concepto academia

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RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA Abogado

UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Bogotá, D.C., Carrera 4 No.18-50 Of.14-04. Teléfonos: 2816293 Fax:2831465.

email:[email protected]

Bogotá D.C., 20 de agosto de 2015

H.M.

DRA. MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

H. CORTE CONSTITUCIONAL.

Ciudad.

REF. DEMANDA LEY 1437 DE 2011, ARTÍCULO 140, INCISO 4.

EXPEDIENTE D-10882.

Honorable Magistrada:

De conformidad con la solicitud que esa Honorable Corporación le formulara a la

Academia Colombiana de Jurisprudencia por intermedio de su Presidente, Dr.

CESÁREO ROCHA OCHOA, en mi condición de Miembro Correspondiente de

aquella, me ha sido asignada la honrosa misión de exponer el concepto requerido

con respecto a las pretensiones de la Demanda referenciada, en los siguientes

términos:

I. NORMA ACUSADA Y DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES CITADAS

COMO INFRINGIDAS

1.1. En ejercicio de la ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD a que se

refiere el numeral 4º del artículo 241 de la Constitución Política, se solicita

declarar lo siguiente:

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“4.1 Principal Vistas las anteriores consideraciones solicitamos a esta Honorable Corporación que declare inexequible el inciso 4 del artículo 140 del CPACA.

4.2 Subsidiaria Vistas las anteriores consideraciones, solicitamos a esta Honorable Corporación que declare la exequibilidad condicionada del inciso 4 del artículo 140 del CPACA, bajo el entendido de que la obligación indemnizatoria a cargo del Estado y el tercero causante del daño es solidaria, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, respecto a la víctima que ésta podrá exigir a cualquiera de los agentes dañosos el pago de la totalidad de la indemnización probada en sede judicial, sin perjuicio de que en la sentencia el juez señale la proporción en la cual el Estado y el tercero son responsables de los perjuicios.”1

1.2. La Ley 1437 del 18 de enero de 2011, “Por la cual se expide el código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”,

estableció en su artículo 140 lo siguiente:

“Artículo 140. Reparación directa. En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma.

1 Folios 28 vuelto y 29 de la demanda.

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Las entidades públicas deberán promover la misma pretensión cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública. En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades públicas, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño.” (Aparte subrayado acusado).

1.3. En el aparte de la Demanda que corresponde a “Normas constitucionales

infringidas”, se invocan las siguientes:

CONSTITUCIÓN POLÍTICA: “Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus Entidades Territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” “Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.” “Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los

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mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.” “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,

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resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Este se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa-administrativa, incluso respecto del precio.” “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” “Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El Estado Colombiano puede reconocer la jurisdicción de la Corte Penal Internacional en los términos previstos en el Estatuto de Roma adoptado el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas y, consecuentemente, ratificar este tratado de conformidad con el procedimiento establecido en esta Constitución. La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la

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Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él.” “Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado.” “Artículo 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: (…) 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito.” CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

“Artículo 63

1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o

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situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.”.

II. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA.

En resumen, los cargos formulados son los siguientes: (i) Violación de la cláusula

general de Responsabilidad patrimonial del Estado, (ii) Vulneración del derecho a

la igualdad y, (iii) Desconocimiento del principio de reparación integral en el

ámbito de los derechos humanos.

2.1. Violación de la cláusula general de responsabilidad (artículo 90 CP), la

garantía de la propiedad privada y el patrimonio (artículos 2 y 58 de la C.P).

Los argumentos esbozados por los demandantes se concentran en afirmar que la

norma acusada desborda el contenido de la Constitución, al desconocer la garantía

en que se fundamenta la Cláusula General de Responsabilidad del Estado, en el caso

de los que han sufrido un daño, producto de la acción u omisión de una entidad

pública y un tercero particular, toda vez que la disposición censurada ordena que la

reparación solo podrá ser exigida a cada uno de los causantes en la proporción de

su participación en la producción del daño.

En tal contexto, la restitución al estado anterior y el restablecimiento pleno del bien

jurídico tutelado estará sujeto a la liquidez y posibilidad de pago de cada uno de los

condenados, y de los posteriores procesos judiciales que la víctima lleve a cabo en

su contra con el fin de hacer exigible lo ordenado en la sentencia, circunstancia que

no ocurriría si se predicara que la obligación indemnizatoria a cargo del Estado y el

tercero fuese solidaria y no conjunta.

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Para respaldar su afirmación se señaló que es obligación del Estado indemnizar los

daños antijurídicos que ocasione (artículo 90 de la Constitución Política),

garantizar la vida y honra de los ciudadanos (artículo 2 ibídem) y la propiedad

privada de los particulares con las limitaciones que establezca el orden jurídico

(artículo 58 ibídem), y que siendo ello así, al Estado le corresponde garantizar en

última instancia la reparación de los daños infringidos a sus víctimas, cual es, el

pago de la condena por reparación.

Tal análisis responde a lo expuesto en la sentencia C-333 de 1996 mediante la cual

se concibió la responsabilidad patrimonial del Estado como un mecanismo de

protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder

público. Tal providencia indicó además que la obligación jurídica del Estado

consiste en responder por los perjuicios cometidos por su acción u omisión, y que

siempre que sean imputables a éste, lo que debe producirse es un traslado

patrimonial del Estado al de la víctima por medio de una indemnización.

En virtud del concepto de reparación integral el Consejo de Estado sostuvo que lo

dispuesto en el artículo 2344 del Código Civil debe ser aplicado en ésta materia

cuando quiera que concurran a la causación del daño una entidad pública y un

particular, como quiera que ello constituye una garantía para materializar el citado

cometido constitucional. Las razones que se han esbozado para llegar a este

discernimiento son las siguientes:

i. La aplicación analógica que hizo la Corte Suprema de Justicia de las

normas del Código Civil referentes a la responsabilidad extracontractual

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entre particulares, con el fin de fundamentar la responsabilidad del

Estado.

ii. El consiguiente desarrollo del tipo de obligación reparatoria por parte

del Consejo de Estado ante la falta de una regulación específica en el

Código Contencioso Administrativo, en el cual continuó aplicando por

analogía en artículo 2344 del Código Civil con fundamento en el artículo

8º de la Ley 153 de 1887.

iii. La aplicación de ésta analogía con el fin de dejar indemne a la víctima

con independencia de quienes resulten condenados y la respectiva

proporción.

iv. La protección a la víctima en casos en los que es difícil o imposible

individualizar a cada uno de los agentes se logra a través de la aplicación

del artículo 2344 del Código Civil.

v. La consecuencia de la constitucionalización de la responsabilidad

extracontractual del Estado, se representa en que el “tercero debe

convertirse en una excepción a la regla general de la primacía de la

víctima en la determinación de la responsabilidad extracontractual del

Estado, como criterio garantístico, finalístico y principal”2.

Trajo a colación también la sentencia C-753 de 2013 mediante la cual se precisó

que la indemnización a las víctimas del Estado por responsabilidad

extracontractual tiene como pilares fundamentales la reparación justa, adecuada,

efectiva y rápida del daño sufrido.

2 Folio 8 vuelto ibídem.

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2.2. Violación del derecho a la igualdad

En relación con éste cargo los demandantes proponen dos escenarios: el primero,

se refiere a la vulneración del derecho a la igualdad si se compara el régimen de

concurrencia de culpas de la Administración y los particulares en relación con la

concurrencia de culpas entre entidades públicas. El segundo escenario tiene que

ver con la coparticipación en la producción del daño entre particulares

exclusivamente. El siguiente cuadro ilustra la propuesta de la parte actora:

Primer Escenario

Concurrencia de culpas de la Administración y los particulares

Concurrencia de culpas entre entidades públicas

El demandante debe vincular en la demanda o en la reforma a la demanda a los terceros responsables. De no hacerlo tendrá que presentar demanda de responsabilidad

civil extracontractual.

Vacío Normativo:

Aplicación del artículo 2344 del Código Civil. Si hay solidaridad.

Arroja dos problemas:

¿Qué pasa si la víctima manifiesta no conocer al tercero?

¿Qué pasa si no es posible perseguir el patrimonio de un tercero (ejemplo: Guerrilla)?

Segundo Escenario

Entre particulares opera la solidaridad en aplicación del artículo 2344 del

Código Civil.

La víctima del Estado tiene más cargas para obtener la reparación del daño. El

régimen privado resulta ser más garantista que el público

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2.3. Vulneración al principio de reparación integral en el ámbito de los

derecho humanos

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

siempre que se trate de la vulneración de derechos humanos además de la

reparación integral se deben adoptar medidas simbólicas o conmemorativas, que

no buscan solamente reparar el daño sino restablecer el núcleo esencial del

derecho infringido.

En consonancia con ello el Consejo de Estado ha dicho que el Estado debe reparar

integralmente los daños independientemente de si la lesión recae sobre derechos

humanos en aplicación del artículo 90 Constitucional.

Siendo ello así, la obligación conjunta y no solidaria de reparar el daño a derechos

humanos, no da lugar a la reparación ágil y además, va a encontrarse ligada a

aspectos tales como la liquidez y solvencia de cada uno de los condenados.

III. CONSIDERACIONES:

3.1.- Consideraciones Generales

Colombia, como la mayoría de los países latinoamericanos se ha proclamado

constitucionalmente como un Estado Social de Derecho, caracterizado por la

adopción de un sistema de separación de los poderes que lo configuran, esto es, el

legislativo, ejecutivo y judicial, sin perjuicio de la existencia de otros órganos

adicionales creados para optimizar la actividad estatal.

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El concepto de independencia de las ramas o poderes públicos ha sido uno de los

pilares mediante los cuales el constituyente colombiano ha procurado el buen

funcionamiento de la estructura estatal, previendo todo un sistema de pesos y

contrapesos encaminados a la existencia de controles recíprocos y apuntalados a la

necesidad de proteger los derechos y libertades básicas, y, además, a obtener la

eficiencia en la actuación de los poderes públicos, a partir de la convergencia de las

funciones de las distintas autoridades en el logro de sus propósitos.

También desde el ángulo jurídico - social se creó todo un andamiaje institucional en

materia judicial que garantizara de manera eficaz y eficiente los derechos de los

ciudadanos y el control efectivo de las actuaciones tanto de la Administración

Pública y los particulares como del Congreso de la República.

La acción pública de inconstitucionalidad constituye uno de los citados

instrumentos, ya que busca que las normas con rango de ley guarden una armonía

perfecta con la Constitución Política, norma ésta que se erige norma Superior en la

escala de gradación normativa3.

3.2.- Medio de control de reparación directa

La reparación directa como medio de control ha sido concebida como una

pretensión contenciosa de tipo netamente indemnizatorio y como el instrumento a

través de cual se efectiviza el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado.

3 Artículo 4º Constitucional: “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”.

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Los titulares de este medio de control son todos aquellos que se consideren

lesionados por un daño antijurídico que ocasiona el Estado exclusivamente o en

concurrencia con la acción u omisión de un particular.

El inciso segundo del artículo 140 del CPACA., referencia algunos de las

circunstancias de carácter extracontractual que determinan su procedencia.

3.2.1.- Principio de Reparación Integral

3.2.1.1.- Constitución de 1886

Hasta antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 no existía en el

ordenamiento jurídico colombiano una norma que se refiriera específicamente a la

responsabilidad patrimonial del Estado. La creación de tal concepto obedeció

entonces al desarrollo jurisprudencial del que se ocupara la Corte Suprema de

Justicia y el Consejo de Estado.

La construcción del citado concepto se derivó de los cambios sociales ocurridos en

las primeras décadas del Siglo XX, debido al mayor grado de intervencionismo

estatal que implicaba, por supuesto, un mayor grado de responsabilidad

institucional. La noción de la responsabilidad entonces dependía de las

aproximaciones a algunas figuras de derecho privado, es decir, de los preceptos

contenidos en el Código Civil y de su lectura en consonancia con los artículos 2, 16 y

23 de la Constitución de 1886 por medio de los cuales se establecían los deberes

del Estado de proteger la vida, honra y bienes de los ciudadanos, la obligación de

garantizar la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con justo título.

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3.2.1.2.- Constitución de 1991

El cambio del paradigma constitucional de 1991 en esta materia fue fundamental

toda vez que reconoció de manera directa la responsabilidad del Estado (artículo

90), entendida como una cláusula general de responsabilidad que comprende los

daños antijurídicos causados por las acciones u omisiones de los entes públicos, lo

cual hace que sea aplicable a ámbitos contractuales o extracontractuales.

La lectura del sistema de responsabilidad del Estado depende entonces del artículo

90 Superior, y de lo dispuesto en los artículos 2, 13, 58 y 83 ibídem4, y se edifica en

los siguientes tres (3) elementos: (i) daño antijurídico o todo menoscabo o

perjuicio que sufre la víctima en su patrimonio o en sus derechos sin tener el deber

jurídico de soportarlo, (ii) una acción u omisión imputable al Estado, es decir,

cuando la Administración no satisface las obligaciones a su cargo en las

circunstancias que exige el ordenamiento jurídico, y (iii) una relación de causalidad

que exige una secuencia del incumplimiento de las obligaciones atribuible a la

Administración.

La conclusión a la que llegó el Consejo de Estado por largos años fue la de entender

tal disposición como la obligación de “…reparar integralmente la afectación

padecida por la persona en su vida, integridad o bienes, razón por la que a la hora de

valorar la misma es necesario establecer e identificar si es posible que opere la

restitutio in integrum y, de ser factible, adoptar las medidas deprecadas en la

demanda –o que, dependiendo del caso concreto puedan ser decretadas de oficio por

4 Ver Sentencias C-333 de 1996 y C-832 de 2001.

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el juez –tendientes a que se restablezca el statu quo o estado de cosas anterior a su

producción. Es decir, llevar a la víctima de un daño antijurídico a un estado como si

no se hubiera producido, o en otros términos remover los efectos negativos que el

mismo desencadena”5.

La solidaridad fue aplicada por la Jurisprudencia constitucional y contenciosa

administrativa a efectos de materializar el anotado principio, pues de nada servía

que se dispusiera una condena a favor de la víctima si el pago de la reparación no se

hacía efectivo aduciendo por ejemplo la insolvencia, o la indeterminación de los

particulares o terceros que participaban en la producción del daño. Tal postura fue

defendida por el Consejo de Estado en múltiples pronunciamientos tales como los

que referencian los actores en su escrito que datan desde 1983 a la fecha.

3.3. La creación de la norma

En el seno de la Comisión de Reforma al Código Contencioso Administrativo se

controvirtieron las distintas posturas que se desprenden de la aplicación del

mandato constitucional contenido en el artículo 90, en relación con lo dispuesto en

el artículo 140 del CPACA, frente a la hipótesis de que en la causación del daño

hubiesen participado entidades públicas y particulares. La sesión del 6 de octubre

de 2010 la Comisión da cuenta de ello:

“Doctor Fajardo: Ahora, yo simplemente agregaría, sin perjuicio de que, claro, hagámoslo así, pero agregaría lo siguiente: si uno lee la norma que ellos proponen en su conjunto, lo que uno entendería es que se quiere

5 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 14 de abril de 2010. Radicación número 18860.

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radicar la solidaridad. Si se radica la solidaridad, lo que creo que están tratando de proponer es que en las sentencias fijen las proporciones y se hagan las condenas por separado. Entonces usted vaya y persiga en un ejecutivo (minutos 01:03:51 a 01:03:55 Pista 1 no se escucha). Doctor Ostau De Lafont: Por eso. Es que fíjate que la inquietud es válida en ambas direcciones. Podría entenderse que están persiguiendo que pague el Estado lo que le corresponde y ellos verán como le cobran a Mancuso; o también podría uno entender que el Estado paga y el estado repite contra Mancuso o lo persigue o lo ejecuta. Y dice que no hay solidaridad. No. es que no habría solidaridad. Doctor Fajardo: Y con eso se rompe un principio que ha sido tradicional, no solo en toda la historia jurídica de nuestro país, sino que incluso es tomado hasta de Francia y que ha sido universal: si en el hecho causal de un daño participan dos o más, ellos responden solidariamente. Ya que se arreglen entre ellos es otro tema. Pero visto desde el lado de la víctima, para mí son solidarios y yo demando a cualquiera y, además, condéneme (minutos 01:04:54 a 01:05:01 Pista 1 no se escucha). Doctor Ostau De Lafont: Mauricio, pero frente al particular. Pero frente al agente no. Doctor Fajardo: (minutos 01:05:08 a 01:05:10 Pista 1 no se escucha). Doctor Ostau De Lafont: No. Por eso. La situación que estamos viendo es Estado y particular. Doctor Fajardo: Sí hay dos o más entidades estatales también. Nosotros aplicamos solidaridad. Doctor Ostau De Lafont: Entre ellas. Doctor Fajardo: Por el 2344 del Código Civil. Doctor Hernández: Así es en derecho privado. (minutos 01:05:26 a 01:25:30 Pista 1 no se escucha). Doctor Ostau De Lafont: Bueno, entonces…

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(…) Doctor Jiménez: Un segundito: ¿para ustedes es mejor aplicar la solidaridad? Doctor Fajardo: Yo lo veo desde el punto de vista de la víctima, para decirlo de alguna manera. Doctor Ostau De Lafont: Yo te entiendo. Doctor Fajardo: El afectado por el daño. A mí sí me parece que el afectado por el daño. Doctor Ostau De Lafont: Pude demandar a cualquiera. Doctor Fajardo: Se ve más afectado por el acceso a la Administración de Justicia. Doctor Jiménez: Es que precisamente es donde viene el problema: es que el Estado termina con todo. Doctor Ostau De Lafont: No. Yo lo que entiendo… Doctor Bastidas: El Estado puede participar en el daño en un 2% y termina responsabilizado de todo porque, el Estado lo hemos vuelto un garante. Bueno si esa es la política, no digo que no, pero… Doctor Ostau De Lafont: Lo volvió el constituyente, realmente. Doctor Bastidas: No. Doctor Ostau De Lafont: Tú miras el título donde está el 90. Doctor Bastidas: Sí. Claro. El Estado responde por los daños antijurídicos.

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Doctor Ostau De Lafont: No. El título de donde está el artículo. Es que es de las garantías. Fue el constituyente el que convirtió el estado en garante. Doctor Bastidas: Pero no de todo. Miren: en estos países pobres y los países pobres tienen que repartir un poquito las cargas mientras que somos ricos. Entonces cómo va a ser posible que los particulares son responsables en un 90% causado a un grupo o una persona, particular, y el Estado de alguna manera intervino por una omisión no muy fuerte, digamos ¿sí? y sin embargo el Estado responde y luego cuando va a perseguir, el Estado, a los particulares, los particulares ya se han ido. Entonces no me parece que eso sea muy sano. Yo me anticipo un poco al debate, no más, con todo respeto: me parece a mí que el 2344 hay que saberlo manejar en su dimensión. El 2344 habla de la solidaridad, si mal no estoy, pero cuando, dice claramente, dolo o culpa. Solo sobre todo, creo ¿sí? entonces quiere decir que hay una, como eso es para manejar la responsabilidad extracontractual de los particulares, es una actuación verdaderamente negligente de alguien respecto de otro que lo daño o con intención de hacerle daño. Doctor Ostau De Lafont: Con el propósito de… Doctor Bastidas: Entonces sí que paguen. Si hay dos coautores, cualquiera de esos pague. Pero yo no creo que esa misma situación deba aplicarse al Estado en todos los casos. Por eso a mí me parece que hay deberíamos ser más claro.”

En una sesión posterior, del 18 de noviembre de 2010, se dijo lo que a continuación

se transcribe:

“Doctora Correa: La obligación se la da el 224. La obligación será conjunta y no dará lugar a la solidaridad prevista en el 224. A mí me gusta mucho pero no sé porqué lo quitaron. (…)

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Doctor Zambrano: Sí, pero ahorita estoy cayendo en cuenta, pues, después de que este tipo nos dijo: nos van a poner a demandar a las FARC. Y yo pensé que nos estaban tomando el pelo. (…) Doctora Correa: Podría ser, pero también puede estar demandado el Estado y un particular, se dirá cuánto el particular y cuánto el Estado. Doctor Arboleda: Si está demandado ¿y si no está demandado? Doctor Ostau De Lafont: Así no, no puede. Doctor Arboleda: Se puede decir: el Estado respecto de un 30%. Doctor Ostau De Lafont: Pero ¿cómo hace uno como juez para establecer la responsabilidad de quien no ha participado en el proceso? Doctor Arboleda: Como cuando hay culpa exclusiva de la víctima, cuando hay culpa de un tercero. Doctora Correa: Es que no va a establecer la responsabilidad del particular (Minuto 00:08:44 a 00:08: pista 1 no se escucha). Es posible que esté en una causal de exoneración. Pero digo: demandaron al Estado ¿cuál fue la participación del Estado en ese daño? ¿Es una participación relevante? ¿En qué porcentaje? Tiene que haber un porcentaje, es que si se está juzgando al Estado, ¿cuál es su participación? (…) Doctor Ostau De Lafont: Pero ¿la víctima cómo queda? Doctora Correa: Qué pesar de la víctima, pero es que no puede seguir sucediendo. Y es que el Estado está respondiendo por todo, cuando su participación del daño es mínima ni siquiera representativa. Pero como estamos aplicando la solidaridad del 224 en donde no se debería aplicar, entonces el Estado responde por todo y el particular o causante del daño no paga casi siempre. Es que hay que ver cómo pelan al Estado, no hay

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una condena conjunta, el Estado es responsable del daño, el Estado responde por todo; y los otros que también hicieron quedaron indemnes. (…) Doctor Ostau De Lafont: Bueno, yo no sé, a mí me preocupa es el tema de la víctima, porque el Estado por lo menos puede buscar fórmulas para quitarle a los otros, expropiarlos. Pero la víctima le va a cobrar ¿a quién? ¿Al M19 o a las FARC? Pensemos eso. Yo había preguntado en ocasión anterior que estos… está bien que se determine la responsabilidad. Claro, el Estado es responsable del 30%, ¿pero eso significa algo? No, entonces yo… eso es delicado. Yo había hecho la pregunta antes... Doctor Zambrano: No, es decir… Doctor Ostau De Lafont: Yo había hecho la pregunta antes. Bueno, por lo menos tenemos la garantía que el Estado paga y persigue al M 19, a las FARC, a los que sea, esa es su obligación. Doctor Arboleda: No, claro, pero digamos… Doctor Ostau De Lafont: Pero es una víctima. Doctor Arboleda: Pero hay una gran cantidad de casos normales. Digamos, hay un accidente, están tres carros, el carro de la mitad es del Estado; entonces como el Estado estaba en la mitad, hubo una pequeña culpa. El tipo no tenía pase, o no lo llevaba, o no tiene Soat. Entonces, pone el Estado ciento por ciento, cuando fue el otro que empujó el carro del Estado y dio el golpe. Entonces, responsabilidad por ejemplo, bancaria. Doctora Correa: Esa es la buena, que el Estado responda, pero que responda por lo que tiene; según el grado de participación, responda. Es que si no el Estado… Doctor Ostau De Lafont: Miren, es que a mí me da temor que esto vaya a ser utilizado indebidamente por los que conocen el tema para otros efectos que nosotros no queremos, de pronto, pienso yo, por lo menos yo no lo quiero. En el debate que hay en el Congreso sobre la norma constitucional sobre sustentación fiscal, creo que es que se le denomina.

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Doctor Arboleda: Sostenibilidad fiscal. Doctor Ostau De Lafont: Sostenibilidad fiscal, Ok. Palabras más, palabras menos, en plata blanca significa que el Estado va poder establecer normas según la magnitud del homicidio ocasionado por el agente público, que sea execrable, y sea no sé qué. Solamente paga diez millones de pesos, porque no tiene con qué pagar más. Entonces, la semana pasada se vio en el Espectador una columna de Arango, el filósofo ¿tú lo leíste? En ese tema dice: un momento, hay que acabar con la lógica de los economistas de que el tema de la responsabilidad del Estado se reduce a un tema presupuestal, cabe con esa lógica, e igual nos manda a nosotros un mensaje. Y a los abogados, el hecho que eso no puede ser una cosa ilimitada sobre la base de proteger los derechos. Pero termina diciendo que él se quedaría más con esta tesis que con la otra, porque lo que se está debatiendo en este momento en el país es esa norma de sostenibilidad fiscal, es eso, que el Estado asume hasta donde tenga, independientemente de los efectos que haya producido la actuación. Entonces se reduce a una cosa presupuestal. Doctora Correa: Yo siempre he dicho en clase (Minuto 00:15:17 a 00:15: pista 1 no se escucha). O subimos los impuestos para poder responder por los daños que causa el Estado o acabamos con la responsabilidad del Estado. Y normas como esa… es que habiendo tantos perjuicios, estamos dando tanta indemnización, estamos haciendo responder al Estado por tantas cosas que no le corresponden, porque no somos capaces de… Cuando yo hablo de los ejemplos de la sección tercera, ustedes no se imaginan lo que cuesta ese cumplimiento para ellos. Por qué la tercera se congestiona, porque el Estado no le interesa descongestionar la sección. Donde luego lo vamos a condenar. Entonces si se toman medidas como esta, de que el Estado responde por lo que no hizo, vamos a acabar con un Estado irresponsable. (…) Doctor Ostau De Lafont: Entonces, fíjate, una cosa en donde el Estado independientemente de que pueda ser condenado, pero pensemos que hubo una cosa en donde el Estado sabía que iba a pasar eso, avisaron y

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llegaron tres días después de la masacre. Pero no fue el Estado el que hizo la masacre, todos sabemos quienes fueron. Entonces, es evidente que el daño lo ocasionaron los paramilitares, los que fueron, el grupo x que son particulares. Pero que el Estado tuvo una responsabilidad concurrente, porque hubo negligencia, hubo omisión, pongamos. Lo digo hablando en abstracto, en fin, se demuestra que… Doctor Zambrano: Que está fallando el servicio. Doctor Ostau De Lafont: Falla en el servicio, lo que sea. Entonces, el juez condena, si aquí hubo dos, entonces el juez dice: el Estado por omisión es responsable en un 30%, y el otro grupo que ocasionó realmente la muerte entonces el 70%. Las víctimas ¿quién va a reparar a la víctimas? (…) Doctor Arboleda: A mí también me preocupa esa parte, pero es que eso es un tema político, ese no es un tema jurídico de responsabilidad extracontractual del Estado. El Estado tiene que meterse políticamente en el presupuesto nacional, tiene que meterse la mano en el bolsillo, reconstruir el pueblo como en efecto lo hizo, ¿sí me explico? Y tratar de poner cultivos de alguna cosa, una camaronera, para darle trabajo a esta gente. Políticamente, como justicia distributiva, el Estado distribuye los impuestos y ayuda a las personas. Entonces es un tema de justicia distributiva, este es un tema de justicia legal, de responsabilidad, el que rompe paga. Entonces, si el Estado no rompió, entonces no tiene que pagar. Pero si hay una víctima, el Estado tiene que sacar por justicia distributiva y regalar de esos impuestos. Entonces, nosotros como jueces no tenemos porque suplir la justicia distributiva, que le corresponde al presupuesto ¿sí me explico? Doctor Ostau De Lafont: Sí, esa parte está clara, pero eso lo tiene que hacer el Estado, y lo hace. Doctor Arboleda: No Rafael. El gran problema, es que entonces, por ejemplo, si nosotros vamos bajo esa justicia distributiva, tenemos que si nuestras sentencias tienen como finalidad hacer justicia distributiva,

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tendríamos que restarle un poquito de la plata que… en el caso de Bojayá ¿cuánto costó reconstruir la iglesia? ¿Cuánto costó las carreteras que volvió a hacer? ¿Cuánto costaron los subsidios que se les dio a las víctimas para que volvieran a reconstruir su casa? Entonces, véanse que una cosa es la justicia distributiva en términos Aristotélicos. Doctor Ostau De Lafont: Eso está claro. Doctor Arboleda: Entonces, por esa razón, si el Estado, es decir, nosotros aquí no podemos hacer sino solamente esa reparación, no podemos hacer más ¿sí me doy a entender? (…) Doctor Ostau De Lafont: Es que esa es una obligación del Estado como tal…Es que pensemos que no fuera… lo de Bojayá no hubiese sido lo que fue, sino las inundaciones que están ocurriendo… Doctor Zambrano: Ahí no hay responsabilidad del Estado. Doctor Arboleda: Pero hay justicia distributiva. Doctor Ostau De Lafont: Claro, el Estado tiene esa responsabilidad, así no hubiera causado ningún daño, no puede dejar a la gente que se ahogue. Claro, eso es solidaridad.”.

3.3.1.- Primera Etapa

La eliminación de la solidaridad en el pago de la condena indemnizatoria a la

víctima fue una de las opciones que se plantearon en el anotado escenario. La

norma que se había aprobado hasta primer debate en Cámara tenía el siguiente

agregado en el inciso cuarto: “La obligación será conjunta y no dará lugar a la

solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil”6.

6 Gaceta del Congreso N° 683 de 2010, Ponencia para primer debate – Cámara de Representantes, proyecto de ley 198 –Senado- 315 Cámara, Págs. 1-80. Durante el segundo debate en Cámara, en sesión del 29 de noviembre de 2010, se eliminó por la Plenaria de la

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Con esa norma, al comienzo de los debates la intención era romper la solidaridad

que siempre se había aplicado por virtud del artículo 2344 del Código Civil, con el

fin de que siempre que dos personas, a propósito de un delito o daño, fuesen

copartícipes en la causación del mismo respondieran de acuerdo con su

participación en aquel.

En otras palabras, el Legislador pretendía implementar una obligación conjunta,

pero divisible. No una obligación solidaria indivisible, como venía aplicándose.

Tal confluencia se vería representada en la condena, es decir, la sentencia debería

referirse al porcentaje que cada uno de ellos debía pagar a la víctima, sin que de

ninguna manera el Estado respondiera por el ciento por ciento del monto de la

reparación.

El fin que se perseguía con la implementación de ésta norma era evitar que en

aquellos casos en los cuales existiera esa coparticipación con un particular,

terminara siempre pagando el Estado, conducta con la cual se afectaba gravemente

el patrimonio público.

La Comisión expuso lo siguiente frente a ésta opción:

Corporación ese texto, al aprobarse la proposición presentada por el representante Didier Burgos Ramírez, lo cual consta en las Gacetas del Congreso N° 1068 de 2010 (Texto Definitivo aprobado en la Cámara de Representantes, página 26), 1072 y 1075 de 2010 (Informe de Conciliación y Texto del Proyecto Conciliado por las Plenarias del Senado de la República y la Cámara de Representantes, página 29), así como finalmente quedó publicado en el Diario Oficial N° 47.956 de enero 18 de 2011 (página 13), en el que aparece el texto de la Ley sancionada por el Gobierno Nacional. Gaceta del Congreso N° 683 de 2010, Ponencia para primer debate – Cámara de Representantes, proyecto de ley 198 –Senado- 315 Cámara, Págs. 1-80

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“Doctora Correa: Rafa, es que yo tengo como una duda procesal, que no logro yo misma desenredar. Cuando yo llamo en garantía es porque tengo una relación de garantía con otro que obliga a ese otro a responder por la condena que a mí me puedan imponer ¿sí? Eso es un llamamiento en garantía. Doctor Arboleda: Ahí hay una relación contractual. Doctor Ostau De Lafont: No o legal. Doctora Correa: O legal. Es decir, hay una relación de garantía que puede ser legal o contractual. Doctor Ostau De Lafont: Sí. Doctora Correa: Pero esa relación de garantía me permite, por ejemplo a mí demandado, llamar a… según lo que se esta planteando aquí, al particular. Doctor Ostau De Lafont: Sí. Doctora Correa: Pero cuál es la consecuencia del llamamiento en garantía, que igual quien resulta condenado soy yo ¿sí? Soy yo demandado ¿para qué es el llamamiento? Para que a su vez se condene a ese llamado a que me ayude a responder. Doctor Ostau De Lafont: Sí. Doctora Correa: Yo no veo es cómo, lograr que ese particular que no ha sido vinculado por la víctima, sea condenado a favor de la víctima, esa es la parte que procesalmente no logro acomodar, pues para aceptar la sugerencia que tú das, en el sentido de aplicar esa solución, exacto. Doctor Ostau De Lafont: Listo, mira. Yo la respuesta que tendría procesalmente sería esta. Enrique, mira lo que acontece aquí. (…)

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Doctor Ostau De Lafont: Mírate como, bueno no sé, se me ocurre pensar en la pelea del agente de policía con el otro discutiendo el famoso partido de futbol, en la que interviene un particular y entre los dos, el uno le dispara y el otro lo apuñala, ok, ahí lo tienes. Doctor Vargas: Un particular no es esta llamando en garantía, de pronto es demandante. Doctor Ostau De Lafont: No, pero ponte tu que se demanda al Estado, por el tema del agente que estaba en uso de sus funciones y que no sé que y tal. Doctor Arboleda: El tema de que el policía disparó y el Estado dice, sí pero es que la causa de la muerte no fue solamente el tiro. Doctor Ostau De Lafont: Sino que coparticipó el N.N de la puñalada y no se qué? Entonces el Estado lo llama. (…) Doctora Correa: Miren, la modificación tiene dos supuestos, uno es un cambio sustancial ye es que se acaba con la solidaridad, frente al daño que es causado por el Estado y un particular. Doctor Arboleda: En eso estoy completamente de acuerdo. Doctora Correa: Se acaba con la solidaridad, la obligación se convierte en conjunta y cada uno debe responder por la parte que le corresponde. Doctor Ostau De Lafont: Eso esta claro. Doctora Correa: Eso dice en la acción de reparación. Listo, pero si eso lo dejamos de esa manera, ¿por qué razón le damos titularidad al Estado, para que cuando lo demanden, él llame en garantía al particular? Doctor Ostau De Lafont: Es que el Estado tiene esa posibilidad hoy. Doctora Correa: No, no la tiene.

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(…) Doctora Correa: Le dan la posibilidad a la víctima de que demande ese particular y si no lo hace, el Estado no le responderá, sino por su cuota de participación. Doctor Ostau De Lafont: Sí aquí en el 140, bueno, estamos claros. El de acá es otra figura, que es el llamamiento, no es demandado directamente. Doctora Correa: Claro Rafa, pero permíteme yo te explico lo que yo estoy pensando. Es un llamamiento para ese particular que fue también concausante del daño; y mi pregunta es ¿si en una norma estamos estableciendo que el Estado no responderá sino por su participación? Entonces por qué le estamos permitiendo al Estado en otra norma, llamar en garantía al particular concausante del daño. ¿Me entienden lo que les quiero decir? Doctor Ostau De Lafont: Sí. Doctora Correa: Es decir, eso es excluyente a mi modo de ver. Porque si el Estado no va a tener que responder sino por su participación, para qué esta llamando al particular, cuando yo ya hago un llamamiento en garantía, lo que pretendo es que la condena que a mí se me imputa, otro me ayude a cargarla y no hay nadie que me tenga que ayudar a cargarla porque yo Estado no voy a responder sino por mi cuota de participación, yo para qué voy a demandar al particular concausante, para qué lo voy a llamar. Esta bien que adelante se le permita a la víctima, demandar al Estado y al particular y que se diga que no hay solidaridad, sino que la obligación es conjunta; pero lo que si no esta bien en mi entender, es que siendo conjunta y el Estado debiendo responder solo por lo que a él le corresponde, pueda llamar en garantía al cocausante del daño ¿para qué? Si el cocausante del daño no le tiene que ayudar a responder al Estado por la cuota del estado; es un demandado, solamente el demandante podría demandar, exacto. Doctor Ostau De Lafont: Mira, conclusión. Yo lo que creo es que debemos sugerirle al Congreso, que esta muy bien esa segunda parte, pero es que el tema grueso es el del 140 y ya esta resuelto ahí.

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Doctora Correa: Es que lo que yo creo es que esa segunda parte es excluyente con la del 140, ¿sí? Porque oiga Estado o usted responde por todo y puede llamar al particular en garantía o Estado, usted no responde sino por su cuota y no puede llamar al particular cocausante del daño en garantía. Porque es que me parece que se excluye; cuando yo le digo al Estado que él solo responderá por su cuota, pero le digo, igual usted puede llamar al cocausante del daño ¿y como para qué? Como para qué si es que el Estado no va a responder sino por su participación. (…) Doctora Correa: ¿Qué podría hacer? Hoy si valdría la pena, hoy decir, el Estado podrá llamar en garantía al particular concausante del daño, pero porque es que hoy el que tiene que responder por todo es el Estado; pero con esa modificación que estamos introduciendo en el 140. Doctor Ostau De Lafont: El particular paga por lo suyo. Doctora Correa: El particular paga por lo suyo. Doctor Arboleda: Y hasta hace unos años era sí. Yo recuerdo condenas de la Sección Tercera parcialmente, el 60% del daño, fue 100, usted paga los 60. Doctora Correa: Lo que pasa es que hubo un día en que se trajo del 2344 para acá, pero hace muchos años, eso por ahí hace 30 años, trajeron el 2344 del Código Civil a la jurisdicción de lo contencioso; hablaron de la solidaridad del daño causado por dos o más personas. Pero es que a mí me parece que introdujeron una responsabilidad solidaria que esta basada en la conducta subjetiva, en la responsabilidad subjetiva, en una responsabilidad que nosotros tenemos objetiva, que es la del 90 constitucional y que la traída de esa figura y esa ensamblada acá quebró al Estado. Entonces yo creo que lo que tenemos que hacer es, bajo esta legislación, volver a aclarar las cosas; y defender eso en la Corte Constitucional, porque los abogados… (…)

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Doctora Correa: No, William estamos hablando, yo siempre digo en clase el ejemplo, yo no pongo ese ejemplo tan dramático de ustedes; sino el conductor de Expreso Bolivariano que va por la carretera a exceso de velocidad y borracho y se choca con un montículo de tierra… Doctor Ostau De Lafont: Claro. Doctora Correa: Y el Estado paga todo. Doctor Ostau De Lafont: El Estado paga todo. Doctora Correa: Y Expreso Bolivariano tan tranquilo como si nada.”7.

3.3.2.- Segunda Etapa

No obstante, también se escucharon voces que se preocupaban por la

indeterminación de los particulares que junto con el Estado causaban el perjuicio

que debía repararse, tal y como acontece con los daños irrogados por grupos

armados ilegales, o por terceros que pueden insolventarse de manera previa a que

se adelante el juicio de reparación correspondiente, dejando a la víctima

desprotegida en el porcentaje de indemnización que correspondería pagar a un

tercero.

Quienes promovían que la obligación indemnizatoria se mantuviera incólume en

relación con el criterio aplicable por el Consejo de Estado en 2011, es decir, con la

invocación de la solidaridad prevista en el artículo 2344 del Código Civil,

propugnaban por admitir la posibilidad de que el Estado cancelara la totalidad de la

indemnización, con la posibilidad de que luego repitiera contra el particular, dadas

las condiciones que ostentaba la entidad pública para adelantar esta actuación y la

7 Sesión del 29 de septiembre de 2010.

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necesidad de que el tema presupuestal no se convirtiera en talanquera de la

responsabilidad del Estado en asuntos extracontractuales. Tal posición no

descartaba la posibilidad de que en la sentencia se fijara la proporción en que debía

responder uno y otro, pero siempre con la posibilidad de que la víctima pudiese

perseguir a quien le ofreciera más garantías del pago total por concepto de la

reparación al daño irrogado.

Las siguientes transcripciones ayudan a comprender de mejor manera la anterior

afirmación:

“Doctor Fajardo: Yo pensaría que la última limitación, o mejor, la última frase que trae una limitación para que ahí no haya solidaridad, si no le encuentro explicación y justificación. Entiendo perfectamente que se esté diciendo que si un daño, ha sido ocasionado por la participación de particulares y entidades estatales, como lo venimos haciendo, esto no es sino recoger lo que hemos dicho, pues establezca en la sentencia la responsabilidad en forma proporcional, y se hagan unas condenas. Pero cuando se dice que la obligación no dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2344, primero, no encuentro una razón porque realmente excluir la aplicación de esa norma, que es la que vendría al caso, pero además me parece que se deja en una situación de total indefensión o desprotección, si se quiere al particular afectado. Me explico: yo recibí un daño, un daño resultante de la actuación de un particular y el estado y para mí, los causantes del daño, son solidarios. Yo puedo demandar al uno, al otro o a ambos. Supongamos que se demanda a ambos, supongamos que aquí me dice: listo usted tiene derecho a la reaparición, en a medida en que me hacen una condena solidaria, porque yo he demandado a uno o a cualquiera de ellos, el condenado, tendrá la posibilidad de repetir, pero estoy pensando, insisto es en el perjudicado, en la víctima, para hablar en los términos del doctor Guillermo. Resulta que si me dicen que no puede haber solidaridad, yo solamente podré perseguir al ente público, por la porción que le corresponda y tengo que perseguir al particular que mucho más fácil que se insolvente, que

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desaparezca del mundo jurídico, que no tenga unos sucesores como de alguna manera se dan en los entes públicos, cuando entra en liquidación y finalmente me quedo sin reparación. Desde ese punto de vista, me parece, no sé cómo lo ves Ruth, y cómo lo ven los demás, pero a mí me parece que es una forma de dejar a ese particular demandado, es una situación más difícil. Doctora Correa: Haber. Yo tengo una opinión un poco distinta, porque es que uno también encuentra que al estado se le pega con nada al juicio. Sí? Que la responsabilidad mayormente correspondió al particular, y entonces lo demandan solidariamente, y en esa demanda solidaria, quien finalmente termina pagando todo es el estado, porque el particular no tiene con qué? Sí? A mi me parece como sano. A mí pues no me disgusta. Yo sé que pues que pesar de la víctima y demás, pero es que el estado termina respondiendo por todo. Yo recuerdo por allá alguna demanda de Pereira, entre otras, donde había un andén que tenía un hueco, pero el hueco estaba entre el andén y Alma café, que era la entidad que tenía la pared sobre el andén, sí? Y acá terminamos condenando al estado porque no demandaron a Alma café, y la responsabilidad, entonces como que no, como que finalmente la responsabilidad siendo del estado, yo sé que hay solidaridad, yo sé que se puede repetir, todo eso, me lo sé, pero la verdad es que lo que uno observa es que a esta jurisdicción se trata de traer todas las demandas, porque finalmente ahí esta el estado para cobrarle.”8.

En la transcripción del 22 de noviembre de 2010 se debatió nuevamente el tema:

“Doctor Ostau De Lafont: A donde hay particulares de por medio, hay una obligación conjunta, no hay solidaridad. Entonces dice: “no hay lugar a la solidaridad del Código de Procedimiento Civil,” ¿eso qué está implicando, el decir que no hay una solidaridad del Código Civil? que en el caso que ambos sean responsables, el Estado sólo paga lo suyo, ¿sí? Lo que


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diga el juez. Y la víctima queda a merced del otro particular, que puede ser las Farc o un grupo paramilitar. Yo creo que esa norma es inconstitucional, esa ha sido mi conducta aquí, yo creo duramente que esa norma es inconstitucional. Doctor Arboleda: No. Doctor Ostau De Lafont: Pero digo, de todas formas así está. Por lo menos como aceptamos el fuero de atracción, entonces es que sea demandado, y no un llamado en garantía. Doctora Correa: En ese caso de… Doctor Ostau De Lafont: No, yo sé Ruth, yo sé esa opción. En el evento en que el demandante no vincule a los terceros, que se le de la posibilidad al ente demandado de hacerlo, que los vincule. Doctor Arboleda: No, porque miremos, también un tema que… ¿Por qué en este momento no se demanda a los terceros? Porque si el Estado paga el ciento por ciento, yo para qué me pongo a averiguar. En cambio si se le dice: mire, señores: el Estado sólo va a resolver sobre su pedacito, pero si usted quiere por el fuero de atracción, venga y demándelos a todos y obtenga la totalidad del perjuicio. Éticamente esta es una norma muy importante, porque obliga al demandante a buscar al tercero responsable y meterlo también; de lo contrario seguimos como vamos. Entonces, por ejemplo, se quiebra un banco, vamos a suponer. Entonces, nunca se demanda a los dueños del banco.”.

3.3.3.- Tercera Etapa

La intención fue entonces llegar a la redacción de una norma que incluyera las dos

preocupaciones, es decir, que permitiera que el Estado respondiera por los daños

que causaba sin que tuviese que asumir la obligación de reparar la totalidad cuando

su participación no hubiese sido fundamental para la producción del mismo; pero

que además no desdibujara del panorama jurídico el principio de reparación

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integral que en éste escenario debe ser visto como una garantía a favor de la

víctima.

Fue por ello que el aparte que eliminaba de manera expresa la solidaridad, visto en

lo que aquí se llamó “Primera Etapa”, desapareció a la altura del segundo debate en

Cámara de Representantes.

La opción que acogió la Comisión y que luego fue objeto de análisis en el Congreso

de la República fue la de vincular tanto al Estado como al particular en la demanda

de reparación directa a efectos de que el Juez determine la proporción de

participación de cada uno de ellos, y por ende, el porcentaje que deberían pagar

para reparar.

En todo caso, previendo que el particular no haya sido vinculado al proceso, o que

no encuentre respaldo financiero (insolvencias) o que sea imposible acceder al

pago de la suma ordenada a título de reparación (grupos armados ilegales o

indeterminación de la persona que participa en la causación del daño), se considera

entonces a manera de garantía que el Estado deberá responder por la totalidad de

la condena a efectos de que la víctima pueda recibir la reparación integral ordenada

en el artículo 90 Constitucional. Lo anterior, sin perjuicio de que el Estado

conservara el derecho a perseguir al particular responsable, por lo que aquel

hubiese pagado a manera de condena en la proporción correspondiente.

La alternativa quedó entonces dirigida a las víctimas, es decir, será en cada caso

potestativo de ellas dirigirse en contra de la entidad pública o del particular, o

contra ambos, para obtener la reparación del daño infringido.

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Sólo de esta manera se logra superar otro de los interrogantes que ocupó las

discusiones en los trabajos de redacción del CPACA, relacionada con la necesidad

de vincular al tercero sujeto de derecho privado al proceso de reparación directa,

pues con la primera de las posiciones se pretendía proferir una condena a un

particular que bien podía o no comparecer al proceso y en todo caso se

determinaba su porcentaje de participación en la causación del daño y por ende en

la respectiva suma a título de indemnización, vulnerando no solo el derecho de

acceso a la administración de justicia y debido proceso de ese tercero, sino, se

reitera, el derecho de la víctima a obtener un reconocimiento pleno de reparación

del daño, pues como quedó ilustrado en los debates de creación de la norma, si ese

tercero se insolventa o no es posible individualizarlo, la víctima no alcanza la

reparación de su daño en la forma que el constituyente lo ordenó.

La conclusión a la que se llegó en los debates del 7 de diciembre de 2010 deja ver

con claridad que lo pretendido fue conservar la solidaridad para casos en los que

fuese posible vincular al tercero responsable del daño:

“Doctora Correa: Mira, Mauricio, para tranquilidad tuya, ahí no se acaba para nada la solidaridad, ahí lo que queda consagrado es el fenómeno de la codemanda. Sencillamente cuando el juez falle pone a responder al Estado por todo, y va a decir cuánto le toca pagar al particular, cuanto le toca pagar al particular, en caso de que haya sido vinculado. Punto. Con la supresión del 2324, eso no sirve para nada, es decir, no te angusties por eso, léelo y veras. Doctor Zambrano: Una… Doctora Correa: Punto. Y va a decir cuánto es uno y cuánto es otro.

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Doctor Zambrano: Y hay un argumento adicional, la jurisprudencia va a poder, muy claramente, señalar, precisamente de la historia legislativa; que la eliminación expresa que se hizo en Cámara, de esa mención, al artículo de solidaridad, lo que muestra es que precisamente el legislador no quiso conservar la solidaridad. Doctor Fajardo: Yo invoco un poco aquí lo que decía hace un momento Hugo. Una cosa es posiblemente lo que pueda darnos a entender ahorita una lectura, y otro cuando esas normas empiecen a caminar solita y cuando empiecen a tener autonomía, y la inteligencia que de ella se haga. Cuando yo leo, digo desde mi perspectiva, un mandato que le dice al juez, en la sentencia determine qué proporción le toca a cada uno; yo entiendo que eso sólo se concreta diciendo se condena a la entidad demandada, no sé, al sesenta, al setenta al veinte, y al otro al tanto. Y entonces, es ahí donde en forma imperativa, me parece, que vuelve terriblemente difícil el papel de la víctima, o la situación de… Doctora Correa: Bueno, yo tengo claro que no es así, por la eliminación del 2344, si se hubiera dejado, eso sería como tú dices. Pero por otra parte, nosotros no podemos decir que se cambie una palabra. Es decir, qué es conciliar, coger un texto y se acogió otro. Pero no podemos decir que cambien una palabra de deberá por podrá, es que el Congreso aprobó eso. Doctor Zambrano: No nos cabe, es que cambia el sentido. Doctor Ostau De Lafont: No, es de redacción. (Minuto 01:29:18 a 01: 29:38 pista única no se escucha). Doctor Zambrano: Sí, yo ahí, realmente, señalaría que… digamos, las únicas opciones que tendríamos serían: o el 141 del Senado o el 140 de Cámara. Doctora Correa: Pero no podemos cambiar palabras, tenemos que tomar o el texto del Senado o el texto de Cámara. Doctor Zambrano: Digamos, de la interpretación que yo hago.

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Doctor Fajardo: Claro. Y lo que yo digo es, cuando esto queda imperativo, que se haya quitado, o no se haya quitado, esta frase no significa nada. Doctor Zambrano: Sí influye porque precisamente hay una voluntad expresa del Congreso de excluir la idea expresa de que no hay solidaridad. (Minuto 01:30:20 a 01:30:46). Doctor Fajardo: Yo pediría una cosa, simplemente que auscultemos y veamos simplemente desde el punto de vista constitucional, en este momento qué se puede hacer en la conciliación, acerca de si definitivamente la opción es exclusivamente acoger o no, o si cabe esa clase de ajuste para que lo podamos mirar aquí y sigamos, y obviamente avancemos, pero no demos por cerrado completamente el tema ¿sí? Para que lo miremos. Doctora Correa: La posición nuestra.”. (Subrayado fuera de texto).

En Sesión del 29 de septiembre de 2010 se había expuesto ya esa consideración,

veamos:

“Doctor Ostau De Lafont: Ok. “En todos los casos en los que en la causación del daño estén involucrados particulares y entidades estatales o diversas entidades estatales, en la sentencia se determinará la proporción por la cual debe responder cada una de ellas, teniendo en cuenta la influencia causal del hecho o la omisión en la ocurrencia del daño. La obligación será conjunta y no se dará aplicación a la solidaridad prevista en el artículo 2.344 del Código Civil.” Ah bueno! Entonces aquí deberíamos seguir esa línea, aquí lo que deberíamos decir en esta parte, era mi inquietud, sería lo siguiente: “Así mismo, cuando la entidad estatal demandada afirme que el daño fue causado total o parcialmente por la acción o la omisión de un particular, podrá llamarlo en garantía y la Jurisdicción Contencioso Administrativa también será competente para resolver “coma”, en los términos establecidos en el inciso tercero del artículo 140.” O sea, que el Estado no pague todo como tú dices, cuando sea un particular; y ser consecuentes con lo que se esta diciendo allí, que el

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Estado pague lo que le corresponde, pero que este particular fue que usted también le hizo un daño, resígalo a él. Si él se lo hubiera hecho sólo, el Estado no tendría porque estar ahí, el Estado esta porque estuvo involucrado, entonces se le condena, entonces Estado pague. Eso lo digo en globo porque lo he escuchado varias veces y yo sé además el que por estar el artículo 90 en el título de garantías el estado se convirtió en el garante de todo, entonces él paga y después va a perseguir a sus agentes. Eso yo frente a los agentes hasta lo entendería, pero es que frente al particular.”.

3.4.- Recapitulando

La disposición se refiere a la siguiente hipótesis: casos en los cuales en la causación

del daño están involucrados particulares y otras entidades públicas.

3.4.1.- Interpretación Histórica

De la lectura de la norma y de la interpretación histórica que se acaba de referir, se

infiere con claridad que la solidaridad en la causación del daño no desapareció en el

evento en que estén involucrados particulares y entidades públicas, dado que la

norma lo que dispone claramente es que el juez en la sentencia debe determinar la

proporción por la cual debe responder cada una de ellas, de acuerdo con la

influencia en la causación del daño, esto es, de acuerdo con la participación que

cada uno tuvo con su conducta para que se produjera el daño. Se trata entonces de

un fenómeno de coparticipación en la generación de perjuicios a las personas.

Ello no obsta para que la víctima pueda reclamar la reparación del daño total a uno

de ellos, esto es, el ciento por ciento al Estado o al tercero, dada la garantía de la

solidaridad como expresión del principio de reparación integral o cláusula general

de responsabilidad consagrada en el artículo 90 Superior, sobre la base de que, en

todo caso, el Estado se mantiene como garante de la indemnización a favor de la

protección de quien aparece como víctima.

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El siguiente aparte refleja muy bien la posición que acogió el Legislador al aprobar

la norma impugnada en la última de las sesiones en las que se discutió este tema:

“Doctora Correa: Mira, Mauricio, para tranquilidad tuya, ahí no se acaba para nada la solidaridad, ahí lo que queda consagrado es el fenómeno de la codemanda. Sencillamente cuando el juez falle pone a responder al Estado por todo, y va a decir cuánto le toca pagar al particular, cuanto le toca pagar al particular, en caso de que haya sido vinculado. Punto. Con la supresión del 2324, eso no sirve para nada, es decir, no te angusties por eso, léelo y veras”. (Subrayado fuera de texto).9

Se trataría de una obligación conjunta divisible como lo llama el tratadista Carlos

Betancur Jaramillo parafraseando a Ricardo Hoyos Duque cuando afirmó que la

solidaridad nunca desapareció en ámbitos como el que nos ocupa, pues aunque la

obligación es conjunta y divisible, puede convertirse en solidaria según lo estatuido

en el artículo 1590 del Código Civil, garantizando de esta manera el principio de

reparación integral que ha sido decantado vía jurisprudencial y doctrinal desde

antaño.

“Pues bien. Aunque inicialmente adherí a la interpretación que se deja expuesta , estimo, luego de conocer tanto el pensamiento del Dr. Ricardo Hoyos Duque, expresidente del Consejo de Estado, como la sentencia C-644 de 2011 de la Corte Constitucional, que debo rectificar mi posición. El citado expresidente, en la conferencia que presentó en Pereira el día 27 de julio de 2012 ante la Academia Risaraldense de Jurisprudencia, expresó su desacuerdo con lo que se dejó explicado y reafirmó su tesis de que en materia de solidaridad no se había producido cambio alguno, ya que en caso de que concurra un particular con la administración en la producción del daño antijurídico, el afectado, con fundamento en el artículo 2344 del c.c. podrá demandar a todos los deudores solidarios

9 Sesión del 7 de diciembre de 2010.

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conjuntamente o contra cualquiera de ellos a su arbitrio “sin perjuicio de que la obligación indemnizatoria pueda ser simplemente conjunta”. Corrobora el Dr. Hoyos Duque su interpretación cuando afirma que ese art. 140 pretendía introducir inicialmente un inciso que decía: “la obligación será conjunta y no dará aplicación a la solidaridad prevista en el art. 2344 del c.c.”: extremo que no quedó incorporado en la norma, tal como lo destaca la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de la misma y concluir absteniéndose por sustracción de materia (la sentencia citada). Por lo expuesto, estimo que la interpretación finalista de la norma permite afirmar la subsistencia de la solidaridad en el campo de la responsabilidad estatal. Si bien la obligación indemnizatoria de perjuicio es divisible en los términos del art. 1590 del mencionado código civil y, en principio, meramente conjunta, en virtud de la ley /art. 2344) se convierte en solidaria como lo da a entender el art. 1571 del mismo código. En otras palabras, cabe recordar que la obligación divisible en la cual cada uno de los deudores responde por su cuota parte, gracias a la convención, al testamento o a la ley se puede convertir en solidaria. Y para el caso que nos ocupa el mencionado art. 2344, señala: “si un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los arts. 2350 y 2355”. Aunque el citado art. 2344 está en el título XXXIV del código civil (art. 2341 y ss) que regula “La responsabilidad común por los delitos y las culpas”, tanto la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado le han dado aplicación por considerarlo compatible con la responsabilidad estatal y por existir un vacío en la regulación de dicha responsabilidad. Cabe también recordar que el deudor solidario que paga la totalidad de la obligación, queda subrogado en la acción del acreedor, pero limitada en la parte cuota que tenga este codeudor en la deuda (art. 1579 del c.c.). en el fondo esta previsión está de acuerdo con lo que dispone el inciso final del mencionado art. 140 del nuevo código y armoniza con el manejo de la solidaridad.

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En este tema de la reparación directa deberá tenerse en cuenta también la Ley 288 de 1996, que regula lo relacionado con la indemnización de perjuicios causados por violación de los derechos humanos, previa declaración de Organismos Internacionales. Aunque no es propiamente una acción de reparación en el sentido aquí estudiado, la fuente del daño también radicará en los hechos u omisiones de la autoridad.”10

Tal análisis lo que permite es vislumbrar el sentido que el Legislador quiso darle al

artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo, sin que ello riña con ninguna norma de la Constitución Política,

debido a que se encuentran sopesados los intereses públicos (condición garantista)

y los particulares (derecho de la víctima a una reparación integral), equilibrio éste

al que llegó el Legislador en uso de su potestad configurativa, y que no merece

ningún reproche constitucional siempre que sea entendida con la sana

preocupación que ocupó en su momento a la Comisión Redactora de la Ley 1437 de

2011 en esta materia.

La norma cuestionada supone entonces los siguientes elementos:

a. Proceso de reparación directa instaurado contra el Estado y uno o más

particulares.

b. Vinculación del (los) particular(es) al proceso.

c. Fallo estimatorio de las pretensiones.

d. Condena en contra del Estado y del (los) particular(es).

e. Valoración del Juez en la determinación de la participación en la producción

del daño del Estado y el(los) particular(es).

f. Obligación solidaria de pagar la indemnización a la víctima.

10 Betancur Jaramillo, Carlos. “Derecho Procesal Administrativo”. Señal Editorial. Octava Edición 2013. Primera Impresión 2014. P. 71-73.

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g. En caso de que no sea posible vincular al proceso como tercero o como

demandado, el Juez deberá ordenar que el pago de la totalidad de la

indemnización la efectúe el Estado, por ser quien tiene las condiciones para

que ello ocurra, sin perjuicio de que pueda repetir contra el particular.

3.4.2.- Potestad de configuración legislativa

El Congreso de la República se encuentra legitimado para establecer fórmulas

alternas que deriven en la eficacia de los Derechos Fundamentales en escenarios

procesales, como la que en este asunto se cuestiona relacionada con el alcance de la

sentencia que emitan los Jueces Administrativos cuando quiera que se instaure una

acción contenciosa con pretensión de reparación directa, y en ella resulten

condenados los particulares y el Estado como partícipes en la producción del daño

antijurídico que se pretende restablecer. Así lo ha concebido la Corte Constitucional

en la providencia C - 644 de 201111. Al respecto se manifestó lo siguiente:

“De manera reiterada y univoca, la jurisprudencia constitucional ha señalado, en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en los numerales 1° y 2° del artículo 150 de la Carta Política, que al legislador le corresponde regular en su totalidad los procedimientos judiciales y administrativos. Por esta razón, goza de un amplio margen de autonomía o libertad de configuración normativa para evaluar y definir sus etapas, características, formas y, específicamente, los plazos y términos que han de reconocerse a las personas en aras de facilitar el ejercicio legítimo de sus derechos ante las autoridades públicas. Tal autonomía sólo se ve limitada por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, principios que constituyen el límite a los quehaceres del legislador, en cuanto los mismos han de servir para la realización material de los derechos sustanciales. Sobre el particular, expresó la Corte:

11 Allí se resolvió la exequibilidad de un aparte del inciso segundo del artículo 140 y un aparte del inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011.

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“…debe la Corte, además, puntualizar que el Legislador goza de amplia libertad para definir el régimen procedimental de los juicios, actuaciones y acciones a que da lugar el derecho sustancial, de acuerdo a razones de política legislativa, comoquiera que el Constituyente, al tenor de lo preceptuado en los numerales 1º. y 2º. del artículo 150 de la Carta, le ha conferido en esa materia, un amplio margen de apreciación discrecional. Como lo ha señalado esta Corporación en numerosas decisiones12, en las materias en las que compete al Congreso de la República ‘expedir códigos en todos los ramos de la legislación’, este goza de una importante ‘libertad de configuración legislativa’, a la que son inherentes mayores prerrogativas de valoración y de regulación normativa, pues, sin ella, no sería posible que, mediante el desarrollo de la función de ‘expedir las leyes’, pudiese atender los requerimientos y particularidades propias de las cambiantes exigencias de la realidad nacional. Esto no significa obviamente que el Congreso pueda configurar a su arbitrio o de manera caprichosa los procesos, pues -ciertamente- la Constitución reconoce a todo ciudadano el derecho a la igualdad (CP art. 13), por lo cual las regulaciones legales deben ser razonables y proporcionadas, tal y como esta Corporación ya lo ha señalado en numerosas sentencias”13.

En desarrollo del amplio margen de autonomía, el legislador puede legítimamente imponer restricciones a los derechos y establecer tratos diferenciales, siempre y cuando recurra a criterios de razonabilidad y proporcionalidad que permitan garantizar el ejercicio eficaz y útil de aquellos. En este contexto, ha dicho la jurisprudencia que “una medida legislativa en la que se confiere un trato diferencial o se restringe el ejercicio de un derecho es razonable cuando dicho trato es legítimo a la luz de las disposiciones constitucionales, cuando persigue un fin auspiciado por la Carta y, además, cuando es proporcionado a la

12 Véase las Sentencias C-032 y C-081 de 1996; C-327, C-429 y C-470 de 1997; y, C-198 de 1998. 13 Ver, entre otras, las sentencias C-537 de 1993 y C-373 de 1995.

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consecución de dicho fin, lo cual significa que dicho trato debe garantizar un beneficio mayor al perjuicio irrogado”14. Al tiempo que la Corte reconoce en favor del legislador la potestad de configurar los trámites judiciales, también recuerda los límites de tal atribución, la cual “(…) debe ser ejercida sin desconocer los principios y valores constitucionales, la vigencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, y los principios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del derecho sustancial sobre lo adjetivo (Art. 228 C.P.), que se constituyen en límites al ejercicio legítimo de tales competencias”15.”16

Por virtud de la citada potestad el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 previó que

en la sentencia el Juez determinara el porcentaje que debía pagar cada uno de los

causantes del daño, producto desde luego de la previa determinación de la

responsabilidad de cada uno de ellos, acogiendo criterios de razonabilidad y

proporcionalidad en el papel que despliegan las partes en los procesos judiciales,

cuestiones éstas que en nada afectan los principios y derechos Superiores.

3.4.3.- No violación del principio de reparación integral

El artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 no puede desconocer el mandato

constitucional contenido en el artículo 90, pues considerar una interpretación

diversa lo que hace es debilitar la posición de la víctima en los procesos, por cuanto

la reparación integral no solamente se satisface, como se ha dicho siempre, con la

declaratoria de responsabilidad, sino fundamentalmente, con la obtención de una

indemnización completa que restituya la víctima en su patrimonio y sus bienes

producto de un hecho u omisión que generó un daño antijurídico.

14 Sentencia C-316 de 2002. 15 Sentencia C-692 de 2008. 16 Sentencia C-644 de 2011.

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3.4.4.- Voluntad Legislativa

La voluntad legislativa se orientó a que se suprimiera expresamente el apartado

que de forma categórica excluía la responsabilidad solidaria advirtiendo un posible

viso de inexequibilidad de la norma, dados los avances que en esta materia venía

adelantando la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa.

Sin duda se trata de un argumento importantísimo a la hora de definir si perdura la

solidaridad en juicios de reparación directa para determinar el grado de

responsabilidad de los entes públicos y los terceros que participan en la causación

del daño.

Para reafirmar ello, resulta útil consultar el apartado de inhibición que se expuso

en la sentencia C-644 de 2011, en el cual dejan expresa constancia de que la

disposición que pretendía excluir la figura del artículo 2344 del Código Civil en este

tipo de procesos, desapareció del orden jurídico.

3.4.5.- Interpretación Sistemática

Todo lo anterior se reafirma si se tiene encuentra que el artículo 90 de la

Constitución se halla ubicado en el Título II “DE LOS DERECHOS, LAS GARANTÍAS Y

LOS DEBERES”, Capítulo IV “DE LAS PROTECCIÓN Y APLICACIÓN DE LOS

DERECHOS”, queriendo ello decir que el designio del Constituyente fue concebir al

Estado como garante de la reparación integral de las víctimas, cuestión que se

acompasa perfectamente con el análisis histórico que se ha efectuado hasta el

momento.

3.4.6.- Llamamiento en garantía

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El hecho de que en el artículo 225 del CPACA se prevea la posibilidad de que sea

llamado en garantía quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir de un

tercero el pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia condenatoria,

hace que la regla de la solidaridad continúe vigente, pues de otra forma, el

Legislador no hubiese concedido al Estado la alternativa de llamar en garantía

cuando quiera que fuese demandado para obtener la reparación integral del daño

antijurídico tal y como se dispone en el citado artículo. Para dar mayor claridad es

pertinente transcribirlo:

Artículo 225. Llamamiento en garantía. Quien afirme tener derecho legal o contractual de exigir a un tercero la reparación integral del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamado, dentro del término de que disponga para responder el llamamiento que será de quince (15) días, podrá, a su vez, pedir la citación de un tercero en la misma forma que el demandante o el demandado. El escrito de llamamiento deberá contener los siguientes requisitos: 1. El nombre del llamado y el de su representante si aquel no puede comparecer por sí al proceso. 2. La indicación del domicilio del llamado, o en su defecto, de su residencia, y la de su habitación u oficina y los de su representante, según fuere el caso, o la manifestación de que se ignoran, lo último bajo juramento, que se entiende prestado por la sola presentación del escrito. 3. Los hechos en que se basa el llamamiento y los fundamentos de derecho que se invoquen. 4. La dirección de la oficina o habitación donde quien hace el llamamiento y su apoderado recibirán notificaciones personales. El llamamiento en garantía con fines de repetición se regirá por las normas de la Ley 678 de 2001 o por aquellas que la reformen o adicionen.” (Subrayado fuera de texto).

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Tal análisis resulta ser más claro si se tienen en cuenta que en las discusiones sobre

el particular la Comisión advertía la contradicción de ésta norma con la que

inicialmente contemplaba la eliminación de la solidaridad en las condenas

conjuntas por reparación directa hacia el Estado y los particulares. Vale la pena

transcribir nuevamente los apartes de tal debate:

“Doctora Correa: Es decir, eso es excluyente a mi modo de ver. Porque si el Estado no va a tener que responder sino por su participación, para qué esta llamando al particular, cuando yo ya hago un llamamiento en garantía, lo que pretendo es que la condena que a mí se me imputa, otro me ayude a cargarla y no hay nadie que me tenga que ayudar a cargarla porque yo Estado no voy a responder sino por mi cuota de participación, yo para qué voy a demandar al particular concausante, para qué lo voy a llamar. Esta bien que adelante se le permita a la víctima, demandar al Estado y al particular y que se diga que no hay solidaridad, sino que la obligación es conjunta; pero lo que si no esta bien en mi entender, es que siendo conjunta y el Estado debiendo responder solo por lo que a él le corresponde, pueda llamar en garantía al cocausante del daño ¿para qué? Si el cocausante del daño no le tiene que ayudar a responder al Estado por la cuota del estado; es un demandado, solamente el demandante podría demandar, exacto. Doctor Ostau De Lafont: Mira, conclusión. Yo lo que creo es que debemos sugerirle al Congreso, que está muy bien esa segunda parte, pero es que el tema grueso es el del 140 y ya está resuelto ahí. Doctora Correa: Es que lo que yo creo es que esa segunda parte es excluyente con la del 140, ¿sí? Porque oiga Estado o usted responde por todo y puede llamar al particular en garantía o Estado, usted no responde sino por su cuota y no puede llamar al particular cocausante del daño en garantía. Porque es que me parece que se excluye; cuando yo le digo al Estado que él solo responderá por su cuota, pero le digo, igual usted

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puede llamar al cocausante del daño ¿y como para qué? Como para qué si es que el Estado no va a responder sino por su participación.”17

3.4.7.- No desconocimiento del derecho a la igualdad

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, es de observar que el cargo de

violación al principio de igualdad a que se refiere el artículo 13 constitucional se

agota en su contenido por cuanto al constatarse que el Legislador en forma

intencional suprimió la propuesta de eliminar la solidaridad en el tema que nos

ocupa, las interpretaciones expuestas en la demanda devienen en inexistentes,

además de reafirmar que para efectos de valorar la adecuación del precepto legal

comentado al texto Superior no puede partirse de la premisa inexorable de que el

Estado debe recibir el mismo trato que los particulares, sino que el régimen

diferencial, si lo hubiere, debe justificarse debidamente.

-POSICIÓN FINAL.

Determinado como está que los demandantes parten de una premisa equivocada al

interpretar el inciso 4º del artículo 140 del CPACA., en la medida en que no se

elimina la solidaridad del plano de las condenas por responsabilidad del Estado, así

concurran en la causación del daño los particulares, debe afirmarse que no hay

lugar a declarar la inexequibilidad de la disposición censurada por cuanto no se

desborda la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, no se

desconoce el principio de reparación integral y menos el derecho a la igualdad.


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Cordialmente,

RAFAEL ENRIQUE OSTAU DE LAFONT PIANETA

concepto academia

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