concepto 0002 ley 1106 20150319

8/20/2019 Concepto 0002 Ley 1106 20150319

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, Hospital Slmón,Bolívar

, 111NiVe l E .S ,E ,'

1 1 1

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Bogotá,

Doctora:

VIVIANA FERNANDA MENESES ROMERO

Gerente

HOSPITAL SIMÓN BOLíVAR 1 1 1 NIVEL E.S.E

E. S. D.

REF: CONCEPTO APLICACION DEL ARTICULO 6 DE LA LEY 1106 DE 2006

En atención a la visita practicada por la Contraloría Distrital, mediante la cual

plantearon la obligatoriedad de observar la VERIFICACION DE LA RETENCiÓN

y' GIRO DEL 5% DE CONTRIBUCION ESPECIAL, EFECTUADA A

CONTRATISTAS DE OBRA PÚBLICA , es preciso despejar el siguiente

interrogante ¿LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO SON ENTIDADES DE

DERECHO PÚBLICO?, debiendo hallar la respuesta previo estudio así:

De acuerdo a lo establecido en la normatividad legal colombiana, una Entidad

Pública es una dependencia estatal, es decir, está ligada al Estado bajo el

régimen de su estatuto, puede ser una dependencia ministerial, una empresa

estatal o un servicio público determinado, así mismo, se configura como persona

jurídica de derecho publico para el cumplimiento de un fin estatal, no obstante, al

ser parte del Estado tienen personería jurídica, patrimonio y regímenes jurídicos

propios.

En este sentido, la Ley 100 de 1993, en los artículos 194 y 195, establece que las

Empresas Sociales del Estado, en adelante E.S.E., son una categoría especial de

Entidades Públicas descentralizadas que se pueden conformar desde la Nación o

las Entidades Territoriales y tienen un régimen jurídico especial; en este sentido

los referidos artículos indican:

Artículo 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud

en forma directa por la nación o por as entidades territoriales, se

ha rá principalmente a través de las Empresas Sociales del

•

Sede

Principal.

Cat le 165 # 7 ·06

Código

Postal

110131

Tels. 6767940 •

Atención

al

Usuario

6770230

Sed

Clínica

de

Medicina

Fisieay

Rehabilitación

Frav

Barto lomé

de

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Casas · Carr er a 65 # 103·66

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Us..tario

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Hospl la l ,S. lmón8olwar

111NiVel E.S.E.

Estado, que constituyen una' categoría especial de entidad

pública descentralizada, con personer ía jurídica, patrimonio

propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las

asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen

jurídico previsto en este capítulo.

Artículo 195

R é g i r 1 1 e n

Jurídico

Las Empresas Sociales de

Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:

(..)

6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero

podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes

previstas en el estatuto general de contratación de la

administración pública.

7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de

su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que

se adopte un régimen de presupuestación con base en el

sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los

términos previstos en la presente ley.

8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias

directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades

territoriales. (... ) .

\

Así mismo, el articulo 1° del Decreto 1876 de 1994, establece que las Empresas

Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad púoüca ,

descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía

administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos y

el a rtíc uld 1 5° del mismo Decreto 1876 , indica que, las Empresas Sociales del

Estado estarán sujetas al régimen jurídico propio de las personas de derecho

público, con las excepciones que consagren las disposiciones legales .

Ahora bien, hablar de Personas Jurídicas de Derecho Publico, indica, que éstas

~. son creadas por el Estado, y p~:~ ~:~,,~:,,~:.~ objetivo especificoy es el de.

lit

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H U ~ N

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DEBOGarAI).c'

A UJ Q

HospUal.Slmón.8olívar·

. . . ,1 N íV ~ 1

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desarrollar y acatar el articulo 2° de la Constitución Política, es decir, cumplir con

los fines esenciales del Estado.

Por lo anterior, las ES.E., cumplen con la función de prestar un servicio de salud,

siendo este un servicio publico a cargo del Estado, tienen su propio régimen

presupuestal y al ser Entidades Publicas pueden recibir transferencias directas de

los presupuestos de la nación,

Así las cosas, las E.S.E., al prestar un servicio publico esencial, significa que esta

encaminados a satisfacer una necesidad de interés general, con miras a

garantizar la protección en cuanto a, la salud se refiere de los usuarios, de

conformidad con los derechos

y

obligaciones que para el efecto señala la ley, bajo

la inspección y vigilancia del Estado, en consecuencia, las E.S.E., se configuran

como una Entidad de Derecho Publico, toda vez que dentro de los objetivos está

el de dar cumplimiento a los fines esenciales del Estado, es decir satisfacer un

bien común.

Si bien es cierto la contratación de las ES.E., por disposición legal está sometida

al derecho privado, la facultad discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes

dota, a los administradores de las empresas sociales del Estado, de herramientas

especiales para garantizar determinados fines, obviamente dentro de la órbita del

interés general que mueve a la administración al contratar . Biblioteca Virtual de

Derecho) Economía y Ciencias Políticas. Julio Mario Orozco Africano).

Aunado a lo anterior, se hace importante analizar lo estipulado en uno de los

apartes del artículo 6

de la Ley 1106 de 2006, y establecer si es o no aplicable

esta disposición legal a las E.S.E, en este sentido dicho articulado prescribe < tC

Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública,

con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los

existentes deberán pagar a favor de la Nación, Departamento o Municipio, según

el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante una contribución

equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o

de la respectiva adición (... ) .

Al respecto, mediante concepto

N °

062812 de fecha 30 de agosto de 2010

emanado de la DIAN, establece que, el hecho generador de la contribución lo

constituye la suscripción o la adición de contratos de obra pública con entidades

Sede

Priliclpal-

CaHe165 1 1 7-06

Código PostalllD131

Te ls .

6 76 79 40 -

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S ed e C 1 fn ic a d e M e di ci na F fs lc a

y

Rehabil i tac ión

Fray

Bartolomé de fa s

C an ' - C arrera 65 103-66

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)

~

. H o s p H a l S lm ó n . B ol fv a r

. . . 1 1 1Nive l E .S .E . .

de Derecho Público; el sujeto activo corresponde a la Nación, Departamento o

Municipio según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante y el

sujeto pasivo la persona natural o jurídica que suscribe el contrato de obra pública

con la entidad de derecho público. Si bien el texto de la norma no incluyó una

definición especial de obra pública, esta circunstancia no viola los principios de

legalidad y certeza del tributo por cuanto es determinable a partir de ella .

En este sentido, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre

26 de 2008, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, al examinar si el

artículo 6° de la Ley 1106 de 2006 define o no en forma precisa el hecho gravado

- noción de obra pública- indicó:

El Estatuto de Contratación Administrativa Ley

80

de

1993,

define el contrato de

obra a partir de elementos subjetivos, es decir de criterios que atienden a la

calidad de los sujetos contratantes y no al objeto del contrato, pues claramente

indica que son contratos de obra los que celebren las entidades estatales ...

ti

Es

decir, el elemento esencial que define la presencia de un contrato de esta

naturaleza es que sea celebrado por una entidad estatal .

Así pues, el Estatuto de contratación dice que usan contratos de obra los que

celebren las entidades estatales : y el articulo

6°

de la Ley

1106

de

2006

afirma

que litadas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra

pública, con entidades de derecho público deberán pagar la contribución en ella

regulada. De lo que se infiere que los contratos de obra pública a que alude el

aludido articulo 6° no pueden ser sino los mismos contratos de obra (simplemente

de obra).a que se refiere el artículo 32 del Estatuto de contratación administrativa,

toda vez que por el s610 hecho dé' ser suscritos con entidades de Derecho

Público , caen dentro de esa categoría jurídica por expresa disposición legal .

( ... ) Ahora bien, la Ley

489

de

1998

en el artículo

68

dispone:

Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos,

las empresas industriales

y

comerciales del Estado, las sociedades públicas

y

las

sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades

~' administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del

S e de P ri nt ip al - C al le 1 65 #

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Fray

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d e la s C as as - C ar re ra 6 5 103-66

T el . 6 1 76 5 95 - A t en ci ón a l U s u ar io 2 7 17 8 99

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SImon8olívar


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, H~s HaI S imón Bolfvar'

, ' N iv el E .S .E ,

Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades

creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de

funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de

actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía

administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan

de autonomía administrativa están sujetas al control polltíco y a la suprema

dirección del órgano de la administración al cual están adscritas ..

Adicionalmente, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 en su numeral 9, respecto

de las E.S.E., expresó:

Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los

establecimientos públicos.

De las normas trascritas se puede concluir que las Empresas Sociales del Estado

son entidades de derecho público descentralizadas que conservan dicha

naturaleza jurídica con independencia del régimen contractual que las rige y que

para efectos de tributos de carácter nacional se asimilan a los establecimientos

públicos (... ) . Concepto N 062812 de fecha 30 de agosto de 2010 emanado de

la DIAN).

\

El anterior concepto concluye afirmando que, los contratos de mantenimiento

catalogados como de obra pública en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 que

celebren las empresas sociales del estado con personas naturales o jurídicas se

encuentran sometidos a la contribución especial consagrada en el artículo 6 de la

Ley 1106 de 2006, que modificó el artículo 37 de la Ley 882 de 2002, y para esos

efectos, la entidad pública contratante debe descontar el 5% del valor del anticipo,

si lo hubiere, y de cada cuenta que cancele al contratista .

Finalmente, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1153 de noviembre 26

de 2008, afirma que, es dable colegir que lo que define a un contrato como de

obra pública, para efectos de la contribución sobre contratos de obra pública de

que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, es la calidad de pública de la

entidad que actúa como contratante, y no el objeto del contrato ni el régimen de

C J contratación al cual se sujeta el contratista. Al decir de la Corte ...e l elemento

~. esencial que define la presencia de un contrato de esta naturaleza es que sea

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Clfnlca

de Medidna Frslca y

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Fray

Bartolorné

de

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casas- Carrera 65

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celebrado por una entidad Estatal.

:-)

Bajo esta misma línea argumentativa, es menester precisar, que las

E m p r e s a s

Sociales del Estado

como entidades de Derecho Público deberán comportase

como sujetos activos de la contribución sobre contratos de obra pública de que

trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, en aquellos eventos en que actúen

como contratantes, estando así en la obligación de efectuar su recaudo, a favor de

la nación, departamento o municipio, según el nivel al cual pertenezcan. En mérito

de lo expuesto, es viable concluir que todas las entidades de derecho público

pueden obrar como sujetos activos o incluso pasivos de la contribución sobre

contratos de obra pública de que trata el artículo 6 de la Ley 1106, dependiendo de

la calidad en que actúan frente a la suscripción de contratos de obra pública, si

como contratantes (sujeto activo) o como contratistas (sujeto pasivo), con las

respectivas obligaciones según sea el caso. (...)

Por lo anterior, respetuosamente,recomiendo adoptar las medidas Administrativas

que permitan a la Administración prevenir la situación detectada con motivo de la

diligencia Fiscal y el informe de visita Fiscal VERIFICACION DE LA RETENCION

y GIRO DEL 5% DE CONTRIBUCiÓN ESPECIAL, EFECTUADA A

CONTRATISTAS DE OBRA PÚBLICA de Febrero de 2015, emanado de la

Dirección del Sector Salud de la Contraloría de Bogotá, ya que si bien, en el

primer examen se argumento la no aplicabilidad de la noma

a

esta Institución, con

el presente estudio se colige lo contrario y así es mi deber comunicarlo para lo

pertinente.

El presente concepto se emite bajo los presupuestos del Articulo 25 del Decreto 01

de 1984.

ID

Hospital

Sim6n SalÍllar

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C ó di g o P o st al l lD 1 3 1

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Sede C n ica de MeiI lc lna FIsIca

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Reheb lh tac i6n

Fray

Barto lomé

de

l as C as as - C ar re ra 6 5

#

103-66

T e . 6 1 7 6 59 5 - A t en c ió n a l U s u ar io 2 7 17 8 99

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