concepto no 043 2012
DESCRIPTION
ACCIÓN CONTRACTUAL-Para determinar si la Resolución que por medio de las cuales se ordenó pagar unas sumas de dinero, por concepto de reajuste se encuentran o no viciadas de nulidad.TRANSCRIPT
ACCIÓN CONTRACTUAL-Para determinar si la Resolución que por medio de las cuales se ordenó pagar unas sumas de dinero, por concepto de reajuste se encuentran o no viciadas de nulidad.
FALTA DE COMPETENCIA-Análisis de argumentos/FALTA DE COMPETENCIA-De la Junta Directiva porque estaba radicada la Subdirección Administrativa y Financiera
Analizó el argumento de la falta de competencia de la Junta Directiva señalando que la Subdirección Administrativa y Financiera no tiene la función de ordenar el cobro por concepto de reajustes; en cuanto a la violación de normas sostuvo que la CNTV interpretó las disposiciones relacionadas con el cálculo de la tarifa en forma correcta y como lo venía haciendo la sociedad hasta diciembre de 1998 y que no se pretende la aplicación de normas posteriores a la celebración del contratoAduce la sociedad demandante que la competencia para expedir los actos no era de la Junta Directiva sino de la Subdirección Administrativa Financiera de acuerdo con el art. 36 8) (sic) de los Estatutos de la Comisión.El Ministerio Público advierte que el cargo no esta llamado a prosperar habida cuenta que la norma que indica la actora no le otorga a la subdirección la facultad de expedir los actos que ordenan ajustes de autoliquidación de compensación. Por el contrario, las invocadas en los actos acusados y que analizó el Tribunal sí le confieren la competencia a la Junta Directiva
DEBIDO PROCESO-Violación por la negación de pruebas claramente pertinentes y conducentes
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADAANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 043 / 2012
Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2012.
SEÑORESCONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN CConsejero Ponente Doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOAE. S. D.
EXPEDIENTE: 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
PHMPrimera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]
Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
Acción Contractual ACTOR: DIRECTV COLOMBIA LTDA.DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el
proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1. La demanda. El 13 de junio de 2007 (fl. 30 vto. c. 1), la sociedad DIRECTV
Colombia S.A.1 en ejercicio de la acción de controversias contractuales demandó a
la Comisión Nacional de Televisión, para que se declarara:
La nulidad de las resoluciones 768 de 2005 y 399 de 2006, por medio
de la cual ordenó a GALAXY DE COLOMBIA LTDA2. pagar unas sumas de
dinero por concepto de reajuste de las autoliquidaciones de compensación
entre el 1° de septiembre de 2002 y el 30 abril de 2005, más intereses.
Que como consecuencia de la nulidad se declare que la actora no
está obligada a realizar los ajustes que ordena en ella la CNTV;
Que se declare que el contrato 057, cuyas apartes son la CNTV –
Galaxy de Colombia Ltda. hoy DIRECTV Colombia Ltda., perfeccionado el
14 de noviembre de 1996, se rige por la ley vigente al momento de su
celebración y que no se le pueden aplicar normas posteriores;
Que se declare que al exigir la CNTV a DIRECTV el pago de sumas
superiores a las previstas en la cláusula tercera del contrato 057 de 1996,
está violando la ley y el contrato.
Adujo que conforme al contrato 057 y la resolución 286 de 1996 la base del canon
es el 10% de lo que se factura exclusivamente por la recepción de señales y no
por los demás conceptos.
1 De acuerdo con la corrección de la demanda fls. 34 a 61 c. 12 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio la sociedad Comercial denominada GALAXY ENTERTAINMENT DE COLOMBIA S.A. se constituyó el 10 de enero de 1997; cambió su nombre por el de GALAXY DE COLOMBIA LTDA. el 11 de abril de 2000 y por el de DIRECTV COLOMBIA LTDA. el 17 de abril de 2006 (fl. 63 c. 1).
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
2
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
Presentó como cargos de nulidad:
a) Falta de competencia de la Junta Directiva, porque la tenía la
Subdirección Administrativa y Financiera.
b) Violación de la cláusula tercera del contrato 057 de 1996, del art.
Cuarto de la resolución 286 de 14 de noviembre de 1996, art. 73 del cca,
1602 del cc y 58 de la Constitución Política, porque para expedir las
resoluciones se apoyó en normas posteriores a la resolución 286 y el
contrato 057 de 1996. No se puede calcular el canon sobre la totalidad de
los ingresos de la actora, se debe tomar exclusivamente la recepción de la
señal.
c) Violación del debido proceso, violación del art. 29 constitucional por
la negación de pruebas claramente pertinentes y conducentes, que
buscaban determinar la contabilidad de Galaxy y cuáles ingresos eran los
derivados exclusivamente de la recepción de imágenes y cuáles los otros
ingresos.
1.2. Contestación de la demanda. La CNTV se opuso a las pretensiones de la
demanda (fls. 1 a 34 c. 3).
Respecto del primer cargo sostuvo que conforme a los arts. 5 y 12 de la ley 182
de 1995 y art. 15 de los Estatutos, la Junta Directiva de la CNTV tiene la función
de expedir actos y adoptar medidas para desarrollar el objeto y las funciones de la
entidad; que la CNTV determinó que Galaxy de Colombia venía desconociendo las
estipulaciones contractuales al pagar valores menores a los que le correspondían
por concepto de compensación y procedió a adoptar las medidas para recuperar
esos dineros.
Frente al segundo cargo señaló que existía un mayor valor a pagar a favor de la
CNTV porque la actora no liquidó la compensación sobre el 100% de los ingresos
sino sobre el 60% en contradicción a los Acuerdos 005 de 1996, resolución 286 de
1996 y el contrato 057 de 1997; que con la expedición de la ley 335 de 1996 no se
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
3
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
varió la obligación de pago de la compensación como se desprende del art. 21;
que la base para liquidar la tarifa no ha variado y es la misma para la televisión por
suscripción como para la satelital, el porcentaje inicialmente fue del 10% y luego
se bajó al 7.5%, la metodología para el cálculo siempre ha sido la misma; precisa
que desde la emisión de señales de televisión radiodifundida, pasando por la
transmisión hasta la recepción de imágenes se estructura un proceso integral,
unitario e indivisible.
En relación con el tercer cargo afirmó que de manera previa a la expedición de los
actos realizó actuaciones encaminadas a lograr que el contratista nuevamente
realizara la liquidación de la tarifa y la pagara en forma correcta como lo venía
haciendo hasta diciembre de 1998, que no existió violación al debido proceso.
1.3. Fallo de primera instancia- (fls. 197 a 210 c. 10). El Tribunal Administrativo
de Cundinamarca Sección Tercera Subsección A, en sentencia de 30 de junio de
2011 negó las pretensiones de la demanda.
Se refirió a los antecedentes del contrato 057 de 1996 y a los actos que regularon
el pago de la compensación por la prestación del servicio de televisión satelital,
indicando que en la cláusula tercera del contrato se estableció el reconocimiento
de un canon por el ejercicio de la autorización de la prestación del servicio.
Señaló que los días 17 y 18 de mayo de 2005 la CNTV realizó visita a la sede de
la demandante y el 16 de septiembre de 2005 se remitió al representante legal de
la actora las facturas 14885 y 14888 por concepto de valores a cancelar por
ingresos no reportados, las cuales fueron devueltas el 28 de septiembre siguiente.
La Junta Directiva de la CNTV expidió la resolución 768 de 27 de octubre de 2005
por medio e la cual ajustó unas liquidaciones al contrato y ordenó su pago,
decisión confirmada mediante resolución 399 de 15 de mayo de 2006.
Frente a los cargos señaló que si bien la Subdirección Administrativa y Financiera
tenía la función de realizar la liquidación de la compensación en los eventos en
que no lo hiciera DIRECTV y adelantar los trámites correspondientes para lograr
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
4
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
su pago, ello no implica la falta de competencia de la Junta Directiva de la CNTV
para proferir las resoluciones, pues los arts. 77 constitucional y 12 de la ley 182 de
1995 le dan la facultad.
En relación con el segundo cargo sostuvo que no se modificó el contrato, porque
en éste y en la resolución 286 de 1996 se estableció que la compensación se
liquidaba como el 10% de los ingresos brutos recibidos por la recepción de las
señales; que existía una discrepancia respecto de los factores que debían tenerse
en cuenta para determinar la base de liquidación, porque las partes entendían de
manera diferente los conceptos de recepción de señal y el demandante divide sus
registros contables para efectos del reconocimiento, entendiendo que de
conformidad con los acuerdos 005 de 1996, resolución 286 de 1996, contrato 057
de 1996 y acuerdo 014 de 1997 la base es la de ingresos por recepción de señal
independientemente de lo que la sociedad autorizada en Colombia, DIRECTV de
Colombia, haya pactado con la sociedad internacional Galaxy Latin América LLC;
no es posible aceptar que las divisiones del registro contable de la actora influyan
en la base de liquidación (60% como conexión satelital -para Galxy LLC- y 40%
como servicio nacional que son ingresos para DIRECTV Colombia), máxime
teniendo en cuenta que antes tomaba como base la totalidad de los ingresos,
aunado al hecho que para la recepción de señal son necesarios todos los equipos.
Por último frente al cargo de violación del debido proceso encontró acertadas las
razones por las cuales la CNTV negó la práctica de la inspección judicial, porque
la discusión se circunscribió a la discrepancia sobre la interpretación de cada parte
respecto de los componentes que conforman la base para liquidar la prestación;
DIRECTV dividía la contabilidad de modo que una nueva revisión de su
contabilidad no influía en la decisión adoptada por la CNTV.
1.4. Apelación (fls. 213 a 229 c. 10) la actora impugnó el fallo para que se
revocara y en su lugar se acceda a todas las pretensiones
Reiteró que la Junta Directiva no era la competente para expedir los actos, porque
es función de la Subdirección Financiera y ninguna de las normas invocadas en el
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
5
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
fallo la facultaban para la liquidación y recaudo de pagos de los concesionarios.
Alega que durante la ejecución del contrato la CNTV modificó arbitraria e
intempestivamente la manera de liquidar la compensación; que el tribunal
consideró que estuvo suficientemente probada la diferencia entre recepción de
señales y otros conceptos de la prestación del servicio; que en el contrato de
agencia mercantil el 60% de lo que se cobra al usuario corresponde a la sociedad
del exterior (DIRECTV Latín América) y el 40% a Galaxy de Colombia por sus
servicios locales. La sociedad del exterior emite y transporta las señales y la otra
solo se ocupa de llevar a los usuarios los equipos para que puedan disfrutar de
dichas señales y dar el soporte necesario en instalaciones y mantenimiento. El
contrato 057 y la resolución 286 establecen que la base del canon pagadero a la
CNTV es exclusivamente el pago por recepción de señales. Agregó que la CNTV
además fundamentó las resoluciones en normas posteriores a la resolución 286 y
al contrato 057.
Por último señala que el Tribunal omitió analizar la violación al debido proceso de
la actora en el transcurso de la vía gubernativa ante la CNTV; la prueba que le fue
negada era trascendental, porque la discusión era determinar la base para el
cálculo del canon: la recepción de señales.
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1. Problema jurídico. Consiste en determinar si las resoluciones 768 de 2005 y
399 de 2006, por medio de las cuales la CNTV ordenó a GALAXY DE COLOMBIA
LTDA. pagar unas sumas de dinero, por concepto de reajuste de las
autoliquidaciones de compensación entre el 1 de septiembre de 2002 y abril de
2005, se encuentran o no viciadas de nulidad por los cargos que le formula la
actora.
2.2. MARCO LEGAL DEL PAGO DE COMPENSACIÓN POR TELEVISIÓN
SATELITAL
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
6
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
Acuerdo No 005 de 14 de noviembre de 1996, proferido por la Junta Directiva de
la CNT, por el cual “se autoriza el ingreso al país del sistema de Televisión Directa
por Satélite”,
ARTICULO 4°. Las personas jurídicas autorizadas para adelantar las actividades descritas en los artículos anteriores, deberán cancelar a la Comisión Nacional de Televisión, además de los valores por otros conceptos contemplados en el respectivo acto, la suma equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos que sean provenientes exclusivamente de los pagos que por la recepción de las señales realicen las personas que hacen uso de estos sistemas en el territorio nacional”
Acuerdo No 014 de 20 de marzo de 1997, expedido por la Comisión Nacional de
Televisión, por medio del “cual se reglamenta el servicio de televisión por
suscripción, se adopta el plan de promoción y normalización de dicho servicio y se
dictan otras disposiciones”3,
ARTICULO 36° PAGO DE COMPENSACIÓN. El concesionario pagará directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de este servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el periodo de causación…”
Acuerdo No 032 de 15 de enero de 1998, expedido por la Comisión Nacional de
Televisión, por el “cual se reglamenta el servicio de televisión satelital denominado
Televisión Directa al Hogar (DBS) o Televisión Directa al Hogar o cualquier
denominación que se emplee para este sistema de televisión directa por satélite”,
“ARTICULO 11° TASAS, TARIFAS y DERECHOS. En todo caso los permisos de que trata el presente acuerdo siempre causaran el pago de las tasas, tarifas y derechos que señale la Comisión Nacional de Televisión para la prestación por el régimen de concesión del servicio de televisión por suscripción.
Para efectos de cumplir lo anterior, el prestatario del servicio regulado por el presente acuerdo pagará dentro de los (15) días siguientes a cada trimestre vencido, directamente a la Comisión Nacional de Televisión, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales percibidos exclusivamente de los pagos, que por la recepción de las señales realicen los usuarios del sistema.
En caso que el licenciatario incumpla las fechas antes señaladas, la Comisión Nacional de Televisión facturará intereses de mora, correspondientes al doble del interés bancario
3 La SECCIÓN PRIMERA, en sentencia de 29 de noviembre de 2010. Radicación número: 11001-03-24-000-2005-00240-01, declaró la nulidad de los artículos 44 a 59 del Acuerdo núm. 014 de 1997,
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
7
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
corriente, sin que exceda la tasa máxima permitida por la ley…”
Acuerdo No 003 de 13 de noviembre de 2001, por el “cual se modifican las
tarifas por concepto de compensación para los contratos de concesión de
televisión por suscripción y para las sociedades autorizadas para prestar el
servicio de televisión satelital”,
ARTICULO SEGUNDO: Modificar el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, el artículo cuarto del Acuerdo 005 de 1996 y los incisos segundo y tercero del artículo 11 del Acuerdo 032 de 1998, los cuales quedaran así:
Los concesionarios de televisión por suscripción y las sociedades autorizadas para prestar el servicio de televisión satelital directa al hogar, pagarán directamente a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.
La SECCIÓN TERCERA en sentencia de 13 de mayo de 2009. Radicación No.
11001-03-26-000-2004-00020 00. Expediente No.: 27832 (Acumulados 1-7846, 2-
7693 y 1-7995), declaró la nulidad del Acuerdo No. 003 del 13 de noviembre de
2001 expedido por la CNTV.
Acuerdo 002 de 18 de mayo de 2004, “por el cual se fija la tarifa por concepto de
compensación para los contratos de concesión de televisión por suscripción,
cableada y satelital directa al hogar (DTH)”
ARTÍCULO SEGUNDO: VALOR Los concesionarios de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), pagarán directamente a la Comisión Nacional de Televisión, como compensación por la explotación del servicio, el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de estos servicios, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el correspondiente período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.
Acuerdo suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante Auto de
2 de febrero de 2005, Expediente No. 0019(27727) y 0049 (28968).
2.3. Caso concreto
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
8
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
Se demanda la nulidad de las resoluciones 768 de 2005 y 399 de 2006 por cuanto
en criterio de la sociedad actora están viciadas de nulidad por falta de
competencia, por violación a la resolución 286 de 1996 y contrato 057 del mismo
año, y por violación al debido proceso.
(i) Las pruebas informan:
- Resolución 286 de 14 de noviembre de 1996 de la CNTV (c. 8) “por la
cual se otorga una autorización y se establecen unas condiciones”. Dispuso
autorizar a CARVAJAL a colocar en el comercio y proporcionar a toda las
personas en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción
de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento especial
GALAXY, así como efectuar el recaudo de los derechos de autor a que hubiere
lugar por el disfrute de dichas señales a través de una compañía colombiana
constituida para el efecto. Como CARVAJAL dispuso que debía celebrar con la
CNTV un contrato con el objeto de asegurar la conformación de una compañía
colombiana especialmente constituida para ejecutar la autorización conferida. En
el artículo 3 señaló los derechos a favor de la comisión y,
ARTÍCULO CUARTO; CANON PARA LA COMISIÓN: La compañía conformada por CARVAJAL S.A. para ejercer esa autorización deberá cancelar a la Comisión Nacional de Televisión un canon equivalente a un porcentaje determinado sobre los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes por la recepción de las señales realicen las personas que hacen uso de estos sistemas en el territorio nacional.
- Contrato 057, suscrito el 14 de noviembre de 1996 entre CNTV y Carvajal
S.A. (fls. 5 a 8 c. 8; 39 a 42 c.3.) Se indica que la CNTV mediante resolución 286 de 14
de noviembre de 1996 autorizó a la sociedad a colocar en el comercio y
proporcionar a todas las personas que lo requieran el uso e instalación de los
equipos de recepción.
PRIMERO. OBJETO: CARVAJAL se obliga a crear una compañía colombina especialmente constituida para desarrollar y ejecutar la autorización conferida para colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que o requieran en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes del segmento espacial GALAXY, así
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
9
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
como a efectuar el recaudo de los derechos de autor a que hubiere lugar por el disfrute de dichas señales y representar a GALAXY en Colombia, sociedad que estará sujeta al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la resolución No. 286 del 24 de noviembre de 1996 y obligada al pago de los derechos y del canon derivados de la autorización conferida.
Para el desarrollo y ejecución de la autorización la sociedad constituida podrá utilizar y organizar libremente dependencias, unidades, sucursales y sociedades para el cumplimiento de sus obligaciones”.
TERCERO. CANON PARA LA COMISIÓN: La compañía conformada por CARVAJAL S.A. para ejercer la autorización deberá cancelar a la Comisión nacional de Televisión un canon equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes por la recepción de las señales, que realicen las personas que hacen uso de estos sistemas en el territorio nacional, dentro de los quince (15) días siguientes al vencimiento de cada trimestre. Para el cumplimiento de esta obligación se presentará a la Comisión Nacional de Televisión los informes correspondientes, debidamente certificados por el auditor de la empresa.(…)”
- Por resolución 135 de 4 de marzo de 1998 la CNTV aceptó el traslado de
la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a la resolución 286 de 14
de noviembre de 1996 y contrato 057 de la misma fecha a la SOCIEDAD GALAXY
ENTERTAINMENT DE COLOMBIA S.A. (fls. 9 a 11 c. 8). Constituida en
cumplimiento de las obligaciones de la resolución 286 de 1996.
- La CNTV los días 17 y 18 de mayo de 2005 practicó visitas a las
instalaciones de GALAXY DE COLOMBIA LTDA, para determinar el cumplimiento
de las obligaciones económicas derivadas del contrato 057 de 1996 (fls. 73 a 76 c.
3).
Como resultado de las visitas se remitieron a la sociedad facturas 14885 y 14888
de 2005 por ingresos no reportados, las cuales fueron devueltas a la CNTV por
DIRECTV señalando que las rechazaba (fl. 77 a 84 c. 3).
- La Junta Directiva de la CNTV expidió la resolución 768 de 27 de octubre
de 2005 (fl 85 a 92 c. 3). Hizo referencia al Acuerdo 005 de 1996, a la resolución 286
de 1996 y a la cláusula tercera del contrato 057 de ese mismo año y señaló que
de acuerdo con las funciones del art. 5 literal b) de la ley 182 de 19854 realizó
4 ARTÍCULO 5o. FUNCIONES. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: (…)PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
10
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
visita en 1999 verificando irregularidades en la base de la compensación por lo
cual expidió la resolución 949 de 2002. Que se adelantó nueva visita en mayo de
2005, se rindió el informe y la CNTV envió a la sociedad las facturas 14885 y
14888, saldo insoluto de la reliquidación de la compensación del período
comprendido entre el 1 de septiembre de 2002 y 30 de abril de 2005, más los
intereses entre el 1 de septiembre de 2002 y 31 de mayo de 2005 y junio y agosto
de 2005.
Sostuvo la CNTV que la forma de liquidar los valores de la compensación se
encontraba determinada inicialmente en el acuerdo 005 de 1996 y posteriormente
en los acuerdos 032 de 1998 y 003 de 2001, como en el contrato que es ley para
las partes.
- El 15 de mayo de 2006 profirió la resolución 399 confirmando en todas sus
partes la 768 de 205. Dispuso tener como pruebas los documentos anexos y no
ordenó la inspección judicial solicitada con exhibición de libros de contabilidad,
papeles de comercio y documentos soporte (fls. 106 a 134 c. 3).
Respecto de la inspección judicial concluyó que era impertinente y superflua;
que en el primer semestre de 2004 en desarrollo de la auditoría integral se realizó
visita a las instalaciones de la sociedad y transcribió el contenido del informe.
Indicó que con base en el resultado de los procedimientos efectuaron nuevo
recalculo de ingresos brutos base de la liquidación de compensación y
establecieron diferencias. Concluyó que
“el concesionario no incluyó la totalidad de los ingresos brutos base de la
liquidación de compensación, es decir los valores que percibe el operador
por la prestación del servicio de televisión satelital (…) Además que el
concesionario realiza la compensación únicamente sobre el 60% del ingreso
por concepto del servicio de televisión satelital registrado en la cuenta No.
b. Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya lugar (…).
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
11
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
2815050100, cuenta por pagar histórica, y el 40% correspondiente al ingreso
por concepto del servicio de televisión satelital que registra en la cuenta No.
4145801700, servicio nacional gravado, no lo tienen en cuenta en la base de
compensación”
Que como desde la fecha de la auditoria no se había presentado circunstancia de
hecho que modificara los aspectos del registro contable consideraba innecesario
el decreto y práctica de esa prueba. Que el contrato de agencia mercantil con
Directv Latin América LLC era irrelevante porque la relación contractual frente a la
cual se expidió el acto administrativo era entre la CNTV y Galxy de Colombia
Analizó el argumento de la falta de competencia de la Junta Directiva señalando
que la Subdirección Administrativa y Financiera no tiene la función de ordenar el
cobro por concepto de reajustes; en cuanto a la violación de normas sostuvo que
la CNTV interpretó las disposiciones relacionadas con el cálculo de la tarifa en
forma correcta y como lo venía haciendo la sociedad hasta diciembre de 1998 y
que no se pretende la aplicación de normas posteriores a la celebración del
contrato.
(ii) Los cargos
Del análisis de los medios de prueba en concepto del Ministerio Público los actos
acusados no están viciados de nulidad por las razones que señala la sociedad
actora.
1) Falta de competencia de la Junta Directiva porque estaba radicada la
Subdirección Administrativa y Financiera.
Aduce la sociedad demandante que la competencia para expedir los actos no era
de la Junta Directiva sino de la Subdirección Administrativa Financiera de acuerdo
con el art. 36 8) (sic) de los Estatutos de la Comisión.
El Ministerio Público advierte que el cargo no esta llamado a prosperar habida
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
12
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
cuenta que la norma que indica la actora no le otorga a la subdirección la facultad
de expedir los actos que ordenan ajustes de autoliquidación de compensación. Por
el contrario, las invocadas en los actos acusados y que analizó el Tribunal sí le
confieren la competencia a la Junta Directiva.
LEY 182 DE 1995 (enero 20) -Diario Oficial No. 41.681 de 20 de enero de 1995
“por la cual se reglamenta el servicio de televisión y se formulan políticas para su
desarrollo, se democratiza el acceso a éste, se conforma la Comisión Nacional de
Televisión, se promueven la industria y actividades de televisión, se establecen
normas para contratación de los servicios, se reestreucturan <sic> entidades del
sector y se dictan otras disposiciones en materia de telecomunicaciones”.
ARTÍCULO 12. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión:
a) Adoptar las medidas necesarias para desarrollar el objeto y las funciones constitucionales y legales de la entidad; (…)
l) Ejercer las demás funciones necesarias para el cumplimiento de sus objetivos, que no estén expresamente asignadas a otra dependencia de la misma.
PARÁGRAFO. Las decisiones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión se adoptarán bajo la forma de acuerdos, si son de carácter general, y de resoluciones, si son de carácter particular. Sus actos y decisiones serán tramitados según las normas generales del procedimiento administrativo, siguiendo los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad y publicidad. (…)
La RESOLUCIÓN 185 DE 1996 (agosto 13) “Por la cual se aprueban y adoptan
los Estatutos de la Comisión Nacional de Televisión”, dispone:
ARTÍCULO 15. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Corresponde a la Junta Directiva desarrollar las siguientes funciones1. Adoptar las medidas necesarias para desarrollar el objeto y las funciones constitucionales y legales de la entidad.(…)27. Sancionar y tomar las medidas pertinentes para aquellas personas naturales o jurídicas que violen las disposiciones legales y reglamentarias consagradas en la Ley 182 de 1995.
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
13
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
En el art. 36 numeral 9, no 8 como erradamente señala la demandante-, se
relacionan las funciones de la Subdirección Administrativa y Financiera:
9. Subdirección administrativa y financiera
(…)e) Recaudar los ingresos, manejar los fondos, tramitar las cuentas, efectuar los pagos y custodiar los valores, documentos negociables y títulos valores de conformidad con las normas vigentes sobre la materia;(…)
La demandante también refiere el acuerdo 003 de 2001 (declarado nulo el 13 de
mayo de 2009), que disponía:
Artículo 3º. De la forma de pago de la compensación. (…)
Si el concesionario o la sociedad autorizada no presentan la respectiva autoliquidación dentro del término previsto en el presente artículo, la Comisión Nacional de Televisión, a través de la Subdirección Administrativa y Financiera, procederá a efectuar la correspondiente liquidación oficial, tomando como base la anterior autoliquidación presentada, incrementada en un diez por ciento (10%).
La no cancelación del valor de la compensación dentro del plazo señalado, causará a favor de la Comisión Nacional de Televisión la tasa máxima de interés moratorio certificada por la Superintendencia Bancaria.
La norma facultaba a la Subdirección para hacer la liquidación con la base legal.
En este caso la Subdirección efectuó las visitas, presentó los informes y envió las
facturas a la sociedad, ante la devolución de éstas y la renuencia de la sociedad a
pagar las sumas señaladas la Junta Directiva expidió los actos acusados.
La Subdirección recauda los ingresos y maneja los fondos, pero no tiene la
facultad de expedir los actos ordenando a los concesionarios el pago de unas
sumas de dinero por compensación.
Así las cosas el cargo de falta de competencia no se probó, por cuanto la norma
en que sustenta sus argumentos el demandante no le da a la Subdirección
Administrativa y Financiera la función de expedir los actos para ordenar los ajustes
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
14
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
a las autoliquidaciones de compensación, que corresponde a la Junta Directiva.
2) Violación de la cláusula tercera del contrato 057 de 1996, del art. Cuarto de
la resolución 286 de 14 de noviembre de 1996, art. 73 del cca, 1602 del cc y 58 de
la Constitución Política.
Según la demandante la CNTV se apoyó en normas posteriores a la resolución
286 y el contrato 057 de 1996, puesto que la compensación se liquida con base en
los ingresos brutos por recepción de señales y no por otros conceptos.
En este punto retomamos lo expuesto en concepto No. 056/ 20085 al estudiar una
controversia similar,
“[R]esulta fácil concluir que la reglamentación de la tarifa, así como el cálculo de la misma, debía someterse al porcentaje de la base para liquidar, que no era otro que el 10% de los ingresos brutos mensuales percibidos exclusivamente de los pagos que por la recepción de las señales realicen los usuarios del sistema, es decir, que la metodología utilizada por la Comisión Nacional de Televisión al calcular la base de liquidación del canon de compensación a su favor, con fundamento en los ingresos brutos provenientes de los pagos que SKY COLOMBIA S.A. recibía por la recepción de las señales, resulta en todo legal, pues no se advierte discrepancia alguna entre las normas que se ocupan de la televisión directa por satélite y lo pactado por las partes en la cláusula tercera del contrato No 073 de 1997, con respecto a las decisiones contenidas en los actos administrativos atacados, pues en éstos lo que se observa es que la Comisión Nacional de Televisión simplemente procedió a reajustar los valores de la compensación al valor real y justo que SKY COLOMBIA S.A., estaba obligada a liquidar y a pagar.
Frente a la interpretación que pretende la parte actora con respecto a la cláusula tercera del contrato de concesión No 073 de 1997, en el sentido de afirmar que ésta debía hacerse de manera restrictiva, esto es, que el término EXCLUSIVAMENTE, significa que la compensación que esa sociedad debe liquidar a favor de la CNT, debe ser calculada única y exclusivamente sobre los valores que paguen los usuarios de SKY, por lo paquetes de programación de televisión que contrataron, y no sobre el valor total de lo facturado por SKY a cada uno de los usuarios, en sentir de esta Delegada no resulta atendible, pues basta con remitirnos a lo acordado por las partes en la cláusula en comento, que la letra dice:
“CLAUSULA TERCERA - CANON PARA LA COMISION: La compañía conformada por DTH Colombia S.A. para ejercer la autorización deberá cancelar a la Comisión Nacional de Televisión un canon equivalente al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos exclusivamente de los pagos provenientes por la recepción de las señales, que realicen las personas que hacen uso de estos sistemas en el territorio nacional, dentro de los quince
5 Proferido como Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Exp. 34453 (2500023260002003 01187 01). Acción Contractual. Actor: SKY COLOMBIA S.A. Demandado: Comisión Nacional de Televisión
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
15
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
(15) días siguientes al vencimiento de cada trimestre. Para el cumplimiento de esta obligación se presentará a la Comisión Nacional de Televisión los informes correspondientes, debidamente certificados por el auditor de la empresa…
Ello para advertir que la misma no ofrecía discusión alguna o interpretación distinta, tan cierto resulta lo anterior, que la misma Sociedad demandante, la interpretó y la aplicó en la forma indicada desde la suscripción del contrato y durante todo el año 1998; pero después y de manera unilateral optó por imprimirle una interpretación distinta a partir del 1 de enero de 1999, lo cual se evidenció con lo detectado por la Comisión Nacional de Televisión en la visita practicada a SKY COLOMBIA S.A. en fecha 22 de diciembre de 1999, cuyo resultado quedó plasmado en el memorando de 27 de diciembre del mismo año, suscrito por el Dr. Carlos Alberto Arias (fls 96 y 97 c. 2), en el cual informó de manera puntual:
“[…]
Hasta diciembre 31 de 1998, Sky Colombia tomo como base de cálculo para la liquidación de los derechos de la Comisión y como ingresos propios el valor total de lo facturado a sus suscriptores.
A partir de primero de enero de 1999, Sky, toma como base de cálculo para la liquidación de la Compensación, el valor del abono en cuenta Sky Multi-Country, el cual es calculado de acuerdo al número de suscriptores al final del mes multiplicado por la tarifa de US$10.53…”
Aún más, para precisar lo pactado por las partes en las cláusulas primera y tercera del contrato No 073 de 1997, esto es el objeto del contrato y el canon de compensación a favor de la CNT, se allegaron al proceso algunos soportes técnicos, tanto documentales como testimoniales, que permiten clarificar lo concerniente a las características propias del servicio de televisión satelital, entre otros, los siguientes:
Concepto técnico emitido por la Subdirección Técnica y de Operaciones de la Comisión Nacional de Televisión (fls 533 y 534 c. 3), que indica:
“1. El servicio prestado es únicamente “el servicio de recepción de señales de televisión satelital emitidas desde el exterior.
2. Teniendo en cuenta que el equipo terminal constituye el último elemento de la red de transmisión, el canon mensual por el alquiler del mismo no constituye la prestación de un servicio independiente del servicio objeto del contrato. Este monto es apenas un costo fijo asociado a cada usuario para hacer posible la prestación del servicio de recepción de señales satelitales.
3. La separación de “servicios” que realizan las empresa SKy y Galaxy en su facturación se debe considerar únicamente como ajustado a sus criterios contables y no constituye por si misma la prestación de dos servicios separables e independientes. Las funciones del equipo receptor son inherentes a la prestación del servicio y el monto pagado por el “alquiler” del equipo receptor hace parte del pago por prestación del servicio.
4. El Servicio de recepción de señales de televisión satelital emitidas desde el exterior se entiende como un servicio que debe proporcionar la capacidad completa para la comunicación hacia el usuario, incluyendo las funciones del equipo terminal”
Así mismo, se cuenta con el anexo técnico para el proyecto por medio del cual se reglamenta la prestación del servicio de televisión y se dictan otras disposiciones (fls 85 vlto a 95 c. 3). Se destacan los siguientes apartes:
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
16
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
“El sistema de transmisión para la distribución de señales utilizando el espectro radioeléctrico se compone de los siguientes elementos:
Cabecera de redRed de transmisión de la señal al suscriptorRed lado suscriptor
[…]
1.1.2.3 Red lado suscriptor
Es el sistema que toma la señal radiada para obtener las señales del servicio. Los componentes de red lado suscriptor son:
1.1.2.3.1 Sistema de antena de recepción
1.1.2.3.2 El concesionario debe proveer un selector conmutable a la entrada del televisor, para que el usuario pueda seleccionar libremente la modalidad de servicio que desee ver (servicio público de Televisión – servicio de televisión por suscripción)
1.1.2.3.3 Decodificador profesional”
(…)
(…)
Lo descrito resulta suficiente para evidenciar que no le asiste razón a la sociedad demandante, pues conforme a lo probado desde el punto de vista técnico, lo correcto es que se entienda que para que una señal de televisión satelital sea recibida por los usuarios de dicho servicio, es requisito indispensable que cada uno de ellos cuente en su residencia con tres equipos electrónicos, esto es, con la mini antena parabólica, con el LNB y un decodificador de señales, de donde se concluye que el valor mensual cobrado por SKY COLOMBIA S.A., a sus afiliados, por el alquiler de dichos equipos, hace parte integral del servicio de recepción de señales de televisión satelital, pues sobra advertir, que sin tales equipos, resultaba imposible dar cumplimiento al objeto del contrato No 073 de 1997, cual es ““PRIMERO – OBJETO: DTH Colombia S.A, se obliga a crear una compañía Colombiana especialmente constituida para desarrollar y ejecutar la autorización conferida para colocar en el comercio y proporcionar a todas las personas que lo requieran en el territorio nacional el uso e instalación de los equipos de recepción de señales de televisión directa por satélite provenientes de los satélites Panamsat, PAS 3R y PAS 6 o de cualquier satélite autorizado para proveer el segmento satelital respectivo en Colombia, así como efectuar el recaudo de los derechos de autor a que se hubiere lugar por el disfrute de dichas señales y representar a NEWS DTH (Latín América) Investments Ltda. en Colombia, sociedad que estará sujeta al cumplimiento estricto de las normas establecidas en la Resolución No 017 del 15 de enero de y obligada al pago de los derechos y del canon derivados de la autorización conferida” (subrayado fuera de texto)
En consecuencia, el canon de compensación a favor de la Comisión Nacional de Televisión se ajusta a lo decidido en las resoluciones atacadas, pues en ellas se dejó claro que “la CNT interpretó las disposiciones relacionadas con el cálculo de la tarifa, de forma tal y como lo venía haciendo SKY Colombia, hasta diciembre de 1998, sin transgredir con ello lo dispuesto en la resolución de autorización y el contrato”
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
17
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
En el sub judice como en el caso objeto del pronunciamiento anterior se debe
concluir que no era factible tomar solo una parte de los ingresos para liquidar la
compensación, toda vez que, se reitera, para la recepción de la señal se requiere
de los equipos instalados en las residencias de los usuarios y por consiguiente
estos valores deben integrarse como ingresos provenientes de la recepción de
señales.
Por tanto, no es cierto que con la liquidación efectuada por la CNTV se hubieren
violado las normas que regían el contrato 057 de 1996, sino que se calculó la base
según lo dispuesto no solo en el contrato, sino en el Acuerdo 005 de 1996 y
Resolución 286 de 1996, como la suma equivalente al diez por ciento (10%) de
los ingresos brutos que sean provenientes exclusivamente de los pagos que
por la recepción de las señales.
3) Violación del debido proceso, violación del art. 29 constitucional por la
negación de pruebas claramente pertinentes y conducentes.
Afirma la actora que la práctica de la inspección judicial con exhibición de
documentos que buscaban determinar la contabilidad de Galaxy y cuáles ingresos
eran los derivados exclusivamente de la recepción de imágenes y cuáles los otros
ingresos.
En punto a las pruebas que no fueron decretadas y con lo cual según al sociedad
se violó el debido proceso, comparte el Ministerio Público las razones del a-quo,
coincidentes con expuestas por la CNTV en la resolución confirmatoria, por cuanto
revisar la contabilidad para efectos de establecer cómo internamente se
manejaban los recursos no modifica la obligación del pago de compensación ni la
forma como debe ser calculada su base.
Adicionalmente se debe destacar que en las visitas practicadas previamente a la
expedición de los actos se revisó la información financiera. En esa oportunidad
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
18
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
indicó la sociedad a la CNTV que el 60% se considera el valor de la conexión
satelital y se registra como un ingreso recibido para terceros, del cual se
cancela la compensación a la CNTV y el 40% restante se registra como
ingreso operacional, que es considerado servicio nacional y no hace parte
de la liquidación de la compensación.
En este proceso en el dictamen pericial (c. 9) igualmente se determinó la forma en
que se lleva por la sociedad la referida contabilidad, se consignó que
“contablemente, y de acuerdo al contrato estipulado con DIRECTV LATIN
AMERICA LLC, DIRECTV COLOMBIA LTDA divide sus ingresos en 60% como
conexión Satelital (ingresos pertenecientes a DIRECTV LATIN AMERICA
LLC) Y 40% como servicio Nacional, que son ingresos para DIRECTV
COLOMBIA LTDA”
La forma en que la sociedad maneja internamente los ingresos no implica que la
base para la compensación cambie (aunque tenga incidencia en el campo tributario6), 6 SECCION CUARTA 20 de Agosto de 2009. Radicación número: 76001-23-31-000-2004-01170- 01(16861). Actor: GALAXY DE COLOMBIA Ltda. Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
“En el caso de la televisión internacional, los operadores, contratistas y concesionarios del servicio, pueden recibir directamente y decodificar señales de televisión vía satélite, siempre que cumplan con las disposiciones relacionadas con los derechos de uso y redistribución de las mismas y con las normas que expida la Comisión Nacional de Televisión sobre el recurso satelital (artículo 26 Ley 182 de 1995).
La Ley 182 de 1995 no describe los aspectos técnicos del funcionamiento de la televisión por cable y satelital; sin embargo, el Ministerio de Comunicaciones en escrito dirigido al Director General de la DIAN el 6 de marzo de 2003 (folios 123 a 131 c.2), explicó:
“El satélite recibe y amplifica la señal que le ha sido enviada por una estación terrena de un proveedor de contenido, que para este caso se encuentra fuera del territorio nacional; la traslada a otra frecuencia a través de un transpondedor que remite nuevamente (retransmite) la señal a la tierra en donde es recibida por multiplicidad de estaciones terrenas, que pueden estar ubicadas dentro del territorio nacional”
En el caso de la televisión satelital, la señal es recibida directamente por el equipo receptor con el que cuenta el usuario, mientras que en la televisión por cable la señal es distribuida por el concesionario del servicio a través de su red […][…]El lugar de prestación del servicio es el domicilio del programador internacional, que es donde se origina la señal correspondiente- aquella que es enviada al satélite y bajada de ése, según se explicó”Sobre los aspectos técnicos de la televisión satelital, en oficio de 11 de febrero de 2003 la Comisión Nacional de Televisión (folios 134 a 145 c.2), manifestó: “[…]
Los servicios de televisión por cable y satelital, tienen elementos comunes en la medida que utilizan el sistema satelital para prestar el servicio, distribuyendo y retransmitiendo las señales de televisión internacional respectivamente.”
“El sistema satelital está compuesto por una estación terrena de enlace ascendente que transmite una señal a un satélite geoestacionario; el satélite recibe la señal, la amplifica, la traslada a una frecuencia diferente descendente por medio de un transpondedor, que retransmite la señal a la tierra; estas señales cuando cubren una gran extensión
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
19
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
pues como se explicó en párrafos precedentes el concepto de “ingresos por la
recepción de señal” incluye también los valores que denomina la contabilidad de la
empresa como de servicio nacional (40%).
Por tanto si la contabilidad no modifica la base de la compensación y, además,
desde las visitas efectuadas en mayo de 2005 la CNTV tuvo conocimiento de la
forma en que se llevaba aquélla, mal podría afirmarse que no haber decretado una
inspección judicial en el trámite de vía gubernativa pudiera significar una violación
al debido proceso.
En ese orden de ideas, las pretensiones anulatorias no tienen vocación de
prosperidad
III. CONCLUSIÓN
De conformidad con el análisis precedente, el Ministerio Público solicita confirmar la
conforman la huella satelital.”
“En resumen, la conexión o acceso satelital es un camino que recorre una señal satelital que viaja desde una estación terrena (originadora y dueña de una programación), hasta un satélite geoestacionario y desde allí regresa a la tierra a muchas estaciones terrenas receptoras, como Inravisión, estaciones con sistemas TVR (p. e. estaciones receptoras de operadores de cable), sistemas DTH (Televisión al Hogar- SKY TV o Directv) .”
“Así,[…] en la televisión satelital, se recepciona la señal desde el satélite hasta los equipos terminales de recepción individual de los usuarios.(…)” “Con fundamento en lo anterior, y desde el punto de vista técnico, ambas modalidades de televisión entregan al usuario ubicado en el territorio nacional, servicios de televisión ejecutados desde el exterior, por medio de una conexión o acceso satelital.[…]”(…)
Así las cosas, GALAXY LATIN AMERICA presta el servicio de televisión satelital desde el exterior a cada usuario dentro del territorio colombiano, para lo cual GALAXY DE COLOMBIA LTDA., esto es, el agente de la sociedad extranjera, se encarga de instalar en el domicilio de cada suscriptor, las antenas y los decodificadores necesarios para la recepción de la señal. Y, como el servicio de televisión satelital que es internacional, se origina en el exterior y desde allí se presta o ejecuta, los ingresos que recibe GALAXY LATIN AMERICA no son de fuente nacional.
Ello, porque no es un servicio prestado en Colombia, independientemente de llegue al país, pues, lo que determina el lugar de prestación del servicio de televisión satelital es donde se origina y desde donde se ejecuta. Además, según el artículo 24 del Estatuto Tributario, los servicios que constituyen ingresos de fuente nacional son los prestados en el país, no desde el exterior, como sucede con la televisión satelital, aunque la señal de televisión llegue finalmente a cada hogar en Colombia.(…)Dado que los ingresos que recibió la sociedad del exterior no provenían de la prestación del servicio de televisión en Colombia, sino de la prestación de un servicio ejecutado desde el exterior, los pagos efectuados a dicha sociedad no están gravados con el impuesto sobre la renta (artículo 12 del Estatuto Tributario), por lo que no debían ser objeto de retención en la fuente por ese concepto. En consecuencia, no procedía la adición de retenciones por renta efectuada por la Administración, ni, por tanto, la correspondiente sanción por inexactitud.
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
20
Expediente No. 42.327 (250002326000 2007 00349 01)
sentencia que negó las súplicas de la demanda, por cuanto no desvirtuó la
presunción de legalidad de los actos acusados.
De los señores consejeros, respetuosamente,
FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZProcurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado
PHM.
PHM
Primera Delegada ante el Consejo de Estado. [email protected]. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094. www.procuraduria.gov.co
21