitores al país de origendel adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar deun permiso de hasta dos meses de duración, percibiendodurante ese período las retribuciones básicas.

117 En el ámbito de la función pública, el permisopor maternidad, en los casos de adopción o acogi-mientos, no están limitados a la edad del adoptado oacogido, ya que se tiene derecho al mismo «…. cual-quiera que sea la edad que tenga el menor», (vid. elcontenido del artículo 30.3 LMRFP, en la redacciónque incorpora la apartado trece de la disposición adi-cional 19ª LOI).

118 Mayores de 6 años –pero menores de edad–cuando se trata de personas con discapacidad o que,

tos de acogimiento, ya que si hasta la LOI úni-camente se tenían en cuenta los acogimientosfamiliares, en las modalidades de preadoptivosy permanentes, en la nueva legislación se am-plían a los preadoptivos provisionales119 y tam-bién a los simples, siempre que, en este caso,tengan una duración mínima de un año120, todoello con la finalidad de hacer primar el bien ju-rídico protegido –el menor acogido– sobre otrasconsideraciones más formales, ampliando elcauce protector que ya había surgido en la víaadministrativa, a través de criterios adminis-trativos121 y jurisdiccionales122. En consecuen-cia, dan lugar al derecho a la suspensión delcontrato de trabajo –o a la actividad por cuen-ta propia– por maternidad:

– El nacimiento de un hijo.

– La adopción de un menor de seisaños.

– El acogimiento de un menor de seisaños, cualquiera que sea la modalidadde acogimiento familiar –preadoptivo,permanente o simple, aunque tenganel carácter de provisional– si bien res-pecto de los acogimientos simples serequiere que los mismos tengan unaduración mínima de 1 año.

– En el caso de la adopción o el acogi-miento se puede ampliar la edad deladoptado o el acogido, siempre que setrata de menores de edad, cuando setrate de discapacitados o que por suscircunstancias personales o por pro-venir del extranjero, los mismos ten-gan especiales dificultades de inser-ción social y familiar, debidamenteacreditadas por los servicios socialescompetentes.

b) Se modifica la regulación de la sus-pensión del contrato o de la actividad porcuenta propia (con la consiguiente inci-dencia en el ámbito de la prestación de laSeguridad Social) en caso del fallecimien-to de la madre, ya que en tales supuestosy con independencia que la madre traba-jase o no, el otro progenitor puede haceruso de la totalidad o, en su caso, de la par-te que reste del período de suspensión,computado desde la fecha del parto, y sinque se descuente del mismo la parte quela madre hubiera podido disfrutar con an-terioridad al parto.

c) Frente a la limitación anterior respectode las opciones del padre (o el otro progenitor)en orden a tomar una parte del periodo de des-canso, consistente en que la opción realizadapreviamente no tenía efecto en los casos enque, al producir sus efectos aquélla, la madreno pudiese acudir al trabajo por encontrase ensituación de incapacidad temporal (limitacióncriticada por la doctrina123) la LOI prevé que elpadre (o el otro progenitor) pueda seguir ha-ciendo uso del período de suspensión por ma-ternidad inicialmente cedido, aunque en el mo-mento previsto para la reincorporación de lamadre al trabajo ésta no pueda reincorporase


ESTUDIOS

por sus circunstancias y experiencias personales o quepor provenir del extranjero, tengan especiales dificul-tades de inserción social y familiar, debidamente acre-ditadas por los servicios sociales competentes.

119 La entidad pública puede formalizar un acogi-miento familiar preadoptivo, cuando considere nece-sario o conveniente el establecimiento de un períodode adaptación del menor, período que deberá ser lomás breve posible y, en todo caso, no superior del pla-zo de un año (artículo 173.bis. 3ª Cc).

120 El artículo 173.bis 1º del Código Civil delimitael acogimiento familiar simple como aquel que tieneun carácter transitorio, bien por que de la situacióndel menor se prevea la reinserción del mismo en supropia familia, bien en tanto se adopte otra medidade protección que revista un carácter más estable.

121 Resolución de la Secretaría de Estado de la Se-guridad Social, de 8 de enero de 2002.

122 Vid. GARRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y suconsideración juridico-laboral y de Seguridad Social».CES, Madrid, 2004.

123 La doctrina ya denunció (vid. LÓPEZ GANDÍA, J. yBLASCO LAHOZ, F.J.: «Las recientes reformas de la legis-lación social sobre la mujer y sobre la prestación dedesempleo». Revista de Treball, nº 14, 1990, págs. 33)la incoherencia de la regulación que impedía el dis-frute paterno de la prestación de maternidad, cuandopor razones sanitarias la madre no podía atender alcuidado del hijo.

al trabajo124, pasando en consecuencia a la si-tuación de incapacidad temporal125.

d) Por último y si en la regulación anterior,el padre (o el otro progenitor) solo podía gene-rar derecho a la suspensión del contrato de tra-bajo, en los casos en que la madre tuviese pre-viamente ese derecho126, optando por ceder unaparte del mismo, con la nueva redacción del ar-tículo 48.4 ET (a través de la disposición adi-cional 11ª LOI) si la madre no tiene derecho asuspender la actividad laboral o profesionalcon derecho a prestaciones, el otro progenitortiene derecho a suspender el contrato por el pe-riodo que hubiese correspondido a la madre,derecho que, además, resulta compatible con lasuspensión por paternidad127.

4.1.2. La duración de la prestación

La duración de la prestación económicacoincide con el período de duración de la sus-pensión del contrato o de la actividad profe-sional que, como regla general, es de 16 sema-nas, ampliable, en los casos de nacimientos,adopciones o acogimientos múltiples, en dos se-manas adicionales por cada hijo nacido o adop-tado, o menor acogido, a partir del segundo. Elperiodo de suspensión –y de percibo de la pres-tación económica– puede iniciarse, en caso denacimiento, antes o después del parto, si biendel periodo correspondiente seis semanas hande disfrutarse de forma obligatoria después delparto128; en los supuestos de adopción o acogi-miento, el periodo de suspensión se inicia apartir de la fecha de la resolución judicial o ad-ministrativa respectiva por la que se constitu-ya la adopción o el acogimiento129.



124 Como señala la doctrina, con la nueva regula-ción se atiende de manera clara al interés del hijo,más que consideraciones de otra naturaleza basadasen soluciones de frío tecnicismo jurídico. Vid. NÚÑEZ

CORTÉS-CONTRERAS: El permiso y la prestación....» op.cit. Pág. 161

125 La solución que adopta la LOI se acomoda a laque venía reclamando la doctrina que consideradaque, al procederse a la revocación de la cesión delpermiso anteriormente realizada, uno de los bienes aproteger –los cuidados del menor– podían no llevar-se a cabo. En tal sentido, vid., entre otros, RABANAL

CARBAJO, P.: «Las prestaciones de incapacidad tempo-ral, maternidad y riesgo durante el embarazo: proble-mas pendientes». Actualidad Laboral, nº 6, 2005, pág-638 y sigs.

126 Hasta la LOI, los Tribunales habían venido de-negando el derecho al padre de poder suspender laactividad, si la madre no-tenia ese derecho. Así senegó ese derecho en los casos en que la madre eraregistradora de la propiedad STS de 28 de diciembrede 2000) o una abogada que ejercía su profesión porcuenta propia, optando por incorporarse a la Mutua-lidad de la Abogacía (STS de 13 de octubre de 2004).

127 No obstante, la LOI, al igual que la legislaciónanterior, sitúa el derecho al descanso como un derechopropio de la madre, la cual puede optar por ceder unaparte o la totalidad del descanso voluntario en favor delotro progenitor. Esta regulación es puesta en cuestiónpor la doctrina para la que, al menos para el periodode descanso voluntario, debería establecerse un trata-miento separado de las consecuencias biológicas de lamaternidad, ofreciendo derechos equivalentes a ambosprogenitores, reconociendo el disfrute del descanso noobligatorio a los dos progenitores en condiciones de

igualdad, como un derecho individual e independiente,como sucede en los supuestos de adopción o acogi-miento. Vid. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, P.: «La suspensión porpaternidad natural: una discriminación incomprensibleno enmendada por la negociación colectiva» en AA.VV.: «La igualdad ante la Ley y la no discriminación enlas relaciones laborales», XV Congreso Nacional de De-recho del Trabajo y la Seguridad Social, Ministerio deTrabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2005.

128 El artículo 48.4 ET sigue, en esta materia, lasprescripciones del Convenio 102 de la OIT. La exis-tencia de un descanso obligatorio postparto fue reco-gido tradicionalmente en los Convenios dictados porla OIT en razón de la maternidad y como tal fue re-cogido por la legislación española. No obstante, elConvenio 183 OIT, de 2000, sobre protección de lamaternidad, aunque sigue estableciendo el periodoobligatorio de descanso, prevé en su artículo 4 la po-sibilidad de eludir esa obligación, cuando así se acuer-de a nivel nacional por los gobiernos y las organiza-ciones representativas de trabajadores y empresarios.

129 Como ha puesto de relieve la doctrina, tras elparto se generan dos derechos: por un lado, el dere-cho al trabajo de la mujer; por otro, su propio dere-cho a la salud y el derecho a la salud del hijo. Anteun conflicto de los mismos, surge la primacía de lossegundos, si bien el periodo en que se haya de sus-pender de forma obligatoria la actividad ha de ser elestrictamente necesario. De ahí que, por ejemplo, enla Directiva 92/85/CEE, aunque se recoge la estructu-ra dual del permiso, la fase de descanso obligatorio

El periodo de suspensión puede ser dis-tribuido entre los dos progenitores del modosiguiente130: en caso de nacimiento, la dis-tribución del período de suspensión (conefecto en la prestación de la Seguridad So-cial) corresponde a la madre y alcanza a todoal período de 10 semanas, ya que las 6 se-manas post-parto han de ser disfrutadas deforma obligatoria por la madre131; las 10 se-manas de descanso voluntario pueden132, aopción de la madre, ser distribuidas entreambos progenitores de forma sucesiva o si-multánea, con el único condicionante que lasuma de los períodos disfrutados por ambosno exceda del periodo de 16 semanas133 o elque corresponda. En los supuestos de adop-ción o acogimiento, el periodo de suspensiónse distribuye, a opción de los adoptantes opersonas que acogen, de forma sucesiva o si-multánea.

Respecto de la regulación señalada, laLOI introduce las siguientes modificaciones:

a) Se amplía el período de suspensión delcontrato de trabajo o de actividad profesional(y, por extensión el de la prestación de la Se-guridad Social) en dos semanas en los casosde discapacidad del nacido o del menor adop-tado o acogido. Si ambos progenitores traba-jan, el periodo adicional se distribuye a opciónde los interesados, que pueden disfrutarlos deforma simultánea o sucesiva, aunque siemprede manera ininterrumpida.

b) También se amplia la cobertura protec-tora en caso del fallecimiento del hijo, ya queen tales supuestos el período de suspensión nose ve reducido, salvo que, una vez finalizadaslas seis semanas de descanso obligatorio, lamadre solicite reincorporarse a su puesto detrabajo134. Con la nueva regulación se modifi-


ESTUDIOS

se limita a dos semanas, difiriéndose el momento dedisfrute del mismo a lo que se haya establecido en laslegislaciones y las prácticas nacionales.

En la sentencia Boyle (STJCE de 27 de octubre de1998 –asunto C-411/6–) el Tribunal Europeo ha indi-cado que el permiso por maternidad tiene, dentro desus finalidades, garantizar a la mujer la posibilidad deocuparse de su hijo recién nacido en las primeras se-manas después del parto.

130 De los datos de la propia Administración de laSeguridad Social correspondientes al 1er trimestre de2007, de las 81.386 prestaciones reconocidas en ra-zón de la maternidad, 79.986 corresponden a presta-ciones a favor de la madre y solo 1.400 (el 1,72% deltotal) a prestaciones a favor del otro progenitor.

131 De acuerdo con las prescripciones de la nor-mativa internacional (en especial, los Convenios de laOIT reflejados en la nota 128) y con el propio conte-nido del párrafo segundo, apartado 4, artículo 48 ET.

132 Si una de las finalidades básicas del periodo dedescanso obligatorio es el restablecimiento de la saludde la madre, el mismo ha de quedar configurado comointransferible, ya que en otro caso no se alcanzaríanlos objetivos perseguidos. Vid. VALLE MUÑOZ, E. A.: «Laprotección laboral de la maternidad, la paternidad y elcuidado de familiares», Colex, Madrid, 1999.

133 La Recomendación OIT nº 191, de 2000, sobreprotección de la maternidad aconseja extender la du-ración del permiso por maternidad hasta las 18 se-manas, ampliándolo en los casos de nacimientos múl-tiples, dejando a la trabajadora la facultad de elegir

cuando toma la parte no obligatoria del descanso, an-tes o después del parto.

A su vez, en el ordenamiento comunitario, la Di-rectiva 92/85/CEE establece –artículo 8º– un permisopor maternidad de, al menos, 14 semanas ininte-rrumpidas.

134 La solución adoptada hasta la LOI se basaba enuna valoración de los bienes jurídicos protegidos encada una de las fases de la protección por materni-dad, en la que el descanso voluntario suponía un me-canismo de conciliación de las responsabilidades per-sonales, familiares y laborales, mientras que eldescanso obligatorio se establecía en beneficio de lamadre. Desde esa perspectiva y en el caso del falle-cimiento del nacido, parecía no tener sentido la pro-longación de la suspensión del contrato, más allá deldescanso obligatorio, ya que el bien protegido –el cui-dado del menor– habría desaparecido.

Sobre el tema, vid., entre otros, GARRIGUEZ GIMÉNEZ,A.: «La maternidad y su configuración jurídico-labo-ral» CES, Madrid, 2004; GORELLI HERNANDEZ, J.: «Fami-lia y trabajo. El régimen jurídico de su armonización».Laborum, Murcia, 2001; GONZÁLEZ-PUMARIEGA, R.: «Co-mentarios a la Ley 39/1999, para promover la conci-liación de la vida familiar y laboral de las personastrabajadoras, el permiso parental por maternidad y ala protección frente al despido tras la Ley 39/1999».Aranzadi Social, V. 1999 o MORGADO PANADERO, P.: «Lasuspensión del contrato de trabajo como medida deconciliación de la vida familiar y laboral» RelacionesLaborales, II, 2002.

ca la anterior (artículo 7 RDMAT) que preve-ía que, en caso de fallecimiento del hijo, la ma-dre solo tenía derecho al descanso por los díasque faltasen para completar el período obliga-torio.

c) Se incorpora una modificación impor-tante en los casos de parto prematuro y enaquéllos en que, por cualquier otra causa, elneonato deba permanecer hospitalizado a con-tinuación del parto. Hasta ahora, en los casosseñalados el período de suspensión se compu-taban, a instancia de la madre o, en su defec-to, del padre o del otro progenitor, a partir dela fecha del alta hospitalaria, excluyéndose dedicho cómputo las primeras seis semanas pos-teriores al parto, de suspensión obligatoria delcontrato de la madre; en el periodo intermedio,en que se reanudaba el trabajo, la madre o elotro progenitor podían hacer uso de las moda-lidades de reducción de jornada previstas en elartículo 37.4 bis ET, es decir, podían ausen-tarse una hora diaria del trabajo, con mante-nimiento de los derechos económicos o, alter-nativamente, reducir la jornada hasta unmáximo de dos horas al día, con la disminu-ción proporcional de las retribuciones135.

Tras la LOI, se amplían las posibilidadesde suspensión del contrato de trabajo en loscasos señalados, al añadirse otro supuesto,consistente en la ampliación del periodo desuspensión (en los casos en que la hospitali-zación del nacido lo sea por un período supe-rior a 7 días) en tanto días como el nacido seencuentre hospitalizado, con un máximo detrece semanas adicionales, si bien se supedi-ta esta ampliación a los términos que regla-mentariamente se establezcan. Por ello, antelos casos de nacimientos prematuros y en lossupuestos de nacidos que deban permanecerhospitalizados después del parto, se producenlas siguientes alternativas de actuación parala madre o para el otro progenitor:

– Las seis semanas inmediatamente des-pués del parto son de obligado descan-so para la madre, por lo que ha de in-terrumpir la actividad laboral durantela misma.

– Una vez agotado el periodo de seis sema-nas postparto y siguiendo hospitalizado elmenor, respecto del período de suspensiónrestante (si es que existiera136) caben va-rias posibilidades: la reincorporación dela madre (o el otro progenitor) a la acti-vidad, pudiendo ausentarse una hora aldía (manteniendo la retribución) o redu-ciendo la jornada de trabajo hasta 2 ho-ras al día, con la minoración proporcionalde los salarios.

– Alternativamente, la madre o el otroprogenitor pueden suspender el contra-to de trabajo o la actividad laboral porel tiempo que reste de las 16 semanas,si bien –en los casos en que el nacidoesté hospitalizado más de 7 días a con-tar después del parto– el período de des-canso voluntario se amplía en tantosdías como el menor esté hospitalizado,con una duración máxima de trece se-manas137.

– Si agotado este período, el menor conti-núa hospitalizado, se abrirían de nuevolas posibilidades de ausencia del traba-jo o la reducción de la jornada, en lostérminos contemplados en el artículo37.4 bis ET.



135 Con la obligación de efectuar un preaviso alempresario con quince días de antelación a la fechaen que se reincorporará a su jornada ordinaria, deacuerdo con lo establecido en el artículo 37.6 ET.

136 El período de suspensión de la actividad laboral–así como la prestación económica de la Seguridad So-cial– puede iniciarse en una fecha anterior al parto, perosiempre que, al menos, 6 semanas lo sean tras el parto.

137 Es decir, que en estos casos el período de sus-pensión tendría una duración máxima de 29 semanas(salvo que existan otras circunstancias personales queampliarían este período –por ejemplo, la discapaci-dad del menor; tratarse de una parto múltiple, etc.)

Según los datos de la Entidad Gestora, a fecha de31 de julio de 2007 se habían reconocido 1.141 pres-taciones de maternidad por parto prematuro y neo-nato hospitalizado, con ampliación de la duración dela misma.

d) Se mantiene la posibilidad que los perí-odos de descanso (y, en función de ello, la pres-tación económica de la Seguridad Social) pue-dan ser disfrutados en régimen de parcialidad,si bien se precisa el acuerdo previo entre elempresario y los trabajadores, en los términosreglamentariamente establecidos, conforme alos cuales138 el acuerdo puede celebrarse antesde iniciarse el descanso o en otro momentoposterior y extenderse a todo el período de des-canso (salvo las 6 semanas de descanso obli-gatorio postparto) o a parte del mismo, si bienel disfrute del periodo ha de ser ininterrum-pido139. En estos casos, el periodo de descanso–y de percepción de la prestación de Seguri-dad Social– se amplia en proporción inversa ala realización de la jornada, si bien ha de efec-tuarse de forma ininterrumpida140.

De igual modo, se establece una serie deincompatibilidades entre el disfrute par-cial del período de descanso por materni-dad, con el ejercicio simultáneo de otrosderechos y permisos, como son los permi-sos previstos en el artículo 37, apartados4 y 4.bis ET (reducción de jornada por cui-dado de hijo o familiares y reducción dejornada en supuestos de parto prematuroo neonato hospitalizado) la reducción dejornada por guarda legal (artículo 37.5 ET)o el derecho a la excedencia por cuidado defamiliares (artículo 46.3 ET)141.

En este ámbito, la novedad de la LOI re-side en la posibilidad de extender el régimende parcialidad a los trabajadores por cuen-ta propia, si bien la concreción de este dere-cho se difiere a las condiciones que se esta-blezcan reglamentariamente142.

4.1.3. Los requisitos de acceso a la prestación

La prestación económica por maternidadsigue configurándose como una prestacióneconómica de naturaleza contributiva (sinperjuicio de la existencia a partir de la LOIde manifestaciones asistenciales) por lo queestá condicionada a la acreditación de unaserie de requisitos, como son:

Se precisa que la persona beneficiaria se en-cuentre afiliada y en alta en el respectivo Ré-gimen de Seguridad Social, así como la acredi-tación de un período previo de cotización,respecto del que se produce una de las mayo-res novedades, al reducirse el periodo de coti-zación ya que, frente a un periodo fijo de 180días dentro de los 5 años anteriores al inicio dela suspensión, pasa a tener una cuantía varia-ble en función de la edad de la madre o del otroprogenitor, de los adoptantes o de las personasque acogen, del modo siguiente143:


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138 Disposición adicional primera RDMAT.139 La modificación del acuerdo celebrado solo po-

drá llevarse a cabo si media otro acuerdo entre el em-presario y el trabajador.

140 Durante el periodo de suspensión parcial del con-trato de trabajo no se pueden realizar horas extras, sal-vo aquellas de carácter urgente y de carácter extraordi-nario. No sería coherente que un trabajador redujese,hasta un determinado límite, la jornada de trabajo, si-multaneando la prestación de servicios con el descan-so por maternidad (y la percepción de la correspon-diente prestación económica de la seguridad Social),que tiene la finalidad del cuidado del menor y, al tiem-po, llevase a cabo unas horas extraordinarias, que mi-norarían la posibilidad de llevar a cabo ese cuidado.

141 Disposición adicional 1ª.4 RDMAT. No obs-tante, se precisa que el tiempo en el que el trabaja-

dor preste servicios parcialmente tendrá la conside-ración de tiempo de trabajo efectivo, manteniéndo-se suspendida la relación laboral durante el tiemporestante. De igual modo, no resultan de aplicacióna este supuesto las reglas establecidas para el con-trato a tiempo parcial en el artículo 12 ET y sus nor-mas de desarrollo.

142 Disposición adicional undécima bis LGSS143 A fin de acreditar los periodos de carencia, tan-

to en los casos de la regla general, como en las parti-culares exigidas en caso de maternidad a la madre, enlos supuestos de trabajadores contratados a tiempo par-cial el número de horas trabajadas se divide por 5, equi-valente diario al cómputo de 1.827 horas anuales (deacuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en la re-dacción dada por el apartado 19 de la disposición adi-cional 19ª LOI).



El período de cotización146 ha de estarcomprendido dentro de los siete años ante-riores al inicio del descanso (o en toda la vidalaboral de la persona interesada, según loscasos) y se computa a partir de la fecha delparto o de la decisión administrativa o judi-cial por la que se constituya el acogimientoo la adopción. A su vez, en los trabajadoresa tiempo parcial, se amplía el período de re-ferencia de siete años, dentro del que debe-rá estar comprendido el periodo que corres-ponda, en la misma proporción en que sereduzca la jornada efectivamente realizadarespecto a la jornada habitual en la activi-dad correspondiente147.

En cuanto a la exigencia de la edad, parael supuesto de maternidad biológica y conaplicación exclusiva para la madre, la edada considerar es la que tenga la interesada enel momento de inicio del descanso, si bien setiene en cuenta la edad en el momento delparto a efectos de verificar la acreditacióndel período mínimo de cotización que, en su

caso, corresponda148; a su vez, en los casos deadopción internacional, la edad señalada aconsiderar es la que tenga cumplida la per-sona interesada en el momento de inicio deldescanso, tomándose como referente el mo-mento de la resolución a efectos de verificarla acreditación del período mínimo de coti-zación que, en su caso, corresponda.

b) En el supuesto de trabajadores por cuen-ta propia (así como de trabajadores por cuen-ta ajena, que sean responsables del ingreso delas cotizaciones149) es requisito imprescindiblepara el reconocimiento y el abono de la pres-tación que los mismos se hallen al corriente enel pago de las cuotas de la Seguridad Social150,si bien, ante la existencia de deuda, la EntidadGestora ha de invitar al interesado para quese ponga al corriente de las mismas151.

4.1.4. Contenido de la prestación

La prestación económica consiste en unacantidad equivalente al 100% de la base re-guladora correspondiente a la situación de

144 O 180 días cotizados a lo largo de la vida la-boral.

145 O 360 días cotizados a lo largo de la vida la-boral.

146 A los efectos de la acreditación de los períodosde cotización son computables los denominados díascuota.

147 Es decir que, por ejemplo, para una trabajado-ra contratada a tiempo parcial, mayor de 26 años,cuyo contrato sea igual a 1/3 de la jornada habitual,el período de 180 días debe estar comprendido en los140 meses (11 años y 8 meses) anteriores al momen-to del hecho causante de la prestación. (El período de7 años se incrementa en un 66 %).

Menos de 21 años 0

Entre 21 y 26 años 90 144

Más de 26 años 180 145

Edad Periodo

del beneficiariode cotización

(días)

148 Dado que, conforme a la normativa vigente, lasuspensión del contrato de trabajo puede iniciarse diezsemanas antes de la fecha probable del parto, podríadarse el caso que se hubiese dictado resolución esti-matoria de la prestación solicitada, teniendo en cuen-ta la edad de la madre en la fecha de inicio de la sus-pensión y computando la cotización realizada yprobable hasta el momento del parto pero que, por ha-berse adelantado el parto, en ese momento no se hu-biese completado realmente el período de cotizaciónexigido. En tales casos, no procedería el reintegro delas prestaciones que se hubiesen percibido y, además,por el período post-parto siempre cabría la posibilidadde que la madre pudiese percibir la prestación asis-tencial que se comenta en el apartado 4.2.

149 Por ejemplo, representantes de comercio y, almenos en lo que se refiere a las aportaciones corres-pondientes al trabajador, artistas o profesionales tau-rinos.

150 Apartado 3 de la disposición adicional 11 bisLGSS (en la redacción dada por el apartado 21 de ladisposición adicional 18ª LGSS).

151 De acuerdo con las previsiones de la disposi-ción adicional 39 LGSS. Vid. la nota 87.

IT derivada de contingencias comunes152

(equivalente a la base de cotización del mesanterior al pase a la situación de materni-dad)153 que se percibe durante el periodo deduración de la misma. Cuando el períodode descanso por maternidad, adopción oacogimiento familiar, tanto permanentecomo preadoptivo, sea disfrutado, simultá-nea o sucesivamente, por la madre y por elpadre, la prestación se determina paracada uno en función de su respectiva basereguladora.

Además, en los casos de nacimiento, adop-ción o acogimiento múltiples154 se tiene de-recho a una prestación adicional, que única-mente puede percibirse por uno de losprogenitores, adoptante o personas acogedo-ra, por una cantidad de pago único equiva-lente a 6 semanas de la prestación por ma-ternidad, por cada hijo nacido o adoptado, omenor acogido, a partir del segundo. En casode parto, el beneficiario del subsidio múlti-ple es determinado por la madre, mientrasque en caso de adopción o acogimiento, el be-neficiario del subsidio se determina por libreelección de los interesados155.

Junto a la prestación económica, la situa-ción de maternidad tiene un beneficio indi-recto, cual es el mantenimiento de la cotiza-ción a la Seguridad Social, conforme a lo

establecido en el artículo 106.4 LGSS, coti-zación que se efectúa mediante la aplicaciónde una base de cotización igual a la base porla que venía cotizando el beneficiario de laprestación, con algunas particularidades enlo que respecta a los trabajos a tiempo par-cial156. Cuando se compatibilice la percepcióndel subsidio por maternidad con el disfrutede los períodos de descanso en régimen de jor-nada a tiempo parcial, la base de cotizaciónvendrá determinada por los dos sumandos si-guientes: de una parte, la base reguladora delsubsidio, reducida en proporción inversa a lareducción que haya experimentado la jorna-da laboral y, de otra, las remuneraciones su-jetas a cotización, en proporción a la jornadaefectivamente realizada.

A su vez, la disposición adicional 15ª LOI157

mantiene la bonificación del 100% de las coti-zaciones empresariales (incluidas las corres-pondientes a las contingencias profesionales) enlos contratos de interinidad, suscritos con des-empleados, para la sustitución de trabajadorasy trabajadores que tengan suspendido su con-trato de trabajo durante los periodos de des-canso por maternidad, bonificación que se ex-tiende a la contratación de desempleados parasustituir a trabajadores autónomos, socios tra-bajadores o socios de trabajo de las sociedadescooperativas, que hayan suspendido su activi-dad durante los periodos de descanso por ma-ternidad; de igual modo, se aplican las bonifi-caciones de las aportaciones empresariales,reguladas en la disposición adicional segunda dela Ley 12/2001, de 9 de julio158, correspondien-tes a los propios trabajadores, extensible a los


ESTUDIOS

152 Durante el disfrute de los períodos de des-canso en régimen de jornada parcial, la base regu-ladora del subsidio se reducirá en proporción in-versa a la reducción que haya experimentado lajornada laboral.

153 En los casos de trabajadores contratados a tiem-po parcial, la base reguladora diaria es el resultado dedividir la suma de las bases de cotización acreditadasel año anterior al inicio del descanso entre 365 (deacuerdo con la disposición adicional 7ª LGSS en laredacción dada por el apartado 19 de la disposiciónadicional 19ª LOI).

154 En el caso de partos, adopciones o acogimien-tos múltiples, se tiene derecho a un subsidio especial,cuya cuantía se regula en el apartado 2 del artículo 3RDMAT.

155 Artículo 3 RDMAT.

156 Estas particularidades consisten en que la basediaria de cotización, durante la situación de materni-dad, es equivalente a la base reguladora de la presta-ción, si bien la misma únicamente se aplicará a losdías efectivamente trabajados que se realizarían, encaso de que la trabajadora no estuviese en baja pormaternidad.

157 A través de la redacción del artículo 1º del RealDecreto-ley 11/998, de 4 de septiembre.

158 De medidas urgentes de reforma del mercado detrabajo para el incremento del empleo y la mejora de su

socios trabajadores o socios de trabajo de las co-operativas, así como a los trabajadores por cuen-ta propia, sustituidos durante los periodos dedescanso por maternidad. Estas aportaciones al-canzan también el 100% de tales aportaciones(incluidas las correspondientes a accidentes detrabajo y enfermedades profesionales)159.

4.1.5. Compatibilidad, suspensión y extinción de la prestación

Ni la LGSS, ni el RDMAT abordan de for-ma expresa la regulación de las compatibili-dades e incompatibilidades de las prestacionespor maternidad con relación a otras, lo cual noquiere decir que aquéllas no tengan un régi-men de incompatibilidad, puesto que, en cual-quier caso, la prestación es incompatible concualquier otra prestación que se dirija a efec-tuar una sustitución de las rentas dejadas depercibir como consecuencia del descanso, aun-que si el trabajador se encuentra en una si-tuación de pluriactividad, puede tener derechoa varias prestaciones por maternidad160.

Conforme a las previsiones del RDMAT(artículo 10) el subsidio por maternidad pue-de ser denegado, anulado o suspendido, enlos siguientes supuestos:

a) Cuando el beneficiario haya actuadofraudulentamente para obtener o conservarel subsidio161.

b) Cuando el beneficiario proceda a tra-bajar por cuenta propia o ajena durante loscorrespondientes períodos de descanso. Esdecir, que el beneficiario de la prestación–durante los períodos de descanso y disfrutede la prestación– no puede llevar a cabo nin-gún trabajo, puesto que el descanso laboraltiene una finalidad específica, que debe des-tinarse para ello162.

bEsta regulación general tiene la excep-ción de que el subsidio de maternidad seperciba en régimen de jornada parcial, yaque en este caso, la prestación de la Segu-ridad Social no sustituye en su integridadla totalidad de las retribuciones del traba-jador, sino únicamente aquellas dejadas depercibir por el trabajador.

c) Existe para la Entidad Gestora otrosupuesto de suspensión, relacionada con laadopción internacional, puesto que la per-cepción del correspondiente subsidio, cuandose haya iniciado antes de la constitución dela adopción, queda en suspenso una veztranscurridas cuatro semanas desde su ini-cio, en tanto no se aporte la documentaciónpertinente para entender constituida laadopción.

Asimismo y conforme a la normativa re-glamentaria (artículo 7.5 RDMAT) el dere-cho al subsidio por maternidad se extinguepor las siguientes causas: por el transcursode los plazos máximos de duración de losperíodos de descanso, en las diferentes si-tuaciones; en los casos en que el período dedescanso sea disfrutado exclusivamentepor la madre o por el padre, por la rein-corporación voluntaria al trabajo del bene-ficiario del subsidio con anterioridad alcumplimiento del plazo máximo de dura-



calidad. Su disposición adicional segunda es objeto denueva redacción por la disposición adicional 16ª LOI.

159 Esta bonificación únicamente es de aplicaciónmientras coincidan, en el tiempo, la suspensión decontrato o de la actividad y el contrato de interinidaddel sustituto. En el caso de que el trabajador no ago-te el periodo de descanso, las bonificaciones se extin-guirán en el momento de la incorporación al trabajo.

160 La Resolución de la entonces Dirección Gene-ral de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradorasde la Seguridad Social, de 21 de abril de 1995, en-tendió posible esa compatibilidad.

161 Vid., en correspondencia, los artículos 23.1,26.1. y 47.4 del texto refundido de la Ley de Infrac-

ciones y Sanciones del Orden Social, aprobado porReal Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto.

162 Por la realización de la actividad, se abriría unaconducta fraudulenta por parte del interesado y, enconsecuencia, la prestación percibida se configuraríacomo prestación indebida.

ción del mencionado período de descanso;en el caso de disfrute sucesivo o simultá-neo por la madre y el padre, por la rein-corporación voluntaria al trabajo de uno deellos o de ambos163, con anterioridad alcumplimiento de los plazos máximos de du-ración de los períodos de descanso corres-pondientes. La prestación se extingue parael beneficiario (madre o padre) que se hayareincorporado a la actividad, sin perjuiciode que la parte que falte para completar laduración, inicialmente prevista, incremen-te la del subsidio a que tenga derecho elotro beneficiario o por fallecimiento del be-neficiario, aunque el otro progenitor sobre-viviente puede continuar en el disfrute delperíodo de descanso.

4.2. La modalidad asistencial de la protección

Si hasta la entrada en vigor de la LOI laprestación económica por maternidad era unbeneficio netamente contributivo (en cuantoque, para acceder a la misma y además de dar-se la situación protegida, era necesario la acre-ditación de los requisitos de afiliación/alta ycotización) la Ley mencionada establece unamodalidad no contributiva de protección, enfavor de las trabajadoras que no acceden a laprestación contributiva o general164.

No se trata del establecimiento de unaprestación universal que venga a proteger lamaternidad, de modo que cualquier mujerque hubiese dado a luz, con independenciade su pertenencia a un régimen de Seguri-

dad Social, tuviese derecho a la misma165; alcontrario, se establece una prestación166 li-gada a la existencia de una actividad previa,por cuanto –artículo 133 sexies LGSS– sonbeneficiarias de la misma las trabajadoraspor cuenta ajena que, en caso de parto, reú-nan todos los requisitos establecidos para ac-ceder a la prestación por maternidad, salvoel periodo de carencia, si bien la protecciónse extiende también a la totalidad de las tra-bajadoras por cuenta propia167 conforme a lasprevisiones contenidas en la disposición adi-cional undécima bis LGSS)168.


ESTUDIOS

163 Con la salvedad señalada, respecto a la impo-sibilidad de reincorporación a la actividad, por partede la madre, hasta que no hayan transcurrido las 6 se-manas posteriores al nacimiento.

164 El artículo 133 septies LGSS indica que la pres-tación tendrá la consideración de prestación no con-tributiva, a los efectos del artículo 86 LGSS, es decir,que los gastos ocasionados por esta prestación seráncubiertos por las aportaciones del Estado al Presu-puesto de la Seguridad Social

165 Por ello, se indica que «hubiese sido deseableque la LO 3/2007 extendiese expresamente tal dere-cho … a los casos en que la madre no es trabajado-ra asalariada … en cuanto que no es posible la im-plicación del otro progenitor en la misma medida quecuando la madre es trabajadora asalariada». MARTÍNEZ

YÁÑEZ, N. M.: «Reflexiones sobre el permiso ….», op.cit., pág. 43.

166 A fecha de 31 de julio de 2007, y conforme alos datos de la Administración de la Seguridad Social,se habían reconocido 223 prestaciones no contributi-vas de maternidad.

167 Si bien su reconocimiento y abono queda su-peditado a que las interesadas se encuentren al co-rriente de sus obligaciones para con la Seguridad So-cial, en los términos señalados en la nota 87.

168 Si la prestación asistencial se hubiese limitadoa las trabajadoras por cuenta ajena podría entenderseque la misma respondía a una especie de resarci-miento al daño realizado a una trabajadora a quien elordenamiento jurídico impide la realización de unaactividad. Efectivamente, de acuerdo con las limita-ciones impuestas por el ET una trabajadora que hadado a luz se ve obligada a suspender, de forma obli-gatoria, su actividad durante un período de 6 sema-nas, con lo que pierde, a su vez y durante ese perío-do, el salario. Como regla general, ese salario se vesustituido por la prestación económica de la Seguri-dad Social, a la que puede no accederse por faltar elrequisito de cotización previa. Con ello, se da la pa-radoja de que el ordenamiento jurídico –aunque conánimo de protección de la trabajadora– obliga a sus-pender el trabajo, privándole del salario, sin ofrecer-le una renta compensatoria. En tales casos, la presta-ción asistencial tendría un sentido indemnizatorio,que no podría extenderse a las trabajadoras por cuen-ta propia, ya que sobre estas no pesa la obligación dedescanso (por más que sea necesarias para el resta-blecimiento de la salud de la madre).

La prestación tiene una duración de 42días naturales a contar desde el parto (es de-cir, un período coincidente con el de descansoobligatorio por maternidad)169 y su cuantíaequivale al 100 por 100 del IPREM vigente encada momento170, salvo que la base regulado-ra calculada conforme al artículo 133 quatero a la disposición adicional séptima LGSS (esdecir, la cuantía de la prestación contributivaque pudiera haber correspondido de haber ac-cedido a la misma) fuese de cuantía inferior,en cuyo caso el importe es este último171.

Con independencia de la duración de laprestación asistencial, la interesada tienederecho a suspender su actividad durante 16semanas (o el período que corresponda enfunción de las circunstancias del nacido o delnúmero de los mismos) sin perjuicio de suderecho de reincorporarse a la actividad, una

vez agotado el período de descanso obligato-rio; en ese período en que esté suspendido elcontrato, permanece la obligación de cotizaren los términos señalados172.

Por último, son de aplicación a la presta-ción no contributiva o asistencial, las causasde denegación, suspensión o anulación pre-vistas en el caso de la prestación contributi-va por maternidad173.

En el ámbito de las medidas de protecciónde la maternidad de naturaleza asistencial yen línea con las medidas ya establecidas des-de décadas en otros países europeos174, la dis-posición adicional 44ª LGSS–175 consideracomo período cotizado –a efectos de las futu-ras prestaciones de la Seguridad Social porjubilación e incapacidad permanente– un pe-riodo de 112 días completos de cotización porcada parto de un solo hijo y de 14 días máspor cada hijo a partir del segundo, éstos in-cluido, si el parto fuera múltiple, salvo que,en razón de la actividad desarrollada por la



Toda vez que la protección asistencia por mater-nidad se amplia a todas las trabajadoras, ha de en-tenderse que en la misma priman las finalidades deprotección y de potenciación de las medidas de con-ciliación de las obligaciones familiares y laborales, so-bre las de carácter indemnizatorio.

169 Aun valorando el establecimiento de la presta-ción asistencial como un paso más a favor de la pro-tección de la maternidad, sin embargo parte de la doc-trina entiende que la misma es de escaso calado encuanto se limita a las seis semanas post parto, con loque se atiende a uno de los fines de la protección (lasalud de la madre) abandonando otro de tanta inci-dencia (el cuidado del menor) que queda además des-atendido al no caber la opción de ceder al otro proge-nitor parte del periodo, de modo que aún atendiendolas situaciones de necesidad mas acuciantes, sin em-bargo la protección parece basarse más en razones pu-ramente biológicas de la maternidad/paternidad, redi-reccionando lo que parecía un proceso irreversible deparentalidad objetiva y despojada de condicionamien-to de género. Vid. NÚÑEZ CORTÉS CONTRERAS: «El permi-so y la prestación....», op. cit., pág. 170.

170 Para el año 2007, la cuantía de la prestaciónserá equivalente a 499,20 euros/mes.

171 Hay que tener en cuenta que la prestación pormaternidad viene a compensar la renta temporalmen-te perdida como consecuencia de la suspensión delcontrato de trabajo, compensación que no puede lle-gar a tal extremo que sea mayor que el salario que sevenía percibiendo antes del parto

172 Si bien en lo que se refiere a la denominada cuo-ta obrera la Entidad Gestora descuenta de la trabajadoraen función de la base mínima de cotización aplicable.

173 Es decir, cuando el beneficiario haya actuado frau-dulentamente para obtener o conservar dicha presta-ción, así como cuando trabaje por cuenta propia o aje-na durante los correspondientes períodos de descanso.

174 El caso más significativo es el francés, en cuyosistema se reconocen períodos de cotización a las mu-jeres en razón del nacimiento de hijos. Vid. MISSOC:«Sistema de información mutua de los sistemas de Se-guridad Social de los países de la UE y del EEE. Si-tuación a 1º de enero de 2006», la publicación se en-cuentra disponible en la página web de la UniónEuropea (europa.eu.int).

De igual modo, en la reforma del sistema de pen-siones, recientemente aprobada en Alemania, la ma-ternidad se tiene en cuenta a la hora de acceder a lapensión de jubilación. Si, por ejemplo, para accedera la pensión a los 65 años, sin reducción de su cuan-tía, se va a exigir la acreditación de un periodo de co-tización de 45 años, este periodo se reduce en 10 porcada hijo nacido; de este modo, en el caso de unatrabajadora que hubiese tenido 2 hijos, podrá jubilar-se a los 65 años, acreditando 25 de cotización.

175 En la redacción dada por el apartado 23 de ladisposición adicional 18 LOI.

madre en el momento del parto, se hubieracotizado durante la totalidad de las dieciséissemanas o, si el parto fuese múltiple, du-rante el tiempo que corresponda176.

El período de cotización asimilado se apli-ca a las pensiones de jubilación e incapacidadpermanente que se hayan causado o se cau-sen a partir del día 24 de marzo de 2007, fe-cha de entrada en vigor de la LOI, y opera enrelación con los partos producidos con ante-rioridad o posterioridad a la fecha indicada,situándose los días de cotización asimiladosen el período inmediatamente posterior alparto. Los días de cotización asimilados sur-ten efectos tanto para la determinación delperíodo de carencia, a efectos de la base re-guladora (en los supuestos en que el parto hu-biese tenido lugar en el período de cálculo deesa magnitud, aplicándose el instituto del re-lleno de laguna si el régimen de Seguridad So-cial de aplicación prevé ese beneficio) así comopara la aplicación del correspondiente por-centaje, en orden al cálculo de la pensión.

Dado que la asimilación de la cotización ope-ra únicamente en relación con los días que noestuviesen realmente cotizados (por ejemplo,porque la trabajadora hubiese tenido ya 16 se-manas cotizadas en razón de la maternidadcontributiva) surge la problemática en relacióncon la cotización existente a tiempo parcial. Entales casos, a los efectos de la determinaciónde la carencia y del porcentaje, los días real-mente cotizados –coincidente con los de cotiza-ción ficticia o asimilada– se consideran comocotizados a tiempo completo y, en lo que se re-fiere a la base reguladora –por tales períodoscoincidente– se procede a la integración de la-gunas de cotización si resultara necesario, con

la finalidad que, en dicho período, se aplique,como mínimo, la base mínima de cotización co-rrespondiente a los trabajadores con contratoa jornada completa177.

4.3. La concatenación de las prestacionesde maternidad y de desempleo

La última de las medidas relacionadas conla maternidad (que también se traslada a lanueva prestación de paternidad –que se co-menta en el apartado 5–) que recoge la LOI tie-ne como finalidad corregir las consecuenciasnegativas que pueden tener las situaciones dematernidad producidas durante el desempleocontributivo o aquellas originadas previamen-te a la extinción del contrato de trabajo y elpase a la situación legal de desempleo.

En la regulación anterior, el nacimiento dela situación de maternidad durante el períodode percepción de la prestación contributiva dedesempleo implicaba unos efectos negativospara la trabajadora, ya que si bien se pasaba apercibir la prestación por maternidad, sin em-bargo no se ampliaba por esta circunstancia elperíodo de desempleo, con lo que el hecho de lamaternidad consumía tiempo de percepción deaquella prestación; a su vez, si durante el dis-frute del descanso por maternidad, se extinguíael contrato de trabajo, la interesada se mante-nía en la prestación de maternidad, si bien des-aparece la obligación de cotizar, desde el mo-mento de la extinción del contrato de trabajo,originándose una laguna de cotización que po-día tener efectos negativos en el reconocimien-to y el cálculo de futuras prestaciones de la Se-guridad Social de los interesados.

Con el objetivo de eliminar los efectos ne-gativos producidos por la regulación anterior


ESTUDIOS

176 Conforme a lo previsto en el apartado 3 de ladisposición transitoria séptima LOI, el cómputo de co-tizaciones por nacimiento, contemplado en la dispo-sición adicional 43ª LGSS es de aplicación única-mente a las prestaciones que se causen a partir deldía 24 de marzo de 2007 (día de la entrada en vigorde la LOI, conforme a la disposición final octava deaquélla).

177 En ningún caso, los días de cotización asimiladasurten efectos para la atribución de la condición de mu-tualista (es decir, la acreditación de afiliación y cotiza-ción anterior al 1 de enero de 1967), ni para la apli-cación de la escala de abono de períodos cotizados,de acuerdo a la edad vigente a 1 de enero de 1967.

–no adecuadas en el marco de la garantía delbien social de la maternidad– la LOI178 mo-difica las consecuencias de la concatenaciónentre las prestaciones de maternidad179 y dedesempleo, del modo siguiente:

a) Se mantiene la regulación actual, en lossupuestos en que el trabajador se encuentreen situación de maternidad y durante la mis-ma se extinga el contrato de trabajo. En es-tos supuestos, se sigue percibiendo la presta-ción de maternidad hasta que se origine unasituación que dé lugar a la extinción de la mis-ma, pasándose entonces a la situación legalde desempleo (siempre que la extinción de larelación laboral se haya producido por las cau-sas previstas en el artículo 208 LGSS) y a per-cibir –si reúne los requisitos necesarios– laprestación por desempleo.

b) En la regulación anterior a la LOI ycomo se ha indicado, en los supuestos de ex-tinción del contrato de trabajo, encontrán-dose la interesada en la suspensión de ma-ternidad, si bien se mantiene la mismahasta su extinción, desaparecía la obligaciónde cotizar, con las consecuencias en los fu-turos derechos a prestaciones180 puesto queese período constituía una laguna de cotiza-

ción, sin que se computase a efectos de laacreditación del período de cotización exigi-do en su caso o para determinar la cuantíade la prestación, si bien –en el caso de tra-bajadores por cuenta ajena– era objeto delcorrespondiente relleno de laguna de cotiza-ción respecto de las pensiones de incapaci-dad permanente y de jubilación181.

Para evitar este efecto, se introduce unapartado 6 en el artículo 124 LGSS182, demodo que el período de descanso por mater-nidad, que subsista tras la extinción del con-trato de trabajo, se considera efectivamentecotizado a efectos de las pensiones y de lasprestaciones económicas por maternidad ypor paternidad183. Se trata de una medida desimilar calado a las introducidas en 1990 y2003 –en el ámbito de las prestaciones fa-miliares– respecto de los períodos de exce-dencia por cuidado de hijos o familiares y,más recientemente, en la Ley Orgánica1/2004, de 28 de diciembre, de medidas deprotección integral contra la violencia de gé-nero, respecto de los períodos de suspensióndel contrato de trabajo a causa de la violen-cia de género.

c) Por último, hasta la entrada en vigorde la LOI, cuando el trabajador está perci-biendo la prestación por desempleo y pasa ala situación por maternidad, se le suspendeel percibo de la prestación por desempleo (yla cotización a la Seguridad Social) pasandoa percibir la prestación por maternidad, ges-



178 Mediante la nueva redacción de los contenidosde los artículos 124 y 222 LGSS, a través del aparta-do quince de la disposición adicional 18ª LOI.

179 Regulación que se extiende a la nueva presta-ción por paternidad que se analiza en el apartado 5siguiente.

180 Esa circunstancia no ocurre en el caso de inca-pacidad temporal previa al desempleo, pues entre laextinción del contrato y el alta médica está prevista lacotización por parte del Servicio Público de EmpleoEstatal, lo que evita que existan lagunas, aunque estaventaja se compensa con una reducción de la cuan-tía del subsidio y de la duración del posterior perío-do de desempleo contributivo, lo que no se producecuando se trata de maternidad.

Además, si un trabajador que pasa a desempleodespués de ser alta médica, consigue un empleo an-tes de agotar el período que le reste de nivel contri-butivo, desaparece la laguna de cotización para futu-ras prestaciones, circunstancia que no acaece en elsupuesto de maternidad, donde, inevitablemente, se

crea dicha laguna, de manera que el disfrute de underecho en aparentes mejores condiciones puede con-vertirse en un perjuicio para el día de mañana.

181 En los términos previstos en los artículos 140 y162 LGSS.

182 Apartado cuatro de la disposición adicional 18ªLOI.

183 Conforme a lo establecido en el apartado 3 dela disposición transitoria séptima LOI, el cómputo delas cotizaciones a que se refiere el artículo 124.6 LGSS,únicamente es de aplicación a las prestaciones de Se-guridad Social que se causen a partir del día 24 demarzo de 2007 (día de la entrada en vigor de la LOI,conforme a la disposición final octava de aquélla).

tionada directamente por la correspondienteEntidad Gestora184.

En estos supuestos –y esta es la novedadincorporada por la LOI185– se interrumpe elcómputo del período de desempleo contribu-tivo; una vez extinguida la prestación pormaternidad, se reanuda el percibo de la pres-tación por desempleo por la duración querestaba en el momento de la interrupción pormaternidad, sin deducción alguna como con-secuencia del período de disfrute del subsi-dio por maternidad, que se convierte así enun paréntesis que no afecta negativamenteal derecho al desempleo.

La nueva regulación hace desaparecer laencomienda de gestión para el pago de laprestación por el Servicio Público de EmpleoEstatal (SPEE) –existente hasta hora– pues-to que –conforme al nuevo redactado del ar-tículo 222.3 LGSS– la persona desempleadapasa a la situación de maternidad o de pa-ternidad, suspendiéndose la prestación pordesempleo y pasando a percibir la corres-pondiente prestación de la Seguridad Socialpor la Entidad Gestora correspondiente186.

5. LA NUEVA PRESTACIÓN DE LASEGURIDAD SOCIAL POR PATERNIDAD

Desde la implantación de los mecanismosprotectores en orden a alcanzar la igualdaden el plano de la realidad, superando los as-pectos de la igualdad formal, ha sido unaconstante propiciar que las políticas de con-ciliación de las responsabilidades familiaresy laborales se articulasen desde la perspec-tiva de igualdad de género, posibilitando que

los cuidados de los menores recayeran de for-ma más equilibrada entre ambos progenito-res, y no solo en las madres.

En ese amplio objetivo ha de situarse la Re-solución europea del Consejo y de los Minis-tros de Trabajo y Asuntos Sociales, de 29 dejunio de 2000, relativa a la participación equi-librada de hombres y mujeres en la actividadprofesional y en la vida familiar, mediante laque se alienta a los Estados miembros a eva-luar la posibilidad de que los respectivos or-denamientos jurídicos reconozcan a los hom-bres trabajadores un derecho individual eintransferible al permiso de paternidad, man-teniendo al tiempo sus restantes derechos la-borales y sociales, correspondiendo a los pro-pios Estados determinar las formas en ordena la concesión de ese derecho187.

Para acomodar la legislación española alas orientaciones comunitarias, y con la fi-nalidad de que la conciliación de la vidapersonal, familiar y laboral se lleve a caboen términos de corresponsabilidad, la LOIincorpora una nueva causa de suspensióndel contrato de trabajo –en razón de la pa-ternidad– y, derivado de ello, incluye en elmarco de la acción protectora de la Seguri-dad Social una nueva prestación económi-ca, con la finalidad de constituir una rentaque sustituya el salario dejado de percibirdurante la suspensión de la actividad la-boral188.


ESTUDIOS

184 Con mantenimiento de la cotización, a cargode la gestora en los términos reflejados en el artículo124. 6 LGSS.

185 Vid. artículo 222 LGSS, en la redacción dadapor los apartados 16 y 17 de la disposición adicional18ª LOI.

186 La regulación comentada en este apartado 4.3.se aplica igualmente a la concatenación entre las si-tuaciones de paternidad y el desempleo.

187 Asimismo, la Directiva 2006/54 establece, en suartículo 16, que corresponde a los Estados reconocerderechos específicos al permiso de paternidad y/o deadopción, si bien, cuando se reconozcan los mismos,han de tomar las medidas necesarias para proteger alos trabajadores –sean hombres o mujeres– del despi-do motivado por el ejercicio de tales derechos y ga-rantizar que, al término del permiso, tengan derechoa reintegrarse a su puesto de trabajo o uno equiva-lente, en condiciones que no resulten menos favora-bles, y a beneficiarse de cualquier mejora en las con-diciones de trabajo a las que hubiesen podido tenerderecho durante su ausencia.

188 Conforme a lo previsto en el apartado 1º de ladisposición transitoria séptima LOI, las modificacio-

A tales efectos, la disposición adicional 11ªLOI establece un nuevo supuesto de suspen-sión del contrato de trabajo por paternidad[artículo 45.1.d) ET, que se desarrolla en elnuevo artículo 48 bis ET]189 en la que, al igualque sucede en los demás supuestos de sus-pensión de la actividad, cesa la obligación deltrabajador de prestar servicios y la corres-pondiente del empresario de abonar el sala-rio; en concordancia con ello, en el marco dela acción protectora del Sistema de la Segu-ridad Social, se amplía el catálogo de las pres-taciones económicas incorporando la corres-pondiente a la paternidad [articulo 38 1 c)LGSS]190.

Los requisitos, beneficiarios y caracteresde la nueva prestación económica de la Se-guridad Social son las siguientes:

a) La situación protegida coincide con losperíodos de suspensión de la actividad laboral–previstos en el apartado 4.bis del artículo 48

ET o de la regulación funcionarial o estatuta-ria que es de aplicación–. De este modo, los su-puestos que dan lugar al derecho a la sus-pensión del contrato de trabajo son los mismosque los previstos para la maternidad, es decir,el nacimiento, la adopción o el acogimiento fa-miliar (de menores de 6 años191 o mayores deesa edad, cuando se trate de personas discapa-citadas o que, por sus circunstancias y expe-riencias personales o por provenir del extranje-ro, tengan especiales dificultades de inserciónsocial y familiar, debidamente acreditadas porlos servicios sociales competentes) tanto seapermanente, preadoptivo o simple, aunque ten-gan la consideración de provisionales, con el lí-mite para los acogimientos simples que tenganuna duración no inferior a un año.

b) Son beneficiarios192 de la suspensión dela actividad: en los casos de parto y de formaexclusiva, el otro progenitor diferente a la ma-dre; en los casos de adopción o acogimiento, elderecho corresponde solo a uno de los progeni-tores, a elección de los interesados, si bien,cuando el descanso por maternidad –en razónde la adopción o acogimiento– haya sido dis-frutado en su totalidad por uno de los progeni-tores, el derecho a la suspensión por paterni-dad solo podrá ser ejercido por el otro. Es decir,existe una voluntad decidida del legislador deque los derechos de suspensión de la actividadlaboral (y las correspondientes prestaciones dela Seguridad Social) se repartan entre ambosprogenitores, evitando que se sumen y se ejer-zan por uno solo de ellos193.



nes incorporadas por la misma en la suspensión delcontrato en razón de la paternidad (tanto en lo que serefiere a los ámbitos laborales, como en lo que res-pecta a la prestación de la Seguridad Social) son deaplicación únicamente a las suspensiones de contra-to de trabajo que se produzcan, por la causa indica-da, a partir del día 24 de marzo de 2007 (día de laentrada en vigor de la LOI, conforme a la disposiciónfinal octava de aquélla).

189 En el ámbito judicial, el apartado 6 del artículo 373LOPJ (en la redacción dada por el apartado trece de ladisposición adicional tercera LOI) prevé un permiso depaternidad de 15 días, contados a partir del nacimientoo de la resolución, administrativa o judicial correspon-diente, en los supuestos de nacimiento o adopción de unhijo, o acogimiento de un menor (cualquiera que sea laedad). En la misma finalidad, el apartado 7 del mencio-nado artículo 373 (también incorporado por la disposi-ción adicional tercera LOI, apartado 14) establece que losjueces y magistrados tienen derecho a permisos y licen-cias para la conciliación de la vida personal, familiar ylaboral, y por razón de violencia de género, a cuya fina-lidad el Consejo General del Poder Judicial, mediante re-glamento, habrá de adaptar a las particularidades de lacarrera judicial la normativa en la Administración Gene-ral del Estado, vigente en la materia.

190 En la redacción dada por el apartado uno de ladisposición adicional 18ª LOI.

191 O de más edad, siempre que sea menor deedad, en el ámbito de la función pública (artículo 30.3LMRFP, en la redacción dada por el apartado trece dela disposición adicional 19ª LOI).

192 De acuerdo con los datos facilitados por la Ad-ministración de la Seguridad Social, a 31 de julio de2007, se habían reconocido 64.368 prestaciones porpaternidad.

193 La doctrina pone de relieve la problemática, res-pecto de la coordinación entre los periodos de sus-pensión por maternidad y paternidad de las familiasmonoparentales (lo sean por elección voluntaria o porcausa objetiva, por ejemplo, el fallecimiento de unode ellos), de modo que, en estas situaciones –y sobre

En consecuencia son beneficiarios de laprestación económica de la Seguridad So-cial los trabajadores por cuenta ajena –quedisfruten de la suspensión del contrato detrabajo– así como los trabajadores por cuen-ta propia194 –por los periodos de descanso dela actividad coincidentes con los períodos desuspensión de contrato de trabajo de los tra-bajadores por cuenta ajena– siempre que seencuentren en alta en el correspondienteRégimen de la Seguridad Social y reúnanun periodo mínimo de cotización de 180días195, dentro de los siete años inmediata-mente anteriores a la fecha de inicio de di-cha suspensión, o, alternativamente, 360días a lo largo de su vida laboral con ante-rioridad a la mencionada fecha, y acreditenlas demás condiciones que reglamentaria-mente se determinen196.

En cualquier caso, el trabajador tiene laobligación de comunicar al empresario elejercicio del derecho, con la suficiente ante-lación, en la forma y en los términos que sehaya establecido en el convenio colectivo deaplicación.

c) La prestación tiene una duración (coin-cidente con el período de suspensión de la ac-

tividad laboral o profesional) de 13 días197,duración que, en los casos de parto, adopcióno acogimientos múltiples, se amplia en dosdías adicionales por cada nacido, adoptado oacogido a partir del segundo198.

La suspensión de la actividad y de la co-rrespondiente prestación económica de la Se-guridad Social puede iniciarse en cualquiermomento dentro del período comprendidodesde la finalización del permiso por naci-miento de hijo previsto legal [artículo 37.3.b)ET] o convencionalmente, o desde la resolu-ción judicial por la que se constituye la adop-ción o a partir de la decisión administrativao judicial de acogimiento, hasta que finalicela suspensión del contrato regulada por ma-ternidad, o inmediatamente después de la fi-nalización de dicha suspensión. En todo caso,su disfrute es compatible con la cesión, porparte de la madre, de una parte del descan-so por maternidad.

La suspensión del contrato puede llevarsea cabo en régimen de jornada completa o en


ESTUDIOS

todo las producidas de forma involuntaria- se reco-nozca la posibilidad de que el único progenitor pue-da acumular ambos derechos. Vid. PUEBLA PINILLA, A.de la: «Dimensión laboral...», op. cit., pág. 83.

194 En los términos previstos en la disposición adi-cional undécima bis LGSS. Al igual que sucede conla prestación de maternidad, el reconocimiento y abo-no de la prestación queda supeditada a que el traba-jador esté al corriente en el cumplimiento de sus obli-gaciones para con la Seguridad Social (disposiciónadicional undécima bis y disposición adicional 39LGSS). Vid. el contenido de la nota 87.

195 Con lo cual –y teniendo en cuenta el diferenteperíodo de cotización exigido, para el padre o el otroprogenitor, para la prestación de maternidad, frente ala de paternidad– podría darse el supuesto de accesoa la prestación de maternidad y denegación de la depaternidad.

196 Requisitos que son coincidentes con los exigi-dos en la prestación por maternidad. Sobre las mis-mas, vid. el RDMAT.

197 Con lo que, sumando el permiso por nacimientode hijo y la suspensión de actividad por paternidad,da un total de 15 días, periodo que puede ser mayorsi, en los términos de la negociación colectiva, se haampliado el periodo del permiso de paternidad y/o dela suspensión del contrato de trabajo. No obstante, laprestación económica de la Seguridad Social se limi-ta a los 13 días.

No obstante, la disposición transitoria novena LOIprevé que el Gobierno, de forma paulatina y gradual,ha de proceder a la ampliación de la duración de lasuspensión del contrato de trabajo (y de la corres-pondiente prestación económica de la Seguridad So-cial) hasta alcanzar el objetivo de cuatro semanas, alos seis años desde la entrada en vigor de la LOI. Seproduce de esta forma una deslegalización en la re-gulación de la duración de la suspensión del contra-to de trabajo o de la actividad (en el ámbito de la fun-ción pública) en tanto dicho período no alcance lassemanas.

198 Frente a lo que sucede en el permiso de ma-ternidad en el que existen varios supuestos de am-pliación del mismo (en los términos señalados en elapartado 4) respecto del permiso de paternidad solocabe en los supuestos en que el nacido, adoptado oacogido sea una persona discapacitada.

régimen de jornada parcial de un mínimo del50 %199 si bien –y al igual que sucede en lossupuestos de la suspensión de contrato en ra-zón de la maternidad– se precisa previoacuerdo entre el empresario y el trabajador,en los términos que se establezcan regla-mentariamente200; en todo caso, el trabajadordebe comunicar al empresario, con la debidaantelación, el ejercicio del correspondientederecho.

d) En cuanto al contenido de la prestaciónpor paternidad201 consiste en un subsidio, de-terminado de acuerdo a las reglas previstaspara la prestación de maternidad (es decir,un importe equivalente al 100% de la basereguladora, que a su vez es equivalente a labase de cotización del mes anterior)202.

A su vez, durante la suspensión de la ac-tividad a causa de la paternidad se mantie-ne la obligación de cotizar, en los términosprevistos en el artículo 106.4 LGSS203, demodo que las cuotas satisfechas durante laprestación de paternidad surten efectos parael cómputo de los periodos de cotización exi-gible a efectos de las correspondientes pres-taciones y el cálculo de las mismas204. De

igual modo, son aplicables a la cotización lasbonificaciones de las aportaciones empresa-riales, tanto para las personas que pasen ala situación de suspensión, como de las per-sonas que les sustituyan, a través de un con-trato de interinidad, en los mismos términosque los previstos para la suspensión del con-trato por maternidad205.

e) Por último, la prestación económicapor paternidad puede ser denegada, anula-da, suspendida o extinguida, por las mismascausas establecidas para la prestación pormaternidad206.

6. LA COMPENSACIÓN DE UN «OLVIDO»:LA PRESTACIÓN DE RIESGO DURANTE LA LACTANCIA

La LCVF, a través de la modificación dela LPRL y como medio de efectuar la trans-posición de la Directiva 92/85, incorporó enel ordenamiento jurídico diferentes mecanis-mos dirigidos a proteger a la mujer en si-tuación de embarazo, cuando su puesto detrabajo presentaba riesgos para su salud o elfeto, en los términos expuestos en el aparta-do 3 de este estudio. Sin embargo, esa aco-modación no fue íntegral ya que la Directi-va extendía la protección también a lasituación de riesgo durante la lactancia, esdecir, a los supuestos en que el puesto de tra-bajo desempeñado por una trabajadora quese encontrase en situación de lactancia pre-sentase riesgos para la salud de la trabaja-dora y/o el menor lactante, y la misma no pu-diese ser trasladada a otro puesto de trabajocompatible con su estado. En tales supues-tos, la normativa comunitaria preveía el de-recho de la trabajadora a cesar en su pues-



199 Mientras que en la suspensión del contrato porpaternidad, se limita la posibilidad de disfrute en ré-gimen de jornada parcial a que exista un mínimo del50% de actividad, sin embargo esa limitación no exis-te en la suspensión del contrato por maternidad.

200 En tanto se establezcan las normas reglamenta-rias que desarrollen el artículo 48.bis, habrán de apli-carse, analógicamente, las previsiones contenidas enla disposición adicional primera RDMAT (que se hancomentado en el apartado 4.1 de este trabajo).

201 La prestación por paternidad es gestionada en ex-clusiva por la Entidad Gestora correspondiente (INSS oISM) de acuerdo con lo establecido en la disposiciónadicional undécima ter LGSS (en la redacción dada porel apartado 22 de la disposición adicional 18 LOI).

202 Con las particularidades recogidas en la dispo-sición adicional 7ª LGSS, en lo que se refiere a los tra-bajadores a tiempo parcial.

203 En la redacción dada por el apartado dos de ladisposición adicional 18ª LOI.

204 De acuerdo con el artículo 124. 3 LGSS. (en laredacción dada por el apartado tres de la disposición

adicional 18ª LGSS). Sobre los periodos de cotizaciónexigibles a efectos de las prestaciones, vid. MALDONA-DO MOLINA, J. A.: «Los períodos mínimos de cotiza-ción», Revista de Trabajo y Seguridad Social, Centrode Estudios financieros, nº 237.

205 Vid. apartado 4.1.4 de este trabajo.206 Vid. apartado 4.1.5 de este trabajo.

to de trabajo y a percibir, bien de la propiaempresa, bien del sistema de protección so-cial, la correspondiente prestación que sus-tituyera el salario dejado de percibir.

Frente a esta regulación, la LCVF solo in-corporó la primera fase de los mecanismosprotectores indicados, de modo que, de pre-sentarse un riesgo para la salud de la tra-bajadora y/o del menor lactante en el traba-jo que se viniese desempeñando, el artículo26.4 LPRL preveía el traslado de la trabaja-dora a otro puesto compatible con su estado(en los mismos términos y con las mismasexigencias que las previstas para la situa-ción de riesgo durante el embarazo); pero noprevió la eventualidad de que la mujer nopudiese ser trasladada a otro puesto compa-tible o que dicho traslado no fuese exigibleni técnica ni objetivamente. Ante la ausen-cia de mecanismos protectores adecuados, latrabajadora tendría que abandonar su pues-to de trabajo, con las consecuencias inhe-rentes al abandono no justificado –al no es-tar prevista la suspensión de la relaciónlaboral– o cesar en la lactancia natural delmenor, soluciones claramente insatisfacto-rias e incompatibles con la defensa y garan-tía de los bienes jurídicos en juego207.

Para dar solución a la problemática plan-teada, adecuar totalmente la normativa es-pañola a las exigencias de las directivas co-munitarias y ofrecer una garantía coherentecon la protección de la lactancia, la LOI208

completa la cobertura social de la situaciónde riesgo durante la lactancia (si bien paraobviar cualquier duda interpretativa se re-fiere de forma expresa a la lactancia natu-ral209) incorporando una regulación muy se-mejante a la aplicada en los supuestos deriesgo durante el embarazo, es decir, posibi-litando la suspensión del contrato de trabajode la trabajadora que se encuentra en situa-ción de lactancia y, simultáneamente, esta-bleciendo una respuesta protectora, ya que sidurante la situación de riesgo durante la lac-tancia, la trabajadora tiene derecho a sus-pender el contrato de trabajo con la corres-pondiente suspensión de las obligaciones(básicamente, la de prestar servicios) y dere-chos (en especial, la percepción del corres-pondiente salario) el Sistema de la SeguridadSocial ha de proceder a dar la respectiva co-bertura social, de modo que la trabajadorasiga incluida en el Sistema de la SeguridadSocial perciba una prestación económica yque sustituya el salario perdido. Por ello, elartículo 38.c). 1º LGSS210 incluye, dentro dela enumeración de las prestaciones económi-cas del sistema de la Seguridad Social, la co-rrespondiente a la de riesgo durante la lac-tancia, al tiempo que se añade un nuevoCapítulo IV quinques211 para regular la mis-ma, todo ello de la forma siguiente:

a) La situación protegida viene determina-da por la suspensión previa de la actividad la-


ESTUDIOS

207 La regulación de la LCVF y las consecuenciasderivadas de la misma fueron objeto de fuertes críti-cas por la doctrina. Vid., entre otras, las obras de GA-RRIGUES GIMÉNEZ, A.: «La maternidad y su consideraciónjurídico-laboral y de seguridad social», Madrid, CES,2004; HERRAIZ MARTÍN, «La prevención de riesgos la-borales y la trabajadora embarazada» Tribuna Social,nº 180, 2000 y SÁNCHEZ TRIGUEROS, C.: «El riesgo du-rante el embarazo, Régimen laboral y de SeguridadSocial», Pamplona, Aranzadi, 2002.

208 Mediante la nueva redacción del artículo 26.4.LPRL (a través de la disposición adicional 12ª LOI) yde los artículos 45.1d) y 48.5 ET (por medio de la dis-posición adicional 11ª LOI).

209 Existe una discusión en la doctrina respecto alalcance de la protección durante la situación de lac-tancia, ya que mientras buena parte de ella entiendeque únicamente ha de dar cobertura a la lactancia na-tural (vid. por ej. PÉREZ DEL RÍO, T.: «Mujer y salud la-boral», Madrid, la Ley, 2000) existe otra corriente pro-picia a entender comprendida de igual modo lalactancia artificial (NÚÑEZ-CORTÉS CONTRERAS, P.: «(Des)Igualdad …» op. cit., pág. 16 y sigs., en las que secontiene todo un cúmulo de razonamientos en de-fensa de la tesis de ser objeto de protección la situa-ción de riesgo durante la lactancia).

210 En la redacción que incorpora el apartado Unode la disposición adicional 18ª LOI.

211 Por medio del apartado diez de la disposiciónadicional 18ª LOI.

boral, en los términos previstos en la legislaciónlaboral, funcionarial o estatutaria que sea deaplicación. El establecimiento del derecho de latrabajadora para suspender su contrato de tra-bajo queda supeditado a que el trabajo desem-peñado previamente presente riesgos para susalud o la del menor lactante y no pueda sertrasladada a otro puesto de trabajo compatible.

Cuando se dé la situación de riesgo para latrabajadora en situación de lactancia, la pri-mera obligación que recae en la empresa esla de adaptar las condiciones del puesto deltrabajo o del tiempo de la misma, a fin de po-sibilitar que desaparezca la situación de ries-go212, siempre que la situación de lactancia na-tural no se prorrogue más allá de los nuevemeses del menor. Se acoge de esta forma elmismo periodo que la legislación laboral otor-ga para la reducción de la jornada por lac-tancia213. Si la adaptación de las condicioneso del tiempo de trabajo no resultan posibleso, a pesar de tal adaptación, las condicionesdel puesto de trabajo siguen influyendo ne-gativamente en la salud de la trabajadora odel menor lactante, aquélla ha de desempe-ñar un puesto de trabajo o función diferentey compatible con su estado214, a cuyo fin sobreel empresario recae la obligación de determi-nar, previa consulta con los representantes delos trabajadores, la relación de los puestos detrabajo exentos de riesgos.

No obstante, para que nazcan las obliga-ciones de traslado a puesto de trabajo com-patible, la situación de riesgo ha de habersido certificada por los servicios médicos delInstituto Nacional de la Seguridad Social ode la Mutua (en función de cual sea la enti-dad que tenga concertada la cobertura de losriesgos profesionales de los trabajadores queprestan servicios en la empresa) con el in-forme del médico del Servicio Nacional deSalud que asista facultativamente a la tra-bajadora215.

Por último, si el traslado de la mujer tra-bajadora a un puesto compatible no es facti-ble o no puede llevarse a cabo objetivamen-te, le cabe a aquélla el derecho a suspendersu contrato de trabajo, de acuerdo con la le-gislación laboral o funcionarial216, pasando apercibir –si reúne los requisitos estableci-



212 Artículo 26.4. LPRL, en relación con el aparta-do 1 del mismo.

213 El límite de nueve meses del menor lactante seaplica tanto para la reducción de jornada –en los tér-minos del artículo 37.4– como en los de suspensiónde contrato, en los supuestos de riesgo durante la lac-tancia. Tal coincidencia no se produce por el contra-rio en el ámbito de la función pública, ya que mien-tras la reducción de jornada se aplica en tanto elmenor lactante no alcance los 12 meses, sin embar-go el permiso por riesgo durante la lactancia se limi-ta –al igual que en el ordenamiento laboral– a que elmenor tenga una edad inferior a los nueve meses.

214 En tales supuestos, la trabajadora tiene derecho alsalario que percibía en el puesto de trabajo anterior, sal-vo que el correspondiente al nuevo puesto de trabajo seamayor, en cuyo caso tiene derecho a este último

215 En el proyecto de la LOI no estaba prevista laintervención de las Mutuas en la suspensión de la ac-tividad laboral por riesgo durante la lactancia –comotampoco lo estaba en la suspensión del contrato porriesgo durante el embarazo– en orden a certificar lascondiciones del puesto de trabajo, exclusión cohe-rente con la calificación que, conforme a dicho pro-yecto, tenían ambas situaciones a efectos de la Segu-ridad Social, generadoras de prestaciones derivadas decontingencias comunes y gestionadas en exclusiva porla Entidad Gestora. No obstante, en el texto aproba-do por el Congreso de los Diputados se modificó lanaturaleza de las prestaciones correspondientes, al sercalificadas como prestaciones derivadas de riesgosprofesionales, con la consiguiente intervención de lasMutuas en la gestión y pago de la prestación, por loque, en coherencia, se situaba en la esfera de la En-tidad Gestora o de la Mutua –a través de los corres-pondientes servicios médicos– la competencia paracertificar las condiciones del puesto de trabajo, en or-den al nacimiento de la obligación de traslado de latrabajadora y, en su caso, del derecho a la suspensiónde la actividad.

216 Durante la situación de riesgo durante la lac-tancia, los trabajadores que disfruten de ese derecho–y al igual que sucede en los supuestos de suspensiónpor maternidad y paternidad– se han de beneficiar decualquier mejora en las condiciones de trabajo a quehubieran podido tener derecho, en caso de seguirprestando servicios, conforme a las previsiones de losapartados 4 y 5 del artículo 48 ET.

dos– la correspondiente prestación económi-ca de la Seguridad Social que sustituya el sa-lario dejado de percibir.

b) La duración de la prestación –al igualque la de la suspensión del contrato de tra-bajo o de la actividad– se sitúa entre el mo-mento de la suspensión y el momento en queel menor cumpla los nueve meses, salvo que,con anterioridad, la trabajadora se reincor-pore a un puesto compatible con su estado ocese la lactancia. No obstante, dada la fina-lidad de la prestación se entiende que si, trasla reincorporación al trabajo, vuelven a apa-recer riesgos para la salud de la trabajado-ra y/o del menor lactante217, cabe el derechode suspender de nuevo el contrato de traba-jo –con el correspondiente derecho a la pres-tación de la Seguridad Social– en tanto elmenor lactante no haya cumplido los nuevemeses.

c) Son beneficiarias de la prestación lastrabajadoras que viniesen desempeñandoun puesto de trabajo que, como consecuen-cia de la lactancia, presenten riesgos parael estado de salud de la trabajadora y/o delmenor lactante, sin que haya podido sertrasladada a puesto de trabajo compatible,por lo que, haciendo uso de las previsionesrecogidas en el artículo 26.4 LPRL y el ar-tículo 48.5 ET se le haya suspendido el con-trato de trabajo.

Asimismo, son beneficiarias de la presta-ción las trabajadoras por cuenta propia quese encuentren en situación de lactancia y quehayan de suspender su actividad, ante la exis-tencia de riesgos de dicha actividad para lapropia trabajadora y/o el menor lactante,siempre que previamente se haya certificadoeste riesgo por parte de los servicios médicosde la Entidad Gestora o de la Mutua, previo

informe del facultativo del Servicio de Saludque atienda médicamente a la trabajadora218.

d) Respecto de los requisitos a que se su-pedita la prestación económica, al igual quela prestación de riesgo durante el embarazo,la correspondiente a la de riesgo durante lalactancia tiene una naturaleza profesional,por lo que se reconoce a las trabajadoras ensituación de dicho riesgo, siempre que esténafiliadas y en alta (originándose la situaciónde alta de pleno derecho a favor de las tra-bajadoras por cuenta ajena) sin que sea exi-gible periodo de cotización alguno.

La prestación económica por riesgo du-rante la lactancia natural se concede a lamujer trabajadora en los términos y condi-ciones previstos para la prestación económi-ca por riesgo durante el embarazo219. Laprestación nace desde el día siguiente al dela baja y dura hasta el momento en que seproduzca el cese en la situación protegida220,es decir, el día anterior a aquel en que el lac-tante cumpla los 9 meses, salvo que con an-terioridad al mismo se haya producido unacausa de extinción de la prestación221.

e) En cuanto al contenido de la prestaciónde riesgo durante la lactancia, la misma esequivalente a la establecida para la situación


ESTUDIOS

217 Para lo que se precisará de nuevo la interven-ción de los servicios médicos de la Entidad Gestora ode la Mutua, en base al informe del médico que asis-ta facultativamente a la trabajadora, en los términosindicados en el artículo 26.2 LPRl.

218 En lo que se refiere a la aplicación de la pres-tación a las trabajadoras por cuenta propia que no ha-yan optado por ampliar, en el ámbito de la coberturasocial, las prestaciones derivadas de riesgos profesio-nales, así como a las trabajadoras incluidas en el Ré-gimen Especial de Empleados de Hogar, vid. el apar-tado 3.3. de este trabajo que se aplican por analogía.

219 Artículo 135 bis LGSS, incorporado por el apar-tado diez de la disposición adicional 18ª LOI.

220 La cuantía de la prestación puede sufrir altera-ciones durante el período de percibo de la misma, enlos casos de aumento de la base mínima de cotiza-ción, que supere la base mínima tomada inicialmen-te en consideración o cuando medien incrementos sa-lariales –convencionales o por sentencia– previstoscon efectos retroactivos a un momento anterior al pasea la situación de suspensión.

221 Teniendo en cuenta la aplicación por analogía dela regulación sobre la prestación de riesgo durante el em-

de riesgo durante el embarazo, es decir, el100 % de la correspondiente base de cotiza-ción por IT, derivada de contingencias profe-sionales222.

Al igual que los demás supuestos de sus-pensión del contrato de trabajo, el artículo106.4 LGSS223 mantiene la obligación de co-tizar a la Seguridad Social durante la situa-ción de riesgo durante la lactancia. A tal fin,la empresa ha de ingresar las aportacionesa su cargo, deduciéndose de la cuantía de laprestación las aportaciones a cargo de la tra-bajadora. La cotización se ha de efectuar con-forme a la base por la que se viniera coti-zando con anterioridad a la suspensión224.

En paralelo con lo que sucede con las si-tuación de riesgo durante el embarazo o enlos períodos de descanso por maternidad o pa-ternidad, la disposición adicional 15 ª LOI225

extiende a las situaciones de riesgo durantela lactancia natural la bonificación del 100%de las cotizaciones empresariales (incluidaslas correspondientes a las contingencias pro-fesionales) en los contratos de interinidad,suscritos con desempleados, para la sustitu-ción de la trabajadora que ha suspendido elcontrato en razón del riesgo durante la lac-tancia, bonificación que se extiende, de igualmodo, a la contratación de desempleadospara sustituir a trabajadoras autónomas, so-cias trabajadoras o socias de trabajo de lassociedades cooperativas, que hayan suspen-dido su actividad como consecuencia de laaparición de la situación de riesgo durantela lactancia.

Asimismo, se extiende a la situación deriesgo durante la lactancia natural las boni-ficaciones de las aportaciones empresariales,reguladas en la disposición adicional segun-da de la Ley 12/2001, de 9 de julio226, co-rrespondientes a las propias trabajadoras(así como de las trabajadoras por cuenta pro-pia, socias trabajadoras o socias de trabajode las cooperativas) sustituidas durante losperiodos de riesgo durante la lactancia.

Las cuotas correspondientes a la situaciónde riesgo durante la lactancia natural soncomputables a efectos de los distintos perío-dos previos de cotización exigidos para el de-recho a las prestaciones227.

f) Por último, al igual que sucede con laprestación por riesgo durante el embarazo,el artículo 135. ter LGSS (en relación con elartículo 135.4 de la misma) sitúa las facul-tades de gestión de aquélla en la EntidadGestora o en la Mutua de Accidentes de Tra-bajo y Enfermedades Profesionales de la Se-



barazo (RDMAT) el subsidio por riesgo durante la lactan-cia puede ser suspendido, anulado o denegado en las si-guientes situaciones: realizar un trabajo o actividad, conposterioridad a la suspensión del contrato de trabajo o laactuación fraudulenta para obtener la prestación. De igualmodo, el derecho al subsidio se extinguiría por el cum-plimiento del lactante de los 9 meses; la reincorporaciónde la trabajadora a su lugar de trabajo; la extinción delcontrato de trabajo o el fallecimiento de la beneficiaria.

222 Para GARCÍA NINET en un análisis de la LOI, en untexto anterior a su aprobación, en primera lectura, porel Congreso de los Diputados («La prestación econó-mica por riesgo durante el embarazo», Tribuna Social,nº 139, 2002) la prestación económica por riesgo du-rante el embarazo –y, por extensión por riesgo durantela lactancia– debería girar sobre la base de contingen-cias profesionales, ya que en bastante medida ahí estala causa de la baja (y no sobre la base de IT por con-tingencias comunes como inicialmente figuraba).

223 En la redacción dada por el apartado dos de ladisposición adicional 18 ª LOI.

224 Con la particularidad establecida para las tra-bajadoras a tiempo parcial, respecto de las cuales labase de cotización será el resultado de dividir lasuma de las bases de cotización correspondientes alos tres meses anteriores al hecho causante de laprestación entre los días de trabajo correspondientesa ese periodo.

225 Mediante la modificación (a través de la dispo-sición adicional 15ª LOI) del artículo 1º del Real De-creto-ley 11/1998, de 4 de septiembre.

226 De medidas urgentes de reforma del mercadode trabajo para el incremento del empleo y la mejo-ra de su calidad. Su disposición adicional segunda esobjeto de nueva redacción por la disposición adicio-nal 16ª LOI.

227 Artículo 124.3 LGSS, en la redacción dada porel apartado tres de la disposición adicional 18ª LOI.

guridad Social, en función de cual sea la en-tidad con quien la empresa, en relación consus trabajadores– o el trabajador por cuentapropia– haya concertado la cobertura de losriesgos profesionales228.

7. LA INCIDENCIA EN LA SEGURIDADSOCIAL DE LOS PERÍODOS DE EXCE-DENCIA O DE REDUCCIÓN DE JOR-NADA EN RAZÓN DE LOS CUIDADOSFAMILIARES

La escasa duración de los permisos de ma-ternidad/paternidad no permite, en ocasio-nes, cumplir con una de las finalidades bá-sicas derivadas de los cuidados de losmenores. De ahí que, desde hace décadas, yalas organizaciones internacionales –básica-mente, la OIT229– viniesen recomendando laintroducción de medidas que favoreciesen los

compromisos que adquieren los padres en elcuidado de los hijos, al menos hasta que losmismos hayan alcanzado una determinadaedad.

Un objetivo semejante se ha incorporadoal Derecho comunitario230, respecto de los de-nominados permisos parentales, configura-dos como situaciones diferentes de los per-misos por maternidad/paternidad, que seconcede a los trabajadores, cualquiera quesea su sexo, que debería tener una duraciónmínima (superior, por supuesto, al permisopor maternidad) y dirigidos al cuidado de losmenores. Como garantía en favor de los pro-genitores, el ejercicio del derecho al permisoparental no ha de comportar perjuicios altrabajador o la trabajadora, si bien no seobliga a los Estados a garantizar una pres-tación económica que acceda al descanso,aunque se recoge la continuidad en los de-rechos a las prestaciones de Seguridad So-cial y, en especial, al mantenimiento en la co-bertura de la asistencia sanitaria.

7.1. Características de los «permisosparentales»

La existencia de menores en el hogar fa-miliar o de otros familiares que, para el des-envolvimiento de su vida diaria, precisen elcuidado de otra persona, incide de maneraimportante en la posibilidad de inserción la-boral o en el mantenimiento de la actividadde los trabajadores, incidencia que se hacemas acusada en el caso de las mujeres que,tradicionalmente y de forma abrumadora,han venido encargándose de los cuidados delas personas mencionadas231.


ESTUDIOS

228 De la relación existente entre la gestión de lascontingencias profesionales con la correspondiente aIT –al menos, en lo que respecta a los trabajadorespor cuenta propia–, las trabajadoras por cuenta pro-pia que se hayan incorporado al correspondiente Ré-gimen –o a la mejora de IT– con posterioridad al 1ºde enero de 1998, únicamente pueden recibir la pres-tación de riesgo durante el embarazo a través de unaMutua. Por el contrario, ante la ausencia de protec-ción por riesgos profesionales en lo que se refiere alas trabajadoras incluidas en el Régimen Especial deEmpleados de Hogar, se entiende que, en tales su-puestos, la prestación ha de ser gestionada directa-mente por el INSS.

229 Así, la Recomendación nº 123 de 1965, sobreel empleo de las mujeres con responsabilidades fa-miliares, preveía en su artículo 10 que, en los su-puestos en que la mujer trabajadora, a causa de lasresponsabilidades familiares derivadas de la materni-dad, no estuviese en condiciones de reincorporarse altrabajo, tras la finalización del permiso de materni-dad, se deberían tomar las medidas necesarias en or-den a poder facilitarle un permiso adicional, sin pér-dida de empleo y con plena garantía de todos losderechos inherentes al mismo.

Esta configuración sexista del permiso parental secorrige en la Recomendación nº 165, de 1981, sobreigualdad de oportunidades y de trato entre trabajado-res y trabajadoras, que sitúa en los dos progenitoresel derecho a obtener el permiso adicional.

230 Especialmente, en la Directiva 96/34/CE, delConsejo, de 3 de junio de 1996, relativa al Acuerdomarco sobre el permiso parental celebrado por la UNI-CE, el CEEP y la CES. Vid. CABEZA PEREIRO, J.: «La con-ciliación de la vida familiar y laboral. Situación en Eu-ropa», Revista de Derecho Social, nº 31, 2005.

231 La diferencia de empleo entre hombres y muje-res de 20 a 49 años de edad, según la edad de los hi-jos e incidencia de la parentaliad en el empleo en 2000.

Para eliminar o mitigar los efectos de estarealidad y en el marco de favorecer la conci-liación de la vida personal, familiar y laboralde las personas trabajadoras, todos los siste-mas suelen establecer medidas que elimineno reduzcan tales consecuencias. En este ám-bito, el Acuerdo Marco sobre el permiso pa-rental, de 14 de diciembre de 1995 232 y la Di-

rectiva 96/34, de 3 de junio de 1996233 regu-lan el denominado permiso parental que, enel ordenamiento español, se traslada al ar-tículo 46.3 ET234 que, con la mejora que llevaa cabo la LOI, contempla la posibilidad deuna suspensión temporal de los trabajadoresen razón de los cuidados de hijos, menoresacogidos u otros familiares235.



232 Suscrito entre las Organizaciones europeasUNICE, CEEP y CES. El Acuerdo Marco aparece pu-blicado en el DOCE de 19 de junio de 1996.

233 Respecto a la incidencia de esta Directiva en elordenamiento interno, vid. VILLA GIL, L.E. de la y LÓ-PEZ CUMBRE, L.: «Adaptación de la legislación españo-la a la Directiva 96/34/CE, sobre permiso parental».Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales,nº extraordinario, 1999.

La doctrina efectúa dos críticas a la regulación co-munitaria de los permisos parentales: de una parte, laneutralidad de las medidas contenidas en las mismasque se sitúan más en la igualdad formal, que en laconsecución de una igualad en el plano de la reali-dad; de otra, que no se garantiza a ambos progenito-res las mismas oportunidades de participación en lavida familiar y laboral. Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, J.: «Si-tuación de embarazo y principio de igualdad de tra-to. La regulación comunitaria y su jurisprudencia»,Revista Española de Derecho del Trabajo, nº 97, 1999y LOUSADA AROCHENA, F.: «Las garantías del ejercicio delos derechos de conciliación de los trabajadores», Re-vista Española de Derecho del Trabajo, nº 17, ju-nio/2003.

234 En la redacción dada por el apartado nueve dela disposición adicional 11ª. Un beneficio semejantese aplica en el ámbito de la función pública, en vir-tud de las previsiones contenidas en el artículo 29.4LMRFP (en la redacción dada por el apartado dos dela disposición adicional 19ª LOI) y, en términos pare-cidos en el ámbito de las Fuerzas Armadas, tras la re-forma en el artículo 141.1 e) de la Ley 17/1999, de18 de marzo, de régimen de personal de las FuerzasArmadas (en la redacción dada por el apartado cua-tro de la disposición adicional 20ª LOI).

235 Las características de la regulación de los per-misos parentales permiten agrupar los sistemas euro-peos en varios grupos: a) en el primero de ellos (ReinoUnido, Países Bajos ó Irlanda) los permisos tienen unaduración reducida en el tiempo (no superior a los 3 me-ses, duración mínima exigida por la Directiva comuni-taria) sin que se prevea la remuneración de los perio-dos de inactividad; b) en un segundo grupo (Bélgica,Italia o Luxemburgo) los permisos parentales suelen seruna continuación de los de maternidad (con una dura-ción del permiso entre 5 y 8 meses); c) en un tercergrupo (Alemania, Austria o Francia) la duración del per-miso parental varia entre los 2 y 3 años y suele estar

Bélgica 12,2 25,6 25,6

Alemania 4,9 37,8 21,5

Grecia 32,3 46,4 42,2

España 33,0 48,1 44,7

Francia 9,2 32,7 21,1

Irlanda 12,6 41,5 40,7

Italia 32,2 46,8 44,9

Luxemburgo 21,5 40,8 37,0

Países Bajos 9,2 30,5 28,4

Austria 9,7 26,5 21,8

Portugal 15,3 20,8 19,3

Reino Unido 2,7 33,4 16,3

SistemaDiferencia de empleo de hombres y mujeres

Sin hijos 0 – 6 años 7 – 14 años

Fuente: PÉRIVIER, H.: «Emploi des mères et garde des jeunes enfants en Europe», Revue de l’OFCE, julio, 2004.


ESTUDIOS

El ET236 contempla la excedencia en la acti-vidad laboral por cuidado de familiares, den-tro de la que diferencia entre la excedencia porcuidado de hijos237 y la excedencia por cuidadode otros familiares238, calificadas ambas como

forzosas239 y dirigidas a garantizar la compati-bilidad entre una actividad profesional y el cui-dado de unos familiares directos, eliminando laposibilidad o reduciendo los efectos derivadosde que la atención y el cuidado de aquéllos su-ponga un grave obstáculo para el reingreso deltrabajador al mercado de trabajo, una vez aca-bado el período de cuidados.

A partir de la entrada en vigor de la LOI,la excedencia por cuidado de familiares ad-mite las siguientes modalidades: de una par-te, la excedencia por cuidado de hijo o poracogimiento familiar, en sus modalidades depermanente y preadoptivo, aunque sean dela modalidad provisional; la excedencia tie-ne una duración máxima de 3 años, a contardesde el nacimiento o desde la resolución ju-dicial o administrativa que, en cada caso,

remunerado, bien mediante una prestación a tanto al-zado y mas excepcionalmente con una remuneraciónperiódica; d) en el último grupo (formado por los paí-ses nórdicos) los permisos parentales gozan de una ma-yor implantación y, además, los mismos se caracteri-zan por tener una remuneración alta y durante unmayor tiempo, situado entre los 6 meses de Finlandiaa los 18 meses de Suecia, periodo que puede repartir-se entre ambos progenitores.

Vid. el trabajo de MATH, A. y MEILLAN, C.: «El per-miso parental: ¿contra la igualdad entre mujeres yhombres», traducido y recogido en Ministerio de Tra-bajo y Asuntos Sociales. Boletín de Información So-ciolaboral Internacional, nº 122 y 123, 2005.

236 Vid., de igual modo, el apartado 8 del artículo14 LOI en el que, dentro de la acciones públicas allevar a cabo, se pone especial énfasis en el estable-cimiento de medidas que aseguren la conciliación deltrabajo y la vida personal y familiar de las mujeres ylos hombres, así como el fomento de la corresponsa-bilidad en las labores domésticas y en la atención ala familia.

237 Sobre el permiso parental en España, vid. LOU-SADA AROCHENA, J.F.: «Permiso parental y Seguridad So-cial», Civitas, nº 83, mayo/junio, 1997). Un análisisde esta clase de excedencia en determinados paíseseuropeos en SHEIWE, K.: «¿A quién se dirige el apoyo?.Seguridad para las familias con hijos, entre el dere-cho social y el derecho privado, en Bélgica, Alema-nia y el Reino Unido». Revista Internacional de Se-guridad Social, nº 4/1994.

238 Además de la modificación del artículo 46.3 ET,el apartado ocho de la disposición adicional 11ª LOIda nueva redacción al apartado 2 del mismo artícu-lo, ampliando las posibilidades de excedencia volun-taria, lo cual puede tener también sus efectos en elámbito de la conciliación de la vida familiar y labo-ral. De acuerdo con la nueva redacción, el trabaja-dor, con al menos una antigüedad en la empresa deun año, tiene derecho a que se le reconozca la posi-bilidad de situarse en excedencia voluntaria por unplazo no menor a 4 meses (anteriormente, este plazode fijaba en dos años) y no superior a 5 años, dere-cho que solo puede ser ejercido otra vez por el mis-mo trabajador, si han transcurrido cuatro años desdeel final de la anterior excedencia. Sobre la regulaciónde la excedencia voluntaria, vid. RODRÍGUEZ COPÉ. ML.: «La regulación de la excedencia voluntaria desde

la ley y el convenio. Algunos problemas planteados»,Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó RODRÍGUEZ

PASTOR, G.: «La excedencia voluntaria», Actualidad La-boral, nº 2, enero 2007.

239 Al ser calificadas ambas excedencias de forzosasse les aplican los beneficios previstos para esta moda-lidad de excedencia, como son, aparte de la inciden-cia en el Sistema de la Seguridad Social, los de reser-va de puesto de trabajo; el derecho al cómputo deantigüedad; o el derecho del trabajador/trabajadora aser convocados por el empresario para la realizaciónde cursos de formación. Vid. ALARCÓN CASTELLANOS, M.:«Permisos, reducción de jornada y excedencia por ra-zones familiares tras la Ley 39/1999». Aranzadi Social,nº 20, febrero 2000. BURGOS GINER, M. A.: «La exce-dencia para el cuidado de hijos y la prestación por ma-ternidad», Aranzadi Social, nº 15, diciembre 1999. FER-NÁNDEZ PROL, F.: «Excedencia por cuidado de familiaresy Seguridad Social». Revista de Derecho Social, nº 21,enero/marzo, 2003; LÓPEZ GANDÍA, J.: «Seguridad Socialy conciliación de la vida familiar y laboral: reducciónde jornada y excedencias», Aranzadi Social, nº 15, ene-ro, 2003; QUINTANILLA NAVARRO, R.: «La excedencia parael cuidado de familiares mayores», Revista de Trabajoy Seguridad Social. CEF, nº 201, 2001 ó RODRÍGUEZ COPÉ.M L.: «La regulación de la excedencia voluntaria des-de la ley y el convenio. Algunos problemas plantea-dos». Relaciones laborales, nº 3, febrero 2005 ó TOR-TUERO PLAZA, J.L.: «Excedencia por cuidado de hijo.Técnica jurídica versus institución jurídica». En AA.VV.:«La suspensión del contrato de trabajo». Cuadernos deDerecho Judicial, CGPJ, Madrid, 1994.

constituya la adopción o el acogimiento; deotra, la excedencia por cuidado de otros fa-miliares, hasta el segundo grado por con-sanguinidad o afinidad, que, por razón deedad, accidente, enfermedad, o discapacidadno pueda valerse por sí mismo, y no realiceuna actividad retribuida; la excedencia tieneuna duración de dos años240 (ampliando elperiodo anterior que se limitaba a un año)salvo que se haya establecido una duraciónmayor a través de la negociación colectiva.

Frente a la regulación anterior –en la queno se preveía la posibilidad de disfrutar la ex-cedencia de forma fraccionada– por el contra-rio si se refleja esta posibilidad en la nuevaredacción del apartado 3, artículo 46 ET. Porotro lado, la excedencia por cuidado de hijo,menor u otro familiar queda configurado comoun derecho individual de los trabajadores,mujeres y hombres, si bien si dos o más tra-bajadores de la misma empresa generan el de-recho a la excedencia por el mismo sujeto cau-sante, el empresario está facultado para

limitar el ejercicio simultáneo por razones jus-tificadas de funcionamiento de la empresa.

De acuerdo con la nueva redacción del ar-tículo 46.3 ET, la regulación jurídica de am-bas modalidades de excedencia se puede sin-tetizar de la siguiente forma:

a) Son titulares del derecho los dos proge-nitores, sin distinción alguna (en caso de se-paración o divorcio, el derecho corresponderá aquien ejerza la custodia del hijo). Cuando am-bos progenitores trabajan, el derecho a la ex-cedencia puede ser disfrutado por ambos, alconstituir aquélla un derecho individual, aun-que si los dos prestan servicios para la mismaempresa y generan el correspondiente derechopor el mismo sujeto, el empresario puede limi-tar241 su ejercicio simultáneo, basando esa li-mitación en razones justificadas de funciona-miento242. Por último, cuando un nuevo sujetocausante dé derecho a un nuevo período de ex-cedencia, el inicio de la misma origina el fin dela que viniese disfrutando243.

b) El período de excedencia es computa-ble a efectos de antigüedad, teniendo el tra-bajador derecho a participar en cursos de for-



240 En la función pública – y de acuerdo con el ar-tículo 29.4.1º LMRFP (en la reacción que incorpora elapartado uno de la disposición adicional 19ª LIO) laduración de la excedencia por cuidado de familiares(diferentes de los hijos) tiene una duración de tresaños; sin embargo, en el ámbito de las Fuerzas Ar-madas, la duración de la excedencia, en los supues-tos indicados, se limita a un año, de acuerdo al con-tenido de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimende Personal de las Fuerzas Armadas, en la redaccióndada por el apartado cuatro de la disposición adicio-nal 20ª LOI. De igual modo, se limita a un año la ex-cedencia por cuidado de familiares en el ámbito delpersonal perteneciente al Cuerpo de la Guardia Civil,de acuerdo con lo previsto en el artículo 83.1 e) dela Ley 42/1999, de 25 de noviembre (en la redacciónincorporada por el apartado cuatro de la disposiciónadicional 24ª LOI). Por último, en la Administraciónjudicial, se prevé [artículo 356 c) LOPJ, en la redac-ción que da el apartado seis de la disposición adi-cional tercera LOI] el derecho a un período de exce-dencia, con una duración no superior a tres años, paraatender al cuidado de un familiar que se encuentre acargo, hasta el segundo grado inclusive, de consan-guinidad o afinidad que, por razones de edad, acci-dente o enfermedad no pueda valerse por si mismo yno desempeñe una actividad retribuida.

241 Dada la dicción literal del precepto, la limita-ción no alcanza a los supuestos de disfrute sucesivopor diferentes familiares respecto del mismo sujetocausante, ni tampoco al disfrute simultáneo, cuandolos trabajadores trabajen en diferentes empresas, nicuando en su trabajo para el mismo empresario, ba-sen el derecho a la excedencia en un sujeto causan-te distinto.

242 Este límite, en función de motivos de funciona-miento de la empresa, aparece recogido en la cláu-sula 2.3 e) del Anexo de la Directiva 96/34/CEE.

243 En el ámbito laboral y con incidencia en los pe-riodos de excedencia por cuidado de hijo, pende enel TJCE la decisión sobre cuestión prejudicial, relativaal ordenamiento laboral de Finlandia (caso Sari Kiis-ki) respecto de la aplicación de la Directiva 76/207(en la versión modificada por la Directiva 2002/73) yde la Directiva 92/85, sobre la negativa de un em-presario para aceptar la modificación de las fechas yla duración del período de excedencia elegido poruna trabajadora, a causa de un nuevo embarazo de lamisma (vid. las cuestiones prejudiciales planteadas enel DOUE, de 20 de mayo de 2006).

mación, a cuya finalidad el empresario vie-ne obligado a llamarle, especialmente conocasión de su reincorporación.

c) A su vez, la excedencia por cuidado dehijo, menor u otro familiar es una situacióncon derecho a la reserva de puesto de trabajo,si bien mientras que en el primer año la re-serva es absoluta244, por el contrario en el res-to del período de excedencia lo es a un traba-jo del mismo grupo profesional o pertenecientea una categoría equivalente245.

7.2. Los efectos de la excedencia porcuidados en la Seguridad Social

Aunque la excedencia en razón de cuida-dos de un hijo o menor acogido, u otro fami-liar, pueda tener efectos a corto plazo en laconciliación de la vida personal, familiar y la-

boral, sin embargo podría tener efectos ad-versos en el medio y largo plazo si no se es-tablecen mecanismos ad hoc en relación conla Seguridad Social, teniendo en cuenta quela excedencia provoca la baja en la empresay, por tanto, la baja en la Seguridad Social(salvo que el mismo haga uso, de forma vo-luntaria, de la suscripción del Convenio espe-cial en el Sistema de la Seguridad Social246)con sus consecuencias en los derechos de Se-guridad Social.

Para evitar en parte estos efectos, el sis-tema español ha ido ampliando, desde la re-forma de 1990, los mecanismos protectoresde modo que los períodos de excedencia –oparte de ellos– adquieran la condición de pe-ríodos de cotización a efectos del acceso o de-terminación de la cuantía de las prestacio-nes. Esta situación se mantiene –si bienmejorando la regulación anterior– en la LOIdel modo siguiente247:

a) Respecto de la situación protegida, seamplia (duplicando el periodo anterior) a dosaños el periodo de cotización efectiva que co-rresponda con el disfrute de excedencia porcuidado de hijo o persona menor acogida, enacogimientos familiar preadoptivo o perma-nente, aunque sean de la modalidad provi-sional, periodo que se sitúa en 30 meses, sila familia en la que se inserta el hijo o la per-sona menor tiene la consideración de fami-lia numerosa de categoría general o a 36 me-


ESTUDIOS

244 En el ámbito de la función pública, la reservadel puesto del mismo puesto de trabajo alcanza a losdos primeros años de excedencia; transcurrido el mis-mo, la reserva lo es a un puesto de trabajo en la mis-ma localidad e igual nivel y retribución (conforme alartículo 29.4. 5º LMRFP, en la redacción que incor-pora el apartado dos de la disposición adicional 19ªLOI). Asimismo, el artículo 57 LOI determina que, enlas bases de los concursos para la provisión de pues-tos de trabajo, se ha de computar, a efectos de valo-ración del trabajo desarrollado y de los correspon-dientes méritos, el tiempo que las personas candidatashayan permanecido en las situaciones de reducciónde jornada, permisos o excedencia con motivo de laconciliación de la vida personal, familiar y laboral.

En el ámbito judicial y de acuerdo con lo estableci-do en el artículo 358.2 LOPJ (en la redacción dada porel apartado nueve de la disposición adicional terceraLOI) durante los dos primeros años de excedencia, setiene derecho a la reserva de la plaza que se vinieseejerciendo antes de pasar a la situación de excedencia;transcurrido ese período, la reserva lo es a un puesto enla misma provincial y de igual categoría, debiendo so-licitarse el mismo, en el mes anterior a la finalizacióndel período máximo de permanencia en la misma.

245 El apartado 3 de la disposición adicional primerade la Ley 40/2003, de protección a las familias nume-rosas (LFN) procedió a la modificación del artículo46.3 del ET, estableciendo que la reserva al mismopuesto de trabajo, en razón del cuidado de hijos, pasa

a ser de 15 meses, en los casos en que el trabajadoresté inserto en una familia numerosa de carácter ge-neral, y de 18 meses, en el caso de una familia nu-merosa de carácter especial.

246 En los términos y con los requisitos recogidosen la ORDEN TAS/28065/2003, de 13 de octubre.

247 Conforme a lo previsto en el apartado 3 de ladisposición transitoria séptima LOI, las modificacio-nes incorporadas por la misma, respecto de la consi-deración como cotizado a la Seguridad Social del pe-riodo de excedencia por cuidado de hijos o menores,así como de otros familiares, únicamente se aplica alas prestaciones de Seguridad Social que se causen apartir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entra-da en vigor de la LOI, conforme a la disposición finaloctava de aquélla).

ses, si es de categoría especial. En los su-puestos de excedencia por cuidado de fami-liar hasta el segundo grado por consangui-nidad o afinidad que, por razones de edad.accidente, enfermedad o discapacidad nopuedan valerse por si mismo, siempre que di-chos familiares no desempeñen una activi-dad retribuida, el periodo de cotización efec-tiva se limita al primer año de excedencia248.

b) En lo que se refiere a los beneficiariosde la prestación no económica (es decir, a laconsideración como cotizado a la SeguridadSocial de los períodos de excedencia indica-dos)249 se precisa que el trabajador/trabaja-dora250 pueda interrumpir su actividad, enrazón del cuidado de hijo menor de tresaños, menor adoptado o acogido, o cuidadode otros familiares, teniendo el interesadoderecho a volver a su antigua actividad ypuesto de trabajo. A tal efecto, se excluyende la prestación no económica a los traba-jadores por cuenta propia, pertenecientes alos Regímenes Especiales Agrario, de Tra-bajadores Autónomos y de Trabajadores delMar, así como los correspondientes al Régi-men de Empleados de Hogar, aunque, conmayor o menor incidencia, tengan que in-terrumpir su actividad, en razón de cuida-do de hijo251.

Por lo que respecta a los trabajadores concontrato de duración determinada, ha de te-nerse en cuenta que la suspensión de aquéllos,en razón de la excedencia, no comporta la am-pliación de la duración de los mismos252.

El nacimiento o la adopción de sucesivoshijos, o el acogimiento de nuevos menores,da derecho a un nuevo período de exceden-cia y, por tanto, se inicia el cómputo de unnuevo período de cotización efectiva por cadadisfrute de excedencia laboral a que puedandar lugar los sucesivos hijos o menores uotros familiares.

c) Los efectos de cotización a la SeguridadSocial por los períodos de excedencia por cui-dados de menor o familiar, así como de los su-puestos de reducción de jornada por los mis-mos familiares o menores acogidos, son: en elcaso de la excedencia por cuidado de hijos, losdos primeros años253 de reserva de puesto detrabajo, se consideran como cotizados a efec-tos de las prestaciones de Seguridad Social254.En el supuesto de excedencia por cuidado deotros familiares, el periodo de cotización se re-duce al primer año de excedencia, aunque lanegociación colectiva haya incrementado el pe-riodo mínimo previsto en el artículo 46.3 ET.

La cotización no alcanza a la totalidad delas prestaciones, ya que quedan excluidos lossubsidios de incapacidad temporal, riesgo du-rante el embarazo, riesgo durante la lactan-cia y desempleo, estando el trabajador en si-



248 Esta limitación no alcanza a los funcionarios pú-blicos, ya que todos los periodos de excedencia, losean por cuidado de hijo o por cuidado de otro fa-miliar, se consideran computables a efectos de trie-nios, consolidación del grado personal y derechos pa-sivos (entendiendo esta expresión en sentido amplioy no solo limitada a su aplicación en el Régimen deClases Pasivas del Estado). Vid. artículo 29.4. 5ªLMRFP (en la redacción dada por el apartado dos dela disposición adicional 19ª LOI).

249 Artículo 4º RDPF.250 Se entiende esta expresión, en cuanto persona

incluida en el ámbito de alguno de los Regímenes dela Seguridad Social, comprendiendo también a quie-nes tienen con su empresa una relación funcionarialo estatutaria.

251 Ahora bien, la razón de la exclusión de la pres-tación no deviene de forma directa de la normativade la Seguridad Social, sino de la exclusión del ám-bito de aplicación personal del ET.

252 De acuerdo con lo previs to en e l RD2720/1998. En el mismo sentido, y por lo que se re-fiere a los contratos formativos, el RD 488/1998. Enconsecuencia, en tanto los trabajadores con contratotemporal ejerzan el derecho previsto en el artículo46.3, acceden a la prestación prevista en el artículo180 LGSS, si bien limitada, en el tiempo, a la propiaduración de la excedencia.

253 Este período de cotización efectiva se eleva a los30 meses, en los casos de unidades familiares de lasque forme parte el menor, respecto del que se solicitala excedencia, que tengan la consideración de familiasnumerosas de categoría general, y a 36 meses, si se tra-ta de familias numerosas de categoría especial.

254 Artículo 6.2. RDPF.

tuación de alta respecto del acceso de las pres-taciones protegidas255. Además, durante el pe-ríodo indicado, los beneficiarios mantienen elderecho a la prestación de asistencia sanita-ria de la Seguridad Social.

Respecto de las prestaciones en que operacomo período de cotización efectiva, ésta surteefectos tanto para completar los requisitos de ac-ceso, como para la determinación de la cuantíade la prestación respectiva. Consecuentementey a efectos de las prestaciones cubiertas, los pe-ríodos de cotización sirven para completar losperíodos mínimos de cotización exigibles para elacceso a las correspondientes prestaciones; setienen en cuenta a efectos de la determinaciónde la respectiva base reguladora y se conside-ran para el cálculo del porcentaje aplicable a labase reguladora, para la determinación del im-porte de la pensión de jubilación256.

c) Dado que en la excedencia no se de-venga salario, ni se efectúa una cotizaciónreal257, resulta necesario establecer una basede cotización, en orden al cálculo de lascorrespondientes prestaciones. En este ám-bito, si, como regla general, se mantiene laregulación anterior, consistente en tomarcomo base el promedio de las bases de coti-zación correspondientes a los 6 meses ante-riores a la excedencia258, el apartado 4 del ar-tículo 180 LGSS259 prevé que, si dichosperiodos de excedencia, vienen precedidos deun periodo de reducción de jornada, en ra-zón de cuidado de menor o persona con dis-capacidad260, las cotizaciones efectuadas en

el período de reducción se computan incre-mentadas hasta el 100 por 100 de la cuan-tía que hubiera correspondido, si se hubieramantenido sin dicha reducción la jornada detrabajo261.

Este beneficio no económico en el ámbito delas prestaciones familiares, se extiende262 tam-bién a los períodos de reducción de jornada enrazón de cuidado de menor o de personas condiscapacidad. En tal sentido y con efecto en lasprestaciones de la Seguridad Social por jubila-ción, incapacidad permanente, muerte y super-vivencia, maternidad y paternidad, las cotiza-ciones realizadas durante los periodos dereducción de jornada (conforme al artículo 37.5ET) se computan incrementadas al 100% de lacuantía que hubiese correspondido si se hubie-se mantenido la cotización sin reducción de jor-nada; este beneficio se extiende a los dos pri-meros años de reducción, en el caso de menoresy al primer año de reducción en los demás su-puestos de reducción263.


ESTUDIOS

255 Artículo 6 RDPF.256 Artículo 6 RDPF.257 Salvo que el trabajador suscriba un Convenio

especial, de los regulados en la ORDEN/TASS2865/2003, de 13 de octubre (modificada por la OR-DEN/TASS/819/2004, de 12 de marzo).

258 Artículo 7 RDPF.259 A través de la redacción que incorpora la dis-

posición adicional 11ª LOI.260 De acuerdo con lo previsto en el apartado 37.5

ET (en la redacción incorporada por el apartado cin-co de la disposición adicional 11ª LOI) quien, en ra-zón de la guarda legal, tenga a su cuidado algún me-

nor de ocho años o una persona con discapacidad fí-sica, psíquica o sensorial, que no desempeñe una ac-tividad retribuida, tiene derecho a una reducción dela jornada de trabajo, con la disminución proporcio-nal del salario, entre, al menos, 1/8 y un máximo dela mitad de la duración de aquélla.

261 Un ejemplo permite entender mejor el benefi-cio incorporado. Piénsese en un trabajador que, en ta-zón del cuidado de un menor, ha reducido 1/2 su jor-nada de trabajo y de su salario (el cual, desde los 1.800euros/mes, se sitúa en 900). Para determinar la base decotización en la situación de excedencia –a efectos delcálculo de las correspondientes prestaciones econó-micas– se computaría una base de cotización de 1.800euros (aunque, en la realidad, en el periodo de re-ducción de jornada hubiese cotizado 1/2 menos).

262 Nuevo apartado 3 del artículo 180 LGSS (en laredacción dada por el apartado doce de la disposi-ción adicional 11ª LOI).

263 Conforme a lo previsto en el apartado 3 de ladisposición transitoria séptima LOI, las modificacio-nes incorporadas por la misma, respecto de la consi-deración como cotizado al 100 por 100 de los perio-dos de reducción únicamente se aplica a lasprestaciones de Seguridad Social que se causen a par-tir del día 24 de marzo de 2007 (día de la entrada envigor de la LOI, conforme a la disposición final octa-va de aquélla).

Con la nueva medida se da solución a unaproblemática que, aunque no recibió la tachade inconstitucionalidad264, sin embargo si po-nía de relieve una situación de fuerte despro-tección para las personas que hacían uso de esareducción265.

d) Por último, la aplicación del beneficio noeconómico puede ser solicitada en todo mo-mento, dando lugar, en su caso, a la revisión dela cuantía de prestaciones ya reconocidas, asícomo al reconocimiento de nuevas prestaciones,anteriormente denegadas por no haber sidocomputados dichos periodos. La gestión corres-ponde al INSS266, si bien tiene una participa-ción esencial la Tesorería General de la Segu-ridad Social, por cuanto que las empresasdeben comunicar a dicho Servicio Común de laSeguridad Social, y dentro del plazo de 15 díasdesde que se produzca, el inicio y la finalizacióndel disfrute, por sus trabajadores, de los perío-dos de excedencia por cuidado de hijo, menor uotros familiares, con derecho de reserva depuesto de trabajo267.

7.3. Los efectos en la protección pordesempleo en las situaciones de re-ducción de jornada por cuidadosde hijos, menores u otros familiares

Con independencia de los efectos en la Se-guridad Social relacionados con la excedencia

por cuidados de hijos u otros familiares, y tam-bién en el marco del favorecimiento de la con-ciliación de las responsabilidades familiares ylaborales, la LOI modifica los efectos que, conrelación a las prestaciones por desempleo, tie-nen los períodos de reducción de jornada ori-ginados por tales motivos, contempladas en losapartados 4.bis 5 y 7 del artículo 37 ET268. Entodas estas situaciones, la persona que redu-ce la jornada minora, en la misma proporción,los salarios y, consecuencia directa de ello, lascorrespondientes bases de cotización a la Se-guridad Social269 por lo que de tales reduccio-nes de jornadas (que tienen como finalidad bá-sica la de facilitar la conciliación de la vidapersonal y familiar con las obligaciones fami-liares) se pueden derivar efectos negativos so-bre las futuras prestaciones sociales.

Para paliar este efecto –y en el mismo ob-jetivo ya señalado en el cómputo de las ba-ses de cotización de los períodos de exceden-cia, cuando los mismos vienen precedidos deotros de reducción de jornada, en los térmi-nos regulados en el artículo 124.6 LGSS– laLOI añade un nuevo apartado 5 al artículo



264 Vid. la STC 3/2007, de 15 de enero de 2007(BOE 15-02-2007).

265 Con independencia del juicio de constitucionali-dad, cabría preguntarse si la regulación anterior a la LOIsobre los efectos de la cotización a la Seguridad Socialen los períodos de reducción de jornada por cuidado dehijo, menores acogidos u otros familiares, no entraba delleno en las discriminaciones indirectas, partiendo de laconsideración de la existencia de una disposición que,aunque en principio, era neutra en su aplicación en ra-zón de género, sin embargo sus efectos negativos teníanuna incidencia mayoritaria en las mujeres.

266 Salvo que corresponda a afiliados al Régimende Trabajadores del Mar, ya que, en este caso, la ges-tión corresponde al Instituto Social de la Marina.

267 Artículo 8 RDPF. La omisión de la comunica-ción puede ser objeto de la sanción correspondiente,

de acuerdo con la gravedad de la infracción, confor-me a la LISOS.

268 Como son, respectivamente, la reducción de jor-nada –de hasta dos horas diarias– en los casos de na-cimientos de prematuros u hospitalización de los me-nores, tras el parto; la reducción de jornada –entre 1/8y 1/2– en razón de los cuidados de un menor de 8 añoso un familiar, por consanguinidad o afinidad, hasta elsegundo grado que no pueda valerse por sí mismo yno realice actividad retribuida; por último, la reducciónde jornada en los casos de violencia de género.

269 Esta venía siendo la interpretación del SPEE Entales situaciones, en alguna sentencias la jurispruden-cia se inclinó por aplicar la denominada doctrina delparéntesis tomando como bases de cotización, a efec-tos del cálculo de la prestación por desempleo, las co-rrespondientes a los períodos anteriores a la reduc-ción de jornada. Vid. STS de 6 de abril de 2004; noobstante, la jurisprudencia posterior del TS modificóal criterio anterior, rechazando los criterios anterioresy negando, al tiempo, la posibilidad de acudir a laaplicación analógica del artículo 4º de la Ley 4/1995,al no concurrir los requisitos que permitiesen dichaaplicación.

211 de la misma Ley270, en la que se prevénlos siguientes efectos:

a) A los efectos del cálculo de la presta-ción contributiva de desempleo, las bases decotización acreditadas en los períodos de re-ducción de jornada, se computan incremen-tadas hasta el 100 por 100 de la cuantía quehubiese correspondido si se hubiera mante-nido, sin reducción, el trabajo a tiempo com-pleto (y, con ello, el respectivo salario).

b) Si la situación de desempleo se originadesde el período de reducción de jornada, enlos casos indicados, la cuantía máxima y mí-nima de la prestación por desempleo271 seaplica sobre las horas trabajadas antes de lareducción de jornada.

Del mismo modo, partiendo de la cons-tatación de la feminización del trabajo atiempo parcial (de lo que deriva que cual-quier minoración de la protección dispen-sada en esta situación afecta, con mayorincidencia, a las mujeres) se modifica lacuantía del subsidio por desempleo272,cuando la pérdida del empleo anterior lohaya sido de uno realizado a tiempo par-cial, ya que frente a la regulación anterior(en la que la cuantía del subsidio se per-cibía en proporción a las horas trabajadasrespecto de la jornada ordinaria) el subsi-dio asistencial de desempleo pasa a perci-birse en su integridad273, con independen-cia del número de horas que se trabajaseen el empleo perdido.


ESTUDIOS

270 A través del apartado trece de la disposición adi-cional 18 LOI.

271 Conforme al apartado 4 del artículo 211 LGSSla cuantía máxima de la prestación por desempleo esequivalente al 175 por 100 del IPREM, salvo cuandoel trabajador tiene a su cargo uno o más hijos en cuyocaso ese límite se sitúa en el 200 por 100 (si tiene unhijo) o el 225 por 100 (si hay dos o más hijos a car-go). Del mismo modo, la cuantía mínima de la pres-tación señalada es equivalente al 107 o al 80 por 100del IPREM (según el desempleado tenga o no hijos acargo).

272 Párrafo 2º del apartado 1, artículo 217 LGSS (enla redacción que incorpora el apartado catorce de ladisposición adicional 18 LOI).

273 Es decir, en el 133 por 100, 107 por 100 ó el80 por 100 del IPREM, según que la persona des-empleada tenga familiares a cargo (y el número delos mismos) o no tenga tales responsabilidades fa-miliares.

De acuerdo al contenido de la disposición transi-toria octava LOI, la cuantía por desempleo estableci-do en el artículo 217.1. 2º párrafo LGSS (en la modi-ficación incorporada por la LOI) se aplica únicamentea los derechos al subsidio por desempleo que nazcana partir del día 24 de marzo de 2007 (fecha de en-trada en vigor de la LOI, conforme a la disposición fi-nal séptima de la misma).



Anexo

CUADROS COMPARATIVOS DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS, EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, POR LA LEY ORGÁNICA 3/2007

PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES

Prestación deSeguridad Socialpor maternidad

1. Prestacióncontribubutiva:nacimiento biológico(Artículo 48 ET yCapitulo IV bis, Sección1ª LGSS)

Duración

• 16 semanas, ampliables, en caso de parto múltiple,en dos semanas por cada hijo a partir del segundo.

• En caso de fallecimiento de la madre, trabajadorao no, el padre puede disponer del periodo de des-canso que reste.

• En caso de fallecimiento del hijo, la suspensión seextingue al transcurrir las seis semanas de des-canso obligatorio tras el parto.

• Si la madre no tiene derecho a suspender su acti-vidad profesional con derecho a prestación, el pa-dre no puede hacer uso del descanso por el periodoque hubiera correspondido a aquélla.

• El descanso puede disfrutarse en régimen de jor-nada parcial.

Uso compartido

Si madre y padre trabajan, pueden distribuirse el pe-ríodo de suspensión, salvo las seis semanas postpar-to, que corresponden en exclusiva a la madre. Dichacesión queda invalidada si la incorporación de la ma-dre al trabajo supone riesgo para su salud.

Parto prematuro

En caso de parto prematuro, o en cualquier supuestoen que el nacido deba permanecer hospitalizado trasel parto, se puede interrumpir el cómputo de la sus-pensión, pero sin ampliar su duración.

Duración

• 16 semanas, ampliables, en caso de parto múlti-ple, en dos semanas por cada hijo a partir del se-gundo. Ampliación en dos semanas si el hijo es dis-capacitado.

• Misma regulación, si bien se indica de forma ex-presa que, en caso de fallecimiento de la madretrabajadora, no se resta del periodo de descansoque corresponde al otro progenitor el periodo dedescanso previo al parto que pudo disfrutaraquélla.

• En caso de fallecimiento del hijo, se puede dispo-ner del período completo de descanso.

• Si la madre no tiene derecho a suspender su acti-vidad profesional con derecho a prestación, el otroprogenitor puede hacer uso del descanso por el pe-riodo que hubiera correspondido a aquélla.

• La misma regulación.

Uso compartido

Si ambos progenitores trabajan, pueden distribuir-se el período de suspensión, salvo las seis semanaspostparto, que corresponden en exclusiva a la ma-dre. Dicha cesión mantiene su efectividad, aunque,en el momento previsto para la incorporación de lamadre al trabajo, ésta se encuentre en IT.

Parto prematuro

En caso de parto prematuro, o en cualquier su-puesto en que el nacido deba permanecer hospita-lizado tras el parto, el descanso se puede inte-rrumpir y, en determinados casos, ampliarse hastaun máximo de 13 semanas adicionales, en los tér-minos en que reglamentariamente se de-sarrolle.

Regulación anterior Nueva regulación


ESTUDIOS


Prestacióncontributiva: Descanso poracogimiento y adopción (Artículo 48.4 ET)

Supuestos protegidos

Adopción y acogimiento preadoptivo o permanentede menores de seis años, o de menores de edad dis-capacitados o que, por sus circunstancias y expe-riencias personales o por provenir del extranjero,tengan especiales dificultades de inserción social yfamiliar. No se hace referencia expresa al acogi-miento provisional.

Beneficiarios

Padre y madre, que pueden distribuirse de forma vo-luntaria el periodo de suspensión.

Duración

• 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento oadopción múltiples, en dos semanas por cada me-nor adoptado o acogido a partir del segundo.

• En caso de adopción internacional, y cuando sea ne-cesario el desplazamiento previo de los progenito-res al país de origen del adoptado, el periodo de sus-pensión puede iniciarse hasta cuatro semanasantes de la resolución por la que se constituya laadopción.

• El descanso puede disfrutarse en régimen de jor-nada parcial.


Adopción y acogimiento preadoptivo, permanente ysimple (siempre que este último tenga una duraciónno inferior a un año) de menores de seis años*, o demenores de edad discapacitados o que, por sus cir-cunstancias y experiencias personales o por provenirdel extranjero, tengan especiales dificultades de in-serción social y familiar. Se contempla de forma ex-presa el acogimiento provisional.

Beneficiarios

Ambos progenitores, que pueden distribuirse de for-ma voluntaria el periodo de suspensión

Duración

• 16 semanas, ampliables en caso de acogimiento oadopción múltiples, en dos semanas por cada me-nor adoptado o acogido a partir del segundo. Am-pliación en dos semanas en caso de discapacidaddel adoptado o del menor acogido.

• En caso de adopción internacional, y cuando seanecesario el desplazamiento previo de los progeni-tores al país de origen del adoptado, el periodo desuspensión puede iniciarse hasta cuatro semanasantes de la resolución por la que se constituya laadopción**.

• La misma regulación.


** En el ámbito de la Función Pública, de menores de edad.** En el ámbito de la Función Pública, si, en los supuestos de adopción internacional, es necesario el des-

plazamiento de los adoptantes al país de origen del adoptado, el funcionario tiene derecho a disfrutar de un per-miso de hasta dos meses de duración, percibiendo solamente las retribuciones básicas. Independientemente deesto, el permiso de 16 semanas (o del período que corresponda en función de las circunstancias del adoptado)puede iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituya la adopción.




Condicionantes de laprestación (Artículos133 bis y sigs. LGSS)

Cuantía de laprestación (Artículos133 quater LGSS)

2. Prestaciónasistencial (Artículossexies y septies LGSS)

3. Maternidad y desempleo (Artículos 124.6 y 222LGSS)

Requisitos

Se exige acreditar un período mínimo de cotización de180 días dentro de los cinco años anteriores.

– 100 % de la base de cotización del mes anterior. Es-pecialidades en el caso de trabajadores a tiempoparcial.

No existe.

Extinción del contrato durante el descanso

– Se sigue percibiendo la prestación de maternidadhasta que finalice el periodo de suspensión, pasan-do entonces a desempleo.

• Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización.

Inicio del descanso durante la percepción de la prestación por desempleo

• Se percibe la prestación por maternidad en la cuan-tía que corresponda.

• El periodo de desempleo no se amplia por el hechode pasar a la situación de maternidad.

• El SPEE continúa satisfaciendo las cotizaciones ala Seguridad Social.

Requisitos

Se flexibiliza y reduce el período mínimo de cotizaciónexigido, en función de la edad de los beneficiarios:

• Menor de 21 años: no se exige.

• Entre 21 y 26 años: 90 días dentro de los siete añosanteriores, o, alternativamente, 180 a lo largo dela vida laboral.

• Mayor de 26 años: 180 días dentro de los siete añosanteriores, o, alternativamente, 360 a lo largo dela vida laboral.

– Se mantiene la misma regulación.

– En caso de parto, para la madre biológica.

– Si no se reúne el período mínimo de cotización, se re-conoce un subsidio especial, equivalente al 100 % delIPREM, durante 42 días, a contar desde el parto.


– Se sigue percibiendo la prestación de maternidadhasta que finalice el periodo de suspensión, pa-sando entonces a desempleo.

• Extinguido el contrato, el periodo de maternidad quesubsista será considerado como de cotización efecti-va a efectos de jubilación, incapacidad permanente,muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.


• Se suspende la prestación por desempleo y la coti-zación a cargo del SPEE, pasando a percibirse laprestación de maternidad, a cargo de la EntidadGestora.

• Extinguida la prestación de maternidad, se rea-nuda la percepción de la prestación por desempleoque restaba de percibir, sin reducción en su dura-ción, y en la cuantía que correspondiese.



ESTUDIOS


4. Aplicación a los regímenesespeciales (Disp. adic. 11ª bis LGSS)

– Aplicable a todos los regímenes especiales de tra-bajadores por cuenta ajena, en los mismos térmi-nos y condiciones que los trabajadores del RégimenGeneral.

– En el caso de trabajadores por cuenta propia, se otor-gan las prestaciones con el mismo alcance que en elRégimen General, con la excepción de la no aplica-ción del descanso en régimen de jornada parcial.

– En el caso de trabajadores por cuenta propia (asícomo en el de trabajadores incluidos en el RégimenEspecial de Empleados de Hogar responsables de laobligación de cotizar) es requisito para el reconoci-miento y abono de la prestación que los interesadosse encuentren al corriente en el pago de las cuotasa la Seguridad Social.

– Las modificaciones introducidas en materia de ma-ternidad se aplican a todos los regímenes especiales.

– Las modificaciones introducidas en materia de ma-ternidad se extienden a los trabajadores por cuen-ta propia, incluyendo el descanso en jornada par-cial, en los términos que reglamentariamente seestablezcan.

– La misma regulación.

Regulación anterior Ley 3/2007



Prestación deSeguridad Socialpor paternidad

Duración(Artículo 48 bis ET y Capítulo IV ter LGSS)

Contenido de la prestación

(Título II, Capítulo IVter LGSS)

No existe la posibilidad de suspender el contrato porpaternidad, ni en consecuencia la correspondienteprestación económica de la Seguridad Social.

No existe una prestación económica por paternidad.

Se crea un descanso específico por paternidad.


• El nacimiento de hijo, la adopción y el acogimientopreadoptivo, permanente y simple (siempre que esteúltimo tenga una duración no inferior a un año) demenores de seis años, o de menores de edad disca-pacitados o que, por sus circunstancias o experien-cias personales o por provenir del extranjero, tenganespeciales dificultades de inserción social y familiar.

• Se incluye el acogimiento provisional.

Beneficiarios

En el supuesto de parto, corresponde exclusivamen-te al otro progenitor; en el de acogimiento o adopcióncorresponde a uno de los progenitores, a elección delos interesados, salvo que el período de descanso pormaternidad lo haya disfrutado completo uno de ellos,en cuyo caso corresponderá al otro.

Se exige un período mínimo de cotización de 180 díasdentro de los siete años anteriores, o, alternativa-mente, de 360 días a lo largo de la vida laboral.

Duración

• 13 días ininterrumpidos, ampliables, en caso departo o acogimiento y adopción múltiples, en 2 díaspor cada hijo a partir del segundo*.

• Compatible con el disfrute compartido de los des-cansos por maternidad biológica y por acogimien-to o adopción.

• El descanso puede disfrutarse en régimen de jor-nada parcial de un mínimo del 50%, en los térmi-nos que se establezcan reglamentariamente.

Se establece una prestación económica por paternidad:

– La cuantía se determina aplicando a una base re-guladora, calculada de manera similar a la de ma-ternidad, un 100 %.

• La gestión corresponde en exclusiva al INSS, queabona el subsidio directamente.


* La suspensión del contrato de trabajo por paternidad se acumula al permiso laboral de dos días por nacimiento de hijo.


ESTUDIOS

Prestación deSeguridad Socialpor paternidad

Paternidad y desempleo(Artículos 124.6 y 222LGSS)

Aplicación a los regímenes especiales(Disp. adic. 11ª bisLGSS)

No existe esta posibilidad, al no producirse la sus-pensión.

No existe esta prestación.


• Se sigue percibiendo la prestación por paternidadhasta que finalice el periodo de suspensión, pa-sando entonces a desempleo.

• Extinguido el contrato, el periodo de paternidadque subsista será considerado como de cotizaciónefectiva a efectos de jubilación, incapacidad per-manente, muerte y supervivencia, maternidad ypaternidad.

Inicio del descanso durante la percepción de la pres-tación por desempleo

• Se suspende la prestación por desempleo y la coti-zación a cargo del SPEE, pasando a percibirse laprestación de paternidad, a cargo de la EntidadGestora.

• Extinguida la prestación de paternidad, se reanu-da la percepción de la prestación por desempleoque restaba de percibir, sin reducción de duración,y en la cuantía que correspondiese.

• Se aplica a todos los regímenes especiales.

• En el caso de los trabajadores por cuenta propia,se aplica el descanso en jornada parcial, en los tér-minos que reglamentariamente se establezcan.

• En el caso de trabajadores por cuenta propia (asícomo en el de trabajadores incluidos en el RégimenEspecial de Empleados de Hogar que sean res-ponsables de la obligación de cotizar) es requisitopara el reconocimiento y abono de la prestaciónque los interesados se encuentren al corriente enel pago de las cuotas a la Seguridad Social.




Prestación por riesgo durante

el embarazo

Prestación económicade la Seguridad Social[Artículos 26 LPRL,45.1.d) y 48.5 ET yTítulo II, Capítulo IVquater y Disp. adic. 8.ª4LGSS]

Naturaleza

Prestación derivada de contingencias comunes.

Requisitos

Acreditar un período mínimo de cotización de 180 díasdentro de los cinco años anteriores.

Cálculo

• Base reguladora: similar a la base reguladora de laIT derivada de contingencias comunes.

• Porcentaje: 75 %.

Nacimiento y extinción

Desde el día de suspensión del contrato hasta el ini-cio del descanso por maternidad o la reincorporaciónde la trabajadora a su puesto de trabajo o a otro com-patible con su estado.

Gestión

Exclusivamente por la Entidad Gestora.

Aplicación a los Regímenes Especiales

• Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.

• Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia en lostérminos que reglamentariamente se establezcan.

Naturaleza

Prestación derivada de contingencias profesionales.

Requisitos

No se exige acreditar ningún período mínimo de co-tización.

Cálculo

• Base reguladora: similar a la base reguladora dela IT derivada de contingencias profesionales.

• Porcentaje: 100 %.

Nacimiento y extinción

La misma regulación.

Gestión

Por el INSS o por una Mutua, en función de la enti-dad con la que la empresa tenga concertada la co-bertura de las contingencias profesionales de sus tra-bajadores.


• Las modificaciones son aplicables a las trabajado-ras por cuenta ajena.

• Las modificaciones son aplicables a las trabajado-ras por cuenta propia, en los términos que regla-mentariamente se establezcan.

• En el supuesto de trabajadoras por cuenta propia,se precisa que las interesadas se encuentren al co-rriente en el pago de las deudas para con la Se-guridad Social.



ESTUDIOS

Prestación por riesgo durante

la lactancia

1. Suspensión de laactividad laboral[Artículos 26.4 LPRL,45.1.d) y 48. bis ET]

2. Prestacióneconómica(Título II, Capítulo IVquinquies y Disp. adic. 8ª.4 LGSS)

No existe la posibilidad de suspender el contrato detrabajo a causa de la existencia de riesgo durante lalactancia.

No existe la prestación, al no producirse la suspen-sión del contrato.

La trabajadora que se encuentre en situación de lac-tancia y cuyo trabajo presente riesgo para su saludo la del menor lactante:

– Tiene derecho a que se modifiquen las condicioneso el tiempo de trabajo para eliminar el riesgo.

– Si no es posible, ha de ser trasladada a puesto com-patible con su estado.

– Si no es posible el cambio, tiene derecho a sus-pender el contrato de trabajo hasta que el menorlactante cumpla los 9 meses, se cese en la situa-ción de lactancia o la trabajadora pueda ser tras-ladada a puesto compatible.

Naturaleza: Prestación derivada de contingenciasprofesionales.

Requisitos: No se exige acreditar período mínimo decotización.

Cálculo: Sobre la base reguladora (similar a la basereguladora de la IT derivada de contingencias profe-sionales) se aplica el porcentaje: 100 %.

Nacimiento y extinción: Desde el día siguiente al ini-cio de la suspensión del contrato de trabajo hasta queel hijo cumpla los nueve meses, se cese en la situa-ción de lactancia o la trabajadora se haya reincorpo-rado a puesto compatible.

Gestión: Por el INSS o por una Mutua, en función dela entidad con la que la empresa haya concertado lacobertura de las contingencias profesionales de sustrabajadores.


• Aplicable a las trabajadoras por cuenta ajena.

• Aplicable a las trabajadoras por cuenta propia enlos términos y condiciones que reglamentariamen-te se establezcan.

• Si se trata de trabajadoras por cuenta propia, espreciso que las interesadas se encuentren al co-rriente en el pago de las deudas para con la Se-guridad Social.




Bonificaciones en lascotizaciones a la Seguridad Social

1. Riesgo durante el embarazo ymaternidad(Real D. Ley 11/1998 yDisposición adicional 2.ªLey 12/2001)

2. Paternidad y riesgodurante la lactancianatural

Bonificación de los contratos de interinidad celebra-dos para sustituir a los trabajadores en situación deriesgo durante el embarazo y maternidad

• 100 % en las cuotas empresariales a la SeguridadSocial y en las aportaciones empresariales de lascuotas de recaudación conjunta.

• Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos.

Bonificaciones en las cuotas de los propios trabajadores sustituidos

• 100% en las cuotas empresariales a la SeguridadSocial y en las aportaciones empresariales de lascuotas de recaudación conjunta.

• No aplicable a los trabajadores autónomos.

No existe la bonificación.

Bonificación de los contratos de interinidad celebra-dos para sustituir a los trabajadores en situación deriesgo durante el embarazo y maternidad

• Misma regulación.


Bonificaciones en las cuotas de los propios trabajadores sustituidos


• Se aplica a los trabajadores autónomos una boni-ficación del 100% sobre la cuota que resulte deaplicar el tipo de cotización obligatorio a la basemínima o fija.

Bonificación de los contratos de interinidad celebra-dos para sustituir a los trabajadores en situación depaternidad o de riesgo durante la lactancia natural

• 100 % en las cuotas empresariales a la SeguridadSocial y en las aportaciones empresariales de lascuotas de recaudación conjunta.

• Aplicable a la sustitución de trabajadores autónomos.

Bonificaciones en las cuotas de los trabajadoressustituidos

• 100% en las cuotas empresariales a la SeguridadSocial y en las aportaciones empresariales de lascuotas de recaudación conjunta.

• Se aplica a los trabajadores autónomos una boni-ficación del 100% sobre la cuota que resulte deaplicar el tipo de cotización obligatorio a la basemínima o fija.



ESTUDIOS

Prestaciones familiares

contributivas

1. Consideracióncomo cotizados de períodos deexcedencia porcuidado de hijos(Art. 180.1 LGSS)

2. Consideracióncomo cotizados de períodos deexcedencia porcuidado de otrosfamiliares(Art. 180.2 LGSS)

3. Consideracióncomo cotizados al 100por 100 de períodos dereducción jornada porcuidado de hijos,discapacitados y otrosfamiliares(Art. 180.3 LGSS)

Período que se considera cotizado

El primer año de excedencia con reserva de puesto detrabajo del período de excedencia que los trabajado-res disfruten en razón del cuidado de cada hijo, o demenor acogido, en los supuestos de acogimiento fami-liar permanente o preadoptivo.

Ampliación del período considerado efectivamente co-tizado, en el supuesto de familias numerosas:

• 15 meses, en el caso de familias numerosas de ca-tegoría general.

• 18 meses, en el caso de familias numerosas de ca-tegoría especial.

Alcance como cotizado de dicho período

Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente,muerte y supervivencia y maternidad.


El primer año de excedencia para cuidado de familiarhasta el segundo grado que, por razones de edad, en-fermedad, accidente o discapacidad, no pueda valersepor sí mismo y no desempeñe actividad remunerada.


Prestaciones por jubilación, incapacidad permanente,muerte y supervivencia y maternidad.

No existe.


Los dos primeros años* del período de excedencia quelos trabajadores disfruten en razón de cada hijo o me-nor acogido, en los supuestos de acogimiento familiarpermanente o preadoptivo, aunque tengan carácterprovisional.

Ampliación del período considerado como efectiva-mente cotizado, en el supuesto de familias numerosas:

• 30 meses, en el caso de familias numerosas de ca-tegoría general.

• 36 meses, en el caso de familias numerosas de ca-tegoría especial.




La misma regulación**.



Período que se considera cotizado al 100%

Las cotizaciones realizadas en determinados supues-tos de reducción de jornada que traen consigo una re-ducción proporcional del salario.

• Los dos primeros años, en el supuesto de cuidadode menores de 8 años.

• El primer año, en el resto de supuestos.

Alcance del incremento de las cotizaciones

Prestaciones por jubilación, incapacidad permanen-te, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.


** En el ámbito de la Función Pública, todo el período de excedencia se computa a efectos de derechos pasivos.** En el ámbito de la Función Pública, esta excedencia alcanza hasta tres años, y todo el período se compu-

ta a efectos de derechos pasivos.



Prestacionesfamiliares

contributivas

4. Consideracióncomo cotizados al 100por 100 de losperíodos de reducciónde jornada, para laconsideración comocotizados de losperíodos deexcedencia señaladosen 1 y 2(Art. 180.4 LGSS)

5. Cómputo deperíodos cotizados por parto(Disp. adic. 44ª LGSS)

No existe el beneficio.

No existe el beneficio.

Supuesto sobre el que se aplica

Cuando las situaciones de excedencia señaladas enlos puntos 1 y 2 vengan precedidas de una reducciónde jornada de las previstas en el punto 3.

Efectos

Para considerar como cotizados los períodos de exce-dencia que correspondan, se toman incrementadas al100% las cotizaciones realizadas durante la reducciónde jornada.

Supuesto al que se aplica

Mujeres excluidas del Sistema de Seguridad Socialen el momento del parto, que se incorporen al mis-mo como trabajadoras.

Período que se computa

112 días, por cada parto de un solo hijo, y 14 díasmás por cada hijo a partir del segundo, en caso departo múltiple.

Alcance del cómputo

Las cotizaciones surten efectos para las pensionescontributivas de jubilación y de incapacidad perma-nente.



ESTUDIOS

Medidas relacionadas

con el desempleo

1. Cálculo de laprestación pordesempleo desde unareducción de jornada(Art. 211.5 LGSS)

2. Subsidio pordesempleo en trabajoa tiempo parcial(Art. 217.1 LGSS)

3. Maternidad, paternidad y desempleo(Art. 222 LGSS)

A efectos del cálculo de la prestación se tiene en cuen-ta la base de cotización durante la situación de re-ducción de jornada.

La cuantía del subsidio por desempleo se reduce enproporción a las horas previamente trabajadas.


• Se sigue percibiendo la prestación de maternidad*

hasta que finalice el periodo de suspensión, pasan-do entonces a desempleo.

• Extinguido el contrato de trabajo, no hay cotización.


• Se percibe la prestación de maternidad*, en la cuan-tía que corresponda.

• El periodo de desempleo no se amplia por el hechode pasar a la situación de maternidad. El SPEEcontinúa satisfaciendo las cotizaciones a la Seguri-dad Social.

En los casos de reducción de jornada por cuidado dehijo, discapacitado o familiar que no pueda valersepor sí mismo, a efectos de la prestación por desem-pleo se tiene en cuenta la siguiente:

• Para el cálculo de la base reguladora, las bases decotización se computan incrementadas al 100% dela cuantía que hubiese correspondido si se hubie-se mantenido sin reducción el trabajo anterior.

• Si el desempleo se produce estando el trabajadoren reducción de jornada, las cuantías máxima ymínima del importe del desempleo, se aplican enfunción de las horas trabajadas antes de la reduc-ción de la jornada.

La cuantía del subsidio por desempleo se percibe encuantía completa.


• Se sigue percibiendo la prestación de maternidado de paternidad hasta que finalice el periodo desuspensión, pasando entonces a desempleo.

• Extinguido el contrato, el periodo de maternidad ode paternidad que subsista será considerado comode cotización efectiva a efectos de jubilación, inca-pacidad permanente, muerte y supervivencia, ma-ternidad y paternidad.


• Se suspende la prestación por desempleo y la coti-zación a cargo del SPEE, pasando a percibirse laprestación de maternidad o paternidad, a cargo dela Entidad Gestora.

• Extinguida la prestación de maternidad o de pa-ternidad, se reanuda la percepción de la prestaciónpor desempleo que restaba, sin reducción en su du-ración, y en la cuantía que correspondiese.


* Solamente aplicable respecto de la maternidad, ya que no existe el descanso por paternidad.



RESUMEN La igualdad entre mujeres y hombres constituye un principio básico que, incorporadoal texto constitucional español, así como a otros instrumentos jurídicos internacionalesde aplicación en España, irradia sus efectos en las distintas esferas del ordenamientojurídico, a través de la inclusión de la igualdad formal o legal; sin embargo esa situa-ción ha sido insuficiente para remover los obstáculos que impiden la plasmación en larealidad diaria de la igualdad, suprimiendo las conductas discriminatorias y eliminan-do las dificultades que existen para conciliar la vida personal, familiar y laboral, te-niendo en cuenta las mayores dificultades para las mujeres, en especial cuando se tie-nen hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él, así como lasdesventajas reales para la conservación del empleo que, además, se acentúan en el casode la maternidad. En este marco, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva demujeres y hombres (LOI) dentro de una estrategia de transversalidad, establece todoun conjunto de medidas tendentes a propiciar la eliminación de las manifestaciones dis-criminatorias por razón de sexo, sean directas o indirectas, así como la aplicación efec-tiva de la igualdad entre mujeres y hombres, así como el desarrollo de la conciliaciónde las responsabilidades personales, familiares y laborales, todo ello a través de la mo-dificación de todo un conjunto de disposiciones legales con incidencia importante en losámbitos socio-laborales y, dentro de los mismos, los de Seguridad Social, afectando a unconjunto de prestaciones del Sistema, a través de la mejora de la regulación de las pres-taciones económicas de riesgo durante el embarazo o maternidad, al tiempo que ampliael contenido protector de la Seguridad Social, al establecer las nuevas prestaciones paradar cobertura a la protección por paternidad o por riesgo durante la lactancia. Además,se prevén mejoras importantes sobre los efectos en la Seguridad Social de los períodosde excedencia o de reducción de jornada, en razón del cuidado de hijos, menores u otrosfamiliares.En el presente estudio se efectúa un análisis, desde la vertiente de la Seguridad Social(en otros trabajos se llevan a cabo tales análisis desde la vertiente laboral) de las mo-dificaciones incorporadas por la LOI, si bien, con carácter previo se efectúan unas re-flexiones sobre las acciones positivas o sobre determinadas medidas de la conciliaciónde la vida personal, familiar y laboral, ya que las mismas se orientan en la misma fi-nalidad de ir caminando en el objetivo de lograr la plasmación de una igualdad real porrazón de género en las esferas socio-laborales, que completen la igualdad formal que yaestaba incorporada en nuestro ordenamiento jurídico.

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