LA COMUNICACIÓN PREVIA EN LA LEY DEL SUELO DE

EXTREMADURA

I. ANTECEDENTES.

La comunicación previa ha adquirido plena vigencia y actualidad en nuestro

ordenamiento jurídico a consecuencia de la promulgación de la Directiva

Comunitaria de Servicios 2006/123 CEE y de las distintas normas estatales y

autonómicas de transposición, que pretenden avanzar en la liberación de las trabas

administrativas que dificultan la prestación de servicios, simplificando trámites y

sustituyendo la técnica tradicional de las licencias o autorizaciones, como requisitos

previos para el ejercicio de actividades por los ciudadanos, por un mayor control de

éstas una vez iniciadas al amparo de una simple comunicación a la correspondiente

administración pública.

Sin embargo, podemos decir que, con anterioridad a esta normativa, el régimen de

comunicación previa había sido objeto de un debate doctrinal e incluso viene

precedida por antecedentes legislativos. En especial, por la propia Ley del Suelo de

Extremadura en su redacción inicial.

Por lo que respecta al debate doctrinal, un sector de la doctrina había mantenido

con base en el principio pro libertatis recogido en nuestra Constitución de 1978, la

posibilidad de sustituir el régimen tradicional de control preventivo por un control a

posteriori, previa declaración de intenciones por el particular interesado en llevar a

cabo un determinado acto del suelo. Ver el estudio de la profesora Ana María Nieto

Guerrero denominado “Licencia Urbanística y Comunicación Previa de Obras”,

publicado por la editorial Thomson-Aranzadi.

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El sentido de dicho principio parte de la base de que la Administración debería elegir

el medio menos restrictivo de la libertad individual conciliando los intereses privados

con los intereses públicos. Este principio ya venía recogido en nuestro ordenamiento

tanto en el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, como en el artículo 5 del

Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17

de junio de 1955, antes de su adaptación respectiva a la Directiva de Servicios,

mediante la Ley 25/2009 primero, Ley 2/2011, de 4 de marzo, Ley de Economía

Sostenible con posterioridad, y Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre.

Al amparo de esta normativa, muchos Ayuntamientos españoles diseccionaron los

supuestos que, conforme al artículo 1 del Reglamento de Disciplina Urbanística de

1978, debían quedar sujetos a disciplina urbanística para encontrar los aspectos que

en cada uno de los supuestos allí incardinados podían quedar relegados al simple

deber de comunicación previa, estableciendo esta determinación en las

correspondientes ordenanzas municipales, bajo la rúbrica genérica de obras

menores.

Desde esta perspectiva, las normas de transposición no han hecho más que

consagrar los argumentos favorables a la menor restricción de la libertad individual

preconizado por ese sector doctrinal y la práctica municipal.

La comunicación previa, en los casos en los que se admite ahora por nuestra

legislación autonómica urbanística no sólo trata de cumplir el efecto liberizador

preconizado por la Directiva Comunitaria, sino también dar cabida a la aspiración

simplificadora en la tramitación de los procedimientos administrativos que aquélla

también preconiza. Efectos beneficiosos, que se quieren no sólo para los

ciudadanos de a pie y para los emprendedores a los que se les ahorra tiempo y los

costes económicos derivados de los cargas burocráticas innecesarias. La

Administración Local, también va a resultar beneficiada de la reducción de cargas

administrativas, pues evitará así la necesaria incoación de expediente de licencia

urbanística cuando sea posible legalmente la comunicación como técnica de

intervención previa.

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Debemos recordar que España al igual que el resto de los Estados Miembros de la

Unión Europea, está implicada en la Estrategia Renovada de Lisboa para el

Crecimiento y el Empleo, uno de cuyos objetivos en el segundo ciclo, años

2008/2010, es conseguir para el año 2012 una reducción en un 25% de las cargas

administrativas por entender que éstas dificultan el desarrollo de la actividad

productiva generando costes burocráticos innecesarios.

Resulta obligado destacar que la legislación urbanística extremeña en esta materia

fue pionera en el Derecho Urbanístico Autonómico comparado, cuando reconoció, si

bien con carácter limitado y residual, en la primitiva redacción del artículo 172 de la

LSOTEX, la técnica de la comunicación previa; exclusivamente para los actos de

aprovechamiento y uso del suelo entonces no sujetos al deber de obtener licencia de

obras, edificación o instalación, sin que se contemplaran esta misma técnica de

comunicación previa para las licencias urbanísticas en su modalidad de licencias de

usos o actividades, coloquialmente denominadas licencias de apertura.

II. LA COMUNICACIÓN PREVIA EN LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DEL SUELO Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE EXTREMADURA.

No existiendo en Extremadura legislación autonómica de régimen local que regule

las cuestiones urbanísticas, el sistema de fuentes no ha variado desde la redacción

inicial de la LSOTEX, por lo cual debemos entender que a ella se remite en relación

con estas cuestiones al artículo 8 del el Texto Refundido en vigor de la Ley estatal

del Suelo de 2008, que consagra el deber de sometimiento de todo acto de

edificación al acto de conformidad, aprobación o autorización determinado por la

correspondiente legislación.

Publicada la Ley 9/2010, de 18 de octubre, de modificación de la Ley del Suelo de

Extremadura, muchos operadores jurídicos se preguntaron por qué no se había

aprovechado esta oportunidad para realizar una transposición autonómica de la

Directiva de Servicios en la materia que hoy nos ocupa. La respuesta vino dada por

la posterior Ley 12/2010, de 16 de noviembre, de Impulso al Nacimiento y

Consolidación de Empresas en la Comunidad Autónoma de Extremadura, conocida

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por su acrónimo LINCE, que aborda lo concerniente a este nuevo régimen de

protección de la ordenación territorial y urbanística.

Para comprender adecuadamente el marco jurídico en el que se produce la

modificación de la Ley del Suelo de Extremadura por la Ley 12/2010, de 16 de

noviembre, de Impulso al Nacimiento y Consolidación de Empresas en la

Comunidad Autónoma de Extremadura, hay que partir de la premisa de que la

Directiva de Servicios 2006/123 CEE, en su considerando 9 de la Exposición de

Motivos, establece claramente que la misma solo se aplica a los requisitos que

afecten al acceso de una actividad de servicios o a su ejercicio, no siendo de

aplicación a materias tales como normas de tráfico rodado, ordenación del territorio,

urbanismo y ordenación rural.

La exposición de motivos de la Ley LINCE, con suma parquedad, se limita a decir

que la Disposición Adicional Segunda de la misma tiene por objeto implementar en

el ámbito de la Comunidad Autónoma de Extremadura las previsiones de la referida

Directiva Comunitaria, en cuanto tengan incidencias en el ámbito de la creación y

consolidación de empresas.

Coherentemente con este planteamiento, la Ley entiende que dentro del urbanismo

no solo cabe incluir lo concerniente a las obras, edificaciones e instalaciones, sino

también lo relativo a usos y actividades y que en muchos supuestos se va a producir

una interconexión indudable entre las actividades pretendidas y los locales donde se

van a desarrollar éstas cuando necesiten al efecto la ejecución de obras de

adaptación. Por lo que la solución legal extremeña trata de armonizar los aspectos

liberalizadores y de simplificación de trámites requeridos por la Directiva

Comunitaria, con la necesidad de preservar las licencias como técnica de control

previo urbanístico para aquéllas materias dónde el urbanismo queda excluido del

ámbito de aplicación de esta norma europea; básicamente el urbanismo edificatorio.

En consecuencia la implementación pretendida de la Directiva se articula del modo

siguiente:

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A. Implementación mediante la sustitución del control previo por otro a posteriori.

Esta finalidad de la Ley LINCE se consigue mediante la modificación de los

artículos 172, 180 y 184 del texto inicial de la LSOTEX, con la intención de dejar

de someter a control previo de licencia urbanística determinados actos de

aprovechamiento y uso de suelo que permiten sustituir ésta por la comunicación

previa:

A.1. Así nos encontramos con la siguiente nueva redacción del artículo 172

de la Ley:

«Artículo 172. Régimen de comunicación previa.

Quedan sujetos al régimen de comunicación previa al Municipio los actos de aprovechamiento y uso del suelo no incluidos en el ámbito de aplicación del artículo 180 y, en particular, los siguientes:

a. Las obras que modifiquen la disposición interior de las edificaciones, cualquiera que sea su uso, y siempre que no afecten a la estructura.

b. Las obras de mera reforma que no supongan alteración estructural del edificio ni afecten a elementos catalogados o en trámite de catalogación

c. El cerramiento de fincas, muros y vallados. d. La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares,

provisionales o permanentes. e. La colocación de carteles y vallas de propaganda visibles desde

la vía pública. f. La instalación de invernaderos. g. La primera ocupación o, en su caso, habitabilidad de las

construcciones y la apertura de establecimientos, salvo que, en este último caso, esté sujeta a autorización ambiental.

h. El cambio de uso de los edificios, construcciones e instalaciones cuando no comporten obras sujetas a licencia urbanística conforme al artículo 180.

i. Las obras que hayan de realizarse con carácter provisional. j. Las parcelaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas

o predios en cualquier clase de suelo, no incluidas en proyectos de reparcelación.»

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De esta regulación se desprende que las materias a las que se hace

referencia en las letras a. b. c. d. e. f. i. y j. que antes necesitaban

licencia urbanística en su modalidad de licencia de edificación, obra o

instalación (antes artículo 180 de la Ley), sólo necesitarán ahora

comunicación previa, siempre que no afecten a la estructura del

inmueble.

Y, asimismo, que las materias a las que se hace referencia en las letras

c. y h. (antes artículo 184 de la Ley), tampoco necesitarán licencia

urbanística en su modalidad de uso o actividad cuando,

respectivamente no estén sujetas a autorización ambiental o no

comporten obras sujetas a licencia urbanística.

La nueva redacción de este precepto a pesar de la determinación

expresa relativa a que los mencionados actos de aprovechamiento y

uso del suelo se sujetan al régimen de comunicación previa no ha

variado en enfoque inicial que tenía la LSOTEX de considerar que la

comunicación previa tiene un carácter residual, pues de su texto se

desprende que además del listado de materias que ahora se contiene y

que hemos comentado, quedarán sujetas a comunicación previa

aquellos otros que, conforme a la nueva redacción del artículo 180 no

necesitan licencia urbanística. El listado del artículo 172 no puede

constituir por ello un numerus clausus, y obligará a los Ayuntamientos a

complementar este precepto, como después expondremos,

estableciendo cuáles son los otros supuestos en los que va a regir la

comunicación previa, además de los expresamente establecidos en

ambos preceptos.

A.2. En la nueva redacción del artículo 180 nos encontramos que, además

de continuar el sistema de lista, heredado del artículo 1 del Reglamento

de Disciplina Urbanística de 1978, los propios supuestos ahí

incardinados, ahora en número inferior como consecuencia de haberse

sustituido el régimen de licencia por el de comunicación previa para

alguno de ellos, tampoco constituye un número cerrado, pues también

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quedarán sujetos a licencia como antes los supuestos de obras,

edificación e instalaciones no numerados en el precepto, pero que

deben quedar sometidos a esta técnica de intervención previa por así

venir establecidos en los respectivos planes de urbanismo.

Al igual que en los supuestos de comunicación previa, deberán los

Municipios por medio de sus Ayuntamientos, revisar cuáles otros

supuestos conforme a su planeamiento y ordenanzas urbanísticas,

también antes requerían licencia para establecer, en su caso, el régimen

de comunicación previa, para el futuro.

En esta tarea, y si como muestra vale un botón, hay que celebrar, a mi

modo de ver, que, conforme a la nueva redacción del artículo 180,

todavía queden sujetos a licencia urbanística los movimientos de tierra,

desmonte y explanación en cualquier clase de suelo, pero podríamos

preguntarnos la oportunidad y conveniencia de sujetar en el futuro

exclusivamente a la comunicación previa las nivelaciones de terrenos de

“escasa entidad”, definiendo en las ordenanzas municipales los

necesarios parámetros para integrar ese concepto jurídico

indeterminado; reservando las licencias urbanísticas sólo para grandes

movimientos de tierra.

A.3. Por lo que respecta al artículo 184, ya hemos destacado que se

adelgaza su contenido para trasladar al régimen de comunicación previa

la primera ocupación, habilitabilidad y apertura no sujeta a autorización

ambiental o el cambio de uso de edificaciones cuando no comporten

obras sujetas a licencias.

Además de celebrar este cambio de régimen, no podemos pasar por

alto la enorme incidencia que en esta materia tiene la legislación

ambiental, por lo que, una vez más, se pone de manifiesto la necesidad

de que los Ayuntamientos aborden una regulación completa y detallada

que integre en los procedimientos correspondientes las determinaciones

que se contienen en dicha legislación sectorial.

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B. Implementación mediante la simplificación de trámites administrativos.

La nueva redacción de los artículos 176, 177 y 179 de la LSOTEX ejemplifica

la voluntad de la Ley LINCE de implementar la Directiva Comunitaria

adoptando determinaciones con esta finalidad. Así:

• En el artículo 176, relativo al procedimiento general:

Se sustituye el deber de acreditar el derecho bastante para edificar

mediante una declaración responsable. Personalmente hubiera

deseado que se hubiera aprovechado la modificación de la LSOTEX

para aclarar el viejo debate doctrinal relativo a si dicho artículo se

refiere a justificar el cumplimiento de los deberes urbanísticos por

configurarse el derecho a edificar como derecho-deber; o se trataba

solo de acreditar una pretendida titularidad o autorización dominical.

Se establece también la declaración responsable para acreditar las

autorizaciones concurrentes, así como, con carácter general, se

establecen mecanismos de declaración responsable para

autopronunciarse el solicitante acerca de la legalidad de la actuación

que se pretende.

Se reduce el plazo para resolver y notificar sobre la solicitud de

licencia a quince días, y se establece que en la resolución se utilizará

como motivación el informe técnico emitido, tanto por personal al

servicios de las entidades locales como –importante novedad– por

algún organismo oficial colegiado de acreditación técnica.

• En el artículo 177 merece la pena destacar:

Que el sentido del silencio administrativo y, como no podía ser de otro

modo después de la Directiva Comunitaria, seguirá siendo positivo,

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pero se reduce ahora a diez días el plazo en el que debe emitirse la

certificación del acto presunto.

Se introduce la muy importante determinación relativa al deber que

tiene el beneficiario de la licencia otorgada por los servicios

administrativos de comunicar al Ayuntamiento al inicio de la obra con

diez días hábiles de antelación, pudiendo durante ese plazo la

Administración, apreciar que la licencia contraviene la legislación y

declarar motivadamente la suspensión de la misma, hasta tanto se

corrijan los vicios de que adolezca.

Es interesante también destacar que se incorpora ahora este precepto

la determinación de que la nulidad de pleno derecho de los actos

administrativos queda expresamente limitada a los actos expresos o

presuntos que de modo grave o manifiesto vulneren la legislación o el

planeamiento urbanístico.

• En el artículo 179, destacar:

Para la contratación de servicios con las compañías suministradoras

no será necesario aportar cuando la contratación sea definitiva, la

cédula de habitabilidad salvo cuando se trate de locales compatibles

con viviendas.

En este precepto en su nueva redacción se mantiene exclusivamente

la previsión de que la actuación para la que se contrata los servicios

necesita licencia urbanística, extremo que habrá que acreditar antes

del suministro. Sin embargo, pudiera ocurrir que, ahora, algún

aprovechamiento o uso del suelo también requiera algún suministro.

Debería este precepto haber abordado sistemáticamente esta

posibilidad e indicar la justificación de haber efectuado la

comunicación previa.

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III. LA DECLARACIÓN RESPONSABLE Y LA COMUNICACIÓN PREVIA COMO TÉCNICAS DE SUSTITUCIÓN DE LICENCIAS Y AUTORIZACIONES.

Las técnicas de declaración responsable y comunicación previa, desde una

perspectiva general, van a introducir en nuestro ordenamiento jurídico un elemento

hasta ahora prácticamente desconocido, pues nuestro sistema jurídico administrativo

tradicionalmente ha pivotado en torno a la licencia o autorización como técnica de

control previo. Por lo que es justo reconocer que en estos primeros momentos va a

producir una notable desazón en todos los operadores jurídicos que se ven

obligados a utilizar unas técnicas nuevas que, en algunos casos, les puede generar

la sensación de que estar ante situaciones de inseguridad jurídica en su aplicación,

generadora de eventuales irregularidades y responsabilidades.

Declaración responsable y comunicación previa han constituido los instrumentos

para implementar en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva Comunitaria de

Servicios 2006/123 CEE, al ser introducido con carácter general por la Ley 25/29,

conocida coloquialmente como Ley Onmnibus al añadir un nuevo artículo 71 bis a la

Ley 30/1992, distingue esta figura del modo siguiente:

- Comunicación previa viene a ser aquel documento mediante el que los

interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus

datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho

o el inicio de una actividad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70.1.

- Declaración responsable, por su parte, debemos entender que nos estamos

refiriendo a un documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo

su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa

vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su

ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se

compromete a mantener su cumplimiento durante el período de tiempo inherente

a dicho reconocimiento o ejercicio.

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Ambas instituciones, una vez recogidas con carácter general en la normativa estatal

básica, por la transposición de la normativa comunitaria indicada, se han

incorporado a la legislación urbanística autonómica. Sin embargo vamos a examinar

ahora que al utilizarse una u otra se obtienen diferentes consecuencias jurídicas:

a) La declaración responsable para la ejecución de obras de reforma de edificios, construcciones o instalaciones en la normativa urbanística valenciana.

La Ley 12/2010, de 21 de julio, de Medidas Urgentes para Agilizar el Ejercicio de

Actividades Productivas y la Creación de Empleo, en su artículo primero añade una

Disposición Adicional Décima a la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, Ley Urbanística

Valenciana, en la que se opta por la declaración responsable y no por la

comunicación previa para la ejecución de obras de reforma de edificios,

construcciones o instalaciones. Las características esenciales de la regulación

serían las siguientes:

- El ámbito material de la declaración responsable se circunscribe como queda

dicho a las obras de reforma de edificios, construcciones o instalaciones.

- Los Ayuntamientos mediante ordenanza municipal regularán requisitos y

condiciones que permitan ejecutar estas obras.

- No se admite la declaración responsable para las obras que supongan alteración

estructural de edificio, modificación general de fachadas o elementos

catalogados de inmueble.

- La declaración responsable surtirá los efectos que la normativa aplicable atribuye

a la licencia municipal.

- La declaración responsable, acompañada por la documentación prevista al

respecto en la ordenanza municipal habilita para el inicio inmediato de las obras,

sin perjuicio de la potestades municipales de comprobación o inspección.

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Al haber optado la legislación valenciana por la declaración responsable en vez

de la comunicación previa, en el sentido que lo ha hecho la legislación

extremeña, además de la importante habilitación reglamentaria que en aquélla

Comunidad se concede a las Entidades locales para completar las

determinaciones legales, pudiera tener otras consecuencias prácticas. En este

sentido podemos decir que si el ciudadano con la declaración responsable puede

iniciar inmediatamente las obras, no se va a generar para la Administración

municipal actividad administrativa previa alguna, con la importante repercusión

que esto tiene en torno a la tasa por los servicios urbanísticos correspondientes.

Si no existe actividad administrativa generadora del hecho imponible de la tasa,

difícilmente esta se va a poder percibir, aunque la Ley valenciana otorgue a la

comunicación los efectos jurídicos de la licencia. La reciente jurisprudencia del

Tribunal Supremo va en la dirección de señalar que lo realmente esencial es la

actividad administrativa para generar el hecho imponible de la tasa, con

indiferencia de la existencia o no de una retribución formal concediendo o

denegando la licencia. Aquí la tasa por el servicio urbanístico se concretará, no

en esta actividad de control previo, sino en la que se realice para la verificación y

control posterior.

b) La comunicación previa en la legislación urbanística extremeña como técnica de control previo atenuado.

Los redactores de la Ley LINCE, al modificar el artículo 172 de la LSOTEX en el

sentido que antes expusimos cuando analizamos este precepto para la

comunicación previa, en Extremadura, podían también haber propuesto la

modificación del artículo 173 de la misma, relativo al régimen jurídico, sustituyendo

sus específicas determinaciones por la referencia a que bastaría para articular la

comunicación previa, la formulación de una declaración responsable en los términos

del artículo 71 bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de

las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y

concordantes, artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

de Régimen Local y artículo 5 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones

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Locales. Así, como hemos visto lo ha hecho la Comunidad Autónoma valenciana,

donde ni siquiera se habla de comunicación previa.

Aquí, en Extremadura, sin embargo, se ha optado por la técnica de la comunicación

previa, y no por la declaración responsable. Con acierto, se ha preferido mantener el

régimen jurídico propio que ya tenía la comunicación urbanística previa en

Extremadura, sin modificar el artículo 173 de la LSOTEX, que, de alguna manera,

diseña la actividad comunicada como una actividad fuertemente condicionada.

La comunicación previa en Extremadura, sigue configurada en nuestro

ordenamiento urbanístico como un sistema atenuado de control previo. A esta

conclusión podemos llegar si observamos la redacción de este precepto:

« Artículo 173 Procedimiento de comunicación previa

1. El promotor de los actos, las operaciones y las actividades a los que sea aplicable el artículo anterior, deberá comunicar su realización al menos quince días naturales antes del comienzo de ésta. La comunicación deberá ir acompañada de una descripción suficiente del acto, la operación o la actividad y de fotocopia de las concesiones o autorizaciones que legalmente sean preceptivos de conformidad con la restante normativa que sea aplicable.

2. Transcurridos los quince días naturales a los que se refiere el apartado anterior sin que se haya practicado notificación de resolución alguna obstativa conforme al apartado siguiente, el promotor podrá realizar el acto, ejecutar la operación o desarrollar la actividad en los términos proyectados. La inactividad de la Administración no implicará la subsanación de los defectos o irregularidades que presente el acto, la operación o la actividad objeto de comunicación.

3. Dentro de los quince días naturales siguientes a la comunicación, el Municipio podrá:

a) Señalar al interesado la necesidad de solicitar una licencia o autorización urbanística en los términos que se regulan en la Sección siguiente.

b) Requerir del interesado ampliación de la información facilitada, en cuyo caso, se interrumpirá el cómputo del plazo, reiniciándose una vez cumplimentado el requerimiento.

4. El Municipio informará a las Administraciones competentes, de las comunicaciones cuyo objeto les afecte.>>

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Del tenor literal de este precepto se desprende que a diferencia del sistema de

declaración responsable previsto en la legislación urbanística valenciana, aquí sí que

se va a desarrollar una actividad administrativa municipal tendente a, con carácter

previo al inicio de las obras, determinar si la actuación pretendida requiere o no

licencia. Tanto si se emite por el Alcalde resolución obstativa o no, para llegar a la

conclusión que corresponda, habrá que realizar una actividad municipal de carácter

administrativo, jurídico y técnico que fundamente la posición municipal. Es decir,

que esa actividad generará el correspondiente procedimiento cuyas características

esenciales serían las siguientes:

En la fase de iniciación del procedimiento:

La comunicación del acto pretendido deberá de acompañar, además de la

descripción de éste, de una fotocopia –no de una declaración responsable–

de los permisos y autorizaciones que requiera el acto conforme a la

legislación sectorial.

Cumplidos dichos requisitos, se entenderá que el titular del acto o uso

sujeto a la comunicación previa, podrá ejercerlo si en el plazo de 15 días a

contar desde la presentación de la comunicación, a la entidad local ésta no

manifiesta de forma motivada su oposición. Es decir, la simple

comunicación por sí misma, no habilita para la actuación.

En la fase de instrucción del procedimiento:

La entidad local, en el plazo de preaviso de 15 días, podrá requerir al

interesado la ampliación de la información solicitada, o bien directamente

señalar al mismo la necesidad de solicitar una licencia o autorización

urbanística en los términos previstos por la propia ley.

Además, el requerimiento formulado al interesado que practica la

comunicación previa, interrumpirá el cómputo del plazo del que dispone los

Ayuntamientos para proceder al estudio de la documentación aportada, así

como para la iniciación de la actuación comunicada por el interesado.

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En la finalización del procedimiento:

Lo característico aquí es que, si la actividad pretendida resulta conforme

con el ordenamiento jurídico, según el control previo municipal, no será

necesario dictar resolución expresa.

No obstante, si del control se deriva la disconformidad con el ordenamiento

urbanístico, la entidad local deberá resolver y notificar con expresión de

recursos procedentes, la imposibilidad de ejercitar la actividad pretendida, y,

en su caso, la necesidad de tramitar la correspondiente licencia urbanística.

La inactividad de la Administración durante el plazo de estudio de la

comunicación, no impide y, consiguientemente, tampoco consolida

situaciones irregulares; esto significa que la Administración podrá exigir el

cumplimiento de la normativa vulnerada incluso con posterioridad al plazo

referido, pudiendo además obligar, si así corresponde, al ciudadano a

tramitar la correspondiente licencia.

Por último, y como cierre del bloque garantista que contiene este precepto,

hay que precisar que la realización de los actos previstos en el mismo sin la

debida comunicación previa, se considerarán clandestinos a los efectos

prevenidos en la propia Ley del Suelo en materia de disciplina urbanística.

La doctrina suele ubicar tanto la declaración responsable como la comunicación

previa, siguiendo a García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, dentro de la

categoría de actos del administrado, que requieren para crear situaciones jurídicas la

concurrencia de la un acto administrativo de respuesta.

Sin embargo debemos considerar que el debate no puede plantearse

exclusivamente con categorías jurídicas abstractas, pues la situación jurídica viene

en cada caso establecida por la norma correspondiente que determina el alcance y

las consecuencias jurídicas de ambas figuras.

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No obstante, y de seguirse lo que indica la doctrina, deberíamos precisar que

cuando en la comunicación previa extremeña hay una resolución obstativa ya se

produce un acto administrativo de respuesta, y cuando no se produzca ésta, por no

estar legalmente prevista una resolución administrativa, tampoco habría

inconveniente, por razones de seguridad jurídica, que en el desarrollo reglamentario

de la LSOTEX se articulara como acto administrativo de respuesta no una resolución

que tuviera efectos constitutivos, lo que casaría mal con el sentido de la Directiva

comunitaria y su implementación con la autonómica urbanística extremeña, sino más

bien, debiera tener un defecto meramente declarativo de que ha transcurrido el plazo

para que la Administración municipal realice la declaración obstativa. Conectaríamos

entonces con una institución similar que es el certificado de acto determinado por

silencio administrativo. Solo que aquí, el transcurso del plazo que la Administración

municipal tiene para emitir resolución obstativa, no determina una resolución

administrativa por silencio, pues el interesado no solicita licencia urbanística, sino

que se limita exclusivamente a comunicar a la Administración la actuación que

pretende. Se certificará pues exclusivamente sobre el hecho, sin mayor alcance

jurídico que el derivado de poder acreditar esta circunstancia.

Esta reflexión adquiere especial importancia cuando nos referimos a algunos de los

citados actos, sujetos por el artículo 172 a la comunicación previa, donde se generan

consecuencias y no solo para los interesados en el procedimiento y para la

Administración Pública, sino para el tráfico jurídico general. Pensemos, por ejemplo,

que, a partir de ahora, con la Ley LINCE, se sujetarán al régimen de comunicación

previa las “parcelaciones o cualesquiera otros actos de división de fincas o predios

en cualquier clase de suelo, no incluidas en proyectos de reparcelación”.

En este sentido es conocido que los notarios y registradores de la propiedad tienen

el deber de no proceder a autorizar e inscribir respectivamente, escrituras de división

de terrenos sin que se haya acreditado previamente el otorgamiento de la licencia de

parcelación o segregación, la innecesariedad de la misma o la necesaria aprobación

del correspondiente instrumento de gestión urbanística. Así se establece, con

carácter básico en el artículo 17 del Texto Refundido vigente de la Ley estatal del

Suelo del año 2008.

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Pues bien, incluso en este caso, el nuevo sistema de comunicación previa no tiene

por qué generar inseguridad jurídica, pudiéndose establecer protocolos de

actuación, o el certificado a implementar reglamentariamente como hemos expuesto,

que permitan a estos funcionarios tener constancia de la no existencia de resolución

municipal obstativa que impida formalizar la segregación o parcelación comunicadas

en documento público. Todo ello sin perjuicio de considerar también que la Ley

LINCE podía haber adaptado la regulación de las parcelaciones urbanísticas

contenidas en los artículo 39, 40 y 41 de la LSOTEX, pensados para cuando las

mismas estaban sujetas a licencia municipal, al nuevo régimen de comunicación

previa.

Todo este sistema de prevenciones y cautelas establecidos en nuestra Ley del

Suelo de Extremadura nos permite confirmar la hipótesis de que nos encontramos

ante un sistema de control previo, aunque atenuado más que ante una técnica de

total liberalización de determinados actos de aprovechamiento y uso del suelo.

Abundando en la idea de que nos encontramos ante un sistema de control previo

atenuado, y ya para finalizar la reflexión que venimos realizando al respecto, basta

examinar la nueva regulación en materia de obras y usos provisionales que se

contiene en el artículo 187 de la Ley. Se sigue hablando aquí de autorización en la

nueva redacción de este precepto, si bien ahora se establece que, para obtenerla se

seguirá el régimen del artículo 173, relativo a la comunicación previa.

Se podría haber suprimido la expresión autorización, pues al igual que el vocablo

licencia, hacen referencia ambos a la necesidad de obtener una resolución expresa.

En definitiva, en esta materia de obras y usos provisionales, el control previo es

todavía menos atenuado, pues parece querer indicarnos el precepto, que en

cualquier caso habrá que adoptar una resolución expresa concediendo la

autorización.

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IV. LA NECESIDAD DE COMPLEMENTAR EL MARCO JURÍDICO EXPUESTO MEDIANTE LAS ORDENANZAS LOCALES.

Desde la promulgación de la leyes de trasposición 17 y 25/2009, se puso de

manifiesto la necesidad de que las entidades locales aprobaran ordenanzas donde

se establecieran medidas propias tendentes a implementación de la Directiva

Comunitaria de Servicios, desde la convicción que ésta obliga a todo los poderes

públicos incluidos los gobiernos locales. Eso ha ocurrido con muchas entidades

locales de Extremadura y en concreto de la provincia de Badajoz.

La tardanza en la aprobación de la Ley LINCE generó un vacío normativo que

muchas entidades locales no supieron cómo completar, pues la necesidad expuesta

de implementar la Directiva Comunitaria chocaba con la ausencia de normativa

autonómica en materia de licencias y autorizaciones urbanísticas, cuya regulación es

competencia autonómica y las entidades locales fueron prudentes por considerar

que debería ser la Comunidad Autónoma de Extremadura la que llevara a cabo la

transposición, por ser esta materia de su competencia exclusiva; por lo que,

consecuentemente, las ordenanzas locales aprobadas hasta la entrada en vigor de

la Ley LINCE, pudieran no reflejar adecuadamente la casuística que esta Ley depara

a los Ayuntamientos extremeños, principales destinatarios de la regulación

autonómica.

Sin embargo, tras la aprobación de la Ley 12/2010, de modificación de la Ley del

Suelo de Extremadura, consideramos necesario completar el marco jurídico

autonómico mediante ordenanzas locales, por los siguientes motivos:

• La propia LSOTEX, después de su modificación, habilita en diversos preceptos a

las entidades locales para que, fundamentalmente en cuestiones

procedimentales, éstas aprueben ordenanzas. No contiene en materia de

comunicación previa una habilitación tan nítida como la que contiene la Ley

valenciana antes aludida, pero, en general, en esta materia podemos destacar la

importancia que nuestra Ley otorga a las ordenanzas municipales aludiendo a

que, conforme su artículo 176.4, no se podrán adquirir por silencio administrativo

facultades en contra de las ordenanzas municipales, equiparándose aquí las

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ordenanzas municipales con leyes, planes, proyectos y programas. Y esto es así

por el simple hecho de que el procedimiento de otorgar licencias en dicho

precepto es supletorio del que puedan establecer mediante ordenanzas las

Entidades locales. Si defendemos la idea de que la comunicación previa es un

sistema de control previo atenuado en el que alguna actividad administrativa hay

que realizar, no estaría demás que las ordenanzas municipales definieran

determinadas cuestiones faltas de regulación hasta ahora en la ley. Por ejemplo,

si debe emitirse informe jurídico y técnico que fundamenten el ejercicio o no de la

resolución obstativa, y a quién corresponde emitirlos.

• En esta materia resultan de aplicación normas estatales y autonómicas, por

ejemplo, de comercio y protección ambiental que inciden notablemente cuando

no se solapan en los procedimientos de licencias o autorizaciones municipales,

incluidos los procedimientos de comunicación previa. Se necesita determinar en

cada supuesto concreto la incardinación de esta normativa sectorial, y esto se

puede conseguir razonablemente mediante las ordenanzas locales. Así, por

ejemplo, el artículo 69 de la Ley 5/2010, de Prevención y Calidad Ambiental de

Extremadura, permite que los Ayuntamientos puedan incluir en las ordenanzas

municipales la necesidad de someter a comunicación ambiental otras actividades

no incluidas en el Anexo VII de esta Ley. Emerge pues la conveniencia de

incardinar esta opción municipal en las ordenanzas a las que nos estamos

refiriendo, estableciendo una regulación sistemática de supuestos sujetos a

comunicación previa o a licencia con la determinación municipal relativa a

comunicación ambiental. Articulando, incluso, en esa norma lo concerniente a la

transmisión de la actividad sujeta a comunicación ambiental para lograr un

conjunto de disposiciones claras, precisas e integradas en un texto normativo.

• Aunque los artículos 172, 180 y 184 señalan en concreto materias objeto de

comunicación previa y de licencia, como expusimos con anterioridad, la materia

regulada en cada uno de estos preceptos admite supuestos concretos que van a

necesitar clarificación, en aras de la necesaria seguridad jurídica, para su

adecuada adscripción a uno u otro régimen. Se trataría de depurar el contenido

de cada uno de los supuestos, contemplados en la regulación autonómica, para

someter al régimen de comunicación previa todos aquellos supuestos de usos y

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actos de menor importancia, que quedarían en la órbita de la comunicación

previa. En definitiva, desarrollar la determinación legal en toda la casuística

posible.

• Establecer con toda claridad los documentos que, en cada caso, deben aportar

los ciudadanos en el régimen de comunicación previa. El artículo 173 antes

analizado, establece que se iniciará el procedimiento mediante la comunicación

acompañada de:

La descripción suficiente del acto, operación o actividad.

Las fotocopias de las concesiones o autorizaciones que sean preceptivos.

La descripción suficiente del acto es un concepto jurídico indeterminado que

habrá que integrar en una ordenanza municipal. ¿Cuál es la descripción

suficiente, por ejemplo, de una segregación? ¿Debe aportarse un simple croquis

o un plano a escala? ¿Debe ir firmado el plano por algún colegiado en el

ejercicio, o, no siendo obligatorio sería conveniente que se aportara firmado?

¿Deben aportarse los antecedentes demaniales y urbanísticos o no es

necesario? Todas estas interrogantes pueden plantearse, además de las

específicas de cada caso, respecto a cualquiera de los otros actos sujetos a

comunicación previa en nuestra Ley del Suelo.

Por otro lado, y en cuanto a las autorizaciones o concesiones, cuya fotocopia hay

que aportar, también habrá que determinar cuáles son éstas. Indicando

claramente, por ejemplo, cuándo en cada caso concreto y específico hay que

aportar comunicación ambiental o se resulta necesario acompañar autorización

ambiental, o en su caso, calificación urbanística o declaración de evaluación

ambiental en suelo no urbanizable sustitutiva de aquélla.

Bien es verdad que los Ayuntamientos pueden y deben establecer protocolos de

actuación y documentos que faciliten al ciudadano la comunicación de su

actuación, pero los mismos solo alcanzarán la nota de obligatoriedad necesaria

cuando se incorporen a una norma jurídica, es decir, a una ordenanza local.

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• También resulta necesario, en orden a la justificación de la necesidad de

completar el marco jurídico autonómico con las ordenanzas locales, entender

que debe quedar regulado el régimen de la inspección urbanística, a la que la

LSOTEX le da enorme importancia, pero regula muy parcamente, por lo que si

no se determina en norma local esta institución urbanística, se generarán

enormes dosis de inseguridad jurídica y desacierto en la actuación cotidiana de

autoridades municipales y agentes; que, a partir de ahora, será mas patente

cuando muchos actos de aprovechamiento y uso del suelo quedan sujetos al

régimen de comunicación previa, y, por ende, más necesitados de una

regulación clara y precisa de la inspección urbanística. Nos estamos refiriendo,

obviamente, no a la inspección urbanística que corresponde realizar a la Junta

de Extremadura, sino a la que la LSOTEX atribuye a los municipios.

El hecho de señalar como conclusión de mi intervención la necesidad de

completar el régimen jurídico mediante ordenanzas locales, no impide tener

también claro las siguientes cuestiones:

La posibilidad de innovar jurídicamente qué tienen las entidades locales en

la materia queda constreñida a la necesaria observancia del sistema de

fuentes en nuestro ordenamiento jurídico, por lo que no podrán vulnerarse

normas emanadas de otros poderes públicos, conforme al reparto

constitucional de competencias.

La regulaciones que aprueben las entidades locales al respecto, sin que

deban ser necesariamente idénticas, lo que casaría mal con el principio de

autonomía local, sí deberían suponer un esfuerzo de homogeneización para

dar soluciones parecidas a supuestos análogos; pues esta es una

aspiración de los ciudadanos, que muchas veces operan incluso en todo el

territorio extremeño.

La necesaria actuación de los entes locales debe realizarse sin perder la

perspectiva que se contempla en la Directiva Comunitaria, de desregulación

y simplificación de trámites. Para evitar que el miedo al vacío que puede

provocar la utilización de esta técnica nueva en nuestro ordenamiento, cuál

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es la comunicación previa, unido al subconsciente reglamentista en el que

nos hemos ligado a nuestra formación jurídica tradicional, nos lleve a

conseguir el efecto contrario deseado.

En definitiva, para obrar correctamente en esta cuestión no podemos olvidar

las determinaciones generales al respecto que se establecen en la Ley

2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, que al modificar, en su

artículo 41, el artículo 84 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las

Bases del Régimen Local, establece las siguientes reglas al respecto:

84.bis. Solo se podrán someter a licencia u otro medio de control preventivo

aquellas actividades que afecten a la protección del medio ambiente o del

patrimonio histórico-artístico, la seguridad o la salud pública, o que

impliquen el uso privativo y ocupación de los bienes de dominio público,

siempre que la decisión de sometimiento esté justificada y resulte

proporcionada.

84.ter. “Cuando el ejercicio de actividades no precise autorización

habilitante y previa, las entidades locales deberán establecer y planificar

los procedimientos de la comunicación necesarios, así como los de

verificación posterior del cumplimiento de los requisitos precisos para

el ejercicio de la misma por los interesados previstos en la legislación

sectorial.”

Así pues, y una vez establecido por la legislación urbanística extremeña los

supuestos de comunicación previa, lo que queda pendiente por las razones

antes apuntadas, y dando también cumplimiento al nuevo artículo 84.ter de

la Ley de Régimen Local, es establecer y planificar los procedimientos de

comunicación previa urbanística y los de verificación posterior, completando

la normativa autonómica, en el sentido conforme antes expresado; sin

perjuicio, lógicamente de las competencias de la Junta de Extremadura

para el desarrollo reglamentario de nuestra Ley del Suelo.

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BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA PARA LA REDACCIÓN DE ESTA PONENCIA:

• Ferrán Torres Cobas: “Los desafíos de la “Directiva Bolkestein” para las entidades locales: el adiós a las licencias y el posible renacer de las ordenanzas locales” Revista electrónica CEMCI, número 4: julio-septiembre 09. http://www.cemci.org/revista/revista4/pdf/articulo1.pdf

• Francisco Antonio Cholbi Cachá,: “El Régimen de la Comunicación Previa, las Licencias de Urbanismo y su Procedimiento de Otorgamiento”. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados. Editorial La Ley, 2010.

• Emilio Aragonés Beltrán: “Incidencia en la Tributación Local de la Directiva de Servicios”. Puede consultarse a través de la página de la Fundación Democracia y Gobierno Local, de las Diputaciones provinciales, en la siguiente URL http://www.gobiernolocal.org/pdf/03_EmilioAragones.pdf

• Venancio Merino Estrada: “La incidencia de la Directiva de servicios 2006/123/CE en el urbanismo”. Revista de estudios locales. Cunal, ISSN 1578-9241, Nº. 122, 2009.

• José Antonio Bonilla Ruiz: “La intervención administrativa local en las

actividades de servicios y el alcance de las ordenanzas municipales tras las reformas administrativas derivadas de la Directiva de servicios”. El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, nº 21, quincena del 15 al 29 de noviembre de 2010. Editorial La Ley.

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