CONCEPTO 61876 DE 2012(agosto 28)

<Fuente: Página de Internet de la entidad>

SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

Bogotá D.C.

DoctoraYidney GarciaGerenteESE HOSPITAL FONTIBONKR 104 20 C 21BOGOTA D.C., DISTRITO CAPITAL

Referencia: SOLICITUD DE CONCEPTO SOBRE LOS SERVICIOS ADEUDADOS POR LA EPS S, INFORMACION DE LA REGULACION QUE TIENE EL MPS RESPECTO AL TEMA

Referenciado: 1-2012-074768

Respetada doctora García:

En atención a su solicitud radicada bajo el NURC 1-2012-074768 del 18 de agosto del año en curso, me permito hacer las siguientes precisiones, en relación con la Naturaleza Jurídica de las ESE, su régimen jurídico de contratación, y la posibilidad de que estas puedan realizar cobros coactivos así:

1. LOS PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD.

Se consideran Prestadores de Servicios de Salud PSS que se encuentren habilitados, según inciso 7 del artículo 2 del Decreto 1011 de 2006, anexo Técnico No. 2 de la Resolución 1043 de 2006, y el literal a) del artículo 3 del Decreto 4747 de 2007:

a. A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS),

b. Los Profesionales Independientes de Salud y

c. Los Servicios de Transporte Especial de Pacientes.

d. Los Prestadores de servicios con objeto social diferente.

De esta manera, se entiende por prestadores de servicios de salud:

I. A los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1011 de 2006, y las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.

II. A las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPS-ESE-IPS Indígenas, Grupos de Práctica Profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud), y los prestadores de servicios con objeto social diferente, que cumplan con los requisitos de habilitación y sean incluidas en el Registro especial de Salud, ante las entidades Departamentales y Distritales de Salud correspondientes o ante el Ministerio de la Protección Social, según lo establecido por el literal i) del artículo 156, los artículos 185, 194 a 197 de la ley 100 de 1993, el literal a) del artículo 25 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 58 de la Ley 1438 de 2011, el Decreto 1876 de 1994, el Decreto 1011 de 2006, las Resoluciones 1043 de 2006, 1445, 1446, 1448 de 2006, 2599, 2680 y 3763 de 2007 del Ministerio de la Protección Social.

Por lo que, según lo expuesto, el servicio público esencial de salud, no podrá ser suministrado en la prestación, por entidades que no se encuentren debidamente habilitadas y registradas para operar en el sistema de salud en Colombia como prestadores de servicios de salud; proceso de habilitación que se implementó para que mediante requisitos mínimos se garanticen la calidad, oportunidad y eficiencia del servicio al usuario.

1.1. Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud - IPS.

El artículo 185 de la Ley 100 de 1993, señala que "son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.” (... )

“Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de Salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud.” Hoy Ministerio de Salud y Protección Social. (Las subrayas no son del texto).

Las instituciones prestadoras de salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud Numeral 3o, artículo 155 Ley 100 de 1993, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. Literal i, artículo 156, Ley 100 de 1993.

Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además, propenderán a la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud. Inciso 2o, artículo 185, Ley 100 de 1993.

Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios en la Ley. Inciso 1o, artículo 185, Ley 100 de 1993.

1.1.1. Instituciones prestadoras de servicios de salud públicas IPS públicas. (Artículo 26, Ley 1122 de 2007).

La prestación de servicios de salud por parte de las instituciones públicas solo se hará a través de Empresas Sociales del Estado (ESE) que podrán estar constituidas por una o varias sedes o unidades prestadoras de servicios de salud (UPSS).

En todo caso, toda unidad prestadora de servicios de salud (UPSS) de carácter público deberá hacer parte de una Empresa Social del Estado, excepto las unidades de prestación de servicios de salud (UPSS) que hacen parte de las empresas industriales y comerciales del Estado y de aquellas entidades públicas cuyo objeto no es la prestación de servicios de salud.

En cada municipio existirá una ESE o una unidad prestadora de servicios (UPSS) integrante de una ESE.

El servicio de salud a nivel territorial se prestará mediante la integración de redes, de acuerdo con la reglamentación existente. Parágrafo 3o, Artículo 25 Ley 1122 de 2007.

Se define a la Empresa Social del Estado, ESE, como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, distrital, departamental o nacional, cuyo objetivo principal es alcanzar el mayor beneficio para sus socios y para toda la población usuaria, especialmente la pobre y vulnerable, expresado en términos de un impacto positivo en las condiciones de bienestar y el forjamiento de una cultura de la salud, mediante la prestación de servicios básicos en red con criterios de equidad, calidad, racionalidad y eficiencia, transparencia en la gestión y coherencia con las políticas del estado, dentro de un marco de legitimidad social y sostenibilidad económica.

Las Empresas Sociales del Estado son entonces entidades de derecho público que constituyen una categoría especial de entidad Pública descentralizada con patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas y reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Las ESE estarán adscritas a la Dirección de Salud correspondiente de acuerdo con su naturaleza y dependencia territorial.

2. EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO ESE.

De acuerdo con la lógica operacional del nuevo Sistema de Seguridad Social en Salud Colombiano, los tradicionales hospitales públicos “de caridad”, han tenido que realizar un proceso de transformación hacia una nueva forma de estructura para el proceso de prestación de servicios de salud a sus usuarios, bajo la concepción del modelo de Empresa Social del Estado, cuyos efectos iniciales han resultado tan exitosos para unos, como críticos para otros.

El Sistema de Seguridad Social en Salud Colombiano concibió los Hospitales Públicos ESE como SISTEMAS EMPRESARIALES CON UNA FINALIDAD SOCIAL EXPLÍCITA Y CREADAS POR EL ESTADO.

“La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley, las asambleas o concejos, según el caso y sometidas al régimen jurídico descrito en el art. 195”. (Ley 100/93 art. 194).

2.1. Los Hospitales ESE: Sistemas empresariales con un fin social.

Los Hospitales ESE son sistemas sociales autónomos que cumplen una finalidad específica creados para lograr una FINALIDAD DE BENEFICIO SOCIAL, entendida como la contribución que el Hospital hace al desarrollo de las comunidades donde actúan, generando tanto los servicios de salud que la población necesita, como un consumidor de los recursos que la misma comunidad provee (incluido el talento humano de sus pobladores), y que en conjunto con los demás actores sociales potencian el mejoramiento de las condiciones de bienestar y calidad de vida de las personas dentro de su ámbito de influencia.

Por otra parte, un Hospital E.S.E debe lograr una “AUTONOMIA ECONÓMICA”, lo que significa que para alcanzar su razón de ser, debe tener la intención de obtener los recursos necesarios para lograr un equilibrio en su funcionamiento, buscando que como mínimo, sus ingresos económicos producto de su venta de servicios de salud sean iguales a sus gastos. Sin esta condición la ESE no podrá sobrevivir y por tanto cumplir con su MISIÓN SOCIAL. Incluso, una ESE en plenas condiciones de eficiencia, podría generar utilidades, logrando un nivel de ingresos por encima del nivel de gastos con lo que podría no sólo sobrevivir, sino también crecer y desarrollarse.

Las ESE, están conformadas por un conjunto de procesos gerenciales, administrativos, logísticos y asistenciales (y en ocasiones de tipo docente y de investigación científica) organizados y sometidos a unas normas de funcionamiento (acuerdos de la junta directiva, estatutos, regímenes, códigos, legislación, estándares, metas, manuales de procedimientos, protocolos, etc.), dentro de los cuales se toman RECURSOS FINANCIEROS, HUMANOS, FÍSICOS Y DE INFORMACIÓN, y se procesan o transforman a través de un procedimiento predeterminado agregándoles valor, para producir finalmente servicios (de Urgencias, Ambulatorios, Hospitalarios, Quirúrgicos, etc.), con los que se deben satisfacer plenamente las necesidades de salud y expectativas de atención de los usuarios y sus familias.

2.2. Principio de autonomía en los Hospitales ESE

Los Hospitales Públicos han debido iniciar un proceso de transición para transformarse en sistemas empresariales, pasando de un modelo de beneficencia Estatal Dependiente a un modelo de Sistema Empresarial Autónomo, lo que ha hecho necesario que: Se busque alcanzar una AUTONOMÍA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA, asumiendo una personería jurídica propia al ser creadas como ESE por la nación, las asambleas departamentales o los concejos municipales, al incorporar en su estructura un centro máximo de poder para la toma de decisiones, en cabeza de una Junta Directiva y al avalar sus propios estatutos.

Como los Hospitales públicos son patrimonio de las comunidades, sus juntas directivas se han de conformar por miembros que la sociedad designe como sus representantes, garantizando la participación de diferentes sectores, definidos por la ley.

Se adquiere una autonomía financiera, realizando todos los ajustes y reformas necesarias para adecuar su estructura y dinámica de funcionamiento, hacia un sistema en capacidad de operar en condiciones de equilibrio. Se hace necesario que el Hospital ESE rediseñe y preste servicios ajustados a las necesidades y expectativas de sus clientes en el mercado de servicios donde funcione, planeando la producción, los recursos que necesita, los y sus gastos esperados, con base en un sistema de presupuestación prospectivo.

La ESE que mejor y más rápido se adapta a su entorno y a los cambios, es la más apta para sobrevivir, crecer y desarrollarse, y alcanzar a su vez niveles mayores de autonomía y de control sobre el medio.

2.3. Los Hospitales ESE y su funcionamiento en equilibrio.

Como la totalidad de los Hospitales transformados en ESE, son entidades que vienen prestando servicios de salud en el país durante décadas y siglos, estos han debido iniciar un proceso de transformación que les ha obligado a realizar notorios cambios tanto en su estructura como en su dinámica de funcionamiento tradicional, procurando ajustarse a la necesidad de convertirse en un sistema empresarial autónomo que debe funcionar en condiciones de equilibrio interior y con su entorno.

En la actualidad, la necesidad de sobrevivencia constituye el motivador de reforma más importante, puesto que las estructuras organizacionales y culturales y la dinámica de funcionamiento del hospital de beneficencia estatal no le permiten mantenerse en medio del nuevo esquema de funcionamiento de la Prestación de servicios de Salud en el país, bajo el Sistema de Seguridad Social en Salud.

2.4. Definición de Empresas sociales del Estado ESE.

Se define a la Empresa Social del Estado, ESE, como una categoría especial de entidad pública descentralizada del orden municipal, distrital, departamental o nacional, cuyo objetivo principal es alcanzar el mayor beneficio para sus socios y para toda la población usuaria, especialmente la pobre y vulnerable, expresado en términos de un impacto positivo en las condiciones de bienestar y el forjamiento de una cultura de la salud, mediante la prestación de servicios básicos en red con criterios de equidad, calidad, racionalidad y eficiencia, transparencia en la gestión y coherencia con las políticas del estado, dentro de un marco de legitimidad social y sostenibilidad económica.

Las Empresas Sociales del Estado son entonces entidades de derecho público que constituyen una categoría especial de entidad Pública descentralizada con patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas y reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Las ESE estarán adscritas a la Dirección de Salud correspondiente de acuerdo con su naturaleza y dependencia territorial.

Las Empresas Sociales del Estado, son las IPS Públicas, o sea, son los Hospitales y Centros de Salud Públicos o cualquier otra unidad que transformados en ESE venden servicios al SGSSS y demás Regímenes Especiales y Excepcionales de Salud.

Son EMPRESAS por que producen servicios con calidad y eficiencia, se organizan para competir, y obtienen sus ingresos de la venta de servicios

Son SOCIALES por que prestan servicios de salud, su desempeño es vigilado por la comunidad, contribuyen a regular la oferta de servicios de salud

Son DEL ESTADO por que son creadas por el Concejo, Asamblea o Congreso, tienen personería jurídica pública, se crean con Recursos Públicos.

Su objeto se considera, es el prestar servicios de salud, entendidos estos como servicios públicos a cargo del Estado, dentro de los parámetros y principios fundamentales de calidad y eficiencia establecidos por las normas y reglamentos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1876 de 1994, ha establecido como objetivos primordiales los siguientes:

1. Producir servicios de salud eficientes y efectivos.

2. Prestar servicios que la población requiera y que de acuerdo con sus recursos y destinaciones pueda ofrecer.

3. Garantizar, mediante un manejo gerencial, rentabilidad social y financiera.

4. Ofrecer a las EPS y demás personas naturales o jurídicas, servicios generales a tarifas competitivas.

5. Satisfacer los requerimientos del entorno social adecuando sus servicios y funcionamiento general.

6. Garantizar los mecanismos de participación ciudadana y comunitaria.

La innovación específica que se determina como la más importante, que constituye la característica definitiva de la Empresa Social del Estado y que la distingue de las demás entidades de Derecho Público, es el hecho por el cual se establece que su régimen de contratación se rige por las normas reguladoras del Derecho Privado con las correspondientes consecuencias derivadas de ello; por ejemplo, se podrá establecer contratación y compras directas, obviar procesos de licitación, proponentes y cotizaciones, podrá a su vez vender sus activos sin los trámites de almacenes, bajas, actuación de contraloría entre otras más.

El control fiscal, será ejercido por la revisoría fiscal, cuando el presupuesto de la ESE sea igual o superior al monto de los diez mil salarios mínimos legales, más el

control fiscal de la contraloría u organismo competente en el territorio, a que haya lugar.

La ESE deberá realizar las adecuaciones necesarias en el área logística, transformando su sistema de información, presupuestación, facturación, costos, administración de personal y suministros para que se desarrolle y preste como una Empresa de Salud con un montaje de Sistema Empresarial.

2.5. Régimen Jurídico Contractual de las ESE.

En materia de contratos de prestación de servicios, es necesario remitirse a las normas del Código Civil y del Código de Comercio. El Código Civil, señala en su Capítulo IX “Del Arrendamiento de Servicios Inmateriales” lo siguiente:

“Las obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso, se sujetan a las disposiciones especiales de los artículos 2054, 2055, 2056, y 2059”

Mientras que, el Código de Comercio por su parte, define el Contrato de Suministro de Servicios en el artículo 968, así: “El Suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”.

La Ley 80 de 1993 señala las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales, dicho estatuto se aplica a las entidades relacionadas en su artículo 2 literales a y b, exceptuando aquellos casos en los cuales por disposición legal se determine qué actividades contractuales no están cobijadas por el estatuto contractual.

Es importante recordar que las Empresas Sociales de Estado ESE, según lo indicado en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, “...constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.

La precitada Ley en el numeral 5o de su artículo 195, y el artículo 17 del Decreto 1876 de 1994, establecen el régimen jurídico de las personas que se vinculen a una Empresa Social del Estado ESE, señalando que las personas que se encuentran vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales, de acuerdo a las reglas establecidas en la Ley 10 de 1990 en su Capítulo IV. En ese orden de ideas, la relación entre el personal que quiera ser vinculado a una ESE es mediante una situación legal y reglamentaria o mediante contrato de trabajo. Por lo que cualquier otra forma de vinculación, como por ejemplo, el contrato de prestación de servicios profesionales, son formas EXCEPCIONALES que se establecen para la contratación de personal.

Con respecto al régimen jurídico contractual de las Empresas Sociales del Estado, el numeral 6o del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, señalan que el régimen de contratación, se regirá por el

derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de la administración pública.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado No 1127 del 20 de agosto de 1998, se ha pronunciado respecto a la legislación aplicable en materia contractual de las empresas sociales del Estado en los siguientes términos:

“Por regla general en materia de contratación de las empresas sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En caso que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la Ley 80 de 1993. Salvo en este aspecto los contratos seguirán regulados por el derecho privado.

"..De manera similar. Leyes posteriores establecen nuevas excepciones, en procura de otorgar mayor agilidad y capacidad de competencia a determinadas entidades oficiales. Así ocurre, verbigracia, con las universidades (ley 30 de 1992), con las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (ley 142 de 1994) y las empresas sociales del Estado (ley 100 de 1993). Sólo que en este último evento, la ley se limita a disponer que se regirán en materia de contratación "por el derecho privado" y autoriza la utilización discrecional de las llamadas cláusulas excepcionales o exorbitantes, sin establecer para tales empresas una legislación sustitutiva, que específicamente les sea aplicable.

“Para las ESE, por tanto, la legislación aplicable será la civil o comercial, según la esencia y naturaleza del contrato.

"..Por regla general, en materia de contratación las empresas sociales del Estado se rigen por las normas ordinarias de derecho comercial o civil. En el caso de que discrecionalmente, dichas empresas hayan incluido en el contrato cláusulas excepcionales, éstas se regirán por las disposiciones de la ley 80 de 1993. salvo en este aspecto, los contratos seguirán regulados por el derecho privado".

Ahora bien, el anterior criterio fue ratificado con la consulta No 1263 del 06 de abril de 2000, la cual además estableció:

"..En principio, por ser las empresas sociales del Estado entidades estatales y constituir la ley 80 un estatuto denominado "general de la contratación pública", pudiera concluirse que su aplicación es universal para toda clase de entes públicos, sin embargo, tal apreciación no se compadece con la potestad del legislador para establecer excepciones a tal régimen, como lo hizo en el caso de las empresas"

Así las cosas y por expresa disposición del legislador, las Empresas Sociales del Estado constituyen una excepción las disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios (Decreto 2170 de 2002) y a la Ley 1150 de 2007, razón por la que el estatuto contractual no se aplica sino frente a las cláusulas excepcionales.

Por lo anteriormente expuesto, se considera que la contratación que efectúe la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO, se encuentra sujeta al derecho privado y a su estatuto interno de contratación.

De otro lado, conforme a lo establecido por el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

La EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO en materia de contratación, aplicará las normas del derecho privado, su estatuto interno de contratación, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, sujetándose a la jurisdicción ordinaria conforme a las normas sobre la materia y al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Sin embargo, está facultada de acuerdo con lo estipulado en el numeral 6o del Artículo 195 de la Ley 100 de 1993, para hacer uso de las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto General de Contratación de Administrativa.

De esta manera, las obligaciones dinerarias a favor de las ESE, corresponden en parte a la prestación de servicios de salud derivada de los contratos suscritos con las diferentes EPS S o Entes Territoriales no son ejecutables por jurisdicción coactiva.

2.6. Principal fuente de Ingreso de las Empresas Sociales del Estado ESE. La venta de servicios:

1. A la Nación y las Entidades Territoriales en el Plan Nacional de Salud Pública de Intervenciones Colectivas que remplazó el PAB a partir de la Ley 1122 de 2007.

2. A las EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado en el Plan Nacional de Salud Pública de Intervenciones Individuales.

3. A las EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado en los medicamentos contemplados en cada plan de beneficios.

4. A las EPS del Régimen Contributivo y Subsidiado en el Plan Obligatorio de Salud Contributivo, y Subsidiado.

5. A las EPS del Régimen Contributivo en lo no cubierto por el plan de beneficios asistenciales de Salud del régimen contributivo.

6. A las EPS del Régimen Subsidiado en lo no cubierto por el plan de beneficios asistenciales de Salud del régimen subsidiado, esto es, en las actividades no cubiertas por subsidios a la demanda.

7. A las Entidades que ofrezcan Planes Voluntarios de Salud PVS, esto es, Medicina Prepagada, Pólizas de Seguros de Salud, Planes de Atención Complementaria en Salud PACS.

8. A Eventos Catastróficos y Accidentes de Tránsito ECAT.

9. A los Regímenes Excepcionales y Especiales del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 647 de 2001.

10. A las Administradoras de Riesgos Profesionales ARP en la atención Accidentes de Trabajo y enfermedades Profesionales ATEP.

11. A los Entes Territoriales en la atención de la Población Pobre no Asegurada.

12. A los Particulares

2.7. Cobro Coactivo por parte de las Empresas Sociales del Estado ESE.

Es pertinente referirnos a la Sentencia C-666 de 2000, donde la Corte Constitucional restringió el ejercicio de la jurisdicción coactiva, frente a las entidades descentralizadas vinculadas, en tanto consideró que la autorización legal que ostentan éstas para ejercer el poder coactivo se refiere exclusivamente al cobro de recursos provenientes de "funciones netamente administrativas" confiadas por el legislador de modo expreso. El precitado fallo precisa lo siguiente:

"En todo caso, obedezca la jurisdicción coactiva a una función judicial o a una de naturaleza administrativa -polémica que, para los efectos del presente juicio de constitucionalidad no es indispensable dilucidar-, lo cierto es que aquélla va atada indiscutiblemente a los conceptos de imperio, soberanía, poder y autoridad. Es por eso que el reconocimiento de tal atribución a "organismos vinculados" a la administración pública, cuyas actividades se asemejan a las que desarrollan habitualmente los particulares -motivo por el cual se rigen generalmente por las reglas del Derecho Privado, a diferencia de lo que ocurre con los entes adscritos, como los establecimientos públicos, que están encargados de ejercer funciones administrativas y de prestar servicios públicos conforme a las reglas del Derecho Público (ver artículo 70 de la Ley 489 de 1998), implica un desconocimiento de la naturaleza de las cosas, en tanto la atribución no puede considerarse como razonable, si se tienen en cuenta las funciones que cumplen los entes vinculados y el papel que desempeñan en la economía.

Es importante destacar que la finalidad de la jurisdicción coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para así poder lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales. Pero esta justificación no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquéllas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado (artículo 2

C.P).

Conferir dicha facultad excepcional a entes del indicado carácter para hacer cumplir obligaciones contractuales viola el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto (artículo 13 de la Carta), ya que es importante destacar que, dados los fines que persiguen las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, éstas suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares. Así, pues, la conversión de las entidades vinculadas en "jueces" y partes puede afectar el equilibrio de las relaciones entre aquéllas y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.

Debe recalcarse que las actividades generalmente atribuidas por la ley a las entidades vinculadas corresponden, consideradas materialmente, a actos de gestión y no de autoridad y, por ello, aquéllas no deben estar investidas de una atribución exorbitante que, como se explicó con anterioridad, está ligada al concepto de imperio del Estado. En estos eventos, los conflictos que se presenten con los particulares deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el debido proceso y los principios de imparcialidad y de juez natural (artículo 29 Ibídem)." (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Restricción que es importante establecer aplica a las Empresas Sociales del Estado, ya que si bien estos entes descentralizados no son considerados como "Vinculados", sí desarrollan actividades que podrían considerarse no administrativas, o de gestión, en las que compiten en igualdad de condiciones con los particulares.

Se otro lado, la Ley 1066 de 2006, señala en el parágrafo 1o del Artículo 5o, lo siguiente:

“Artículo 5o. Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas.” "(...) "

"Parágrafo 1o. Se excluye del campo de aplicación de la presente ley las deudas generadas de contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades indicadas en este artículo desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a los particulares, en desarrollo del régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la ley o en los estatutos sociales de la sociedad".

De esta manera, respecto a la Jurisdicción Coactiva de las ESE, se establece lo siguiente:

1. La Jurisdicción coactiva, va atada indiscutiblemente a los conceptos de imperio, soberanía, poder y autoridad.

2. Las actividades de los “organismos vinculados a la administración pública” se asemejan a los que desarrollan habitualmente los particulares, motivo por el cual,

se rigen generalmente por las reglas de DERECHO PRIVADO.

3. Los entes adscritos, son encargados de ejercer funciones administrativas y de prestar servicios públicos, conforme a las reglas del DERECHO PÚBLICO.

4. La finalidad de la Jurisdicción Coactiva consiste en recaudar en forma rápida las deudas a favor de las entidades públicas, para que estas puedan lograr el eficaz cumplimiento de los cometidos estatales, pero esta justificación, no es aplicable a entes que despliegan actividades semejantes a la de los particulares, aunque aquellas también estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado.

5. Conferir la facultad de Jurisdicción Coactiva a Entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquellas estén de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado, para hacer cumplir obligaciones contractuales, VIOLA EL PRINCIPIO DE EQUIDAD, respecto de las partes comprometidas en un conflicto, ya que dados los fines que persiguen estas entidades, (los Entes que despliegan actividades semejantes a las de los particulares), éstas, suelen competir en igualdad de condiciones con los particulares, y la conversión de estas entidades en JUECES Y PARTES, pueden afectar el equilibrio de las relaciones entre aquellos y los particulares, con quienes compiten libremente en actividades industriales y comerciales.

6. Las actividades de las entidades que despliegan actividades semejantes a las de los particulares, aunque aquellas estén, de una u otra forma, destinadas a hacer efectivos los fines del Estado, corresponden, consideradas materialmente, A ACTOS DE GESTION Y NO DE AUTORIDAD, y por ello, estas entidades, no deben estar investidas de una atribución exorbitante, que está ligada al concepto de IMPERIO DEL ESTADO. En estos eventos, los conflictos que se presenten entre estas entidades y los particulares, deben llevarse a los estrados judiciales, con el fin de respetar el DEBIDO PROCESO y los PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD Y DE JUEZ NATURAL.

7. La ESE, si bien son entidades descentralizadas, y estas no son consideradas como “organismos vinculados”, si desarrollan ACTIVIDADES DE GESTION Y NO DE AUTORIDAD, semejantes a las de los particulares, aunque estén destinados a hacer efectivos los fines del Estado, compiten en igualdad de condiciones con los particulares en actividades de ventas de servicios de salud, por lo que, NO LE ES APLICABLE A ESTAS, LA FAULTAD EXCEPCIONAL DE JURISDICCIÓN COACTIVA para recaudar en forma rápida las deudas que hay a su favor o para hacer cumplir obligaciones contractuales, ya que de hacerlo, violaría el principio de equidad respecto de las partes comprometidas en un conflicto, y al hacer su conversión en JUECES Y PARTES, pueden afectar el equilibrio de las relaciones entre ellas y los particulares con quienes compiten libremente en la prestación de servicios de salud, VIOLANDO EL PRINCIPIO DE EQUIDAD, DEL DEBIDO PROCESO y los PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD Y DE JUEZ NATURAL. Por lo que, las ESE, no pueden estar investidas de una atribución exorbitante, que como se ha explicado, esta se encuentra ligada al concepto de IMPERIO DEL ESTADO, SOBERANIA, PODER Y AUTORIDAD.

8. Del mismo modo y conforme al parágrafo 1o del artículo 5o de la Ley 1066 de 2006, de la aplicación de las facultades excepcionales de Cobro Coactivo, se excluyen las deudas generales de contratos de mutuo o aquellas derivadas de obligaciones civiles o comerciales en las que las entidades públicas desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a la de los particulares, en desarrollo del régimen privado, que se aplica al giro principal de sus negocios, cuando dicho régimen esté consagrado en la Ley o en los estatutos de la entidad. Es por ello que, las deudas originadas de contratos de prestación de servicios de salud en las que las ESE desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a la

de los particulares, en desarrollo al régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, conforme a lo establecido por el numeral 6o del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, y a lo consagrado en sus estatutos de acuerdo con lo señalado por la Sala de consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en radicados números 1.137 del 20 de agosto de 1998, y 1.263 del 6 de abril de 2000, son excluidas del campo de aplicación de las facultades excepcionales de Cobro Coactivo.

Es importante aclarar, que las relaciones surgidas entre entidades pagadoras de servicios de salud y las Empresas Sociales del Estado, prestadores de servicios de salud, en lo pertinente a los contratos de prestación de servicios de salud, al trámite de glosas, al reconocimiento y pago de los servicios prestados de conformidad con el mecanismo de pago que se adopte, hoy se encuentran reguladas por La <sic> Ley 1281 de 2002, el literal (d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007,el parágrafo del artículo 50, los artículos 56 y 57 de la Ley 1438 de 2011, el Decreto 4747 de 2007, las Resoluciones 3047 de 2008, 416 y 3253 de 2009.

De esta manera, las ESE, con el fin de respetar el PRINCIPIO DE EQUIDAD, el DEBIDO PROCESO y LOS PRINCIPIOS DE IMPARCIALIDAD Y DE JUEZ NATURAL, consagrados en el artículo 29 de la constitución Política nacional CPN, y para efecto del recaudo de las deudas a su favor, teniendo en cuenta, que:

1. No son consideradas como “organismos vinculados”,

2. Desarrollan ACTIVIDADES DE GESTION Y NO DE AUTORIDAD, semejantes a las de los particulares,

3. Están destinadas a hacer efectivos los fines del Estado,

4. Compiten en igualdad de condiciones con los particulares en actividades de ventas de servicios de salud,

5. En las deudas originadas de contratos de prestación de servicios de salud, desarrollan una actividad de cobranza similar o igual a la de los particulares, en desarrollo al régimen privado que se aplica al giro principal de sus negocios, conforme a lo establecido por el numeral 6o del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, el artículo 16 del Decreto 1876 de 1994, y

6. Por este evento, NO LE ES APLICABLE A ESTAS, LA FAULTAD EXCEPCIONAL DE JURISDICCIÓN COACTIVA, esto es, no pueden ser investidas de una atribución exorbitante, para recaudar en forma rápida las deudas que hay a su favor o para hacer cumplir obligaciones contractuales, ya que, pueden afectar el equilibrio de las relaciones entre ellas y los particulares con quienes compiten libremente en la prestación de servicios de salud,

Podrán exigir, el recaudo de las deudas a su favor, por diferentes mecanismos de resolución de conflictos, esto es, por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos del factorig de la factura de los servicios de salud, por el mecanismo

alternativo de resolución de conflictos de la conciliación ante la Superintendencia Nacional de Salud, por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de la Función de Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud o por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos, Administrativo Sancionatorio de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud, así:

i. Mecanismo alternativo de resolución de conflictos del Factoring, como mecanismo de recaudo de recursos.

La facturación de las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, deberán ajustarse en todos sus aspectos a los requisitos fijados por el Estatuto Tributario y la Ley 1231 de 2008, esto es a la Ley del Factoring, conforme a lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 50 de la Ley 1438 de 2011.

El Factoring, es un sistema de financiación muy importante aunque de poca implementación en el área de la salud, sin embargo es de gran interés para el crecimiento del país, tanto que el mes de julio de 2008, el Estado Colombiano emite la LEY DE FACTORING, esto es, la Ley 1231 de 2008.

El factoring, se constituye en una alternativa financiera para convertir las facturas en títulos negociables, por medio de la venta de la cartera. Es decir, dejando en manos de terceros la labor de cobrar la cuenta, de tal forma que se recibe efectivo sin tener que esperar.

El factoring se considera como una alternativa de financiación, ya que a través de la venta de facturas a un tercero, llamado factor, la empresa puede obtener liquidez, teniendo como costo, el descuento financiero que pueda otorgar al factor.

El factor (inversionista) cobra la factura en el momento de su vencimiento, por lo cual, su utilidad será la diferencia entre el valor comercial de la factura y el descuento que da el proveedor por pronto pago, algunos autores llegan hasta afirmar que el origen del factoring se encuentra en las practicas comerciales que existían en Babilonia en la época de Hammurabi (1792-1750 a. de. c.)

Se señala que algunos beneficios del factoring están representados por “la venta de las facturas al descuento, la protección contra el riesgo de crédito, la certeza en las cuentas por pagar y el incremento de la utilidad marginal y en descuento de contratos permite la obtención del flujo de caja sin necesidad de anticipo, a través de la cesión de los derechos económicos”.

- Tipos y modalidades de factoring

Existen varias clasificaciones de factoring, que varían entre si, dependiendo de si el riesgo es compartido entre el proveedor y el factor, por el no pago de la factura; así mismo también puede clasificarse dependiendo de si es el proveedor o el cliente quien decide hacer el factoring.

Existen diferentes modalidades de factoring, según los servicios que necesite la empresa o el tipo de deudor que ceda la empresa a la entidad bancaria.

- Según los servicios

- Los ofertados al cliente

- Según quien sea el deudor

- Ventajas del factoring

En general permite a las empresas, independientemente de su estructura financiera, desenvolverse y crecer con seguridad, en la medida en que sus clientes merezcan los riesgos que se derivan de la venta a crédito.

Descongestiona la administración de las empresas porque no tiene que:

- Realizar la clasificación crediticia de los compradores Þ Asumir el riesgo de insolvencia

- Buscar la forma de financiar las ventas a crédito Þ Gestionar los cobros

- Realizar el control contable de la cartera de facturas

Obtiene la financiación automática de sus ventas en paralelismo con su crecimiento.

Al efectuar un factoring “sin recurso”, la empresa reduce su cuenta de clientes a cobrar, lo que le permite mejorar su solvencia y su ratio de rendimiento de activo (ROA).

- Ventajas que presenta el esquema de factoring para los inversionistas:

- Las operaciones son vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia.

- Diversificación del riesgo debido a la existencia de activos de múltiples pagadores.

- Compra de activos que pueden representar una mayor rentabilidad frente a otros de similar plazo, riesgo y liquidez que se transan en los mercados financieros.

- Baja volatilidad en la rentabilidad de los activos.

- Los activos adquiridos tienen un valor determinado en el tiempo, derivado de una transacción comercial y no financiera; el riesgo está asociado directamente a la capacidad de pago del deudor y a su dinámica operativa, más que a la volatilidad de los mercados financieros.

- Modelo del factoring

En la operación del factoring, intervienen tres partes:

1. El proveedor de bienes y servicios que necesita un mayor flujo de caja y a través del factoring puede hacer efectivo el pago anticipado del valor de la venta.

2. El cliente, comprador o usuario del bien y/o servicio que por diversas circunstancias, en la mayoría de los casos, demanda financiación pero en las mejores condiciones de plazos e intereses, que no ofrecen los tradicionales mecanismos financieros.

3. Y una entidad financiera, en el caso colombiano, generalmente es una compañía de financiamiento comercial, que como intermediario permite, al proveedor y al cliente, realizar la operación de compra y venta del bien o servicio.

En la medida que se conoce el negocio del factoring, obtiene mayor acogida entre los productores y compradores. Es una operación atractiva para las dos partes y las perspectivas financieras y económicas del país ayudaran a su futuro desarrollo. Se reconoce, que pese a ser una operación reconocida y con altos índices de utilización en el mundo industrializado, en Colombia ha tenido dificultades, en parte por la falta apropiada de divulgación, pero ahora cuando son escasas y costosas las fuentes tradicionales de financiación, surge como una efectiva respuesta para dinamizar las ventas y a su vez, facilitar la compra de bienes y servicios.

- Impacto del factoring en el sector salud

Al evaluar el sector salud en Colombia, vemos principalmente que esta constituido por medianas y pequeñas empresas, a estos mercados sería interesante dirigirse, claro que sin descartar a las empresas de mayor tamaño, porque la mayor desventaja del factoring es su elevado costo de manejo, por los costos de funcionamiento y administración; esto es un problema en la gestión porque limita la introducción de esta técnica al sector, sin embargo, la figura del factoring se acomoda a las necesidades del cliente o del sector para este caso garantizando flujo de caja, liberación de capital de trabajo y aumentando la posibilidad de atención oportuna a pacientes, lo que varia facilitando el aumento de ingresos, siendo así el factoring una fórmula comercial y financiera para anticipar el cobro de los servicios; se impone en el sector como una novedosa y muy útil operación.

Ahora bien, la Ley 1231 de 2008 estableció los requisitos de la factura como título valor, que entre otras características permite que el vendedor o prestador del servicio y el tenedor legítimo de la factura, podrán transferirla a terceros mediante endoso del original. Esta circulación económica facilita varias opciones financieras para darle liquidez a las empresas con problemas de capital de trabajo y celeridad en rotación de proveedores con mejores descuentos por pagos anticipados, administración de pasivos financieros, entre otras ventajas múltiples del "factoring".

Con la Ley 1231 se unifica la “factura como título valor, como mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario”. Esto significa que ahora las facturas pueden ser compradas por un tercero, el cual cobraría el valor al deudor con el fin de mejorar la entrada de ingresos de pequeños y medianos empresarios.

Dicho intermediario (factor o factoring), consigue un porcentaje por hacer válida la cobranza de la factura y así le daría mayor flujo de dinero a la compañía que presta el servicio. Según la ley, “la factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio”. El objetivo es lograr mejores y más estrictas relaciones de pago de dinero en las fechas establecidas, en las relaciones comerciales.

La factura incluirá requisitos adicionales, como fecha de recibo y vencimiento, constancia de condiciones y estado del pago, y descripción del número de cuotas pactadas si la forma de cancelación es a crédito. Otra modificación radica en que el vendedor o prestador del servicio debe emitir una factura original y dos copias.

Y en relación con las empresas de factoring, la norma hace énfasis en que deben verificar la procedencia de los títulos que adquieren, con la intención de evitar el lavado de activos.

Con la Ley 1231 de 2008, se abre la opción de que el sector salud consiga otros mecanismos para llegar a procesos de cobro efectivos por vía jurídica y podrá negociar facturas en el mercado financiero, ya que antes no se tenía el beneficio de título valor para las facturas de clínicas y hospitales por tratarse de la prestación de servicios; ahora una IPS puede convertir las facturas en recursos con un simple endoso.

Una de las principales expectativas con la nueva ley, es que realmente “el flujo de recursos en el sector salud sí fluya, y que la intervención de intermediarios se reduzca al mínimo”; esto último podrían debatirlo las empresas que compran cartera, pues argumentan que su objeto social es permitido en las leyes del mercado y que el factoring es otra opción válida en esa lógica.

- Trámite de la factura de servicios de salud con la Ley del Factoring

- La factura de prestación de servicios de salud. Artículo 772, Decreto 410 de 1971, modificado por el artículo 1o, de la Ley 1231 de 2008)

Factura es un título valor que el vendedor o prestador del servicio podrá librar y entregar o remitir al comprador o beneficiario del servicio.

No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito.

El emisor vendedor o prestador del servicio emitirá un original y dos copias de la factura.

- Aplicación de normas relativas a letras de cambio. Artículo 779, Decreto 410 de 1971, modificado por el artículo 5o, Ley 1231 de 2008.

Se aplicarán a las facturas de que trata la Ley 1231 de 2008, en lo pertinente, las normas relativas a la letra de cambio.

- Reclamo en contra de la factura de prestación de servicios de salud. Artículo 773, Decreto 410 de 1971, modificado por el inciso 3o, artículo 2o, de la Ley 1231 de 2008.

Podrá existir reclamo en contra del contenido de la factura,

Bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o

Bien mediante reclamo escrito dirigido al prestador de servicios de salud, (objeción o glosa)

Dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción.

- La aceptación de la factura de prestación de servicios de salud. Artículo 773, Decreto 410 DE 1971, modificado por el inciso 2o, artículo 2o, de la Ley 1231 DE 2008

La entidad responsable del pago, deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico.

Igualmente, deberá constar el recibo del servicio por parte de la ERP, en la factura, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo.

La entidad responsable del pago no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la factura en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor.

La factura se considerará irrevocablemente aceptada por la entidad responsable del pago, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito (objeción o glosa) dirigido al prestador de servicios de salud, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. Artículo 773, Decreto 410 DE 1971, modificado por el inciso 3o, artículo 2o, de la Ley 1231 de 2008.

Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título. Artículo 773, Decreto 410 de 1971, modificado por el inciso 1o, artículo 2o, Ley 1231 de 2008.

La factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres (3) días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio. Artículo 773, Decreto 410 de 1971, modificado por el parágrafo, artículo 2o, Ley 1231 de 2008

- Pagos por cuota de la factura. Contenido adicional. Artículo 777, Decreto 410 de 1971, modificado por el parágrafo artículo 4o, de la Ley 1231 de 2008

Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias de la factura, indicando así mismo, la fecha en que fueren hechos y el tenedor extenderá al deudor los recibos parciales correspondientes.

No obstante, podrán utilizarse otros mecanismos para llevar el registro de los pagos, tales como registros contables o cualquier otro medio técnicamente aceptado.

ii. Mecanismo alternativo de resolución de conflictos de Conciliación ante la superintendencia Nacional de Salud.

La Ley 1122 de 2007, en su artículo 38 otorga facultades conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud, así:

“ARTÍCULO 38. CONCILIACIÓN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestará mérito ejecutivo.

PARÁGRAFO. En el trámite de los asuntos sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas generales de la conciliación previstas en la Ley 640 de 2001.” (Negrilla fuera de texto.)

Del mismo modo el artículo 135 de la Ley 1438 de 2011 establece:

“ARTÍCULO 135. COMPETENCIA DE CONCILIACIÓN. La superintendencia Nacional de Salud podrá actuar como conciliadora de oficio o a petición de parte en los conflictos que surjan entre el administrador del FOSYGA, las Entidades Promotoras de Salud, los prestadores de servicios, las compañías aseguradoras del SOAT y entidades territoriales.”

De esta manera, si el Prestador de Servicios de Salud decide optar por el mecanismo alternativo de resolución de conflictos de conciliación podrá, realizarse previo el lleno de los siguientes requisitos:

1. Escrito de solicitud de audiencia de Conciliación, mediante el cual se individualizan las partes y su representante si fuere el caso; cuando se trate de personas jurídicas, debe acreditar su existencia y representación legal.

2. Síntesis de los hechos.

3. Las peticiones.

4. La estimación de la cuantía.

5. Relación de las pruebas que pretenda hacer valer (Original y/o fotocopia de las facturas objeto de la solicitud de conciliación que se encuentren en su poder, o certificación expedida por el representante legal y su contador o su revisor fiscal si fuere el caso, en todo caso dicha certificación deberá contener la relación detallada de la facturación objeto de conciliación), adjuntando copia de la cédula y tarjeta profesional de quien avale la relación y certificación.

6. Constancia de radicación de copia de la solicitud llevada a la parte convocada.

Ahora bien, la conciliación que realiza la Superintendencia Nacional de Salud, constituye un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, que se lleva a cabo mediante la intervención de un conciliador, investido por excepción para administrar justicia en un caso determinado, y es voluntaria, y no puede ser entendida como obligatoria en la medida en que se puede conciliar pero no se impone aceptar dicho medio.

Es así, como dicho mecanismo no constituye un requisito previo para acudir a la vía judicial y lejos de convertirse dicha solución de conflictos en un requisito de procedibilidad ya que lo que se busca con el mismo, es descongestionar la administración judicial.

iii. Mecanismo alternativo de resolución de conflictos de la Función

Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud, esto es, del Juez de la Salud.

El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, define la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud:

“Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos:

La ley 1438 de 2011, en su artículo 126, adicione el literal f al artículo 41:

f) los conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en salud”

De la misma manera, el artículo 126 de la ley 1438 de 2011, entre otros, modificó el parágrafo 2o del artículo 41 de la ley 1122 de 2007, el cual quedará así:

“La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.

(...)”

De acuerdo con lo anterior en virtud de lo dispuesto en los artículos 38 y 41 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 126, 127 y 138 de la Ley 1438 de 2011, le permite al prestador de servicios de salud acudir a esta Superintendencia Nacional de Salud, bien sea en uso de la facultad de conciliación o jurisdiccional, para dirimir los desacuerdos en materia de glosas, reconocimiento y pago que no hayan sido posible de solución directa.

iv. Mecanismo alternativo de resolución de conflictos, Administrativo Sancionatorio de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud

No obstante, los anteriores mecanismo de resolución de conflictos, es necesario tener en cuenta que el incumplimiento injustificado en los pagos por parte de las EPS, sean estas del régimen contributivo como del régimen subsidiado, será causal de la aplicación de multas entre 100 y 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en caso de que el comportamiento de la estas sea reiterativo, podrá dar lugar a la pérdida de su acreditación tal como lo establece el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011, así:

“ARTÍCULO 133. MULTAS POR NO PAGO DE LAS ACREENCIA POR PARTE DEL FOSYGA O LA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud impondrá multas entre cien y dos mil quinientos 100 y 2.500 salarios mínimos mensuales vigentes cuando el FOSYGA,

injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos en la ley, fas obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando fa Entidad Promotora de Salud no gire oportunamente a una Institución Prestadora de Salud blas obligaciones causadas por actividades o medicamentos. En caso de que el comportamiento de las Entidades Promotoras de Salud sea reiterativo será causal de pérdida de su acreditación.”

“(... )” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Así mismo, el no reconocimiento y pago de las EPS y EPSS, teniendo el deber legal de hacerlo, puede ser considerado como una conducta que vulnera el SGSSS y el derecho a la salud, conforme lo contemplado en los numerales 130.3, 130.4 y 130.7 del artículo 130 de la Ley 1438 de 2011

“ARTÍCULO 130. CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD. La Superintendencia Nacional de Salud, impondrá multas en las cuantías señaladas en la presente ley o revocará la licencia de funcionamiento, si a ello hubiere lugar, a las personas naturales y jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de su vigilancia, así como a título personal a los representantes legales de las entidades públicas y privadas, directores o secretarios de salud o quien haga sus veces, jefes de presupuesto, tesoreros y demás funcionarios responsables de la administración y manejo de los recursos del sector salud en las entidades territoriales, funcionarios y empleados del sector público y privado de las entidades vigiladas por dicha Superintendencia, cuando violen las disposiciones del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre otras, por incurrir en las siguientes conductas:”

“(...)”

“ 130.3 Impedir u obstaculizar la atención inicial de urgencias.

130.4 Poner en riesgo la vida de las personas de especial protección constitucional.“

“(...)”

“130.7 Incumplir las instrucciones y órdenes impartidas por la Superintendencia, así como por la violación de la normatividad vigente sobre la prestación del servicio público de salud y el Sistema General de Segundad Social en Salud.“ (Negrilla y subrayado fuera de texto)

Lo que acarreará:

I. Multas en las cuantías señaladas en el artículo 131 de esta Ley, esto es:

“ARTÍCULO 131. VALOR DE LAS MULTAS POR CONDUCTAS QUE VULNERAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y EL DERECHO A LA SALUD.

“(...)”

Las multas a las personas jurídicas que se encuentren dentro del ámbito de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud se impondrán hasta por una suma equivalente a dos mil quinientos (2.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y su monto se liquidará teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente a la fecha de expedición de la resolución sancionatoria.

Las multas se aplicarán sin perjuicio de la facultad de revocatoria de la licencia de funcionamiento cuando a ello hubiere lugar.” (Negrilla y subrayado fuera de texto)

II. O la posible revocatoria de la licencia de operación o de la habilitación de estas, si a ello hubiere lugar, conforme a lo descrito por el artículo 130 de la Ley en comento.

Por lo que, cualquier incumplimiento a las obligaciones causadas en la prestación de los servicios de salud, para estos eventos, deberá ser puesta en conocimiento de la Superintendencia Nacional de Salud, para que se adelanten las investigaciones pertinentes y se apliquen las sanciones a que haya lugar, aquí establecidas.

Finalmente, como se observa en virtud de todo lo expuesto, el Sistema de Salud Colombiano, ha contemplado instrumentos administrativos y judiciales, por medio de los cuales los actores pueden procurar la consecución y recuperación de los recursos adeudados, a través de acuerdo conciliatorio o a través de la vía jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud, o bien a través de la utilización de la figura del factoring como opción de compra de las facturas de los prestadores de servicios de salud. Mecanismos, cuyo ejercicio le corresponde ejercer de manera directa a las Entidades Pagadoras de los Servicios de Salud como el caso de la conciliación y la vía jurisdiccional, y a los Prestadores de Servicios de Salud, en el caso de conciliación, la vía jurisdiccional, y el factoring, para su sostenibilidad financiera, cuando producto de la misma se pueda poner en grave riesgo la prestación de los servicios de salud de los usuarios afiliados.

El anterior concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

WILLIAM JAVIER VEGA VARGAS Jefe Oficina Asesora Jurídica