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Compendio de Doctrinay Jurisprudencia

Industria y Comercio

SUPERINTENDENCIA

República de Colombia

de los Servicios No Domicialiariosde Telecomunicaciones

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SUPERINTENDENTE

DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Jairo Rubio Escobar

SUPERINTENDENTES DELEGADOS

Giancarlo Marcenaro JiménezJorge Bernardo Jaeckel KovacsSamuel Díaz Escandón

SECRETARIA GENERAL

Claudia Rizo Illera


diagramador10

Nota

5

L

Presentación

l crecimiento exponencial de la telefonía móvil en Colombia duran-te la última década y la masificación del acceso a la internet han convertido estos servicios no domiciliarios de telecomunicaciones en elemento fundamental de las comunciaciones y de las operaciones de comercio.

Prueba irrefutable del hecho anotado es el representativo incremento del número de abonados móviles activos, que alcanzó los 8.394.030 en el tercer trimestre de 2004, lo cual significó un crecimiento del 36% respecto de los 6.186.206 a finales del 2003, superando así mis-mo el número de líneas fijas que al finalizar septiembre de 2003 lle-gaba a 7.405.471, con una marcada tendencia decreciente.

Estos son, pues, argumentos más que suficientes para que deba pre-dicarse como de cardinal importancia, desde la perspectiva del dere-cho del consumo, la divulgación de los principales pronunciamientos de las Altas Cortes y de esta Superintendencia, quien tiene a su cargo la tutela de los derechos de los consumidores de los servicios no do-miciliarios de telecomunicaciones.

Esta publicación es un esfuerzo más de la Superintendencia hoy a mi cargo, para fortalecer a los consumidores y hacerlos verdaderamente activos en el ejercicio de sus derechos. No si razón ha sostenido el Consejo de Estado que “el respeto del derecho de los usuarios y sus-criptores es el fin último al cual se encaminan las exigencias o normas de calidad establecidas en el contrato de concesión y la regulación del servicio”.

Un consumidor informado es el punto de partida en la búsqueda de la equidad en las relaciones del mercado.

Jairo Rubio EscobarSuperintendente de Industria y Comercio


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Compendio de Doctrina y Jurisprudencia de los ServiciosNo Domicialiarios de Telecomunicaciones

Págs.

DECISIONES DE LA SUPERINTEDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

DENUNCIAS POR POSIBLES VIOLACIONES A LAS NORMASDE PROTECCIÓN AL SUSCRIPTOR O USUARIO DE SERVICIOSNO DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES. ............................................ 13

Audiencia de conciliación. La no asistencia en los procesos que se adelantenante la Superintendencia en materia de protección al consumidor, no essancionable. Resolución No. 36853 del 24 de diciembre de 2003. ........................ 15

Cláusula de permanencia mínima. Sólo puede suscribirse por una vez al iniciode la ejecución del contrato. La regulación vigente prevé, como excepcióna dicha regla, el caso en que el operador financie o subsidie un nuevoequipo terminal. Resolución No. 3555 del 31 de enero de 2002. ........................... 18

Devolución de dinero. El reintegro de sumas de dinero ordenado al operadorcomo consecuencia de la decisión de exonerar de un pago al suscriptor,sólo procede cuando éste ha efectuado la cancelación de los valores cuyadevolución se ordena. Resolución No. 539 del 24 de enero de 2004. .................... 28

Facturación. Oportunidad. Los operadores de servicios de telecomunicacionesdeben facturar los consumos, a más tardar en el período de facturación siguientea aquél en que se realizan. Concepto de consumo. Resolución No. 27921 del 11de noviembre de 2004. ........................................................................................... 31

Información resumida del consumo. La información resumida del consumo de vozque el operador de al suscriptor o usuario, debe ser exacta y corresponder alperíodo comprendido entre el último corte de facturación y el límite temporal queestablezca el operador, que en ningún caso será superior a 48 horas previas a laconsulta. Resolución No. 34608 del 9 de diciembre de 2003. ................................ 38

Información resumida del consumo. Los operadores de servicios de telefonía móvilestán en la obligación de suministrar a sus suscriptores, en forma gratuita a travésde la línea de atención al cliente, la información resumida de su consumo de voz.Resolución No. 5053 del 16 de marzo de 2004. ..................................................... 42

Mensajes de texto enviados desde internet. Se exonera al suscriptor del pago de loscobros generados por mensajes enviados a su equipo terminal desde el portalde internet del operador, por cuanto aquél no tiene control directo respectode la utilización de dicho servicio. Resolución No. 16312 del 17 de junio de 2003. 50

Indice



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Modificación de contratos. Son improcedentes las modificaciones unilateralesde las condiciones del contrato de prestación de servicios. Resolución No. 7738del 1º de abril de 2004. ........................................................................................... 55

Peticiones, quejas y reclamos. El ejercicio del derecho a presentar peticiones,quejas y reclamos no puede derivar consecuencias negativas para el suscriptor.Se sanciona la decisión del operador de no prorrogar los contratos de los suscriptoresque presentaron quejas y obtuvieron decisiones favorables en la apelación.Resolución No. 26664 del 24 de septiembre de 2003. ........................................... 60

Peticiones, quejas y reclamos. No atención oportuna. Legalidad de la sanciónpor no atención oportuna de peticiones, quejas y reclamos y procedimiento aplicablepara su imposición. Resolución No. 26761 del 27 de octubre de 2004. ................. 71

Propaganda comercial con incentivos. Es engañosa la propaganda comercialcon incentivos cuando no se transmite, en el mensaje, la existenciade circunstancias adicionales que impiden el acceso a los beneficios ofrecidos.Resolución No. 7956 del 14 de abril de 2004. ........................................................ 84

Propaganda comercial con incentivos. Se sanciona la omisión de un aspectoesencial en la información suministrada a través de la propaganda comercialcon incentivos. Resolución No. 21960 del 6 de septiembre de 2004. ..................... 93

Propaganda comercial con incentivos. Suficiencia de la información. Se sancionaal operador por omitir la existencia de una condición esencial para accedera los incentivos. Resolución No. 13745 del 30 de abril de 2001. ............................ 102

Propaganda comercial con incentivos. Suficiencia de la información. Se archivauna actuación administrativa al establecerse que el operador informó suficientementeacerca de las exigencias para contratar el servicio en la modalidad pospago.Resolución No. 1386 del 29 de enero de 2004. ...................................................... 107

Publicidad engañosa. Se sanciona el ofrecimiento de un porcentaje máximode descuento del 99% por la adquisición de un equipo terminal para laprestación del servicio de telefonía móvil, a pesar de que en la práctica se exigíala compra de dos equipos terminales para acceder al descuento, que en ningúncaso alcanzaba el porcentaje de rebaja del 99% anunciado. ResoluciónNo. 13736 del 30 de abril de 2001. ........................................................................ 112

Publicidad engañosa. Facultades jurisdiccionales. Desarrollo del conceptode consumidor medio o racional. Campaña publicitaria, contenido del mensajetransmitido y su valoración frente a las normas sobre información contenidasen el decreto 3466 de 1982. Resolución No. 41 del 13 de enero de 2004. ............. 122

Publicidad engañosa. Publicidad comparativa. Publicidad de tono excluyente.Se sancionó a un operador por utilizar períodos diferentes para la comparaciónde sus resultados con los de otros operadores y emplear fórmulas distintas en elcálculo de las cifras de unos y otros. Se precisan los conceptos de publicidadcomparativa y de publicidad de tono excluyente. Resolución No. 10033del 11 de mayo de 2004. ........................................................................................ 133

Págs.


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Suspensión del servicio por agotamiento del cupo de crédito. La fijaciónde un cupo de crédito no contraría la regulación vigente y procede la suspensióndel servicio como consecuencia de su agotamiento. Resolución No. 31961del 21 de noviembre de 2003. ................................................................................ 142

Suspensión del servicio por verificación de datos. Es válida la suspensión del serviciopor parte del operador cuando no pueda corroborar la veracidad de la informaciónsuministrada por el suscriptor en el momento de firmar la solicitud de servicio.Resolución No. 31907 del 20 de noviembre de 2003. ............................................ 145

Tarjetas prepago. Vigencia. La vigencia de las tarjetas prepago a partir de su primerautilización, puede ser fijada libremente por el operador y su contabilización se iniciael día en que se produce la carga de la tarjeta. Resolución No. 25156 del 29de agosto de 2003. .................................................................................................. 150

Terminación del contrato. Omisión por parte del operador de telefonía móvilen relación con el área de cubrimiento del servicio y su incidenciaen la terminación del contrato. Resolución No. 13628 del 24 de junio de 2004. .... 154

CONCEPTOS SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Aplicación de la regulación en el tiempo. El artículo 7.1.24 de la resoluciónCRT 087 de 1997, modificado por la resolución CRT 1040 de 2004, es aplicablea contratos suscritos con anterioridad a la entrada en vigenciade la variación normativa. ....................................................................................... 163

Televisión por suscripción. La Superintendencia de Industria y Comerciono es competente. Su competencia en materia de protección al consumidores de naturaleza residual. Existe norma expresa que le asigna a la ComisiónNacional de Televisión la facultad de resolver las peticiones y quejas de losparticulares o ligas de televidentes relacionadas con el contenido y calidad De la programación, la publicidad de los servicios de televisión y en generalsobre la cumplida prestación del servicio por parte de los operadores. ................... 165

Vigencia del decreto 990 de 1998. Se entiende subrogado con la expedición,por parte de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, del Régimende Protección a Suscriptores y Usuarios de Servicios de Telecomunicaciones. ........ 172

DECISIONES JURISDICCIONALES

Sentencia del H. Consejo de Estado del 27 de febrero de 2003.Al decidir sobre la demanda de nulidad presentada en contra de la CircularExterna No. 12 de 2001, el Consejo de Estado denegó las pretensionesal considerar que la Superintendencia de Industria y Comercio no adoptódecisiones propias, sino que se limitó a desarrollar su facultad de instruira los destinatarios de las normas sobre protección a suscriptores y usuariosde servicios no domiciliarios de telecomunicaciones sobre la forma comodeben cumplirse en particular las disposiciones relacionadas con elprocedimiento para la atención de peticiones, quejas y reclamos. .......................... 179

Págs.



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Sentencia del H. Consejo de Estado del 24 de julio de 2003.Publicidad engañosa con incentivos. Información veraz y suficiente. El incentivobuscaba promover e incentivar el uso de los servicios de telefonía móvil celulary telefonía pública básica conmutada de larga distancia, aspecto que no fueinformado a través de la propaganda comercial, como tampoco lo fue el hechode que el uso de los mismos tendría el costo que les era propio. ............................. 192

Fallo de Tutela del Consejo Seccional de la Judicatura – Sala JurisdiccionalDisciplinaria del 23 de septiembre de 2002.Se precisa que el acceso al servicio de telefonía móvil celular no constituyeun derecho fundamental a la luz de lo normado en la Constitución Políticade 1991, razón por la cual su amparo por vía de tutela es abiertamenteimprocedente. La pretensión del actor, relacionada con la conservaciónde condiciones contractuales es de rango contractual. ............................................ 202


DECISIONESDE LA SUPERINTENDENCIADE INDUSTRIA Y COMERCIO


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DENUNCIAS POR POSIBLES VIOLACIONES A LAS NORMASDE PROTECCIÓN AL SUSCRIPTOR O USUARIO DE SERVICIOS

NO DOMICILIARIOS DE TELECOMUNICACIONES

Si usted es una persona natural o jurídica y considera que han sido violados sus derechos como usuario o suscriptor de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, tales como la telefonía móvil (TMC y PCS), el sistema de acceso troncalizado (“Trunking”), el sistema de acceso y conexión a la Internet, los sistemas de buscapersonas, etc., debe pre-sentar la correspondiente queja o reclamo ante la empresa prestadora del servicio o ante la Superintendencia de Industria y Comercio quien, siguiendo el procedimiento establecido por la ley, dará traslado al operador; éste debe responder dentro de los quince (15) días hábiles siguientes.

Si usted no está conforme con la respuesta, presente el recurso de reposición y en subsidio el de apelación, simultáneamente ante el mismo operador, solicitando que se revoque, modifique o aclare la decisión adoptada.

Estos recursos deben presentarse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de recibo de la comunicación que contenga la decisión. El recurso de reposición será resuelto por el operador y el de apelación por la Superintendencia de Industria y Comercio.

La Superintendencia de Industria y Comercio conoce de los siguientes asuntos:

1. Del recurso de apelación, en el evento en que el operador resuelva el recurso de re-posición de manera desfavorable a sus intereses como suscriptor o usuario. Para tal efecto, el operador cuenta con diez (10) días hábiles, contados desde la fecha en que resuelva el recurso de reposición, para trasladar el expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio.

2. De las actuaciones administrativas cuando la petición, queja, reclamo o recurso de reposición no son resueltos por la empresa operadora dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su radicación.

3. De las actuaciones jurisdiccionales orientadas a ordenar efectividades de garantías, o el cese y difusión correctiva cuando un mensaje publicitario contenga información engañosa o no se adecue a las normas sobre protección al consumidor.

4. De las investigaciones administrativas por violación de las normas relativas a la cali-dad, idoneidad, garantías, marcas, leyendas, propagandas, la responsabilidad de sus productores, proveedores y expendedores.

En las actuaciones, distintas de la decisión del recurso de apelación, el procedimiento se inicia en el momento en que el usuario radica la solicitud en la Superintendencia de Indus-

Denuncias por PosiblesViolaciones a las Normas

de Protección al Suscriptoro Usuario de Servicios

No Domiciliarios de Telecomunicaciones



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tria y Comercio, la que es asignada al Grupo de Trabajo para Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones para su evaluación.

Como resultado de esa valoración, se determina si la queja debe ser traslada al operador, si se avoca su conocimiento, se ordena la práctica de pruebas o resuelve de plano, se so-licitan explicaciones indicando la posibilidad de celebrar audiencia de conciliación o se solicita más información al peticionario.

En caso de respuesta a la solicitud de explicaciones solicitando la celebración de audiencia de conciliación, de ser procedente se fija fecha, lugar y hora. Si hay conciliación se firma una acta, en caso contrario se deja constancia y se continúa con el procedimiento.

Posteriormente, se verifica si hay o no solicitud de pruebas. Si no hay solicitud de pruebas se evalúa la necesidad de ordenar de oficio su práctica. Para los casos en que sí hay decre-to de pruebas, se practican y se informa por estado sobre el resultado de las mismas, para comentarios de las partes.

Una vez evaluada la información recopilada se expide el acto administrativo que resuelve de fondo, el cual se notifica a quienes intervienen en la actuación.

REQUISITOS Y DOCUMENTOS NECESARIOS PARA EL TRÁMITE:

El afectado puede presentar su queja ante el operador de forma verbal o por escrito. En el caso de que decida hacerlo de manera escrita (y esta indicación es válida para presentar una petición, queja, reclamo o recurso), la solicitud deberá contener la siguiente información:

• Designación del operador al que se dirige. • Nombre y apellidos completos del solicitante y de su representante o apoderado, si lo

hay, con indicación del documento de identidad, dirección y teléfonos.• Objeto de la petición.• Las razones en que se apoya.• Relación de documentos que se acompañan y que sirven de soporte a la petición.• Firma del peticionario.• En el caso de denuncia por no atención oportuna por parte del operador, además de

los anteriores requisitos, se debe anexar copia de la respectiva petición o el recurso cuando fuere necesario, radicados ante el operador.

En caso de renuencia por parte de los operadores a efectuar la respectiva recepción de las peticiones, quejas, reclamos, el interesado podrá presentar la queja o reclamo ante la Superintendencia de Industria y Comercio, Delegatura para la Protección al Consumidor – Grupo de Trabajo para Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones, a fin de que éste efectúe el respectivo traslado al operador.


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RESOLUCIÓN No. 36853 DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2003

Radicación: 03054949

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 2

numeral 17 del decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en consideración a la de-nuncia presentada por el señor Albert Enri-que Mendiola Daza, con fundamento en las facultades otorgadas a esta Superintendencia por el numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 17 de julio de 2003 se ini-ció, mediante la expedición de la respectiva solicitud de explicaciones, la correspondien-te actuación en contra de la sociedad Co-municación Celular S. A. Comcel S. A. por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 1º, apartados “e” y “f”, 2º, 11, 13, 23 y 25 del Decreto 3466 de 1982.

SEGUNDO: Que como quiera que de acuerdo con lo señalado en el artículo 34 de la Ley 640 de 2001, en los procesos de protección al consumidor adelantados ante esta Superintendencia, durante el trámite la Entidad puede citar a las partes a audiencia de conciliación en relación con los intere-ses particulares involucrados, el 15 de agos-to de 2003 se convocó para tal fin tanto al quejoso como al representante legal de la sociedad investigada para que comparecie-

ran el 11 de septiembre de 2003. En esta fecha acudió únicamente el denunciante, hecho del cual se dejó constancia.

Como consecuencia de la inasistencia de una de las partes citadas, el 15 de septiembre de 2003 se produjo una nueva citación para adelantar la mencionada diligencia el 17 de septiembre siguiente, la que tampoco pudo cumplirse por cuanto no compareció el re-presentante legal de la empresa investigada.

TERCERO: Que surtido el trámite respecti-vo, se adoptó decisión de fondo mediante la Resolución No. 28746 del 7 de octubre de 2003, a través de la cual se impartió una or-den administrativa a la sociedad investiga-da, en el sentido de “… adoptar las medidas técnicas y de control a que hubiere lugar, tendientes a garantizar la prestación, para este asunto en particular específicamente en la modalidad prepago, de un servicio oportuno, continuo y eficiente, que cumpla con las condiciones mínimas de calidad e idoneidad.”.

CUARTO: Que la precitada resolución fue notificada mediante edicto No. 16864, fija-do el 22 de octubre de 2003 y desfijado el 5 de noviembre siguiente.

QUINTO: Que a través de comunicación radicada el 21 de octubre de 2003, el señor Albert Enrique Mendiola Daza, en calidad de denunciante, presentó recurso de repo-sición contra la resolución antes menciona-da, el que sustentó en los términos que a continuación se sintetizan:

En primer lugar, se refiere al hecho de que dentro del trámite de la presente actuación



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el representante legal de la compañía Comu-nicación Celular S. A. Comcel S. A. no jus-tificó su inasistencia, en dos ocasiones, a las citaciones que la Superintendencia le hiciera para la realización de una audiencia de con-ciliación, motivo por el cual considera que ha debido imponerse una sanción a la cita-da sociedad con fundamento en lo normado por el artículo 33 de la ley 640 de 2001, en consonancia con lo previsto por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

Sostiene, además, que las peticiones que radicó ante el operador no fueron atendidas dentro de la oportunidad legal, como tampo-co le fue solucionada la problemática regis-trada con los minutos que le fueron descon-tados, situación que motivó, precisamente, su denuncia ante la Superintendencia.

Como conclusión de la argumentación que viene de resumirse, solicitó a este Despacho la revocatoria de la resolución impugnada para que en su lugar se imponga una san-ción pecuniaria.

SEXTO: Que analizado el contenido de la decisión adoptada a través de la Resolución No. 28746 del 7 de octubre de 2003 frente a los argumentos expuestos por el recurrente, se advierte ex prima facie que éste carece de interés jurídico para recurrir el referido acto administrativo.

6. 1. Decisión favorable – ausencia de inte-rés jurídico para recurrir

En efecto, lo primero que debe advertirse es que la instrucción emitida por esta Super-intendencia fue de carácter amplio y no se refirió a devoluciones, reembolsos o abo-nos en tiempo o dinero, precisamente por-que en tal sentido se planteó la reclamación por parte del peticionario, quien no aportó en ningún momento durante el trámite de la actuación, ni posteriormente con la in-terposición del recurso que ahora ocupa la atención de este Despacho, información respecto de las tarjetas prepagas en relación con las cuales se registraron las anomalías que denunció ante esta Entidad.

No obstante lo anterior, en ejercicio de las facultades de vigilancia y control de las cua-les se encuentra revestida esta Superinten-dencia, se impartió la orden a la que viene de hacerse referencia orientada exclusiva-mente a asegurar que el quejoso reciba un servicio “… oportuno, continuo y eficiente, que cumpla con las condiciones mínimas de calidad e idoneidad.”.

No se evidencia, en consecuencia, que exis-ta fundamento alguno para solicitar la revo-catoria de dicha orden, en todo favorable al recurrente, máxime si se tiene en cuenta que éste no plantea ninguna fórmula distinta que le sea más beneficiosa que aquélla.

6. 2. Solicitud de imposición de multa

Ahora bien, en cuanto atañe a la petición de revocatoria de la resolución impugnada para que en su lugar se imponga una san-ción pecuniaria al operador investigado, es necesario realizar algunas precisiones en torno a los razonamientos que esgrime el li-belista como fundamento de su pretensión.

6. 1. 1. Conciliación – Inasistencia en trá-mites de protección al consumidor no es sancionable

El principal argumento expuesto por el li-belista se contrae a la aplicación que en su criterio debe darse al artículo 33 de la Ley 640 de 2001 en consonancia con el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil. En efecto, concluye ha debido imponerse una sanción a la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., toda vez que su repre-sentante legal no justificó su inasistencia a la audiencia de conciliación convocada en dos oportunidades por esta Superintendencia.

Así las cosas, ha de precisarse en primer lu-gar que el artículo 33 de la Ley 640 de 2001 regula exclusivamente el tema de la conci-liación dentro de los procesos que adelante la Superintendencia en los casos de compe-tencia desleal o prácticas comerciales res-trictivas, eventos en los cuales “… el Super-intendente podrá imponer las sanciones que por inasistencia se prevén en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.”.


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Pero no acontece lo mismo en los proce-dimientos que se surtan ante esta Entidad orientados a determinar la posible infracción a las normas sobre protección al consumi-dor, los que se encuentran reglados por el artículo 34 de la Ley 640 de 2001, el cual no contempla la posibilidad de que se imponga sanción alguna por la no comparecencia.

Ahora bien, como quiera que la imposición de una multa como resultado natural del ejercicio del ius puniendi radicado en cabe-za del Estado sólo puede obedecer a la apli-cación directa de la Ley y, en ningún caso, a aquélla que pudiera efectuarse por vía del principio de remisión ora por analogía, ha de entenderse claramente que la inclusión por parte del Legislador de la viabilidad de sancionar a quien injustificadamente deje de asistir a una audiencia de conciliación en procedimientos adelantados en los casos de competencia desleal o prácticas comer-ciales restrictivas, con exclusión deliberada de tal posibilidad en materia de protección al consumidor, sólo puede interpretarse en el sentido de que en estos últimos trámites no es procedente la aplicación de las medi-das de represión consagradas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil.

En conclusión, pretender imponer la san-ción contemplada en el canon 101 del Estatuto Procesal Civil, en el curso de una actuación adelantada en materia de protec-ción al consumidor, a quien desatienda sin justificación válida la citación formulada por esta Superintendencia para la celebra-ción de audiencia de conciliación, equivale a revestir de validez jurídica la aplicación por remisión o analogía de una norma de carácter sancionatorio, con lo cual –se in-siste- se desconocería de plano la proscrip-ción de tales prácticas en el ejercicio de la facultad sancionadora del Estado.

Como consecuencia de las precedentes con-sideraciones, no encuentra eco en esta sede la solicitud de revocatoria de la Resolución impugnada presentada por el reclamante, como tampoco su pretensión encaminada a

que la sociedad investigada fuera sanciona-da con fundamento en los argumentos ana-lizados en este proveído. Se confirmará, por ende, el acto administrativo recurrido.

En vista de lo anteriormente expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar integral-mente la Resolución 28746 del 7 de octu-bre de 2003, por las razones expuestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar per-sonalmente el contenido de la presente decisión administrativa al doctor Adrián Efrén Hernández Urueta, es su condición de representante legal de la sociedad Co-municación Celular S. A. Comcel S. A. y al señor Albert Enrique Mendiola Daza, iden-tificado con la Cédula de Ciudadanía No. 77.009.014 de Valledupar, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra ella no procede recurso alguno, por estar agotada la vía gubernativa.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Dada en Bogotá D. C., a los

SAMUEL DÍAZ ESCANDÓNSuperintendente Delegado

para la Protección del Consumidor

Notificaciones:

Sociedad: Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.

NIT: 800.153.993-7

Presidente: Adrián Efrén Hernández Urueta

Dirección: Calle 90 No. 14 - 37

Ciudad: Bogotá D. C.

Quejoso: Albert Enrique Mendiola Daza

Cédula: 77.009.014 de Valledupar

Dirección: Calle 142 No. 37 – 61, aparta-mento 401, interior 3

Ciudad: Bogotá, D. C.



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RESOLUCIÓN No. 3555DEL 31 DE ENERO DE 2002

Radicación No. 02000188


En ejercicio de sus facultadeslegales y en especial las

conferidas por los decretos 2153de 1992, 3466 de 1982, 1130 de 1999 y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Con fundamento en lo normado por los decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y, en particular, por el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, corresponde a esta Superinten-dencia ejercer las funciones de inspección, vi-gilancia y control en relación con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

SEGUNDO. La Circular Externa No. 002 de 2001 proferida por esta Superintendencia, estableció para los operadores de los servi-cios de telefonía móvil celular y trunking, la obligación de remitir los formatos que habi-tualmente empleen para los trámites que los usuarios adelanten ante la empresa, así como “… los modelos de contratos de prestación de servicios que utilicen, con los respectivos anexos relativos a las cláusulas de permanen-cia mínima inicial, sanciones o multas por terminación anticipada, prórroga automática y planes vigentes a la fecha de remisión.”.

Es oportuno destacar que si bien es cierto la citada Circular Externa fue subrogada por la Circular Única, ésta, en su numeral 1.6.1.3 del Capítulo Primero del Título III, acogió en su in-tegridad lo normado por aquélla, al prescribir:

“1.6.1.3. Remisión de formularios y con-tratosA más tardar el 7 de mayo 20011, los operadores deberán enviar copia de los

formularios para cada uno de los trámi-tes que hayan de surtir y del sistema de identificación, clasificación y ubicación de las PQR y recursos adoptados por el operador.

En los mismos términos, deberá enviarse la información a la que se hace referencia en el numeral 1.5 del presente capítulo.”

“1.5 Adecuación contractual

De conformidad con lo establecido en el artículo 7.5.15 de la Resolución 87 de 1997 de la CRT, los operadores deberán enviar a la Delegatura para la Protección del Consumidor, a más tardar el 7 de

mayo de 20012,1 los modelos de contra-tos de prestación de servicios que utilicen, con los respectivos anexos relativos a las cláusulas de permanencia mínima inicial, sanciones o multas por terminación anti-cipada, prórroga automática y planes vi-gentes a la fecha de la remisión.

La Superintendencia de Industria y Comer-cio organizará con los modelos y anexos remitidos, una base de datos de contratos y documentos. Para su conformación, el texto de los contratos y sus anexos deben enviarse en papel en la pro forma en que van a ser ofrecidos al público y en men-saje de datos (formato original y formato MS-WORD 95) vía Internet o en medio magnético (disquete 3 ½ ‘’ formateado con MSDOS), de acuerdo con la identifi-cación señalada en la Remisión de mode-los de contratos 3040- F02 anexo 1.6.

La Superintendencia podrá solicitar, en cualquier tiempo, las justificaciones téc-nicas, administrativas y económicas que considere pertinentes.

1 Esta obligación fue establecida en el numeral 6.1.3 de la circular externa N°002 del 26 de enero de 2001, ibidem, así: “Dentro de los 3 meses siguientes a la entrada en vigencia la presente circular...”.

2 Las obligaciones del presente capítulo fueron establecidas inicialmente en el numeral 5 de la circular externa N°002 del 26 de enero de 2001, publicada en el Diario Ofi cial N° 44320 del 7 de febrero de 2001, en los siguientes tér-minos: “ (...) dentro de los 3 meses siguientes a la entrada en vigencia de lo establecido en la presente circular (...)”.


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Conforme a la facultad prevista en el artí-culo 40 del decreto 1130 de 1999, la Su-perintendencia de Industria y Comercio podrá ordenar la modificación del conte-nido de estos actos y contratos en cual-quier tiempo. La ausencia de orden de modificación por parte de la Superinten-dencia no tiene ningún efecto en cuanto a la legalidad de los mismos.”

TERCERO. El 2 de enero de 2002 esta Superintendencia solicitó al representante legal de la compañía Bellsouth Colombia S. A., las explicaciones pertinentes relacio-nadas con el acatamiento de lo dispuesto en la Resolución 087 de 1997 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomu-nicaciones, en adelante CRT, tal como fue adicionada por el artículo 1º de la Resolu-ción 336 de 2000, igualmente emitida por la CRT, en relación con la cláusula de per-manencia mínima inicial.

Se procedió en tal sentido, toda vez que de la revisión del modelo contractual envia-do por la mencionada compañía, se pudo advertir que en el anexo correspondiente a la información sobre la cláusula de perma-nencia mínima inicial, se incluyó un texto del siguiente tenor:

“Periodo de permanencia mínima. El Sus-criptor se obliga a no terminar el contrato antes del vencimiento del período de per-manencia mínima señalado en este anexo, el cual se comenzará a contar de nuevo cada vez que adquiera un nuevo equipo terminal bajo cualquier clase de promo-ción o subsidio ofrecido por Bellsouth Colombia S. A., a partir de la fecha de su conexión o de la fecha en que entre en un plan tarifario que tenga esta condición. (…).” (Subrayado fuera del texto original)

CUARTO. En comunicación suscrita por el doctor Andrés Trujillo Maza, en su condi-ción de apoderado general de la compañía Bellsouth Colombia S. A., se dio respuesta al requerimiento formulado por esta Super-intendencia, en los siguientes términos:

En primer lugar, el apoderado de la compa-ñía se refirió al fundamento normativo en que se apoyó la Superintendencia para so-licitar explicaciones a la sociedad Bellsouth Colombia S. A., así como a las disposicio-nes que regulan el tema de la cláusula de permanencia mínima, en particular la Re-solución 336 de 2000 de la CRT, de cuyo contenido concluyó:

“a) Se definen las cláusulas de permanen-cia mínima.

b) Los períodos de permanencia mínima no están prohibidos.

c) Las cláusulas con períodos de perma-nencia mínima y lo relacionado con san-ciones o multas por la terminación anti-cipada del contrato, deberá ser materia que conste en un anexo independiente al contrato.

d) El anexo independiente deberá ser ex-presamente aceptado por el suscriptor.

e) Los operadores deberán presentarle al usuario alternativas de suscripción que no le impongan períodos de permanencia.

f) La validez de las cláusulas de perma-nencia mínima queda condicionada a dos requisitos de obligatorio cumplimiento: i) que conste en un anexo independiente expresamente aceptado por el usuario y ii) que al usuario se le hayan “presenta-do” alternativas de suscripción que no impongan períodos de permanencia.

g) Conforme a lo prescrito por los artícu-los 7.5.4 y 7.5.5, deberán observarse una serie de mandatos de orden formal para efectos de emplear las cláusulas de per-manencia mínima, tal y como ocurre con la redacción de las mismas, el tamaño de la letra que debe utilizarse y el color del papel en el cual se estipula el período de permanencia respectivo.”

A renglón seguido hizo alusión al contra-to de prestación de servicios, para precisar que son acuerdos legítimamente celebrados entre las partes por lo que son de obligato-



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rio cumplimiento al tenor de lo normado por el artículo 1602 del Código Civil. Agregó, así mismo, que lo anterior permite suponer que los contratos son suscritos por personas capa-ces y en ausencia de vicios del consentimien-to, donde el objeto contractual es lícito, a lo que se suma el hecho de que en la celebración de estos contratos no debe mediar solemni-dad alguna, excepción hecha de lo previsto por la Resolución 336 de 2000 en materia de cláusulas de permanencia mínima.

Precisó además, que los contratos en co-mento no adolecen de nulidad alguna en consideración a lo previsto en el artículo 1741 del Código Civil, de modo tal que de configurarse una cualesquiera de las causa-les de nulidad señaladas en la codificación citada, ésta deberá ser declarada por un juez de conformidad con lo establecido en los artículos 1742 y 1743 ejusdem, sin que ninguna otra autoridad del Estado pueda atribuirse dicha potestad.

Luego de calificar el contrato de prestación de servicios como de carácter conmutativo, aclaró que dicha naturaleza:

“… no se restringe exclusivamente a la pres-tación del servicio de telefonía móvil celu-lar, sino que emana de otros efectos econó-micos que han de tenerse en cuenta. Así, por ejemplo, ocurre con las condiciones de precio que se fijan para la compra o repo-sición de un equipo terminal, dependiendo de la permanencia del suscriptor y por ende al valor que está dispuesta la compañía a subsidiarle al usuario. En consecuencia, el compromiso económico que asume el usuario frente a BELLSOUTH en los casos en los que no tiene período de permanen-cia mínima será superior al del consumidor que sí suscriba el anexo independiente co-rrespondiente, por cuanto el retorno de los subsidios que el operador otorga quedarán sometidos a una situación indefinida.”

Frente a la cláusula de permanencia mínima, adujo que la sociedad Bellsouth Colombia S. A. ajustó el contenido de sus contratos a las disposiciones legales señaladas, imple-

mentando para ello el anexo independiente para la aplicación de la cláusula de perma-nencia mínima, cuyos elementos caracterís-ticos describió en los siguientes términos:

“a) Nunca se obliga a una persona a que suscriba la cláusula de permanencia mí-nima, pues su celebración depende del libre ejercicio de la voluntad privada.

b) Se suscribe al momento de celebrarse el contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones por parte del suscrip-tor y el operador.

c) Teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de prestación de servicios de te-lecomunicaciones, debe observarse que la suscripción del anexo independiente se efectúa desde antes de iniciarse la ejecu-ción del objeto convenido. En tal sentido significa que se realiza antes de iniciarse la ejecución del contrato.

d) Se pacta por una sola vez, es decir, que dicha cláusula de permanencia mí-nima se encuentra estipulada a partir del momento en que se celebra el contrato de prestación de servicios de telecomu-nicaciones por las partes, esto es, por el suscriptor y BELLSOUTH.

De otra parte, las condiciones del anexo independiente, se pactan por una sola vez, por cuanto las partes que intervienen en el negocio convienen exclusivamente en la cláusula de permanencia mínima al momento de suscribirse al contrato res-pectivo. Distinto al pacto sobre el término de permanencia y de las formalidades de que está revestido, se encuentra la mane-ra como ha de contabilizarse el período de permanencia mínima, factor que a continuación pasará a explicarse.

e) En lo que atañe a la contabilización del período de permanencia mínima, debe precisarse que éste se viene estipulan-do en una duración no superior a un (1) año. Así las cosas, la anualidad respec-tiva comenzará a contarse a partir de la suscripción del contrato de prestación de


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servicios de telecomunicaciones o cuan-do el suscriptor, encontrándose dentro del período de permanencia mínima, realice cualquiera de estas operaciones: (i) “ad-quiera un nuevo equipo terminal” ó (sic) (ii) “entre en un plan tarifario”.

De este modo, habiéndose pactado la cláusula de permanencia mínima por una sola vez y al inicio del contrato, la conta-bilización de la misma queda condicio-nada, dentro de la ejecución contractual, a que el suscriptor obtenga un nuevo equipo terminal o que se modifique a un nuevo plan tarifario, momento a partir del cual se comenzará a contar de nuevo el año de permanencia mínima.”

El apoderado general de Bellsouth Colom-bia S. A., justificó la procedibilidad de la prórroga de la cláusula de permanencia mí-nima, en el cambio de las condiciones eco-nómicas del contrato inicial, circunstancia que se materializa en el momento en que el suscriptor adquiere un nuevo equipo termi-nal o bien cuando cambia el plan tarifario.

Finalmente, atendidas las consideraciones expuestas, arribó el memorialista a las si-guientes conclusiones:

“a) BELLSOUTH ha cumplido con lo pre-visto en las Resoluciones 270 y 336, am-bas de 2000 y expedidas por la CRT, así como también por la Circular Externa 10 de 2001 proferida por la SIC.

b) Como ha quedado explicado, la cláu-sula de permanencia mínima se pacta por una (1) sola vez, estos (sic) es, al momen-to de suscribirse el contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones.

c) Adicionalmente, en lo que tiene que ver con el momento en que se conviene dicha cláusula, debe tenerse presente que su pacto se efectúa únicamente cuando se celebra el contrato de prestación de servicios de telecomunicaciones, lo cual implica que se realice únicamente “al ini-cio del contrato”, en los términos de lo previsto por la Resolución 336 de 2000.

d) De otra parte, evento que resulta dife-rente a que la cláusula se pacte “por una sola vez al inicio del contrato”, lo cons-tituye el hecho de la contabilización del término de un (1) año que viene empleán-dose, el cual se efectúa en los términos descritos en el literal (sic) d) del numeral anterior de este escrito.

e) Conforme a las anteriores explicaciones, se concluye que BELLSOUTH no ha viola-do las normas “sobre protección a los sus-criptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones”, por cuanto el anexo independiente que se ha venido empleando se pacta “por una sola vez al inicio del contrato”, dando alcance a lo previsto por el ordenamiento jurídico en punto a las cláusulas de permanencia mínima en los contratos de prestación de servicios de telecomunicaciones.

f) Cuando el suscriptor no efectúa cam-bio de equipo terminal o se modifica a un nuevo plan tarifario, el período de perma-nencia mínima se respeta conforme a lo previsto en le (sic) anexo independiente.”

Como prueba orientada a la verificación del cumplimiento por parte de la compañía de las normas sobre protección a los sus-criptores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, relacionadas con la cláusula de permanencia mínima, solicitó que se determine cuántas quejas han sido presentadas ante esta Superintendencia por la violación de dichas disposiciones, en las cuales esta entidad haya comprobado su efectiva vulneración.

QUINTO. Con fundamento en los argumentos expuestos por la sociedad Bellsouth Colom-bia S. A. impera hacer el siguiente análisis:

En relación con la competencia que le asis-te a esta Superintendencia para adelantar la presente actuación administrativa no existe duda alguna, puesto que el decreto 2153 de 1992 en consonancia con lo previsto en el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, la fa-cultan para llevar a cabo las investigaciones



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a que haya lugar por las presuntas infraccio-nes a las disposiciones vigentes sobre pro-tección a los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunica-ciones, aspecto éste que no es cuestionado por el apoderado general de la sociedad Be-llsouth Colombia S. A.

Ha quedado claro en las precedentes con-sideraciones, que esta investigación está orientada a determinar si con el texto inclui-do por la compañía Bellsouth Colombia S. A. en su contrato de prestación de servicio de telecomunicaciones, específicamente en el anexo independiente relacionado con la cláusula de permanencia mínima inicial, se ha vulnerado la normatividad vigente en materia de protección a los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Así las cosas, ha de partirse necesariamente del contenido de la disposición cuyo pre-sunto desconocimiento motivó la inicia-ción de la presente actuación. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, adicionado por el artículo 1º de la Resolución 336 de 2000, igualmente expe-dida por la CRT, la cláusula de permanencia mínima en los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, como es el caso de la telefonía móvil celular, se define en los si-guientes términos:

“Cláusula de periodo de permanencia mí-nima: Es la estipulación contractual que se pacta por una sola vez al inicio del contra-to, en la que el suscriptor se obliga a no terminar anticipadamente y sin justa cau-sa, su contrato de prestación de servicios públicos no domiciliarios de telecomuni-caciones, so pena de que el operador haga efectivas las sanciones a que haya lugar.” (Negrilla fuera del texto original).

Resulta indiscutible para esta Superinten-dencia que el concepto de cláusula de per-manencia mínima que viene de transcribir-se, prescribe tan solo dos condiciones que son de su esencia y, por ende, condicionan

su validez, a saber: que se estipule por una sola vez y que tal consagración se haga, ex-clusivamente, al inicio de la ejecución del contrato de prestación del servicio. Estos condicionamientos sustanciales fueron rati-ficados en el inciso final del artículo 7.5.4 de la citada resolución 087 de 1997 de la CRT, canon que fue incorporado por el artículo 2º de la resolución 336 de 2000 de la CRT, cuyo tenor literal se transcribe a continuación:

“Artículo 7.5.4. Condiciones para el es-tablecimiento de las cláusulas de per-manencia mínima, multas o sanciones para la terminación anticipada y pró-rrogas automáticas. En el caso de que se establezcan estipulaciones en cuan-to a multas o sanciones por terminación anticipada, períodos de permanencia mínima y de prórrogas automáticas, és-tas no serán aplicables a menos que en ellas consienta, de manera expresa y en documento aparte, el suscriptor.

Dicho documento deberá extenderse en un color diferente al del contrato, con una letra de tamaño no inferior a tres (3) milí-metros, de tal manera que sea fácilmente legible y diferenciable por el suscriptor.

Las cláusulas de permanencia mínima se pactarán por una sola vez y al Inicio del contrato.” (Negrilla fuera del texto original).

Ahora bien, una cláusula como la incluida por Bellsouth Colombia S. A. en el anexo independiente en el contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular a que se ha venido haciendo referencia en esta providencia, implica la prolongación o prórroga del período de permanencia mí-nima, en una o varias ocasiones durante la ejecución del contrato, en el evento de pre-sentarse una cualquiera de las varias hipó-tesis allí previstas, como sería el caso de un cambio de equipo terminal en promoción o en forma subsidiada por el operador ora el cambio de plan tarifario a uno que prevea esta condición.


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Antes de adentrarse en el estudio de los ar-gumentos expuestos por la sociedad inves-tigada, impera referirse por un momento a la naturaleza de la denominada cláusula de permanencia mínima, como quiera que, sólo a partir de su esencia, es posible entender la filosofía que inspiró a la Comisión de Regula-ción de Telecomunicaciones para regular esta materia en orden proteger los derechos de los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

En efecto, de tiempo atrás se ha venido pre-dicando la validez y viabilidad del estable-cimiento por vía contractual de las denomi-nadas cláusulas de permanencia mínima, de acuerdo con las cuales los operadores de los servicios de telefonía móvil celular y trunking fijan sanciones de carácter pecu-niario para los suscriptores que decidan dar por terminado en contrato antes del venci-miento de un plazo inicial, igualmente se-ñalado por el prestador del servicio.

Estas disposiciones contractuales surgieron como un mecanismo encaminado a lograr que las compañías operadoras recuperen la inversión realizada para la activación de cada una de las líneas que ponen a dispo-sición de sus suscriptores, lo que a su vez genera un efecto positivo para los usuarios, quienes deben pagar sumas menos eleva-das al momento de contratar.

Sin embargo, la existencia de reclamaciones constantes en relación con este aspecto, mo-tivó al ente regulador a adoptar medias ten-dientes a definir, precisar y limitar la inclu-sión de estas reglas contractuales, con el fin de que los suscriptores no quedasen vincula-dos a los operadores más allá del tiempo que fuera necesario para el rescate, por parte de éstos, de la inversión inicial, con lo cual se pretendió a la vez estimular el mejoramiento en la prestación del servicio para convertir este último aspecto en el principal factor de-terminante de la permanencia del suscriptor.

Así las cosas, es innegable que el espíritu de la regulación expedida, lejos de pretender

ampliar el espectro de acción de las cláusu-las contractuales de permanencia mínima, estaba orientado a delimitar sus efectos.

De regreso al asunto de la especie, impera re-ferirse a los argumentos expuestos por el apo-derado de la compañía Bellsouth Colombia S. A., el primero de los cuales está referido a las conclusiones iniciales a las que arriba luego del examen de la resolución 336 de 2000 de la CRT. Sobre el particular basta advertir que este Despacho comparte dichas conclusiones en la medida en que, tal como se asevera en la respuesta de la sociedad investigada a la solicitud de explicaciones formulada por esta Superintendencia, la mencionada normativi-dad define la cláusula de periodo de perma-nencia mínima, cuya inserción en los contra-tos respectivos obviamente no está prohibida y tiene plena validez siempre y cuando se incluya en un anexo independiente del con-trato con los requisitos de forma señalados, el que deberá ser aceptado expresamente por el suscriptor, a quien previamente se le han de haber presentado alternativas de contratación que no contemplen condiciones de perma-nencia mínima.

Un segundo fundamento esbozado por la sociedad investigada, está dirigido a reivin-dicar la legalidad de los contratos de presta-ción de servicios, los cuales, en criterio de la compañía, son suscritos libremente por personas capaces y sin que medie vicio al-guno del consentimiento respecto de estas últimas, razón por la cual considera que al tenor de lo normado por el Código Civil, la nulidad de los mismos sólo puede ser de-cretada por un juez previo el agotamiento del procedimiento a que haya lugar.

Al respecto no es necesario ahondar en ma-yores disquisiciones, como quiera que no es objeto de debate el que los contratos de prestación de servicios sean suscritos o no libremente por los respectivos suscriptores, como tampoco el hecho de que su even-tual nulidad por vicios en el consentimiento deba ser decretada con estricto apego a las reglas del procedimiento civil vigente.



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En tercer lugar, adujo el libelista que los contratos de prestación de servicios son de carácter conmutativo y que dicha naturale-za no nace exclusivamente de la existencia de las obligaciones recíprocas surgidas de la prestación del servicio de telefonía móvil ce-lular, sino que emana además de otras condi-ciones económicas, como aquéllas referidas al precio que se fija para la compra o reposi-ción de equipos terminales dependiendo de la permanencia del suscriptor, toda vez que este último factor incide en el mayor o me-nor subsidio que otorgue la compañía.

Justificó, entonces, la consagración de la cláu-sula sub exámine en el hecho de que, en las hipótesis planteadas en el anexo relacionadas con el cambio del equipo terminal o del plan tarifario, se concreta un cambio de las condi-ciones económicas del contrato que amerita la revisión de las estipulaciones referidas a la permanencia del suscriptor y, en consecuen-cia, su replanteamiento a partir de la materiali-zación del correspondiente evento, momento desde el cual se iniciaría el conteo del nuevo lapso de vinculación mínima.

Sobre el particular se torna indispensable traer a colación el tema tratado anterior-mente, relacionado con la finalidad de la cláusula de permanencia mínima, pues como se dijo líneas arriba, es su naturaleza la que permite el adecuado entendimiento de las disposiciones regulatorias cuya ob-servancia por parte de Bellsouth Colombia S. A. es materia de examen.

Sin duda, la filosofía que inspiró la Resolu-ción 336 de 2000 de la CRT era la de evi-tar que los operadores mantuvieran a sus suscriptores vinculados a los contratos de prestación de servicios de manera indefini-da mediante la prórroga de los períodos de permanencia mínima, a tiempo que buscó que los adquirentes del servicio tuviesen claro conocimiento de la existencia y carac-terísticas de la cláusula de permanencia mí-nima. Todo para permitir, por supuesto, que las compañías pudiesen recuperar durante la fase inicial de ejecución contractual, la

inversión realizada para la puesta en fun-cionamiento del correspondiente abonado.

Siguiendo este derrotero, mal puede enten-derse que, como lo sugiere el memorialista, puedan presentarse durante la ejecución del contrato una multiplicidad de períodos de permanencia mínima que obliguen al suscriptor a prolongar su vinculación con el prestador del servicio, máxime cuando tales extensiones del plazo encuentran amparo únicamente en la supuesta variación de las condiciones económicas, determinada por la adquisición de un nuevo equipo terminal o el cambio de plan tarifario, con lo cual se pretende asimilar estas dos situaciones a aquélla generada por la activación de un abonado celular nuevo, circunstancias esta última que sí justifica la existencia de la cláusula de permanencia mínima.

En un último esfuerzo argumentativo, el apo-derado de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., asevera que el anexo independiente del contrato al que se ha hecho recurrente mención en este proveído, se ajusta en todo a lo exigido por la normatividad que regula la materia.

Es así, como afirma que dicho anexo es aceptado y, en consecuencia, firmado por los adquirentes del servicio en forma libre, de modo que nadie es obligado a suscribir la cláusula de permanencia mínima. Nada hay que agregar a esta afirmación, pues no ha sido siquiera sugerido a lo largo de esta actuación administrativa que la sociedad in-vestigada haya compelido en forma alguna a los potenciales suscriptores para refrendar la estipulación contractual bajo examen en contra de su voluntad.

Sin embargo, es igualmente oportuno ad-vertir que los contratos de prestación del servicio de telefonía móvil celular emplea-dos por Bellsouth Colombia S. A., son de aquéllos que la doctrina ha denominado como de adhesión, por cuanto uno de los sujetos de la relación contractual fija la to-talidad de las condiciones que rigen la eje-cución de lo pactado, en tanto la otra parte


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se limita a aceptar o rechazar el contrato en su integridad.

Ahora bien, como quiera que esta particu-lar característica de los contratos de adhe-sión ha contribuido a que quien elabora el modelo de contrato incluya cláusulas que puedan resultar lesivas de los intereses de la otra parte y que ésta puede aceptar final-mente por la necesidad de adquirir el bien o servicio, el Estado ejerce su facultad regu-ladora, especialmente cuando de servicios públicos se trata, y establece con carácter perentorio los límites dentro de los cuales pueden ser desarrolladas la distintas estipu-laciones contractuales.

Es claro, entonces, que aquéllas condiciones contractuales que excedan las talanqueras impuestas por las diferentes disposiciones que regulan los contratos de adhesión, no pueden producir efecto alguno, ni siquiera en los even-tos que el suscriptor haya consentido en ellas al expresar, con su firma, su aquiescencia.

Resulta, pues, irrefragable el hecho de que el consentimiento del suscriptor no resulta en modo alguno suficiente para convalidar el desconocimiento por parte del operador, de las normas sobre protección a los sus-criptores y usuarios de los servicios no do-miciliarios de telecomunicaciones.

Visto lo anterior, resta referirse a un último aspecto planteado por el apoderado de la compañía investigada, esto es, que con el pluricitado anexo se cumple a cabalidad con las exigencias contenidas en la resolu-ción 336 de 2000 de la CRT, por cuanto se suscribe por una sola vez al inicio del con-trato, sin que para ello interese, en criterio del libelista, el hecho de que la fecha a par-tir de la cual comience la contabilización del período de permanencia pueda variar durante la ejecución del contrato.

Al respecto lo primero que hay que precisar es el sentido de la expresión “por una sola vez al inicio del contrato”. Y en este senti-do, nada más alejado de la filosofía que ins-pira la norma, que la tesis del investigado,

puesto que al fijar que se pacte la cláusula de permanencia mínima por una sola vez, no se quiso decir que se acordaran por una sola vez una pluralidad periodos de per-manencia mínima con fechas de iniciación inciertas condicionadas a eventos futuros como el cambio de plan o la compra o re-posición de un equipo terminal.

Muy por el contrario, lo pretendido por el ente regulador fue darle certeza al suscrip-tor en torno a la fecha de iniciación y la du-ración exacta del período de permanencia mínima inicial, a fin de que, superado ese lapso, aquél pudiera dar por terminado el contrato en cualquier momento. Esta fina-lidad no se lograría en el evento en que se acepte el planteamiento de Bellsouth Co-lombia S. A., ya el suscriptor podría verse en la necesidad de acudir a un cambio de plan o reposición de equipo terminal, y con ello se le ataría una vez más por un período de vinculación igual al pactado al comien-zo de la ejecución contractual.

Menos aún puede aceptarse que la suscrip-ción de la cláusula se pacte al inicio del contrato, puesto que al presentarse una de las situaciones contempladas en el anexo para la contabilización de un nuevo perío-do de permanencia mínima, es en ese ins-tante en el que se acuerda el nuevo lapso y éste empieza a correr.

Corolario de lo expuesto, es incuestionable para este Despacho que la cláusula de per-manencia mínima debe ser una sola y su iniciación debe coincidir con el comienzo de la ejecución contractual, sin que sea via-ble, bajo ninguna circunstancia, el estable-cimiento de posteriores términos de vincu-lación mínima.

Se colige así, que la compañía Bellsouth Colombia S. A. infringió lo previsto en el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, adicionado por el artícu-lo 1º de la Resolución 336 de 2000, igual-mente expedida por la CRT, en relación con la cláusula de permanencia mínima en los servicios no domiciliarios de telecomunica-



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ciones, así como lo dispuesto sobre el mismo aspecto en el inciso final del artículo 7.5.4 de la citada resolución 087 de 1997 de la CRT, tal como fue incorporado por el artículo 2º de la resolución 336 de 2000 de la CRT.

Resta sólo hacer una referencia a la solicitud que bajo el epígrafe de “pruebas” presentó el apoderado de la compañía investigada. Pretende que como prueba de la observan-cia de las disposiciones relacionadas con la protección de los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de teleco-municaciones, se establezca cuántas quejas han sido presentadas ante esta Superinten-dencia por la violación de dichas disposi-ciones, en las cuales esta entidad haya com-probado su efectiva vulneración.

Así las cosas, es claro para este Despacho que no se atenderá favorablemente esta solicitud, en la medida en que dicha pro-banza no resulta conducente para los fines de esta investigación. En efecto, mal puede pretenderse que la determinación de una infracción a las disposiciones orientadas a la protección de los consumidores, deba demostrarse a partir del número de actua-ciones adelantadas por el ente de vigilancia y control en tal sentido; o, como lo sugiere el libelista, que el acatamiento de las nor-mas en cita se pueda deducir de la ausencia de quejas presentadas por tal concepto.

En suma, puede colegirse que la ausencia de reclamaciones presentadas por los suscrip-tores y/o usuarios de los servicios no domi-ciliarios de telecomunicaciones en relación con el preciso aspecto a que se ha contraído el presente proveído, lejos de validar la con-ducta de la sociedad investigada, demanda, como en efecto ocurrió, la intervención ofi-ciosa de esta Superintendencia.

SEXTO. Como consecuencia de lo expues-to y con el fin de establecer la sanción que corresponde imponer a la sociedad Bell-south Colombia S. A., impera referirse en primer lugar a la facultad sancionadora de que se encuentra revestida esta entidad, la cual está contenida en el numeral 5 del ar-

tículo 2º del decreto 2153 de 1992, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ARTÍCULO 2º. Funciones. La Superin-tendencia de Industria y Comercio ejer-cerá las siguientes funciones:

(…)

5. Imponer, previas explicaciones, de acuerdo con el procedimiento aplicable, las sanciones que sean pertinentes por violación de las normas sobre protección al consumidor, así como por la inobser-vancia de las instrucciones impartidas por la Superintendencia.

(…).”

En ejercicio de la atribución que viene de mencionarse, en virtud de la cual esta Su-perintendencia puede aplicar sanciones de carácter administrativo cuando se incum-plan, como en el presente caso, las normas vigentes en materia de protección al con-sumidor, específicamente respecto de los suscriptores y/o usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, con fundamento en lo previsto en el artículo 65 del código contencioso administrativo, se impondrá a la sociedad Bellsouth Colombia S. A., una sanción pecuniaria en favor de la Nación en cuantía de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo).

SÉPTIMO. Determinada, como efectiva-mente lo está, la infracción por parte de la compañía Bellsouth Colombia S. A. de las disposiciones contenidas en la resolución 087 de 1997 de la CRT, en relación con la cláusula de permanencia mínima, resta úni-camente pronunciarse en torno a la modifi-cación del contrato utilizado por dicha so-ciedad, específicamente del anexo que con-tiene la estipulación contractual en estudio.

A ello se procederá en ejercicio de la facultad de que haya revestida esta Superintendencia, contenida en el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente:

“La Superintendencia de Industria y Co-mercio es la autoridad de inspección,


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vigilancia y control de los regímenes de li-bre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y ve-lará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el De-creto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordi-narias y siguiendo para el efecto el procedi-miento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superinten-dencia de Industria y Comercio y en rela-ción con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia conta-rá, en adición a las propias, con las facul-tades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y po-drá ordenar modificaciones a los contra-tos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicacio-nes o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régi-men de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. (Negrilla fuera del texto original)

La Superintendencia de Industria y Co-mercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdicciona-les que le fueron otorgadas por en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección al consumidor.”

Como consecuencia de lo expuesto, se or-denará a la compañía Bellsouth Colombia S. A., que proceda a modificar, en los términos indicados en el cuerpo de esta providencia, el contenido del anexo en el que se plasma la cláusula de permanencia mínima, de for-ma tal que se entienda que la misma se es-tipula únicamente por una sola vez al inicio del contrato, sin que sea posible su prolon-gación o prórroga, o la configuración de una nueva durante la ejecución contractual, tal

como lo dispone la resolución 087 de 1997 de la CRT, modificada por la resolución 336 de 2000 igualmente proferida por la CRT.

Para el cumplimiento de la orden de modifi-cación contractual que habrá de impartirse en el acápite resolutivo de esta resolución, la compañía Bellsouth Colombia S. A. de-berá atender las instrucciones que a conti-nuación se precisan:

a) Respecto de la totalidad de los contratos vigentes, suscritos con el “Anexo modifi-catorio al Contrato para la prestación de servicios de Telecomunicaciones” que ha ocupado la atención de esta Delega-tura, la sociedad Bellsouth Colombia S. A. procederá, en un lapso no superior a treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de este proveído, a informar en forma individual a cada uno de los suscriptores, mediante comunicación remitida a la dirección registrada ante la compañía, sobre la modificación intro-ducida al citado anexo.

b) La modificación del “Anexo modificato-rio al Contrato para la prestación de ser-vicios de Telecomunicaciones” operará en forma inmediata en relación con los contratos que se suscriban a partir de la ejecutoria de la presente resolución.

En mérito de lo expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la so-ciedad Bellsouth Colombia S. A., con NIT. 830.037.330-7, una sanción pecuniaria, en favor de la Nación, por la suma de veinte millones de pesos ($ 20.000.000.oo), por las razones expuestas en la anterior motivación.

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecu-niaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 05000110-6, código rentístico No. 03 o a nombre del DTN – Superintendencia de In-dustria y Comercio, NIT: Tesoro Nacional 899.999.090. En el recibo deberá indicar el número del expediente y el número de



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resolución que impuso la sanción. El pago deberá acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consignación, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la ejecuto-ria de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. Ordenar a la com-pañía Bellsouth Colombia S. A., que pro-ceda a modificar, en los precisos términos indicados en el cuerpo de esta providencia, el contenido del anexo del contrato de pres-tación de servicios en el que se plasma la cláusula de permanencia mínima, de forma tal que se entienda que la misma se estipula únicamente por una sola vez al inicio del contrato, sin que sea posible su prolonga-ción o prórroga, o la configuración de una nueva durante la ejecución contractual, tal como lo dispone la resolución 087 de 1997 de la CRT, modificada por la resolución 336 de 2000 igualmente proferida por la CRT.

ARTÍCULO TERCERO. Notificar perso-nalmente el contenido de esta resolución al doctor Larry Smith, representante legal de la compañía Bellsouth Colombia S. A., quien puede ser citado en la Calle 100 No. 7 - 33, en la ciudad de Bogotá, D. C., haciéndole entrega de una copia de la misma y advir-tiéndole que contra ella procede el recurso de reposición interpuesto ante el Superin-tendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.


CARLOS GERMÁN CAYCEDO ESPINELSuperintendente Delegado


Notificaciones:Doctor Larry SmithRepresentante legal de la compañía Bell-south Colombia S. A.NIT. 830.037.330-7Calle 100 No. 7 - 33Bogotá, D. C.




En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 2 del

artículo 17 del Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que en consideración a la de-nuncia presentada por la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez, con fundamento en las facultades otorgadas a esta Superinten-dencia por el numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 6 de agosto de 2003 se inició, mediante la expedición de la respectiva solicitud de explicaciones, la correspondiente actuación en contra de la sociedad Bellsouth Colombia S. A. por el presunto incumplimiento de lo ordenado por esta Entidad mediante la Resolución No. 19177 del 25 de junio de 20023.

SEGUNDO: Que surtido el trámite respec-tivo, se adoptó decisión de fondo mediante la Resolución No. 28754 del 7 de octubre de 2003, a través de la cual se decidió “Ar-chivar las diligencias relacionadas con la queja presentada por la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez contra la sociedad Be-llsouth Colombia S. A.”.

TERCERO: Que la Resolución No. 28754 del 7 de octubre de 2003, fue notificada mediante edicto No. 17085, fijado el 27 de octubre de 2003 y desfijado el 10 de no-viembre siguiente.

CUARTO: Que a través de la comunicación radicada en esta Superintendencia el 14 de

3 La Resolución No. 19177 del 25 de junio de 2002, resolvió el recurso de apelación subsidia-riamente interpuesto por la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez contra la decisión empre-sarial emitida por Bellsouth Colombia S. A.


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noviembre de 2003, la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez, en calidad de quejo-sa, presentó recurso de reposición contra la Resolución No. 28754 del 7 de octubre de 2003, el que fundamentó, en síntesis, de la siguiente manera:

Luego de hacer una reseña de los fundamen-tos de la resolución impugnada así como de las consideraciones de la Resolución No. 19177 del 25 de junio de 2002, presenta primer argumento jurídico el supuesto in-cumplimiento contractual en el que habría incurrido la sociedad Bellsouth Colombia S. A., al modificar unilateralmente la fecha de iniciación del mismo del 29 de diciembre de 2001 al 2 de diciembre de esa anuali-dad, con lo que terminó cobrando por un servicio que no se utilizó y por minutos que nunca fueron empleados.

En segundo lugar, cuestiona el que esta Enti-dad haya aceptado la acreditación de cum-plimiento allegada por Bellsouth Colombia S. A., pues considera que el operador ha debido ajustar la facturación a los períodos pactados y reintegrar la suma ordenada in-cluyendo el IVA, los intereses cobrados así como la indexación.

Agrega que si bien es cierto la resolución que decidió el recurso de apelación no im-parte ordena alguna en relación con el re-porte a centrales de riesgo, no lo es menos que con posterioridad a su expedición se entero de la existencia del mismo y de su materialización cuando aún se encontraba en trámite su reclamación, motivo por el cual incluyó dicho aspecto en la queja que dio lugar a la actuación dentro de la cual se profirió la determinación impugnada.

Finalmente, aduce que la resolución cues-tionada no se pronunció tampoco en rela-ción con sus solicitudes de expedición de una certificación sobre las llamadas factura-das y una copia de la factura, ni respecto de su petición de reconocimiento del silencio administrativo positivo.

QUINTO: Que una vez revisado el conteni-do del recurso de reposición interpuesto por

la denunciante, se hace necesario precisar, de una parte, la naturaleza de la decisión im-pugnada y, de otra, cuáles de los argumentos esgrimidos por la recurrente están realmente orientados a cuestionar la decisión adoptada por esta Delegatura a través de la Resolución No. 28754 del 7 de octubre de 2003.

En efecto, debe reiterarse en primer lugar que el acto administrativo impugnado se profirió con ocasión de una actuación de la misma naturaleza, encaminada a establecer si se había producido o no el incumplimien-to por parte de la sociedad Bellsouth Co-lombia S. A., respecto de lo ordenado por esta Superintendencia mediante la Resolu-ción No. 19177 del 25 de junio de 2002.

Así las cosas, ha de precisarse nuevamente, como se hiciera en la decisión recurrida, cuál o cuáles fueron las órdenes impartidas por este Despacho a través de la Resolución No. 19177 del 25 de junio de 2002, mediante la cual se decidió el recurso de apelación subsi-diariamente interpuesto por la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez contra la decisión empresarial proferida por el operador Bell-south Colombia S. A. el 4 de febrero de 2002. Se tiene, entonces, que estas fueron las deci-siones adoptadas en dicha oportunidad:

“ARTÍCULO PRIMERO: Revocar parcial-mente la decisión 191201-005952-CBUG, proferida el día 4 de febrero de 2002, por la compañía Bellsouth Colombia S. A., y en consecuencia exonerar a la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez, del pago de la factura por $51.620.oo por el período com-prendido entre el 29 de diciembre de 2001 y el 29 de enero de 2002 (…), y se le permi-ta utilizar el plan contratado…

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar al opera-dor celular Bellsouth Colombia S. A., rein-tegrar a la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez, las sumas de dinero objeto de la presente reclamación, incluyendo capital, impuesto al valor agregado, intereses co-brados e indexación desde la fecha de pago hasta el momento en que haga efectiva la devolución del dinero, en el evento en que



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el usuario haya efectuado el pago. (Negrilla fuera del texto original)”

Visto lo anterior, se puede establecer con absoluta claridad que son dos las órdenes principales impartidas por este Despacho, a saber, la de exonerar a la quejosa de la suma de $51.620.oo y la de permitirle utili-zar el plan contratado.

En relación con la primera, contrario a lo afirmado por la recurrente, se tiene que efec-tivamente el operador acreditó ante esta De-legatura haber realizado la correspondiente exoneración del pago de la cantidad ya indi-cada, mediante la inclusión de una nota cré-dito, procediendo de esta forma en la medi-da en que la reclamante registraba un saldo pendiente de pago superior al monto señala-do. Así las cosas, por ser aquélla ($51.620.oo) la única suma referida en la Resolución No. 19177 del 25 de junio de 2002, se coli-ge que con la aludida deducción la sociedad Bellsouth Colombia S. A. satisfizo el primer imperativo contenido en el artículo primero de ese acto administrativo, tal como se afir-mó en la Resolución impugnada.

Ahora bien, en relación con la orden de permitir a la reclamante la utilización del servicio en ejecución del plan contratado, es oportuno advertir que no se ha hecho efectiva en la medida en que la línea co-rrespondiente se encuentra suspendida por presentar una saldo insoluto a cargo de la reclamante, distinto –se insiste- de aquél que fuera materia del pronunciamiento contenido en la Resolución No. 19177 del 25 de junio de 2002, razón por la cual sólo se ejecutará tal mandato una vez que la sus-criptora cancele su obligación pendiente y cese, en consecuencia, la causa generadora de la suspensión del servicio.

5.1. Orden de reintegro de dinero es sub-sidiaria.

Como quiera que otro de los planteamien-tos aducidos por la libelista se dirige a cues-tionar el cumplimiento de la orden de exo-neración por la suma de $51.620.oo, por cuanto en su sentir ha debido reintegrársele

materialmente dicha cantidad con inclusión además del impuesto al valor agregado, in-tereses cobrados e indexación, es necesario precisar que la mencionada orden incluida en el artículo segundo de la resolución que de-sató el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto por la quejosa en contra de la de-cisión empresarial adoptada por el operador, es de carácter subsidiario y no principal como parece sugerirlo la recurrente.

El tenor literal de la citada orden es claro al señalar que el reintegro allí ordenado, con la inclusión de los valores adicionales corres-pondientes al IVA, intereses e indexación, sólo es procedente en el evento en que la re-clamante haya efectuado el pago, lo que por supuesto debe aparece efectivamente acre-ditado en el expediente y supone, además, que no existan con afectación a la respectiva cuenta obligaciones insolutas a cargo de la reclamante, pues en esta última hipótesis lo que corresponde es la realización del ajuste respectivo por parte del operador, mediante la inclusión de abonos o notas crédito, tal como aconteció en el presente caso.

Mal puede, en consecuencia, pretenderse como lo reclama la impugnante, que a pe-sar de presentar un saldo negativo superior a la suma cuya exoneración se ordenó, el prestador del servicio deba proceder a rea-lizar dicho reembolso de manera efectiva, máxime si se tiene en cuenta que, contrario a lo afirmado por la recurrente, no existe en el diligenciamiento prueba alguna de la rea-lización del pago de la referida cantidad.

Corolario de lo expuesto, se concluye el acierto de la Resolución No. 28754 del 7 de octubre de 2003, al ordenar el archivo de la investigación de la referencia, como quie-ra que se ha demostrado suficientemente el cumplimiento por parte de Bellsouth Co-lombia S. A., respecto de lo ordenado por esta Superintendencia mediante la Resolu-ción No. 19177 del 25 de junio de 2002, motivo por el cual habrá de confirmarse.

Una última precisión resulta obligada y es la relacionada con los argumentos finales


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de la recurrente, relacionados con el repor-te a centrales de riesgo, la negativa del ope-rador a expedir una relación de las llamadas cobradas así como una copia de la factura materia de exoneración, y el reconocimien-to del silencio administrativo positivo.

En efecto, como bien lo refiere la impugnan-te, la providencia recurrida no hizo alusión alguna a estos aspectos como parámetros para la determinación del cumplimiento de lo ordenado por la Resolución No. 19177 del 25 de junio de 2002, toda vez que no fueron materia de debate en al trámite empresarial que culminó con dicha decisión, ni se ha es-tablecido que guarden relación directa con la misma. Así las cosas, frente a estos tópi-cos, de persistir la inconformidad de la que-josa, deberá proceder a radicar en sede de empresa su petición, queja o reclamo para que se surta el trámite correspondiente.

En mérito de expuesto, este Despacho,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar integral-mente la Resolución 28754 del 7 de octu-bre de 2003, por las razones expuestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente de-cisión administrativa al doctor Larry Smith, es su condición de representante legal de la sociedad Bellsouth Colombia S. A. y a la señora Gloria Inés Cárdenas de Álvarez, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.446.201 de Bogotá, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra ella no procede recurso alguno, por estar agotada la vía gubernativa.



SAMUEL DÍAZ ESCANDÓNSuperintendente Delegado para la

Protección del Consumidor

Notificaciones:Sociedad: Bellsouth Colombia S. A.NIT: 830.037.330-7Presidente: Larry SmithDirección: Calle 100 No. 7 - 33Ciudad: Bogotá D. C.Quejosa: Gloria Inés Cárdenas de ÁlvarezCédula: 41.446.201 de BogotáDirección: Carrera 31 No. 25 - 79Ciudad: Bogotá, D. C.

RESOLUCIÓN No. 27921DEL 11 DE NOVIEMBRE DE 2004

Radicación 04093638

EL SUPERINTENDENTEDE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas por el decreto 2153 de 1992, el artículo 40 del decreto 1130 de 1999 en concordancia con el Capítulo

VII Título VIII de la ley 142 de 1994 y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que la señora Luz Melba María Salas Benavides celebró contrato de presta-ción de servicios de comunicación personal (PCS) con el operador Colombia Móvil S. A. ESP., en desarrollo del cual le fue asignada la línea móvil número 3002013527.

SEGUNDO: Que el día 25 de junio de 2004, la señora Luz Melba María Salas Benavides radicó ante Colombia Móvil S. A. ESP. una reclamación en la cual precisa que el día 23 de diciembre de 2003 suscribió un contrato en el plan pospago Ola a la Carta 65 y que el día 24 de diciembre de 2004 se comuni-có con la línea de atención al cliente con el fin de corregir la dirección de su residencia que se encontraba errada para de esta forma recibir mensualmente sus facturas.

Indicó, además, que desde el día de la acti-vación de la línea la prestación del servicio ha sido muy deficiente, razón por la cual se ha visto afectada en la medida en que es su medio de trabajo; en lo que corresponde a la facturación, afirma que en el contrato



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se encuentra la obligación del operador de enviar periódicamente las facturas a la di-rección suministrada por el suscriptor, a pe-sar de lo cual nunca le llegó factura alguna. Agregó que sólo hasta el 20 de marzo de 2004 se le informó por parte de un asesor del operador que debía cancelar el valor de $38.353.oo, pago que realizó el 5 de abril de 2004. Sin embargo, el servicio le fue sus-pendido el día 20 de mayo de 2004.

De otra parte, manifiesta que el 26 de mayo de 2004 en la línea de atención al cliente le informaron que tenía un saldo por valor de $147.425.oo, correspondiente a facturas de tres meses, y que el servicio le sería reesta-blecido si hacía el pago de un mes, motivo por el cual canceló el día 31 de mayo de 2004 el valor de $42.000.oo, sin que el ser-vicio le fuera reestablecido.

Finalmente, señala que se ha causado el valor correspondiente al periodo del 23 de mayo al 22 de junio de 2004, sin que se haya logrado utilizar el servicio para llamadas sa-lientes. En consecuencia solicita la condona-ción de la deuda y el restablecimiento del servicio por incumplimiento del contrato por parte de Colombia Móvil S. A. ESP.

TERCERO: Que el día 17 de agoto de 2004, el operador Colombia Móvil S. A. ESP., me-diante comunicación No. 1-264970434, dio respuesta a la petición antes descrita señalando lo siguiente:

“…Hemos recibido su comunicación iden-tificada con el número 1-264970434, en la cual nos solicita las copias de las facturas ya que nunca le ha (sic) llegado y su móvil se encuentra en estado suspendido.

(…) si bien es cierto los operadores de tele-comunicaciones están en la obligación de expedir y entregar sus facturas a más tardar en el periodo de facturación siguiente a aquél en que se hubieren efectuado los con-sumos por parte de los suscriptores o usua-rios; una cosa es la obligación de expedir y entregar la factura en el periodo siguiente a aquel en que se causaron los consumos

y otra la prescripción de la acción para el cobro de las obligaciones.

Ya que las normas de la ley 142 de 1994 sobre los términos de facturación no le son aplicables a los servicios PCS, Colombia Móvil cuenta con un término de dos años para el cobro de las sumas consumidas por sus suscriptores o usuarios, en razón que la prescripción de la acción que tienen los co-merciantes para el cobro de las obligacio-nes surgidas por la prestación de servicios se rige por el código civil y es de dos años.

(…) el hecho de haber incurrido en un retra-so en la expedición de la factura no lo exime del pago de sus obligaciones, anexo a la carta encontrará las copias de las facturas generada (sic) excepto la correspondiente al periodo de febrero que estará llegando en el transcurso de la semana, a continuación podrá obser-var las facturas generadas e informarle (sic) que posee un saldo en mora por un valor de $213.237 saldo que al ser cancelado quedará al día y su servicio será restablecido…”

De esta manera, el operador le informó a la peticionaria que la no recepción de la fac-tura no la eximía del pago de la misma.

CUARTO: Que el día 26 de agosto de 2004, la suscriptora presentó ante Colombia Mó-vil S. A. ESP. el recurso de reposición y en subsidio de apelación, en el cual manifestó que en ningún momento estaba aduciendo una prescripción, sino la negligencia en la prestación del servicio causada por la falta de cobertura en las comunicaciones y la no expedición de sus facturas a tiempo. Solici-tó, por lo tanto, la condonación de la deu-da existente y la activación inmediata del servicio, argumentando que el operador se contradice al aceptar la obligación de factu-rar a tiempo y, por otro lado, alegar que no está sometido a los términos de facturación de la ley 142 de 1994.

QUINTO: Que el 16 de septiembre de 2004, el operador Colombia Móvil S. A. ESP., me-diante comunicación No. 1-289050601, al dar respuesta al recurso de reposición reite-


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ró lo dispuesto en comunicación de fecha 17 de agosto de 2004 y precisó que no es posible ajustar la deuda existente ni reacti-var el servicio, ya que la causal de suspen-sión es la demora en el pago y que “…por tal motivo los cargos que se generan corres-ponden al cargo básico, el cual incluye el

valor del subsidio del equipo adquirido por usted, en el momento de la firma del con-trato de servicios PCS. Respecto a (sic) la activación del servicio, usted debe estar al día por todo concepto, en el siguiente cua-dro se reflejarán los pagos pendientes por cada mes:

PERIODO VALOR FACTURA

VALOR CANCELADO VALOR AJUSTE ESTADO DE

LA FACTURA04/07/23-04/08/23

$0 $0 $0 Cancelada

04/06/23-04/07/23

$22.400 $0 $0 Pendiente

04/05/23-04/06/23

$43.412 $0 $0 Pendiente

04/04/23-04/05/23

$42.000 $0 $0 Pendiente

04/03/23-04/04/23

$63.425 $0 $19.869 Pendiente

04/02/23-04/03/23

$42.000 $0 $42.000 Cancelada

04/01/23-04/02/23

$42.000 $42.000 $0 Cancelada

03/12/30-04/01/23

$38.353 $38.353 $0 Cancelada

Por último, se da traslado del expediente a la Superintendencia de Industria y Comercio para que resuelva el recurso de apelación interpuesto de manera subsidiaria al de re-posición, el cual es radicado bajo el número 04093638 el día 21 de septiembre de 2004.

SEXTO: Que como quiera que son dos los motivos centrales de inconformidad plantea-dos por la suscriptora, a saber, el relacionado con la ausencia de una facturación oportuna y el referido a la deficiente prestación del ser-vicio de comunicación personal por falta de una adecuada cobertura, habrá de abordarse su examen en forma independiente.

6. 1. Oportunidad de la facturación.

En consideración a que la primera censura está orientada a cuestionar el hecho de que

la sociedad operadora no cumplió, en sentir de la recurrente, con su obligación de factu-rar oportunamente los cargos correspondien-tes al servicio prestado, debe precisarse en primer lugar el marco normativo dentro del cual debe cumplirse, por parte del operador, la obligación de facturar el servicio. Sobre el particular, el artículo 7.2.2 de la resolución 087 de 19974 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, dispone:

“Todo suscriptor o usuario tiene derecho a recibir oportunamente la factura a su cargo y los operadores de telecomunicaciones la

4 Artículo modifi cado por la Resolución No. 575 del 2002 de la CRT y por la resolución 1040 de 2004 igualmente expedida por la CRT, que en-tró en vigencia el 14 de julio de 2004, texto que se ha mantenido incólume en las dos normas.



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obligación de entregarla oportunamente en la dirección suministrada por el usuario o en la que aparezca registrada en los archi-vos de la empresa, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha de pago oportuno señalada en la misma.

Los operadores de telecomunicaciones es-tán en la obligación de expedir y entregar sus facturas a más tardar en el período si-guiente a aquel en que se hubieren efectua-do los consumos por parte de los suscripto-res o usuarios.

Si el suscriptor o usuario no recibe la factura podrá solicitar un duplicado. La circunstancia de no recibir la factura no libera al suscriptor o usuario de la obligación de pagar oportu-namente, a menos que el operador no haya efectuado la facturación o enviado la factura con suficiente antelación, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato”

Como se desprende del contenido de la norma transcrita, son varios los aspectos de cuya regulación se ocupa, siendo el primero el relacionado con el derecho del suscrip-tor de recibir oportunamente la factura; el segundo, referido al límite temporal con el que cuenta el operador para la facturación de los consumos realizados por el suscrip-tor o usuario; y, el tercero, circunscrito a la obligación del suscriptor de pagar oportu-namente, aun en el evento de no recibir la factura, excepción hecha de aquellos casos en los cuales el operador no haya genera-do la factura correspondiente o, habiéndola expedido, no la haya remitido al suscriptor con la suficiente anticipación.

Ahora bien, como quiera que la primera hipótesis regulada por la disposición en co-mento no resulta aplicable en el presente evento, habrá de examinarse inicialmente el tema relacionado con el límite temporal con el que cuenta el operador para la fac-turación de los consumos realizados por el suscriptor o usuario.

De conformidad con el inciso segundo del artículo 7.2.2 citado líneas arriba, el ope-

rador deberá “…expedir y entregar sus fac-turas a más tardar en el período siguiente a aquel en que se hubieren efectuado los consumos por parte de los suscriptores o usuarios”, motivo por el cual se imponen como obligadas algunas precisiones.

La primera y más importante, es que el precepto contempla sin lugar a dudas una barrera temporal para la facturación de los consumos, el cual no puede ser rebasado por el prestador del servicio. En efecto, úni-camente podrán facturarse tales utilizacio-nes del servicio en el período de facturación inmediatamente siguiente a aquél en el cual se hubieren realizado.

No debe, sin embargo, darse un alcance distinto a la norma sub exámine, pues este impedimento de expedir y entregar las fac-turas por fuera del referido límite temporal, no constituye en modo alguno una forma de extinción de las obligaciones radicadas en cabeza del suscriptor, las cuales podrán ser perseguidas por el operador mediante acciones distintas del ejercicio de factura-ción connatural al servicio, el cual genera consecuencias como la suspensión o res-tricción en la utilización del mismo, en caso de incumplimiento del plazo. Lo contrario equivaldría a revivir la oportunidad con la que contaba el operador para la facturación del servicio, haciendo nugatorio el derecho del suscriptor cuyo amparo se pretende con la disposición regulatoria en comento.

Es oportuno advertir, además, que tales ac-ciones, diferentes del proceso normal de facturación, podrán ser ejercitadas por el operador dentro del término de prescrip-ción especial previsto en el artículo 2543 del Código Civil, de acuerdo con el cual:

“Prescripción de dos años. Prescribe en dos años la acción de los mercaderes, provee-dores y artesanos, por el precio de los artí-culos que despachan al menudeo (…).

Los de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o ac-cidentalmente, como posaderos, acarreado-res, mensajeros…”


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Definido como está el hecho de que el operador cuenta con un término perentorio para la facturación de consumos, es necesa-rio precisar con absoluta claridad cuál es la connotación, significado y alcance concre-to de la expresión “consumos” contenida en el inciso segundo del pluricitado artículo 7.2.2 de la resolución CRT 087 de 1997.

Pues, bien, es importante clarificar, en primer lugar, que no todos los conceptos incluidos en la factura como cobros a cargo del sus-criptor corresponden a consumos realizados por el mismo. En efecto, existen rubros que no pueden enmarcarse dentro de esta cate-goría, como serían, entre otros, los relacio-nados con los cargos fijos o cargos básicos, cuyo fundamento contractual los sustrae ne-cesariamente de la definición de consumos, sin que para ello importe el hecho cierto de que habitualmente correspondan a un cupo consumible que puede ser determinado o determinable. Se infiere, entonces, que el sentido de la expresión “consumos” conteni-da en el inciso segundo del artículo 7.2.2 de la resolución 087 de 1997, corresponde a las utilizaciones efectivas del servicio de voz o de aquéllos de naturaleza accesoria, en tanto excedan el cargo fijo o básico mensual del período en el que se realizan.

No puede ser otro el entendimiento que se de a la expresión analizada, toda vez que la limitación temporal materia de examen está circunscrita a las utilizaciones periódicas que se hagan de los servicios, puesto que las mismas, respecto de su cobro, tienen sustento exclusivo en la factura que expide y entrega el operador.

Ahora bien, el hecho de que los cargos fi-jos o básicos, así como todos aquellos cuya cuantía esté predeterminada en el contrato, puedan incluirse indistintamente en facturas de cobro correspondientes a períodos dife-rentes del subsiguiente, en tanto no haya operado el fenómeno de la prescripción de dos años al que ya se hiciera mención ante-riormente, no significa que la obligación de cancelarlos por parte del suscriptor pueda surgir con independencia de su facturación,

ya que esta última está llamada a fijar en cada caso concreto la fecha límite para tal efecto, a partir de la cual habrá de estable-cerse la oportunidad para el pago.

De regreso al asunto de la especie, debe ad-vertirse que la quejosa cuestiona los cargos cuyo cobro pretende hacer el operador, pre-cisamente porque sostiene que los mismos no fueron objeto de una facturación oportu-na, motivo por el cual debe evaluarse si le asiste o no la razón a la reclamante.

Al respecto, revisado el inciso tercero del artículo 7.2.2 tantas veces citado a lo lar-go de esta providencia, resulta indiscutible que el hecho de que el suscriptor no reciba la factura no lo exonera del deber de pagar oportunamente, a menos que se presente una de las dos excepciones contempladas en la regulación, a saber, que i) el operador no haya efectuado la facturación, o que ii) habiendo generado la factura no la haya en-viado con suficiente antelación.

Estas excepciones al deber de pagar oportu-namente no pueden ser probadas por el sus-criptor, de modo tal que la carga probatoria se radica en cabeza del operador a quien le co-rresponde demostrar que generó la factura que sirve de fundamento y soporte a la obligación y que la envió oportunamente al suscriptor.

Así las cosas, ha de establecerse en primer lugar si de acuerdo con la evidencia allega-da al diligenciamiento, puede determinarse el cumplimiento por parte de la sociedad operadora respecto de su obligación de ex-pedir y generar oportunamente las facturas correspondientes a los períodos comprendi-dos entre los meses de marzo a septiembre de 2004 a los que se refiere la reclamante.

Revisado el expediente, se echa de menos toda evidencia orientada a demostrar que las facturas relacionadas con tales períodos fueron emitidas por la sociedad operadora y, menos aún, que hubieran sido remitidas a la dirección registrada por la suscriptora.

Siguiendo este derrotero, se tiene que la omisión del operador en relación con su



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deber de expedir y enviar las facturas, exi-me al suscriptor de su pago oportuno, mo-tivo por el cual no es posible predicar la constitución de la mora que es fundamento esencial de la suspensión del servicio.

Corolario de lo expuesto, es que la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP. deberá proceder en forma inmediata a generar y remitir a la quejosa una factura en la que sólo podrá incluir el cobro de los cargos fijos así como de todos aquellos cuya cuantía esté prede-terminada en el contrato y de los consumos que excedan el cargo básico siempre que estos últimos se hayan realizado en el pe-ríodo inmediatamente anterior.

Resta tan sólo precisar que ante la inexistencia de un término oportuno para la cancelación de los valores a cargo de la suscriptora, mal puede considerarse que la misma incurrió en mora en el cumplimiento de su obligación pecuniaria para con la sociedad operadora, motivo por el cual deberá excluirse el cobro de intereses de cualquier naturaleza en la fac-tura referida en el párrafo precedente.

6. 2. Suspensión del servicio de telefonía móvil.

Precisado lo anterior y ante la solicitud expresa de la usuaria en el sentido de que “…se active inmediatamente el servicio”, es importante señalar desde ahora que tal pre-tensión está llamada a prosperar en esta ins-tancia, como quiera que la suspensión del servicio por mora aplicada por el operador resulta abiertamente contraria a la regula-ción vigente, tal como pasa a analizarse.

En efecto, como quedó ampliamente elu-cidado en las precedentes consideraciones contenidas en el ítem 6.1 de esta resolu-ción, la suscriptora nunca estuvo en mora de cancelar sus obligaciones pecuniarias surgidas a favor de Colombia Móvil S. A. ESP., en la medida en que dicha sociedad no cumplió con su obligación de facturar, razón más que suficiente para predicar que la suspensión del servicio ocurrida en el mes de mayo de 2004 no debió registrarse.

Al respecto, es menester tener en cuenta lo consagrado en el artículo 7.2.5 de la reso-lución No. 087 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, cuyo tenor literal es el siguiente:

“ARTICULO 7.2.5 SUSPENSION Y RESTA-BLECIMIENTO DEL SERVICIO. Antes de la suspensión del servicio el usuario debe ser ad-vertido, indicándole las posibles sanciones a que haya lugar de acuerdo con lo establecido en el contrato. El restablecimiento en la pres-tación del servicio se hará una vez eliminada la causa que originó la suspensión y cancela-dos los pagos a que hubiere lugar, salvo que aquella diere lugar a la terminación unilateral del contrato por parte del operador, todo de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato de servicios. (…)

No podrá cobrarse suma alguna por reco-nexión cuando el servicio se haya suspen-dido por causa no imputable al suscriptor. Cuando se suspende el servicio por causas imputables al operador, los cargos cobra-dos durante el período de la suspensión de-ben ser descontados proporcionalmente al tiempo de duración del mismo.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)

Consecuencia inevitable de lo anterior es que el operador móvil deberá descontar, de la suma adeudada por la suscriptora, el valor correspondiente a la proporción de los días durante los cuales el servicio permaneció sus-pendido, como quiera que dicha interrupción obedeció a causas atribuibles exclusivamente a Colombia Móvil S.A. ESP., circunstancia que deberá reflejarse en la factura que con funda-mento en este acto administrativo habrá de expedir la sociedad operadora.

6. 3. Cobertura del servicio.

Finalmente, respecto a la deficiencia en la prestación del servicio por falta de cobertura, es necesario hacer las siguientes precisiones:

Colombia Móvil S. A. ESP., en el contrato de concesión, se obligó a prestar el servicio no domiciliario de telecomunicaciones en el área


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oriental, occidental y atlántica, de acuerdo con la zonificación que para el efecto realizó el Ministerio de Comunicaciones. Igualmen-te, en dicho acuerdo se estipuló la obligación de desarrollar un plan de expansión del ser-vicio en el término de 5 años para que éste pudiera llegar a las regiones o municipios más apartados del país, señalándose para el efecto términos precisos y determinados.

Por lo tanto, si bien es cierto que la socie-dad Colombia Móvil S. A. ESP. puede ope-rar en todo el territorio colombiano, no lo es menos que en virtud de la complejidad de la geografía nacional, el Ministerio de Comunicaciones se vio en la necesidad de conceder un límite temporal determinado para que el servicio de comunicación per-sonal (PCS) fuera implementado en todo el país, situación que a la postre asegura una cobertura total en el territorio nacional de ese sistema de comunicación, lográndose así el cubrimiento requerido por el usuario.

De la misma forma, se evidencia que en el contrato de prestación de servicios suscri-tos entre el operador Colombia Móvil S. A. ESP. y la señora Luz Melba María Salas Be-navides, aparece como lugar para la presta-ción del servicio de comunicación personal (PCS) la ciudad de Bogotá D. C., región del país en donde dicho servicio de comunica-ción goza de cobertura, motivo por el cual es posible predicar que operador está cum-pliendo con las obligaciones contractuales señaladas para tal efecto.

SÉPTIMO: En conclusión, este Despacho procederá a modificar la decisión emitida el día 17 de agosto de 2004 por la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., en los siguientes aspectos:

7. 1. Declarar procedente, previa factura-ción, únicamente el cobro de los cargos fijos así como todos aquellos cuya cuantía esté predeterminada en el contrato.

7. 2. Declarar procedente, previa facturación, el cobro de aquellos consumos que excedan el cargo básico siempre que se hayan reali-zado en el período inmediatamente anterior.

7. 3. Considerar improcedente la suspen-sión del servicio y, en consecuencia, dispo-ner su reactivación inmediata.

7. 4. Disponer que se lleve a cabo la aplica-ción de los ajustes a que haya lugar como consecuencia del descuento proporcional del cargo fijo, procedente como resultado de la interrupción del servicio por causas atribuibles exclusivamente al operador.

En mérito de lo expuesto, este Despacho

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Modificar la de-cisión emitida por el operador Colombia Móvil S.A. ESP. el día 17 de agoto de 2004 mediante comunicación No. 1-264970434, en los precisos términos expuestos en el considerando séptimo de la parte motiva de esta resolución.

PARÁGRAFO PRIMERO: El operador Co-lombia Móvil S.A. ESP., deberá acreditar el cumplimiento de la presente decisión ante esta Superintendencia dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, contados a par-tir de su notificación, mediante la remisión de copia de la (s) factura (s) en donde se proceda al cobro de los cargos señalados en esta providencia, se le otorgue a la sus-criptora una fecha de pago oportuno y se apliquen los correspondientes descuentos por la indebida suspensión del servicio. En lo que atañe a la reactivación de la línea móvil, la forma válida para acreditar este hecho será con el envío del reporte del sis-tema en donde se señale la fecha en que se procedió en tal sentido.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El incumpli-miento injustificado de lo ordenado en el presente acto administrativo, hará al opera-dor Colombia Móvil S.A. ESP., acreedor de las sanciones previstas en la ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: Confirmar la de-cisión del operador Colombia Móvil S.A. ESP., en lo relacionado con la cobertura del servicio.



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ARTICULO TERCERO: Notifíquese perso-nalmente el contenido de la presente resolu-ción al doctor León Darío Osorio Martínez, en su calidad de representante legal de la so-ciedad Colombia Móvil S.A. ESP., o a quien haga sus veces, y a la señora Luz Melba Ma-ría Salas Benavides, en su condición de re-clamante, entregándoles copia de la misma e informándoles que no procede recurso algu-no por estar agotada la vía gubernativa.



JAIRO RUBIO ESCOBAREl Superintendente de Industria y Comercio

Notificaciones:Sociedad: Colombia Móvil S.A. ESP. Nit: 830.114.921Presidente (E): León Darío Osorio MartínezDirección: Carrera 9 A No. 99 – 02, oficina 501Ciudad: Bogotá D. C.Señora: Luz Melba María Salas Benavides C. C. No: 52.147.574Dirección: Carrera 10 No. 54 A – 22, apar-tamento 201Ciudad: Bogotá D. C.

RESOLUCIÓN No. 34608DEL 9 DE DICIEMBRE DE 2003



En ejercicio de sus facultades legalesy en especial las conferidas por el artículo 2 numeral 17 del decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que con fundamento en las fa-cultades otorgadas a esta Superintendencia por los numerales 4 y 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, los artículos 1º, 2º y 25 del Decreto 3466 de 1982 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 25 de junio de 2003 se inició en forma oficiosa, mediante la

expedición de la respectiva solicitud de ex-plicaciones, una investigación administrativa de carácter general en contra de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., por la presunta in-fracción de lo dispuesto en los numerales 1.9 y 1.9.1 de la Circular Externa No. 8 de 2002 proferida por esta Entidad.

SEGUNDO: Que surtido el trámite respec-tivo, se adoptó decisión de fondo mediante Resolución No. 27833 del 29 de septiembre de 2003, a través de la cual se impartió una orden administrativa a la sociedad investiga-da, para que “… adopte los mecanismos de control a que hubiere lugar, tendientes a man-tener a disposición de sus suscriptores y usua-rios, una información actualizada en tiempo real, de acuerdo con las exigencias conteni-das en la Circular Conjunta (sic) Externa No. 8 del 11 de abril de 2002, en la cual se difun-da adicionalmente y de manera expresa, que ésta se encuentra actualizada con 48 horas de diferencia a la fecha de consulta.”.

TERCERO: Que la precitada resolución fue notificada personalmente al apoderado de la sociedad Bellsouth Colombia S. A. el 10 de octubre de 2003.

CUARTO: Que a través de comunicación radicada el 20 de octubre de 2003, el doc-tor Juan Carlos Gómez Jaramillo, en calidad de apoderado de la sociedad Bellsouth Co-lombia S. A., presentó el recurso de reposi-ción contra la resolución antes menciona-da, por considerar, luego de una breve re-seña de los argumentos esgrimidos por este Despacho en la decisión cuestionada, que la orden administrativa impartida por esta Superintendencia carece de fundamento por tres aspectos fundamentales:

“1. La diferencia entre las horas anotadas en el acta de la inspección judicial (sic) del 11 de agosto de 2003 y las registradas en el sistema de facturación de BELLSOUTH no constituye inconsistencia en la información que esta sociedad entrega a través de la lí-nea de atención al cliente.

El hecho de que la hora tomada en la ins-pección judicial (sic) para cada una de las


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llamadas realizadas desde las líneas (…) no coincida con la hora registrada en el sistema de facturación de BELLSOUTH para dichas llamadas, no puede considerarse como una inconsistencia de este sistema. Las horas ano-tadas en el acta de la inspección fueron to-madas de una fuente diferente al sistema de facturación de BELLSOUTH, y no necesaria-mente debe coincidir con la registrada en él.

La inconsistencia en la información suminis-trada a los usuarios en relación con la hora en que se realizan los consumos, sólo podría presentarse si al momento de hacer la llama-da el sistema informara al usuario la hora en la cual ésta se efectúa y la facturación poste-riormente registrara un hora diferente, pero no como lo pretende la SIC, frente a una diferencia horaria que resulta natural, entre dos fuentes diferentes de información, que no dependen la una de la otra y que no guar-dan relación alguna entre ellas.

Adicionalmente, se debe advertir que los artículos 1.9 y 1.9.1 de la Circular 08 de 2002, presuntamente infringida, no se refie-re (sic) a la hora en que se realizan los con-sumos, razón por la cual la supuesta incon-sistencia que menciona la SIC al respecto resulta aún más irrelevante para determinar si BELLSOUTH cumple o no con lo ordena-do en dicha norma.

2. Las pruebas practicadas en las líneas ce-lulares 3153310433 y 3155407395.

La SIC concluye que la información entregada a los usuarios a través de la línea de atención al cliente presenta inconsistencias en la medi-da en que el resultado de las pruebas tomadas de las líneas 3153310433 y 3155407395 re-gistra una diferencia entre los minutos infor-mados por la línea antes mencionada al hacer la consulta el día 11 de agosto de 2003 y los minutos registrados en la facturación de estas líneas desde el corte de facturación y hasta 48 horas previas a la consulta.

De acuerdo con lo señalado por el artí-culo 1.9.1 de la Circular 08 de 2002, los operadores de telecomunicaciones deben

informar a sus usuarios el resumen de los minutos consumidos, como mínimo, entre el último corte de facturación y las 48 horas previas al momento en que se lleva a cabo la consulta, lo cual no significa que esta información no pueda incluir el consumo efectuado dentro de las 48 horas anteriores a la consulta, o una parte de éste.

Por la razón anterior, en las pruebas tomadas de las líneas 3153310433 y 3155407395, la información suministrada a través de la línea de atención al cliente es superior a la regis-trada en la facturación hasta 48 horas antes de la fecha en que se efectuó la consulta, y puede serlo, porque está incluyendo algunos consumos efectuados dentro de las 48 horas anteriores a la consulta, razón por la cual esto o puede ser considerado de ninguna manera como una inconsistencia en la información.

(…)

Así las cosas, teniendo en cuenta lo antes expuesto, la información que BELLSOUTH entregó a través de su línea de atención al cliente el día 11 de agosto de 2003 respec-to del consumo de las líneas 3153310433 y 3155407395 precisamente cumplió con ese objetivo y por tanto no puede ser toma-da como una inconsistencia.

3. La prueba practicada en la línea 3153310778.

La SIC afirma que al verificar la factura re-mitida por BELLSOUTH, respecto de la lí-nea celular 31533110778, encontró que fueron consumidos 675 minutos desde el último corte de facturación hasta el 9 de agosto de 2003, última llamada registrada 48 horas antes de la consulta.

Después de realizar el conteo de los mi-nutos registrados como consumidos desde el último corte de facturación hasta el día 9 de agosto de 2003, a las 10:45 am, últi-ma llamada anterior a las 48 horas previas a la consulta, encontramos que los minu-tos consumidos no fueron 675, si no, 668 (Prueba No. 1)



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En este punto entonces, nuevamente reite-ramos lo expuesto en el numeral anterior, y por tanto consideramos que no se presenta ninguna inconsistencia en la información que BELLSOUTH entrega a sus usuarios a través de la línea de atención al cliente.”

Concluye así, que la información suminis-trada por la sociedad Bellsouth Colombia S. A. a través de la línea de atención al clien-te, en relación con los consumos realizados por los usuarios, es suficiente, precisa y adecuada.

QUINTO: Que en relación con los argu-mentos expuestos por el recurrente, esta Superintendencia, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 59 del código contencioso administrativo, debe resolver todas las cuestiones que hayan sido plan-teadas y las que aparezcan con motivo del recurso, lo que procede a hacer en los si-guientes términos:

Ha de precisarse en el presente evento que el fundamento de la orden administrativa impartida por este Despacho a través de la Resolución cuestionada, fue el hallazgo de varias inconsistencias entre la información recaudada durante la diligencia de inspec-ción llevada a cabo por esta Delegatura el 11 de agosto de 2003 en las instalaciones de la empresa Bellsouth Colombia S. A. y aquélla que arrojó posteriormente el sistema de fac-turación de esta empresa. Y es precisamente respecto de las mencionadas incongruencias que centra su disenso el libelista, al sostener que nunca se demostró fehacientemente su existencia dentro de la investigación.

En efecto, sostiene el censor que las supues-ta falta de consistencia a que alude esta En-tidad no pueden calificarse como tal, en es-pecial si se toma en consideración el hecho de que la hora que se tuvo como referencia al momento de registrar la información ob-tenida en desarrollo de la inspección cum-plida el 11 de agosto de 2003, provino de fuente distinta al sistema de facturación de la compañía, motivo por el cual no se pue-de concluir que existan deficiencias en el

suministro de la información sobre el con-sumo a partir de la falta de coincidencia en-tre los datos consignados en dicha diligen-cia y aquellos que arrojó este sistema.

En relación con este aspecto debe seña-larse desde ahora que le asiste la razón al impugnante, puesto que sin duda los patro-nes horarios tenidos en cuenta durante la inspección en comento tuvieron un origen diferente al sistema de facturación emplea-do por la compañía Bellsouth Colombia S. A., lo que posibilita la existencia de un mar-gen de error entre la hora registrada en la diligencia y aquella con la que opera dicho sistema, el que eventualmente variaría los cálculos efectuados en torno a la informa-ción sobre los minutos consumidos versus la contenida en los reportes generados por el sistema de facturación.

Siendo esto así, como en efecto lo es, mal puede tenerse como fundamento de la or-den emitida por esta Entidad, el conjunto de inconsistencias a que se alude en el acto administrativo impugnado, toda vez que se cierne sobre tales conclusiones un manto de duda generado por las circunstancias antes anotadas.

5. 1. Información sobre consumo debe ser exacta.

Ahora bien, como quiera que la actuación que culminó con la decisión que ahora se revisa, tuvo como presupuesto el presunto incumplimiento por parte de la sociedad Bellsouth Colombia S. A. respecto de la instrucción relacionada con el suministro de información telefónica a los suscriptores sobre el consumo, la cual fue impartida por esta Superintendencia a través de los nume-rales 1.9 y 1.9.1 de la Circular Externa No. 8 de 2001, resulta oportuno referirse nueva-mente a este aspecto.

Se tiene, entonces, que el apoderado del operador ha sostenido a lo largo de su es-crito de impugnación, que ha dado cabal cumplimiento a lo ordenado por esta enti-dad mediante la citada Circular Externa, en


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particular en lo referente al suministro de información a los suscriptores y usuarios respecto de los “Minutos consumidos desde el último corte de facturación hasta 48 ho-ras previas a la consulta…”.

Precisó sobre el particular, que la sociedad Bellsouth Colombia S. A. ha cumplido con el deber de “… informar a sus usuarios el resumen de los minutos consumidos, como mínimo, entre el último corte de facturación y las 48 horas previas al momento en que se lleva a cabo la consulta, lo cual no signifi-ca que esta información no pueda incluir el consumo efectuado dentro de las 48 ho-ras anteriores a la consulta, o una parte de éste… (Negrilla fuera del texto original)”.

Y es precisamente en relación con este últi-mo argumento esgrimido por el recurrente, que se impone como obligado realizar las siguientes precisiones respecto de las carac-terísticas de la información sobre consumos que debe ser suministrada a través de la lí-nea telefónica de atención al cliente.

Lo primero que ha de puntualizarse acerca de este tema, es la naturaleza y finalidad lógica del límite temporal de cuarenta y ocho (48) horas a que alude la disposición contenida en la Circular Externa No. 8 de 2002 a la que se ha hecho recurrente mención en esta provi-dencia. En efecto, no es gratuita la inclusión de dicho tope. Obedeció a las posibles limi-taciones técnicas que pudieran afectar a los operadores y que impedirían eventualmente el suministro de la información en línea.

Así las cosas, como quiera que la exigencia de mantener a disposición de los usuarios la información en tiempo real de sus consumos desde la última fecha de corte de facturación hasta el momento de la consulta probable-mente no podría ser satisfecha por los ope-radores de telefonía móvil, se contempló la necesidad de conceder un margen de tiempo para la actualización de los datos correspon-dientes por parte de los prestadores del ser-vicio, el que se fijó en 48 horas.

Significa lo anterior que queda al arbitrio del operador el señalar como límite para la

actualización de los datos sobre consumos, uno inferior al señalado en la instrucción impartida por esta Superintendencia e, in-cluso, la posibilidad de suministrar la infor-mación en tiempo real. Pero tal discrecio-nalidad no debe malinterpretarse, como lo hace la sociedad investigada, como la atri-bución de elegir libremente la información que se va a suministrar a los usuarios.

Un razonamiento semejante termina, como acontece en el asunto sub exámine, por dis-torsionar el sentido de la instrucción y tornar nugatorio el derecho de los usuarios a con-tar con una información veraz y suficiente en relación con sus consumos de voz. La efectividad del instructivo cuya desatención motivó la presente actuación está condicio-nada naturalmente a la certeza, exactitud y suficiencia de la información que reciba el usuario del servicio.

No es de recibo, en consecuencia, la tesis ex-puesta por el libelista en representación de la sociedad investigada, según la cual no obs-tante el hecho de que existe la obligación de suministrar la información sobre consumos correspondiente al período comprendido en-tre la última fecha de corte y 48 horas previas a la consulta, se encuentran en libertad de incluir o no la totalidad o parte de los consu-mos realizados entre este último momento y aquel en que se efectúa la consulta.

Aceptar como válida una proposición de este talante, conduce a que el usuario no pueda tener certeza sobre el número de minutos consumidos dentro del período comprendido entre la última fecha de corte y 48 horas previas a la consulta, toda vez que siempre existiría la duda acerca de la inclusión de consumos realizados por fuera de dicho lapso. En efecto, la única forma en que se puede garantizar al usuario la efecti-vidad y eficacia de este mecanismo imple-mentado a través de la Circular Externa No. 8 de 2002, es que no exista dubitación al-guna en torno al período de tiempo al cual corresponde la información sobre los con-sumos realizados.



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Lo contrario equivale a aceptar como pro-cedente para el cumplimiento del instructi-vo, el que se le indique al usuario un núme-ro de minutos consumidos desde el último corte de facturación, pero sin señalamiento expreso y concreto del momento en que se hizo la actualización de dicha información, lo que por su puesto lejos de facilitar el con-trol sobre los consumos, lo dificulta.

Así las cosas, el argumento expuesto por el libelista, sumado a la indicación ofrecida por la empresa Bellsouth Colombia S. A. al anunciar a los usuarios del servicio de consulta telefónica de consumos, que “Los datos a continuación suministrados corres-ponden a sus consumos aproximados desde su última fecha de facturación.”, son aspec-tos que permiten colegir fácilmente que el suministro de la información no se ajusta a la previsión normativa materia de estudio.

Se concluye, entonces, que para garantizar que la sociedad Bellsouth Colombia S. A. satisfaga la instrucción relacionada con el suministro de información telefónica a los suscriptores sobre el consumo, la cual fue impartida por esta Superintendencia a tra-vés de los numerales 1.9 y 1.9.1 de la Circu-lar Externa No. 8 de 2001, deberá cumplir con la orden administrativa contenida en la Resolución No. 27833 del 29 de septiem-bre de 2003, cuyo contenido se confirmará integralmente a través de esta providencia.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar inte-gralmente la Resolución 27833 del 29 de septiembre de 2003, por las razones ex-puestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente de-cisión administrativa al doctor Juan Carlos Gómez Jaramillo, identificado con la cédu-la de ciudadanía No. 79.152.216 de Usa-

quén, en su condición de apoderado de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella no procede recurso alguno, por estar agota-da la vía gubernativa.



SAMUEL DÍAZ ESCANDÓNEl Superintendente Delegado para

la Protección del Consumidor

Notificaciones:Sociedad: Bellsouth Colombia S. A.NIT: 830.037.330Apoderado: Juan Carlos Gómez JaramilloCédula: 79.152.216 de UsaquénDirección: Carrera 13 No. 93 – 67, oficina 101Ciudad: Bogotá D. C.SDE/alvs

RESOLUCIÓN No. 5053DEL 16 DE MARZO DE 2004


por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición

El Superintendente de Industria y Co-mercio, en ejercicio de sus facultades legales y en especial de las conferi-das por el Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que a través de la comunica-ción radicada con el número 04009658 del 26 de febrero de 2004, esta Superinten-dencia solicitó explicaciones a la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP por no tener a disposición de los usuarios y suscriptores, la opción de consulta telefónica de la in-formación resumida del consumo, en con-travención a lo ordenado por el numeral 1.10.1 del Capítulo Primero del Título III de la Circular Unica de esta entidad, modifica-da por la Circular 008 de 2003.


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SEGUNDO: Que mediante escrito del 26 de febrero, el doctor Mauricio Mesa, en su cali-dad de presidente de la sociedad Colombia Móvil, rindió las explicaciones pertinentes.

TERCERO: Que este Despacho, habiendo establecido que las explicaciones a las que se hizo mención en el artículo que prece-de, no desvirtuaron el incumplimiento de la Circular Unica, impuso sanción pecuniaria a la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, mediante la Resolución número 2647 del 19 de febrero de 2004.

CUARTO: Que dentro del término legal, la doctora Ana Irina Arango Martínez, en su calidad de apoderada especial de la socie-dad en mención, interpuso recurso de re-posición contra la citada resolución, con el fin que se revoque o, en su defecto, se modifique la sanción y se imponga una de naturaleza no pecuniaria.

QUINTO: Que los argumentos en que se fundamenta el recurso se sintetizan de la siguiente manera:

5.1. La norma violada no era aplicable a los operadores de PCS.

Afirma la doctora Arango Martínez, que “la norma respecto de la cual se configura el supuesto incumplimiento no estaba vigente al momento de configurarse la relación que lo designa como operador autorizado para la prestación del servicio de PCS”, pues considera que la Circular Unica de la Su-perintendencia de Industria y Comercio era aplicable de manera exclusiva a los opera-dores de TMC y solo se hizo extensiva a los operadores de PCS en virtud de la Circular 8 proferida por esta Entidad, cuya vigencia inició el 17 de diciembre de 2003.5

Asegura que antes de la vigencia de la Cir-cular 8, ni la Circular Unica ni la Circular Externa número 22 de octubre 28 de 2002 cobijaron a 1os operadores de PCS y que,

por ende, su campo de aplicación se cir-cunscribió a los operadores de TMC.

“Y a pesar de ello, por ser diligente, Co-lombia Móvil consultó el tema a la SIC...”, quien conceptuó que la Circular Unica sí era aplicable a los operadores de PCS, res-puesta que no tenía carácter obligatorio por cuanto fue emitida con base en el artículo 25 del C.C.A.

“En ese orden de ideas, la Superintenden-cia de Industria y Comercio erró al determi-nar la norma supuestamente violada, y con base en la cual fundamenta la imposición de dicha sanción, pues no consideró que la obligación contenida en el numeral 1. 10. 1 del Capítulo I, Título III de la Circular Unica de la CRT (sic), modificada por la Circular Externa número 008 de 2003, no era la vi-gente al momento en el cual Colombia Mó-vil inicia operaciones, desconociendo con esto el precepto constitucional conforme al cual “nadie puede ser juzgado sino confor-me a leyes preexistentes’ ”.

Bajo esa perspectiva, la recurrente afirma que la Superintendencia “solo podría aplicar la norma a los supuestos incumplimientos pos-teriores a diciembre 17 de 2003, nunca en forma retroactiva”. Agrega sobre el particular que la Circular 8 de 2003, cuya vigencia es posterior al inicio de operaciones por parte de Colombia Móvil, debió prever un período para que esta, en tanto que operador de PCS, realizara pruebas de los sistemas; “no se po-día pretender que una norma vigente solo desde el 17 de diciembre de 2003 estuviera operativa inmediatamente”.

5.2. Violación al debido proceso

Señala la recurrente que “La SIC... nunca indi-có si la supuesta infracción se refería a hechos acaecidos antes o después del 17 de diciem-bre de 2003. En este sentido, claramente ha violado también el debido proceso al no con-cretar bien su solicitud de explicaciones”.

Aduce en igual forma la violación al debido proceso por parte de esta Superintendencia,

5 Diario Ofi cial número 45.404 del 17 de diciem-bre de 2003.



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en la expedición del acto recurrido, como consecuencia de no haber practicado prue-bas técnicas que permitieran la comproba-ción de fallas en el sistema y arguye, en adi-ción, que por tratarse de aspectos técnicos y operacionales, las explicaciones rendidas por su representada no son suficientes para imponer la multa.

En ese orden de ideas, concluye la doctora Arango que “los motivos con los cuales se fundamenta la imposición de la sanción, se encuentran revaluados a la luz de la reali-dad de los hechos, se trata de simples pre-sunciones formuladas por la Superintenden-cia de Industria y Comercio puesto que no se tuvo en cuenta que efectivamente se han expedido y entregado facturas, de conformi-dad con lo establecido en el artículo 7.2.2 de la Resolución 087 de la CRT modificada por la Resolución número 575 de 2002, ...” (El subrayado es ajeno al texto original).

Sostiene, igualmente, que “...resulta viola-torio al debido proceso la imposición de una multa que no responde a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad a los cuales debe sujetarse la Administración y que deben estar en consonancia con la na-turaleza y la gravedad de la falta, esto por cuanto la decisión tomada por la Superin-tendencia de Industria y Comercio en nin-gún momento califica la falta y, por ende, la tasación de la multa carece de soporte...”.

5.3. No se ha determinado la responsabili-dad de Colombia Móvil

“La Superintendencia ha optado por aplicar a Colombia Móvil un criterio de responsa-bilidad objetiva...

“En este examen objetivo que realizó su Despacho, ni siquiera se hizo un análisis superficial normativo acerca de la vigencia o aplicación de las disposiciones supuesta-mente violadas.

“En el caso que nos ocupa una cosa es clara: pese a haber actuado más allá de la diligencia prudencia necesarias para evitar el daño, este se produjo. ...si bien es cierto

que la culpa se presume de la comisión del hecho dañoso y que no basta con demostrar la diligencia y cuidado debidos, también lo es que debe darse al deudor (en este caso mi representada) la posibilidad que hasta aho-ra se le ha negado, de ahondar y determinar las razones que desencadenaron el daño.

“Evidentemente, corresponde a la parte de-mandada demostrar que el daño se produjo por un hecho que escapó a su prevención, pero siempre debe darse al imputado la oportunidad de explicar su papel y de ser el caso justificar las causales en las que preten-de descargar su culpa y dicha oportunidad... fue por completo omitida en este caso”.

5.4. Sujeción al principio de la buena fe

Manifiesta la recurrente que constituyen verdaderos motivos exonerantes de respon-sabilidad la adecuación del sistema y el ser-vicio que se deriva del inicio de operaciones en un nuevo operador, quien ha actuado de buena fe y con diligencia... con la (sic) cual, la decisión adoptada por la Superintenden-cia de Industria y Comercio estaría desco-nociendo el principio de la buena fe”.

Señala asimismo que a pesar de que su repre-sentada ha actuado con buena fe, “han exis-tido situaciones que han excedido su capaci-dad técnica, desbordando lo previsible...”.

5.5. Dosimetría de la sanción

Se aduce en el recurso que el debido pro-ceso se violó por parte de este Despacho, pues “... ante la ausencia de pruebas téc-nicas que la SIC inexplicablemente omitió practicar de oficio antes de imponer la mul-ta, no se puede establecer cuál es la grave-dad de la falta y mucho menos graduar la multa puesto que no se tiene criterio alguno para establecer cuál es el impacto de la in-fracción”, lo cual no responde a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad a los cuales debe sujetarse la Administración.

SEXTO: Que en relación con los argumen-tos expuestos, este Despacho efectúa las si-guientes precisiones:


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6.1. La norma violada

Sea lo primero aclarar que la norma cuya violación se imputa a la sociedad Colom-bia Móvil S. A. ESP es la Circular Unica, modificada por la Circular Externa número 8, proferida, al igual que la primera, por la Superintendencia de Industria y Comercio y no por la CRT, como indica la recurrente, cuando afirma: “... la norma que se aduce como violada fue modificada por la Circu-lar Externa número 008 de la CRT...”.

A solicitud de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., la Superintendencia de Industria y Comercio, previo un minucioso análisis jurídico, señaló–mediante comunicación número 03070903 del 26 de agosto de 2003–que la Circular Unica sí era aplica-ble a los operadores de PCS, por las razones que se reiteran a continuación:

El Decreto 1130 de 1999 en su artículo 37, numeral 3, le atribuyó a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en adelante CRT, entre otras funciones, la de expedir el régimen de protección al usua-rio, la cual se ejerce, según el parágrafo del mismo artículo, respecto de los servicios de telecomunicaciones, con excepción de los de radiodifusión sonora, televisión, auxilia-res de ayuda y especiales.

La Ley 555 de 2000, por la cual se reguló la prestación de los servicios de comunicación personal –PCS–, dispuso en los artículos 15 y 17 que el organismo competente para la expedición del régimen de derechos y obli-gaciones de los usuarios de tales servicios es la CRT; en desarrollo de dicho precepto legal, la mencionada Comisión expidió la Resolución 489 de 20026, compilada poste-riormente en la Resolución 575 de 2002, en cuyo título VII, capítulo VI, se establecieron las normas relacionadas con los usuarios de los servicios no domiciliarios de telecomu-

nicaciones, entre los que se encuentra com-prendido el servicio de PCS7.

De esta forma, la Superintendencia de In-dustria y Comercio, en ejercicio de la facul-tad que le asiste de proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios de telecomuni-caciones, de acuerdo con lo ordenado por el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, impartió instrucciones generales sobre la re-gulación expedida por la CRT, referidas de manera exclusiva al régimen de protección mencionado, las cuales fueron reunidas en un solo cuerpo normativo por el título III de la Circular Unica, expedida mediante circu-lar externa número 10 del 19 de julio de 2001. Título III que fue modificado por las circulares externas números 8, 22 y 17 de 2002 y de manera más reciente, por la cir-cular externa número 8 de 2003.

Por las anteriores razones resulta claro que las instrucciones contenidas en la Circular Unica eran aplicables a todos los prestado-res de servicios de telefonía móvil, inclui-dos los PCS.

Ahora bien, consciente de la necesidad de adecuar la mencionada Circular Unica a las modificaciones introducidas por la CRT a la regulación vigente, en materia de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones y de acoplar las instrucciones impartidas por esta Superintendencia a la aparición en el mercado de los PCS, este Despacho con-certó con los operadores de telefonía móvil –dentro de los cuales, se reitera, están in-cluidos los de PCS–, el proyecto de lo que sería la Circular 8 de diciembre de 2003.

De lo anterior da fe, entre otras, la comu-nicación de noviembre 13 de 2003, en la cual el doctor Henry Tapiero, en su calidad

6 Por la cual se modifi ca la Resolución 087 de 1997.

7 Artículo 2°, Ley 555 de 2000: “Los servicios de comunicación personal PCS son servicios pú-blicos de telecomunicaciones, no domiciliarios (…)”.



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de secretario general de Colombia Móvil S. A. ESP., manifiesta:

“En atención a su amable comunicación re-cibida, en nuestras oficinas el pasado 7 de noviembre, a la cual adjuntó para nuestros comentarios el proyecto de modificación del Título III de la Circular Unica de esa En-tidad, también publicado en su página web, permítanos manifestarle nuestro agradeci-miento por propiciar este escenario parti-cipativo, brindándonos así la tranquilidad de que nuestras observaciones encontrarán eco en su ánimo de instruir adecuadamente a favor del consumidor y sin perjuicios in-justificados a los operadores”.

Pero, según manifiesta la recurrente, el cri-terio de la Superintendencia no fue acogido por la sociedad Colombia Móvil, pues –ex-pedido con base en el artículo 25 del C. C. A.– no era de carácter obligatorio.

Pero sorprende aun más que en el periodo durante el cual se discutieron los ajustes que se harían a la Circular Unica, durante el cual los operadores tuvieron la posibili-dad de efectuar los comentarios que sobre cada artículo consideraran pertinentes y oportunos, el Secretario General de Colom-bia Móvil se abstuviera –como se demuestra a continuación – de solicitar un plazo, cuya inexistencia ahora se reclama, para ajustar sus sistemas una vez iniciaran operaciones.

“Anexo a la presente encontrará el proyecto que incluye nuestras observaciones y pro-puestas, las cuales han sido resaltadas para su fácil identificación, entre ellas, destaca-mos las siguientes:

(…)

• Numeral 1.10.1 literal (sic) b.

Como se anota en el documento adjunto, al pie del literal correspondiente hemos suge-rido que al suministrar la información resu-mida del consumo, al usuario se le advierta que esta tiene corte de 48 horas previas a la consulta, o, en caso de ser inferior, confor-me lo prevé la instrucción de la Superinten-

dencia, el límite temporal inferior aplicado. Comúnmente los actuales usuarios de servi-cios de voz desconocen esta información, motivo por el cual yerran en sus cálculos de consumo, excediéndose en ellos y refle-jándose luego su descontento en reclamos improcedentes por facturación, e incluso en desconfianza frente a su operador. Una me-dida en este sentido, facilitaría al usuario la Administración de su consumo, evitándole desgastes innecesarios” 8.

En ese orden de ideas, es imprescindible destacar varios aspectos:

1. La Circular Unica, aun antes de la expe-dición de la Circular 8, era aplicable a los operadores de PCS.

2. Colombia Móvil solicitó concepto so-bre el particular, al cual hizo caso omiso, aduciendo que, expedido con base en el artículo 25 del C. C. A., no tenía carácter obligatorio.

3. En atención a que hasta el momento de la solicitud de explicaciones, 26 de febrero de 2004, la sociedad Colombia Móvil no te-nía a disposición de sus usuarios la opción de consulta telefónica de la información resumida de consumo, la afirmación de la recurrente en cuanto que la norma violada era inaplicable antes del 17 de diciembre, carece de importancia.

4. La sociedad Colombia Móvil no efectuó solicitud alguna para obtener un plazo que le permitiera ajustar sus sistemas, en el mo-mento de iniciar operaciones.

6.2. Sujeción al principio fundamental del debido proceso

Cuando esta Superintendencia señala, en la solicitud de explicaciones, que “... la sociedad que usted representa no tiene a disposición de sus suscriptores y usuarios la opción de consulta telefónica de la infor-

8 Colombia Móvil. Comunicación de noviembre 13 de 2003 del Secretario General.


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mación resumida del consumo...”, se refiere al momento en que se formula el cargo.

Sobre el particular, es importante dejar en cla-ro que la obligación contenida en el artículo 1.10.1. de la Circular Unica, modificada por la Circular Externa 8 de 2003, supone una permanencia de la conducta, en contraposi-ción a comportamientos que las normas exi-gen para ciertas circunstancias específicas, o en períodos determinados, como sería, por ejemplo, la obligación a cargo de un ente societario de permitir a sus accionistas hacer uso de su derecho de inspección, previo a la asamblea general. El no señalamiento de fechas precisas en el caso enunciado impe-diría a la sociedad ejercer en debida forma el derecho de defensa y, en ese sentido, se violaría el debido proceso. No ocurre lo mismo respecto de aquellas conductas que tienen el carácter de permanentes, es decir, que deben ejecutarse de manera continua, sin interrupciones, pues en el momento en que la entidad de control y vigilancia se per-cata de su omisión, solicita las explicaciones pertinentes, sin necesidad de establecer el momento preciso a partir del cual se produjo la violación. Eso fue lo ocurrido en relación con la información resumida del consumo. La Superintendencia formuló cargos por la inobservancia de la norma y fue en la res-puesta a la misma, cuando el presidente de la investigada señaló que por errores en los sistemas, la información aludida no había podido ser suministrada y no lo sería sino a partir del 9 de marzo de 2004.

Fue entonces el doctor Mesa, en su calidad de representante legal, quien determinó el periodo en el que efectivamente la consulta del saldo en línea no había sido viable; de sus manifestaciones, por lo demás, se dedu-ce que el incumplimiento se produjo desde el inicio de la operación de la sociedad in-vestigada y que permanecería hasta el 9 de marzo, es decir que cubre tanto el periodo anterior a la entrada en vigencia de la Cir-cular 89, como el posterior.

Así las cosas, aun si se aceptase en gracia de discusión10, que fue la Circular Externa número 8 la que creó la obligación para los operadores de PCS de suministrar la informa-ción resumida del consumo a los usuarios, el incumplimiento por parte de Colombia Mó-vil es un hecho a todas luces evidente y –se reitera– no se violó el debido proceso, pues la formulación de la solicitud de explicacio-nes hacía referencia al momento en que ella se llevó a cabo, sin perjuicio de que la viola-ción de que la misma dio cuenta se hubiera producido en un lapso mayor.

De otra parte, no comparte este Despacho la manifestación de la recurrente en cuanto que se produjo, con la expedición del acto recurrido, una violación al debido proceso por cuanto “no existe ningún fundamento probatorio ‘necesario y suficiente’, por tan-to, la SIC nunca comprobó, mediante las pertinentes pruebas técnicas, la real y efec-tiva presencia de fallas en el sistema de Co-lombia Móvil”.

Es menester recordar, sobre este particular, que la ley faculta al representante legal de la sociedad investigada para que solicite y apor-te las pruebas que pretenda hacer valer. En tal sentido, existe violación al principio constitu-cional del debido proceso, entre otras, cuan-do se desconocen los derechos de impugna-ción y de contradicción, lo que ocurre no so-lamente cuando se pretermite la oportunidad para que el investigado rinda sus descargos, sino también cuando, de manera injustifica-da, la Administración se niega a decretar las pruebas solicitadas o bien cuando omite pro-nunciarse sobre las aportadas.

Así lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia, cuando afirma:11

“(. . .) En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, estas deben ser el resulta-

9 Diciembre 17 de 2003.

10 La aplicabilidad de la Circular Unica a los ope-radores de PCS ha quedado demostrada.

11 C. Const., Sent T–467, oct. 18/95. M.P. Vladi-miro Naranjo Mesa.



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do de un proceso donde quien haga parte del mismo tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, res-petando en todo caso los términos y etapas procesales descritas”.

Pero esa no fue la realidad en el caso sub examine. El representante legal de la socie-dad investigada, en respuesta a la solicitud de explicaciones, se refirió a los inconve-nientes que tuvo la entidad en el proceso de estabilización de los sistemas, sin que allegara o solicitara pruebas que demostra-ran la presencia de circunstancias fortuitas o imprevisibles, que imposibilitaran el cum-plimiento de las normas. Por el contrario, afirma el doctor Mesa que “la no disponi-bilidad del saldo para usuarios pospago... se originó por las siguientes circunstancias que... hacen parte del proceso normal de estabilización de este tipo de sistemas...”.

Y, sobre las afirmaciones del representan-te legal, la recurrente señala: “... como se está en presencia de argumentos técnicos y operacionales, las explicaciones solicitadas a Colombia Móvil, y rendidas por su repre-sentante legal, no pueden entenderse como pruebas necesarias y suficientes para impo-ner la multa...”

No es a la Administración a la que le co-rresponde dudar de la capacidad técnica de quien rinde los descargos, ni mucho menos dilatar las decisiones que ha de tomar, de-cretando de oficio pruebas que, frente a las aseveraciones de la investigada, resultarían innecesarias. Las fallas en el sistema, alega-das por el doctor Mauricio Mesa como cau-sa de la violación de la Circular Unica en el punto a que alude la resolución recurrida, no requerían comprobaciones adicionales, pero tampoco se constituían en eximentes de responsabilidad.

La sanción se impone de plano y viola por ende el debido proceso quien así procede, cuando no se le concede al interesado la

oportunidad de ejercer su derecho de de-fensa, mas no incurre en tal proceder quien luego de oír al encartado y de permitirle ejercer su derecho de defensa, se abstiene de acoger sus razones, con el debido sustra-to fáctico o jurídico.

“Carece de respaldo constitucional la im-posición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presun-ción de inocencia, los cuales hacen parte del derecho al debido proceso”12.

“...Finalmente, en general es razonable su-poner que ha actuado de manera dolosa o negligente quien ha incumplido un deber tributario tan claro como es la presentación de la declaración tributaria en debida for-ma, por lo cual resulta natural considerar que la prueba del hecho –esto de la no pre-sentación de la declaración– es un indicio muy grave de la culpabilidad de la persona. Por consiguiente, teniendo en cuenta que las sanciones impuestas en caso de no pre-sentación de la declaración tributaria son de orden monetario, que el cumplimiento de este deber es esencial para que el Estado pueda cumplir sus fines, y conforme al prin-cipio de eficiencia, la Corte considera que una vez probado por la Administración que la persona fácticamente no ha presentado su declaración fiscal, entonces es admisible que la ley presuma que la actuación ha sido culpable, esto es, dolosa o negligente.

“Lo anterior no implica una negación de la presunción de inocencia, la cual sería in-constitucional, pero constituye una dismi-nución de la actividad probatoria exigida al Estado, pues ante la evidencia del incum-plimiento del deber de presentar la decla-ración tributaria, la Administración ya tiene la prueba que hace razonable presumir la culpabilidad del contribuyente. En este or-den de ideas, la flexibilidad del principio

12 C. Const., Sent T–145 del 21 de abril de 1993.


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de prueba de la culpabilidad en este cam-po no implica empero condonación de la prueba para la Administración, puesto que en sanciones de tipo administrativo, tales como las que se imponen en ejercicio del poder de policía o las sanciones de origen tributario, deben estar sujetas a la evidencia del incumplimiento, en este caso la no pre-sentación de la obligación tributaria, la cual hace razonable la presunción de negligen-cia o dolo del contribuyente” 13.

De lo expuesto se concluye que, contraria-mente a lo afirmado por la doctora Arango, este Despacho no violó el debido proceso en la expedición de la sanción recurrida, por cuanto efectuó la solicitud de explica-ciones que permitió a la investigada hacer uso de su derecho de defensa y, adicional-mente, la decisión no se basó en “simples presunciones”, como sostiene la mencio-nada doctora, sino en las afirmaciones de la propia investigada. El haber actuado de buena fe no se constituye en eximente de responsabilidad, a la luz del derecho admi-nistrativo sancionatorio.

Finalmente, este Despacho, en atención a la manifestación de la recurrente en cuanto que “Los motivos con los cuales se funda-menta la imposición de la sanción se en-cuentran revaluados a la luz de la realidad de los hechos se trata de simples presuncio-nes formuladas por la Superintendencia de Industria y Comercio puesto que no se tuvo en cuenta que efectivamente se han expedi-do y entregado facturas ( sic) de conformi-dad con lo establecido en el artículo 7.2.2 de la Resolución 087 de la CRT modificada por la Resolución número 575 de 2002,...” (sic) (El subrayado es ajeno al texto origi-nal), aclara que la Resolución 2647 que se recurre no se refiere a la expedición de fac-turas, ni a la violación del artículo 7.2.2 de la Resolución 087 de la CRT a que alude, sino a la violación del artículo 1.10.1 del Capítulo Primero del Título III de la Circular

Unica de esta Superintendencia, por cuan-to no dispuso la información resumida del consumo para sus usuarios y suscriptores.

En cuanto a la afirmación de la recurrente se-gún la cual se violó el debido proceso, pues “...ante la ausencia de pruebas técnicas que la SIC inexplicablemente omitió practicar de oficio antes de imponer la multa, no se pue-de establecer cuál es la gravedad de la falta y mucho menos graduar la multa, puesto que no se tiene criterio alguno para establecer cual es el impacto de la infracción”, es me-nester aclarar que la norma cuyo descono-cimiento invoca la recurrente contempla la posibilidad de imponer multas hasta por un monto equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que equivale a setecientos dieciséis millones de pesos ($716.000.000). Es decir que los extre-mos mínimo y máximo dentro de los cuales el funcionario debe realizar la dosificación de la sanción, en ejercicio de la facultad dis-crecional de la que se encuentra revestido, van desde un peso ($1) hasta setecientos die-ciséis millones de pesos ($716.000.000).

Visto lo anterior, ninguna duda emerge so-bre la proximidad de la multa impuesta por este Despacho al señalado límite inferior, y su considerable distancia al extremo máxi-mo. En efecto, el quantum establecido en la decisión recurrida se ciñó a un ejercicio de tasación enmarcado dentro de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, pues-to que se consideró no solo la magnitud de la infracción y el número potencial de sus-criptores del servicio afectados, sino que se valoró igualmente, a favor de la sociedad sancionada, la aplicación de medidas co-rrectivas orientadas a subsanar las fallas del sistema así como el establecimiento de un cronograma para garantizar la información del consumo a los suscriptores pospago.


RESUELVE:

ARTÍCULO 1°. Confirmar en todas sus par-tes la Resolución 2647 del 19 de febrero de 13 C. Const., Sent C-690 de 1996.



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2004, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO 2°. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución a la apo-derada de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, doctora Ana Irina Arango Martínez, con cédula de ciudadanía número 43744196 de Envigado, entregándole copia de la misma y advirtiéndole que no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.

Notifíquese y cúmplase.

Dada en Bogotá, D. C., a 16 de marzo de 2004.

GIANCARLO MARCENARO JIMÉNEZ

El Superintendentede Industria y Comercio (E.)

Notificación:DoctoraANA IRINA ARANGO MARTINEZApoderada Especial:C. C. 43744196 de EnvigadoColombia Móvil S. A. ESPNIT 830.114.921Carrera 9A No. 99–02, piso 5ºBogotá, D. C.

RESOLUCIÓN No. 16312DEL 17 DE JUNIO DE 2003


Por la cual se resuelve un recursode apelación


En ejercicio de sus facultades legales y enespecial las conferidas por los artículos17 del decreto 2153 de 1992 y 40 deldecreto 1130 de 1999, y artículo 50 ysubsiguientes del Código Contencioso

Administrativo, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que el señor Henry William Salazar Rojas, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.960.028 expedida

en Bogotá, D. C., celebró un contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular con la Compañía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., en virtud del cual le fue asignado el abonado celular No. 3108810596.

SEGUNDO. Que el 14 de marzo de 2003, el señor Henry William Salazar Rojas pre-sentó ante la compañía Comunicación Ce-lular S. A. Comcel S. A. una reclamación vía telefónica a través de la cual expresó su inconformidad con el cobro de mensajes de texto “Web Messages”, que se vio reflejado en la factura de cobro No. 1027493833, de cuyo pago solicitó la exoneración.

TERCERO. Que mediante comunicación fechada el 27 de marzo de 2003, la socie-dad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. atendió la petición presentada por el señor Henry William Salazar Rojas, preci-sándole que “… no fue posible dar trámite al ajuste a su favor debido a que Mensajes correctamente tarificados (sic)”.

CUARTO. Que el 1º de abril de 2003, el reclamante radicó en las instalaciones de la sociedad operadora una comunicación a través de la cual interpuso los recursos de reposición, como principal, y subsidiaria-mente el de apelación, los cuales sustentó de la siguiente manera:

“En la fecha he recibido comunicación con respuesta a mi solicitud de ajuste por mensajes de texto recibidos, el cual no fue hecho por concepto de Mensajes correcta-mente tarificados.

Respecto a lo siguiente, hago uso de mi recurso de reposición y en subsidio el de apelación, ya que no puedo aceptar su res-puesta, dado que en la fecha 14 de marzo de 2003 hice reclamo telefónico y sin em-bargo, el mismo día me acerqué a hacer el mismo reclamo personalmente en el centro de atención de la calle 85, donde el ase-sor de servicio al cliente quien me atendió, verificó mi solicitud en el sistema y asegu-ró que efectivamente no figuraban mensa-


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jes en la plataforma de mi número celular 8810596, con lo que afirmó era un error de facturación y tomó mi reclamo para que se hiciera el ajuste respectivo.

Cabe aclarar efectivamente yo nunca he reci-bido mensajes de texto de ningún tipo ni pro-cedencia y tal como me sucedió el mes pasa-do, tuve que hacer el mismo tipo de reclamo.

Agradezco se sirvan dar claridad y solución respecto al estado de mi facturación, dado que resulta bastante molesto estar hacien-do este tipo de reclamos mes a mes, aparte del tiempo que requiere realizar este tipo de trámites y del cual me veo perjudicado enormemente.”

QUINTO. El 21 de abril de 2003, el ope-rador remitió comunicación al quejoso mediante la cual resolvió el recurso de re-posición confirmando su decisión inicial, con fundamento en los argumentos que a continuación se transcriben:

“La línea celular 3108810596 se activó en Comcel el día 31 de Diciembre de 2002 a nombre de el señor HENRY WILLIAM SA-LAZAR ROJAS en el plan 65 cerrado

Los servicios adicionales de mensajes de texto, no generan ningún tipo de cargo fijo mensual, sino es un manejo variable del consumo controlado por el cliente. Para más claridad en este tipo de servicios adi-cionales de transmisión de datos activos en su línea celular, los cuales se denominan: E. Mail Comcel, Mensajes Web (Web Mes-sage), Mail corto (Shortmail), Mensajes de Contenido, Mensajes por entretenimiento como es el caso de los Ring Tones.

Estas se diferencian por la forma de envío y recepción de mensajes de texto, estos ser-vicios son valores agregados al servicio de telefonía móvil celular:

• Mensajes de texto enviados desde su ce-lular se denomina e-mail Comcel y tiene un costo de 300 con IVA incluido.

• Los Mensajes de textos que usted recibe a su equipo celular enviados desde nuestro

portal www.com.com, se denomina web message tienen un costo de $300 más IVA, y los recibidos desde un correo elec-trónico se denomina Short Mail, tienen un costo de $80 con incluido IVA.

• Los mensajes que usted personaliza desde Internet para que le lleguen men-sajes con contenidos predeterminados en nuestro portal se denominan content y tiene un costo por canal de informa-ción de $115 más IVA.

Los minutos ofrecidos en los planes son tiempo al aire por transmisión de voz, los mensajes de texto por transmisión de datos, no están incluidos en ningún plan, porque son sistemas de transmisiones diferentes.

Los denominados Ring Tones son timbres mu-sicales diferentes a los que los equipos con-tienen de fábrica, catalogados por COMCEL S. A. como mensajes de entretenimiento, los cuales usted puede solicitar desde su equio celular o por nuestro portal www.comcel.com, para que lleguen en forma de texto a su equipo celular para personalizar el tono de repique escogido. Cada Ring Tone tiene un costo de $3.500 más IVA por cada tono.

Al verificar nuestros registros de recepción, la línea celular 3108810596 efectivamente recibió los 19 Web Message registrados:

• En la factura de 19 de febrero de 2003 para ese período de facturación fueron recibidos 2 Web Message.

• En la factura del 19 de marzo de 2003 para ese período de facturación se reci-bió 16 Web Message.

En total y según reporte técnico adjunto ha recibido 19 Web Message desde el 29 de Enero al 7 de Marzo de 2003, soportes que se adjuntan a esta respuesta en donde apa-rece la fecha de recepción, la hora exacta de la recepción.

En razón a lo anterior ratificamos no es po-sible realizar ningún tipo de bonificación por ese concepto.”

SEXTO. Que para resolver el presente re-curso se considera:



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De acuerdo con la información allegada al expediente, se advierte con facilidad que el motivo de inconformidad expuesto por el recurrente, se circunscribe a que el operador de telefonía móvil celular Comu-nicación Celular S. A. Comcel S. A. inclu-yó en las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220 el cobro de un total de diecinueve (19) mensajes de texto denominados por el prestador del servicio como “Web Message”, los cuales corres-ponden a aquellos que son enviados desde el portal de internet www.comcel.com, con destino al abonado celular del reclamante, cuyo costo asume este último a razón de $300 más IVA por cada mensaje recibido.

Así las cosas, el examen debe abordarse con una doble perspectiva. En primer lugar, ha-brá de valorarse desde el punto técnico si los mensajes de texto antes mencionados fueron generados desde la página web del operador y recibidos de manera efectiva por el quejo-so en su equipo terminal y, en segundo tér-mino, habrá de evaluarse si el servicio per se, en la forma como viene prestándose por el operador, se ajusta o no a la regulación vigente dada su especial naturaleza.

En relación con el primer aspecto, baste se-ñalar que la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. remitió a esta Superinten-dencia las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220 emitidas en el presente año, las cuales corresponden a los períodos de facturación del 8 de enero al 7 de febrero; del 8 de febrero al 7 de marzo; y del 8 de marzo al 7 de abril, respectivamen-te, en las cuales se incluyó el cobro de los 19 mensajes de texto motivo de la queja. Del mismo modo, el operador envió el respectivo soporte técnico en el que se relacionan igual número de mensajes de texto con indicación de la fecha y hora en que se generaron así como del abonado celular receptor.

Esta evidencia de carácter técnico resulta suficiente para colegir que los diecinueve mensajes de texto materia de la reclama-ción, fueron realmente enviados desde la

página web de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. y recibidos efec-tivamente en el equipo terminal correspon-diente al abonado celular No. 3108810596 asignado al recurrente.

No obstante que la anterior aseveración cons-tituiría, al menos en principio, un argumento válido para impartir confirmación a la deci-sión recurrida, debe previamente abordarse el examen del segundo tópico planteado al inicio de estas consideraciones, esto es, si la prestación de este servicio suplementario se ajusta o no a los parámetros fijados por la regulación vigente para servicios no domici-liarios de telecomunicaciones.

6. 1. Servicios suplementarios – Mensajes de texto – Clasificación

Y es en relación con este segundo aspecto que se advierte ex prima facie que el ser-vicio adicional de transmisión de mensajes de texto prestado por la compañía Comuni-cación Celular S. A. Comcel S. A., presenta una serie variaciones en cuanto a su fuente de generación y su consecuente relación con el cobro, temas que merecen la aten-ción de este Despacho.

En efecto, existe una primera clasificación general, relacionada con el pago de los men-sajes de texto, según la cual es claro que no tienen costo para el suscriptor aquéllos que le son enviados por otro suscriptor directa-mente desde su equipo terminal, así como los que envía el operador con el fin de su-ministrar información en cumplimiento de la regulación vigente. Los restantes mensajes de texto tendrán costo para el suscriptor.

Y es frente a este último grupo de mensajes de texto que surge una clasificación triparti-ta, en el entendido en que existen en realidad tres (3) tipos diferentes de mensajes que tie-nen un costo para el suscriptor. Los primeros, respecto de los que no existe cuestionamien-to alguno, son lo que el suscriptor envía di-rectamente desde su equipo terminal; los se-gundos, se contraen a aquéllos denominados “de entretenimiento” que el operador remite


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periódicamente, de acuerdo con una previa solicitud del suscriptor que éste otorga desde su equipo terminal o desde la página de in-ternet www.comcel.com.co ¿finalmente, los terceros, denominados “web message” que corresponden a los que son enviados desde la página web del operador (portal de in-ternet www.comcel.com.co, con destino al equipo terminal del suscriptor.

Ahora bien, definidos como están los tres tipos fundamentales de mensajes de texto que tienen costo para el suscriptor, es nece-sario hacer algunas consideraciones previas en torno al servicio antes de abordar el exa-men de cada una de las tres clasificaciones a las que viene de hacerse referencia.

6. 2. Servicios suplementarios – consumo controlado por el suscriptor o usuario

Lo primero que debe advertirse en relación con este servicio suplementario o adicional al de telefonía móvil celular, es que su ofre-cimiento por parte del operador y la conse-cuente aceptación por parte del suscriptor, se verifican en forma global o integral res-pecto del “servicio de mensajes de texto”, que comprende la totalidad de las opciones reseñadas líneas atrás, sin que sea posible la aceptación parcial del servicio excluyendo una o varias de las modalidades de men-sajes de texto mencionadas. Esta será, sin lugar a dudas, una circunstancia de consi-derable importancia al momento de definir la procedencia del cobro de los mensajes denominados “web message”.

Debe advertirse además, que el servicio de mensajes de texto ofertado y aceptado en las condiciones señaladas en el párrafo anterior, no presentaría dificultad alguna, siempre y cuando se cumpliera con una característica esencial de todo servicios suplementario o adicional que genere costo para el suscriptor, y que no es otra que la posibilidad de que respecto de la utilización de dicho servicio aquél tenga pleno control. Es más, sobre el particular, es el propio operador quien reco-noce la necesidad de que esta condición esté presente para efectuar el cobro del un servi-

cio suplementario, al señalar en su respuesta de fecha 21 de abril de 2003 que “Los ser-vicios adicionales de mensajes de texto, no generan ningún tipo de cargo fijo mensual, sino es un manejo variable del consumo controlado por el cliente.” (Negrilla y subra-ya fuera del texto original).

Así las cosas, esta premisa resulta de cardi-nal importancia, en la medida en que no se concibe que un suscriptor deba asumir el costo por las utilizaciones de un servicio en particular, a menos que tenga el control res-pecto de las mismas. Es precisamente este concepto de consumo controlado, el que sirve de fundamento para que el operador no reponga su decisión inicial al desatar el recurso horizontal, tal como puede dedu-cirse del aparte que viene de citarse en el párrafo precedente.

Sin embargo, de regreso al asunto de la es-pecie, ha de advertirse que la reclamación del quejoso está centrada exclusivamente en la facturación de 19 mensajes de los de-nominados “web message”, respecto de los cuales ha de advertirse de desde ahora que no cumplen con la condición sub exámine de estar bajo el control del suscriptor.

En efecto, la remisión de estos mensajes desde la página de internet del operador es libre, toda vez que a tal modalidad del ser-vicio puede acceder sin restricción alguna cualquiera persona para enviar mensajes a un abonado celular, siendo el único requi-sito el ingresar al portal www.comcel.com, en donde aparece en primer plano la opción de “Enviar mensajes”; allí se debe digitar un número de abonado celular de Comunica-ción Celular S. A. Comcel S. A., el texto del mensaje y, por último, una identificación del remitente, la cual no debe corresponder ne-cesariamente a un número de línea celular.

Es claro entonces, que contrario a lo afir-mado por el operador, el suscriptor no tiene control alguno respecto de los mensajes de texto que son enviados desde el portal de internet del operador y que se denominan en el esquema de facturación de Comu-



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nicación Celular S. A. Comcel S. A. como “Web Message”.

Siendo esto así, como en efecto lo es, para el presente caso no resulta suficiente la expe-dición de una factura que incluya el cobro, debidamente discriminado, de los mensajes de texto “web message”, así como el allega-miento del correspondiente soporte técnico en el que se evidencie la recepción de los mismos en el equipo terminal del suscriptor, puesto que se torna indispensable además que se pruebe que éste tenía pleno control o dominio sobre la utilización de este servi-cio, aspecto este que brilla por su ausencia en el presente evento.

Mal puede, entonces, pretender el operador que sea procedente el cobro de las dieci-nueve (19) utilizaciones del servicio de mensajes de texto “web message”, cuando no se trata de un “consumo controlado por el cliente”, sino precisamente de una moda-lidad del servicio de mensajes de texto cuya utilización está abierta al público en forma libre e indiscriminada.

Corolario de lo brevemente expuesto, es que ningún servicio suplementario o adi-cional al de telefonía móvil celular podrá ser cobrado por el respectivo operador, si respecto del mismo no existe un claro con-trol o dominio por parte del suscriptor fren-te a su utilización. Así las cosas, habrá de entenderse que es improcedente la factura-ción y consecuente cobro de las utilizacio-nes correspondientes a mensajes de texto “web message” recibidos por el suscriptor sin su consentimiento previo.

Como consecuencia del aserto precedente, este Despacho procederá a revocar integral-mente la decisión adoptada por el operador en sede de empresa, exonerando al señor Herny William Salazar Rojas del cobro de diecinueve (19) mensajes de texto de aqué-llos denominados por la sociedad Comunica-ción Celular S. A. Comcel S. A. como “Web Message”, los cuales fueron incluidos en las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220, generadas en el presente

año, y que corresponden a los períodos de facturación del 8 de enero al 7 de febrero; del 8 de febrero al 7 de marzo; y del 8 de marzo al 7 de abril, respectivamente.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la de-cisión No. GRC.119322.2003 del 27 de marzo de 2003, emitida por la compañía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., y en consecuencia exonerar al señor Herny William Salazar Rojas del cobro de dieci-nueve (19) mensajes de texto de aquéllos denominados por la sociedad Comuni-cación Celular S. A. Comcel S. A. como “Web Message”, los cuales fueron inclui-dos en las facturas números 1026872286, 1027493833 y 1028138220, generadas en el presente año, y que corresponden a los períodos de facturación del 8 de enero al 7 de febrero; del 8 de febrero al 7 de marzo; y del 8 de marzo al 7 de abril, respectivamen-te, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente re-solución al doctor Adrián Efrén Hernández Urueta, en su calidad de presidente de la sociedad Comunicación Celular S. A. Com-cel S. A., con NIT. 800.153.993-7, quien para el efecto puede ser citado en la calle 90 No. 14 – 37, en esta ciudad, advirtién-dole que contra ella no procede recurso al-guno, por lo que con esta providencia se entiende agotada la vía gubernativa.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente resolu-ción al señor Henry William Salazar Rojas, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.960.028 expedida en Bogotá, D. C., quien para el efecto puede ser citado en la Diagonal 44 A Sur No. 57 - 81, en la ciudad de Bogotá, D. C., advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno, por lo que con esta providencia se entiende agotada la vía gubernativa.


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Dada en Bogotá D. C.,

CARLOS GERMÁN CAYCEDO ESPINELSuperintendente Delegado para la


Notificaciones:Sociedad: Comunicación Celular S. A. Comcel S. A.NIT: 800.153.993-7Presidente: Adrián Efrén Hernández UruetaDirección: Calle 90 No. 14 - 37Ciudad: Bogotá D. C.Suscriptor: Henry William Salazar RojasCédula: 79.960.028 de Bogotá, D. C.Dirección: Diagonal 44 A Sur No. 57 - 81Ciudad: Bogotá, D. C.

RESOLUCIÓN No. 7738DEL 1º DE ABRIL DE 2004


por la cual se resuelve un recursode apelación

El Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, en ejercicio de las facultades legales, en especial las

conferidas por el artículo 40 Decreto 1130 de 1999 en concordancia con el Capítulo

VII Título VIII de la Ley 142 de 1994, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el 16 de noviembre de 1994, la doctora Mónica Elena Rivera Jay Lung suscribió un contrato para la presta-ción del servicio de telefonía móvil celular con la compañía Celumóvil S. A., en ade-lante Bellsouth Colombia S. A., como ac-tualmente se denomina, en virtud del cual le fue asignada la línea número 3334053, a la que posteriormente se agregó el prefijo 315 de acuerdo con la regulación vigente.

SEGUNDO: Que el 15 de septiembre de 2003, la doctora Annabella Catinchi D., en su calidad de Gerente Nacional de Peticiones,

Quejas y Reclamos de la empresa Bellsouth Colombia S. A., le envió a la suscriptora Mó-nica Elena Rivera Jay Lung una comunicación a través de la cual le precisó que el Plan Nor-tel, bajo el cual la compañía le estaba pres-tando el servicio, no está abierto al público y no tiene naturaleza comercial, y que por tales razones la empresa no puede continuar eje-cutando el contrato en dicho plan tarifario.

Agregó que como consecuencia de lo ante-rior, al vencimiento del término de treinta días contados a partir del recibo de esa misiva, el servicio de telefonía móvil celular se prestaría en las condiciones del Plan 60 cuyas carac-terísticas describe. Igualmente, le señaló a la suscriptora que en el evento en que el plan tarifario ofrecido no satisficiera sus expecta-tivas, podría acercarse a cualquier Centro de Ventas y Servicios o comunicarse con la línea *611 para registrarse en cualquier otro plan que la compañía tuviera disponible.

Finalmente, advierte a la destinataria de la comunicación que, en cumplimiento de lo previsto en la Circular Unica de esta Su-perintendencia, le concede un término de treinta días calendario para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la modificación, contados a partir de la fecha de recibo de la misiva y que en caso de guardar silencio se entenderá por aceptada, empezando a regir al vencimiento del perío-do de facturación en que se encuentre.

TERCERO: Que mediante escrito radicado ante Bellsouth Colombia S. A., el 17 de octu-bre de 2003, la doctora Mónica Elena Rive-ra Jay Lung, en su condición de suscriptora, rechazó en forma expresa la modificación contractual propuesta por el operador, esgri-miendo como argumentos de su determina-ción los que a continuación se transcriben:

• El Plan Nortel fue a nosotros ofrecido de manera espontánea por parte de Be-llsouth Colombia S. A. desde el año de 1997;

• Con base en dicha oferta, celebramos con ustedes un contrato a término in-definido;



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• Las obligaciones a nuestro cargo, de-rivadas de dicho contrato, han sido cumplidas cabalmente, en especial, la consistente en pagar el precio acordado por el servicio a nosotros prestado.

Así mismo, como fundamento de su deci-sión, citó el concepto emitido por esta Su-perintendencia bajo el radicado número 02075585 del 29 de agosto de 2002, de acuerdo con el cual los operadores de te-lefonía móvil celular no pueden modificar unilateralmente los planes tarifarios pacta-dos con sus suscriptores.

CUARTO: Que el 7 de enero de 2004, la doctora Annabella Catinchi D., en su ca-lidad de Gerente Nacional de Peticiones, Quejas y Reclamos de la empresa Bellsouth Colombia S. A., remitió, a la suscriptora Mó-nica Elena Rivera Jay Lung, comunicación mediante la cual le reiteró que el Plan Nortel al que se encontraba adscrita no era un plan comercial toda vez que el mismo fue creado Unicamente para tarificar las llamadas del personal técnico de la empresa Nortel, du-rante el tiempo en que esta compañía sumi-nistró e instaló equipos de la red de trans-misión de Bellsouth Colombia S. A., por lo que concluye que “La actual extensión en el tiempo de este Plan, así como su aplicación a personas ajenas a dicha empresa, solo puede tener como causa un error.”.

Indicó igualmente a la suscriptora que revi-sados sus archivos pudo establecer que no estuvo vinculada a la empresa Nortel, por lo que es “...evidente que nunca se dieron los requisitos subjetivos (sic) para estar ampara-da bajo el Plan en cuestión”.

En cuanto a la afirmación de la suscriptora en el sentido de que la oferta del Plan Nortel fue la base para la celebración de un contrato a término indefinido, le precisó que no es cier-ta como quiera que el contrato de prestación de servicios fue firmado en el año 1994 bajo el Plan Ciudadano, y solo posteriormente, en 1997, se concretó el Plan Nortel.

Por último, le anuncia que ante su respuesta negativa frente a la propuesta de cambio del

plan tarifario y la imposibilidad de conti-nuar prestando el servicio bajo el Plan Nor-tel, “...debemos proceder a la terminación del contrato, lo cual se hará efectivo a partir del próximo 26 de enero de 2004”.

Finalizó la comunicación advirtiéndole a la destinataria acerca de la procedencia de los recursos de reposición y subsidiario de ape-lación en caso de no estar de acuerdo con la decisión.

QUINTO: El 19 de enero de 2004, la docto-ra Mónica Elena Rivera Jay Lung interpuso los recursos de reposición y subsidiario de apelación, en contra de la determinación del operador Bellsouth Colombia S. A. contenida en la comunicación del 7 de enero de 2004, los que sustentó en los siguientes términos:

En primer lugar, sostiene que no le consta que el Plan Nortel haya sido creado por la Compañía Bellsouth Colombia S. A. para los exclusivos efectos señalados en la decisión impugnada, como tampoco que estuviese restringido al grupo de personas que allí mis-mo se indica, a lo que agrega que “...según la legislación nacional, no pueden existir planes tarifarios que no tengan como funda-mento criterios de distinción exclusivamente objetivos”. Considera, además, que la exten-sión en el tiempo del plan tarifario, así como su aplicación a personas ajenas a la empresa Nortel, no puede tener como fundamento exclusivo un error, como quiera que duran-te más de seis años se ha venido facturando con base en las tarifas del mismo.

De otra parte, afirma que por tratarse de un contrato consensual de tracto sucesivo, es claro que desde el mes de octubre de 1997 las partes decidieron someterlo a las condiciones de precio del Plan Nortel, que habrían de regir el contrato hasta su termi-nación por mutuo acuerdo.

Citó, así mismo, el concepto emitido por esta Superintendencia bajo el radicado número 01084404 del 7 de diciembre de 2001, de acuerdo con el cual “... si bien el operador puede modificar las tarifas en las condi-


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ciones contractuales acordadas, no puede modificar unilateralmente los planes tarifa-rios aun cuando informe a los suscriptores acerca de las modificaciones y supresiones de estos, así como tampoco puede someter al suscriptor a la disyuntiva de escoger otro plan tarifario o dar por terminado el con-trato si decide no acogerlo, hasta tanto se llegue al término previsto para una prórroga automática del plazo inicialmente pactado, momento en el cual, sí será viable tal me-dida. En los contratos a término indefinido, obviamente solo procederá la modificación o supresión de un plan previo acuerdo entre operador y suscriptor”.

SEXTO: Que el 9 de febrero de 2004, el ope-rador Bellsouth Colombia S. A. confirmó la decisión recurrida por la suscriptora Mónica Elena Rivera Jay Lung, con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación y concedió la apelación subsidiariamente im-petrada para ante esta Superintendencia.

Luego de precisar que el contrato de pres-tación de servicio de telefonía móvil celular es de naturaleza comercial, bilateral, one-roso y conmutativo, advierte que tales con-diciones se reunían en el contrato suscrito con la recurrente en el año 1994 bajo el Plan Ciudadano, pero que tal premisa des-apareció al adscribirse la línea de la señora Rivera al plan Nortel, en el cual la señora en mención no paga cargo básico por la uti-lización del servicio de telefonía móvil; en consecuencia, Bellsouth Colombia S. A. no percibe utilidad alguna.

Sostiene que como consecuencia de la apli-cación del plan Nortel, la suscriptora ha re-cibido un beneficio injustificado; pretende ilustrarlo refiriéndose al promedio de minu-tos utilizado por la doctora Mónica Elena Rivera Jay Lung durante los seis años en que ha hecho uso del servicio bajo la modali-dad anotada, para destacar el costo que los mismos habrían tenido en el plan tarifario originalmente pactado.

Considera que las circunstancias que lleva-ron a la inclusión de la impugnante en el

plan Nortel son intrascendentes como ar-gumento para justificar la continuidad de la prestación del servicio bajo un plan tarifario que no tiene naturaleza comercial, no está abierto al público y fue creado únicamente para el personal técnico de la empresa Nor-tel, todo lo cual lleva a concluir que se trató de un error que no puede entenderse sa-neado por el paso del tiempo, máxime si se tiene en cuenta que “El cambio de plan de ninguna manera constituye un cambio en las condiciones esenciales del contrato”.

Aduce asimismo, que “…la solución acor-de con el ordenamiento jurídico colombia-no es la Terminación del contrato que no es tomada de manera unilateral por parte de BELL SOUTH sino forzada por la señora suscriptora ante su renuencia a pagar por los servicios que recibe”.

Finalmente, cita como fundamento normati-vo de su determinación los artículos 5.1.4.1 y 5.1.4.3 de la Resolución CRT 87 de 1997, modificada por la resolución CRT 575 de 2002, de acuerdo con los cuales todos los operadores involucrados en una comunica-ción tendrán derecho a percibir una justa compensación y las tarifas deberán reflejar los costos de la prestación de los servicios más una utilidad razonable.

SÉPTIMO: Que en relación con los argu-mentos de la señora Rivera Jay Lung, y los expuestos por Bellsouth Colombia S. A., este Despacho efectúa las siguientes consi-deraciones:

En primer lugar, es necesario puntualizar que en el caso sub examine, la actuación no se inició a partir de la presentación de una pe-tición, queja o reclamo, eventos respecto de los cuales se establece el procedimiento ade-lantado: Conocimiento en primera instancia del operador y solo a través del recurso de alzada, pasa a esta Superintendencia.

En ese orden de ideas, esta entidad podría rechazar de plano la mencionada apela-ción; sin embargo, en desarrollo de los principios de economía, celeridad y efica-



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cia, consagrados en el artículo 3º del Códi-go Contencioso Administrativo, se avocará su conocimiento, en el entendido de que lo contrario implicaría la reiniciación del pro-cedimiento empresarial, el que habría de concluir en idéntica forma, con la interposi-ción de la apelación.

Aduce el operador, de una parte, que el plan Nortel –en virtud del cual el suscriptor solo estaba obligado a pagar los cargos por ser-vicios adicionales– fue diseñado e imple-mentado por Bellsouth Colombia S. A., ex-clusivamente para quienes laboraban como empleados de la empresa Nortel, como con-secuencia de una relación contractual previa entre las dos empresas. Por tal razón, habría error en la contratación cuando el operador creyó contratar con una persona con deter-minada calidad, la de ser empleada de Nor-tel, sin serlo. Por la misma causa, esto es, por no tener la suscriptora la condición de em-pleada de Nortel, el contrato dejaba de ser, sin razón, conmutativo y oneroso.

En efecto, señala el operador que la vincu-lación dentro del mencionado plan, a quien no gozaba de las calidades que le permitían ser beneficiario del mismo, conllevó a que el contrato celebrado “se despojara de su carácter de bilateral (sic), oneroso y conmu-tativo”. Nótese, y así lo deja claro el opera-dor en los argumentos que ha expuesto a lo largo de esta actuación, que el plan Nortel no era un plan comercial, pues consistía justamente en el no pago del servicio de te-lefonía móvil celular por parte del suscrip-tor, quien solamente debía asumir los costos de los servicios suplementarios. Lo anterior significa que la gratuidad del plan Nortel, en este caso, solo tiene relevancia en la me-dida en que se incluyó en él a persona dis-tinta del universo al cual estaba dirigido.

Sobre el particular, es menester aclarar que la declaración sobre el error en el móvil o mo-tivo determinante, que constituye vicio del consentimiento y causal de invalidez del acto jurídico respectivo, debe ser declarado por las autoridades jurisdiccionales; la Superin-

tendencia no tiene tales facultades y por ello, mientras no exista decisión judicial que anule el acto, es decir mientras la validez del mismo sea irrefutable, esta entidad debe limitarse a verificar si el operador se ciñe en su actuar a las condiciones señaladas en el contrato, así como a establecer el cumplimiento de las dis-posiciones legales que lo rigen.

En ese orden de ideas y de acuerdo con la información allegada al expediente, se ad-vierte que el motivo de inconformidad ex-puesto por la recurrente se circunscribe a que el operador de telefonía móvil celular Bellsouth Colombia S. A. pretendió modi-ficar el contrato, al cambiar las caracterís-ticas originales del plan y ante la negativa de la suscriptora optó por terminar unilate-ralmente el referido contrato, con lo cual se desconocería la regulación vigente, que en el artículo 7.1.8 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificada por la Resolución CRT 575 de 2002, dispone:

“ARTICULO 7.1.8 REGIMEN DE MODIFI-CACIONES Y PRORROGAS. Los operado-res de telecomunicaciones no pueden mo-dificar, en forma unilateral, las condiciones pactadas en los contratos, ni pueden hacer-las retroactivas.

(…)”.

En el asunto de la especie no puede negar-se que el Plan Nortel, al cual se encuentra actualmente adscrita la impugnante, una vez propuesto por el operador y aceptado por la suscriptora, constituyó una variación sustancial del primigenio acuerdo de volun-tades, la cual se encuentra amparada por la intangibilidad a que viene de hacerse men-ción en la norma transcrita.

Siguiendo este derrotero, y de acuerdo con las precedentes consideraciones, resulta claro para esta Superintendencia que, ante el oportuno y adecuadamente sustentado rechazo de la propuesta de modificación contractual presentado por la doctora Mó-nica Elena Rivera Jay Lung, en su condición de suscriptora, para que no se aplicara en su


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caso particular el cambio de plan sugerido por Bellsouth Colombia S. A., existía para este operador la obligación de mantener el plan original (Plan Nortel), de ser posible técnica-mente, o en su lugar suministrar al suscriptor las opciones posibles para sustituirlo por uno de características similares o equivalentes.

Debe entenderse, en consecuencia, que la imposibilidad por parte del operador de man-tener el plan original debe obedecer, exclu-sivamente, a la inmodificabilidad de los res-pectivos programas de ordenador u otras cir-cunstancias ineludibles de carácter eminente-mente tecnológico debidamente soportadas, y no a consideraciones de orden económico relacionadas con los costos de mantenimien-to del mismo, toda vez que este último evento corresponde al riesgo financiero estudiado, evaluado y asumido por el prestador de servi-cio de telefonía móvil en el momento de lan-zar al mercado el plan correspondiente.

Ahora bien, precisado como está el hecho de que el operador no puede modificar uni-lateralmente el plan tarifario, resta tan solo referirse a la relación existente entre la obli-gación de preservar el plan contratado y la vigencia contractual.

Al respecto, tal como lo citó la recurrente en el escrito contentivo de la impugnación, esta Superintendencia ha sido clara al señalar que, en tratándose de contratos a término fijo, la única posibilidad que tiene el operador para darlo por terminado de manera unilateral cuando el suscriptor no acepte un plan tarifa-rio diferente del establecido, es en el momen-to del vencimiento del término inicialmente pactado o de cualquiera de sus prórrogas; en los contratos celebrados a término indefini-do, deberá mediar siempre el acuerdo previo entre operador y suscriptor, precisamente por el hecho de no existir cláusula referida a la terminación, la cual permite al operador esta-blecer la disyuntiva entre la aceptación de un plan diferente o la terminación.

Visto lo anterior, es conveniente señalar que en el presente caso, contrario a lo afirmado

por la recurrente, se está en presencia de un contrato a término fijo de un año, prorroga-ble por periodos iguales, tal como se indica en la cláusula sexta del acuerdo anexo al diligenciamiento:

SEXTA: DURACION DEL CONTRATO. El presente contrato tendrá una duración ini-cial de doce (12) meses contados a partir de la fecha de activación del servicio. Ven-cido el término inicial de duración del mis-mo, se renovará en forma automática por periodos iguales de doce (12) meses (...).

Conviene precisar, en relación con la regla contractual transcrita, que la condición pre-establecida de las prórrogas automáticas en modo alguno torna en indefinido el término del pacto, toda vez que en forma previa a que opere dicha prórroga cualquiera de las partes puede expresarle a la otra su inten-ción de no renovar el contrato.

Se infiere, entonces, que la premisa de la conservación del plan tarifario en este caso solo habrá de extenderse hasta el día 15 de noviembre de 2004, como quiera que la de-cisión adoptada el 7 de enero de 2004 por el operador Bellsouth Colombia S. A. ha de entenderse como su oportuna manifestación de no querer prorrogar el contrato suscrito con la recurrente en las condiciones en que actualmente se viene ejecutando.

Así entonces, como quiera que el contrato no ha debido darse por terminado, el servi-cio deberá restablecerse con la activación del abonado en el plan Nortel al cual se encuentra adscrita la línea celular de la re-currente, hasta el vencimiento del término contractual, esto es, hasta el 15 de noviem-bre de 2004, salvo que antes de la fecha señalada y de común acuerdo las partes convengan algo diferente.


RESUELVE:

ARTÍCULO 1°. Revocar la decisión adopta-da el 7 de enero de 2004 por el operador Be-



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llsouth Colombia S. A. y, en consecuencia, disponer que se reactive la línea de la cual es titular la doctora Mónica Elena Rivera Jay Lung y se mantenga adscrita al plan Nortel hasta el 15 de noviembre de 2004, por las ra-zones expuestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO 2°. Notifíquese personalmen-te el contenido de la presente resolución al doctor Larry Smith, en su condición de re-presentante legal de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., y a la doctora Mónica Elena Rivera Jay Lung, en calidad de quejosa, entre-gándoles copia de la misma e informándoles que contra esta no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa.


Dada en Bogotá, D. C., a 1º de abril de 2004.



NotificacionesDoctorLARRY SMITHRepresentante LegalBellsouth Colombia S. A.NIT 830.037.330Calle 100 No. 7-33Bogotá, D. C.DoctoraMONICA ELENA RIVERA JAY LUNGC. C. 39.694.154 de UsaquénCarrera 16 No. 93A57Bogotá, D. C.

RESOLUCIÓN No. 26664DEL 24 DE SEPTIEMBRE DE 2003


por la cual se resuelveun recurso de reposición

EL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR (E)

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 2

numeral 17 del decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que con fundamento las facul-tades otorgadas a esta Superintendencia por el numeral 4 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 28 de enero de 2003 se inició en forma oficiosa, mediante la expedición de la respectiva solicitud de explicaciones, una investigación administrativa de carácter general en contra de la sociedad Comuni-cación Celular S. A. Comcel S. A., por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 7.6.5 y 7.1.1 de la Resolución No. 87 de 1997 proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, tal como fue modificada por la Resolución No. 575 de 2002, igualmente emitida por dicho ente regulador.

SEGUNDO: Que surtido el trámite respec-tivo, se adoptó decisión de fondo median-te Resolución No. 9924 del 16 de abril de 2003, a través de la cual se impuso a la so-ciedad investigada una sanción pecuniaria por la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000.oo), por las razones expues-tas en el citado acto administrativo.

TERCERO: Que la precitada resolución fue notificada mediante edicto No. 6734, fijado el 12 de mayo de 2003 y desfijado el día 23 de los mismos mes y año.

CUARTO: Que a través de comunicación radicada en esta Superintendencia el 30 de mayo de 2003, la doctora Gloria Cecilia Medina Abondano, en calidad de apodera-da de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., presentó el recurso de re-posición y en subsidio el de apelación con-tra la resolución antes mencionada, el que sustentó de la siguiente manera:

4. 1. Facultades invocadas por la Superin-tendencia de Industria y Comercio para la imposición de sanciones administrativas.

Manifiesta la apoderada de la sociedad san-cionada que si bien es cierto la Superinten-dencia está investida de facultades para iniciar


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investigaciones de oficio, no lo es menos que en el presente asunto esta invocación resulta contraria a la realidad cuando se afirma que la referida investigación surge con ocasión de las innumerables quejas formuladas por los usuarios. Para sustentar lo anterior, expone que el caso nombrado a manera de ejemplo en la actuación no corresponde a una que-ja como tal, sino al trámite que se surtiera en este ente de control con ocasión de la compe-tencia que le asiste para resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpues-tos contra las decisiones empresariales de los operadores de telefonía móvil celular. Así mismo, sostiene que en el expediente no obra “ninguna queja formulada por ningún usua-rio de COMCEL, referente a la manifestación expresa y previa de no renovar el contrato lo cual hace que lo afirmado por esa Superinten-dencia carezca de veracidad.”.

4. 2. Descripción de la conducta objeto de sanción.

Reseña que la conducta objeto de sanción, de acuerdo con esta D elegada, es “… la retaliación para los usuarios que hicieron valer sus derechos vulnerados acompañado de un mensaje claro de intimidación para los usuarios que pretendan al futuro recla-mar por sus derechos…”, aclarando que lo que se cuestiona es “…el móvil que originó la aplicación de la misma al estar delimitada única y exclusivamente a los usuarios que reclamaron por el cobro de buzón e iden-tificador de llamadas que se vieron protegi-dos por una decisión a su favor ya que no existe antecedente alguno de la aplicación de dicha cláusula en usuarios diferentes.”

4. 3. Pruebas de la conducta descrita.

Se refiere a los casos especiales que trae a colación el Despacho para sustentar la con-ducta endilgada a la sociedad operadora y transcribe lo que esta Delegatura consi-deró un móvil revanchista aceptado por el operador cuando afirmó que en efecto a los únicos a quienes se aplicó la cláusula séptima del contrato fue a los suscriptores

que reclamaron por el cobro de buzón de mensajes e identificador de llamadas.

4. 4. Normas presuntamente violadas por Comcel S. A.

Sobre el particular, transcribe los artículos 7.6.5 y 7.1.1 de la Resolución No. 87 de 1997 emitida por la Comisión de Regula-ción de Telecomunicaciones.

4. 5. Conceptos generales aplicados al caso motivo de estudio.

Reitera el cumplimiento por parte de su re-presentada de los lineamientos impartidos por este ente de control, alegando así mismo la buena fe en la interpretación de la normativi-dad respectiva, máxime si se tiene en cuenta que este principio regula las relaciones co-merciales a las cuales no es ajena la legisla-ción civil por expresa remisión que se hiciera en el artículo 882 del Código de Comercio. Aunado a lo anterior, argumenta que estas son las normas que imperan en el contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 990 de 1998 (sic).

4. 5. 1. Duración de los contratos de presta-ción del servicio de telefonía móvil celular.

Destaca que en los contratos de telefonía móvil celular se ha establecido un término de duración que trae consigo implícita la fi-gura del preaviso, como aquélla que permite a cualquiera de las partes contratantes mani-festar libremente su voluntad de no prorrogar el contrato sin que sea obligatorio precisar los motivos de la decisión, toda vez que el ordenamiento jurídico sólo la prescribe para la administración. Así mismo, sostiene que es precisamente el vencimiento del término inicialmente pactado para el cumplimiento de las obligaciones, una de las causales de terminación de los contratos.

4. 5. 2. Modificación de los contratos.

Asevera que la autonomía de la voluntad de las partes rige en los contratos en referen-cia y ello implica la posibilidad de modi-



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ficar sus condiciones iniciales por una de las partes sin el consentimiento de la otra, por cuanto “cuando se produce el consen-timiento para la modificación, ésta deja de ser unilateral y que es la que está prohibida (en cuanto a su aplicación se refiere) por el artículo 7.1.8 de la resolución 489 de 2002 (sic) y por el 7.1.8 de la Resolución 575 de 2002 (sic) de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.”

Sobre el particular, relaciona una senten-cia del Consejo de Estado por medio de la cual se estableció que la Superintendencia no puede (refiriéndose específicamente al caso de la Superintendencia Bancaria), en el ejercicio de su facultad de instrucción, modificar las cláusulas contractuales acor-dadas por el ente vigilado y no vigilado, por cuanto en ellos rige el principio de la auto-nomía de la voluntad de las partes. Así mis-mo, se destaca el siguiente aparte del fallo citado: “Ante la carencia de expresa facul-tad, no le es posible a la Superintendencia Bancaria ‘dictar los contratos’ que celebren las entidades vigiladas con sus clientes, ni señalar sus alcances, no (sic) pretexto de una supuesta facultad didáctica de instruc-ción, que se reitera, en ningún caso puede desconocer o limitar la autonomía contrac-tual, tan celosamente garantizada por la Constitución y la Ley.”.

4. 6. Criterios de la Superintendencia de Industria y Comercio.

4. 6. 1. Autonomía de la voluntad.

Manifiesta que este ente de control aclaró que la autonomía de la voluntad rige para los con-tratos en mención y que, en consecuencia, pueden ser susceptibles de modificación por mutuo acuerdo, lo cual incluye a los planes tarifarios. Para tal fin, transcribe la respuesta emitida al doctor Germán Ahumada, así:

“1. Los contratos y planes tarifarios, tanto en sus condiciones como en su vigencia, podrían ser variados durante el término de ejecución del contrato, por común acuerdo entre las partes.

2. Durante el término de ejecución del con-trato, el operador no puede modificar unila-teralmente los planes tarifarios aun cuando informe a los suscriptores sobre acerca de las modificaciones.

3. En los contratos con prórrogas automáti-cas, la terminación del contrato debe estar-se a lo pactado, o por mutuo acuerdo entre el operador y el suscriptor. (destacado mío)

Lo anterior si se tiene en cuenta los siguien-tes argumentos:

1. Contratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular

1.1. Autonomía de la voluntad

De conformidad con el principio de la auto-nomía de la voluntad privada, aplicable a la contratación en telefonía celular en virtud del artículo 1602 del código civil, 882 del código de comercio y 9 del decreto 990 de 1998, sal-vo norma de orden público en contrario, las relaciones entre suscriptores y operadores se rigen por lo dispuesto en el contrato.

El suscriptor de un contrato de telefonía mó-vil celular con un determinado plan tarifa-rio ofertado de manera espontánea por el operador, parte de una actitud de confianza y credulidad en el estricto cumplimiento de lo negociado y en la realización de las prestaciones en la forma esperada, según el objeto contratado, lo que en consecuen-cia demanda de una máxima expresión del principio de la buena fe para la interpreta-ción del vínculo contractual y de los anexos que lo conforman integralmente, especial-mente por ese carácter de adhesión que se le reconoce a esa clase de contratación”.

Ahora bien, cuando el operador ofrece, a una persona las distintas alternativas de pla-nes tarifarios para la celebración del con-trato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el operador queda vinculado desde ese instante a lo ofrecido. Realzada la oferta, esta deviene irrevocable y obligato-ria respecto de quines hayan cumplido las condiciones de ella.


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De este modo, si el paquete de buzón, iden-tificador de llamadas y recuperación ilimi-tada de mensajes es un servicio ofrecido por el operador en alguno de sus planes como servicios integrados, concluimos que dicho operador está obligado a prestarlo a los sus-criptores que hayan celebrado el contrato cuyo objeto incluye la prestación del servi-cio en la forma pactada.

1.2. Modificación

Siendo el contrato ley para las partes, su modificación debe ser bilateral, es decir, debe contar con la aceptación tanto del operador, como del suscriptor. Si el suscrip-tor no accede a la modificación, o cambio propuesto por el operador, puede, pedir el cumplimiento del plan tarifario pactado al momento de la celebración del contrato, o bien, terminar el contrato.

El hecho de que se informe a los suscripto-res acerca de las modificaciones a los planes tarifarios, no tendría por efecto el validar la modificación unilateral del contrato; de tal suerte, no podría el operador modificar los planes trarifarios y respaldarse para ello en la información que dé al suscriptor.

Si bien la circular externa 10 de 2001 de esta Superintendencia, (Circular única), en el numeral 2.2. del capítulo segundo del título III sobre “ Servicios de Telecomuni-caciones no Domiciliarios”, aborda el tema de la modificación contractual, se precisa, incluso en el texto que, debe incluirse siem-pre que se comunique la intención de mo-dificación que:

“El operador concede al usuario y/o sus-criptor, un término de treinta días calenda-rio para que manifieste de manera expresa la aceptación o rechazo de la presente mo-dificación, en caso de guardar silencio, se entenderá por aceptada y la misma empe-zará a regir al vencimiento del período de facturación en que se encuentre”.

Para concluir, sostiene que de conformidad con lo anterior, el respeto a la autonomía de

la voluntad de las partes implica que el ope-rador no estaría modificando unilateralmen-te las condiciones contractuales pactadas, sino que tal propuesta puede ser libremente aceptada o rechazada por el suscriptor, para lo cual, en el caso de la aceptación se pre-sumirá por el simple transcurso del plazo otorgado sin que sea necesaria manifesta-ción expresa en tal sentido.

4. 6. 2. Los términos iniciales deben perma-necer durante la vigencia del contrato.

Sobre el particular, asevera que la prescrip-ción de mantener las condiciones iniciales durante la vigencia del contrato, no opera respecto de las prórrogas tal como se infiere del contenido de la Resolución 4050 del 24 de febrero de 2003 proferida dentro de la ac-tuación radicada con el No. 02055829 A.

4. 6. 3. El operador no está obligado a man-tener los planes con posterioridad al venci-miento del contrato.

En este capítulo, trae a colación las consi-deraciones expuestas en la Resolución No. 33441 del 23 de octubre de 2002, emitida por esta Superintendencia.

4. 7. Las actuaciones de Comcel S. A.

4. 7. 1. En relación con los requerimientos realizados por la Superintendencia.

Controvierte la prueba en la cual esta Su-perintendencia fundamenta que Comunica-ción Celular S. A. Comcel S. A. sólo comu-nicó la decisión de no prorrogar el contrato a los suscriptores que se quejaron ante este ente de control por el cobro de los servicios adicionales de buzón de mensajes e identi-ficador de llamadas. Lo anterior, por consi-derar que ese escrito, el cual corresponde al oficio de respuesta a las explicaciones requeridas por esta Delegatura, se limita a suministrar la información en cita en los precisos términos en que fue solicitada, la cual -en su parecer- sólo se refería al grupo específico de aquellos que se quejaron por el cobro de los servicios de buzón de men-sajes e identificador de llamadas.



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4. 7. 2. En relación con la renovación de los contratos de prestación de servicios.

Considera que el cumplimiento de la orden impartida por esta Superintendencia en los recursos de apelación que interpusieran los suscriptores en referencia, se evidencia con el reconocimiento de los valores cobrados por concepto de buzón de mensajes e iden-tificador de llamadas durante el tiempo de duración del contrato respectivo, para lo cual adjunta las facturas respectivas. Reitera que, respetando los lineamientos impartidos por esta Entidad sobre el particular, proce-dió a comunicar la no prórroga del contrato una vez se llegara a su vencimiento, lo cual no puede considerarse como una termina-ción anticipada del contrato si se atiende al contenido de las misivas enviadas para tal fin y a las estipulaciones contractuales al respecto. Aunado a lo anterior, asevera que en esta actuación que se revisa no pue-den desconocerse las instrucciones impar-tidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, pues ello sería violatorio del principio de buena fe, cuya aplicación se extiende al derecho administrativo.

4. 8. Violación al debido proceso.

Después de precisar que a los trámites ade-lantados por esta Superintendencia le son aplicables, por expresa remisión del artícu-lo 52 de la Ley 510 de 1999, los principios que orientan las actuaciones administrativas, concretó el cargo en los siguientes términos:

“En el artículo tercero en la resolución mo-tivo de impugnación, se señala que contra la determinación contenida en ella, procede el recurso de reposición, sin que se estipule que también procede, en subsidio, el de APELA-CION (sic), olvidando que este acto adminis-trativo también es susceptible del mismo.

“Reconoce esa Superintendencia, la via-bilidad de los mencionados recursos en el numeral 4.2. del capítulo I de la Circular Externa No. 10 expedida por esa Superin-tendencia el 19 de julio de 2001 en que se dispone: “Oportunidad y presentación.- Los recursos de reposición y apelación inter-

puestos contra los actos expedidos por la Superintendencia de Industria y Comercio, deberán interponerse en la diligencia de notificación personal o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, a la desfijación del edicto o de la publicación, según el caso y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Contencioso Admi-nistrativo. Los recursos serán recibidos y radicados exclusivamente en el centro do-cumental de la Superintendencia.”

Finalmente, tras afirmar que la viabilidad del recurso de apelación es reconocida por esta Superintendencia en el numeral 4.2 de la Circular Única, concluye que una interpre-tación restrictiva del principio de la doble instancia viola del debido proceso al impe-dir el agotamiento de la vía gubernativa, lo que inhabilita a su representada para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso admi-nistrativo y ejercitar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. 9. Falta de aplicación del principio de proporcionalidad – Carencia de criterios de dosificación de la sanción.

Alega que se encuentra demostrado que la compañía cumplió a cabalidad con las disposiciones acusadas de violación, que el presente asunto no reviste las condiciones de una investigación general por cuanto “solo en gracia de discusión 3 usuarios se dirigieron a la Superintendencia a reclamar por el asunto investigado. Pese a ello COM-CEL ha sufrido una sanción desproporciona-da y fuera de todos los cauces normales.”.

Así mismo, considera que si bien este ente de control goza de cierto grado de discre-cionalidad para la imposición de sanciones, en el presente asunto no se da cuenta de las reglas que se siguieron para tal fin, así como de los criterios que se observaron frente a la anomia sobre esta facultad.

4. 10. Imposibilidad de dar cumplimiento a la sanción.

Manifiesta que aunque se dejó entrever por esta Superintendencia en la parte motiva


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de la resolución recurrida que se impartiría una instrucción al operador sancionado, a fin de que brinde alternativas a los usuarios afectados con la decisión de no prorrogar el contrato, se echa de menos en la parte resolutiva tal proceder.

QUINTO: Que en relación con los argu-mentos expuestos por la recurrente, esta Superintendencia, en cumplimiento de lo establecido por el artículo 59 del código contencioso administrativo, debe resolver todas las cuestiones que hayan sido plan-teadas y las que aparezcan con motivo del recurso, lo que procede a hacer en los si-guientes términos:

5. 1. Facultades invocadas por la Superin-tendencia de Industria y Comercio para la imposición de sanciones administrativas.

Sobre el particular es necesario precisar, en primer término, que la facultad de iniciar una investigación en forma oficiosa por la presun-ta vulneración de las normas sobre protección a suscriptores y usuarios de servicios no domi-ciliarios de telecomunicaciones, la que dicho sea de paso no se encuentra en entredicho, no está condicionada a la existencia de una o va-rias denuncias, toda vez que, de mediar éstas, la actuación obviamente no se adelantaría de oficio sino a petición de parte.

Es claro, entonces, que los casos particula-res citados a lo largo de la actuación que culminó con el acto administrativo impug-nado no corresponden a denuncias directas en contra de la sociedad operadora, sino a antecedentes con fundamento en los cuales esta Entidad consideró que el proceder de la compañía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. podría desconocer el régimen de protección a suscriptores o usuarios del servicio de telefonía móvil.

De ahí, el carácter general que se predica de la investigación adelantada por este ente de control, toda vez que obedece a una actua-ción orientada a establecer si un comporta-miento desplegado por el operador respecto de una pluralidad de suscriptores, se enmar-

ca o no dentro de lo que se cataloga como una infracción a las disposiciones vigentes en materia de protección al consumidor.

Es así como en el presente asunto, desde el inicio del trámite no se hizo alusión a una queja específica. En efecto, se observa que la solicitud de explicaciones del 28 de enero de 2003, se concreta en enunciar las facultades para iniciar las investigaciones a que haya lugar por presuntas contravencio-nes al régimen de protección al consumidor y se cuestiona sobre el caso específico del “fundamento para no prorrogar el contrato de aquellos suscriptores que presentaron reclamaciones por el cobro de los servi-cios de buzón de mensajes e identificador de llamadas, y que fueron favorecidos por decisiones de esta Superintendencia profe-ridas en sede de segunda instancia al resol-ver los respectivos recursos de apelación.”, sin que se trate de la indagación sobre un actuar frente a un suscriptor en particular.

Otro tanto ha de predicarse de los requeri-mientos de información radicados el 24 de febrero y el 21 de marzo de 2003, en los cuales se solicita enunciar los suscriptores a los cuales se les notificó la decisión de no prorrogar el contrato entre los años 2002 y 2003 y discriminar, entre ellos, aquellos que adelantaron las reclamaciones de la re-ferencia, mientras que el segundo versaba sobre la identificación de aquellos que re-clamaron por tal concepto con señalamien-to de a cuáles de ellos se les comunicó que no se aplicaría la figura de la prórroga.

Se advierte, además, que en el cuerpo de la resolución impugnada se relaciona el caso concreto de tres suscriptores que adelanta-ron la reclamación por el cobro de los servi-cios adicionales relacionados y de los cua-les tuvo conocimiento en segunda instancia esta Superintendencia, pero no huelga acla-rar que, atendiendo a los términos precisos de la parte motiva, estos sólo se enunciaron a título de ejemplo.

Así mismo, de la información allegada a este Despacho por el operador investiga-



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do, se soporta con suficiencia el carácter general de la actuación que aquí se repro-cha, pues, en efecto, se trata de 154 casos en los cuales suscriptores que presentaron sus reclamaciones por el cobro de los ser-vicios adicionales de buzón de mensajes e identificador de llamadas y obtuvieron un fallo favorable de esta Superintendencia, recibieron la comunicación de la compañía operadora en la que les acreditaba el cum-plimiento de lo ordenado por esta Entidad y les informaba, además, sobre su intención de no prorrogar el contrato.

Y es que sobre este aspecto, bien vale la pena realizar algunas precisiones en or-den a determinar con claridad cómo llega a establecerse en el curso de la actuación el número de suscriptores afectados con la decisión de Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. a la que se ha hecho recurren-te mención en este proveído.

En efecto, esta Superintendencia formuló un requerimiento de información adicional a la sociedad investigada el 24 de febrero de 2003, a través del cual al solicitó que precisara a cuáles suscriptores se les había dado por terminado el contrato de presta-ción de servicios en aplicación de la cláusu-la séptima del mismo, discriminado dentro de esa relación cuáles habían presentado reclamación por el cobro de los servicios adicionales de buzón de mensajes e identi-ficador de llamadas. Así mismo, se solicitó que informara cuántos y cuáles suscriptores de los que se quejaron por el cobro de los servicios adicionales de buzón de mensajes e identificador de llamadas, continuaban con sus contratos vigentes o en ejecución del término inicial o una de sus prórrogas.

Este requerimiento fue atendido por la so-ciedad investigada mediante comunicación del 17 de marzo de 2003, visible a folio 18 del expediente, con la cual aportó el anexo No. 1 (folio 19) para responder a la prime-ra parte del mismo y el anexo No. 2 (folios 20 a 22) con el que se contestó la segunda. Es así, como el primer anexo relaciona sie-

te (7) casos de suscriptores que reclamaron por el cobro de los servicios adicionales de buzón de mensajes e identificador de llamadas y sus contratos fueron terminado con base en la cláusula séptima, en tanto el segundo anexo contiene la información de ciento cuarenta y siete (147) suscriptores que presentaron quejas por dicho aspecto a pesar de lo cual sus contratos continuaban vigentes y ejecutándose.

Con base en lo anterior, se realizó un nue-vo requerimiento fechado 21 de marzo de 2003, está vez orientado a lograr que el operador precisara a cuántos y cuáles de los ciento cuarenta y siete (147) suscripto-res que reclamaron por el cobro de los ser-vicios adicionales de buzón de mensajes e identificador de llamadas y se encontraban activos, se les envió por parte de la empre-sa una comunicación a través de la cual les informaba que su contrato no sería prorro-gado al vencimiento del mismo.

Impera precisar que como respuesta a esta solicitud, el operador respondió mediante escrito radicado en esta sede el 3 de abril de 2003, el cual obra a folio 24 del pagina-rio, en el cual señala expresamente que “… los nombres de los clientes que reclamaron por buzón y continúan activados, y a los cuales se les ha remitido comunicación por parte de COMCEL informándoles que su contrato no será prorrogado al vencimiento del mismo, se encuentran relacionados en el Anexo No. 02 de la comunicación radi-cada en la Superintendencia de Industria y Comercio el día 17 de marzo de 2003 …” (Negrilla fuera del texto original). Es decir, que a los ciento cuarenta y siete (147) sus-criptores relacionados en dicho anexo se les anunció la aplicación de la cláusula sépti-ma del contrato, al indicarles que el mismo no se prorrogaría.

Visto lo anterior, es la precisa información suministrada por el operador la que permite concluir, sin lugar a dubitación alguna que, por lo menos, la medida materia de repre-sión fue aplicada a ciento cincuenta y cua-


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tro (154) suscriptores que reclamaron por el cobro de los servicios adicionales de buzón de mensajes e identificador de llamadas.

5.2. Descripción de la conducta objeto de sanción.

Respecto de la descripción de la conducta materia de represión, baste señalar que es la libelista quien de manera clara la trae a colación en el libelo contentivo del recurso. En efecto, tal como se ha sostenido desde el inicio de la presente investigación, se reprocha al operador el haber tomado la determinación de no prorrogar los contra-tos de prestación del servicio celebrados con aquéllos suscriptores que, en ejercicio de su legítimo derecho a prestar peticiones, quejas y reclamos, obtuvieron una decisión favorable por parte de esta Superintenden-cia en relación con su inconformidad con el cobro de los servicios adicionales de buzón de mensajes e identificador de llamadas.

Es oportuno precisar en este aparte que si bien es cierto no se niega la existencia de una cláusula con fundamento en la cual el operador puede válidamente abstenerse de prorrogar un contrato de prestación de ser-vicio, no lo es menos que tal decisión debe no puede obedecer a criterios discriminato-rios y, menos aún, a una reacción frente a la conquista de una pretensión por parte del suscriptor que ha presentado una reclama-ción ajustada a derecho. Aceptar una tesis semejante conduciría, sin lugar a dudas, a tornar nugatorio el derecho que tienen los suscriptores de este tipo de servicios a pre-sentar peticiones, quejas y reclamos.

5.3. Pruebas de la conducta descrita.

No podía ser más clara y contundente la prueba del comportamiento endilgado a la sociedad Comunicación Celular S. A. Com-cel S. A., puesto que se basa de manera es-pecial en la información suministrada por esta compañía al atender los requerimientos formulados por esta Entidad. En efecto, al so-licitarse el envío de la relación detallada de los casos en los cuales se hubiera remitido

a los suscriptores la comunicación a través de la cual el operador expresa su intención de no prorrogar el contrato, la respuesta fue contundente al señalar que tal misiva se di-rigió a la totalidad de los suscriptores que reclamaron por buzón e identificador de llamadas cuyos planes continúan activos.

A lo anterior se suma el hecho de que, a pe-sar de requerirse a la sociedad investigada, ésta no precisó la existencia de casos distin-tos a los enunciados en los cuales hubiese dado aplicación de la cláusula séptima de los contratos de prestación del servicio, para no acceder a la prórroga de los mismos.

5.4. Normas presuntamente violadas por Comcel S.A.

Ninguna duda emerge en relación con el desconocimiento de los artículos 7.6.5 y 7.1.1 de la Resolución 87 de 1997 emitida por la Comisión de Regulación de Teleco-municaciones, tal como fueron modificados por la Resolución No. 575 de 2002, igual-mente proferida por la CRT. La primera de las disposiciones mencionadas consagra el derecho de los suscriptores y usuarios a pre-sentar peticiones, quejas y reclamos, en tan-to la segunda prescribe la obligación de que el servicio sea prestado en forma continua y eficiente atendiendo, además, los principios de igualdad y no discriminación. El conteni-do literal de estas normas es el siguiente:

ARTICULO 7.6.5 DERECHO A PRESENTAR PETICIONES, QUEJAS, RECLAMOS (PQR’s) Y RECURSOS. Los operadores de servicios públicos no domiciliarios de telecomunica-ciones deben informar a los suscriptores, en el texto mismo del contrato, sobre su dere-cho a presentar PQR’s y recursos. Igualmen-te deben informar que la presentación de PQR’s y recursos, no requiere presentación personal ni intervención de abogado, aun-que actúe por conducto de mandatario.

Las PQR’s pueden presentarse a más tar-dar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno y verbalmente o por escrito, también pueden hacerse por



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cualquier otro medio, como teléfono, fax o correo electrónico. No será requisito previo el pago de los valores reclamados.

A todas las PQR’s y recursos que se pre-senten, deberá asignárseles un código de atención que servirá al suscriptor para sa-ber el estado de las mismas, para lo cual los operadores llevarán un registro en el que se deje constancia de las respuestas dadas a los usuarios, incluso cuando se trate de solicitudes verbales.

El derecho de presentar PQR’s y recursos por parte de los suscriptores o usuarios, no les exime de pagar las sumas de los servi-cios facturados que no hayan sido objeto del reclamo o queja.

ARTICULO 7.1.1 OBLIGACIONES DE LOS OPERADORES DE TELECOMUNICACIO-NES RELACIONADAS CON LA PRESTA-CION DEL SERVICIO. Los operadores de servicios de telecomunicaciones deben prestar los servicios en forma continua y eficiente, cumpliendo con las normas de calidad establecidas en el contrato de con-cesión o licencia y las normas que regulan el servicio, atendiendo los principios de igualdad y no discriminación, de libre com-petencia y prevaleciendo los derechos de los usuarios y de los suscriptores en la in-terpretación de cualquier cláusula y norma aplicable al servicio.

Resulta incuestionable el hecho de que la so-ciedad investigada desatendió la última dis-posición en cita, toda vez que, apartándose abiertamente de las directrices allí señaladas, no asumió una posición objetiva frente a quienes reclamaron por el cobro de los servi-cios de buzón de mensajes e identificador de llamadas, sino que por el contrario los discri-minó mediante la decisión de no prorrogar sus contratos. Es claro que tal proceder des-conoce el principio de igualdad en la medi-da en que a los suscriptores no reclamantes y a quienes reclamaron por otros aspectos, no se les marginó de la prestación del servicio pues en estos eventos el operador permitió que operara la prórroga automática.

Respecto de la vulneración del artículo 7.6.5 antes citado, es conveniente señalar que su violación se concreta toda vez que la sociedad investigada fija una consecuen-cia negativa frente al ejercicio del derecho de los suscriptores a presentar peticiones, quejas y reclamos, lo que de suyo lo torna nugatorio. Y es que basta preguntarse: ¿Qué sentido tiene garantizar normativamente la facultad para reclamar ante el prestador de un servicio, si éste puede finiquitar la rela-ción contractual o evitar su prolongación en el tiempo respecto de quienes hagan uso de su atribución legal de quejarse?

La respuesta resulta evidente. La única for-ma de asegurar la efectividad del esquema que permite a los suscriptores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones presentar peticiones, quejas y reclamos, es garantizando que del ejercicio adecuado de este derecho no pueda derivar, en nin-gún caso, una consecuencia adversa para el quejoso o, lo que es lo mismo, previniendo que no se tomen medidas que se traduzcan en retaliaciones en contra del quejoso.

5.5. Conceptos generales aplicados al caso motivo de estudio y criterios de la Superin-tendencia de Industria y Comercio.

No se desconoce la existencia de concep-tos generales en materia de contratación, que pueden ser aplicados válidamente a las relaciones de consumo establecidas entre el operador de un servicio no domiciliario de telecomunicaciones y sus suscriptores, entre los que se cuentan todos los relativos a la autonomía de la voluntad contractual. Tampoco se pretende desconocer el hecho de que esta Entidad ha avalado, frente a hi-pótesis sustancialmente distintas, la deter-minación del operador de dar por termina-do el contrato o no acceder a su prórroga, tal como acontece frente a la demostrada comercialización del servicio por parte del suscriptor a pesar de la expresa proscripción contractual de ese comportamiento.

Pero mal puede compararse una situación como la que viene de citarse, con la obvia


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represalia del operador en contra de quie-nes acudieron a reclamar por lo que con-sideraron el cobro injustificado de servi-cios suplementarios ofrecidos inicialmente como gratuitos.

Es conveniente destacar, igualmente, que no se discute aquí, como parece sugerirlo la libelista, el tema de la vigencia contractual o aquél relacionado con la modificación de las condiciones originales del pacto, puesto que lo argumentado por la sociedad opera-dora durante le curso de la investigación, ha sido precisamente el cumplimiento de varias cláusulas contractuales, sin que se advierta variación alguna de su contenido inicial.

5.6. Violación al debido proceso - Impro-cedencia del Recurso de Apelación.

Alega el recurrente que en el presente caso procede el recurso de apelación. No obs-tante lo anterior debe considerarse lo si-guiente:

El artículo 50 del Código Contencioso Ad-ministrativo, señala lo siguiente:

“Por regla general, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán los siguientes recursos:

(...)

2o.) El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propó-sito (aclaración, modificación o revocatoria)”

De acuerdo con la norma transcrita, para que sea procedente el recurso de apelación es necesario que exista un superior admi-nistrativo o superior jerárquico y conforme con lo indicado con el numeral 1 del ar-tículo 4 del Decreto 2153 de 1992 la di-rección de la Superintendencia de Industria y Comercio se realiza de manera conjunta entre el Superintendente y los Delegados, y en razón a ello, no existe subordinación funcional entre el primero y el segundo de los mencionados, conllevando a que no sea posible ejercer el control por un órgano de superior grado funcional, desdibujándose

una de las principales características del recurso de apelación, que pretende que la decisión adoptada sea revisada y valorada por una instancia de superior jerarquía.

Además se debe tener en cuenta que expre-samente se establece en el segundo párrafo del numeral 2o) del artículo 50 menciona-do, que no hay apelación de las decisiones de los Superintendentes.

Por lo tanto resulta improcedente la pretensión del recurrente en el sentido que se conceda el recurso de alzada, en contra de la decisión que se impugna a través de esta vía.

Así mismo, el Consejo de Estado precisó los alcances de la figura de la delegación de funciones en el caso específico de los Superintendentes y los Superintendentes Delegados, en la sentencia del 24 de enero de 2002, Expediente núm. 7217, Consejera Ponente: Dra. Olga Inés Navarrete Barrero, bajo los siguientes términos:

“El artículo 211 de la Constitución Política establece que : “ La ley señalará las funcio-nes que el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de depar-tamentos administrativos, representantes lega-les de entidades descentralizadas, superinten-dentes, gobernadores, alcaldes, agencias del Estado que la misma ley determine. Igualmen-te fijará las condiciones para que las autori-dades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades.”

En desarrollo del mencionado artículo que defiere a la ley la determinación de las con-diciones bajo las cuales las autoridades administrativas distintas del Presidente de la República pueden delegar en sus subal-ternos o en otras autoridades, la Ley 489 de 1998 dispuso sobre delegación, entre otras cosas, que las autoridades administra-tivas podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de sus funciones a sus colaboradores o a otras autoridades con funciones afines o complementarias; que las funciones delegadas se ejercerán bajo la exclusiva responsabilidad de los delega-



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tarios; que los actos del delegatario estarán sometidos a los requisitos de expedición por la autoridad delegante y serán susceptibles de los recursos que procedan contra los actos de ella, y que el delegante puede en cualquier momento reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con sujeción a las disposiciones del Código Con-tencioso Administrativo, principios que ya ha-bían sido precisados por normas anteriores.

De lo expuesto se deduce que la delegación es, pues, una excepción al principio de la improrrogabilidad de la competencia, razón por la cual está reglamentada por la ley.” 14

Ahora bien, como corolario de lo anterior, se tiene que los actos del delegatario al es-tar sometidos a los requisitos de expedición exigidos para la autoridad delegante, son susceptibles de los recursos que procedan contra sus actos, y en ese sentido, sólo pro-cede recurso de reposición como excepción al principio de la doble instancia, tal como pasa a explicarse:

“… por lo tanto, como, según mandato ex-preso del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo no habrá apelación contra los actos de los superintendentes, máxime si se tiene en cuenta que los actos de los delegata-rios se encuentran sometidos a los requisitos de expedición precisados por el delegante y a los recursos que procedan contra los actos del mismo; no se violó, como lo predica el recurrente, dicho artículo, pues no existe su-perior que pueda decidir el recurso de ape-lación interpuesto contra los actos expedidos por el Superintendente; por lo que el men-cionado mandato constituye una salvedad al principio de la doble instancia consagrada en la ley, en los términos del artículo 31 de la Constitución Política.

En todo caso, los Superintendentes Delega-dos actúan en calidad de Jefes de la respec-

tiva entidad, en los casos en los que, por de-legación, realizan las funciones atribuidas a la entidad de vigilancia y control...”

En consecuencia, se despachará desfavora-blemente la pretensión del recurso de alza-da, en contra de la decisión que se impug-nan a través de esta vía.

5.7. Falta de aplicación del principio de proporcionalidad – Carencia de criterios de dosificación de la sanción.

Determinada como está la infracción a las normas sobre protección a suscriptores de los servicios no domiciliarios de telecomu-nicaciones, resulta oportuno referirse ahora al ejercicio de dosificación de la sanción pecuniaria, como quiera que la recurrente manifiesta expresamente su inconformidad con la cuantía de la multa impuesta, por considerar que no consulta el principio de proporcionalidad y no se explican los crite-rios tenidos en cuenta para su fijación.

Así las cosas, ha de precisarse en primer lu-gar que este Despacho no ha de reconside-rar el monto de la multa impuesta a la socie-dad operadora, toda vez que revisados los límites establecidos por el artículo 65 del Código Contencioso Administrativo, se ad-vierte que aquélla fijada en el acto impug-nado guarda la debida proporción frente a la conducta objeto de represión, precisamente por su proximidad al máximo consagrado en la citada disposición ($22.350.000.oo).

En efecto, teniendo como punto de partida el mínimo imponible, este Despacho habrá de apartarse de dicho extremo inferior hasta la cuantía señalada, habida consideración a la naturaleza de la infracción, en especial por tratarse de una transgresión a principios estructurales del régimen de protección a suscriptores, como son los de igualdad y no discriminación y en especial por vulnerarse el derecho a presentar peticiones quejas y reclamos, lo que constituye una de las prin-cipales garantías de los consumidores de servicios no domiciliarios de telecomunica-ciones. Se toma en cuenta, además, la can-

14 Al respecto, ver Sentencia del 31 de enero de 2002, Expediente: 6591, C.P: Dr. Manuel San-tiago Urueta Ayola y sentencia del 9 de agosto de 1999, Expediente núm. 3995, C.P: Dr. Ma-nuel Urueta Ayola.


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tidad de suscriptores afectados con la de-terminación del operador, cuyo total supera los ciento cincuenta (154), tal como quedó demostrado suficientemente en el curso de la actuación15.

Resulta, en consecuencia, indiscutible la existencia de un obvio equilibrio entre la cuantía de la multa fijada por este Despa-cho y la conducta objeto de reproche, no sólo por lo censurable y reprobable del procedimiento revanchista asumido por la investigada, sino además por la naturaleza del interés jurídico tutelado y la no despre-ciable cantidad de suscriptores afectados.

5.8. Imposibilidad de dar cumplimiento a la sanción.

Frente a la afirmación de la libelista en torno a la imposibilidad de cumplir con la instrucción a que se hace alusión en el pro-veído impugnado por cuanto la misma no se consagró en la parte resolutiva del acto administrativo, basta transcribir el artículo segundo del acápite resolutivo de la Resolu-ción No. 9924 del 16 de abril de 2003:

ARTÍCULO SEGUNDO. Instruir a la socie-dad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. para que proceda a brindar alternativas de continuidad en la prestación del servicio a los usuarios afectados con su decisión de dar por terminado el vínculo contractual en apli-cación de la cláusula séptima del contrato.

Es claro, entonces, que contrario a lo afir-mado por la recurrente, la instrucción a que se aludió en las consideraciones de la resolución impugnada, se tradujo de ma-nera concreta en una orden contenida de manera expresa en la parte resolutiva de la providencia, de modo tal que no puede es-grimirse ese argumento para sustraerse de su cumplimiento.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar integral-mente la Resolución No. 9924 del 16 de abril de 2003, por las razones expuestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar personal-mente el contenido de la presente decisión administrativa a la doctora GLORIA CECILIA MEDINA ABONDANO, identificada con la cédula de ciudadanía No. 41.324.466 de Bogotá, apoderada de la sociedad Comuni-cación Celular S. A. Comcel S. A., o a quien haga sus veces, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella no procede recurso alguno, por lo indicado en la parte motiva de la presente resolución y estar agotada la vía gubernativa.



JAIRO SUÁREZ VARGASEl Superintendente Delegado


Notificaciones:Sociedad: Comcel S.A.NIT: 800. 1539. 93-7Apoderado: Gloria Cecilia Medina AbondanoCédula: 41.324.466 de BogotáDirección: Carrera 12 A No. 77 A - 52 Ofi-cina 603Ciudad: Bogotá D. C.

RESOLUCIÓN No. 26761DEL 27 DE OCTUBRE DE 2004


Por la cual se resuelve un recursode reposición



artículo 17 del decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que con fundamento en los re-sultados de las actuaciones administrativas 15 Ut supra. Hoja No. 7.



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por no atención oportuna de peticiones, que-jas y reclamos, adelantadas contra Colombia Móvil S. A. ESP. en esta Superintendencia en el período comprendido entre el 1º de enero y el 31 de mayo de 2004 y en la informa-ción suministrada por la citada sociedad en relación con las peticiones, quejas y recla-mos no atendidos oportunamente en sede de empresa en el primer trimestre calendario de 2004, el 7 de junio de 2004 se inició, me-diante la expedición de la respectiva solici-tud de explicaciones, la correspondiente in-vestigación administrativa por la presunta in-fracción de lo previsto en el artículo 7.6.7 de la resolución CRT 087 de 1997, modificada por la resolución CRT 575 de 2002, vigente para la época16, y en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994.

SEGUNDO: Que previa evaluación de la respuesta suministrada por parte de la compañía Colombia Móvil S. A. ESP., esta Superintendencia impuso, mediante la resolución No. 18691 del 4 de agosto de 2004, una sanción pecuniaria a la mencio-nada sociedad por la suma de doscientos catorce millones ochocientos mil pesos ($214.800.000.oo), equivalentes a seiscien-tos (600) salarios mínimos mensuales lega-les vigentes.

TERCERO: Que dentro del término legal, el doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, en calidad de apoderado especial de la socie-dad Colombia Móvil S. A. ESP., presentó recurso de reposición contra la resolución aludida en precedencia.

CUARTO: Que el recurso a que hace re-ferencia el considerando anterior se funda-mentó, en síntesis, de la siguiente manera:

En forma previa a desarrollar los siete mo-tivos de inconformidad con la decisión im-pugnada planteados en el recurso de repo-

sición con base en los cuales solicita su re-vocatoria integral, el censor realiza algunas consideraciones generales, cuyo contenido se resume a continuación.

En efecto, advierte que esta Superintenden-cia actuó en ejercicio de facultades puni-tivas, razón por la cual ha debido aplicar los principios sustanciales y procesales que rigen la actividad sancionatoria del Estado, los cuales se desconocieron en el presente caso por cuanto, de una parte, la conducta y la sanción no se encuentran previstas le-galmente y, de otra, la actuación adelantada no se sujetó al debido proceso en la medida en que “…no se determinaron etapas claras dentro del proceso, no se aplicó el principio de la necesidad de la prueba, no se decre-taron, practicaron ni valoraron las pruebas, no se reconoció una etapa de alegaciones para controvertir las pruebas y presentar ar-gumentos y ni siquiera se ha reconocido el derecho a la doble instancia.”.

De otra parte, señala que el servicio de co-municación personal prestado por Colom-bia Móvil S. A. ESP., es un servicio no domi-ciliario de telecomunicaciones, motivo por el cual no le es aplicable el régimen de los servicios públicos domiciliarios contenido en la ley 142 de 1994. Agrega que si bien el decreto 1130 de 1999 atribuyó a esta Enti-dad facultades similares a las previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, no varió el régimen legal de los servicios de comunicación personal, so-metidos únicamente a lo normado en la ley 555 de 2000, el decreto 1900 de 1990 y sus respectivos reglamentos.

Precisa, en este mismo sentido, que no era procedente tomar el artículo 81 de la ley 142 de 1994 como fundamento de la sanción, en tanto sí lo era el procedimiento previsto en la citada ley, a pesar de lo cual no fue aplicado por esta Superintendencia.

Asevera que el interés material de quien presenta una petición no es que la misma sea formalmente contestada, sino que sea

16 El Título VII de la resolución CRT 087 de 1997, contentivo del artículo 7.6.7, fue modifi cado por la resolución 1040 del 9 de julio de 2004, vigen-te desde su publicación en el Diario Ofi cial No. 45.609 del 14 de julio de 2004.


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atendida de tal forma que si el problema persiste y le es imputable a la empresa, sea solucionado de manera efectiva, aspec-to este que no fue tenido en cuenta por le Superintendencia al proferir la resolución cuestionada, así como tampoco lo fue la circunstancia de que la mayoría de las pe-ticiones fueron presentadas verbalmente y respondidas en la misma forma y de manera oportuna. Agrega que debido a la ausencia de un debate probatorio y una oportunidad para la presentación de alegatos, se profirió la resolución cuestionada en la que se incu-rrió, en su criterio, en tres errores, a saber:

• Se ha sancionado partiendo de la base de que la empresa no dio respuesta a las PQRs (sic), desconociendo que en realidad ellas en su gran mayoría fue-ron verbales y fueron respondidas opor-tunamente de la misma forma como lo demanda el artículo 6º del Código Con-tencioso Administrativo, norma aplica-ble en este caso.

• Se ha centrado el núcleo del derecho de quien presenta una PQRs (sic) en ob-tener respuestas formales y no en que el asunto por el cual se hace la reclama-ción sea oportunamente atendido.

• Se ha desconocido la costumbre co-mercial, criterio considerado esencial en la ley 142 de 1994 y se ha confun-dido en forma inexplicable el hecho de no haber contestado oportunamente, por lo que se sanciona, -el vencimiento del plazo de 15 días-, con el hecho de no haber satisfecho plenamente la PQR presentada por el cliente, desconocien-do de paso que en muchas oportuni-dades se disponía de un plazo de tres meses en los eventos que lo que pedía la conexión del servicio (sic). Si lo im-portante era responder oportunamente ello se hizo en todos los casos en que las peticiones fueron verbales y se res-pondieron de la misma forma.”

Aduce, así mismo, que como quiera que para la imposición de la sanción se aplicaron criterios de responsabilidad objetiva, no se

decretaron las pruebas necesarias para esta-blecer la forma como se afectó el servicio y la aplicación de la costumbre comercial am-parada en lo previsto en el artículo 152 de la ley 142 de 1994, con lo que se desconoció el principio de la necesidad de la prueba. So-bre el particular agrega: “Y no se diga que la prueba no se aportó por falta de diligencia procesal de la empresa, pues la carga de la imputación y la prueba la tiene el estado (sic) y no imputado (sic), como sabiamente lo es-tablece el artículo 81 de la ley 190 (sic), para todo tipo de proceso sancionatorio.”.

Luego de referirse al procedimiento interno de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP. para la atención de las peticiones, quejas y reclamos, advierte que “La Superintenden-cia a (sic) interpretado en forma errónea el informe radicado el 18 de mayo de 2004, al entender que los 19.358, (sic) casos a que se hace referencia, son PQRS (sic) no con-testadas oportunamente, cuando en reali-dad la mayoría de esos casos fueron oportu-namente contestados, más aún si se tiene en cuenta que fueron actuaciones verbales y a lo que se hace referencia en el informe es a que los mismos no recibieron una respues-ta positiva en forma inmediata.”. Y añade a esta afirmación, que la mayor parte de las reclamaciones estaban relacionadas con la activación del servicio y que “A pesar de que el usuario obtuvo verbalmente respues-ta, el estado del requerimiento en nuestro sistema continuaba abierto dado que el cliente aun (sic) no contaba con el servicio y por control no era conveniente cerrarlo. Al generar el reporte trimestral nuestro sis-tema contabiliza los NAOS como los casos que se encuentren en estado abierto.”.

Cuestiona igualmente el hecho de que se haya aseverado en la resolución impugnada que Colombia Móvil S. A. ESP. incurrió en “falta de previsión e incapacidad de reac-ción frente al número de suscriptores”, por cuanto tal aserto no corresponde a la ver-dad, toda vez que la empresa “… estructuró el plan de negocios y de operación, sopor-tado en la orientación de compañías Con-



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sultoras con experiencia a nivel internacio-nal, tomando como referencia las mejores prácticas de compañías en Telefonía Móvil.”. Además, sostiene que el sistema de atención a usuarios cuenta con la más alta tecnología y su capacidad instalada ha sido incrementa-da de acuerdo con el comportamiento de las peticiones, quejas y reclamos recibidos.

En otro sentido, asegura que ”La ausencia de una oportunidad probatoria no permitió esta-blecer con claridad lo sucedido con seis (6) casos trasladados sic (sic) no atendidos (de los 59).”, toda vez que dos de ellos sí fueron res-pondidos en tanto los cuatro restantes no fue-ron recibidos en Colombia Móvil S. A. ESP.

Luego de sintetizar los anteriores aspectos bajo el epígrafe de “Fundamentos fácticos de la impugnación”, se refiere puntualmen-te a los fundamentos jurídicos, condensa-dos en siete motivos de inconformidad.

4.1. La sanción impuesta no está prevista en la ley para ser aplicada a servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Sostiene que la sanción referida en el artí-culo 81 de la ley 142 de 1994 está prevista para ser aplicada a los servicios públicos domiciliarios, de modo que no puede ha-cerse extensiva a los no domiciliarios. Agre-ga que al procederse en este sentido se ha dado un alcance inadecuado al decreto 1130 de 1999, el cual otorgó válidamente una competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, pero no podía hacer aplicable la ley especial de servicios domi-ciliarios a aquellos que no ostentaran esta calidad, pues esto equivaldría a variar el de-recho sustantivo que rige el sector.

4.2. La disposición normativa infringida es de origen regulatorio y no legal.

En relación con este aspecto, precisa que la norma vulnerada no cuenta con consagra-ción legal, pues está contenida en el artícu-lo 7.6.7 de la regulación vigente “…el cual no asocia la violación de la conducta des-crita, con un determinado tipo de sanción legal, reglamentaria o contractual.”.

Así, luego de referirse a la reserva legal que existe en nuestro ordenamiento jurídico res-pecto de la tipificación de conductas de las que se pueda deducir un efecto sanciona-torio, concluye que en este caso “…el prin-cipio de legalidad se violenta por partida doble, de un lado la conducta no ha sido tipificada por la ley o por acto administrati-vo con fuerza de ley y por el otro la sanción no ha sido prevista por la Ley, para este tipo de contravenciones.”.

4.3. Responsabilidad objetiva.

Considera que esta Superintendencia dedujo una modalidad de responsabilidad objetiva, como quiera que se limitó a realizar una re-visión en torno a si se habían presentado pe-ticiones, quejas o reclamos y si a los mismos se había dado respuesta dentro de los quince días siguientes, sin que se haya reparado en las circunstancias de tiempo, modo y lugar o de cualesquiera otras condiciones en las que se hayan presentado las reclamaciones. Agrega, entonces, que era deber de la Su-perintendencia llevar a cabo un examen de cada una de las conductas imputadas, para establecer si existían condiciones especiales que debieran ser consideradas y valoradas con el fin de establecer si la conducta de la sociedad requería o no ser penalizada.

Alude, en relación con este tema, a la ne-cesidad de que se hable de eximentes de responsabilidad en materia de servicios no domiciliarios tal como acontece en el régi-men de los domiciliarios. En el mismo sen-tido, sostiene que no basta con establecer la tipicidad de la conducta, sino que resul-ta además indispensable que se determine la antijuridicidad de la misma entendida como el hecho de que haya “…afectado sensiblemente el bien o valor jurídicamen-te tutelado y que se trata de una conducta ocasionada por la culpa grave de la persona natural o jurídica a quien se le imputa.”.

4.4. Falta de proporcionalidad y razonabi-lidad en la imposición de la sanción.

Expresa al respecto que en el acto adminis-trativo cuestionado no se determinó con cla-


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ridad cuáles fueron los criterios tenidos en cuenta para dosificar la sanción, principal-mente los de razonabilidad y proporcionali-dad, este último consagrado en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo.

Frente a la multa impuesta con fundamen-to en el artículo 81 de la ley 142 de 1994, afirma que “… se hace necesario tener en cuenta que la misma norma prescribe que, ‘el monto de la multa se graduará atendien-do el impacto de la infracción sobre la bue-na marcha del servicio público, y el factor de reincidencia.”, los que en su criterio no fueron tenidos en cuenta por esta Superin-tendencia al proferir la decisión impugnada.

4.5. Violación del principio de legalidad del proceso en sentido material.

Bajo este ítem, manifiesta que “La forma breve y sumaria como se ha adelantado el procedimiento, sin la existencia de etapas claras, sin una fase preliminar y otra de in-vestigación, sin que se hayan decretado y practicado ninguna (sic) prueba con con-tradicción material de las mismas (sic), el hecho de que no exista un verdadero plie-go fundado de imputaciones y que no haya otorgado una (sic) período de tiempo para las alegaciones y la valoración de las prue-bas válidamente practicadas e incorporadas al expediente, permiten afirmas (sic) que más que violación al debido proceso cons-titucional, en realidad este no ha existido en la forma que lo manda el artículo 29 de la Constitución de 1991.”.

4.6. Negación del principio de la doble ins-tancia.

Considera que hubo violación al debido proceso, al desconocerse que tanto el ar-tículo 50 del Código Contencioso Admi-nistrativo como el 113 de la ley 142 de 1994, disponen la procedencia del recurso de apelación en contra de la decisión re-currida, toda vez que no fue proferida por el Superintendente de Industria y Comercio sino por el Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor.

4.7. No se aplicó el procedimiento previsto en la ley 142 de 1994.

Considera que una interpretación integral del ordenamiento jurídico indica que el procedimiento aplicable a la actuación que culminó con la imposición de la sanción, debe ser el previsto en los artículos 106 y siguientes de la ley 142 de 1994 y no aquél contenido en el decreto 2153 de 1992.

QUINTO: Que en relación con los argumen-tos esgrimidos por el apoderado especial de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., son procedentes las siguientes consideraciones:

5.1. Debido proceso.

Parte de la censura se orienta a cuestionar la validez de la actuación, por cuanto se ha-bría desconocido, en sentir del recurrente, el debido proceso. Así, entonces, en desa-rrollo del principio de prelación será este aspecto el que se aborde en primer térmi-no, aunque no haya sido propuesto en ese estricto orden en el escrito de disenso, por cuanto de resultar procedente el cargo po-dría resultar innecesario el examen de los restantes motivos de inconformidad pro-puestos por el recurrente.

Tal vulneración del principio supralegal es estructurada por el libelista a partir de una pluralidad de aspectos que aparecen disper-sos en el memorial de disenso, cuya valora-ción integral se realizará a continuación.

5.1.1. Aspectos procedimentales.

Son básicamente dos los aspectos relacio-nados con el procedimiento surtido ante esta Superintendencia que son cuestionados por el impugnante. El primero está referido a la aplicación de un procedimiento que, en su sentir, no correspondía al legalmente previsto para la imposición de la sanción fundamentada en la ley 142 de 1994 y, el segundo, orientado a cuestionar el trámite efectivamente adelantado ante esta Entidad por estimar que no garantizó el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.



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5.1.1.1. Procedimiento aplicable

Como quiera que no sólo ha sido cuestiona-da por el recurrente la estructura del trámite adelantado ante esta Superintendencia y que culminara con la imposición de la sanción ahora impugnada, sino que la censura se ha extendido además al procedimiento mismo, resulta imperioso precisar que son tres los aspectos fundamentales que se conjugan en el presente caso, a saber, competencia, fundamento sustantivo y procedimiento, cada uno de los cuales puede encontrarse previsto de manera independiente en distin-tas normatividades tal como acontece en el asunto sub exámine.

En efecto, ninguna duda emerge sobre la competencia asignada a este Superintenden-cia en materia de protección de los derechos de los suscriptores, usuarios y consumidores de servicios no domiciliarios de telecomuni-caciones, puesto que el tenor literal del inci-so segundo del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, que a continuación se transcribe, es claro en este sentido, tal como lo recono-ce insistentemente el recurrente.

Artículo 40. La Superintendencia de In-dustria y Comercio es la autoridad de ins-pección, vigilancia y control de los regí-menes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunica-ciones. En tal calidad, la Superintenden-cia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguiendo para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Na-cional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superinten-dencia de Industria y Comercio y en rela-ción con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, conta-

rá, en adición a las propias, con las facul-tades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y po-drá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los dere-chos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Co-mercio continuará ejerciendo respecto de estos servicios las funciones jurisdiccio-nales que le fueron otorgadas en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección del consumidor. (Ne-grilla fuera del texto original).

Un segundo aspecto es el relacionado con el precepto infringido en este caso, cuya consagración legal a través de la ley 142 de 1994 ha sido igualmente desarrollada por la regulación vigente a través del régimen de protección a suscriptores y usuarios de servicios de telecomunicaciones contenido en la resolución 087 de 1997 (incluidas sus modificaciones) proferida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

El tercer tópico está referido al procedimien-to aplicable por la entidad competente para la imposición de una eventual sanción por el desconocimiento del precepto normati-vo aludido en precedencia. En el presente evento, atribuida como lo está claramente la competencia a la Superintendencia de Industria y Comercio, dicho procedimien-to no puede ser otro que el previsto en el artículo 54 del decreto 2153 de 1992, de acuerdo con el cual:

ARTÍCULO 54. Procedimientos.- Sin per-juicio de las disposiciones especiales en materia de propiedad industrial y lo previsto en el presente Decreto, las actuaciones que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio se tramitarán de acuerdo con los principios y el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo. (Negrilla fuera del texto original).


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Visto lo anterior, resta precisar que ninguno de los cuerpos normativos que vienen de ci-tarse contempla la consagración de un pro-cedimiento especial para la imposición, por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio, de sanciones por la violación de las normas sobre protección a suscriptores, usuarios y consumidores de servicios no do-miciliarios de telecomunicaciones, debiendo entenderse en consecuencia que el trámite de la investigación debía surtirse, como en efecto se hizo, siguiendo las directrices fijadas por el artículo 54 del decreto 2153 de 1992.

5.1.1.2. Estructura del procedimiento.

Definido en los anteriores términos cuál es el procedimiento aplicable para la imposi-ción de una sanción como consecuencia del desconocimiento de las normas sobre protección a los suscriptores, usuarios y con-sumidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, es oportuno referirse a su estructura puntual, como quiera que el recurrente sugiere que “La forma breve y sumaria como se ha adelantado el procedi-miento…”, habría conculcado los derechos de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., por cuanto i) no hubo separación entre las etapas preliminar y de investigación; ii) no se decretaron ni practicaron pruebas con la po-sibilidad de ejercerse respecto de las mismas el derecho de contradicción; iii) no existió un pliego de cargos; y, iv) no se otorgó un período para la presentación de alegaciones que incluyeran la valoración respecto de las pruebas allegadas a la actuación.

Lo primero es señalar que el procedimiento aplicable, al que se hiciera alusión en prece-dencia, corresponde al previsto en el Código Contencioso Administrativo y se surte en de-sarrollo, entre otros, de los principios de cele-ridad y eficiencia que deben caracterizar las actuaciones de la Administración Pública.

En dicho esquema procesal, calificado por el recurrente como breve y sumario, no se contempla, como sí se hace en otros proce-dimientos especiales, la existencia de una

etapa prelimar, razón por la cual la misma no se concretó en el presente evento.

En cuanto a la práctica de pruebas, baste señalar que sí se otorgó la oportunidad para que la sociedad investigada aportara o soli-citara las que pretendiera hacer valer dentro de la actuación, tal como se aprecia en el texto de la solicitud de explicaciones de fe-cha 7 de junio de 2004:

Por lo anterior, en cumplimiento de las funciones asignadas a esta Superintenden-cia por el decreto 2153 de 1992 y, en par-ticular, por el artículo 40 del decreto 1130 de 1999 en consonancia con el numeral 25 del artículo 79 de la ley 142 de 1994, me dirijo a usted para que se sirva rendir las explicaciones que estime pertinentes aportando los elementos de juicio y prue-bas que pretenda hacer valer, con el fin de que ejerza su derecho de defensa y contra-dicción dentro de la presente actuación.

Para atender el presente requerimiento se estima razonable un plazo que vence el día veintidós (22) de junio de 2004.

En efecto, como se puede apreciar en el texto transcrito se señaló el límite temporal para que la empresa interviniera en el senti-do anotado, el cual feneció sin que Colom-bia Móvil S. A. ESP., ejercitara su derecho de defensa mediante la solicitud de la prác-tica de pruebas.

Finalmente, es oportuno precisar que no existe dentro del esquema procesal aplica-ble la consagración de una etapa para la presentación de alegatos finales, a pesar de lo cual la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP. contó con la oportunidad para expre-sar sus argumentos defensivos en el marco de la investigación adelantada en su contra, hecho evidenciado con el citado texto de la solicitud de explicaciones que dio inicio al presente trámite.

Solicitud de explicaciones que correspon-de al “pliego de cargos” que el recurrente echa de menos en la investigación, puesto



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que contiene no sólo la imputación fáctica correspondiente, sino que además contem-pla claramente aquella de naturaleza jurí-dica, como que señala los preceptos, en su momento presuntamente vulnerados por la sociedad Colombia Móvil S. A.

5.1.2. Doble instancia.

Alega el recurrente que en el presente caso se violó el debido proceso al no conceder el recurso de apelación cuando éste es pro-cedente. Sobre el particular, debe advertirse que el acto impugnado fue proferido por el Superintendente Delegado para la Protec-ción al Consumidor en ejercicio de faculta-des administrativas y que, no teniendo éste un superior jerárquico, sus decisiones no son susceptibles del recurso de apelación

En efecto, para que la alzada sea procedente es necesario que exista un superior adminis-trativo, funcional o jerárquico y conforme con lo indicado con el numeral 1 del artículo 4º del decreto 2153 de 1992, la dirección de la Superintendencia de Industria y Comercio se realiza de manera conjunta entre el Su-perintendente y los Delegados y, en razón a ello, no existe subordinación funcional entre el primero y los segundos, lo que conlleva que no sea posible ejercer el control por un órgano de superior grado funcional, desdibu-jándose una de las principales características del recurso de apelación, que pretende que la decisión adoptada sea revisada por una instancia de superior jerarquía. Este aserto fue ratificado de manera palmaria el H. Con-sejo de Estado al señalar:

“Considera la Sala que (…) el rechazo del recurso de apelación contra su acto encuentra fundamento en el Decreto 2153 de 1992, que no lo concede contra los actos del Superintendente Delegado para la Protección al Consumidor.” (Ne-grilla fuera del texto original).17

5.1.3. Principio de legalidad.

El presunto desconocimiento del principio de legalidad connatural al derecho sancionato-rio, es enfocado por el libelista desde una do-ble perspectiva. De una parte, sostiene que la conducta endilgada a la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP. no cuenta con consagración legal y, de otra, que la sanción impuesta no se encuentra prevista legalmente para servi-cios no domiciliarios de telecomunicaciones como el prestado por la citada empresa.

Planteado en estos términos el cargo en comento, resulta indispensable abordar su examen en forma independiente, respetan-do la escisión realizada por el censor en su escrito de disenso.

5.1.3.1. Descripción legal de la conducta.

Contrario a lo afirmado desprevenidamente por el recurrente, la obligación de atender dentro del término de quince días hábiles las peticiones, quejas y reclamos presenta-das por los suscriptores y usuarios de los ser-vicios no domiciliarios de telecomunicacio-nes, cuenta con consagración legal expresa en el artículo 158 de la ley 142 de 1994, así como en la regulación vigente, aspecto que se precisó con toda claridad en la solicitud de explicaciones con la que se dio inicio a la presente actuación, al señalarse:

Con base en lo anterior se advierte la po-sible infracción por parte de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., de lo previsto en el artículo 7.6.7 de la resolución CRT 087 de 1997, modificada por la resolu-ción CRT 575 de 2002 y en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994, aplicable en materia de servicios no do-miciliarios de telecomunicaciones por remisión expresa del artículo 40 del de-creto 1130 de 1999, específicamente en lo que hace referencia al término para la atención oportuna de peticiones, quejas, reclamos y recursos de reposición, que es de quince (15) días hábiles.

Allí mismo se esclareció cualquier duda que pudiera surgir en torno a la procedencia de

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente, Dr. Camilo Arciniegas Andrade. Sen-tencia del 6 de agosto de 2004. Expediente No. 25000-23-24-000-2001-0033-01.


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la aplicación de las disposiciones conteni-das en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994, pues tal remisión normativa obedece al desarrollo del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, a través de la ins-trucción impartida por esta Superintenden-cia mediante la Circular Externa No. 12 de 2001, modificatoria de la Circular Única de esta Entidad, cuya validez ha sido avalada por el H. Consejo de Estado, al señalar:

Estima la Sala que una de las formas como se protege de manera eficaz a los usuarios y consumidores es, precisamente, adoptando las medidas necesarias para que se resuel-van oportunamente sus quejas y reclamos. Tan cierto es ello que el Capítulo VII del Tí-tulo VIII de la Ley 142 de 1994 que regula lo relativo al derecho de petición, los recur-sos, causales, término para resolver y noti-ficación de la decisión, se denomina “De-fensa” de los usuarios en sede de Empresa, término éste que se traduce en la “salva-guarda” de los derechos de los usuarios y consumidores que el propio demandante reconoce que le corresponde a la Superin-tendencia de Industria y Comercio en virtud del Decreto 2153 de 1992.

Considera la Sala que cuando el Decreto 1130 de 1999 señala que la Superinten-dencia de Industria y Comercio cuenta con las mismas facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos, para proteger los derechos de los usuarios, consumidores y suscriptores, no puede in-terpretarse de manera diferente a que está aludiendo a los mecanismos que la Ley 142 de 1994 consagró para que ésta úl-tima defendiera también a los usuarios de la misma. Luego el acto acusado [Circular Externa No. 12 de 2001] no está interpre-tando erróneamente el artículo 40 de di-cho Decreto sino que, por el contrario, se aviene enteramente a sus postulados.18

Resulta incontestable, pues, el hecho de que la conducta desarrollada por la socie-dad Colombia Móvil S. A. ESP., contrario a lo afirmado por el censor, sí cuenta con consagración legal expresa.

5.1.3.2. Legalidad de la sanción.

Frente a este aspecto, el recurrente es persis-tente en señalar que la sanción consagrada en el artículo 81 de la ley 142 de 1994 está prevista exclusivamente para los servicios públicos domiciliarios y no puede, en con-secuencia, ser aplicada a una empresa que, como Colombia Móvil S. A. ESP., se ocupa de la prestación de los Servicios de Comu-nicación Personal (PCS), calificados por el decreto 1900 de 1990 y la ley 555 de 2000 como no domiciliarios, puesto que esto úl-timo equivale a dar un alcance legislativo al decreto 1130 de 1999 que no posee.

Al respecto, lo primero que debe precisar-se es el verdadero alcance del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, propósito para el cual resulta de especial utilidad traer a colación lo dicho sobre el particular por el H. Consejo de Estado:

A juicio de la Sala la norma transcrita [Ar-tículo 40 del decreto 1130 de 1999] es clara en cuanto atribuye a la Superinten-dencia de Industria y Comercio, además de las funciones que ordinariamente le competen, las que corresponden a la Su-perintendencia de Servicios Públicos Do-miciliarios en caso de que se contraríe el régimen de las telecomunicaciones o se afecten los derechos de los usuarios.

De tal manera que no es la Circular acu-sada [Circular Externa No. 12 de 2001] la que hace extensivas a las relaciones entre operadores y usuarios de la telefo-nía móvil celular las normas aplicables a los servicios públicos domiciliarios, sino el Decreto 1130 de 1999, atendiendo lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-262 de 1995, en la que fue enfática en señalar que el caso del numeral 16 del artículo 189 de la Carta

18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo. Sección Primera. Consejero Po-nente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia del 20 de agosto de 2004. Expedien-te No. 7973. Págs. 20 y 21.



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‘…encuadra bajo el concepto de leyes marco… que admite que, por esta vía, el Constituyente limita el ámbito de las competencias legislativas del Congreso en determinadas y precisas materias hasta el punto de que el legislador sólo queda habilitado para que defina los principios y objetivos generales que regulan la ma-teria a los cuales debe sujetarse el Go-bierno para su actuación administrativa, dejando, como se observa, al ejecutivo el amplio espacio que resta para regular en detalle la materia en cada caso…’ (…).19

Elucidado el alcance de la disposición en co-mento, baste señalar que al hacer remisión expresa y directa a las funciones de la Super-intendencia de Servicios Públicos Domicilia-rios, alude directamente a las previstas en el artículo 79 de la ley 142 de 1994, modifica-da por la ley 689 de 2001, en cuyo numeral 25 se incluye la de “Sancionar a las empre-sas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios.”.

Pero ningún sentido tendría la facultad o atribución que viene de mencionarse, a me-nos que esté acompañada de la previsión normativa contentiva de la consecuencia negativa. Es así, como el artículo 81 de la citada ley prevé el resultado sancionatorio y su aplicación encuentra claro fundamento, no sólo en la lógica interpretación sistemá-tica de la normatividad sub exámine, sino en la clara remisión hecha en su momento por la Circular Externa No. 12 de la Super-intendencia, en la cual se contempló que “El incumplimiento a lo señalado en esta circular dará lugar a las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994.”, aspecto avalado por el H. Consejo de Estado al pronunciarse sobre la validez del mencionado instructivo.

Carece, en consecuencia, de todo funda-mento el cargo estructurado por el impug-nante en torno a la violación del principio de legalidad.

5.2. Responsabilidad objetiva.

Bajo este concepto es posible enmarcar va-rios de los aspectos de la resolución impug-nada que son señalados por el recurrente en su escrito como dignos de ser cuestionados. En efecto, advierte que la simple apreciación material de los hechos realizada por esta Su-perintendencia desembocó en una modali-dad de responsabilidad objetiva, ya que no se consideraron diversas circunstancias, a saber:

5.2.1. Núcleo del derecho.

Una primera premisa es determinar que, contrario a lo afirmado por el recurrente, el núcleo esencial del derecho de petición sí resulta socavado cuando el operador se inhibe de dar una respuesta dentro del tér-mino legal

La garantía del derecho de petición no pue-de cimentarse en la necesaria generación de una respuesta favorable para el usuario sin que importe cuánto tiempo deba trans-currir para su producción; desde esta óptica la eficacia del derecho se asegura mediante la expedición de la contestación oportuna, así esta sea negativa, no sólo porque se pro-pende por la definición puntual del asun-to materia de la reclamación, sino además porque se abre la posibilidad de la interpo-sición de los recursos.

5.2.2. Atención efectiva de peticiones.

Otro argumento expuesto por el libelista, de acuerdo con el cual la responsabilidad de-rivada en cabeza de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., obedece a una modalidad puramente objetiva, está relacionada con lo que considera como deficiencia en la valo-ración de cada uno de los casos particulares materia de la imputación fáctica contenida en la solicitud de explicaciones.

Lo primero que debe advertirse sobre el par-ticular es que, como acertadamente lo seña-la el censor, es posible predicar la existencia de causales o circunstancias que exoneren de responsabilidad al investigado, cuya ale-gación y demostración corresponde a éste 19 Ut supra. Págs. 14 y 15.


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mas no al Estado, como parece sugerirlo el recurrente.

Es así, como en forma tardía en esta etapa de la actuación el impugnante propugna porque se reconozca que un número significativo de las peticiones referenciadas en la solicitud de explicaciones sí fueron efectivamente aten-didas en tiempo por Colombia Móvil S. A. ESP., destacando el hecho de que la mayoría se contestaron verbalmente por haber sido prestadas por esta misma vía.

Este argumento no es de recibo no sólo por la ausencia absoluta de prueba que co-rrobore tal aserto, sino porque además la afirmación del censor no corresponde con lo probado en el expediente. En efecto, el aparte del informe periódico visible a folio dos de la actuación claramente indica que el total de peticiones presentadas en forma verbal ante el operador fue de 3.269, cifra que en modo alguno puede considerarse significativa frente al total de 19.358 peti-ciones no respondidas oportunamente.

De otra parte, que el sistema de informa-ción de Colombia Móvil S. A. ESP., reporte como peticiones no atendidas oportuna-mente aquellas que han sido contestadas pero cuyo trámite no ha concluido con una solución favorable y definitiva al quejoso, no sólo sería una circunstancia atribuible exclusivamente a la sociedad operadora, sino que debería haber sido desvirtuada en el curso de la actuación con las pruebas relacionadas con el suministro de una res-puesta oportuna a los reclamantes.

5.2.3. Costumbre comercial.

Aduce el recurrente que esta Superintenden-cia atribuyó objetivamente responsabilidad a la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., puesto que dejó de valorar el hecho de que la empre-sa atiende las peticiones, quejas y reclamos con ceñimiento a la costumbre comercial, cuya aplicación está amparada legalmente en el artículo 152 de la ley 142 de 1994.

Un solo argumento basta para desestimar esta afirmación. El precepto citado contem-

pla que “Las normas sobre presentación, trá-mite y decisión de recursos se interpretarán y aplicarán teniendo en cuenta las costum-bres de las empresas comerciales en el trato con su clientela, de modo que, en cuanto la ley no disponga otra cosa, se proceda de acuerdo con tales costumbres.” (Negrilla fuera del texto original), de modo tal que la práctica consuetudinaria sólo resulta apli-cable en cuanto no contraríe la ley.

Resulta innegable en el presente caso, como se analizó líneas arriba, que la ley consagra de manera expresa el término en que debe producirse la respuesta oportuna a quien presenta una petición, queja o reclamo ante un operador de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, motivo por el cual ninguna costumbre comercial podrá servir de fundamento a un procedimiento o prác-tica que derive en la contradicción directa de la normatividad vigente en ese aspecto.

5.2.4. Necesidad de la prueba.

Con fundamento en el artículo 81 de la ley 190 de 1995 (sic), norma que el recurrente considera aplicable al caso concreto, sos-tiene que se desconoció el principio de la necesidad de la prueba y que bajo ninguna circunstancia puede pretenderse que la fa-lencia probatoria sea atribuible a la sociedad investigada por cuanto corresponde al Esta-do soportar probatoriamente la imputación.

En primer lugar, debe advertirse que el fun-damento legal citado por el libelista se en-cuentra derogado, tal como lo precisó la H. Corte Constitucional en sentencia C-836 de 2002, al señalar:

“La Corte comparte el concepto de la vista fiscal, según el cual debe proferirse un fallo inhibitorio en relación con el último inciso del artículo 81 de la Ley 190 de 1995, por carencia actual de objeto, al encontrarse derogada tal disposición y sin posibilidad de continuar produciendo efectos.

En efecto, la norma acusada pertenece a la Ley 190 de 1995 -Estatuto Anticorrup-



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ción- y dentro de ella al Capítulo IX sobre Disposiciones Varias. Se intitula “Garan-tías Procesales” y su redacción no deja duda acerca de su aplicación a todos los procesos penales (…). En tal virtud, adi-cionó el artículo 186 del Código de Pro-cedimiento Penal vigente en el momento de su expedición -Decreto 2700 de 1991- (…).

Ahora bien, el Decreto 2700 de 1991 y sus disposiciones complementarias fueron de-rogados por el artículo 535 de la Ley 600 de 2000 -Nuevo Código de Procedimiento Penal- , cuyo tenor es el siguiente:

“Artículo 535. Derogatoria. Derógase el De-creto 2700 de noviembre 30 de 1991, por el cual se expidió el Código de Procedimiento Penal, sus normas complementarias y todas las disposiciones que sean contrarias a la presente ley.”(Resalta la Corte)

La expedición del Nuevo Código Penal pro-dujo el fenómeno de la derogación orgáni-ca tanto del Decreto 2700 de 1991 como sus normas complementarias. En efecto, este tipo de derogación acaece siempre que el legislador regula nuevamente y de mane-ra íntegra una materia. Sobre ella, la Corte, en la Sentencia C-634 de 1996 afirmó lo si-guiente: “La derogatoria puede ser expresa, tácita o por reglamentación integral (orgá-nica) de la materia, sucediendo la primera cuando la nueva ley suprime formal y espe-cíficamente la anterior; la segunda, cuando la ley nueva contiene disposiciones incom-patibles o contrarias a las de la antigua, y la tercera, cuando una ley reglamenta toda la materia regulada por una o varias normas precedentes, aunque no haya incompatibi-lidad entre las disposiciones de éstas y las de la ley nueva.”

De lo anterior debe concluirse que el ar-tículo 81 de la Ley 190 de 1995 fue dero-gado por la Ley 600 de 2000…”

No obstante lo anterior, no comparte este Despacho la manifestación del recurrente en cuanto que se produjo, con la expedi-

ción del acto recurrido, el desconocimiento del principio de la necesidad de la prueba por no haberse decretado ni practicado aquellas necesarias para proferir la decisión sancionatoria.

En efecto, la anterior aseveración no corres-ponde a la realidad, como quiera que obra-ban en el expediente las pruebas necesarias para establecer la existencia de la conducta y la consecuente infracción de las dispo-siciones a las que se ha hecho recurrente mención en esta resolución.

Ahora bien, como se sostuvo en preceden-cia, de existir alguna circunstancia o condi-ción que permitiera al operador exonerarse de la responsabilidad por la no atención oportuna de las peticiones, quejas y recla-mos relacionados taxativamente en la so-licitud de explicaciones que dio inicio a esta investigación, le correspondía a éste invocarla y, en consecuencia, demostrarla con allegamiento de las piezas demostrati-vas pertinentes ora solicitando el decreto y práctica de las que estimara necesarias, lo que Colombia Móvil no hizo en momento alguno en el curso de la actuación.

5.3. Dosimetría de la sanción.

Como quiera que el recurrente sostiene que se desconoció lo previsto en el artículo 81.2 de la ley 142 de 1994, al fijarse la sanción pecuniaria sin atender a los criterios de pro-porcionalidad y razonabilidad, pues no es-tableció la gravedad de la falta ni su impac-to en la prestación del servicio, es necesario hacer las siguientes precisiones.

En relación con este aspecto, resulta claro que la norma cuyo desconocimiento invo-ca la recurrente contempla la posibilidad de imponer multas hasta por un monto equi-valente a dos mil (2000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, lo que equiva-le a setecientos dieciséis millones de pesos ($716.000.000). Así las cosas, los extremos mínimo y máximo dentro de los cuales el funcionario debe realizar el ejercicio de do-sificación de la sanción, en ejercicio de la


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facultad discrecional de la que se encuen-tra revestido, van desde un peso ($1) has-ta setecientos dieciséis millones de pesos ($716.000.000).

Visto lo anterior, ninguna duda emerge so-bre la proximidad de la multa impuesta por este Despacho al señalado límite inferior, y su razonable distancia al extremo máxi-mo. En efecto, el quantum establecido en la decisión recurrida se ciñó a un ejercicio de tasación enmarcado dentro de los prin-cipios de proporcionalidad y razonabilidad, puesto que se consideró no sólo la naturale-za y magnitud de la infracción así como el representativo número real de suscriptores y usuarios del servicio afectados, sino que se valoró igualmente y de manera especial la importancia que reviste desde la óptica de la protección de los derechos de los sus-criptores y usuarios, la garantía de poder presentar peticiones, quejas y reclamos que deben ser atendidos oportunamente por los operadores.

En efecto, resulta razonable y proporciona-do el monto de la multa, si se tiene en cuen-ta el significativo porcentaje de peticiones, quejas y reclamos no atendidos oportuna-mente en un trimestre calendario. En efecto, se reportaron en el primer trimestre calen-dario de 2004 un total de diecinueve mil trescientos cincuenta y ocho (19.358) pe-ticiones, quejas o reclamos no atendidos oportunamente por Colombia Móvil S. A. ESP., cifra que corresponde al 14.72% del total de peticiones, quejas y reclamos radi-cados en idéntico período ante la empresa.

En cuanto hace a la naturaleza del derecho amparado, es conveniente traer de nuevo a colación lo dicho sobre el particular por el H. Consejo de Estado, al señalar:

Estima la Sala que una de las formas como se protege de manera eficaz a los usuarios y consumidores es, precisamente, adop-tando las medidas necesarias para que se resuelvan oportunamente sus quejas y re-clamos. Tan cierto es ello que el Capítulo

VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 que regula lo relativo al derecho de peti-ción, los recursos, causales, término para resolver y notificación de la decisión, se denomina “Defensa” de los usuarios en sede de Empresa, término éste que se traduce en la “salvaguarda” de los dere-chos de los usuarios y consumidores que el propio demandante reconoce que le corresponde a la Superintendencia de In-dustria y Comercio en virtud del Decreto 2153 de 1992.20

No existe duda alguna, entonces, sobre la franca vulneración del derecho que le asiste a los suscriptores y usuarios de re-cibir una respuesta oportuna frente a sus peticiones, quejas y reclamos.

5.4. Conclusión.

Como consecuencia de lo expuesto, ante la improcedencia de los argumentos esgrimi-dos por el libelista al interponer el recurso de reposición que ahora se decide, habrá de impartirse confirmación integral a la resolu-ción No. 18691 del 4 de agosto de 2004.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar inte-gralmente la resolución No. 18691 del 4 de agosto de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese per-sonalmente el contenido de la presente re-solución al doctor Carlos Alberto Atehortúa Ríos, en calidad de apoderado especial de la compañía Colombia Móvil S. A. ESP., en-tregándole copia de la misma e informán-dole que contra ella no procede recurso al-guno, por estar agotada la vía gubernativa.

20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Ad-ministrativo. Sección Primera. Consejero Po-nente, Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia del 20 de agosto de 2004. Expedien-te No. 7973. Págs. 20 y 21.



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Notificación:DoctorCARLOS ALBERTO ATEHORTÚA RÍOSApoderado especialCOLOMBIA MÓVIL S. A. ESP.NIT. 830.114.921Avenida 62 No. 126 A – 47, apartamento 109Bogotá D. C.

RESOLUCION NO. 7956DE ABRIL 14 DE 2004


por la cual se resuelveun recurso de reposición

El Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facul-tades legales y en especial las confe-ridas por el numeral 24 del artículo

4º del Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO:

Primero: Que con fundamento en los resul-tados obtenidos durante las visitas de ins-pección realizadas los días 3, 13 y 14 de febrero de 2004 en puntos de venta “OLA”, se inició, mediante la respectiva solicitud de explicaciones, actuación administrativa contra la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, por la presunta infracción a las normas sobre publicidad contenidas en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982.

Segundo: Que previa evaluación de la res-puesta suministrada por parte de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, esta Superinten-dencia le impuso, mediante la Resolución número 4912 del 3 de marzo de 2004, una sanción pecuniaria por la suma de trein-ta y cinco millones ochocientos mil pesos

($35.800.000), equivalentes a cien (100) sa-larios mínimos mensuales legales vigentes.

Tercero: Que dentro del término legal, el doctor Jorge Enrique Di Terlizzi, en calidad de apoderado especial de la sociedad Co-lombia Móvil S. A. ESP, presentó recurso de reposición contra la resolución reseñada.

Cuarto: Que para efectos de su evaluación, este Despacho procede a sintetizar los as-pectos relevantes del recurso, de la siguien-te manera:

4. 1. Violación del derecho de defensa

El recurrente sostiene que esta Entidad vul-neró el derecho de defensa de la sociedad sancionada, al no valorar los argumentos expuestos en la respuesta a la solicitud de explicaciones, así como al no adelantar un estudio serio respecto de la promoción que la Superintendencia consideró violatoria de las normas sobre protección al consumidor. Señaló sobre el particular:

“Si la SIC consideró de plano como desecha-bles los argumentos de Colombia Móvil, así lo ha debido hacer saber a la investigada, a efectos de permitir a esta (sic) y previa la imposición de una multa, complementar, adicionar o aclarar la respuesta; pero resul-ta insólito que a una incipiente solicitud de explicaciones oportunamente atendida, siga un acto administrativo en el que se ignoran y desechan la totalidad de las explicacio-nes, sin entrar siquiera al estudio detallado de las mismas, para posteriormente en el mismo acto, y como consecuencia de una supuesta insuficiencia de explicaciones, im-poner una sanción de las proporciones de la que se impuso en la Resolución número 4912 de 2004”.

Al fundamento expuesto en precedencia, el libelista agrega:

“... la solicitud de explicaciones es asumida como un conjunto de argumentos despre-ciables y que no merecen pronunciamiento o estudio alguno por tenerse de antemano


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una clara intención de sanción por pres-cindencia de las respuestas argüidas por el investigado”.

“Es entonces evidente que la negativa de la Administración al estudio de los argumentos alegados es en sí misma, una violación al de-recho de defensa, como también lo es la ne-gativa a ejercer sus facultades investigativas orientadas a obtener las pruebas que le per-mitieran tener un conocimiento completo, justo y claro de las situaciones en estudio”.

4.2. “La decisión de la SIC está errónea-mente fundamentada en una falsa motiva-ción”.

Afirma el recurrente, con apoyo doctrinal y jurisprudencial, que “Un acto administrati-vo padece de falsa motivación cuando se ha expedido con razones falsas o inexistentes, desconociendo la realidad fáctica y legal” y agrega que “... no pueden basarse los actos administrativos simplemente en la voluntad o parecer de la autoridad que los expide, ya que el motivo de los actos administrativos debe ser cierto, serio y exacto, sin descono-cimiento del principio de legalidad”.

Respecto del caso concreto, asevera que esta Entidad se limitó a la transcripción de las dis-posiciones que estimó vulneradas, sin tener en cuenta que la conducta de la sociedad in-vestigada debía ajustarse a dichas normas de manera exacta. Expresa al respecto:

La Superintendencia ha extendido los pre-supuestos de aplicación previstos por las disposiciones contendidas en los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, a una situación que nada tiene que ver con la pro-moción ofrecida y como consecuencia de lo anterior ha impuesto una multa injustifi-cada, injusta e indebidamente motivada”.

4.3. Indebida aplicación del Decreto 3466 de 1982

Como quiera que el argumento principal sobre el cual se basó esta Superintendencia para imponer la sanción cuestionada fue la violación de los artículos 14 y 16 del De-

creto 3466 de 1982, afirma el recurrente que omitió definir sobre qué piezas publi-citarias o sobre qué elementos de aquellos a los que hace alusión el citado artículo 14 (marcas, leyendas y propaganda comercial) se realizó el análisis correspondiente. Sos-tiene, así mismo, que la disposición en cita no es aplicable en el presente evento, toda vez que las características de veracidad y suficiencia a las que se refiere la norma es-tán relacionadas específicamente con los componentes y propiedades de los bienes y servicios ofrecidos, las que se cumplieron en la promoción denominada Pioneros.

Asimismo señala que: “En cuanto al segun-do literal (sic) del Articulo 14, tampoco tie-ne aplicación, ya que el mismo se refiere a los bienes sometidos a registro y a normas técnicas.

Respecto del artículo 16 del Decreto 3466 de 1982, destaca que esta norma establece las condiciones que debe reunir la propaganda comercial con incentivos y señala así mismo los eventos en los cuales estos no se entien-den satisfechos. Agrega que la promoción se circunscribe a lo ofrecido en el anuncio y por tanto la función de la Superintendencia de Industria y Comercio se restringe a la ve-rificación del cumplimiento de lo ofrecido. Sobre el caso particular señaló:

“Mi representada ha satisfecho los incenti-vos ofrecidos al consumidor durante el pla-zo dentro del cual se utilizó la propaganda, honrando plenamente los compromisos y beneficios derivados de la promoción res-pecto de aquellas personas que cumplieron los requisitos exigidos para tal efecto. No obstante lo anterior y pese a que tampoco aumentó mi representada los precios de los bienes simultáneamente con el ofreci-miento de los incentivos y hasta seis meses después, ni afectó desfavorablemente la ca-lidad e idoneidad de los servicios, la Super-intendencia ha decidido extender los pre-supuestos de aplicación del Artículo 16 del Decreto 3466 a un aspecto que ni siquiera en forma remota fue tocado por la promo-



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ción y que de hecho o guarda ningún tipo de relación con la actividad promocional, como es la tenencia de inventarios termina-les de una gama determinada”.

En relación con la promoción denominada “Pioneros”, advierte que fue anunciada al público como el beneficio consistente en la posibilidad de hablar durante tres años a un valor preferencial de treinta pesos el minuto entre usuarios OLA, para quienes cumplie-ran los siguientes requisitos:

1) Inscribirse antes del 30 de septiembre de 2003, y

2) Suscribir el contrato antes del 15 de fe-brero de 2004, en cualquier plan tarifario prepago o pospago, a libre elección del po-tencial suscriptor.

Y puntualiza. “El cumplimiento en forma exclusiva de los requisitos antes menciona-dos otorgaba a quien los cumpliera la cate-goría de Pionero y los derechos inherentes a tal calidad”.

Precisa igualmente que Colombia Móvil S. A. ESP es un concesionario para la presta-ción de un servicio de telecomunicaciones y no para la venta de equipos terminales, por lo que la campaña estaba orientada a promocionar aquel servicio y no la venta de teléfonos. Agregó, además, en relación con la promoción, lo siguiente:

“Nótese cómo nada en la promoción ataba el beneficio a la adquisición de un tipo o gama especial de equipo como aparente y erradamente ha considerado el Despacho. Las condiciones de la promoción no eran restrictivas sobre el tipo o gama de equipo de recepción que quien quería acceder al beneficio debía adquirir, de donde se des-prende que sin importar cuál fuese el equi-po y siempre y cuando se cumplieran las condiciones anteriormente mencionadas, estar inscrito como pionero y suscribir el contrato, el usuario tendría derecho a dis-frutar del beneficio y sería considerado tari-fariamente como un Pionero.

“Una cosa sí es cierta, para acceder al be-neficio, debía tenerse un teléfono (de gama alta, baja o media), en la misma forma que para acceder a una rebaja ofrecida por un lavadero de carros es menester como míni-mo tener un carro. Pero este es un aspecto que en nada guarda relación con la promo-ción misma, y que por lo mismo mal puede ser asumido por la entidad como generador de incumplimiento de la misma”.

En cuanto al desarrollo de la promoción, destaca que la compañía adquirió un nú-mero previsible de equipos terminales, pero que el mismo se agotó como consecuencia de la respuesta del público que se suscribió masivamente, en lo que ha sido considera-do un “récord mundial”, aspecto que en su sentir se constituiría en una fuerza mayor. Insiste en que la reducción de equipos no fue total, pues para el 7 de febrero de 2004 contaban con 14.234 aparatos de gama baja en su inventario.

Anota, sin embargo, que “... siempre hubo terminales disponibles en todos los puntos de servicio de OLA”, aunque obviamente quienes acudieron en forma tardía para ac-ceder al beneficio “... enfrentaron una serie de inconvenientes obvios, que no surgieron ni de la voluntad, ni de la falta de precisión de la información presentada por mi repre-sentada, sino de la dinámica misma de una oferta absolutamente ajustada a derecho”.

Se refiere igualmente a la “Circular (sic) 575 de 2002 de la CRT”, cuyo estudio en su sen-tir fue obviado por esta Superintendencia, para reiterar que de acuerdo con dicha re-gulación la sociedad que representa no te-nía la obligación de mantener a disposición del público determinada gama de equipos o referencias específicas de los mismos.

En cuanto a la afirmación contenida en el acto administrativo impugnado, según la cual Colombia Móvil S. A. ESP nunca ma-nifestó que se podrían suscribir contratos solo hasta agotar existencias de los equipos terminales, asegura que la obligación de se-


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ñalar que una promoción es válida hasta el agotamiento de inventarios, surge solamen-te en el evento en que la misma no tenga una fecha límite, tal como lo prevé el artí-culo 7.1.22 de la Resolución 575 de 2002, lo cual no era aplicable al caso en estudio, pues allí la promoción contaba con una fe-cha límite expresa.

Finalmente, luego de referirse a los dos re-quisitos para acceder al beneficio de Pio-neros, precisó que el relacionado con la suscripción del contrato conlleva implícita una condición esencial, como lo es la des-cripción e identificación del equipo termi-nal adquirido, tal como se aprecia en la solicitud de servicio, en la cual se aprecia que el número de identificación del móvil y de la tarjeta sim, “... son datos indispen-sables para la correcta suscripción del con-trato...”.

Quinto: Que para efectos de evaluar todas y cada una de las cuestiones que han sido planteadas y las que aparezcan con moti-vo del recurso, este Despacho efectúa las siguientes consideraciones:

5.1. El derecho de defensa

El derecho de defensa supone que “la san-ción solo puede imponerse luego de conce-der al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. Carece de respaldo constitucional la imposición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación objetiva de una con-ducta ilegal, en razón al desconocimiento que ello implica de los principios de contra-dicción y de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso”. 21

Ahora bien, frente a la defensa del encarta-do, corresponde a la Administración efec-tuar un juicio de valor para establecer si procede o no la imposición de la sanción.

Cuando los argumentos, expuestos por el investigado no desvirtúan los cargos impe-trados y, en consecuencia, se impone una sanción, no hay violación al debido proce-so ni al derecho de defensa, pues tales ga-rantías no suponen en manera alguna que la Administración tenga que acoger, sin más ni más, las razones de la defensa.

Al atender la solicitud de explicaciones, la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP planteó su defensa sobre tres pilares, a saber:

l. La inexistencia de la obligación de contar con una determinada gama de equipos terminales, de acuerdo con la normatividad emanada de la CRT.

2. La no infracción del artículo 14 del De-creto 3466 de 1982 por cuanto la infor-mación fue veraz y suficiente.

3. La no vulneración del artículo 16 ibí-dem por haberse satisfecho el incentivo a quienes se inscribieron como Pione-ros, el cual consistía en la posibilidad de realizar llamadas a un costo de trein-ta pesos el minuto entre usuarios OLA durante tres años.

Revisado el contenido de la resolución cuestionada, ninguna duda emerge sobre la atención que merecieron las premisas ex-puestas por la sociedad investigada.

Veamos,

Al punto 1, esta Superintendencia señaló que la solicitud de explicaciones no tuvo como fundamento legal la presunta vio-lación de la normatividad emanada de la CRT; al agotamiento de equipos terminales de gama baja solo se hizo alusión para indi-car el efecto que tuvo en el desarrollo de la promoción anunciada, en la medida en que fue un hecho que impidió, a potenciales Pioneros, la suscripción del contrato para obtener el beneficio ofrecido.

En las visitas practicadas a Tiendas Ola se estableció que no obstante que la publici-dad Pioneros señalaba dos únicos requisitos para acceder a los beneficios: la inscripción como Pioneros y la posterior suscripción 21 Corte Constitucional, Sent.. T-145/93



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de un contrato para los inscritos, requisitos estos para los cuales solo existía una limi-tación referida al tiempo22 se impidió, por parte de la investigada, la suscripción de contratos a quienes, ostentando la calidad de inscritos como pioneros y habiéndose acercado a las referidas Tiendas para sus-cribir el contrato, no estuvieron dispuestos a adquirir equipos de gama alta; la opción de suscribir el contrato (para lo cual había un tiempo limitado) y esperar la llegada posterior de equipos de gama baja, únicos accesibles para algunos consumidores, solo se otorgó por vía de excepción, como lo in-dicó el doctor Henry Segura en la respuesta a la solicitud de explicaciones.

A juicio de esta Superintendencia, se pro-dujo en la práctica un impedimento para acceder al beneficio ofrecido en la publici-dad objeto de la multa, como consecuencia del “desabastecimiento” en algunas Tiendas de los equipos de gama baja; la explicación suministrada por la sociedad investigada en cuanto que la normatividad emanada de CRT no obliga a mantener equipos termina-les de una u otra gama, no desvirtúa las afir-maciones del acto administrativo recurrido, en cuanto a la no correspondencia entre la publicidad y la realidad.

A lo largo del escrito contentivo del recurso, el doctor Di Terlizzi incurre en una inter-pretación equívoca de las afirmaciones de este Despacho, cuando sobre el particular señala que “Colombia Móvil de hecho pudo haber vendido, que no lo hizo, en forma exclusiva equipos de gama alta, lo que no podría haber sido asumido por el despacho como violatorio ni (sic) de ninguna norma pues ninguna indica, en ninguna rama del comercio, que se deban vender artículos de todos los precios, ni de la promoción, pues esta no se refiere a una gama específica”.

La Superintendencia –se reitera– no cues-tiona las decisiones de tipo comercial que adopten, dentro de los marcos legales, los operadores de telefonía móvil, como tam-poco estaría facultada para censurar las pro-mociones que se anuncien, salvo que con ellas se atente contra las normas de protec-ción al consumidor, como consecuencia, entre otras, de un mensaje publicitario que induzca a error.

Lo que es inadmisible, entonces, a la luz de las normas sobre protección al consumidor y que, por ende, es objeto de censura por parte de esta Entidad, es la publicidad engañosa, entendida no solamente como aquélla en la cual no se cumplen los beneficios anuncia-dos en una promoción (que no es el caso en estudio), sino aquella en la cual no se puede acceder a dichos beneficios, en razón, por ejemplo, de la existencia de circunstancias que no fueron objeto del mensaje.

En cuanto a los puntos 2 y 3 del presen-te acápite, temas a los que nos referiremos más adelante, es menester recordar que la resolución de sanción efectuó un extensivo análisis de los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, para concluir su infracción con la publicidad denominada Pioneros.

En ese orden de ideas, resulta inadmisible la afirmación del recurrente según la cual este Despacho no evaluó, para efectos de impo-ner la sanción, las explicaciones suministra-das por la sociedad investigada, pues como ha quedado anotado, los argumentos allí planteados fueron, uno a uno, analizados en el acto administrativo correspondiente.

Ahora bien, como quiera que a lo anterior agrega el recurrente que, en su sentir, esta entidad se negó “... a ejercer sus facultades investigativas orientadas a obtener las prue-bas que le permitieran tener un conocimien-to completo, justo y claro de las situaciones en estudio”, es necesario señalar que si bien es cierto que existe para la Administración la obligación de demostrar que se incurrió en una conducta reprochable, adelantando para

22 Inscripción, antes del 30 de septiembre de 2003. Suscripción de contrato, antes del 15 de febrero de 2004.


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tales efectos y de manera oficiosa la activi-dad probatoria necesaria, no es menos cierto que tal obligación solo surge en la medida en que el hecho no esté suficientemente demos-trado dentro de la actuación. En el caso en estudio, tanto la ocurrencia del hecho como la responsabilidad de la investigada estaban demostradas suficientemente, a más de que no fueron desvirtuadas en la oportunidad le-gal por parte del interesado. Por lo demás, el representante legal de la sociedad inves-tigada hubiera podido solicitar y aportar las pruebas que pretendía hacer valer, lo cual, en el caso en comento, no ocurrió.

En tal sentido, existe violación al principio constitucional del debido proceso y de con-tera al derecho de defensa, entre otras hipó-tesis, cuando se desconoce el derecho de contradicción, lo que ocurre no solamente cuando se pretermite la oportunidad para que el investigado rinda sus descargos o cuando los mismos no son valorados, sino también cuando, de manera injustificada, la Administración se niega a decretar las pruebas solicitadas o bien cuando omite pronunciarse sobre las aportadas, lo cual no sucedió en el presente caso.

Así lo ha sostenido de manera reiterada la jurisprudencia, cuando afirma:

“(…) En lo que se refiere a las actuaciones administrativas, estas deben ser el resulta-do de un proceso donde quien haga parte del mismo tenga oportunidad de expresar sus opiniones e igualmente de presentar y solicitar las pruebas que demuestren sus derechos, con la plena observancia de las disposiciones que regulan la materia, res-petando en todo caso los términos y etapas procesales descritas” 23.

Carece de respaldo constitucional la im-posición de sanciones administrativas de plano con fundamento en la comprobación

objetiva de una conducta ilegal, en razón del desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y de presun-ción de inocencia, los cuales hacen parte del derecho al debido proceso” 24.

Como puede apreciarse claramente de las citas anteriores, se viola el debido proceso cuando no se le concede al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción; mas no incurre en tal proceder quien, luego de oír al encartado y de permitirle ejercer su derecho de defensa, se abstiene de acoger sus razo-nes, con el debido sustrato fáctico y jurídico, como ocurrió en el caso subexamine. En otras palabras, lo que el recurrente pretende es que siempre deben acogerse los argumentos de la defensa, so pena de violar el derecho de de-fensa, lo cual, se reitera, escapa a cualquier análisis jurídico.

De lo anteriormente expuesto, resulta for-zoso concluir que, contrariamente a lo afir-mado por el recurrente, este Despacho no violó el derecho de defensa de la sociedad investigada.

5.2. Los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982

Al abordar el estudio de este aspecto en concreto, ha de precisarse inicialmente que no resulta técnica la separación radical en-tre los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982 que el impugnante realiza en su análisis, pues lejos de ser normas indepen-dientes que regulen temas sustancialmente distintos, se trata de disposiciones armóni-cas cuya interpretación sistemática es indis-pensable para su adecuada comprensión.

En efecto, lo primero que pretende garan-tizar el inciso primero del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 es la veracidad y suficiencia en la información que se sumi-nistre a través de la propaganda comercial, la que por supuesto incluye aquella que se efectúe sobre la base del ofrecimiento de in-

23 C. Const., Sent T-467, oct. 18/95. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 24 C. Const., Sent T-145 del 21 de abril de 1993.



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centivos, la cual cuenta con una regulación especial en el artículo 16 del mencionado Decreto, adicional por supuesto a la consa-grada en el citado artículo 14.

El análisis del artículo 14 del Decreto preci-tado se circunscribe al inciso primero, pues fue ese, junto con el artículo 16, el sustra-to jurídico de la resolución de sanción. De ello no existe duda. Su transcripción en el acto administrativo recurrido y la omisión que del inciso segundo del enunciado ar-tículo 14 se hizo en el mismo, obedeció al claro entendimiento de que la violación se produjo respecto de las prescripciones contenidas en el inciso primero y no las del segundo. Por tal razón, es innecesaria la aclaración que sobre la inaplicabilidad del inciso segundo del mencionado artículo efectúa el recurrente.

Ahora bien, en forma previa a abordar el análisis de la infracción al denominado Es-tatuto de Protección al Consumidor frente a los argumentos expuestos en el recurso de reposición, es menester precisar que en la presente investigación no se ha cuestionado el cumplimiento de los beneficios ofrecidos para quienes lograron obtener la calidad de “Pioneros”.

En efecto, el comportamiento que ha sido objeto de represión administrativa ha surgido del hecho –establecido en las visitas practi-cadas y en las afirmaciones del representante legal de la sociedad investigada– de que al-gunas personas inscritas como Pioneros no pudieron suscribir el contrato, es decir, que no se les permitió adquirir la calidad de pio-neros, por razones que no fueron transmiti-das en el mensaje publicitario.

Es innegable que la prestación del servicio de telefonía está íntimamente ligada con el equipo terminal. El consumidor medio lo sabe, de suerte que la omisión de tal aseve-ración no podría catalogarse como informa-ción insuficiente. Circunstancia diferente es aquella que se presenta cuando se ofrecen tarifas preferenciales para quienes, bajo

ciertas condiciones, adquieran el servicio de telefonía –para el cual es necesario un equipo terminal–, sin contar con la canti-dad de equipos suficiente para permitir a todos los que acudan, durante el período de validez de la oferta, a suscribir el contrato.

Algo similar ocurrió con la publicidad de “Pioneros”. A través de ella se ofrecieron tarifas de promoción para quienes se ins-cribieran25 y, posteriormente, suscribieran contrato26, sin que el consumidor pudiera advertir que “La campaña tenía por desti-natarios y beneficiarios a quienes creyeron en el proyecto OLA en forma temprana, y en concordancia con dicha filosofía, quie-nes primero suscribieron contratos con OLA pudieron aprovecharlo mejor que quienes solo se inscribieron (sic) unos días antes de su terminación”27.

La anterior afirmación, efectuada por el recu-rrente, denota a las claras que el mensaje pu-blicitario era engañoso; para el consumidor racional, todos los inscritos como pioneros, sin excepción, que se acercaran a suscribir el contrato, dentro del término de validez de la oferta, podrían adquirir la calidad de Pione-ros y gozar así de los beneficios.

Pero no fue así. En los días anteriores al ven-cimiento del plazo señalado en la oferta pu-blicitaria28, y como consecuencia del ago-tamiento de equipos de gama baja, algunos inscritos como pioneros que no estuvieron dispuestos a adquirir los de gama alta –cuyo precio es superior– se vieron excluidos de la promoción para la cual habían cumplido los presupuestos contenidos en la publici-dad, pues la investigada no aceptó, sino de manera excepcional, la respectiva suscrip-ción del contrato.

25 Antes del 30 de septiembre de 2003.26 Antes del 15 de febrero de 2004.27 Recurso de reposición presentado por Colombia

Móvil S. A. ESP contra la Resolución 4912 de 2004. Pág. 9.

28 15 de febrero de 2004.


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Ahora bien, el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 prohibió la propaganda comercial que no corresponda a la realidad del servi-cio o producto ofrecido, así como aquella que induzca o pueda inducir a error sobre cualquiera de sus características. En igual sentido, el artículo 16 ibídem señaló la res-ponsabilidad de quien efectúe una propa-ganda comercial con incentivos que no se ajuste a la realidad.

Así las cosas, se infringen los mencionados preceptos legales cuando el mensaje que se transmite no corresponde con la realidad, como ocurrió con la publicidad denominada “Pioneros”, por las razones que fueron ante-riormente expuestas. Y es que, contrariamen-te a lo que el recurrente pretende, el análisis del mensaje publicitario no puede limitarse al tenor literal de las frases contenidas en la pu-blicidad; de no ser así, se incurriría en el des-acierto de considerar violatorio de las normas el anuncio que contiene exageraciones obvias (propias de la creatividad), como en el de no considerar violatorio aquel que omite aspec-tos que deben ser advertidos al consumidor, por hacer relación con el aspecto objetivo del bien o servicio que pretenden adquirir.

En relación con este aspecto, se ha pro-nunciado esta Superintendencia29, de la si-guiente manera:

“…en cuanto al mensaje que se transmitía, es importante tener en cuenta que la pu-blicidad cuestionada, como cualquier otra publicidad, maneja una combinación de denotaciones y connotaciones, donde el mensaje transmitido no está compuesto por lo que en estricto sentido se dice, sino por aquello que se transmite, más allá del fraseo que se utilice...”.

Efectuadas las anteriores precisiones, no cabe duda de que la conducta sancionada infringe las previsiones contenidas en los ar-tículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982,

de suerte que los argumentos expuestos por el recurrente en cuanto a la falta de tipici-dad de la conducta y la falsa motivación de la resolución –que se derivaría de aquella han quedado plenamente desvirtuados.

De otra parte, con una equivocada interpreta-ción del artículo 7.1.22 de la Resolución CRT 575 de 2002 que transcribe, el recurrente afir-ma que existe “una condición de tipo alterna-tivo, de suerte que corresponde al anunciante establecer (i) la fecha hasta la cual es válida la oferta o en su defecto, (ii) que la misma es válida hasta agotar inventarios”.Y concluye: Puesto que en el caso que nos ocupa, la fecha de la promoción fue debidamente fijada por mi representada y convenientemente respe-tada, no era procedente establecer limitación alguna respecto del inventario” 30.

Sobre el particular, debe señalar este Des-pacho, en primera instancia, que la norma aludida no contiene la condición alternati-va a la que hace mención el recurrente. En efecto, prescribe la norma en cita:

“La omisión de la fecha hasta la cual está vigente la promoción o de la condición de que es válida hasta agotar inventario deter-minado, hará que la promoción se entienda válida por tiempo indefinido hasta que se dé a conocer la revocatoria de la misma, por los mismos medios e intensidad con que se haya dado a conocer originariamente” 31.

Lo anterior significa que cuando no se se-ñala alguno de esos elementos (tiempo, o agotamiento de inventarios) para prefijar el período de validez de la promoción, se en-tenderá que es válida por tiempo indefini-do, y solo dejará de serlo cuando se informe sobre la revocación de la misma.

Las promociones pueden, de otra parte, se-ñalar –para determinar su validez– un lapso y, en adición, el agotamiento de inventa-

29 Resolución 41 del 13 de enero de 2004. Publi-cidad “Chepe”.

30 Recurso de reposición de Colombia Móvil SA ESP. Pág. 13.

31 Resolución CRT 575 artículo 7.1.22.



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rios. Es decir que los dos elementos no se excluyen; pueden establecerse de manera independiente o de manera conjunta.

En ese orden de ideas, una promoción en la que se determina su validez únicamente mediante el factor “tiempo” se convierte en engañosa cuando se produce el agotamien-to del inventario, antes de la expiración del plazo establecido.

Ahora bien, afirmar, como lo hace el re-currente, que “el inventario de terminales nada tiene que ver con una promoción de servicios telefónicos como la denomina-da Pioneros” es desconocer que el equipo terminal es elemento indispensable para la prestación del servicio y que es precisamen-te el operador quien lo suministra. Por lo demás, no debe olvidarse que la sociedad in-vestigada no permitió la suscripción de con-tratos sin equipo terminal, es decir, para que este le fuera entregado con posterioridad.

En consecuencia, y en el entendido de que –a partir de las visitas de inspección reali-zadas por esta Superintendencia– se pudo corroborar que no había suficiente disposi-ción de equipos terminales de gama baja, y que a los inscritos como pioneros que no accedieron a adquirir equipos de gama alta, se les impidió acceder a la calidad de Pio-neros para adquirir los beneficios ofrecidos en la publicidad, forzoso es concluir que la publicidad fue engañosa y que la sociedad investigada violó los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982.

En adición, no es de recibo por parte de este Despacho el argumento del recurrente se-gún el cual el agotamiento de inventarios se produjo por fuerza mayor derivada de la “afluencia de suscriptores en un nivel tan superior a lo esperado”.

La fuerza mayor está referida a situaciones imprevistas a las cuales no es posible re-sistir. En el caso en estudio, era previsible una elevada demanda, dada la reducción, a treinta pesos, del costo de cada minuto. Pero, en adición, no debe pasarse por alto, frente al análisis de la imprevisibilidad de la

demanda excesiva, el hecho de que la com-pañía amplió, del 31 de diciembre de 2003 al 15 de febrero de 2004, el plazo para que los inscritos como Pioneros pudieran sus-cribir los respectivos contratos para acceder al beneficio, es decir, que amplió el plazo previsto en la publicidad. Después de esto, necio resulta hablar de situaciones constitu-tivas de fuerza mayor.

Ahora bien, la afirmación según la cual para el 7 de febrero de 2004 aun se contaba con más de 14.000 equipos de gama baja en in-ventarios, no desvirtúa los hechos estableci-dos en las visitas de inspección realizadas por esta Entidad y corroborados en las propias aseveraciones del doctor Henry Segura, re-presentante legal de la investigada, en la res-puesta a la solicitud de explicaciones, cuando reconoce que existieron inscritos a los que se les negó la posibilidad de suscribir contrato.

En efecto, manifestó el doctor Henry Segura Murillo:

“En las Tiendas OLA hasta antes del 15 de febrero, fecha de vencimiento para gozar del beneficio de Pioneros, se venía permi-tiendo la suscripción de contratos sin la en-trega física del equipo terminal escogido por el suscriptor. Sabiendo que algunos equipos de mayor demanda se encontraban agota-dos en algunos sitios y en consideración a la insistencia de los usuarios de suscribir acuerdos aun sin que el equipo por ellos escogido estuviese disponible al momen-to en la tienda, dada la altísima demanda de algunas referencias, dichos suscriptores potenciales se les garantizó el beneficio de Pioneros al amparo de la firma de un con-trato y sin la entrega física del equipo”.

“En todo caso, Colombia Móvil, de adoptar esta medida masivamente como política, habría tenido consecuencias más gravosas por cuanto el riesgo hubiera sido el de tener un gran número de suscriptores sin equipo terminal. Por razones de riesgo frente a la clientela Colombia Móvil no permitió ma-sivamente la suscripción de contratos sin equipos terminales”. (El subrayado es ajeno al texto original).


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Corolario de lo expuesto es que la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP, al no señalar en la propaganda comercial con incentivos de-nominada Pioneros, a más del factor tiem-po, el posible agotamiento en inventario de equipos terminales o de una gama de los mismos y, al no permitir, como con-secuencia de tal hecho, la suscripción de contratos, dejando a potenciales “Pioneros” por fuera de los beneficios ofrecidos, violó los artículos 14 y 16 del Decreto 3466 de 1982, pues transmitió al público un men-saje que no correspondía con la realidad. Adicionalmente, el recurrente esgrime en defensa de su representada argumentos que han sido ampliamente desvirtuados, por lo que este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO 1°. Confirmar en todas sus par-tes la Resolución número 4912 del 3 de mar-zo de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO 2°. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Jorge Enrique Di Terlizzi, en calidad de apoderado especial de la compañía Co-lombia Móvil S. A. ESP, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.


Dada en Bogotá, D. C., a 14 de abril de 2004.

JAIRO RUBIO ESCOBAREl Superintendente de Industria y Comercio

Notificaciones:DoctorJORGE ENRIQUE DI TERLIZZIApoderado especialColombia Móvil S. A. ESP. NIT 830.114.921Carrera 9º número 74-08, oficina 305Bogotá, D. C.

RESOLUCIÓN No. 21960DEL 6 DE SEPTIEMBRE DE 2004

Radicación: 04009433 A

Por la cual se resuelveun recurso de reposición

EL SUPERINTENDENTEDE INDUSTRIA Y COMERCIO

En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 24

del artículo 4º del decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que con fundamento en el es-crito radicado el 6 de febrero de 2004 por el doctor Javier Pinilla Pinilla, a través del cual presentó denuncia en contra de la sociedad Bellsouth Colombia S. A. por considerar que no satisfizo el incentivo anunciado en el ca-tálogo distribuido con el diario El Tiempo el día 14 de diciembre de 2003, de acuerdo con el cual se ofrecía gratis un televisor marca Samsung de 20” por la compra de dos celu-lares activados en un plan pospago o cuenta controlada, el 5 de marzo de 2004 se inició, mediante la expedición de la respectiva so-licitud de explicaciones, la correspondiente actuación administrativa por la presunta in-fracción de lo previsto en los artículos 14 y 16 del decreto 3466 de 1982 y en el Capítu-lo Segundo del Título II de la Circular Única de esta Superintendencia, modificada por la Circular Externa No. 11 de 2002.

SEGUNDO: Que previa evaluación de la respuesta suministrada por parte de la com-pañía Bellsouth Colombia S. A., esta Super-intendencia impuso, mediante la resolución No. 11082 del 28 de mayo de 2004, una sanción pecuniaria a la mencionada socie-dad por la suma de diez millones setecien-tos cuarenta mil pesos ($10.740.000.00), equivalente a treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

TERCERO: Que dentro del término legal, el doctor Mauricio Zagarra Cayón, en ca-lidad de segundo suplente del Presidente de la compañía Bellsouth Colombia S. A.,



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presentó recurso de reposición contra la re-solución aludida en precedencia.

CUARTO: Que el recurso a que hace re-ferencia el considerando anterior se funda-mentó, en síntesis, de la siguiente manera:

4.1. Valoración de la información suminis-trada

El recurrente precisa en primer lugar que, de acuerdo con el contenido del acto im-pugnado, se deduce “…que el cargo que sancionó ese Despacho consiste en califi-car que la publicidad suministrada por BE-LLSOUTH COLOMBIA S. A. resultó insu-ficiente para comunicar que la promoción divulgada en el mes de diciembre de 2003 relacionada con la entrega de un televisor marca Samsung de veinte pulgadas (20”) es-taba dirigida a los nuevos usuarios.”.

4.1.1. Suficiencia de la información

En relación con este aspecto, precisa que desde le lanzamiento de la promoción el 1º de diciembre de 2003, uno de los requisi-tos para obsequiar el televisor consistía en que se tratara de usuarios nuevos, quienes debían comprar los equipos terminales y activarlos simultáneamente en cualquiera de los planes pospago y cuenta controlada disponibles para tal fin, circunstancias estas que fueron advertidas tanto en los canales de información habilitados como también a través de las piezas publicitarias.

Reconoce que “Si bien es cierto que no la totalidad de las piezas publicitarias estable-cían dicha condición, sí puede indicarse que en la totalidad de las mismas se anun-ciaba que para acceder a la promoción apli-caban algunas restricciones e igualmente se suministraban los medios gratuitos a través de los cuales el público en general podría conocer las acciones que debía adelantar para acceder a la promoción e igualmente donde se podía informar sobre las condicio-nes y restricciones de la misma.”.

En cuanto a la insuficiencia de los mecanis-mos dispuestos para suministrar la informa-

ción, estima que si bien en alguna piezas publicitarias no se indicó expresamente que sólo aplicaba para usuarios nuevos, no lo es menos que en el expediente no existe prueba alguna que indique que tal informa-ción no fuera suficiente para el consumidor promedio, lo que en su sentir se corrobo-ra con el hecho de que la única queja en ese sentido fue la presentada por el señor Javier Pinilla Pinilla. Por lo anterior, citando apartes de la resolución No 41 de 2004 de esta Superintendencia, sostiene que “…que debe evaluarse la forma como el consumi-dor promedio recibe el mensaje…”, para concluir “…que el análisis de la informa-ción no debe revisarse desde una perspecti-va objetiva e individualista…”.

Respecto de la indicación contenida en la publicidad sobre la posibilidad de obtener más información a través de la línea *611, asegura que la aseveración hecha por esta Superintendencia en el sentido de que las únicas personas que podían consultar di-cho canal eran los suscriptores activos, “…carece de asidero jurídico y fáctico, así como también [está] soportado en una con-sideración meramente subjetiva, pues deja de lado la posibilidad de que los actuales clientes pudieran obtener información para otra persona o que por ejemplo un suscrip-tor potencial le solicitara a un suscriptor de BELLSOUTH COLOMBIA S. A. que acce-diera al *611 para que a través de ese medio obtuviera la información relacionada con la promoción en referencia.”.

Agrega, así mismo, que en la publicidad se señaló ampliamente que una de las condi-ciones para acceder al incentivo era la de activar los dos celulares en un plan pospago o cuenta controlada, lo que “… implicaba no solo la adquisición de los equipos ter-minales, sino también la activación de una línea en dichos teléfonos en cualquier plan postpago o cuenta controlada disponibles para esa promoción. Luego, puede estable-cerse que en algunos folletos efectivamente no estaba la advertencia expresa de que se trataba para nuevos usuarios, pero el hecho


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de tener que adquirir 2 celulares y activarlos en el sistema de BELLSOUTH COLOMBIA S. A., demuestra que los alcances del pro-ducto publicitado no aplicaba (sic) para los usuarios que ya estaban activados con este operador celular y que por lo tanto aplicaba para nuevos usuarios.”.

4.1.2. Queja presentada por el señor Javier Pinilla Pinilla.

Sobre el particular precisó “…que el señor Javier Pinilla Pinilla adquirió los dos (2) equi-pos terminales cambiando los teléfonos celu-lares con los que venía utilizando el servicio, pues las líneas estaban activas desde el año 1995 y 1998 respectivamente, e igualmente una de sus líneas estaba activada para el 2 de diciembre de 2003 en un plan pospago, para el cual evidentemente no aplicaba la pro-moción en estudio (…). En otras palabras, el señor Pinilla Pinilla no era acreedor al incen-tivo que se ofrecía, no solo por el hecho de que no era un nuevo usuario, sino adicional-mente por el incumplimiento de otras condi-ciones anunciadas, informadas y requeridas para acceder a la promoción…”.

4.1.3. La información suministrada y los medios empleados.

Precisó en torno a este aspecto, que Bell-south Colombia S. A. dispuso de distintos medios para informar sobre las condiciones de la promoción en comento, motivo por el cual considera que la campaña publicitaria ha debido examinarse de manera integral de acuerdo con lo previsto en el decreto 3466 de 1982 y la Circular Externa No 11 de 2002 de esta Superintendencia, citando una vez más como fundamento de su afir-mación el contenido de la resolución No. 41 de 2004. Cuestionó, en consecuencia, que la sanción haya tendido como fundamento una sola pieza publicitaria, desatendiendo la necesaria valoración de la totalidad de la información suministrada.

4.1.4. El valor de la multa.

Luego de señalar que toda sanción que imponga la Administración debe estar de-

bidamente motivada y consultar el principio de proporcionalidad, advirtió que en el acto administrativo recurrido “…se hecha (sic) de menos la constatación del perjuicio que se haya causado…”, y agregó que “Tampoco expuso esa Superintendencia el impacto real que generó la información suministrada (…) para estimar que la multa impuesta es justa frente a la infracción que se le atribuye.”.

Anotó así mismo, que “… en pronunciamien-tos emitidos por dicha entidad, puede apre-ciarse como el hecho de haber causado o no un daño, juega un rol fundamental al momen-to de imponerse una multa, tal y como ocurre con la Resolución 4285 del 11 de febrero de 2002, por lo que no se explica como en un caso como el que nos ocupa, la Superinten-dencia decida en abstracto cuando se trata de un servicio público y de la protección de los intereses de los consumidores.”.

4.1.5. Pretensiones.

Solicitó, con fundamento en los argumentos expuestos, la revocatoria integral de la reso-lución impugnada y, subsidiariamente, la dis-minución del monto de la multa “…teniendo en cuenta las consideraciones efectuadas con base en el principio de proporcionalidad.”.

QUINTO: Que en relación con los argu-mentos esgrimidos por el apoderado espe-cial de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP. al sustentar la impugnación, son proce-dentes las siguientes consideraciones:

El objeto del presente proceso, es determi-nar si la publicidad difundida en el inserto del diario El Tiempo del 14 de diciembre de 2003, fue o no suficiente para dar a conocer al consumidor las limitaciones existentes en la promoción realizada por Bellsouth Co-lombia S. A., en la que se anunciaba que por la compra de dos celulares, el usuario recibía como obsequio un televisor.

1.1. El mensaje transmitido en la pieza pu-blicitaria cuestionada.

Para determinar el alcance y el entendi-miento que se le debe dar a una pieza pu-



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blicitaria y, en general, a cualquier pieza de comunicación comercial, es necesario que el análisis que se haga parta del mensaje que la misma transmite, más allá de las fra-ses concretas o las imágenes precisas que en el anuncio se incluyan. En tal sentido, no se deben analizar frases y afirmaciones ais-ladas o sueltas, sino que es necesario con-textualizar las mismas dentro del conjunto en el que son expuestas y en la forma en que éstas contribuyen y conforman el men-saje que se transmite dentro de la pieza de comunicación comercial que se examine. Lo anterior se explica en razón a que el aná-lisis de la publicidad debe reflejar la forma como el destinatario de la pieza entiende la misma, por lo cual, dado que el consu-midor no decodifica frases sueltas, sino que

interpreta ideas y mensajes, el estudio que se haga debe reproducir esa misma forma de análisis.

Bajo este entendido, se procede a analizar la pieza publicitaria en cuestión, a fin de determinar cuál es el mensaje que del con-texto de la misma recibe el público al cual está dirigida.

Así, analizando el aviso en cuestión, se ob-serva que el mismo abarca dos páginas ad-yacentes del inserto. En la página par, se ob-serva una fotografía en la que una modelo aparece dentro de la pantalla de un televi-sor, el cual es acompañado por una leyenda que dice: “La Llamadera BellSouth”. A su turno, la página impar del aviso, contenía lo siguiente:


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Como se observa, si bien el aviso citado contiene dos páginas, el mensaje del mismo es transmitido en la página impar (página derecha), pues ésta es la que primero ve el lector y en la que se presenta la promesa ofrecida. Si a lo anterior se agrega que en dicha página se incluye en forma resaltada la palabra “Gratis” y que en la misma se ubica un titular que fonética y gráficamente describe las condiciones de acceso a la pro-moción, se tiene que el mensaje que recibe el consumidor es el siguiente:

“Bellsouth ofrece una nueva promoción. Por la compra de dos celulares nuevos activados en planes postpago o cuenta controlada, re-cibe gratis un televisor Samsung de 20’’.”

Así las cosas, con base en este mensaje, el cual contiene la promesa que recibe un consumidor racional o común y corriente que aprecia el aviso, se tiene que cualquier consumidor que comprara dos teléfonos y que los activara en un plan pospago o de cuenta controlada, adquiría el derecho a re-cibir gratis el televisor anunciado.

5.1. Suficiencia de la información.

En el presente proceso, la discusión central que se plantea, consiste en determinar si la información difundida por el anunciante acerca de la promoción comentada, cum-plió o no con el requisito de suficiencia establecido por el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, el cual dispone lo siguiente:

“ARTICULO 14o. Marcas, leyendas y pro-pagandas. Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la reali-dad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los compo-nentes, los usos, el volumen, peso o me-dida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad,

la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos. (…)”

Según el Diccionario de la Lengua Españo-la, suficiente significa “[b]astante para lo que se necesita.- Apto o idóneo.” A su turno bastante quiere decir “[n]i mucho ni poco, ni más ni menos de lo regular, ordinario o preciso; sin sobra ni falta.”.

Uniendo las definiciones arriba transcritas con lo dispuesto por el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, se concluye que la norma exi-ge que la información que se dé al consumi-dor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan, de-berá ser aquella que ordinaria o regularmente se considera necesaria o idónea, para que el consumidor se forme una opinión acerca de la oferta planteada y tome una decisión de si acepta o rechaza la misma.

El debate que en este proceso se presenta, con-siste en determinar si la pieza publicitaria que originó esta investigación y que fue difundida a través del inserto que se distribuyó junto con el diario El Tiempo del 14 de diciembre de 2003, contenía información suficiente acerca de la promoción que se realizaba, de forma tal que un consumidor racional obtuviera del aviso los elementos necesarios para valorar si aceptaba o no la oferta.

Por referirse el aviso al anuncio de una pro-moción, uno de los elementos vitales para determinar la suficiencia de la información, tiene que ver con las restricciones que apli-can a la promoción o que condicionan las posibilidades de acceso a la misma. En el presente caso, la promoción realizada esta-ba restringida a usuarios nuevos, por lo cual el debate que acá se presenta, consiste en determinar si fue o no suficiente la informa-ción difundida por Bellsouth Colombia S. A. acerca de esa restricción.

Según el recurrente, la información difun-dida en torno a la promoción mencionada, fue suficiente desde el momento mismo de su lanzamiento, esto es, desde el 1º de di-ciembre de 2003. La anterior afirmación, la



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sustenta el censor con base en los siguientes argumentos:

- Según el recurrente, en la totalidad de los medios empleados para la divulga-ción de la promoción se anunció que para la misma aplicaban restricciones, con lo cual se estaba advirtiendo clara-mente sobre la existencia de condicio-nes como la que se echa de menos en el aviso materia de examen en la deci-sión cuestionada.

- Afirma, además, que durante la vigencia de la promoción se brindaban medios eficientes para acceder a la informa-ción relacionada con las restricciones y limitaciones para acceder al incentivo, como era el caso de las líneas gratuitas.

Ahora bien, el argumento del impug-nante, según el cual la información difundida acerca de la limitación en el acceso a la promoción sí fue suficiente, pues en los medios empleados se anun-ciaba que aplicaban restricciones, no es compartida por parte de este Despacho por las siguientes razones:

- Tal como lo reconoce el recurrente, “no la totalidad de las piezas publicitarias establecían [la] condición” consistente en que para acceder a la promoción, debía cumplirse con el requisito de ser un nuevo usuario del servicio. En efec-to, existían piezas publicitarias como la contenida en el inserto del diario El Tiempo del pasado 14 de diciembre de 2003, en la que la condición de ser nuevo usuario del servicio no aparecía.

- El hecho de que en el aviso mencio-nado se hubieran establecido algunas condiciones, como por ejemplo, que se debían adquirir dos celulares y no sólo uno, no significa que de dicha informa-ción se deduzcan condiciones diferen-tes a las expresamente citadas por el anunciante, pues para un consumidor racional las restricciones que expre-samente aparecen en la pieza, son las que conforman el mensaje y le indican al usuario los requisitos que se deben cumplir para acceder a la misma. En tal

sentido, al no aparecer en parte algu-na de la pieza publicitaria cuestionada como un requisito para acceder a la promoción la necesidad de ser un usua-rio nuevo, la información difundida en el aviso fue insuficiente, pues no infor-maba de tal restricción.

- La insuficiencia de la información di-fundida en la pieza que se cuestiona, se hace aún más evidente cuando se aprecia otro cuadernillo publicado posteriormente, en el que utilizando en esencia (más de un 90%) el mismo aviso, se introduce una sola modifica-ción, para especificar, en forma notoria y clara, que la promoción está limitada a usuarios nuevos, tal y como se obser-va a continuación:

- Por otra parte, el hecho de que en la portada del inserto del 14 de diciembre de 2003, se incluyera una leyenda que anunciaba que existían restricciones, no elimina la insuficiencia de la informa-


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ción difundida en el aviso que se cues-tiona, pues este mecanismo resulta ade-cuado para informar sobre condiciones y restricciones de tal naturaleza que no se consideren esenciales y, por ende, im-prescindibles en la publicidad empleada para el ofrecimiento del incentivo.

Debe, entonces, insistirse en el hecho de que la limitación radical del uni-verso al cual se dirige la promoción se considera una condición primordial que no puede, en consecuencia, omi-tirse en el contexto básico de los anun-cios empleados para su divulgación, circunstancia que no es subsanable con la utilización de mecanismos supleto-rios que, dicho sea de paso, trasladan al potencial consumidor del producto la carga de indagar sobre la existencia de condiciones esenciales como la que es materia de examen y que, de ser co-nocida, le permitiría saber a este con el primer contacto publicitario si es o no destinatario de la misma.

- Es de anotar que la posibilidad de ac-ceder a líneas telefónicas para obtener mayor información, no era un elemento que apareciera en el anuncio cuestiona-do, pero así lo hubiera estado, eso no convertía al anuncio en un mensaje con-junto, formado por diferentes piezas en-trelazadas, que juntas transmitieran un solo mensaje, pues el anuncio que acá se cuestiona fue claro en determinar las restricciones existentes y de haber existi-do la referencia a una línea de atención, dicha referencia habría sido interpretada dentro del mensaje como una facilidad de información adicional, que por ser adicional no modificaba las condiciones y elementos básicos de la oferta, como es por ejemplo, la limitación en cuanto a quién puede acceder a la promoción. Igual sucede con la información directa y con el acceso a páginas de internet.

En consecuencia, este Despacho considera que la información difundida en el aviso pu-blicado dentro del inserto distribuido en el diario El Tiempo del pasado 14 de diciembre

de 2003 fue insuficiente, pues en dicho aviso no se anunció que para acceder a la promo-ción era necesario ser un usuario nuevo del servicio y tal información era necesaria para que un consumidor racional se formara una idea de las restricciones a las que estaba some-tida la promoción.

Finalmente, debe advertirse que la circuns-tancia de que no fuera radicado un número plural y significativo de quejas por la induc-ción en error derivada de la omisión sancio-nada con el acto administrativo que ahora es objeto de impugnación, no puede edificarse, como lo pretende el recurrente, en un argu-mento para desestimar la insuficiencia de que adolece la pieza publicitaria estudiada a lo largo de la presente actuación. Así, la evaluación del aviso en cuestión se ha ba-sado en un patrón universal como es el del consumidor racional, en el que no se exige un número mínimo de quejas, sino en el que se determina si la pieza en cuestión es o no susceptible de inducir a error a un consumi-dor que realiza un examen superficial de la misma y que recibe e interpreta los mensajes en la forma en la que le son transmitidos por el anunciante, sin darle a éstos un alcance diferente al que naturalmente tienen. Dado que en el presente caso el estudio que se ha hecho refleja un análisis basado en ese consumidor, para concluir que el anuncio realizado es susceptible de inducirlo a enga-ño, el reparo referente al número de quejas presentadas resulta infundado, pues de ser necesario tener que esperar a que se pre-senten varias quejas, la actividad preventiva que tiene la autoridad para la protección del consumidor desaparecería, pues habría que esperar a que existiera un perjuicio para po-der actuar, con los riesgos y reparos que ello genera para una pronta y efectiva prevención de los intereses de los consumidores.

5.2. Queja presentada por el señor Javier Pinilla Pinilla

Sobre este aspecto baste señalar que la pre-sente investigación se ha adelantado sin consideración directa al caso particular del



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señor Javier Pinilla Pinilla, respecto del cual ha debido surtirse la actuación correspon-diente en sede de empresa.

En consecuencia, será en el momento de pronunciarse esta Superintendencia en re-lación con el recurso de apelación subsi-diariamente interpuesto al de reposición en desarrollo del procedimiento anunciado en precedencia, cuando resulte procedente la valoración de los aspectos esbozados en este ítem por el impugnante.

En efecto, para los fines de la investigación de carácter general que se adelantó y que culminó con la expedición del acto admi-nistrativo recurrido, resulta irrelevante que la reclamación particular del señor Javier Pi-nilla Pinilla tuviera sustento exclusivo o no en la omisión informativa a la que se ha he-cho recurrente mención en esta resolución y, menos aún, que llegara a determinarse en un futuro que su pretensión no tenía voca-ción de prosperar debido al incumplimien-to de otra condición distinta de la que fuera objeto de la investigación.

5.3. La información suministrada y los me-dios empleados.

En este aparte de su libelo, el recurrente pretende sugerir que la valoración aislada de la pieza publicitaria que motivó la san-ción cuestionada, desconoció la doctrina plasmada por esta entidad en la resolución No. 41 de 2004, en la que se destacó la im-portancia de apreciar la campaña publicita-ria en su conjunto.

Debe precisarse sobre el particular, que las situaciones fácticas de las que se ocupó la re-solución No. 41 de 2004, distan considerable-mente de parecerse a las que ahora son mate-ria de examen. En el caso estudiado en el acto administrativo citado, se pronunció esta Super-intendencia sobre la potencialidad de inducir a error que podría haber tenido una campaña publicitaria conformada por un número plural de piezas interrelacionadas que se comple-mentaban entre sí, sin que pudiera predicarse respecto de cada una de ellas, individualmente

consideradas, la capacidad de transmitir por sí solas el mensaje que se pretendía comunicar por el anunciante.

En efecto, es claro que una hipótesis como la examinada en aquella oportunidad, re-quería sin lugar a dudas de la valoración sistemática y en su conjunto, de la totalidad de las piezas que integraban la campaña en comento, por cuanto se trataba de frag-mentos que sólo encontraban sentido en su apreciación global debido a su estrecha re-lación de complementariedad, lo que no se puede hacer extensivo, como lo pretende el impugnante, al examen de la pieza publici-taria examinada.

Se tiene, entonces, que en el caso del catálo-go distribuido con el diario El Tiempo el 14 de diciembre de 2003 no puede pretenderse que la suficiencia de la información allí con-tenida sea valorada conjuntamente y de ma-nera integral y simultánea con la totalidad de las diferentes piezas publicitarias que se em-plearon por Bellsouth Colombia S. A. para anunciar la pluricitada promoción, puesto que tal aserto conduciría necesariamente a suponer que el consumidor potencial, para estructurar su juicio decisorio, debería con-sultar todos y cada uno de los medios utili-zados por el anunciante, a pesar de que su contenido individual transmite un mensaje integral sobre lo ofrecido, todo lo cual por supuesto no corresponde a la dinámica lógi-ca de este tipo de campañas.

De hecho, la naturaleza del cuadernillo repartido con el periódico El Tiempo es la de una pieza publicitaria integral, con un contenido aparentemente suficiente para producir en el destinatario de la misma una inclinación de su decisión de compra orien-tada a adquirir el producto ofrecido y con ello acceder al incentivo anunciado.

5.4. El valor de la multa.

Como quiera que el recurrente sostiene que se fijó la sanción pecuniaria sin la debida motivación y sin atender, además, el criterio de proporcionalidad, pues no estableció la


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existencia de un daño real, la gravedad de la falta ni su impacto en la prestación del servicio, es necesario precisar que la mo-tivación puntual del monto de la multa se encuentra consignada con toda claridad en el considerando séptimo de la resolución impugnada.

En cuanto a la demostración del daño, que el recurrente echa de menos en la resolu-ción cuestionada, baste señalar, como ya se hizo en precedencia, que la norma sobre la cual se fundamentó la imposición de la san-ción pecuniaria contempla como compor-tamiento digno de reproche no sólo aquél que se concreta en la producción real del daño, sino aquél que tenga la potenciali-dad de producirlo. Así las cosas, mal puede exigirse como conditio sine qua non para la imposición de la multa, la verificación y consecuente demostración del daño, como lo pretende el libelista.

Ahora bien, que por tratarse de una empre-sa destinada a la prestación de un servicio público deba demostrarse no sólo el daño producido sino la necesaria afectación del servicio, es aseveración que tampoco es de recibo para esta Entidad. En efecto, no en-cuentra asidero el aserto del recurrente en la medida en que supone que la propaganda comercial con incentivos, cuando sea enga-ñosa, debe además traducirse en una afecta-ción real del servicio para que sea condigna de sanción, lo que por supuesto no tiene que ser así, en especial si se tiene en cuenta que la publicidad puede estar revestida de la cali-dad de engañosa sin que necesariamente los afectados con la misma vean comprometida la prestación del servicio público de teleco-municaciones como consecuencia directa de la inducción a error.

Finalmente, ha de insistirse en la proporcio-nalidad de la sanción, como que se impuso una más próxima a límite inferior previsto en la norma, atendiendo precisamente las circunstancias que rodearon a la propagan-

da comercial materia de sanción y, en espe-cial, como se dejó dicho en el acto admi-nistrativo recurrido, la pronta y espontánea corrección introducida a la misma por la sociedad Bellsouth Colombia S. A.

5.5. Conclusión.

Como corolario de lo brevemente expuesto, ante la improcedencia de los argumentos esgrimidos por el libelista al interponer el recurso de reposición que ahora se decide y al desestimarse tanto la pretensión prin-cipal como aquélla de naturaleza subsidia-ria expuestas por el censor en su escrito de disenso, habrá de impartirse confirmación integral a la resolución No. 11082 del 28 de mayo de 2004.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar integral-mente la resolución No. 11082 del 28 de mayo de 2004, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese per-sonalmente el contenido de la presente reso-lución al doctor Mauricio Zagarra Cayón, en calidad de segundo suplente del Presidente de la compañía Bellsouth Colombia S. A., entregándole copia de la misma e informán-dole que contra ella no procede recurso al-guno, por estar agotada la vía gubernativa.



JAIRO RUBIO ESCOBARSuperintendente de Industria y Comercio

Notificaciones:DoctorMAURICIO ZAGARRA CAYÓN Segundo Suplente del PresidenteBELLSOUTH COLOMBIA S. A.NIT. 830.037.330Calle 100 No. 7 – 33, piso 15Bogotá D. C.



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RESOLUCIÓN No. 13745DEL 30 DE ABRIL DE 2001


Por la cual se impone una sanción


En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por los artícu-los 2, numeral 5, y 17, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, 24 y 32 del de-

creto 3466 de 1982, 145 de la ley 446 de 1998, 40 del decreto 1130 de 1999, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. De acuerdo con lo señalado en los artículos 14, 16 y 31 del decreto 3466 de 1982, los productores y proveedores están obligados a responder porque toda informa-ción que se dé al consumidor sobre los bie-nes y servicios que se ofrezcan al público, sea veraz y suficiente, y expresamente se indica que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspon-dan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la na-turaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servi-cios ofrecidos; además, establecen la respon-sabilidad por la propaganda comercial que se haga con el sistema de incentivos al consu-midor, en particular en el evento en que la misma se ajuste a la realidad.

Atendiendo lo dispuesto en los artículos 24, 31 y 32 del decreto 3466 de 1982 y en el literal “a” del artículo 145 de la ley 446 de 1998, en todo caso en que se comprue-be, de oficio o a petición de parte, que las marcas las leyendas o las propagandas co-merciales de bienes y servicios no corres-pondan a la realidad, induzcan a error o no se adecuen a las exigencias previstas en las normas sobre protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio

impondrá las sanciones administrativas co-rrespondientes y, si fuere procedente, orde-nará el cese y la difusión correctiva de tales mensajes publicitarios, a costa del anun-ciante y en condiciones idénticas a las utili-zadas para la difusión original de aquéllos.

SEGUNDO. De conformidad con la com-petencia asignada por las disposiciones nor-mativas que vienen de referirse, la Superin-tendencia de Industria y Comercio inició en forma oficiosa una actuación administrativa con fundamento en la información suminis-trada por el señor Luis Álvaro Revelo Luce-ro quien, en su condición de usuario del servicio de telefonía móvil celular prestado por Celumóvil S. A., presentó ante esta enti-dad un escrito mediante el cual, amparado en el derecho constitucional de petición, manifestó que se sentía engañando como quiera que al momento de solicitar (en el establecimiento localizado en la carrera 13 No. 75-74) el cambio de los puntos acumu-lados respecto de su abonado celular No. 3378723, por un muñeco de valor equiva-lente, el mismo le fue negado.

TERCERO. Dentro de la citada actuación, radicada con el No. 00096746, esta Superin-tendencia solicitó al representante legal de la compañía Celumóvil S. A., las explicaciones pertinentes relacionadas con los hechos des-critos en el considerando precedente.

CUARTO. En comunicación suscrita por el doctor Roberto Dager Gómez, en su con-dición de Vicepresidente de la compañía Celumóvil S. A., se dio respuesta al reque-rimiento formulado por esta Superintenden-cia, en los siguientes términos:

Se aseguró en primer lugar, que la publici-dad a que se alude se encontraba sujeta a determinadas condiciones, a saber:

“I. La reclamación de juguetes será persona-lizada, y para tal fin existe único punto (sic) de entrega en Bogotá Cra. 13 No. 75 - 74 DHL (parqueadero gratis) y en otras ciuda-des en los centros de ventas de Celumóvil y Cocelco.


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II. Hasta agotar inventarios. Promoción váli-da hasta Diciembre 7 de 2000.

III. Para mayor información marque *611 SND a nivel nacional.

IV. La línea del cliente deberá estar en esta-do Alta Activa de Abonado (AAA).

V. El cliente deberá estar en un plan que acumula puntos.”

Respecto de estos requisitos, destacó el he-cho de que fueron comunicados por Celu-móvil S. A. y Cocelco S. A. mediante el fo-lleto incluido en la factura y a través de los departamentos de servicio al cliente, por lo que consideró que la información suminis-trada al usuario fue suficiente.

A renglón seguido, se refirió a las normas ci-tadas por esta Superintendencia en la solicitud de explicaciones. En relación con el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, advirtió que la publicidad implica un proceso, de modo que no puede considerarse como el único me-canismo de información que se encuentra a disposición del potencial suscriptor para que éste decida si realiza o no el cambio de los puntos acumulados. Estimó, entonces, que para determinar la veracidad y suficiencia de la información, debe ser evaluada la totalidad de los elementos de que dispone el consumi-dor para decidir. Sobre el particular añadió que tanto Celumóvil S. A. como Cocelco S. A., proporcionaron todos los medios necesa-rios para que los usuarios pudiesen conocer las condiciones de la promoción, incluida la línea de atención gratuita “*611”.

Precisó, así mismo, que la compañía estaba en libertad de fijar las políticas en torno a la entrega de premios, toda vez que éstos no eran incentivos para que los destinatarios de los mismos adquirieran el servicio, sino que se trataba de reconocimientos hechos a sus usuarios debido a su facturación, pago oportuno y estado activo de la cuenta.

Respecto del artículo 16 del decreto 3466 de 1982, relacionado con la responsabili-dad de los productores por la publicidad

realizada a través de incentivos, advirtió que aquélla materia de investigación tenía como objetivo premiar a sus usuarios, entregándo-les muñecos para hacer efectivos los puntos que tuviesen acumulados. De ahí, que para acceder a la promoción era necesario encon-trarse en un plan que acumulara puntaje y que la línea estuviera activa. Aclaró, además, que no se vulneró la citada disposición, en la medida en que los incentivos fueron entrega-dos efectivamente (6.410 muñecos) hasta el 7 de diciembre de 2000, plazo indicado en el folleto publicitario.

Como pruebas destinadas a corroborar su argumentación, aportó un ejemplar del fo-lleto publicitario anunciado, así como co-pia de la circular No. 55 de la compañía, fechada 26 de octubre de 2000, en el que precisaban internamente las condiciones de la promoción. Del mismo modo, allegó una relación de los juguetes entregados.

Solicitó, en consecuencia, que se pusiera fin a la investigación, por considerar que la queja que le dio origen era infundada.

QUINTO. Con fundamento en los argumen-tos expuestos por la sociedad Celumóvil S. A. y las restantes piezas procesales que vie-nen de reseñarse, impera hacer el siguiente análisis:

1. Naturaleza y finalidad de la promoción. Es oportuno precisar en primer lugar, la na-turaleza de la promoción materia de exa-men. En efecto, ésta no estaba encaminada a la captación de nuevos suscriptores del servicio de telefonía móvil celular prestado por la sociedad Celumóvil S. A., si bien no descarta que, indirectamente, quienes tuvie-sen conocimiento de la oferta se vieran esti-mulados a vincularse con este operador.

La razón de ser de la mencionada promo-ción, deducida fácilmente no sólo de lo afirmado en la respuesta a la solicitud de explicaciones sino principalmente de sus características intrínsecas, era la de estimu-lar un mayor consumo mensual en los usua-rios. Y no puede ser otra la esencia de lo



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ofrecido, pues recuérdese que se otorgaban puntos de acuerdo con la utilización del servicio que registrara, los cuales posterior-mente podían ser canjeados por diversos juguetes, dependiendo naturalmente de la puntuación reunida.

Es más, de acuerdo con lo explicado por parte de la compañía investigada, se colige que la promoción sub exámine fue publici-tada en forma directa entre sus suscriptores y/o usuarios, mediante el envío, junto con la factura de cobro mensual, de un folleto ilustrativo en el que no sólo se indicaban las condiciones de la oferta, sino que además se describían los juguetes que era posible reclamar con señalamientos de los puntos requeridos frente a cada uno de ellos.

2. Condiciones de la promoción. Precisada la naturaleza de la promoción que dio lugar a esta actuación administrativa, es oportuno evaluar las condiciones fijadas por la socie-dad Celumóvil S. A. para su procedencia. Así las cosas, impera señalar que son bási-camente tres las exigencias establecidas por la compañía en mención:

2.1. Duración. En forma precisa se indicó en el folleto publicitario que la promoción tendría validez hasta el 7 de diciembre de 2000, o bien hasta el agotamiento de los inventarios. En relación con este aspecto, conviene destacar que no se discute si se acudió o no ante la sociedad Celumóvil S. A. dentro del término de vigencia de la promoción para hacer efectivo el cambio de los puntos acumulados, o si éste no se concretó por razón de la terminación de las existencias respectivas, motivo por el no se abordará el estudio de esta circunstancia.

2.2. Vinculación a un plan que permita la acumulación de puntos. Como quiera que el quid del asunto no está relacionado con esta exigencia en particular, basta mencio-nar que la compañía operadora del servi-cio de telefonía móvil celular investigada, se encontraba en posibilidad de limitar los planes dentro de los cuales se produciría la acumulación de puntos en relación directa con el consumo.

2.3. Estado de la línea (Activa). De acuerdo con el contenido del escrito presentado por el señor Luis Álvaro Revelo Lucero en ejer-cicio del derecho de petición, se advierte que el canje de los puntos acumulados le fue negado por cuanto su línea se encon-traba inactiva, lo que se corrobora con el aporte que él mismo hizo de la copia de su solicitud de cancelación del servicio, fecha-da el 22 de noviembre de 2000.

Ahora bien, en este orden de ideas, convie-ne precisar que a esta Delegatura le corres-ponde evaluar en abstracto la procedencia de la condición mencionada, como quiera que respecto del caso en particular del se-ñor Revelo Lucero, se debe estar surtiendo el trámite respectivo en sede de empresa (primera instancia), motivo por el cual esta Delegatura no emitirá un pronunciamiento de fondo, toda vez que su competencia sur-girá, en virtud del factor funcional, en el en-tendido de que la respuesta a la inconformi-dad del mencionado peticionario sea nega-tiva y éste acuda a la interposición oportuna del recurso subsidiario de apelación.

Siguiendo este derrotero, es necesario partir del análisis realizado en el numeral uno del presente ordinal, el cual arrojó como con-clusión el hecho de que la promoción ma-teria de examen no estaba dirigida a la cap-tación de nuevos suscriptores, sino que se orientó directamente a estimular un mayor consumo por parte de los usuarios ya exis-tentes, mediante la entrega de incentivos.

Estos alicientes eran precisamente los puntos que se abonaban a la cuenta individual del usuario dependiendo de la utilización que hiciera del servicio. Así, el beneficiario podía disponer de su acumulado para intercambiar los puntos respectivos por los juguetes ofreci-dos por la compañía operadora, de acuerdo con los montos señalados (en puntos) para cada artículo en particular.

En este orden de ideas, resulta perfectamen-te válida la exigencia de Celumóvil S. A. al condicionar el canje de puntos acumula-dos, al hecho de que la línea del interesado


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se encontrase en estado activo. Y no puede se de otro modo, puesto que la promoción estaba encaminada -se insiste- a premiar un mayor consumo, el cual no se registra, ni si-quiera en forma mínima, cuando el servicio se encuentra inactivo.

3. Información suficiente. Como acaba de indicarse, las exigencias establecidas por Celumóvil S. A., cuyo cumplimiento es condición esencial para hacer efectivo el canje de puntos por juguetes dentro de la promoción objeto de examen, resultan ple-namente válidas.

No obstante lo anterior, en relación con la propaganda empleada por la compañía investigada para publicitar la promoción, impera hacer una precisión ineludible en torno a su suficiencia.

En efecto, el folleto enviado a los usuarios del servicio para darles a conocer la promo-ción contiene la siguiente información:

CELUMOVIL Y COCELCO

PREMIAN A SUS USUARIOS

Cambie sus puntos en Celu-movil y/o sus millas en

Cocelco por estos artícu-los sin costo alguno

a nivel nacional.

Bogotá único punto de entre-ga Cra. 13 # 75-74 DHL

(parqueadero gratis) y en otras ciudades en los

centros de ventas de Celumovil y Cocelco.

Para mayor información marque * 6 1 1 SND a nivel nacional.

*Hasta agostar inventarios. Promoción válida hasta Diciembre 7 de 2000.

A los datos precedentes, sigue una relación detallada y pormenorizada de los juguetes a los cuales se puede acceder a través del cam-bio de puntos dentro de la oferta anunciada.

Así las cosas, ha de examinarse si la comuni-cación es suficiente en relación con las tres condiciones cuyo estudio se llevó a cabo en el numeral anterior del presente ordinal.

Respecto de la duración de la promoción, no queda duda sobre la claridad de la informa-ción suministrada a los usuarios, como quiera que el volante contiene la indicación expre-sa de la fecha en la cual culmina la vigencia de la oferta, cumpliendo de esta forma con la exigencia normativa prevista en el inciso fi-nal del artículo 16 del decreto 3466 de 1982, de acuerdo con la cual ha de señalarse en la propaganda la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos.

En torno a la segunda condición, referida es-pecíficamente a la vinculación del suscrip-tor a un plan que permitiera la acumulación de puntos para acceder a la promoción, se tiene que, si bien es cierto no se incluye en el folleto la lista de los aquéllos que cum-plen con esta característica, no lo es menos que se deduce con facilidad que el citado panfleto debió ser enviado junto con la fac-turación respectiva a quienes se encontra-ban adscritos a dichos planes, con lo que se subsanaría cualquier aparente deficiencia en la información sobre este requisito.

En relación con la tercera exigencia previs-ta por el operador para la procedencia de la oferta, esto es, la referida al estado de la línea del beneficiario de la promoción, el cual debía ser “Alto Activo de Abonado - AAA”, es necesario destacar que cualquier alusión sobre el particular está ausente en el folleto publicitario. Nada se dijo sobre esta condición esencial de la oferta, no obstante que, de no satisfacerse, al momento de pro-curarse el cambio de puntos por los incenti-vos éste sería rechazado.

Ahora bien, de acuerdo con la respuesta su-ministrada por la sociedad Celumóvil S. A.,



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el mecanismo utilizado para suministrar esta información a los usuarios, era la comunica-ción por vía telefónica entre éstos y los em-pleados de la compañía dedicados a la aten-ción del público, lo que se materializaba a través de la línea *611, tal como se anuncia-ba en el citado volante publicitario. Es más, se acompaña a la respuesta suministrada por la compañía investigada, copia de la circular No. 55 del 26 de octubre de 2000, mediante la cual se instruía suficientemente a los en-cargados de atender a los usuarios a través de la línea *611, sobre los datos y detalles que le debían suministrar a éstos respecto de las condiciones de la promoción.

Sin embargo, al respecto impera señalar que, en criterio de esta Delegatura, esta me-cánica puede resultar idónea, mas no sufi-ciente, para satisfacer la necesidad de in-formación por parte del usuario en relación con la exigencia sub exámine, como quiera que la vía de consulta sobre las característi-cas de la promoción se circunscribe al em-pleo de una línea telefónica celular. En este orden de ideas, se puede afirmar sin lugar a dudas que en el evento en que el potencial beneficiario de la promoción desactivara su línea antes de reclamar los incentivos anun-ciados, no contaría entonces con el medio expedito (acceso a la línea celular gratuita *611) para obtener la restante información esencial que -se insiste- no figuraba en el folleto que lo orientaba para el canje de puntos por los juguetes ofrecidos.

Se colige así, que la compañía Celumóvil S. A. infringió las disposiciones sobre pro-tección al consumidor, específicamente el artículo 14 del decreto 3466 de 1982, al no incluir en el folleto publicitario la in-formación suficiente sobre las condiciones de la promoción ofrecida, específicamente respecto del requisito de que la línea telefó-nica del usuario se encontrara activa en el momento de llevar a cabo el trámite para la obtención de los incentivos.

Como consecuencia de lo expuesto, al te-nor de lo dispuesto por el artículo 32 del

decreto 3466 de 1982, en consonancia con lo normado por el literal “a” del artículo 24 ibídem, se impondrá a la compañía Celu-móvil S. A. una sanción pecuniaria en favor de la Nación equivalente a cinco (5) sala-rios mínimos mensuales legales vigentes.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la socie-dad Celumóvil S. A., con NIT. 830.037.330-7, una sanción pecuniaria, en favor de la Nación, por la suma de un millón cuatro-cientos treinta mil pesos ($ 1.430.000.oo), equivalentes a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas en la anterior motivación.

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pecu-niaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00110-6 a nombre de “Dirección del Tesoro Nacional - Recaudo Superindustria y Comercio”, y acreditarse ante la pagadu-ría de esta Superintendencia mediante la presentación del original de dicha consig-nación, dentro de los 5 días hábiles siguien-tes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Ordenar a la sociedad Celumóvil S. A., que a título de efectividad de la garantía adopte las medi-das necesarias tendientes a cumplir con la información suministrada en la propaganda objeto de la presente actuación, de tal ma-nera que se entregue un muñeco de valor equivalente a los puntos acuimulados res-pecto de su abonado celular No. 3378723.

ARTÍCULO TERCERO. Notificar perso-nalmente el contenido de esta resolución al doctor Larry Smith, representante legal de la compañía Celumóvil S. A., quien puede ser citado en la Calle 71 A No. 6 - 30, piso 18, en la ciudad de Bogotá, D. C., hacién-dole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra ella procede el re-curso de reposición interpuesto ante el Su-


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perintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.





Notificaciones:Doctor Larry SmithRepresentante legal de la compañía CELU-MÓVIL S. A.Calle 71 A No. 6 - 30, Piso 18Bogotá, D. C.



Por la cual se archivauna actuación administrativa



artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el 30 de diciembre de 2003, el señor Paulo Alexander Correa Ál-varez radicó ante esta Superintendencia un escrito a través del cual presentó queja for-mal en contra de la sociedad Colombia Mó-vil S. A. ESP., en los siguientes términos:

“Al ser pionero fui a comprar un telé-fono en postpago, pero como tengo 20 años y no tengo historial financiero, el celular lo tuve que comprar a nombre de mi mamá (Alivia de Fátima Álvarez Gómez, C. C. 32.509.912) quien no estaba inscrita como pionera, gracias a esto se pierde el derecho de pionero para ese teléfono. A la hora de la ins-cripción en ningún momento me ad-

virtieron que tenía que tener historial financiero, por lo tanto incurrieron en engaño. Por tal motivo, y al tener tres cupos separados por mi al momento de la inscripción, solicito que mi beneficio de pionero sea extensivo a mi madre aunque no haya sido inscrita directa-mente.”

SEGUNDO: Que con ocasión de la denun-cia presentada por el señor Paulo Alexander Correa Álvarez a la que viene de hacerse referencia, con fundamento en las faculta-des otorgadas a esta Superintendencia por el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 31 de diciembre de 2003 se requirió a la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., para que allegara la información que a continuación se indica, con el fin de establecer si era procedente o no la apertura de formal investigación:

1. Qué información se suministró a los potenciales suscriptores de los Servicios de Comunicación Personal que prestaría la compañía Colombia Móvil S. A. ESP., en relación con las condiciones futuras para acceder a los beneficios ofrecidos para quienes se inscribieran previamente como “Pioneros”.

2. Si existía o no la posibilidad para quie-nes se inscribieran previamente como “Pioneros”, de registrar o matricular va-rios cupos en tal condición y, de ser po-sitiva la respuesta, cómo funcionaba el esquema de adscripción de los mismos con señalamiento expreso de si eran o no transferibles, así como la forma o meca-nismos a través de los cuales se suminis-tró la información sobre el particular a los potenciales suscriptores.

3. Qué requisitos o condiciones objetivas se exigen al potencial suscriptor para la ac-tivación de una línea o abonado móvil en la modalidad postpago y si sobre las mismas se suministró información a quienes se ins-cribieron previamente como “Pioneros”.



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TERCERO: Que mediante escrito radica-do el 15 de enero de 2004, el señor Óscar Mauricio Mejía Sánchez, en su condición de representante legal de la Fundación Sire-naica, presentó queja en contra de la socie-dad Colombia Móvil S. A. ESP, cuyo conte-nido es del siguiente tenor literal:

“Nos inscribimos como Pioneros pero no ha sido posible que nos vendan los celulares, ni nos inscriban como usua-rios, debido a la falta de experiencia en crédito y porque Bancolombia no está en la red de Datacrédito. Estas restric-ciones no fueron anunciadas cuando se hicieron las inscripciones.”

CUARTO: Que por tratarse de los mismos hechos la denuncia que viene de reseñarse fue acumulada a la actuación iniciada con ocasión de la queja formulada por el señor Paulo Alexander Correa Álvarez, a la que se hiciera mención en el considerando prime-ro de este proveído.

QUINTO: Que la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., respondió el requerimiento de información formulado por este Despacho mediante comunicación fechada el 16 de enero de 2004, a través de la cual precisó en síntesis lo siguiente:

En relación con el primer cuestionamien-to planteado en el requerimiento del 31 de diciembre de 2003, precisó que a los po-tenciales suscriptores se les suministró infor-mación a través de los portales en internet de la compañía www.ola.com.co y www.colombiamovil.com.co, la línea de aten-ción 018000113330, medios escritos y otros como comerciales televisivos, acerca de los término y condiciones de la oferta, a saber:

“Términos y condiciones

PERSONAS NATURALES:• La inscripción a Pioneros no genera

ningún compromiso contractual• El beneficio estará asociado a la cé-

dula de la persona

• Fecha de inicio de inscripción: 31 de Agosto

• Fecha de cierre de inscripción: 30 de septiembre

• Sólo se pueden inscribir personas mayores de edad

• El cliente puede reservar hasta 4 cupos adicionales con su cédula (total 5)

• Estos cupos no se pueden ceder ni heredar

• El beneficio de Pioneros es perso-nal e intransferible

• El beneficio de Pioneros es el mis-mo para todos los clientes indepen-diente del plan

• Después de inscribirse tiene plazo hasta el 31 de diciembre de 2003 para activar su plan

• No aplica para llamadas en Ro-aming internacional

(…)

Políticas de pioneros personas naturales / jurídicas

El beneficio se pierde:• Con la terminación del contrato si

no lo renueva• Cuando el cliente entra en cobro ju-

rídico (180 días) (pospago y cuenta controlada) o desactivación por no recarga (prepago – 3 meses).”

En relación con el segundo interrogante contenido en el requerimiento formulado por esta Delegatura, señaló que efectiva-mente sí existía la posibilidad de reservar un total de cinco cupos, los cuales estaban asociados al número de Cédula de Ciuda-danía del inscrito y eran por lo tanto perso-nales e intransferibles, aspecto sobre el cual se informó en todo momento al público.

Respecto del tercer cuestionamiento inclui-do en el citado requerimiento, se indicó lo siguiente acerca de las condiciones para la activación de planes en pospago:

“- Suscripción personal del acuer-do y solicitud de servicio para la prestación de PCS


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- Presentación de su documento de identificación en original y una fo-tocopia al 150% de su tamaño.

- En el caso de los “pioneros” firma del documento denominado “Ma-nifiesto de Pioneros” como decla-ración de que detenta tal calidad.

- Foto a color de tamaño 3 x 4- Firma de la autorización para con-

sultar su historial crediticio en la central de riesgos de Datacrédito.

- Firma de cláusula de permanencia mínima si se opta por ella.

- Firma de pagar.

La autorización para la consulta a Datacré-dito tiene por objeto obtener la calificación del riesgo que puede generar un suscriptor de sus servicios, a través del acceso a su historia crediticia, esta consulta se realiza tanto para personas naturales como jurí-dicas. En el mercado no sólo de las tele-comunicaciones, es usual y comúnmente conocida la utilización de Centrales de Riesgo como una práctica que garantiza a las entidades que reportan y consultan, la posibilidad de minimizar el riesgo de vin-cular clientes con manejos inadecuados en el cumplimiento de las obligaciones que han adquirido, consultando el infor-me integral que permite observar y anali-zar el comportamiento de pago y atención a obligaciones adquiridas por el solicitante durante los últimos cinco años.

Si el usuario registra deudas en mora en Datacrédito y no justifica la cancelación de las mismas a través de una constancia expedida por la entidad que lo reporta como moroso, se le recomienda la sus-cripción de planes Prepago, si el usuario demuestra que las obligaciones ya están canceladas mediante la presentación del Paz y Salvo expedido por la entidad re-portante, se realiza un proceso de Recla-sificación del mismo y se le aprueba la suscripción a planes Pospago.

Todos los posibles suscriptores que no cuenten con un historial crediticio o que presenten mora en el mismo pueden ac-

ceder a planes prepago, bajo el beneficio de Pionero, ya que esta promoción está estructurada para ser efectiva indepen-diente del plan seleccionado.

Con relación a la pregunta de si estas condi-ciones se informaron a quienes se inscribie-ron previamente como “Pioneros”, como se anotó, la campaña publicitaria, refería al inscrito a consultar las condiciones co-merciales y dentro de ellas se incluía expre-samente, que después de inscribirse debía activar su plan hasta el 31 de diciembre de 2003 para conservar el beneficio.

Al no ser Pioneros un plan sino un benefi-cio que se puede disfrutar bajo la suscrip-ción de cualquier plan ofrecido por Co-lombia Móvil, ya sea bajo la modalidad prepago o pospago, lo obvio y natural es que el potencial suscriptor cumpla con las condiciones del plan elegido, en el caso de pospago, como es comercialmente usual, que satisfaga los requerimientos de historial crediticio exigidos por el opera-dor correspondiente. En el caso de prepa-go no hay exigencias de este tipo por la misma modalidad de pago anticipado.

El caso concreto. Aunque no se requiere la referencia al caso en concreto que sus-cito (sic) su cuestionario, parece oportuno realizar un breve análisis sobre el mismo.

El quejoso en su petición expresa que por su corta edad no cuenta con un historial financiero. Como se explicó, Colombia Móvil, exige dentro de las condiciones comerciales para acceder a cualquiera de sus planes postpago el requisito de contar con una calificación realizada por una central de información financiera, en nuestro caso Datacrédito.

Para los inscritos que no cumplieran con este requisito Colombia Móvil, sin excepción, ofreció a estos Pioneros la posibilidad de activar todos sus cupos bajo planes prepago.”

Finalmente, a la respuesta al citado reque-rimiento, anexa diversas piezas publicita-



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rias como soporte de la información sumi-nistrada.

SEXTO: Que con base en el contenido de las denuncias reseñadas la inicio del pre-sente proveído y las respuestas aportadas por le sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., con ocasión del requerimiento formulado por este Despacho, resulta procedente rea-lizar el siguiente análisis:

6.1. Condiciones para la activación de abo-nados

No existe duda alguna sobre la necesidad de que los operadores de servicios no do-miciliarios de telecomunicaciones establez-can una serie de condiciones para la acti-vación de abonados, las cuales deben ser cumplidas por los potenciales suscriptores para poder acceder a dichos servicios.

No obstante lo anterior, debe advertirse que tales condiciones deben ser objetivas y fijar-se en forma previa al ofrecimiento de los ser-vicios, con lo cual se garantiza que no exista discriminación alguna respecto de los poten-ciales suscriptores, asegurándose así mismo el respeto de lo normado por el artículo 7.1.1 de la Resolución CRT 087 de 1997, modifi-cada por la Resolución CRT 575 de 2002, cuyo contenido es el siguiente:

“ARTÍCULO 7.1.1. OBLIGACIÓN DE LOS OPERADORES DE TELECOMUNI-CACIONES RELACIONADAS CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO. Los opera-dores de servicios de telecomunicaciones deben prestar los servicios en forma con-tinua y eficiente, cumpliendo con las nor-mas de calidad establecidas en el contrato de concesión o licencia y las normas que regulan el servicio, atendiendo los prin-cipios de igualdad y no discriminación, de libre competencia y prevaleciendo los derechos de los usuarios y de los suscrip-tores en la interpretación de cualquier cláusula y norma aplicable al servicio (negrilla fuera del texto original).”

En el presente evento no existe duda algu-na sobre la objetividad y preexistencia de

la condición para la activación del servicio a que aluden los reclamantes, y que no es otra que la necesaria existencia de un his-torial crediticio reflejado en la Central de Riesgos Datacrédito.

6.2. Incentivo de “Pioneros” vs. Activación de abonados

En relación con el ofrecimiento del incenti-vo denominado “Pioneros”, consistente en una tarifa preferencial entre usuarios OLA para quienes habiéndose inscrito previa-mente suscribieran el respectivo contrato antes del 31 de diciembre de 2003, y su relación con las condiciones para la activa-ción de abonados, es conveniente realizar las siguientes precisiones:

En primer lugar, de acuerdo con los térmi-nos y condiciones anunciadas por la socie-dad Colombia Móvil S. A. ESP., durante el lanzamiento de su campaña publicitaria de “Pioneros”, resulta claro que la inscripción realizada por los potenciales suscriptores no implicaba en modo alguno la genera-ción de un compromiso contractual; se tra-ducía, entonces, en una mera expectativa, la cual naturalmente estaba condicionada a la suscripción futura del contrato de presta-ción del servicio, para lo cual el potencial suscriptor inscrito como “Pionero” debeía cumplir con las condiciones objetivas pre-establecidas por el operador para tal efec-to, entre las cuales se contaba –como ya se mencionó- la necesaria existencia de un historial financiero o crediticio en la Central de Riesgo Datacrédito.

El segundo aspecto está relacionado con la información suministrada por la compa-ñía Colombia Móvil S. A. ESP. a quienes se inscribieron como “Pioneros”, acerca de las condiciones para la posterior adquisición de abonados en la modalidad pospago. Sobre el particular baste señalar que el ofrecimien-to del mencionado incentivo no necesaria-mente implicaba para la empresa oferente, la obligación de informar a los potenciales suscriptores la totalidad de las condiciones


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que debían reunir para la activación del ser-vicio, máxime si se tiene en cuenta que se trata de exigencias objetivas comúnmente requeridas en el mercado de los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

Es más, ha de tenerse en cuenta sobre el par-ticular, como lo señaló la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., que el beneficio otorgado a quienes se inscribieran como “Pioneros” no sólo sería aplicable a los suscriptores en planes pospago, sino que lo sería igualmente para aquellos que optaran por la vinculación a este operador en la modalidad prepago, la cual no demandaba la satisfacción de la to-talidad de las citadas exigencias para la acti-vación del abonado, principalmente aquélla que motivó las reclamaciones que dieron lugar a la presente actuación.

6. 3. Archivo por no mérito

En suma, analizado el contenido y, por ende, el fundamento central de las quejas presentadas por los señores Paulo Alexan-der Correa Álvarez y Óscar Mauricio Mejía Sánchez frente a los argumentos y pruebas aportados por la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., con ocasión del requerimiento formulado por esta Delegatura, se advierte la improcedencia de la apertura de formal investigación en contra de la citada empresa por los hechos materia de las mencionadas denuncias, razón por la cual se dispondrá el archivo, por falta de mérito, de la presente actuación.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Archivar la pre-sente actuación administrativa, por falta de mérito para adelantar formal investigación en contra de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., por las razones expuestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente deci-sión administrativa al doctor Mauricio Mesa

Londoño, en su condición de representante legal de la sociedad Colombia Móvil S. A. ESP., entregándole copia de la misma e in-formándole que contra ésta procede el re-curso de reposición interpuesto por escrito y con presentación personal ante el Super-intendente Delegado para la Protección del Consumidor, en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente de-cisión administrativa a los señores Paulo Alexander Correa Álvarez y Óscar Mauricio Mejía Sánchez, este último en calidad de representante legal de la Fundación Sirenai-ca, como terceros interesados, entregándo-les copia de la misma e informándoles que contra ésta procede el recurso de reposición interpuesto por escrito y con presentación personal ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor, en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.





Notificaciones:Doctor Mauricio Mesa LondoñoRepresentante legal de la compañía Colom-bia Móvil S. A. ESP.NIT. 830.114.921Carrera 9 A No. 99 – 02, oficina 501Bogotá, D. C.Señor Paulo Alexander Correa ÁlvarezC. C. 71.365.268 de MedellínCalle 35 No. 66 A – 43, apartamento 501Medellín – AntioquiaSeñor Óscar Mauricio Mejía SánchezRepresentante lega de la Fundación Sire-naicaNIT. 811.036.471-3

[email protected]



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RESOLUCIÓN No. 13736DEL 30 DE ABRIL DE 2001


Por la cual se impone una sanción


En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por los

artículos 2, numeral 5, y 17, numeral 1, del decreto 2153 de 1992, 24 y 32 del

decreto 3466 de 1982, 145 de la ley 446 de 1998, 40 del decreto 1130 de 1999, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. De acuerdo con lo señalado en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982, los productores y proveedores están obligados a responder porque toda infor-mación que se dé al consumidor sobre los bienes y servicios que se ofrezcan al públi-co, sea veraz y suficiente, y expresamente se indica que están prohibidas las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error res-pecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, for-ma de empleo, las características, las pro-piedades, la calidad, la idoneidad o la can-tidad de los bienes o servicios ofrecidos.

Atendiendo lo dispuesto en los artículos 24, 31 y 32 del decreto 3466 de 1982 y en el literal “a” del artículo 145 de la ley 446 de 1998, en todo caso en que se comprue-be, de oficio o a petición de parte, que las marcas las leyendas o las propagandas co-merciales de bienes y servicios no corres-pondan a la realidad, induzcan a error o no se adecuen a las exigencias previstas en las normas sobre protección al consumidor, la Superintendencia de Industria y Comercio impondrá las sanciones administrativas co-rrespondientes y, si fuere procedente, or-denará el cese y la difusión correctiva de tales mensajes publicitarios, a costa del

anunciante y en condiciones idénticas a las utilizadas para la divulgación original de aquéllos.

SEGUNDO. De conformidad con la com-petencia asignada por las disposiciones nor-mativas que vienen de referirse, la Superin-tendencia de Industria y Comercio inició en forma oficiosa una actuación administrativa con ocasión de un aviso publicitario apare-cido el día 20 de noviembre de 2000 en el diario El Colombiano, en el cual se anun-ciaba textualmente lo siguiente:

“… DESCUENTOS HASTA DEL 99% EN TODOS LOS MODELOS CELULARES OFRECIDOS POR COMCEL PARA USUA-RIOS ACTUALES, Y NUEVOS ACTIVADOS EN POSTPAGO.”, indicando además: “Para mayor información y características de la promoción, comuníquese con nuestro Ser-vicio al Usuario: Desde su celular Comcel *611 Send o en Bogotá 6181818. Para el resto del país 9800 96 18 18 18, o visítenos en www.comcel.com.”.

En consideración a esta última referencia, se accedió a la página web citada, en don-de al consultarse la información adicional sobre la promoción publicitada, se advirtió en un primer cuadro ilustrativo que el 99% de descuento ofrecido “EN TODOS LOS MODELOS CELULARES …”, sólo se apli-caba para un segundo equipo terminal en el evento en que éste fuera adquirido con las condiciones allí especificadas, de modo tal que si se adquiría un solo aparato tele-fónico, en ningún caso se obtendría un des-cuento superior al 60% e, incluso, respecto de dos de los modelos ofrecidos no existía descuento alguno en esta última hipótesis.

Se halló igualmente un segundo cuadro de similar naturaleza al ya citado, relacionado directamente con la promoción que se exa-mina, en el cual se encontró que respecto de determinados planes de activación se in-dicaba un doble precio para la adquisición del primer equipo terminal, equivalente en la primera columna a “$197.000.oo”, y en la segunda a “1.00”.


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Adicionalmente, el señor Mario F. Bertieri D’Gallo, en escrito radicado en esta Super-intendencia el 24 de noviembre de 2000 con el No. 00089955, manifestó a esta Su-perintendencia, que COMCEL S. A. publicó el 19 de noviembre de 2000 en el diario El Tiempo, un aviso en el que ofrecía como “… promesa básica, ‘Descuentos hasta del 99% en todos los modelos ofrecidos por Com-cel, …”. Agregó sobre el particular, que en el centro de atención al usuario de COM-CEL S. A. se le informó que para adquirir el equipo terminal que deseaba debía can-celar $39.000.oo, renovar el contrato a un año más, activar el equipo que poseía en ese momento en el sistema prepagado y tomar un seguro que amparara el aparato telefóni-co por hurto o pérdida cuyo costo era de $ 6.670.oo mensuales. Señaló igualmente, que en la “Super Boutique” de COMCEL S. A., se le indicó que además de cumplir las con-diciones reseñadas, debía tener un consumo mínimo mensual de $100.000.oo.

De otra parte, se recibió en esta Superinten-dencia un volante publicitario correspon-diente a la “SUPERBOUTIQUE VENECIA” en cual se ofrecían “TELEFONOS CELU-LARES NUEVOS CON UN 99% DE DES-CUENTO …”, sin ninguna otra referencia explicativa sobre la promoción.

TERCERO. Dentro de la citada actuación, radicada con el No. 00094208, esta Super-intendencia solicitó al representante legal de la compañía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., las explicaciones pertinen-tes relacionadas con los hechos descritos en el considerando precedente.

CUARTO. En comunicación suscrita por el doctor Wally Swain, en su condición de Presidente de la compañía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., se dio respues-ta al requerimiento formulado por esta Su-perintendencia, en los siguientes términos:

1. Consideraciones previas. Hace referen-cia, en primer lugar, a la normatividad adu-cida por esta Entidad como fundamento de

la solicitud de explicaciones, para precisar en torno a los artículos 14 y 31 del decre-to 3466 de 1982, que la información con-tenida en la referida publicidad es veraz y suficiente.

En cuanto a la suficiencia de la información, destacó que dicho concepto es relativo en la medida en que cada sujeto la asimila de distinta forma, lo que dificulta la tarea de establecer si un determinado contenido es o no suficiente. Como criterio válido para rea-lizar tal valoración, sugiere la confrontación del número de usuarios que tuvieron acceso al mensaje publicitario sin que con ellos se hubiesen presentado inconvenientes, frente a aquellos para los cuales la información contenida en el mismo era confusa.

Sobre el particular agregó que cuarenta y tres mil novecientos ochenta (43.980) usua-rios compraron equipos en los términos y bajo las condiciones indicadas en la publi-cidad y sólo uno, el señor Bertieri, manifes-tó que ésta no era clara. Añadió que si este cliente no se acogió a la promoción luego de conocer las condiciones de la misma, fue precisamente porque la información que se le suministró fue veraz y suficiente.

Señaló, además, que es usual que no sólo se use la información contenida en los men-sajes transmitidos por los medios de comu-nicación escritos o audiovisuales, sino que se indique a los potenciales compradores de un servicio, que tienen la posibilidad de recurrir a las líneas de atención al usuario para obtener información adicional y para conocer las condiciones de lo ofrecido. A lo anterior, suma el hecho de que la perso-na interesada, al acudir al punto de venta, contará con la asesoría necesaria para ab-solver la totalidad de las inquietudes que tenga respecto de la promoción. Concluyó, entonces, que lo importante es que el po-tencial comprador pueda optar libremente por acogerse o no a lo ofrecido, contando con la información suficiente para tomar una decisión libre de engaños, como acon-teció en el caso en estudio.



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De otra parte, advirtió que resulta difícil ejercer el derecho de defensa, en la medida en que esta Superintendencia no precisa en forma clara cuáles son las conductas presunta-mente constitutivas de la infracción a las nor-mas sobre protección al consumidor. Agregó que la genérica mención de los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982 no satisface el principio de tipicidad, en virtud del cual sólo es posible acusar a una persona por haber realizado conductas prohibidas descritas sufi-cientemente en alguna disposición legal.

Sostuvo así mismo que, en consideración al citado principio, la autoridad administrativa se encuentra en la obligación de indicarle al investigado las disposiciones legales violadas y la forma en que se efectuó dicha violación, puesto que de lo contrario se vulneraría el derecho de defensa y el debido proceso.

2. Análisis de la publicidad materia del re-querimiento. Precisó que la publicidad en co-mento es de carácter introductorio, toda vez que en ella se indican las condiciones genera-les de la promoción y se informa al potencial consumidor sobre los conductos mediante los cuales puede obtener los datos adicionales que requiera para tomar una decisión.

En cuanto a los equipos terminales relacio-nados en la lista que aparece en la pági-na web de COMCEL S. A., adujo que fue elaborada a manera de ilustración para el usuario, en la medida en que la promoción aplicaba para la totalidad de los modelos ofrecidos, con la salvedad natural de que operaría hasta agotar inventarios.

Sobre el descuento máximo de un 60% en el primer equipo terminal y un 99% en el segundo, afirmó que a partir de dicho aserto se deduce que efectivamente se hacían des-cuentos del 99%, en consecuencia el límite no era el 60% como se afirmó en la solicitud de explicaciones. Agregó que en la publici-dad se indicó que los descuentos serían has-ta de un 99%, por lo que irían entonces de 0% a 99%, de acuerdo con las condiciones definidas, la cuales podrían ser conocidas previamente por el potencial suscriptor.

En relación con el segundo cuadro al que se hace alusión, aseguró que en el mismo no se está indicando un doble precio para la adquisición del primer equipo, ya que la primera columna se refiere al precio de éste, en tanto la segunda alude al costo del segundo artefacto, existiendo respecto de éste un descuento del 99%.

3. El caso del señor Bertieri D’Gallo. Al res-pecto aseveró que el mencionado cliente está confundiendo dos situaciones. La pri-mera, es la publicidad sobre la promoción de navidad publicada en el diario El Tiempo y, la segunda, está referida a las condiciones de reposición ordinaria de un equipo, que son precisamente las que cita en su escri-to. En esta última alternativa, se determina la antigüedad del usuario para indicarle el valor del equipo, siendo la diferencia entre esta suma y el costo comercial del artefac-to, el subsidio que asume COMCEL S. A.. Además, dentro de la opción de suscribirse a un plan con o sin cláusula de permanen-cia, se le ofrece al usuario la posibilidad de adquirir el equipo subsidiado en el contexto de un plan con permanencia mínima de un año; condición ésta que debe aceptar ex-presamente. Del mismo modo, se le informa que se incluirá en su facturación el costo de la prima de un seguro por hurto o pérdida y, finalmente, que el aparato viejo deberá entregarse con su batería y cargador o de lo contrario tendrá que activarse en prepago.

En torno al consumo mínimo de $100.000.oo, precisó que COMCEL S. A. nunca ha ata-do la prestación del servicio a un consumo mínimo, a lo que se suma que no encuentra prueba alguna de que se le haya hecho tal indicación como condición para la compra del nuevo equipo, por lo que estima la ase-veración del señor Bertieri como falsa. Con-cluyó que el citado usuario no quiso adquirir el equipo por la vía de la promoción y, al ofrecérsele la reposición a un costo inferior, debía sujetarse a las referidas condiciones.

4. Volante publicitario de la Superboutique Venecia. Reiteró que, dentro del contexto


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de la promoción, sí era posible obtener un teléfono celular con un descuento del 99%, de modo que nada de lo afirmado en el vo-lante es falso.

5. Pruebas. Solicitó la práctica de las decla-raciones de Mauricio Leyva Arboleda, vice-presidente de COMCEL S. A.; Mónica Qui-ñones, directora de mercadeo de la compa-ñía; Juan Enrique Botero, Álvaro Rueda y Josué Rueda, usuarios que se acogieron a la promoción; y de Mario Bertieri.

QUINTO. Con fundamento en los argumen-tos expuestos por la sociedad Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A. y las restantes piezas procesales que vienen de reseñarse, impera hacer el siguiente análisis:

1. Derecho de defensa y debido proceso. El planteamiento inicial esbozado por el representante legal de la sociedad Comu-nicación Celular S. A. COMCEL S. A. está referido a la supuesta vulneración del de-recho de defensa y, de contera, del debido proceso por desconocimiento del principio de tipicidad, al no habérsele indicado en la solicitud de explicaciones concretamente en qué consistió la conducta presuntamen-te violatoria de lo normado en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982. Como consecuencia de lo expuesto, y en desarro-llo del principio de prelación, de acuerdo con el cual deben examinarse en primer término los argumentos que cuestionen la validez de la actuación, será éste el tópico cuyo examen se aborde prioritariamente.

Sea lo primero advertir que el presidente de la compañía investigada adujo la violación del principio de tipicidad “… en virtud del cual a las personas sólo se les puede acusar de haber realizado conductas prohibidas des-critas suficientemente en alguna disposición legal.”. Es evidente, entonces, la confusión que existe en el memorialista en torno a dos principios fundamentales que caracterizan el derecho sancionatorio en cabeza del Estado: El principio de legalidad y el de tipicidad.

En efecto, el primero de ellos señala la necesi-dad de que la conducta por la cual se investi-

gue o sancione a un sujeto se encuentre con-tenida previamente en la ley, en tanto que el segundo predica la exigencia de que el com-portamiento llevado a cabo por el investigado se enmarque de manera precisa e inequívoca en la descripción normativa que prescribe el quehacer condigno de represión.

En este orden de ideas, la previsión legal que describe el comportamiento que afecta al consumidor por la vía de la publicidad enga-ñosa o insuficiente, se encuentra consignada en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982, cuya entrada en vigencia indiscutible-mente fue anterior al despliegue del queha-cer desarrollado por la sociedad investigada con el cual se produjo su desconocimiento.

Respecto de la tipicidad de dicha conducta, es oportuno advertir que la misma será ob-jeto de examen en esta resolución, puesto que la conclusión sobre el particular con-ducirá o no a la imposición de la correspon-diente consecuencia sancionatoria.

1.2. Principio de tipicidad - imputación fáctica o jurídica. En atención a que el pre-sidente de la sociedad Comunicación Ce-lular S. A. COMCEL S. A., afirmó que esta Superintendencia desconoció el principio de tipicidad, y con ello el derecho de de-fensa, al no señalar en el oficio a través del cual se le solicitaron explicaciones en qué consistió específicamente la violación de los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982, resulta imperioso realizar las siguien-tes consideraciones:

No se afectó en modo alguno el derecho de defensa, toda vez que, contrario a lo afirma-do en su respuesta por el representante de la compañía investigada, la indicación de los comportamientos al parecer vulnerato-rios de las normas de protección del consu-midor en materia de publicidad engañosa, fue clara, específica y detallada.

Es más, tan precisa fue la reseña de las con-ductas en comento y de tal modo se garan-tizó el derecho de defensa, que respecto de todas y cada una de ellas el Presidente de la sociedad Comunicación Celular S. A. COM-



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CEL S. A., presentó las explicaciones que es-timó oportunas en orden a desvirtuar el pre-sunto desconocimiento de lo reglado en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982.

Ahora bien, el ejercicio completo de ade-cuación de los comportamientos dentro del marco de las disposiciones supuestamente desconocidas, no es condición esencial para que se predique el respeto del derecho de de-fensa al solicitarse explicaciones. De hecho, la exigencia mínima encaminada a garantizar este principio fundamental encontrándose en cierne la actuación, está determinada por la formulación concreta de una imputación fáctica, esto es, una relación concreta de las situaciones de hecho que dan lugar a la in-vestigación, sin que sea conditio sine qua non la inclusión de su precisa enmarcación nor-mativa, máxime en aquellos casos, como el presente, en que se procede con fundamento en disposiciones normativas de carácter alter-nativo, es decir, que describen una pluralidad de conductas independientes, de las cuales basta la ejecución de una sola de ellas (o va-rias) para que se materialice la afectación de los derechos de los consumidores.

Finalmente, en torno a las disquisiciones planteadas por el representante legal de la sociedad requerida, relacionadas con la ve-racidad y suficiencia de la información su-ministrada a través de la promoción objeto de estudio, es oportuno señalar que serán materia de análisis en el acápite siguiente.

2. Promoción de navidad. Así fue denomi-nada por la compañía Comunicación Celu-lar S. A. COMCEL S. A., la promoción que ahora ocupa la atención de esta Delegatu-ra. En su evaluación ha de partirse necesa-riamente del mensaje publicitario dado a

conocer a través del diario El Colombiano del 20 de noviembre de 2000, habida con-sideración a que el mismo dio origen a la presente actuación administrativa.

Allí se anunciaron ante el público en gene-ral, descuentos hasta del 99% en el valor de todos los modelos de equipos termina-les vendidos por la sociedad Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A. a sus usuarios actuales y a los nuevos activados en el sis-tema de postpago. No obstante, lo publici-tado no correspondía con lo ofrecido por el operador de telefonía móvil celular, tal como se constató mediante el ingreso a la página web de dicha compañía.En efecto, siguiendo la sugerencia introdu-cida por el propio anunciante en el mensaje publicitario antes referido, esta Superinten-dencia procedió a la verificación del conte-nido de la página web “www.comcel.com”, hallando allí una información preliminar y unos cuadros explicativos sobre los costos de los teléfonos celulares, que ponían de presente una realidad diversa de la ofrecida a través de la prensa escrita.Así pues, se afirmaba en relación con la pro-moción de navidad, que “Todos los equipos tendrán un costo de $197.000 + IVA y como si fuera poco llévese uno exactamente igual por solo $1.000 + IVA.”. A renglón seguido, para absolver el interrogante planteado por la misma compañía: “¿PORQUE HASTA UN 99% DE DESCUENTO?”, se acudió al primero de los cuadros32 mencionados atrás, el cual poseía cuatro columnas discrimina-das bajo los epígrafes de “EQUIPO”, “PRO-MOCION NAVIDAD ($)”, “DCTO PRIMER EQUIPO” y “DCTO SEGUNDO EQUIPO”. Su contenido se plasma a continuación:

Cuadro No. 1.

EQUIPOPROMOCION NAVIDAD ($)

DCTO PRIMEREQUIPO

DCTO SEGUNDO EQUIPO

Nokia 5120 199.000 0% 99%

Nokia 6120 249.000 33% 99%

Nokia 8260 399.000 50% 99%

Ericsson 280 499.000 60% 99%

Ericsson 1228 199.000 0% 99%

FX 2500 Digital 449.000 55% 99%


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2.1. Análisis de la información contenida en el cuadro No. 1. Valorada la información precedente se desprende como conclusión más importante, la relacionada con el hecho de que ninguno de los equipos terminales allí relacionados tenía un costo de $197.000.oo como se afirmó por el operador, o bien el valor del segundo artefacto era superior al de $1.000.oo señalado por el anunciante. En efecto, es evidente que los precios indicados en la columna “PROMOCION DE NAVI-DAD ($)” no incluyen el IVA, y asumiendo como es lógico que dicho rubro comprende el valor tanto del primer equipo como del se-gundo, su suma debería ser igual a $198.000.oo en total y nunca superior.

Siguiendo este derrotero, se efectuará el examen de las hipótesis previstas en el cua-dro transcrito, en dos de las cuales el primer equipo terminal no goza de descuento algu-no, mientras que en las restantes se registran algunos diversos e independientes de aqué-llos indicados para el segundo artefacto. Esta valoración es como sigue:

2.1.1. En el caso de los teléfonos Nokia 5120 y Ericsson 1228, si el valor de la promoción era de $199.000.oo y no existía descuento respecto del primer equipo (0%), significa que el costo de éste era de $197.000.oo; por ende, el del segundo habría sido de $2.000.oo y no de $1.000.oo como se anunciaba. Otra posibilidad, sería partir del preció del segundo equipo, fijado en $1.000.oo, lo que indefectiblemente llevaría a establecer el va-lor del primero en $198.000.oo.

Conviene realizar otra operación, la más acertada por cierto, en la cual se tomaría como base del cálculo el costo de la promo-ción, a saber $199.000.oo, que sería igual a la sumatoria de los siguientes porcentajes: 100% del precio del primer equipo (por no tener descuento), más el 1% del valor del segundo artefacto (que registra un 99% de descuento). Así las cosas, siendo $199.000.

oo equivalente al 101%, se colige que el primer equipo costaría $197.029,70 y el segundo $1.970,30; estos valores tampoco corresponderían con los publicitados.

2.1.2. En el caso del teléfono Nokia 6120, si el valor de la promoción era de $249.000.oo y existía un descuento respecto del pri-mer equipo del 33%, significa que el cos-to de éste fuera de la promoción era de $366.176,50 y con la citada rebaja corres-pondería a $245.338,20 (67%); por ende, el precio del segundo (que registra un 99% de descuento) habría sido de $3.661,80. Estos valores no son los publicitados.

2.1.3. En el caso del teléfono Nokia 8260, si el valor de la promoción era de $399.000.oo y existía un descuento respecto del pri-mer equipo del 50%, significa que el cos-to de éste fuera de la promoción era de $782.352,94 y con la citada rebaja corres-pondería a $391.176,47 (50%); por ende, el precio del segundo (que registra un 99% de descuento) habría sido de $7.823,53. Estos valores no son los publicitados.

2.1.4. En el caso del teléfono Ericsson 280, si el valor de la promoción era de $499.000.oo y existía un descuento respecto del pri-mer equipo del 60%, significa que el cos-to de éste fuera de la promoción era de $1.217.073,17 y con la citada rebaja corres-pondería a $486.829,27 (40%); por ende, el precio del segundo (que registra un 99% de descuento) habría sido de $12.170,73. Es-tos valores no son los publicitados.

2.1.5. En el caso del teléfono FX 2500 Di-gital, si el valor de la promoción era de $449.000.oo y existía un descuento respec-to del primer equipo del 55%, significa que el costo de éste fuera de la promoción era de $976.086,96 y con la citada rebaja corres-pondería a $439.239,13 (45%); por ende, el precio del segundo (que registra un 99% de descuento) habría sido de $9.760,87. Estos valores no son los publicitados.

2.2. Determinación del descuento real. Hecho lo anterior, un último ejercicio, que 22 Confrontar folio 2 del expediente.



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para el efecto es ineludible, se encamina a determinar en cada uno de los eventos exa-minados, cuál era el descuento real para los usuarios que se acogieran a la promoción de navidad. Para este propósito, basta llevar a cabo el siguiente análisis:

2.2.1. Respecto de los modelos Nokia 5120 y Ericsson 1228, se tiene que quien adqui-riera cualquiera de ellos en las condiciones atrás mencionadas cancelaría por los dos equipos ofrecidos la suma de $199.000.oo, en lugar de los $394.059,40 que hubie-se tenido que pagar sin el descuento ano-tado, si se considera que el valor de cada teléfono celular, fuera de la promoción, era de $197.029,70 como se indicó en prece-dencia (2.1.1.). Se infiere, entonces, que el descuento real que obtendría el cliente co-rrespondería a la diferencia entre el costo ordinario de los dos artefactos menos la ci-fra a pagar dentro de la promoción de navi-dad, esto es, $195.059,40 que en términos porcentuales equivaldrían al 49.49%.

2.2.2. Respecto del modelo Nokia 6120, se tiene que quien lo adquiriera en las condi-ciones atrás mencionadas cancelaría por los dos equipos ofrecidos la suma de $249.000.oo, en lugar de los $732.353.oo que hubie-se tenido que pagar sin el descuento ano-tado, si se considera que el valor de cada teléfono celular, fuera de la promoción, era de $366.176.50 como se indicó en prece-dencia (2.1.2.). Se infiere, entonces, que el descuento real que obtendría el cliente co-rrespondería a la diferencia entre el costo ordinario de los dos artefactos menos la ci-fra a pagar dentro de la promoción de navi-dad, esto es, $483.353.oo que en términos porcentuales equivaldrían al 66%.

2.2.3. Respecto del modelo Nokia 8260, se tiene que quien lo adquiriera en las condi-ciones atrás mencionadas cancelaría por los dos equipos ofrecidos la suma de $399.000.oo, en lugar de $1.564.705,88 que hubiese tenido que pagar sin el descuento anotado, si se considera que el valor de cada teléfo-

no celular, fuera de la promoción, era de $782.352,94 como se indicó en preceden-cia (2.1.3.). Se infiere, entonces, que el des-cuento real que obtendría el cliente corres-pondería a la diferencia entre el costo ordi-nario de los dos artefactos menos la cifra a pagar dentro de la promoción de navidad, esto es, $1.165.705,88 que en términos porcentuales equivaldrían al 74.49%.

2.2.4. Respecto del modelo Ericsson 280, se tiene que quien lo adquiriera en las condi-ciones atrás mencionadas cancelaría por los dos equipos ofrecidos la suma de $499.000.oo, en lugar de $2.434.146,34 que hubiese tenido que pagar sin el descuento anotado, si se considera que el valor de cada teléfo-no celular, fuera de la promoción, era de $1.217.073,17 como se indicó en prece-dencia (2.1.4.). Se infiere, entonces, que el descuento real que obtendría el cliente correspondería a la diferencia entre el cos-to ordinario de los dos artefactos menos la cifra a pagar dentro de la promoción de na-vidad, esto es, $1.935.146,34 que en térmi-nos porcentuales equivaldrían al 79.49%.

2.2.5. Respecto del modelo FX 2500 Digital, se tiene que quien lo adquiriera en las condi-ciones atrás mencionadas cancelaría por los dos equipos ofrecidos la suma de $449.000.oo, en lugar de $1.952.173,92 que hubiese tenido que pagar sin el descuento anotado, si se considera que el valor de cada teléfo-no celular, fuera de la promoción, era de $976.086,96 como se indicó en precedencia (2.1.5.). Se infiere, entonces, que el descuen-to real que obtendría el cliente correspon-dería a la diferencia entre el costo ordinario de los dos artefactos menos la cifra a pagar dentro de la promoción de navidad, esto es, $1.503.173,92 que en términos porcentua-les equivaldrían al 77%.

2.3. Análisis de la información contenida en el cuadro No. 2. En efecto, en la pági-na web de la compañía investigada, apare-cía un segundo cuadro cuyo contenido se transcribe a continuación:


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Cuadro No. 2.

PLAN DE ACTIVACIÓN

EQUIPO PRECIO PRIMER EQUIPO ($)

PRECIO SEGUNDO EQUIPO ($)

ON NET 100 Nokia 520, WAP FX 2500 Digital

$ 197.000 1.00

ON NET 250 Nokia 5120, Ericsson 1228, WAP, FX 2500 Digital

$ 197.000 1.00

ON NET 500 Nokia 5120, Nokia 6120, Ericsson 1228, WAP, FX 2500 Digital

$ 197.000 1.00

VIVA 500 Nokia 5120, Nokia 6120, Ericsson 1228, WAP, FX 2500 Digital

$ 197.000 1.00

Corporativo todo incluido

Nokia 5120, WAP, FX 2500 Digital

$ 197.000 1.00

Corporativo 50/50 Nokia 5120, WAP, FX 2500 Digital

$ 197.000 1.00

Grupo Corporativo 1000

Nokia 5120, Nokia 6120, Nokia 8260, Ericsson 1228 o WAP

$ 197.000 1.00

VIVA 1000 Nokia 5120, Nokia 6120, Nokia 8260, Ericsson 1228 o WAP

$ 197.000 1.00

Del examen de los datos contenidos en el cuadro precedente, no solo se advierte la evi-dente contradicción entre la información en él contenida y aquélla registrada en el cuadro No. 1, sino que además se torna manifiesta la existencia de un doble precio en el primer equipo terminal. Esto contradice lo asevera-do por el representante legal de la compañía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., en el sentido de que la cuarta columna ex-presaba el costo del segundo equipo.

Sobre este aspecto, resta anotar que, aún aceptando en gracia de discusión que los valores de los equipos fueran los anuncia-dos por la compañía investigada, a saber

$197.000.oo el primero y $1.000.oo el segundo, para un total de $198.000.oo, es claro que el comprador de los dos telé-fonos cancelaría por éstos realmente esta última suma en lugar de los $394.000.oo que hubiese tenido que pagar sin el des-cuento anotado. Se infiere, entonces, que el descuento real que obtendría el clien-te, correspondería a la diferencia entre los dos valores que viene de señalarse, esto es, $196.000.oo, que en términos porcentua-les corresponderían al 49.75%.

2.4. Descuentos “hasta del 99%”. El cui-dadoso estudio que viene de realizarse res-pecto de los descuentos realmente ofrecidos



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en la promoción de navidad de la compañía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., arroja resultados contundentes. Ninguna duda emerge en torno al hecho de que la cita-da sociedad, contrario a lo afirmado por su re-presentante legal en la respuesta a la solicitud de explicaciones, nunca otorgó un descuento efectivo del 99% a sus clientes. De hecho, el más alto de los porcentajes de rebaja en el costo de los equipos entregados en desarrollo de la promoción llegó tan solo al 79.49%.

Como corolario de lo expuesto, se tiene que el mensaje publicitario correspondiente a la promoción de navidad inducía a error a los potenciales compradores de teléfonos celu-lares, en la medida en que presentaba un solo porcentaje descuento que se extendía hasta el 99% para todos los equipos termi-nales, sin precisar un aspecto esencial de lo ofrecido, como era el hecho de que la promoción implicaba para el usuario la ad-quisición de dos (2) aparatos telefónicos, y no la de uno solo, lo que -como viene de examinarse- afectaba directamente dicho índice porcentual.

Es oportuno anotar que, en consideración a lo expuesto, pierde toda su fuerza argu-mentativa la explicación vertida a la actua-ción por la compañía investigada. Recuér-dese que sobre el particular adujo que la modalidad de publicidad era de carácter “introductorio” por cuanto indicaba sólo las características generales de la promo-ción, de tal manera que el potencial con-sumidor tenía la posibilidad de obtener más información detallada antes de tomar una determinación, y que la misma no conte-nía ninguna afirmación que faltara a la ver-dad, puesto que “… los descuentos en los equipos vendidos irían desde 0% (sic) hasta 99% …”33.

En efecto, aunque se admita la hipótesis de la defensa que sugiere la naturaleza intro-ductoria de la publicidad cuestionada, no puede compartirse la aseveración de la so-

ciedad Comunicación Celular S. A. COM-CEL S. A. cuando sostiene que la misma contenía las condiciones generales de la promoción, puesto que el examen de las características de lo ofrecido permite dedu-cir precisamente lo contrario.

El hecho de que se adquieran dos teléfonos celulares y que no exista en ningún caso respecto de los mismos un descuento real del 99%, constituyen elementos esenciales que enmarcan la promoción de navidad y resultan determinantes para el público al momento de decidir si se acoge o no a ella; por ende no deben de omitirse so pre-texto de que dicha información puede ser obtenida posteriormente y en detalle por el potencial consumidor a través de diversos mecanismos, igualmente anunciados en el aviso publicitario.

Debe insistirse en este punto, que la conduc-ta sancionada por el decreto 3466 de 1982, en sus artículos 14 y 31, es precisamente la utilización de medios publicitarios para atraer a potenciales consumidores valiéndo-se para ello de afirmaciones imprecisas, ora de información insuficiente o engañosa, que indefectiblemente conducen al equívoco.

Ahora bien, el hecho de que hubiese acu-dido a los diferentes sitios de distribución y venta de equipos un número considerable de potenciales compradores que, finalmen-te, se acogieron a lo ofrecido por la socie-dad investigada sin presentar quejas por la deficiencia en la información contenida en el mensaje publicitario, no puede interpre-tarse indefectiblemente como lo pretende el memorialista. Lo único que realmente que-da demostrado, es la efectividad del mensa-je publicitario en su propósito de atraer a lo clientes potenciales.

Tampoco debe olvidarse que con frecuen-cia suele suceder que el público, persuadi-do por una propaganda, se dirige a la sede del oferente y una vez allí encuentre atracti-va la realidad de lo ofrecido aunque ésta no corresponda fielmente a lo anunciado. Este 33 Folio 19 del expediente.


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resultado es precisamente el que se preten-de reprimir a través de las normas sobre protección al consumidor ya citadas.

2.4.1. Volante de la Superboutique Vene-cia. Poco hay que agregar a lo ya dicho para comprender que la escueta informa-ción plasmada en el volante publicitario de la Superboutique de Venecia, estaba lejos de contener datos veraces y suficientes res-pecto de la promoción de navidad, toda vez que -se insiste- en ningún caso el porcen-taje de descuento en los equipos celulares ofrecidos por la compañía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A. llegaba al 99% allí anunciado.

De hecho, y esta apreciación se extiende a la totalidad de la publicidad estudiada, la única manera de que la misma se pudiera considerar ajustada integralmente a la reali-dad y, de contera, suficiente, se concretaría en la hipótesis en que el potencial compra-dor tuviese la posibilidad de acudir al distri-buidor y una vez allí contar con la opción de seleccionar un equipo terminal por el cual cancelaría exclusivamente el 1% de su valor más el IVA, sin tener que adquirir nin-gún otro artefacto.

3. Caso del señor Mario F. Bertieri D’Gallo. Sobre este asunto en particular es imperioso señalar que si bien es cierto la copia de la queja aportada por el señor Bertieri D’Gallo a estas diligencias, contribuyó en orden a determinar la ausencia de veracidad de la publicidad empleada por la sociedad Co-municación Celular S. A. COMCEL S. A., no lo es menos que respecto de dicha petición se debe estar surtiendo el trámite respectivo en sede de empresa (primera instancia), mo-tivo por el cual esta Delegatura no emitirá un pronunciamiento de fondo, como quiera que su competencia surgirá, en virtud del factor funcional, en el entendido de que la respuesta a la inconformidad del menciona-do peticionario sea negativa y éste acuda a la interposición oportuna del recurso subsi-diario de apelación.

4. La práctica de pruebas. En su respuesta a la solicitud de explicaciones presentada por el presidente de la compañía investigada, se incluyó un acápite referido a la solicitud de práctica de pruebas. En consecuencia, ha-brán de señalarse en este punto los funda-mentos de su denegación, con el fin de ga-rantizar el eventual desarrollo del principio de contradicción por parte de la sociedad Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A.

En relación con las declaraciones del señor Mauricio Leyva Arboleda y la señora Móni-ca Quiñonez, Vicepresidente y Directora de mercadeo de la empresa Comunicación Ce-lular S. A. COMCEL S. A., respectivamente, no resulta pertinente su evacuación toda vez que, en primer lugar, no se precisan por parte del interesado los aspectos en torno a los cuales versarían tales exposiciones ni cuál sería su aporte a la investigación y, en segundo, porque no se advierte de qué manera podrían introducir a esta actuación administrativa, ingredientes demostrativos adicionales a los ya expuestos por el propio presidente de la compañía.

Respecto de estos testimonios y aquéllos que verterían al diligenciamiento los tres usuarios de la sociedad Comunicación Ce-lular S. A. COMCEL S. A., es preciso realizar una consideración adicional.

En efecto, siendo aplicables en virtud del principio de remisión las reglas fijadas por el código de procedimiento civil en materia probatoria, es oportuno señalar que en el presente caso se echa de menos la exigen-cia que el artículo 219 de dicha normati-vidad fija al solicitante de un testimonio, referida a la necesidad de “…enunciarse sucintamente el objeto de la prueba.”, con-dición sin la cual no resulta procedente su decreto y posterior práctica.

Finalmente, no se accede a la práctica de la declaración del señor Mario Bertieri D’Gallo, como quiera que su caso particular es objeto de actuación administrativa distin-ta, y no se vislumbra cómo su exposición



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pueda agregar nuevos elementos de juicio re-levantes para esta investigación, distintos de aquéllos contenidos en la copia de su queja, oportunamente allegada a esta actuación.

5. Sanción. Se ha establecido que la compa-ñía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., infringió las normas sobre protección al consumidor contenidas en los artículos 14 y 31 del decreto 3466 de 1982, al suministrar al público información que no era veraz ni suficiente, en el mensaje publicitario a tra-vés del cual se anunció la promoción de na-vidad materia de examen en esta decisión.

Como consecuencia, al tenor de lo previsto por el artículo 32 del decreto 3466 de 1982, en consonancia con lo normado por el lite-ral “a” del artículo 24 ibídem, se impondrá a dicha sociedad una sanción pecuniaria en favor de la Nación equivalente a diez (10) sa-larios mínimos mensuales legales vigentes.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Imponer a la socie-dad Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., con NIT. 800.153.993-7, una sanción pecuniaria, en favor de la Nación, por la suma de catorce millones trescientos mil pesos ($14.300.000.oo), equivalentes a cin-cuenta (50) salarios mínimos legales men-suales vigentes, por las razones expuestas en la anterior motivación.

PARÁGRAFO. El valor de la sanción pe-cuniaria que por esta resolución se impone, deberá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, cuenta No. 050-00110-6 a nombre de “Dirección del Tesoro Nacional - Recaudo Superindustria y Comercio”, y acreditarse ante la pagaduría de esta Superintendencia mediante la pre-sentación del original de dicha consigna-ción, dentro de los cinco (5) días hábiles si-guientes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar perso-nalmente el contenido de esta resolución

al doctor Wally Swain, representante legal de la compañía Comunicación Celular S. A. COMCEL S. A., quien puede ser citado en la Calle 90 No. 14 - 37, en la ciudad de Bogotá, D. C., haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra ella proce-de el recurso de reposición interpuesto ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.





Notificaciones:

Doctor Wally Swain

Representante legal de la compañía Comu-nicación Celular S. A. COMCEL S. A.

Calle 90 No. 14 - 37

Bogotá, D. C.

RESOLUCION No. 4113 DE ENERO DE 2004

Radicación Nº 03069417

El Superintendente de Industria y Comer-cio, en ejercicio de sus facultades lega-les, en especial de las conferidas por el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que mediante escrito radicado en esta Superintendencia con el número 03069417, las sociedades Comunicación Celular S. A. –Comcel S.A.–, Occidente y Caribe Celular Occel S. A. y Empresa Re-gional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S. A. del Caribe S. A., a tra-vés de su apoderado especial, doctor José Orlando Montealegre Escobar, presentan denuncia contra la sociedad Colombia Mó-


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vil S. A., ESP, con el objeto de que se or-dene, en ejercicio de las atribuciones con-sagradas a esta Superintendencia en el artí-culo 145 literal a) de la Ley 446 de 1998, el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, del mensaje publicitario objeto de la denuncia, puesto que, en parecer de la denunciante, el mensaje publicitario contiene informa-ción engañosa, además de que el mismo no se adecua a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor.

SEGUNDO. Que con fundamento en la mencionada denuncia, esta Entidad, en oficio radicado con el número 03069417 A del 25 de agosto de 2003, requirió a la sociedad denunciada, a fin de que rindiera las explicaciones pertinentes, para lo cual otorgó un término de 15 días hábiles.

TERCERO. Que dentro del término esta-blecido, el apoderado de la sociedad inves-tigada presentó las explicaciones requeri-das, las cuales se fundamentan, en síntesis, como se indica a continuación:

3.1 Las conductas denunciadas no encua-dran dentro de los supuestos previstos por el Decreto 3466 de 1982

3.1.1 La campaña objeto de la queja no se refiere a un producto o servicio

Señala el doctor Carrizosa Calle que en la publicidad denunciada no se cumplen los presupuestos necesarios para establecer la violación objeto de la queja, por tratarse de una publicidad que no se refiere en particu-lar a un producto o servicio. Que se trata de una campaña de expectativa que “permitía vislumbrar la entrada al mercado de una nueva alternativa, pero en ningún momento se suministró información alguna respecto de bienes o servicios por ofrecer...”. Trans-cribe a la letra el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, en el cual subraya las ex-presiones “de los bienes y servicios que se ofrezcan al público” para destacar que la obligatoriedad de información veraz y sufi-ciente de que habla la norma se refiere a los

componentes y propiedades de los bienes o servicios.

3.1.2 La veracidad y suficiencia de la infor-mación de que trata la norma se refiere a los componentes y propiedades de los bienes y servicios

Sobre el alcance de los términos “veracidad y suficiencia”, alude a la Resolución 10479 de 25 de abril de 2003, en la cual esta Su-perintendencia efectúa un análisis sobre los aspectos de los bienes y servicios respecto de los cuales se podría pregonar la falta de veracidad o insuficiencia, como son su na-turaleza, origen, modo de fabricación, uso, volumen, peso o medida, precio, forma de empleo, características, idoneidad y cali-dad, cantidad y componentes, para concluir que no es posible hablar de información fa-laz e insuficiente cuando la publicidad no versa sobre las mencionadas características de bienes o servicios.

Asimismo asegura que el inciso 2º del artí-culo 14 del Decreto 3466 fue previsto para eventos diferentes de los que se investigan, dado que la disposición legal aludida se re-fiere a “...las marcas o leyendas que se exhi-ban en dichos productos, al igual que toda propaganda que se haga de ellos, deberán corresponder íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condicio-nes de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso”. Cita de igual forma el artículo 31 del Decre-to 3466, que define como marcas, leyendas o propaganda comercial contrarias a la rea-lidad o que inducen a error, aquellas “que no correspondan, en todo o en parte, a las condiciones de calidad e idoneidad regis-tradas, o a las contenidas en las licencias expedidas o en las normas técnicas oficia-lizadas...”, para soportar su aseveración según la cual no debe confundirse la no correspondencia con la realidad –violatoria de las disposiciones legales– con “la prohi-bición absoluta del uso de elementos pro-ducto de la imaginación o fantasiosos en las piezas publicitarias”.



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3.2 La campaña “Dónde está Chepe”

3.2.1 Es una campaña basada en elementos que claramente corresponden a la esfera de lo fantasioso

Reitera el apoderado de la sociedad inves-tigada que la publicidad relativa a Chepe constituyó un elemento dentro de una cam-paña de expectativa que precedió la pre-sentación de la marca OLA; que en ella no se promocionó un bien o servicio, pues su objetivo era “abrir la mente del consumidor sobre la llegada de una nueva opción en materia de comunicación”.

Precisa la diferencia entre la promesa implí-cita que se encuentra en una pieza publici-taria y el medio o vehículo del cual se sirve la estrategia publicitaria para llegar al con-sumidor, y asevera sobre el particular que si bien la promesa debe ser veraz –por cuanto se trata de una afirmación objetiva–, el me-dio o vehículo mediante el cual el mensaje es transmitido no debe serlo y, por el con-trario, está habitualmente ligado a elemen-tos fantasiosos no susceptibles de engañar al más desprevenido de los consumidores.

En ese orden de ideas, enfatiza en el hecho de que hablar de una consulta efectuada a 44 millones de habitantes es claramente una alusión fantasiosa, pues no solamente la po-blación en Colombia es –según los datos del último censo– inferior en 11 millones, sino que no existe empresa cuya infraestructura permita “realizar tamaña consulta”. De la misma manera, solamente a través de un recurso basado en la fantasía y en el absur-do podría afirmarse que de los 44 millones consultados, 43.999.999 salieron corriendo antes de responder.

Asimismo, asegura que la figura de Chepe –única persona que según la campaña objeto de la queja respondió la encuesta–, su apa-rición y desaparición muestran una vez más que no se trataba de una encuesta –pues de haberlo sido, habría sido fallida–, sino de un típico caso publicitario con el que no hubiera sido posible engañar al consumidor

razonable, esto es, un consumidor prome-dio o típico, concepto que aclara a través de fallos del Tribunal de la Comunidad An-dina, cuyos apartes pertinentes transcribe.

3.2.2 La queja rompe la unidad de la cam-paña e induce a error

Señala el apoderado de la sociedad inves-tigada que, contrariamente a lo prescrito por el artículo 15 del Código Colombiano de Autorregulación Publicitaria, el anuncio publicitario no fue considerado como un todo en la queja objeto de la presente in-vestigación, la cual, por el contrario, “abor-da el tema centrándose en forma exclusiva en aquellos elementos publicitarios que ha-cen referencia a Chepe y a las razones de su felicidad en el contexto de una consulta que... es absolutamente irreal y fantasiosa. La campaña no solamente se constituye por Chepe y la supuesta consulta... Existen otros muchos elementos que fueron presentados al consumidor en forma y tiempo precisos y calculados para lograr en él una idea de sensibilidad, sencillez y accesibilidad res-pecto de la compañía...”.

Finalmente, manifiesta que, al escindir la campaña, las sociedades quejosas violan la integridad de un mensaje y destruyen la unidad de la campaña publicitaria, lo que las induce a efectuar un análisis parcial e incorrecto.

La campaña publicitaria, concluye el escrito, está sometida a los principios que regulan la actividad publicitaria en sí misma, y se ajusta en un todo a la normatividad vigente.

CUARTO. Que este Despacho proceda a decidir el presente proceso en los siguientes términos:

1. Alcance del presente pronunciamiento

Como se expresa en el texto del escrito con el que se origina este proceso, las socieda-des Comunicación Celular S. A. –Comcel S. A.– (en adelante Comcel), Occidente y Caribe Celular Occel S. A. (en adelante Occel) y Empresa Regional de Comunica-


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ciones Celulares de la Costa Atlántica S. A. –Celcaribe S. A.– (en adelante Celcaribe), presentan dos tipos de pretensiones:

Por una parte, que con base en las atribucio-nes otorgadas a esta Superintendencia por el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, se declare la pretendida infracción al artículo 14 del De-creto 3466 de 1982 (pretensión primera), y

Por otro lado, que se declare la infracción a los artículos 7º, 11, 12 y 13 de la Ley 256 de 1996 (pretensiones segunda a octava).

La decisión que acá se adopta se limita al análisis del caso planteado, frente a las dis-posiciones que regulan las facultades jurisdic-cionales de esta Superintendencia en materia de protección al consumidor, sin perjuicio del desarrollo del proceso que se adelanta por parte de la Delegatura para la Promoción de la Competencia, en torno a las pretensiones referentes a competencia desleal.

Bajo estos parámetros, y siguiendo el prin-cipio de congruencia34 que debe estar pre-sente en las decisiones jurisdiccionales que se derivan del artículo 145 de la Ley 446 de 199835, esta Superintendencia se pronun-ciará en torno a la siguiente pretensión, la cual ha sido planteada por las actoras en los siguientes términos:

“Primera. Se ejerzan las atribuciones con-signadas en el artículo 145, literal a) de la Ley 446 de 1998, en el sentido de ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, del mensaje cuya copia, en la versión publi-cada en el diario El Tiempo del domingo 3 de agosto de 2003 acompañó al presente memorial, pero que también ha sido objeto

de difusión a través de los canales de tele-visión en Colombia y de la difusión sonora. Lo anterior, teniendo en cuenta que dicho mensaje publicitario contiene información engañosa, además de que el mismo no se adecua a las exigencias previstas en las nor-mas de protección al consumidor”.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa di-ferente de la invocada en esta.

Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último.

En la sentencia se tendrá en cuenta cual-quier hecho modificativo o extintivo del de-recho sustancial sobre el cual verse el liti-gio, ocurrido después de haberse propuesto

34 C. P. C. Artículo 305. Modifi cado. Decreto 2282 de 1989, artículo 1º. Numeral 135. Congruen-cias. La sentencia deberá estar en consonan-cia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con las excep-ciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

35 Corte Constitucional. Sentencia C-1071/02. Referencia: Expediente D-4057. Magistrado Ponente: Doctor Eduardo Montealegre Lynett. Bogotá, D. C., 3 de diciembre de 2002. “[L]a Corte coincide con el actor y los intervinientes en que las funciones conferidas a la Superin-tendencia de Industria y Comercio por la norma acusada son judiciales, por una razón elemen-tal y es la siguiente. El artículo demandado es-tablece que la Superintendencia de Industria y Comercio ‘ejercerá, a prevención’ varias atribu-ciones en materia de protección al consumidor. Si existe competencia a prevención para cono-cer de ciertos casos en esa materia, es claro que se trata de la misma función de índole jurisdiccional, que ejercen los jueces de la re-pública. Además, el artículo 147 de la Ley 446 de 1998 dispone, en su inciso 3º, que los actos dictados por la Superintendencia en ejercicio de esas funciones a prevención harán tránsito a cosa juzgada. Por su parte, el artículo 1482, tercer inciso, establece que los actos dictados por las Superintendencias en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales no tendrán acción o recurso alguno ante las autoridades judiciales, pero que la decisión por la cual se declaren incompetentes y el fallo defi nitivo serán apela-bles ante las mismas.

Por todo lo anterior, la Corte concluye que las atri-buciones conferidas en materia de protección al consumidor a la Superintendencia de Industria y Comercio son de naturaleza jurisdiccional”.



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la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte intere-sada a más tardar en su alegato de conclu-sión, y cuando este no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

2. Las normas sobre engaño publicitario contenidas en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982

El artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 es-tablece:

“Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las le-yendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fa-bricación, los componentes, los usos, el vo-lumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propieda-des, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.

Como se observa, la norma arriba citada es-tablece una relación de causalidad entre la primera frase en ella contenida y la segun-da, de tal forma que en esta última estable-ce una prohibición general, que se constitu-ye en el principio fundamental que deben respetar los anunciantes: “Está prohibida la publicidad que no corresponda a la reali-dad, así como las que induzcan o puedan inducir a error”.

Acorde con lo anterior, la norma citada enuncia una serie de elementos respecto de los cuales se predica la prohibición de no inducción a error36, elementos que tienen

en común el hecho de ser aspectos objeti-vos de los productos o servicios ofrecidos, y frente a los cuales los mensajes que en torno a ellos se transmitan pueden ser enga-ñosos y, por lo tanto, no coincidentes con la realidad o, por el contrario, verdaderos y por lo tanto reales.

Lo anterior es armónico con la primera fra-se del artículo 14 del decreto en mención, pues al exigirse que la información comer-cial que se transmita sea veraz y suficiente, se está estableciendo que la información objetiva sea real y no induzca a error al consumidor. En efecto, según el Dicciona-rio de la Lengua Española, el calificativo de “veraz” significa “que dice, usa o profe-sa siempre la verdad”, y a su turno, el tér-mino verdad significa “conformidad de las cosas con el concepto que de ellas forma la mente”. De lo anterior se sigue que la exigencia de veracidad que se hace en la norma arriba citada se refiere a los elemen-tos o aspectos objetivos de aquello que se informa, pues solo respecto de estos, el re-ceptor de la información puede comparar si el juicio o la representación mental que de ellos hace está o no conforme con la cosa o realidad respecto de la cual se le ha informado, mientras que las afirmacio-nes subjetivas no pueden ser calificadas de verdaderas ni de falsas, pues corresponden a apreciaciones que simplemente reflejan la opinión del anunciante en torno a unos productos. Dado que las opiniones subje-tivas no son ni falsas ni verdaderas, sino simples opiniones, los calificativos arriba citados no les son aplicables a dichas afir-maciones.

Este mismo criterio, es decir, la diferencia-ción que se debe hacer entre el contenido objetivo y el subjetivo de un mensaje pu-blicitario para analizar si existe o no enga-ño, es la posición adoptada por la mayoría de las autoridades que a nivel mundial se ocupan sobre temas de publicidad. Ejemplo de lo anterior son, entre otras, la doctrina expuesta por las autoridades norteamerica-

36 “... la naturaleza, el origen, el modo de fabrica-ción, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de em-pleo, las características, las propiedades, la ca-lidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos”.


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nas (FTC37 y Cortes38), el código de autorregu-lación publicitaria de los Estados Unidos de América y Canadá39, los lineamientos expues-tos por Indecopi del Perú en sus decisiones40, las decisiones de autorregulación publicitaria peruana (Conar)41, la autorregulación publici-taria de Inglaterra42, o el código de autorregu-lación publicitaria de Colombia43.

Es importante puntualizar, igualmente, que para establecer si el contenido objetivo del mensaje que transmite una pieza publi-citaria induce a engaño al consumidor, es necesario partir de la interpretación que el consumidor hace del mensaje que recibe. En tal sentido, el patrón de consumidor que la mayoría de regulaciones y autoridades tiene en cuenta para establecer el entendi-miento de un mensaje, es el llamado “con-sumidor racional”, el cual es explicado por la Federal Trade Comission de los Estados Unidos de América, entidad encargada en dicho país de aplicar los mismos principios universales que en Colombia establece el Decreto 3466 de 1982 en defensa del con-sumidor, en los siguientes términos:

“Un anunciante no puede ser acusado de ser responsable por cualquier concepción

errada imaginable, o aún más por una con-cepción descabellada, donde las interpreta-ciones estarán sujetas a la ridiculez o a la debilidad mental. Algunas personas, por su ignorancia o por su incomprensión, pueden caer en error hasta por una afirmación es-crupulosamente honesta. Así, si unos pocos transeúntes despistados creen, por ejemplo, que todos los ‘Pastelitos Daneses’ son he-chos en Dinamarca, ¿es por ello sanciona-ble como engaño anunciar ‘Pastelitos Dane-ses’ cuando ellos son hechos en este país? Por supuesto que no. Una interpretación no se convierte en falsa o engañosa solamente por el hecho de que sea malentendida irra-cionalmente por un segmento insignifican-te y no representativo de las personas a las cuales el mensaje está dirigido”44.

De acuerdo con lo expuesto, el parámetro que universalmente se utiliza para evaluar si un mensaje es o no engañoso, es el del consumidor medio o racional. Este paráme-tro se fundamenta en la realidad de la forma como los consumidores entienden la publi-cidad, pues parte de la base de reconocer que las personas que reciben los anuncios realizan un examen superficial de ellos y no uno profundo y detallado.

Es importante tener en cuenta que la super-ficialidad en el análisis que hace el consu-midor “no debe entenderse como un análi-sis descuidado o irresponsable, sino, por el contrario, como el reflejo del hecho de que el consumidor no hace un análisis exhausti-vo y profundo del anuncio, no siendo exigi-ble un análisis experto y detallado del mis-mo. Así, los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el consumidor les atribuiría; al sentido común y usual de las palabras, frases y ora-ciones y lo que estas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambi-cadas, complejas o forzadas, prefiriéndose de varias interpretaciones posibles aquella

37 Federal Trade Comission. Deception Policy Statement. October 14, 1983.

38 Fifth Circuit. Pizza Hut, Inc., versus Papa John’s International, Inc.; September 19, 2000.

39 Estados Unidos. BBB Code of Advertising. 14. Superlative Claims-Puffery.

40 Indecopi (Perú) Resolución 052 de 1996.41 Conar denunciante: Alicorp S. A. Denunciada:

Corporación Transcontinental del Perú S. A. C. Fallo: 006-CPE. Lima, 24 de mayo de 1999 y Conar. Denunciante: Alicorp S. A. Denunciada: Alimentos y Productos del Maíz S. A. –Aprom-sa–. Fallo: 002-2000-CPE. Lima, 30 de octubre de 2000.

42 Inglaterra. Advertising Code - Substantiation 3.1. y Advertising Standard Authority. Merce-des-Benz (United Kingdom) Ltd (5th April 2000) Matthew Clarke Brands (12th January 2000).

43 Código Colombiano de Autorregulación Publici-taria. Artículos 6º y 16.

44 Federal Trade Comission. Deception Policy Sta-tement. October 14, 1983. Traducción Libre.



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que surge más naturalmente a los ojos del consumidor”45.

Así las cosas, si se llegara a sancionar a un anunciante por cualquier interpretación ab-surda que hiciera una persona que observa un aviso, no se estaría protegiendo al con-sumidor, sino castigando al anunciante por las interpretaciones irracionales y descabe-lladas de unas cuantas personas que no re-presentan el entendimiento general que los consumidores les dan a los anuncios.

Una interpretación adecuada, entonces, es aquella que busca entender el contenido y las afirmaciones que se hacen en los anun-cios en la forma natural y obvia en la que la mayoría del público objetivo al que se dirige la publicidad lo haría. En este orden de ideas, las normas sobre publicidad engañosa buscan que los consumidores a los cuales se dirigen los anuncios adopten una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información que les es transmitida una interpretación na-tural y obvia, que sin llegar a ser profunda, científica y técnica, les permita separar los elementos puramente creativos de aquellos objetivamente comprobables y creíbles.

En consecuencia, como lo han afirmado las Cortes Federales de los Estados Unidos de América, “[p]ara determinar cuando la pu-blicidad es o no engañosa (...) no se deben tener en consideración aquellas distincio-nes o argumentos que se puedan usar como excusa, sino los efectos que podría causar razonablemente el anuncio, en el público general. El criterio importante es la impre-sión global que genere el anuncio en la po-blación general”46.

3. Las piezas publicitarias objeto de debate

A fin de determinar si las piezas publicita-rias objeto del presente proceso inducen a engaño al consumidor y, en tal sentido, si

es procedente acceder a la pretensión de la parte actora de “ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condi-ciones idénticas, del mensaje [publicitario]” cuestionado, se hace necesario establecer el alcance del mismo, a fin de determinar si este infringe o no lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

Como lo señala la actora y no lo cuestiona la parte pasiva, el objeto del presente proceso se circunscribe a la campaña publicitaria “Dón-de está Chepe”, la cual fue difundida a través de avisos en medios impresos, comerciales de televisión y cuñas radiales. Ejemplo de las piezas citadas son los avisos publicados en el diario El Tiempo del 3 de agosto de 2003, en cuyos textos se expresa lo siguiente:

“Uno de cada 44 millones de colombia-nos dice estar feliz con su telefonía ce-lular.Hicimos dos preguntas fundamentales:1. ¿Está conforme con los planes de lla-madas?2. ¿Cómo es la atención que recibe ante un problema técnico?En los dos casos la respuesta fue idénti-ca: 43.999.999 colombianos salieron co-rriendo antes de contestar; uno dijo estar feliz.Sólo sabemos que se llama José Miguel y que le dicen Chepe.www.dondeestachepe.com”

El componente gráfico del aviso arriba cita-do está centrado en la imagen de un inves-tigador, quien se muestra como la persona responsable de realizar el estudio.

Por su parte, el segundo aviso, el cual apa-rece en la siguiente página impar del mismo diario, contiene el siguiente texto:

“Un colombiano dice estar feliz con su telefonía celular

Queremos saber por qué

¿Has visto a Chepe?

www.dondeestachepe com”.

45 Indecopi. Resolución 052-096 TRI-SDC.46 4th Circuit - Lorillard vs. FTC 185 f. 2d 52. Tra-

ducción libre.


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En este aviso, el texto arriba citado muestra la foto de Chepe.

En relación con los comerciales de televi-sión, estos siguen la misma línea de argu-mentación y transmiten el mismo mensaje, es decir, se menciona que habiéndose en-trevistado a 44 millones de colombianos, uno solo dijo estar feliz con su telefonía ce-lular y que sólo se sabe que se llama Chepe, a quien se está buscando, para lo cual se muestra la fotografía de Chepe. Posterior-mente, se transmite una serie de comercia-les en los que Chepe aparece.

Como se observa, las piezas publicitarias arriba citadas conforman una campaña pu-blicitaria, es decir, constituyen un uso pla-nificado de una variedad de medios de difu-sión y métodos publicitarios, para transmitir a través de varias piezas de comunicación relacionadas, una misma idea o mensaje a sus destinatarios47.

4. El mensaje que transmite la campaña

Como es sabido, cualquier análisis (jurídi-co, técnico, psicológico, etc.) que se haga de una pieza publicitaria y, en general, de cualquier pieza de comunicación debe re-flejar la forma, el análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racio-nal o “común y corriente”, a quien se dirige la publicidad48. En tal sentido, lo importante de un anuncio publicitario no son las fra-ses o las imágenes en él contenidas, sino el mensaje que se transmite, pues el consumi-

dor no decodifica frases sueltas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo, y no como una sumatoria de elementos, del cual no pueden fraccionarse y aislarse sus partes para ser analizadas fuera de contexto49.

Así las cosas, teniendo en cuenta que las piezas publicitarias cuestionadas confor-man una campaña, pues se trata de diferen-tes anuncios publicitarios que siguen una misma línea de argumentación para trans-mitir una misma idea, se hace necesario establecer cuál fue el mensaje transmitido, toda vez que dicho mensaje es el que será evaluado, a fin de determinar si este es sus-ceptible de generar en el consumidor una representación distorsionada de la realidad y, por lo tanto, engañosa.

En relación con el mensaje transmitido en los anuncios, la parte actora manifiesta lo siguiente:

“... el mensaje pretende mostrar los resul-tados de dos preguntas que presuntamen-te se formularon sobre el servicio de los operadores celulares, respecto de las cua-les solamente una persona dijo estar feliz. Las demás, al decir de la publicidad, ante las dos preguntas formuladas, salieron co-rriendo antes de contestarlas... Afirmar que sólo uno de 44 millones de colombianos está feliz con la telefonía celular muestra un nivel absoluto de insatisfacción de los usuarios de dichos servicios. (...) decir que ante las dos preguntas formuladas50 solo uno manifestó estar feliz, preguntándose, a renglón seguido, por qué alguien pudo haber contestado en tal sentido equivale a decir, implícitamente, que dicho servicio es pésimo y que nadie razonablemente de-bería estar satisfecho con el mismo...”.

47 Jerry M. Rosenberg. Dictionary of Marketing and Advertising. Patricio Bonta et al, 199 Pre-guntas sobre Marketing y Publicidad. William Wells et al. Advertising Principles and Practice.

48 Conarp, Colgate vs. Varela. Concepto núme-ro 10 del 6 de marzo de 1997: “... la Comisión reitera que sus pronunciamientos (...) se ubican desde la percepción del simple consumidor para intentar asumir el mensaje tal y como es recibido por este”.

Indecopi (Perú) Resolución 052 de 1996. “Al momento de juzgar un anuncio debe obrarse de manera análoga a como lo hace un consumidor”.

49 Psiquiatras Bartlett y Koffka, citados por la Comisión Nacional de Autorregulación Pu-blicitaria, Conarp, Concepto 024 del 6 de marzo de 1997.

50 Las preguntas que cita el actor como formula-das, fueron: “1. ¿Está conforme con los pla-nes de llamadas?”, y “2. ¿Cómo es la aten-ción que recibe ante un problema técnico?”.



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Por su parte, la Sociedad Colombia Móvil S. A. expresó frente a ese mismo aspecto lo siguiente:

“... La campaña publicitaria de Colombia Móvil en su conjunto fue diseñada en la forma de publicidad de expectativa. El ob-jeto de la campaña ha sido esencialmente abrir la mente de los consumidores frente a la llegada de un nuevo competidor al mercado de la telefonía móvil, al tiempo que les fueron planteadas incógnitas que giraban alrededor de un tópico fantasioso e irreal, con lo cual se buscaba la recor-dación de la marca Ola.

En este orden de ideas, la campaña se sir-vió de una serie de expectativas trabaja-das en forma sucesiva y encadenada que empezaron con las consignas de ‘quieto’ y luego ‘congelado’ para continuar luego con la búsqueda de ‘Chepe’, quien final-mente mostró su felicidad con la llegada de ‘OLA’, la nueva marca de los servicios PCS de Colombia Móvil.

La promesa implícita era, como ya se ha dicho, la presentación de la marca espe-rada, correspondiente al nuevo operador, al tiempo que la campaña fue diseñada con fundamento en elementos puramente irreales y fantasiosos”.

Como se expresó en párrafos anteriores, para interpretar la publicidad arriba citada, es ne-cesario colocarse en las mismas circunstan-cias de un consumidor que recibía el men-saje, circunstancias que incluyen el aspecto temporal que se estaba viviendo para la épo-ca en que estuvo al aire la campaña.

Así las cosas, es necesario tener presente que durante el tiempo en que se transmitieron las piezas publicitarias, los consumidores esta-ban enterados de que se estaba preparando el ingreso al mercado de un nuevo com-petidor en el mercado de telefonía móvil, aspecto del cual ya habían sido enterados por las informaciones periodísticas y, espe-cialmente, por las campañas publicitarias de Colombia Móvil S. A. que antecedieron a la

de “¿Dónde está Chepe?”. En consecuencia, independientemente de que se hubiera tra-tado o no de una campaña de expectativa, y que se hubieran o no anunciado las caracte-rísticas objetivas del servicio tales como pre-cios, planes, u otras, lo cierto es que para los receptores de la publicidad era claro que se trataba de publicidad para el nuevo servicio de telefonía móvil.

Ahora bien, en cuanto al mensaje que se transmitía, es importante tener en cuenta que la publicidad cuestionada, como cualquier otra publicidad, maneja una combinación de denotaciones y connotaciones, donde el mensaje transmitido no está compuesto por lo que en estricto sentido se dice, sino por aque-llo que se transmite, más allá del fraseo que se utilice. Bajo esta perspectiva, y teniendo en cuenta el aspecto temporal que se desarrolla-ba para la época en que estuvo al aire la cam-paña, el mensaje que transmitían en conjunto las piezas en cuestión era el siguiente:

“Nadie está feliz con su servicio celular; ya viene un servicio que lo dejará feliz”.

5. El mensaje transmitido, frente al artículo 14 del Decreto 3466 de 1982

Para establecer si el mensaje transmitido en la campaña publicitaria objeto de análisis es susceptible de generar en el receptor de la misma una imagen distorsionada de la reali-dad que anuncia y, en consecuencia, si es o no engañoso, se hace necesario determinar si el mismo transmite información objetiva, subjetiva o una combinación de las dos.

Para establecer el alcance del mensaje transmitido, es necesario tener en cuenta los diferentes elementos que conformaron la campaña, tales como la ambientación, los personajes y los textos utilizados, a fin de establecer cuál fue dentro de la totalidad del contexto de la publicidad el entendi-miento que el consumidor le daba a la cam-paña publicitaria.

Así las cosas, se tiene que las piezas publici-tarias mostraban a unos personajes que re-


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presentaban una situación o historia según la cual, de 44 millones de personas entre-vistadas, 43.999.999 habían salido corrien-do cuando se les preguntaba si estaban feli-ces con su servicio celular y solo una había respondido afirmativamente.

La escena arriba narrada, la cual fue uniforme en las piezas transmitidas a través de medios impresos y electrónicos, evidencia una his-toria ficticia que contiene una exageración obvia, pues al consumidor le queda claro que se trata de una escena que se creó o in-ventó para una campaña publicitaria, hecho que se refuerza por las características cari-caturescas del personaje central (Chepe), por el ambiente en el cual aparece el supuesto encuestador, por la magnitud de las personas que se dice haber entrevistado (44 millones) y por el número absurdo de personas que sa-lieron corriendo (43.999.999).

El mensaje “nadie está feliz con su servicio celular; ya viene un servicio que lo dejará feliz”, es subjetivo y presenta una exage-ración obvia51, pues en él se evidencia la opinión del anunciante frente al servicio de

telefonía móvil existente y en torno al que anuncia que ofrecerá.

Es usual que en la publicidad se empleen frases y mensajes en los que se alaban los productos y servicios que se anuncian y que si se analizan literalmente no son exactos o son imposibles de probar. No obstante lo anterior, por tratarse de “publicidad”, el consumidor no fundamenta su decisión de compra con base en las opiniones y alaban-zas que el propio anunciante hace de los productos, o en las exageraciones obvias que se ilustran en las piezas publicitarias, pues el consumidor racional reconoce en ellas que las mismas contienen la opinión parcializada del anunciante. En tal senti-do, los consumidores basan las decisiones de compra en la información objetiva que recibe acerca del producto o servicio (ca-lidad, componentes, resultados obtenidos, usos, precio, etc.) y/o en las motivaciones psicológicas (moda, referente social, estatus social, etc.) que lo impulsan a adquirirlo.

Debido a lo anterior, tanto los parámetros jurídicos como los éticos permiten la exal-tación de los productos que se hace en la publicidad y las exageraciones obvias, pues consideran que estos no transmiten infor-mación objetiva y reconocen que la supe-rioridad o el grado de satisfacción que en ellos se manifiesta en forma literal no impli-ca una comparación objetiva con los com-petidores que deba ser probada, pues al no ser frases objetivas que guíen la decisión de compra, sino frases subjetivas que reflejan la opinión del anunciante acerca de su pro-ducto, su falsedad o veracidad no pueden ser verificadas, pues las opiniones no son falsas ni verdaderas, sino subjetivas.

En ese orden de ideas, es habitual que los anunciantes utilicen mensajes que exalten e incluso exageren las características del pro-ducto, los cuales, si fueran analizados con base en su sentido literal y se exigiera que la veracidad de su contenido fuera demostrada, tendrían forzosamente que desaparecer. Ejem-plo de lo anterior son las siguientes frases:

51 Respecto de las exageraciones obvias y alaban-zas que el anunciante transmite en la publicidad, la jurisprudencia y la doctrina han manifestado que estas son permitidas y no inducen a engaño al consumidor, basada en que ningún consumi-dor racional cree en ellas y en que cuando ex-presan una afi rmación general de superioridad sobre productos comparables, tales afi rmacio-nes son tan vagas, que son entendidas como opiniones subjetivas. Al respecto se pueden con-sultar, entre muchos otros, los siguientes textos: United States Court of Appeals for the Fifth Cir-cuit, Nº 00-10071, Pizza Hut, Inc., versus Papa John’s International, Inc.; Papa John’s USA, Inc., Septiembre 19 de 2000. - U.S. 8th Circuit Court of Appeals. United Ind. Corp. v Clorox Co. Nº 97-3492. Abril 13 de 1998 - Federal Trade Com-mission Policies on Deceptive Advertising and Advertisement Substitution by Larry D. Sharp - James E. Schatz y Paul M. Laurenza. Adver-tising Law Primer - Hall Dickler Kent Goldstein & Word. Advertising Puffery: Current Status. - Bowie Jensen, LLC, Advertising Law.



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– CLOROX ES MEJOR.– AXION ES EL VERDADERO ARRAN-

CAGRASA.– NO HAY NADA MEJOR QUE FAB.– COSTEÑA ES MAS.– CLUB COLOMBIA. PERFECTA. – AGUA CRISTAL. EL AGUA DE VIDA.– AGUILA. MI NUMERO 1.– AGUILA, SIN IGUAL Y SIEMPRE

IGUAL.– SPEED STICK, 110% DE PROTEC-

CION.– SPEED STICK, INSUPERABLE PROTEC-

CION EN SECO.– NOSOTRAS DIA A DIA, MEJOR PRO-

TECCION.– PALETTE. TU MEJOR ELECCION EN

COLOR.– CONZASONI. UNA PASTA DE VER-

DAD.– ALPINA. EL SABOR ORIGINAL DE LA

AVENA.– SI ES QUAKER SE TE NOTA.– COLANTA. SABE MAS.– SQUASH. PERFECTA HIDRATACION;

MEJOR SABOR.

Es imposible probar que Clorox, Fab, Noso-tras, Palette y Squash sean los mejores pro-ductos existentes en sus categorías, sobre todo cuando no se presenta una referencia temporal o espacial al respecto; tampoco es literalmente cierto que Axión sea el único y verdadero arrancagrasa y que los compe-tidores no lo sean; no es cierto que Club Colombia sea perfecta, ni que Speed Stick brinde 110% de protección o que sea in-superable; tampoco es cierto ni comproba-ble que la avena Quaker se te note, o que Alpina tenga el sabor original de la avena. No obstante lo anterior, ningún consumidor se ha sentido engañado por dichas frases, o ha solicitado al anunciante que pruebe su contenido. Lo anterior, por una razón sen-cilla: no son tomadas en serio, no guían la decisión de compra y no engañan a nadie. Lo que es más, el consumidor las espera. Si los anunciantes citados no utilizarán esas frases, utilizarían otras similares en las que

también alabarían sus productos, pues esa es una actitud natural en publicidad.

En consecuencia, si bien no existe prueba de que nadie esté feliz con su servicio celular, o que quienes accedan o vayan a acceder a las ofertas de Colombia Móvil vayan a ser felices, tales afirmaciones no requieren ser probadas, pues corresponden a la opinión subjetiva del anunciante y, en tal medida, no guían la decisión de compra del usuario y no lo induce a engaño.

Por lo anterior y tras analizar los hechos cuestionados exclusivamente con base en el marco jurídico que fija el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, se concluye que la campaña publicitaria objeto del presente proceso no induce a engaño al consumidor y, por lo tanto, no infringe el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

En virtud de lo expuesto,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. No acceder a la pretensión de la demandante.

Artículo 2º. Notificar personalmente el con-tenido de la presente providencia al doctor José Orlando Montealegre Escobar, en su calidad de apoderado de las sociedades Comunicación Celular S. A. –Comcel S. A.–, Occidente y Caribe Celular Occel S. A. y Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S. A. del Caribe S. A. y al doctor Martín Carrizosa Calle, apoderado especial de la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, o a quienes hagan sus veces, entregándoles copia de la misma e informándoles que contra esta procede recurso de apelación interpuesto por escrito y con presentación personal, ante el Superintendente de Industria y Co-mercio para ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el acto de notificación, o dentro de los tres (3) días siguientes de la misma.



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Dada en Bogotá, D. C., a 13 de enero de 2004.


Notificaciones:

DoctorJOSE ORLANDO MONTEALEGRE ESCO-BARc. c.19335765 de BogotáCarrera 14 Nº 93 B -32, Oficina 404

ApoderadoComunicación Celular S. A. –Comcel S. A.–, Occidente y Caribe Celular Occel S. A. y Empresa Regional de Comunicaciones Celulares de la Costa Atlántica S. A. del Ca-ribe S.A.DoctorMARTIN CARRIZOSA CALLEc. c. 79281089Carrera 9ª Nº 74-08, Oficina 305ApoderadoColombia Móvil S. A., ESP.

RESOLUCION No. 1003311 DE MAYO DE 2004


por la cual se impone una sanción y se imparte una orden administrativa.

El Superintendente de Industria y Comer-cio, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que el 24 de febrero de 2004, el doctor Darío Arango Díez, en su cali-dad de representante legal de la Sociedad Bellsouth Colombia S. A., radicó ante esta Superintendencia un escrito a través del cual presentó denuncia formal en contra de la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, por considerar que la publicidad efectuada

en dos avisos publicados el 20 de febrero de 2004 en las páginas 1-9 del periódico El Tiempo y 13 del diario Portafolio en la que señala que “OLA es la compañía de telefo-nía móvil con mejores ingresos por cliente”, contiene, de una parte, información que no es cierta, con lo cual se infringe el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 y, de otra, cons-tituye “Propaganda comercial comparativa’ que incluye afirmaciones incorrectas y falsas” desconociendo lo preceptuado en el nume-ral 2.1.2.6 de la Circular Unica, modificada por la Circular Externa número 11 de 2002, razones por las cuales solicita que se ordene la corrección de la misma con amparo en lo normado por el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982. Sustentó su queja en los siguientes términos:

En primer lugar, cuestiona el señalamien-to que Colombia Móvil S. A., ESP, hace en la publicidad cuestionada respecto de la fuente de los datos relacionados con “Otros Operadores”, por cuanto dentro de la infor-mación que los prestadores de servicios de telefonía móvil están obligados a reportar trimestralmente al Ministerio de Comunica-ciones no se encuentra el ítem denominado ARPU52, equivalente al promedio de ingre-so por usuario, a lo que se suma el hecho de que con los datos efectivamente aportados a dicha entidad no es posible calcular de manera exacta el mencionado promedio, “...ya que para efectuar la correspondiente operación, de acuerdo con la metodología utilizada por la industria de telefonía móvil, intervienen variables que no se encuentran incluidas en los informes trimestrales...”.

Advierte, asimismo, que la fórmula em-pleada por Colombia Móvil S. A., ESP, para calcular el total de “OLA Real” es diferen-te de la utilizada para “Otros Operadores”, inconsistencia a partir de la cual concluye

52 ARPU es la sigla en inglés (Average Revenue per User) que corresponde al promedio de in-greso por usuario.



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que “... los resultados obtenidos respecto de cada concepto no son comparables e in-duce (sic) a error respecto de la situación de cada operador en el mercado”.

Agrega que en las publicaciones materia de cuestionamiento no se advierte sobre el tipo de promedio aplicado para calcular el ARPU respecto de “Otros Operadores”, ni se indica a qué período corresponden los datos suministrados, “Lo cual distorsiona el ejercicio comparativo, desconociendo los postulados previstos en la Circular Externa SIC número 11 de 2000 (sic) en relación con la propaganda comercial comparativa”.

Frente a la información publicada en la pá-gina web www.ola.com.co, precisa que allí se indica que la fuente de la información es el Ministerio de Comunicaciones y que los datos suministrados corresponden al “Primer Trimestre de 2003”, lo que de ser cierto conllevaría que “... el ejercicio com-parativo no responde a la realidad, toda vez que para el primer trimestre del año 2003 la Empresa Colombia Móvil S. A., ESP, no estaba en operación muchos menos estaba prestando el servicio de PCS”.

Finalmente, destaca que el total del prome-dio de ingresos por usuario correspondiente a “Otros Operadores” es de $29.000.00 en las publicaciones en prensa, en tanto que el mismo dato incluido en el anuncio del portal de internet es de $32.000.00, por lo que concluye que “De esta comparación se constata que los datos no coinciden, que alguno o los dos no corresponden a la rea-lidad y que evidentemente se está suminis-trando información que no es veraz”.

SEGUNDO. Que con ocasión de la denun-cia presentada por el doctor Darío Arango Díez a la que viene de hacerse referencia, con fundamento en las facultades otorgadas a esta Superintendencia por el numeral 5 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 1º de marzo de 2004 se inició, mediante la expedición de la respectiva solicitud de ex-plicaciones, la correspondiente actuación

administrativa por la presunta infracción a las normas sobre publicidad contenidas en los artículos 14 a 17 y 31 del Decreto 3466 de 1982 y en el Capítulo Segundo del Título II de la Circular Unica de esta Superinten-dencia, modificada por la Circular Externa número 11 de 2002.

Esta determinación le fue comunicada al re-presentante legal de la Sociedad Bellsouth Colombia S. A.

TERCERO. Que mediante escrito radica-do el 4 de marzo de 2004, el doctor Darío Arango Diez aportó a la presente investiga-ción copia del “... derecho de petición radi-cado el 24 de febrero de 2004 por Bellsouth Colombia S. A. ante el Ministerio de Comu-nicaciones, así como también la respuesta correspondiente emitida el 1º de marzo de 2004 por la Directora de Administración de Recursos de Comunicaciones...”, para que fueran tenidos como pruebas documentales dentro de la actuación.

A través del citado derecho de petición, la Sociedad Bellsouth Colombia S. A. solicitó al Ministerio de Comunicaciones:

“1. Determinar si la información incluida en el referido aviso es cierta, en el sen-tido de si el Ministerio de Comunicacio-nes suministró el ARPU correspondiente a ‘Otros Operadores’ así como también indicar su fuente.

2. De resultar cierto que dicha entidad en-tregó los datos antes mencionados, respe-tuosamente le solicitamos suministrarnos la información correspondiente, en virtud de la cual pudo calcular el ‘promedio de ingresos por usuario’, correspondiente a Bellsouth Colombia S. A., indicando a que período co-rresponde la información entregada.

3. De no resultar cierto que la fuente pro-viene del Ministerio de Comunicaciones, respetuosamente le solicitamos que Co-lombia Móvil S. A., ESP, proceda a rec-tificar la información suministrada en los avisos antes mencionados”.


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La respuesta suministrada por el Ministerio de Comunicaciones frente a las peticiones enunciadas anteriormente fue del siguiente tenor literal:

“1. No es cierto que el Ministerio de Co-municaciones haya suministrado el ARPU de los operadores móviles, entre otras ra-zones, porque no tiene esa información, ni ha sido solicitada.

2. Como no tenemos la información publi-cada por Colombia Móvil, ni le ha sido su-ministrada, no es procedente la pregunta.

3. Como no es cierto que la fuente de la información haya sido el Ministerio de Co-municaciones, estamos solicitando a Co-lombia Móvil S. A., proceda a rectificar la información en los diarios publicados”.

CUARTO. Que el doctor Mauricio Mesa Londoño, en calidad de representante legal de la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, a través de escrito fechado el 5 de marzo de 2004, solicitó la ampliación del plazo fijado por esta Superintendencia para atender la solicitud de explicaciones a la que se hizo referencia en el considerando segundo de esta resolución, petición que fue respondi-da favorablemente mediante comunicación del 8 de marzo de 2004 en la que se señaló el 31 de marzo siguiente como fecha límite para contestar el citado requerimiento.

QUINTO. Que mediante escrito radicado el 29 de marzo de 2004, el doctor Darío Arango Díez aportó a la presente investiga-ción copia de la comunicación enviada por el Ministerio de Comunicaciones al doctor Mauricio Mesa Londoño, en su calidad de Presidente de la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, en la que le solicitó que proce-diera a “... rectificar y aclarar (...) que la ci-tación de la fuente no ha sido el Ministerio de Comunicaciones”. Dicho documento fue allegado para que fuera tenido como prueba dentro de la actuación.

SEXTO. Que el doctor Jorge Enrique Di Ter-lizzi, en condición de apoderado especial de la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, me-

diante escrito radicado en esta entidad el 31 de marzo de 2004, respondió a la solicitud de explicaciones formulada dentro de la pre-sente actuación, en los siguientes términos:

6.1 La pieza publicitaria

6.1.1 La pieza publicitaria como parte de una campaña y el mensaje transmitido

Al referirse a la publicidad respecto de la cual se presentó la queja, señala que la misma no constituye una pieza aislada que entregue al consumidor información en forma indepen-diente, toda vez que “...hace parte de una campaña publicitaria compleja, que surge de una estrategia determinada y para la cual han sido previamente definidos un fin y un mensa-je claros”, la cual tiene como referencia: “Se-guimos Trabajando y Vamos a Cumplirte”.

Agrega que tal esquema publicitario de na-turaleza institucional surgió como una reac-ción frente a la “... campaña de denigración y desinformación...”, iniciada por terceros interesados, la cual estaba “... induciendo a los consumidores a pensar que Colombia Mó-vil estaba condenada a la desaparición, que se encontraba en graves y serios problemas financieros, que sus contratos de concesión serían objeto de declamatoria (sic) de cadu-cidad por el Ministerio de Comunicaciones”. Por lo tanto, concluye que la finalidad de la campaña lanzada por la empresa no era la de vender servicios, sino que pretendía tranquili-zar a los suscriptores y al mercado en general al transmitir “... un mensaje de compromiso, optimismo y una promesa de Colombia Móvil en el sentido de seguir trabajando por el bien-estar y la satisfacción de sus abonados”.

De lo anterior infiere que los destinatarios de la citada campaña fueron “... la totali-dad de abonados o suscriptores actuales y potenciales de los servicios de Colombia Móvil, así como ... todas aquellas personas y entidades que, sin pertenecer al grupo hu-mano antes mencionado, hubiesen recibido en forma sensible alguna parte o elemento de desinformación a la que nos hemos refe-rido anteriormente”.



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Luego de precisar cuál fue la estructura de la campaña y cuántas piezas publicitarias la integraron, concluye que por tratarse de una estrategia publicitaria institucional, el mensaje transmitido fue único: “Ola está trabajando para mejorar y, contrario a lo que algunos dicen, es una empresa finan-cieramente sana y que sigue luchando para ser mejor cada día”.

En relación con el aviso objeto de la que-ja, afirma que correspondió al publicado el 20 de febrero de 2004 dentro de la citada campaña y que en el mismo se hizo alusión en forma explícita al ingreso promedio por cliente, indicador este conocido en el me-dio de las telecomunicaciones como ARPU, respecto del cual en criterio del quejoso se habría presentado la falsedad o insuficien-cia de la información.

6.1.2 ARPU

Define el ARPU como “... una medida que corresponde al valor promedio del ingreso que una empresa recibe del consumo de cada uno de sus afiliados. En este orden de ideas, la fórmula básica para el cálculo del ARPU será igual al valor total del ingreso sobre el núme-ro de usuarios.”. Refiere, en consecuencia, la siguiente fórmula, “Donde (I) corresponde al valor total de los ingresos y (n) al número total de usuarios del sistema”:

ARPU =

De otra parte, sostiene que el ARPU no es un criterio relevante para un consumidor promedio, por cuanto nadie lo consulta en forma previa a adquirir o contratar un ser-vicio de telecomunicaciones. Agrega que este indicador es importante, por ejemplo, para un inversionista interesado en la ad-quisición de una empresa de telecomuni-caciones, “...pero para nada sirve a un con-sumidor común de los servicios, más que para saber, como lo pretendió la campaña, que el estado financiero de mi representada es saludable”.

Cálculo del ARPU

Precisó el doctor Di Terlizzi que los méto-dos para calcular el ARPU variaron entre su representada y los llamados “Otros Opera-dores”, puesto que respecto de Colombia Móvil los datos se extrajeron de sus propios resultados, mientras que en el caso de “los otros operadores”, dichos datos se deriva-ron de la información reportada al Ministe-rio de Comunicaciones y correspondían a un promedio de los resultados de las dos empresas que pertenecen al sector, es decir que, al tratarse de entidades con “caracte-rísticas desiguales, tales como el término de permanencia en el mercado y el origen de los datos”, la forma para calcular el indica-dor debía necesariamente ser diferente. Sin embargo advierte, que la utilización de una metodología diferente no impide el cálculo del ARPU, en tanto que es un indicador que surge de la división de los ingresos entre el número total de usuarios.

En cuanto al período para el cual fue calcu-lado el ARPU de los “Otros Operadores”, advierte que corresponde al último trimes-tre de 2003 y aclara que la referencia al “Primer Trimestre de 2003” publicada en la página web www.ola.com.co “...no es correcta y corresponde a un error de publi-cación que se suma a la no corrección de unos datos en el web site por parte de la firma de mantenimiento y hospedaje de la página”. Asimismo, manifiesta que dicho error fue cometido por un tercero, pese al cuidado y diligencia asumidos por Colom-bia Móvil S. A., ESP, en la remisión de la in-formación, lo que explica que el error sólo se registrara en la página web y no en las publicaciones en prensa; en consecuencia, no puede sancionarse a una sociedad por un acto involuntario y excepcional, como es la comisión de un error de digitación de un tercero encargado del manejo y adminis-tración de una página web.

De otra parte, manifiesta que si bien es cier-to que el Ministerio de Comunicaciones no solicita “el ARPU” dentro de la información


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que requiere periódicamente a los operado-res móviles, ello no impide que, con fun-damento en los datos que sí requiere y que por su naturaleza son públicos, cualquier persona pueda calcular dicho indicador. Sobre el particular, señala que los operado-res de telefonía móvil deben reportar el va-lor conocido como “contraprestación” que equivale al 5% del valor del ingreso total, cifra a partir de la cual, mediante una sim-ple operación aritmética, se puede inferir el 100% del ingreso. En tal sentido, la in-exactitud del dato solo estaría dada por un erróneo reporte de las cifras suministradas al Ministerio, organismo citado como base de la información del ARPU dado que los indicadores necesarios para su cálculo (in-gresos/ usuarios) fueron obtenidos allí.

En adición, indica que las mediciones corres-pondieron a períodos de tiempo iguales (un mes), aunque difiere el mes tomado como referente. Asimismo, indicó que para efectos de calcular el porcentaje de participación de mercado de su representada, se tomó una pro-yección del número de usuarios de Colombia Móvil S. A., ESP, con corte a 31 de enero de 2004 y se dividió por el número total de usua-rios del mercado en el 2003, según reporte del Ministerio de Comunicaciones.

6.2 Conductas denunciadas no se enmar-can dentro de las previsiones del Decreto 3466 de 1982

Señala el doctor Di Terlizzi, en primer lugar, que las normas que constituyen el funda-mento esencial de la queja “... tienen por objeto la defensa de los consumidores fren-te a los errores y falsos convencimientos a que pueden verse conducidos por una pu-blicidad mentirosa, falaz o confusa, especí-ficamente referida al producto anunciado u ofrecido”. Agrega que tal es la finalidad tanto de la Circular Externa número 11 de 2002 proferida por esta Superintendencia, como de las disposiciones contenidas en los artículos 14 a 17 y 31 del Decreto 3466 de 1982. Recuerda que en el presente caso quien presentó la queja fue un competidor

y no un consumidor y, en adición, que la publicidad no está referida al servicio, lo que le permite concluir que los presupues-tos exigidos por las normas citadas no se cumplen, pues no se induce a engaño a los consumidores ni la información cuestiona-da se refiere a los componentes y propieda-des del servicio.

Adicionalmente, advierte que es igualmen-te inaplicable el inciso segundo del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, relacionado con bienes sometidos a registro, por cuanto la publicidad no está referida a productos ni a servicios.

De otra parte, reitera que el mensaje trans-mitido al consumidor es claro y se refiere a que la compañía está trabajando para mejo-rar y que es financieramente sana. Cita, en relación con el tema del mensaje y su es-tudio, apartes de lo aseverado por esta Su-perintendencia en el trámite radicado con el número 03069417, donde se afirma que lo importante de un anuncio publicitario es el mensaje que se transmite.

Descarta la aplicación de los artículos 15, 16 y 17 del Decreto 3466 de 1982, por cuanto regulan aspectos especiales de la propaganda comercial, razón por la cual no guardan relación alguna con la publicidad materia de investigación.

En torno a lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 3466 de 1982, expresa que dicha disposición establece la responsabilidad del productor cuando el contenido de la propa-ganda comercial de sus productos no co-rresponda a la realidad, lo que no se dio en el presente caso, toda vez que “...el aviso en estudio sí correspondió a la realidad. Los mensajes enviados con la campaña publi-citaria (...) fueron debidamente recibidos y asimilados por el público consumidor”.

Percepción del consumidor promedio

Luego de hacer algunas precisiones con-ceptuales sobre el consumidor en general, acude a una cita del Tribunal de Justicia de



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la Comunidad Andina para indicar lo que debe entenderse por consumidor promedio en el momento de valorar los posibles efec-tos engañosos de la publicidad.

Sobre el particular, llama de nuevo la aten-ción sobre el hecho de que la queja que motivó la presente actuación no haya sido presentada por un consumidor, sino por un competidor, que no se encuentra en la con-dición del consumidor promedio y agrega que en todo caso el contenido de la publi-

cidad no tenía como destinatarios a los con-sumidores, quienes no toman en cuenta el ARPU en el momento de elegir un operador móvil para la prestación del servicio.

Séptimo. Que en relación con los argumen-tos expuestos por la sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, este Despacho efectúa las siguientes precisiones:

7.1 La pieza publicitaria objeto de la de-nuncia

En relación con la fuente de la información del indicador conocido como ARPU, este Despacho ha establecido que si bien la fuente directa no fue el Ministerio de Co-municaciones, es posible, a partir de los datos que reposan en el mencionado orga-nismo, efectuar el correspondiente cálculo. Asimismo, ha quedado comprobado que la diferencia entre las cifras en la publicación por internet y las de la prensa tuvo origen en un error cometido por el administrador de su portal en internet, el cual emitió la correspondiente certificación, como puede apreciarse en el Anexo número 6 de la res-puesta a la solicitud de explicaciones.

No obstante lo anterior, es claro que la so-ciedad investigada determinó su promedio de ingresos por usuario y el de “otros ope-radores”, comparando datos que no eran susceptibles de ser confrontados. En efecto, y así lo reconoció sin ambages la sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, en su respuesta a la solicitud de explicaciones, el lapso to-mado como referente para calcular su pro-pio ARPU no fue el mismo utilizado para los restantes operadores móviles, sino que se contrajo al mes de enero de 2004, de donde esta Superintendencia infiere que procedió a comparar en la publicidad cuestionada cifras que no eran susceptibles de ser con-


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frontadas en un plano de igualdad, por co-rresponder a espacios de tiempo distintos.

Si lo anterior no fuera suficiente, el apode-rado de la investigada reconoce y acepta expresamente que las fórmulas y métodos empleados para obtener el mencionado in-dicador (ARPU) de Colombia Móvil S. A., ESP, fueron diferentes de los utilizados para los otros operadores móviles, a tiempo que se tomaron en cuenta, como base, datos igualmente disímiles. En efecto, sostiene que “A efectos del cálculo correspondiente al porcentaje de participación de mercado de Colombia Móvil, se tomó una proyección del número de usuarios totales del mercado en el 2003, reportados oficialmente por el Ministerio de Comunicaciones”.

Se colige, en consecuencia, que la sociedad investigada empleó una publicidad compa-rativa valiéndose de resultados que no eran equiparables, tal como viene de precisarse, infringiendo así los preceptos contenidos en el Decreto 3466 de 1982, cuyo examen se abordará más adelante.

Ahora bien, ha sido recurrente el apoderado de la sociedad investigada al señalar que la pieza publicitaria hacía parte de una cam-paña orientada al fortalecimiento de la ima-gen corporativa, que no inducía a error a los consumidores porque no estaba dirigida a ellos ni se refería al servicio prestado por la compañía, lo que sustenta en el hecho de que un consumidor promedio no valora las cifras arrojadas por el ARPU en el momento de elegir al operador con el que va a contra-tar el servicio de telefonía móvil.

Debe precisarse a ese respecto que resulta innegable, como la propia investigada lo admite cuando afirma que eran destinata-rios de la campaña los suscriptores actuales y potenciales de sus servicios, que la propa-ganda comercial estaba dirigida al público en general y no a un sector en particular, de lo cual se desprende que son receptores de la misma quienes estén interesados en sus-cribir contratos de prestación de servicios

de telefonía móvil, los que naturalmente podrían ser influenciados por el contenido de la pieza publicitaria materia de estudio.

En ese orden de ideas, concluye este Des-pacho (i) que el ARPU –por ser un indica-dor– carece de veracidad por haber sido obtenido bajo diferentes parámetros, (ii) que la pieza publicitaria sí estaba destinada a potenciales suscriptores del servicio, y (iii) que, en consecuencia, la misma induce o puede inducir a error.

De otra parte, la afirmación según la cual el ARPU es un factor que no es tenido en cuenta por los consumidores, no es de re-cibo por parte de este Despacho. En efecto, el situar a Colombia Móvil S. A., ESP, como el operador móvil con el mejor ingreso pro-medio por usuario está inequívocamente orientado a transmitir a los consumidores un mensaje sobre la conveniencia de con-tar con sus servicios, motivo por el cual no puede pretenderse que tal publicidad no esté relacionada con el servicio prestado por la sociedad investigada, a pesar de que tal vínculo no sea directo.

Y es que, en el caso sub examine, se está frente a una modalidad publicitaria que doctrinalmente ha sido definida como Pu-blicidad de tono excluyente, en la cual el anunciante no establece una comparación directa entre los servicios ofrecidos por él y los de sus competidores, sino que se limita a destacar su posición de preeminencia en el mercado en forma general o en relación con un aspecto concreto, tal como acon-teció en el presente evento al compararse el ingreso promedio por usuario. Es claro, además, que en esta modalidad publicitaria se encuentra implícita tanto la comparación con otros competidores como con los bie-nes o servicios ofrecidos, según lo ha seña-lado la doctrina:

“... todo anuncio de tono excluyente conlle-va necesariamente referencias comparativas a los restantes competidores. En efecto, toda afirmación de una posición de preeminen-



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cia en el mercado implica una referencia indirecta a los competidores frente a los cuales el anunciante afirma tener aquella posición.

“Quien afirma que la empresa es la más gran-de o la mejor, o que sus productos son los más baratos o los más vendidos, afirma al mismo tiempo que las empresas competidoras son más pequeñas o peores, o que sus productos son más caros o se venden menos”53.

Se advierte así que el mensaje contenido en la publicidad comparativa (de tono ex-cluyente) está relacionado con el servicio prestado por el anunciante, lo que sin lugar a dudas conlleva la aplicación válida del ar-tículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

7.2 Conductas denunciadas frente a los pre-ceptos contenidos en el Decreto 3466 de 1982

Al solicitar explicaciones a la sociedad Co-lombia Móvil S. A., ESP, esta Superintenden-cia invocó las disposiciones sobre informa-ción y publicidad contenidas del Decreto 3466 de 1982 que, con base en la queja presentada, hubieran podido resultar vulne-radas. Ahora bien, confrontada la queja, la contestación de la investigada y el conjunto de normas presuntamente violadas, se coli-ge que la infracción por la cual se procede en el presente evento se contrae al desco-nocimiento de lo normado por el artículo 14 del mencionado decreto, derivándose de ello la responsabilidad correspondiente en los términos del artículo 32 ibídem.

En efecto, el inciso primero del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 prescribe:

“Artículo 14. Marcas, leyendas y propagan-da. Toda información que se dé al consumi-dor acerca de los componentes y propieda-des de los bienes y servicios que se ofrez-

can al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fa-bricación, los competentes, los usos, el volu-men, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

(...)”.

Y es que la comparación hecha en relación con el promedio de ingresos por usuario desconoció las reglas mínimas que debe observar la publicidad comparativa, tal como lo ha señalado esta Superintendencia en su Circular Unica:

“2.1.2.6 Propaganda comercial comparativa

Se entiende por propaganda comercial com-parativa aquella en la cual se alude explíci-ta o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un compe-tidor de forma que se realice una confron-tación entre la actividad, las prestaciones mercantiles, servicios o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero. La comparación o confrontación no podrá re-ferirse a extremos que no sean análogos, ni comprobables, ni utilizar indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omitir las verdaderas. (Negrillas fuera de texto).

(...)”.

Visto lo anterior, es claro que la instrucción que viene de trascribirse desarrolla el pre-cepto contenido en el artículo 14 del De-creto 3466 de 1982 y, en consecuencia, su violación deviene en un desconocimiento directo de lo allí preceptuado.

En el caso en estudio, resulta indiscutible la vulneración de la disposición por parte de Colombia Móvil S. A., ESP, puesto que en la publicidad comparativa materia de la presen-te investigación se comparó explícitamente a esta empresa con los restantes operadores de

53 La Publicidad Comparativa. Tato Plaza, Anxo: Ed. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Socia-les S. A. Madrid, 1996, p. 50.


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telefonía móvil, refiriéndose a extremos que no son análogos a tiempo que se utilizaron indicaciones incorrectas y falsas.

Y es que no puede calificarse de otro modo el hecho de que se calculara un indicador objetivo como lo es el promedio de ingre-sos por usuario (ARPU), situando los resul-tados en plano de igualdad y confrontán-dolos para señalar que el más alto y mejor corresponde a Colombia Móvil S. A., ESP, cuando los datos, períodos de tiempo te-nidos en cuenta, así como los métodos y fórmulas para la realización del cálculo no fueron los mismos para la totalidad de los sujetos comparados.

Octavo. Dosificación de la sanción

Se encuentra establecida, como quedó visto, la violación de lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, en consonan-cia con la instrucción contenida en el nume-ral 2.1.2.6 de la Circular Unica, modificada por la Circular Externa número 11 de 2002 y, en consecuencia, de acuerdo con lo pre-visto por el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982 en concordancia con el párrafo “a” del artículo 24 ibídem, se impondrá a la Socie-dad Colombia Móvil S. A., ESP, una sanción pecuniaria en favor de la Nación.

Ahora bien, como quiera que al tenor del artículo 36 del Código Contencioso Admi-nistrativo, las decisiones de carácter discre-cional que adopte la Administración deben ser adecuadas a los fines de las normas que las autorizan y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, la multa por im-poner se fija en la suma de veinticinco mi-llones sesenta mil pesos ($25.060.000.00), equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes, monto al que se llega luego de analizar la naturaleza de la infracción, los medios empleados para la divulgación de la publicidad engañosa y el correlativo número potencial de destinata-rios de la misma.

En mérito de expuesto, este Despacho

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. Imponer a la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, una sanción pecuniaria por la suma de veinticinco mi-llones sesenta mil pesos ($25.060.000.00), equivalente a setenta (70) salarios mínimos mensuales legales vigentes, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.

Parágrafo. El valor de la sanción pecunia-ria que por esta resolución se impone de-berá consignarse en efectivo o cheque de gerencia en el Banco Popular, Cuenta Nº 050-00110-6 Código Rentístico Nº 03 o a nombre del DTN - Superintendencia de Industria y Comercio, NIT Tesoro Nacional 899.999.090. En el recibo deberá indicarse el número del expediente y el número de la presente resolución. El pago deberá acredi-tarse ante la pagaduría de esta Superinten-dencia, con el original de la consignación, dentro de los cinco (5) días hábiles siguien-tes a la ejecutoria de esta resolución.

ARTÍCULO 2º. Ordenar a la Sociedad Co-lombia Móvil S. A., ESP, que proceda, den-tro del término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de esta resolución, a retirar de su portal en internet la propagan-da comercial materia de la presente inves-tigación.

ARTÍCULO 3º. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al doctor Jorge Enrique Di Terlizzi, en su ca-lidad de apoderado especial de la Sociedad Colombia Móvil S. A., ESP, y al doctor Larry Smith, en calidad de representante legal de la Sociedad Bellsouth Colombia S. A., en-tregándoles copia de la misma e informán-doles que procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días si-guientes a su notificación.


Dada en Bogotá, D. C., a 11 de mayo de 2004.



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Notificaciones:

Doctor Jorge Enrique Di TerlizziApoderado especialColombia Móvil S. A., ESPNIT 830.114.921 Carrera 9ª Nº 74-08 Oficina 305Bogotá, D. C.Doctor Larry SmithRepresentante legal de la Compañía Bell-south Colombia S.A.NIT 830.037.330Calle 100 Nº 7-33Bogotá, D. C.

RESOLUCIÓN No. 31961DEL 21 DE NOVIEMBRE DE 2003


Por la cual se archiva una actuación administrativa


En ejercicio de sus facultadeslegales y en especial las

conferidas por los Decretos 2153 de 1992, 3466 de 1982, 1130 de 1999, y

CONSIDERANDO

PRIMERO. Que el 26 de febrero de 2003, el señor César Augusto Rodríguez Martínez radicó un escrito ante esta Superintenden-cia, mediante el cual denunció la presunta infracción de las normas que proscriben la publicidad engañosa así como la informa-ción insuficiente, por parte de la compañía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., toda vez que contrató un plan sin límite de minutos a pesar de lo cual el servicio fue suspendido por haber sido superado el cupo de crédito fijado por la empresa para el suscriptor, del cual éste dijo no haber sido informado en ningún momento.

SEGUNDO. Que con fundamento las fa-cultades otorgadas a esta Superintendencia

por el numeral 4 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 y el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, el 14 de abril de 2003 se inició, mediante la expedición de la respec-tiva solicitud de explicaciones, una inves-tigación administrativa de carácter general en contra de la sociedad Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., por la presunta infracción de lo dispuesto en los artículos 7.1.3 y 7.6.2 de la Resolución No. 87 de 1997 proferida por la Comisión de Regu-lación de Telecomunicaciones, CRT, tal como fue modificada por la Resolución No. 575 de 2002, igualmente emitida por dicho ente regulador, así como en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982.

TERCERO. Que mediante escrito radicado el 15 de mayo de 2003, el doctor Lucio En-rique Muñoz, en su calidad de primer su-plente del representante legal de la empresa Comunicación Celular S. A. Comcel S. A., atendió la solicitud de explicaciones, pre-cisando en primer lugar el fundamento y el objeto del cupo o límite de crédito en los “Planes Abiertos”. A renglón seguido, se re-firió al tema de la suficiencia y oportunidad de la información al suscriptor sobre la exis-tencia del cupo o límite de crédito, como a continuación se transcribe:

“2) Cuáles son los mecanismos, procedi-mientos o prácticas empleadas para poner en conocimiento de los suscriptores tanto la existencia de los citados límites o cupos de crédito como sus cuantías individuales, anexando los respectivos soportes de carác-ter probatorio.

Al momento de realizar la venta, se infor-ma al usuario del cupo o límite de crédito a través de: (i). Contrato de Prestación de Servicios de Telefonía Móvil Celular, cláu-sula décima. Adjunto copia del contrato de prestación de servicios del señor Rodríguez. (ii). Solicitud de Servicio del Contrato de Prestación de Servicios existe un espacio en donde se coloca el valor correspondiente al cupo o límite de crédito que fue asignado por el área de Cartera al usuario depen-


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diendo del tipo de Plan Abierto en el cual se encuentre adscrito. En el caso que nos ocupa, el área de Cartera fijó para el señor Rodríguez un cupo de crédito por valor de $70.000 para el Plan Libre 100, el cual fue aceptado expresamente por el usuario al momento de firmar la solicitud de servicio. Adjunto copia de la solicitud de servicio.”

Finalmente, señaló que la cláusula décima del contrato contempla la posibilidad de que el operador suspenda el servicio una vez consumido el cupo o límite de crédito por parte del suscriptor. Frente al caso par-ticular del señor César Augusto Rodríguez Martínez, precisó cómo superó el límite de su crédito razón por la cual le fue suspendi-do el servicio.

CUARTO: Que con fundamento en los ar-gumentos expuestos por la sociedad Comu-nicación Celular S. A. Comcel S. A. y aqué-llos esgrimidos por el señor César Augusto Rodríguez Martínez en su denuncia, impera hacer el siguiente análisis:

En primer lugar, debe reiterarse que la pre-sente investigación se inició por la presunta infracción a las normas contenidas tanto en la regulación vigente como en el estatuto de protección al consumidor, relacionadas con la obligación que tienen los prestadores de un servicio no domiciliario de telecomuni-caciones de suministrar información veraz y suficiente a sus suscriptores respecto de las condiciones y características del contrato, en particular acerca de la existencia de un cupo o límite de crédito y las consecuen-cias derivadas de su agotamiento.

Así las cosas, con fundamento en los ele-mentos de juicio aportados al expediente tanto por el denunciante como por el in-vestigado, ha de establecerse si el operador suministra información sobre tal aspecto a sus suscriptores y, de ser así, la exactitud y suficiencia de la misma.

En este sentido, es conveniente precisar que el primer canal empleado por el prestador del servicio para enterar a los potenciales

suscriptores respecto de la existencia de un límite o cupo de crédito y la posibilidad de que el servicio sea suspendido como con-secuencia de su agotamiento, se encuentra en la solicitud de servicio (Folio 28) que el interesado debe diligenciar en forma previa a su vinculación.

Una segunda vía, igualmente utilizada por el operador para lograr el propósito seña-lado, se encuentra en el contrato de pres-tación de servicios de telefonía móvil celu-lar que suscribe el cliente (Folios 19 y 30), en donde consta dentro de su clausulado la existencia del cupo o límite de crédito así como su aceptación expresa por parte del suscriptor y, de igual modo, se advierte sobre la facultad de que goza la compañía para suspender el servicio una vez que se consuma dicho cupo. En efecto, en la cláu-sula décima del contrato de prestación de servicio se establece:

“DÉCIMA: CUPO DE CRÉDITO: COMCEL podrá otorgar a EL SUSCRIPTOR, en la for-ma y condiciones que se explicarán más adelante, un cupo o límite de crédito con-tra el cual EL SUSCRIPTOR podrá utilizar EL SERVICIO. EL SUSCRIPTOR entiende y acepta que el referido cupo o límite de cré-dito que se establezca, será el límite máximo por el cual COMCEL prestará EL SERVICIO. COMCEL comunicará por escrito a EL SUS-CRIPTOR los aumentos o disminuciones que introduzca al cupo o límite de crédito. En el evento en que EL SUSCRIPTOR haya utilizado íntegramente su cupo de crédito, COMCEL podrá suspender EL SERVICIO in-definidamente mientras EL SUSCRIPTOR no pague o garantice, a satisfacción de COM-CEL, las sumas adeudadas. (…).”

Ahora bien, ninguna duda surge entonces respecto de la existencia real de informa-ción suministrada por el operador a los sus-criptores, en torno a la existencia del cupo o límite de crédito y la posible suspensión del servicio una vez que se produzca su agota-miento. Siendo esto así, como en efecto lo es, resta valorar por parte de este Despacho la suficiencia de la misma.



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En cuanto atañe a la información general relacionada con la existencia de un cupo o límite de crédito y los efectos que genera su consumo integral, no existe duda alguna para esta Delegatura respecto de su exacti-tud, claridad y suficiencia, puesto que la re-dacción de la cláusula contractual transcrita en precedencia es perfectamente diáfana al referirse a tales aspectos.

En relación con la cuantía del mencionado cupo de crédito, ha de precisarse que su se-ñalamiento en pesos en la solicitud de ser-vicio (Folio 28), es clara y desde todo punto de vista suficiente para que el suscriptor se de por enterado del monto del límite de consumo, sin que se ofrezca necesaria nin-guna información adicional, salvo en aque-llos eventos en que se produzca su modifi-cación durante la ejecución del contrato.

Resta, entonces, hacer una última precisión respecto de la presente investigación, re-ferida al carácter general de la misma. En efecto, si bien es cierto se ha venido ana-lizando la existencia y características de la información suministrada por el operador acerca de la existencia de un cupo de cré-dito, su cuantía y las consecuencias de su agotamiento, con fundamento en la piezas allegadas al expediente en relación con el caso particular del señor César Augusto Ro-dríguez Martínez, no lo es menos que tales documentos corresponden a formatos gene-rales empleados por la compañía Comuni-cación Celular S. A. Comcel S. A., razón por la cual es posible predicar el cumplimiento de las disposiciones contenidas tanto en la regulación vigente como en el estatuto de protección al consumidor, relacionadas con la obligación que tienen los prestadores de un servicio no domiciliario de telecomuni-caciones de suministrar información veraz y suficiente a sus suscriptores respecto de las condiciones y características del contrato, en particular acerca de la existencia de un cupo o límite de crédito y las consecuen-cias derivadas de su agotamiento.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Archivar la presen-te actuación administrativa adelantada en contra de la sociedad Comunicación Celu-lar S. A. Comcel S. A., por las razones ex-puestas en la anterior parte motiva.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente deci-sión administrativa al doctor Adrián Efrén Hernández Urueta, en su condición de re-presentante legal de la sociedad Comunica-ción Celular S. A. Comcel S. A., o a quien haga sus veces, quien para el efecto puede ser citado en la calle 90 No. 14 – 37 de esta ciudad, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella procede el re-curso de reposición interpuesto ante el Su-perintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.

ARTÍCULO TERCERO: Notificar perso-nalmente el contenido de la presente deci-sión administrativa al señor César Augusto Rodríguez Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.903.670 de Bogotá, en su condición de denunciante, quien para el efecto puede ser citado en la calle 96 No. 28 – 40, interior 1, apartamen-to 404, en esta ciudad, entregándole copia de la misma e informándole que contra ella procede el recurso de reposición interpues-to ante el Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor en el acto de notificación o dentro de los cinco (5) días siguientes.



SAMUEL DÍAZ ESCANDÓNSuperintendente Delegado para


Notificaciones:

Sociedad: Comunicación Celular S. A. Comcel S.A.


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NIT: 800.153.993-7Presidente: Adrián Efrén Hernández UruetaDirección: Calle 90 No. 14 - 37Ciudad: Bogotá, D. C.Señor: César Augusto Rodríguez MartínezCédula: 79.903.670 de BogotáDirección: Calle 96 No. 28 – 40, interior 1, apartamento 404Ciudad: Bogotá, D. C.

RESOLUCION No. 3190720 DE NOVIEMBRE DE 2003


por la cual se resuelve un recursode apelación.

El Superintendente Delegado parala Protección del Consumidor, en ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas por el artículo 17 del Decreto 2153 de 1992, el artículo 40 del Decreto

1130 de 1999, artículo 50 y siguientes del Código Contencioso Administrativo

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Que la señora Michelle Rodrí-guez Cardona celebró contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular con el operador Bellsouth Colombia S. A., asignán-dole la línea celular número 3157158268;

SEGUNDO. Que la señora Michelle Rodrí-guez Cardona, el día 4 de febrero de 2003, presentó ante el operador de telefonía mó-vil celular Bellsouth Colombia S. A., una re-clamación en el siguiente sentido:

“... (...) supuestamente adquirí el servicio te-lefónico el día 14-01-2003 (...) me permito manifestar mi deseo de no continuar con el servicio teniendo en cuenta que adquirí el mismo el 14-01-03 y hasta la fecha no exis-te (...) los intermediarios que me vendieron el servicio no son claros de por qué me sus-pendieron el mismo ni expidieron copias del contrato, falta verificación de datos (...) por el incumplimiento en la prestación del

servicio solicito me sea devuelto mi dinero que cancelé sin consumir el servicio y asi-mismo, dar por terminado el presente con-trato (...) ...”.

TERCERO. Que el día 4 de febrero de 2003, el operador celular Bellsouth Colom-bia S. A. mediante Comunicación número 122763, dio respuesta a la precitada peti-ción en los siguientes términos:

“... El contrato de prestación de servicio de telefonía móvil celular que corresponde a la línea en mención fue suscrito por usted el 14/01/03 con cláusula de permanencia mí-nima de un año, lo cual indica que solo has-ta la fecha de corte siguiente a la fecha de terminación del contrato, es decir hasta el 12/02/04, podrá hacerse efectiva la cance-lación del servicio sin incurrir en sanciones por terminación anticipada del contrato.

Teniendo en cuenta lo anterior su solicitud no es procedente y por lo tanto lo invita-mos a reconsiderar su intención de cancelar nuestro servicio, para lo cual le sugerimos comunicarse con nuestra línea gratuita de servicio al cliente...”.

CUARTO. Que el día 20 de febrero de 2003, la señora Michelle Rodríguez Car-dona presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la precitada decisión en la que manifiesta lo siguiente:

“...(...) Manifiesta esta empresa que con el solo hecho de haber suscrito el contrato, ya estoy sujeta a ustedes, sin importar las obli-gaciones que ustedes tienen para conmigo, y a la vez vulnerar todos los beneficios que trae intrínsecamente el respectivo contrato. Contrato este que desconozco, por el tan mal servicio prestado por esta empresa de telecomunicaciones, que ni copia original del contrato son capaces de expedirle al cliente (...) la anterior afirmación la hago con conocimiento de causa porque desde que supuestamente adquirí el servicio (...) cancelando en efectivo ese mismo día no



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ha salido ni entrado una sola llamada del celular a mí asignado (...)...”.

QUINTO. Que el día 13 de marzo de 2003, mediante Comunicación número 200203-036770-CBQC, el operador Bellsouth Co-lombia S. A. dio respuesta al recurso impe-trado en los siguientes términos:

“...(...) Queremos informarle que en efecto la línea celular se encuentra suspendida to-talmente desde el 16 de enero de 2003, por verificación de datos, razón por la cual no han salido ni entrado llamadas (...) la sus-pensión por verificación de datos es un pro-cedimiento para evitar que personas dife-rentes del suscriptor hagan uso indebido de la línea creada para bienestar del cliente (...) teniendo en cuenta la fecha de suspensión de su línea se realizó un ajuste en el cargo básico facturado, y a la fecha presenta un saldo a favor por valor de 40.246 pesos (...) para proceder a la rehabilitación de la línea celular le recomendamos dirigirse a cual-quier centro de ventas y servicios y diligen-ciar el formulario correspondiente (...)...”.

SEXTO. Que con fecha julio 16 de 2003, la señora Michelle Rodríguez Cardona, pre-senta un escrito ante el precitado operador, en el que reitera los motivos de inconformi-dad y hace la siguiente aclaración:

“1. En este escrito la Gerencia Nacional da respuesta a uno de los puntos (no a todos) del derecho de petición presenta-do por mí ante esta compañía el 20 de febrero del año 2003.

2. En ningún momento esta respuesta tie-ne relación directa con el acápite de este escrito (...) toda vez que se limita a dar res-puesta al derecho de petición y a unos pro-cedimientos internos de esta compañía.

3. En ningún momento esta empresa de telecomunicaciones hace referencia al trasfondo del asunto por tratar, ya que en este escrito la Compañía no manifiesta, si revoca el acto recurrido en su oportuni-dad el día 20 de febrero del año que dis-

curre o en su defecto concede el recurso de apelación ante la Superintendencia de Industria y Comercio.

4. Así las cosas, considero que el escrito en mención no tiene carácter decisorio del recurso interpuesto, y que simple-mente es la respuesta a uno de los pun-tos del derecho de petición, y lo demás es una sugerencia para que me acerque a sus oficinas, para perfeccionar el contrato en discusión, sugerencia esta que no es de carácter obligatorio.

5. Siempre he venido manifestando que traté de comprar un servicio en el mo-mento que lo necesitaba, por eso lo can-celé en efectivo sin obtener el servicio (...) reitero a esta empresa mi voluntad de no comprar tal servicio, de tal manera que sugiero a esta compañía la devolución de mi dinero y la entrega por parte mía del teléfono celular”.

SÉPTIMO. Que el 6 de agosto de 2003, el operador Bellsouth Colombia S. A., por medio de Oficio número 160703-010559-CBQC, dio respuesta en los siguientes tér-minos:

“...Queremos informarle que en efecto la línea celular se encuentra suspendida to-talmente desde el 16 de enero de 2003, por verificación de datos, razón por la cual, obviamente, no han salido ni entra-do llamadas.

La suspensión por verificación de datos es un procedimiento que realiza Bellsouth Colombia S. A., para evitar que personas diferentes del suscriptor de la línea o el usuario autorizado hagan uso indebido de la misma y así evitar futuros inconve-nientes. (...).

Ahora bien, teniendo en cuenta la fecha de suspensión de su línea celular se reali-zó un ajuste en el cargo básico facturado, y a la fecha la cuenta de la línea celu-lar presenta un saldo a favor por valor de 40.246 pesos. (...) Para proceder a la rehabilitación de la línea celular le reco-


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mendamos dirigirse a cualquier centro de ventas y servicios y diligenciar el formu-lario correspondiente para que su línea celular sea rehabilitada (...).

Vale la pena aclarar que la verificación de datos no es un capricho del operador celu-lar, sino que este procedimiento implica el cumplimiento de las normas que ordenan a los operadores celulares establecer meca-nismos para evitar fraudes en el uso de las líneas celulares. Adicionalmente, queremos aclararle que desde que se realizó la sus-pensión de su línea celular no se ha genera-do ningún cobro, en espera de que usted se acerque para verificar sus datos, de lo cual se le ha requerido en dos oportunidades y usted ha hecho caso omiso de los mismos. El contrato de prestación de servicios de la línea celular número 7158268 suscrito por usted el 14 de enero de 2003 fue celebrado con cláusula de permanencia mínima de un año (...) si el suscriptor de manera unilateral decide terminar el contrato antes de su ven-cimiento, pagará una suma equivalente al saldo que presente al momento de la termi-nación de la financiación o subsidio recibi-do sobre el valor del equipo terminal o del plan tarifario escogido, por lo cual tampoco es procedente la devolución del dinero can-celado por el equipo celular...”.

Finalmente, el operador envía el expedien-te a la Superintendencia de Industria y Co-mercio para que surta el trámite correspon-diente al recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria, el día 14 de agosto de 2003, el cual es radicado con el número 03069756.

OCTAVO. De los documentos aportados en este caso, se desprende que:

• La suscriptora presentó recurso de re-posición y en subsidio apelación ante el operador Bellsouth Colombia S. A., solicitando la terminación del contrato por cuanto manifiesta que el servicio le fue suspendido, atribuyéndolo a la imposibilidad de confrontación de los datos señalados en el contrato de pres-tación de servicios.

• El operador justifica su decisión, argu-mentando que suspendió totalmente la lí-nea celular del suscriptor por verificación de datos, ya que no fue posible compro-bar los datos relacionados en el contrato de prestación de servicios, y que además el contrato de la línea celular número 7158268 fue celebrado con cláusula de permanencia mínima de un año.

NOVENO. Que para resolver el recurso se considera:

9.1 Contrato - Principio de autonomía de la voluntad de las partes

El artículo 1502 del Código Civil Colombia-no establece que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario:

1. Que sea legalmente capaz.

2. Que consienta en dicho acto o declara-ción y su consentimiento no adolezca de vicio.

3. Que recaiga sobre un objeto lícito.

4. Que tenga una causa lícita. La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra”. (Subrayado fuera del texto).

A su vez, los artículos 1602 y 1603 ibídem señalan que “todo contrato legalmente cele-brado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consenti-miento mutuo o por causas legales” y “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obliga-ción, o que por ley pertenecen a ella”.

En el caso concreto, según los hechos Bell-south Colombia S. A. y la señora Michelle Rodríguez Cardona, suscribieron un con-trato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, el cual entró en vigencia el 14 de enero de 2003, con una cláusula de permanencia mínima de un año. En virtud



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de lo anterior, este acuerdo de voluntades se rige por las cláusulas que en el mismo se establezcan; por consiguiente, la suspensión del servicio por verificación de datos y la ter-minación del contrato deberá ajustarse a lo allí estipulado, sin que la aplicación de tales procedimientos riña con lo establecido en la Resolución 087 de 1997 expedida por la Co-misión de Regulación de Telecomunicacio-nes, en la actualidad compilada y modifica-da en su numeración por la Resolución 575 de la CRT del 9 de diciembre de 2002.

9.2 Contrato - Suspensión del servicio por verificación de datos

Sobre el particular es necesario precisar que el artículo 7.6.2 de la Resolución 87 de 1997 de la CRT, tal como fue modificada por la Resolución 575 de 2002 de la CRT, prevé que en los contratos de prestación de servicios debe informarse expresamente al suscriptor cuáles son las causales de sus-pensión del servicio.

Ahora bien, es posible que en los contra-tos no figure taxativamente como causal de suspensión del servicio la imposibilidad de verificar o confrontar la información sumi-nistrada por la suscriptora en el contrato o su no localización para que aporte docu-mentación o información adicional. Sin em-bargo, los contratos contemplan sin lugar a dudas como causal de suspensión del ser-vicio, el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas por parte de la suscriptora, una de las cuales corresponde al suministro de la información requerida, la cual no solo debe ser veraz sino además confrontable por el operador en cualquier momento, no necesariamente en forma pre-via a la adjudicación del abonado y a la ini-ciación de la prestación del servicio.

En el presente caso, de acuerdo con los he-chos narrados tenemos que la señora Mi-chelle Rodríguez Cardona suscribió el 14 de enero de 2003 contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular a un año

con el operador Bellsouth Colombia S. A. (visto folios 14 al 16), la línea celular fue suspendida totalmente a partir del 16 de enero de 2003 por verificación de datos, al no haber sido posible constatar por parte de uno de los agentes comerciales los datos personales de la usuaria que figuran en el sistema, procedimiento este que se mantie-ne hasta tanto se diligencie el formulario de verificación correspondiente. Ahora bien, teniendo en cuenta la fecha de suspensión de la línea, el operador realizó un ajuste en el cargo básico facturado, presentando un saldo a favor del usuario por la suma de 40.246.00 pesos.

Aquí es necesario señalar que al momento de la celebración del contrato de presta-ción de servicios la suscriptora autorizó expresamente al operador para que con-frontara y verificara la totalidad de la in-formación allí suministrada sin límite tem-poral alguno. Dicho en otras palabras, la autorización de consulta de los datos su-ministrados no fenece al producirse la ac-tivación del abonado, de modo tal que, en cualquier tiempo, el prestador del servicio podría proceder a la verificación de la in-formación o realizar una nueva confronta-ción de la misma.

En consecuencia, es claro entonces que como en el presente caso las causas de la suspensión del servicio han sido las incon-sistencias en la información diligenciada en el momento de la activación y luego en la verificación de datos, es preciso señalar que en aquellos eventos en los cuales el opera-dor no puede verificar la veracidad o exacti-tud de la información suministrada, siguien-do los parámetros señalados en el artículo 7.2.5 de la Resolución 87 de 1997 de la CRT, tal como fue modificada por la Resolución 575 de 2002 de la CRT, podrá suspenderse el servicio como una medida de precaución razonable, hasta tanto la usuaria aporte los documentos que se le hayan requerido y se


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logre la confrontación de los datos por parte del operador. Otro tanto ha de predicarse de la hipótesis en la cual el prestador del servicio echa de menos alguna información que es objetivamente considerada indis-pensable para la ejecución del contrato de prestación del servicio, en uno y otro caso la línea será rehabilitada una vez la suscrip-tora diligencie el formulario de verificación de datos dispuesto para tal fin.

9.3 Cláusula de permanencia mínima - Condiciones para su establecimiento

La Resolución 575 de la CRT del 9 de di-ciembre de 2002 que modificó en su nume-ración la Resolución 087 de 1997, la cual fue adicionada por la Resolución 336 de 2000 proferida por la Comisión de Regula-ción de Telecomunicaciones señala que la cláusula de permanencia mínima “Es la es-tipulación contractual que se pacta por una sola vez, al inicio del contrato, en la que el suscriptor se obliga a no terminar anticipa-damente y sin justa causa, su contrato de prestación de servicios (...) so pena de que el operador haga efectivas las sanciones a que haya lugar”.

A su vez, el artículo 7.1.10 de la resolu-ción en comento establece las condiciones mínimas que debe observar la cláusula de permanencia mínima, señalando que “En el caso de que se establezcan estipulaciones en cuanto a multas o sanciones por termi-nación anticipada, períodos de permanen-cia mínima y de prórrogas automáticas, estas no serán aplicables, a menos que en ellas consienta, de manera expresa y en do-cumento aparte, el suscriptor (...)”. (Subra-yado fuera del texto).

Más adelante agrega que deberá tener un tamaño de letra no inferior a 3 milímetros, de tal manera que sea fácilmente legible y diferenciable por el suscriptor.

Con base en lo anterior, nos remitimos a los documentos probatorios aportados al

expediente, donde se observa que obra al folio 15 del expediente un documento que contiene un anexo modificatorio al contrato para la prestación de servicios de telecomu-nicaciones, dicho anexo incluye la cláusula de permanencia mínima por un año sus-crita por la usuaria, donde se obliga a no terminar el contrato antes del vencimiento del período de permanencia mínima seña-lado en el anexo, que para el caso es de un año; en el evento en que la suscriptora dé por terminado el contrato antes del venci-miento del período estipulado, pagará una suma equivalente a 4.020 Unidades de Va-lor Real a favor del operador, por los costos y gastos en que incurrió el operador para la prestación del servicio.

Décimo. En conclusión, de acuerdo con los hechos descritos anteriormente, este des-pacho procederá a confirmar la decisión impugnada, en consideración a que el pro-cedimiento aplicado en sede de empresa para la suspensión de la línea celular de la señora Michelle Rodríguez Cardona es un mecanismo mediante el cual se evita el que se cometan fraudes en el uso de las líneas celulares asignadas a sus usuarios y para el bienestar del suscriptor, lo cual no implica un incumplimiento del contrato por parte del operador.

Con relación a la terminación del contrato, si la suscriptora insiste en la misma antes del vencimiento del período estipulado, de-berá cancelar la multa por retiro anticipado a favor del operador celular Bellsouth Co-lombia S. A.


RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. Confirmar la decisión nú-mero 122763 del día 4 de febrero de 2003, proferida por el operador Bellsouth Colom-bia S. A., en consideración a las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.



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Parágrafo. No se causarán intereses desde la fecha de la presentación de la queja que dio lugar a la presente actuación hasta la notificación de este acto administrativo.

ARTÍCULO 2º. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución al doc-tor Larry Smith, representante legal de la sociedad Bellsouth Colombia S. A., quien para el efecto puede ser citado en la Calle 100 número 7-33 de la ciudad de Bogotá, D. C., haciéndole entrega de una copia de la misma e informándole que contra esta no procede recurso alguno por agotarse la vía gubernativa.

ARTÍCULO 3º. Notificar personalmente el contenido de la presente resolución a la se-ñora Michelle Rodríguez Cardona, identifi-cada con la cédula de ciudadanía número 32708784, quien para el efecto puede ser citada en la Calle 66 número 39B-32 Apar-tamento 404 de la ciudad de Barranquilla, Atlántico, haciéndole entrega de una copia de la misma e informándole que contra esta no procede recurso alguno por agotarse la vía gubernativa.


Dada en Bogotá, D. C., a 20 de noviembre de 2003.



Notificaciones:

Sociedad: Bellsouth Colombia S. A.NIT: 830.037.330Presidente: Larry SmithDirección: Calle 100 número 7-33Ciudad: Bogotá, D. C. Señora: Michelle Rodríguez CardonaCédula de ciudadanía número: 32.708.784Dirección: Calle 66 número 39B-32 Apar-tamento 404Ciudad: Barranquilla, Atlántico

RESOLUCION No. 2515629 DE AGOSTO DE 2003


por la cual se ordena el archivode una actuación.

El Superintendente Delegado parala Protección del Consumidor (E.),

en ejercicio de sus facultades legalesy en especial las conferidas por los

artículos 2º, numeral 17, numeral 1, del Decreto 2153 de 1992; 1º, 2º del Decre-to 3466 de 1982; 40 del Decreto 1130 de 1999; 145 de la Ley 446 de 1998, y

CONSIDERANDO:

PRIMERO. Con fundamento en lo norma-do por los Decretos 3466 de 1982 y 2153 de 1992 y, en particular, por el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, corresponde a esta Superintendencia ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control en rela-ción con los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones.

SEGUNDO. El 10 de julio de 2003 el señor Carlos Prieto Ortiz presentó queja formal ante esta Superintendencia contra la compa-ñía Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. por las presuntas irregularidades en la presta-ción del servicio a través de una tarjeta para comunicación celular en Prepago, cargada al teléfono 3102706566, manifestando:

“Soy usuario de un abonado celular Pre-pago celular de Comcel, número celular 3102706566. Recargué una tarjeta prepa-gando el servicio, el día 9 de junio de 2003, según se establece en el reverso de la tarje-ta, la vigencia para su uso es de 30 días des-pués de cargada si se usa como tarjeta para recargar un abonado, lo cual indica que debió expirar el 9 de julio de 2003, pero al tratar de utilizarla ese día 9 de junio a las 9 y 20 minutos de la noche me informó el sistema de comcel (sic) que mi tarjeta había expirado, lo que me ocasionó la pérdida de un saldo acumulado de cerca de veinte mil


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pesos (sic) que tenía en ese momento. So-licito se verifiquen los procedimientos que usa esa empresa para aplicar los pagos que los usuarios hacemos, ya que la empresa manifiesta que el día en que se carga la tar-jeta se cuenta, con lo cual el tiempo de que disponemos los usuarios para consumos es de 29 días, contrario a lo informado en el plástico impreso que dice que disponemos de 30 días. Por otro lado, no es justo que se dé este trato a un usuario de servicios pre-pagados, estableciendo un tiempo tan cor-to para obligarlo a consumir el servicio. Lo justo es que si se paga algo, el usuario tenga libertad de gastarlo cuando quiera...”.

TERCERO. Con base en la denuncia pre-sentada, dentro de la actuación de la refe-rencia, el 17 de julio de 2003 esta Superin-tendencia, en cumplimiento de las funciones tanto jurisdiccionales como administrativas, solicitó al representante legal de la compañía Comunicación Celular S. A., Comcel S. A., las explicaciones pertinentes relacionadas con el motivo de la reclamación, tal como fue plan-teado por el reclamante, con el fin de determi-nar la presunta violación de las normas sobre calidad e idoneidad de bienes y servicios, es-tablecidas en los artículos 1º letras e) y f), 2º, 11, 13 y 23 del Decreto 3466 de 1982.

Asimismo, en la fecha señalada, se remi-tió oficio al quejoso informándole sobre la apertura de la actuación e instándolo para que, en el evento en que se diera solución a los motivos que generaron su reclamación, lo informara por escrito y comunicara sobre su desistimiento; en igual forma, se advierte la posibilidad de realizar ante esta Super-intendencia, una audiencia de conciliación encaminada a lograr un acuerdo amistoso entre las partes en conflicto, que pongan fin a la actuación.

CUARTO. Mediante oficio GRC-347311-2003 del 4 de agosto de 2003, Comunica-ción Celular S. A., Comcel S. A., atendió el requerimiento de explicaciones por parte de esta entidad, en los siguientes términos:

“Las condiciones de uso de la tarjeta Pre-pago - Amigo de Comcel se encuentran indicadas en el plástico para información del cliente.

Instrucciones de uso

(Aparece en la parte superior izquierda de todas las tarjetas Amigo de Comcel S. A.).

‘Para recargar su celular prepago

1. Marque * 600 SND y siga las instruc-ciones.

2. Una vez cargado su Celular Prepago, utilícelo normalmente como cualquier celular.

Expiración: 30 días después de cargada, o a la fecha de expiración impresa’.

(...) Condiciones y vigencia de las Tarjetas ‘Amigo’ de Comcel

Las vigencias de la Tarjeta Amigo depen-den de la denominación de la tarjeta.

(...) Tarjetas de $10.000 y $20.000 ten-drán una vigencia de 30 días después de cargadas, o a la fecha de expiración im-presa (...).

Vencido cualquiera de estos dos térmi-nos, se vencerán los minutos que no se hayan consumido.

Para el caso que nos ocupa, el día 9 de junio de 2003 a las 16:33 horas el cliente cargó una tarjeta por valor de $10.000 a la línea celular 3102706566.

Por la denominación de la tarjeta y de acuerdo con los términos y condiciones anteriormente mencionados, el saldo que posea a favor del cliente al día 8 de julio de 2003 (30 días calendario desde el mo-mento de haberse cargado) los minutos se vencerán.

Al día (sic) 8 de julio de 2003, el señor Carlos Prieto Ortiz poseía un saldo a favor de $17.946, valor que se venció dentro de los términos establecidos en las condicio-nes de la tarjeta Amigo de Comcel(...)”.



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QUINTO. Que para resolver se considera:

5.1 Función administrativa

Esta Superintendencia, por la presunta vio-lación de las normas sobre calidad e idonei-dad de bienes y servicios, establecidas en los artículos 1º, apartados e) y f); 2º; 11; 13 y 23 del Decreto 3466 de 1982, Estatuto de Protección al Consumidor y en virtud de la función administrativa, podrá imponer las sanciones administrativas establecidas en el artículo 25 del Decreto 3466 de 1982, acorde con lo establecido en el artículo 2º, numeral 5, del Decreto 2153 de 1992.

Este Despacho, acatando y cumpliendo las disposiciones legales, procede a tomar de-cisión de fondo en el caso sub exámine, con base en los hechos puestos de presente por el Despacho al investigado para el ejercicio del derecho de contradicción y de defensa y en los alegatos propuestos en la respuesta a la solicitud de explicaciones, visible a fo-lios 9, 10, 11 y 12 del expediente, así:

El señor Prieto, por una parte, manifiesta que Comcel S. A., a través de sus tarjetas prepago “Amigo”, engaña al usuario al in-cluir un texto dentro del cuerpo de la tarjeta que advierte una vigencia de 30 días des-pués de cargada, mientras que en la reali-dad, la vigencia que otorga en estas tarjetas es de 29 días.

Comcel S. A., por otra parte, argumenta que las tarjetas que tiene disponibles al público presentan vigencias distintas, dependiendo de la denominación de la tarjeta. Así, para el caso concreto, una tarjeta de $10.000 tie-ne una vigencia de 30 días después de car-gada, o a la fecha de expiración impresa.

Al remitirnos a la prueba aportada por Com-cel S. A., consistente en una copia de una tarjeta prepago “Amigo de Comcel” por valor de $10.000, al dorso se incluyen dos clases de vigencias frente a dos supuestos diferentes. El primer supuesto hace referen-cia a la vigencia de la tarjeta Para recargar su Celular Prepagado: “Expiración: 30 días

después de cargada, o a la fecha de expi-ración impresa”. El segundo supuesto hace referencia a la vigencia de la tarjeta Como tarjeta de Llamada: “Expiración: 30 días después de la primera llamada, o a la fe-cha de expiración impresa”. Son entonces, dos momentos distintos que se tienen para empezar a contar la vigencia de la tarje-ta, dependiendo del uso que se le destine, pues la primera vigencia cuenta después de cargada la tarjeta, mientras que la segunda vigencia inicia después de la primera llama-da, que no necesariamente coincide con el momento en que es cargada.

El señor Carlos Prieto optó por el primer supuesto, es decir, para recargar su celular prepagado, por lo cual se deduce que su vi-gencia de 30 días empezó a contar después de cargada.

Comcel S. A., al momento de brindar las explicaciones, aclaró que el señor Car-los Prieto, el día 9 de junio de 2003 a las 16:33 horas cargó una tarjeta por valor de $10.000 a la línea celular 3102706566; se-gún las condiciones de uso contenidas en la tarjeta en estudio, su vigencia es de 30 días después de cargada, lo cual significa que el primer día de uso corresponde al día 9 de junio de 2003 a las 16:33; así las cosas, los 30 días de vigencia después de cargada la tarjeta y siguiendo este orden, fenecían el día 8 de julio de 2003.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que el operador Celular Comunicación Ce-lular S. A., Comcel S. A., cumplió a cabali-dad las normas sobre calidad e idoneidad de bienes y servicios, establecidas en los ar-tículos 1º, apartados e) y f); 2º; 11; 13 y 23 del Decreto 3466 de 1982, por lo que esta Superintendencia ordenará el archivo de la presente actuación.

La Resolución 575 de 2000 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunica-ciones, que compiló y modificó en un solo cuerpo normativo la Resolución CRT 087 de 1997, en su artículo 7.3.7 establece:


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“Vencimiento de las tarjetas prepago. Los operadores responsables de los servicios ofrecidos en una tarjeta prepago deberán informar, mediante un aviso claramen-te identificable por el usuario, antes de la compra de la tarjeta, el tiempo de vigencia de la misma a partir de su primer uso y la fe-cha de expiración. En ningún caso la fecha de expiración podrá ser inferior a un (1) año contado a partir de su expedición.

El tiempo de vigencia a partir del primer uso de las tarjetas prepago podrá ser fijado libremente por el operador respectivo, pero el operador deberá respetarlo aun cuando sobrepase la fecha de expiración...”. (Negri-llas ajenas al texto original).

La regulación concede libertad a los opera-dores para que establezcan la vigencia de las tarjetas en la modalidad prepago a par-tir de su primer uso. Por ello, Comcel S. A. estableció dentro de sus políticas internas tener como “primer día de vigencia” de las mismas la fecha en que se carga la tarjeta. Por lo tanto, desde el día en que es carga-da empieza su primer día de término de vigencia, contándose como día dos el día siguiente y así en este orden, hasta el día 30 establecido al dorso de las tarjetas.

Por lo anteriormente expuesto, se concluye que el operador Celular Comunicación Ce-lular S. A., Comcel S. A., no se encuentra incurso en violación alguna de las normas sobre calidad e idoneidad de bienes y servi-cios, establecidas en los artículos 1º, aparta-dos e) y f); 2º; 11; 13 y 23 del Decreto 3466 de 1982, por lo que esta Superintendencia deberá archivar la presente actuación.

5.2 Función jurisdiccional

Esta Superintendencia, en ejercicio de las facultades jurisdiccionales establecidas en el artículo 145 de la Ley 446 de 1998, avo-có la presente investigación con el fin de determinar si el operador de telefonía móvil celular había incumplido con los lineamien-tos de calidad e idoneidad consagrados en

los artículos 1º, apartados e) y f); 2º; 11 y 23 del Decreto 3466 de 1982 para establecer la procedencia o no de la efectividad de la garantía del servicio en cuestión.

5.3 Cuantía

En el presente caso la cuantía asciende a la suma de $17.946, que equivale al valor que se encontraba recargado en el abonado celular del señor Carlos Prieto, al momento en que le fue cortado el servicio por parte de Comcel S. A.; por lo tanto, el asunto en estudio es de mínima cuantía.

5.4 Calidad e idoneidad

De acuerdo con el artículo 2º del Decreto 3466 de 1982, todo productor de bienes o servicios debe asegurar la calidad y la idoneidad de los productos que ofrece. El artículo 1º literal e) del presente decreto define la idoneidad como su aptitud para satisfacer la necesidad o necesidades para las cuales ha sido producido, así como las condiciones bajo las cuales se debe utilizar en orden a la normal y adecuada satisfac-ción de la necesidad o necesidades para las cuales está destinado. La calidad está dirigida a especificar el conjunto total de las propiedades que constituyen y determi-nan el producto (bien o servicio). Estas de-finiciones comprometen la responsabilidad del productor al tener este la obligación de garantizar estas características en sus pro-ductos, tomándose cualquier conducta o falla que desmienta esta presunción como causal para solicitar la efectividad de la ga-rantía del bien o servicio.

De acuerdo con la información allegada al expediente y en especial los escritos conten-tivos tanto en la queja como de la respuesta suministrada a la solicitud de explicaciones, se advierte con facilidad que el motivo de inconformidad del usuario se circunscribe a la mala prestación del servicio generado por el injustificado corte del mismo a pesar de encontrarse vigente la tarjeta “Amigo de Comcel”, conducta que se encuentra des-



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virtuada al advertirse plena observancia de lo previsto en los artículos 1º, apartados e) y f); 2º; 11; 13 y 23 del Decreto 3466 de 1982.

De lo anterior se ofrece indispensable orde-nar el archivo de la actuación, con base en los fundamentos antes referidos.

Por lo anterior, este Despacho,

RESUELVE:

ARTÍCULO 1º. Ordenar el archivo de la presente actuación dirigida contra la socie-dad Comunicación Celular S. A., Comcel S. A., con NIT 800.153.993-7, por las razones expuestas en la parte motiva de esta provi-dencia.

ARTÍCULO 2º. Notifíquese personalmente el contenido de la presente resolución al re-presentante legal o apoderado debidamente facultado de la sociedad Comunicación Ce-lular S. A., Comcel S. A., NIT 800.153.993-7 y al señor Carlos Prieto Ortiz, identifica-do con la cédula de ciudadanía número 6.763.540 de Tunja, informándoles que contra la presente decisión jurisdiccional no procede recurso alguno.


Dada en Bogotá, D. C., a 29 de agosto de 2003.

JAIRO SUÁREZ VARGASSuperintendente Delegado para la

Protección del Consumidor (E.).

Notificaciones:

Doctor Adrián Hernández UruetaPresidente Comunicación Celular S. A., Comcel S. A.NIT 800.153.993-7Calle 90 número 14-37Bogotá, D. C. Señor Carlos Prieto OrtizCédula de ciudadanía número 6.763.540 de TunjaCalle 35 número 4A-34 Interior 66Tunja

RESOLUCIÓN No. 13628DEL 24 DE JUNIO DE 2004


Por la cual se resuelveun recurso de apelación


En ejercicio de su s facultades legalesy en especial las conferidas por

los artículos 17 del decreto 2153 de 1992, 40 del decreto 1130 de 1999, 50 y subsi-

guientes del CódigoContencioso Administrativo, y

CONSIDERANDO

PRIMERO: Que el señor Alberoni del Vec-chio Daconte radicó en esta Superintenden-cia reclamación en la cual manifestó su in-conformidad en relación con la prestación del servicio suministrado por el operador celular Celcaribe S. A. en razón a la deficiente calidad técnica respecto del mismo, reclamo que fue trasladado al Ministerio de Comunicaciones para que, en virtud de su facultades legales, revisara el cumplimiento por parte del opera-dor en cuanto al servicio suministrado.

SEGUNDO: Que el Ministerio de Comuni-caciones allegó a esta Entidad copia de la carta dirigida al peticionario, en la cual le informó que en el municipio de Aracataca, Celcaribe S.A. no tenía cobertura y por ende el operador no estaba obligado a prestar el servicio en dicho territorio.

TERCERO: Que este Despacho consideró pertinente solicitar copia del expediente al operador Celcaribe S.A. debido a la proble-mática relacionada con la cobertura del ser-vicio no domiciliario, con el fin de tener co-nocimiento del caso en particular y analizar la posibilidad de que no se hubiera dado trámite al recurso de apelación interpuesto por el reclamante.

CUARTO: Que el operador celular Celca-ribe S.A. remitió copia del expediente en cuestión, el cual una vez revisado en su inte-


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gridad permitió observar que el peticionario no denominó como “recurso de reposición y en subsidio apelación” el escrito dirigido al operador el 21 de enero de 2004 median-te el cual reiteraba su desacuerdo con los argumentos esgrimidos por el mismo frente a las reclamaciones por él radicadas.

Sin embargo, este Despacho considera per-tinente avocar su conocimiento, en virtud de lo dispuesto por la resolución 087 de 1997, modificada por la resolución 575 de 2002, ambas expedidas por la CRT, la cual establece en su artículo7.1.1. sobre las obligaciones a cargo de los operadores de telecomunicaciones, que éstos deben pres-tar sus servicios : “…atendiendo a los prin-cipios de igualdad y no discriminación, de libre competencia y prevaleciendo los de-rechos de los usuarios y de los suscriptores en la interpretación de cualquier cláusula y norma aplicable al servicio”.

Así las cosas, como quiera que el suscrip-tor no contaba con el conocimiento legal para titular o enmarcar su reclamación de manera técnica, es importante sobrepasar los obstáculos meramente formales y dar prelación a la esencia misma de la petición, esto es, interpretar de manera “favorable” al interés del reclamante el escrito radicado ante el operador en el sentido de dar trámite al recurso de apelación.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el ope-rador celular informó al suscriptor la posi-bilidad de interponer los recursos de “repo-sición y en subsidio apelación” contra su decisión y por ende cuando el peticionario radicó su reclamación, ésta ha debido ser su interpretación.

QUINTO: Que de acuerdo con los hechos narrados en el expediente, se pudo estable-cer que la situación fáctica que condujo al recurrente a solicitar por parte de esta Su-perintendencia un pronunciamiento, se sin-tetiza en el hecho de haber suscrito un con-trato de prestación de servicios de telefonía móvil celular en el municipio de Aracataca,

donde pretendía utilizar el servicio cuando Celcaribe S.A. no tiene cobertura en dicho territorio

SEXTO: Que en virtud de la actuación proce-sal surtida en sede de empresa en cumplimien-to de lo dispuesto en el capítulo VII del título VIII de la ley 142 de 1994, aplicable en virtud de lo previsto en el artículo 40 del decreto 1130 de 1999 en consonancia con la Circular Única de esta Superintendencia, modificada por la Circular Externa No. 8 de 2003, puede resumirse de la siguiente manera:

6.1. El día 29 de diciembre de 2003 el se-ñor Alberoni del Vecchio Daconte radicó un escrito mediante el cual manifestó su in-conformidad con el servicio prestado por el operador celular Celcaribe S.A. en razón a las múltiples fallas presentadas en relación con la señal en el municipio de Aracataca.

6.2. El operador celular Celcaribe S. A., mediante comunicación GRC-62050 del 14 de enero de 2004, informó al quejoso que “Nuestra cobertura en el departamen-to del Magdalena – Santa Marta es de un ciento por ciento en el área urbana”, por-centaje que se encuentra sujeto a un mar-gen de error en razón a los obstáculos tanto naturales como artificiales que se presentan dentro de la ciudad o al desplazamiento del usuario a lugares apartados o de difícil ac-ceso en relación con la señal de las antenas de Celcaribe S.A.

6.3. El suscriptor presentó reclamación por correo electrónico el día 13 de enero de 2004 ante el operador celular Celcaribe S.A., reiterando su inconformidad respecto del servicio prestado debido a los proble-mas de señal advertidos.

6.4. El día 16 de enero de 2004 a través de escrito GRC-69062, el operador celular dio respuesta a la solicitud radicada por el usuario, señalando que las fallas en la señal podían obedecer a problemas presentados en la configuración o programación de los teléfonos y por ello le sugirió enviar a revi-



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sión su equipo terminal en un centro de ser-vicio técnico autorizado por Celcaribe S.A.

6.5. Posteriormente, mediante escrito del 15 de enero de 2004 el titular de la línea celu-lar No. 3106850760 reiteró lo expuesto en su petición inicial en relación con la mala señal respecto del servicio prestado por el operador celular Celcaribe S.A.

6.6. Mediante escrito GRC-154537 del 2 de febrero de 2004 el operador celular Celcaribe S.A. confirmó lo dispuesto en comunicación del 16 de enero de 2004, agregando que si el suscriptor pretendía alguna bonificación por concepto de “cargos básicos”, era necesario allegar una copia legible de la orden de ser-vicio técnico autorizado por Celcaribe S.A.

6.7. Finalmente, el suscriptor reiteró me-diante escrito de fecha 21 de enero de 2004 (recurso de reposición y en subsidio ape-lación), su desacuerdo con las decisiones proferidas por el operador celular Celcaribe S.A. en razón a que el servicio había sido adquirido en el municipio de Aracataca con el fin de poderlo utilizar desde su residen-cia, objetivo que nunca se cumplió y por ende solicitó la terminación de los contratos suscritos con el operador celular en virtud de los cuales le fueron asignadas las líneas celulares 3106850760 y 3106659372.

6.8. En consecuencia, el operador celular confirmó lo dispuesto a través de las comu-nicaciones GRC-176462 del 5 de febrero de 2004 y GRC-211493 del 11 de febrero del año en curso, ya que Celcaribe S.A. no tiene cobertura en el municipio de Aracata-ca, aclarando que las líneas fueron asigna-das en la ciudad de Santa Marta, donde la cobertura si es óptima y por ello se le acon-sejó utilizar sus equipos en dicho territorio o realizar cesión de los contratos suscritos a alguna persona que necesite utilizar las lí-neas en la ciudad donde se adquirieron.

Adicionalmente, el operador señaló que la desactivación de las líneas en cuestión, al haber sido activadas en el mes de noviembre de 2003 con cláusula de permanencia mí-nima de un año, generaría una sanción por

retiro anticipado equivalente a 4.020 Unida-des de Valor Real (UVR´s) por cada una de ellas en razón a los gastos en que incurrió el operador por la prestación del servicio.

6.9. El señor Alberoni del Vecchio Daconte manifestó por correo electrónico enviado a esta Superintendencia el 17 de junio de 2004 que los consumos efectuados desde sus líneas celulares corresponden a la uti-lización del servicio en las ciudades de Ba-rranquilla, Santa Marta o Fundación mas no en el municipio de Aracataca, donde resi-dió hasta el 4 de mayo de 2004.

SÉPTIMO: Que para resolver el presente re-curso de apelación es necesario efectuar las siguientes precisiones:

7.1 Cobertura – Operador Celcaribe S.A.

Teniendo en cuenta que la falta de cobertu-ra del servicio prestado por Celcaribe S.A. es el motivo de inconformidad por parte del usuario, es importante mencionar que el cubrimiento que ofrece dicho operador se estableció de manera taxativa en el contra-to de concesión celebrado con el Ministerio de Comunicaciones y, el cual contempló las redes de servicio de la siguiente manera:

RED A

Área Oriental: Operador COMCEL S.A.Área Occidental: Operador OCCEL S.A.Área Costa Atlántica: Operador CELCARIBE S.A.

En este sentido es oportuno aclarar que el área de la Costa Atlántica se refiere a:

Barranquilla Cartagena Valledupar

Montería Riohacha Santa Marta

Sincelejo Soledad Turbaco

La Paz (Robles) Cereté Malambo

Arjona Maicao Ciénaga

Corozal Sabanagrande Sahún

Agustín Planeta Rica FundaciónCodazzi

Baranoa Galapa Lorica


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En este orden de ideas, se advierte clara-mente que Celcaribe S.A. no tiene cobertu-ra en el municipio de Aracataca, lo cual fue corroborado por el Ministerio de Comuni-caciones a través de comunicación dirigida al señor ALberoni del Vecchio Daconte el 17 de marzo de 2004, situación que no fue informada al peticionario en el momento de suscribir los contratos.

No obstante lo anterior, se verificó la pres-tación del servicio de las líneas de la re-ferencia ya que en las facturas de venta FC-3957175, FC-4096271, FC-4239257, FC-4379907, FC-4555316, FC-4717549 correspondientes a los períodos compren-didos entre el 12 de noviembre de 2003 y el 11 de mayo de 2004 de la línea celular No. 3106850760, el titular efectivamente utilizó 587 minutos, línea que fue adquirida bajo el plan tarifario ”Relax Original Cerrado” que incluía 65 minutos y un cargo fijo men-sual de $37.272 (en virtud del subsidio del equipo terminal otorgado por el operador celular) visto a folios 16 al 41 del expedien-te, teniendo en cuenta que el suscriptor se acogió a una promoción bajo la cual podía disfrutar de 130 minutos los primeros tres meses, después de los cuales sólo podría consumir los 65 del plan contratado.

Así mismo, se evidenció la prestación del servicio de la línea celular núme-ro 3106659372 ya que en las facturas de venta FCFC-3914411, FC-FC-4019705, FC-4165162, FC-4312990, FC-4472288, FC-4657816 y FC-4887801 correspondientes a los períodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2003 y el 26 de mayo de 2004 (obra a folios 42 al 70 del diligenciamien-to), el titular utilizó 684 minutos, línea que también fue inscrita bajo el plan tarifario “Relax Original Cerrado” con la promoción de los 130 minutos incluidos durante los primeros tres.

Por lo tanto, este Despacho concluye que a pesar de no existir cobertura en el muni-cipio de Aracataca, el señor Alberoni del

Vecchio Daconte sí utilizó el servicio co-rrespondiente a sus dos líneas celulares.

7.2. Contrato- Obligaciones de las partes

En concordancia con lo anterior y reiteran-do que los contratos a través de los cuales el suscriptor adquirió las líneas celulares de la referencia se suscribieron en el munici-pio de Aracataca, donde Celcaribe S.A. no tenía cobertura, es primordial analizar las implicaciones que dicha circunstancia tie-ne en el entendido de que el contrato es ley para las partes y por lo tanto, no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.

Lo anterior, en concordancia con lo señala-do por La Corte Suprema de Justicia sobre el particular, que ha mencionado:

“… Como es suficientemente conocido, uno de los principios fundamentales que inspiran el Código Civil es de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pue-den realizar actos jurídicos, con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio este que en materia contractual alcanza expresión legis-lativa en el articulo 1602 del Código Civil que asigna a los contratos legalmente cele-brados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Mayo 17/95, Exp.4512. M.P. Pedro Lafont Pianetta)”.

En este orden de ideas, se advierte que en los contratos que celebren los particulares se puede pactar lo que las partes de común acuerdo consideren pertinente, pero siem-pre deben actuar de buena fe, esto es, que quienes lo suscriban conozcan previamente las condiciones bajo las cuales se obligan.

Por ende, las partes deben actuar de mane-ra diligente y prudente en aplicación a lo dispuesto por la H. Corte Constitucional en Sentencia SU-039 de 1998, en el sen-



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tido de abstenerse de ejecutar actuaciones que infrinjan dicho principio ya que “Como-quiera que la celebración de un contrato (…) se desarrolla dentro del campo de los negocios jurídicos en la forma de un acuer-do de voluntades para producir efectos ju-rídicos, lo que supone un desarrollo bajo la vigencia de los principios generales que los informan, como ocurre con el principio de la buena fe que no sólo nutre estos actos sino el ordenamiento jurídico en general y el cual obtiene reconocimiento expreso cons-titucional, como rector de las actuaciones entre los particulares, significa que, desde su inicio y especialmente durante su ejecución, al incorporarse el valor ético de la confianza mutua en lo contratos (...), se exige un com-portamiento de las partes que permita brin-dar certeza y seguridad jurídica respecto de los pactos convenidos y la satisfacción de las pretensiones acordadas (..)”54.

Corolario de lo expuesto, se entiende que en virtud del contrato legalmente celebrado, el operador se obligó a prestar su servicio como contraprestación a la cancelación del mismo por parte del suscriptor, teniendo en cuenta que según las órdenes de servicio nú-meros 168037 y 168027 que obran a folios 71 al 77 del expediente, el señor Alberoni del Vecchio Daconte no suscribió los con-tratos en cuestión en Santa Marta como ase-guró Celcaribe S.A. sino en el municipio de Aracataca – Magdalena donde residió hasta el mes de mayo de 2004, territorio en el cual se entendía que el operador debía suminis-trar a satisfacción el servicio contratado.

Sin embargo, se verificó que la cláusula segunda del contrato establecía que: “En contraprestación a las sumas de dinero reci-bidas por Celcaribe de EL SUSCRIPTOR por concepto de activación de EL SERVICIO, y siempre y cuando LA SOLICITUD de EL SUSCRIPTOR sea aprobada por CELCARI-BE, este último se obliga a prestar EL SERVI-

CIO, sujeto al área de cobertura de la red celular de CELCARIBE y a los convenios que CELCARIBE tenga suscritos con otros operadores para la prestación del mismo en otras áreas, a los planes de expansión de CELCARIBE, a las condiciones, términos limitaciones y requisitos del presente con-trato y de la legislación aplicable”(Negrilla fuera del texto original).

Lo anterior, es de gran relevancia para el caso en estudio, ya que el municipio de Aracataca no se encuentra cobijado por el servicio en mención, circunstancia que ge-neraría vulneración al principio de buena fe anteriormente señalado, ya que si el usuario deseaba utilizar las líneas en dicho territo-rio, el operador le ha debido advertir que en ésta zona no tenía cobertura, a fin de que si éste persistía en la celebración de los con-tratos, lo haría conociendo a plenitud los obstáculos que podrían sobrevenir.

7.3. Contrato - Terminación del Contrato

Así las cosas, teniendo en cuenta que en el presente caso se violó el principio de la buena fe anteriormente señalado, los con-tratos de prestación de servicios de telefonía móvil celular nunca han debido celebrarse y por lo mismo el operador celular deberá darlos por terminado como si los mismos no hubieran nacido a la vida jurídica, desde el 14 de noviembre para la línea celular No. 3106850760 y el día 24 del mismo mes para la línea número 3106659372.

Definido lo anterior, ha menester pronun-ciarse sobre las consecuencias de orden pecuniario que se derivan de la conclusión que antecede, para lo cual es de suma rele-vancia resaltar lo siguiente:

1. Que los valores cancelados por el usua-rio por concepto de “cargos básicos” no cuentan con fundamento contractual al-guno, toda vez que éstos tiene sustento en el contrato mismo y en el presente caso, éste carece de validez y por lo tanto tales valores deberán ser reembolsados al titu-lar por parte del operador Celcaribe S.A.

54 Corte Constitucional. Sentencia SU – 039 de 1998. Magistrado Ponente Dr. Hernando He-rrera Vergara. Exp. No. 140.006


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2. Un segundo aspecto, es el relaciona-do con las llamadas efectuadas por el suscriptor desde sus líneas celulares, ya que éstas sí deben ser canceladas, pues-to que la utilización efectiva del servi-cio y su disfrute por parte del usuario hicieron surgir para éste la obligación de cubrir su costo. Avalar la posición contraria, exonerando del pago, equi-valdría a validar un enriquecimiento sin causa en beneficio del titular, cuando éste sí disfrutó del servicio contratado.

OCTAVO: Como conclusión de lo expues-to, se ordenará al operador celular Celcari-be S.A. que proceda a efectuar los ajustes respectivos en materia de facturación con fundamento en las precedentes conside-raciones, así como las compensaciones o devoluciones a que haya lugar.


RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Revocar la deci-sión emitida por Celcaribe S. A. median-te comunicación GRC-69062-2004, y en consecuencia, ordenar al operador celular terminar los contratos sucritos el 14 y 24 de noviembre de 2003 por el señor Albero-ni del Vecchio Daconte, sin cobro alguno de multa o sanción por retiro anticipado.

PARÁGRAFO PRIMERO: El operador de telefonía móvil celular Celcaribe S.A. de-berá acreditar este hecho ante la Superin-tendencia de Industria y Comercio, dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, contado a partir de la notifica-ción de la presente decisión. Para el caso señalado, la forma válida para acreditar es el envió a esta Superintendencia de la comunicación en donde se le informe al usuario la terminación de los contratos suscritos, sin sanción por retiro anticipa-do. Es deber del operador adelantar todas las diligencias necesarias encaminadas al

cumplimiento de lo establecido en la pre-sente resolución.

PARÁGRAFO SEGUNDO: El incumpli-miento de lo ordenado en el presente acto administrativo, hará a Celcaribe S.A., acree-dor de las sanciones previstas en la ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese per-sonalmente el contenido de la presente reso-lución al señor Alberoni del Vecchio Dacon-te identificado con la cédula de ciudadanía número 4.990.351 de Aracataca, quien para el efecto puede ser citado en la Calle 11 # 9 – 53 en el municipio de Fundación - Mag-dalena, haciéndole entrega de una copia de la misma y advirtiéndole que contra esta resolución no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.

ARTÍCULO TERCERO: Notifíquese per-sonalmente el contenido de la presente re-solución al doctor Adrián Efrén Hernández Urueta, en su calidad de representante legal de la sociedad Celcaribe S. A., quien para el efecto puede ser citado en la Carrera 58 # 70 – 40 en la ciudad de la Barranquilla – Atlántico, haciéndole entrega de una copia de la misma e informándole que contra ésta no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.


Dada en Bogotá D.C., a los



Notificaciones:Sociedad: Celcaribe S. A.Nit: 800157306Presidente: Adrián Efrén Hernández UruetaDirección: Carrera 58 # 70 – 40Ciudad: Barranquilla - Atlántico Señor: Alberoni del Vecchio DaconteC.C.:4.990.351 de AracatacaDirección: Calle 11 # 9 - 53Municipio: Fundación - Magdalena


CONCEPTOSSUPERINTENDENCIA

DE INDUSTRIA Y COMERCIO


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Bogotá, D. C.

3040

DoctoraHILDA MARÍA PARDO HASCHEVicepresidente JurídicaCOMUNICACIÓN CELULAR S. A. COM-CEL S. A.Calle 90 No. 14 - 37Ciudad

Asunto: Radicación 04092883 Trámite 317 Evento 000 Actuación 440 Folios 004

Apreciada doctora:

En respuesta a su comunicación radicada ante esta Superintendencia el pasado 17 de septiembre de 2004, a través de la cual realiza una consulta sobre la aplicación del artículo 7.1.24 de la resolución CRT 087 de 1997, modificado por la resolución CRT 1040 de 2004, para que se le preci-se si “¿Para los contratos suscritos entre COMCEL y los suscriptores del servicio de TMC, con anterioridad a la promulgación de la Resolución CRT 1040 de 2004, debe procederse a la interrupción del servicio al vencimiento del período de facturación en que se conozca la solicitud de termina-ción del contrato por parte del suscriptor, siempre y cuando ésta sea informada con diez (10) días de anticipación a la fecha de corte de facturación, o en su defecto, al vencimiento del período de facturación si-guiente de haber conocido la solicitud; tal como lo dispone la regulación promulga-da, o por el contrario, esta disposición sólo

debe aplicarse a los contratos que celebre COMCEL con posterioridad al 14 de sep-tiembre de 2004?”, me permito informarle lo siguiente:

En primer lugar, en forma previa a abordar el examen del problema jurídico planteado, es necesario realizar algunas consideracio-nes generales, cuyo desarrollo se llevará a cabo teniendo en cuenta los argumentos expuestos en el escrito que motiva esta co-municación, los que se orientan a sustentar la tesis según la cual “…la aplicación del ar-tículo 7.1.24, modificado por la resolución 1040 de 2004, rige únicamente los contra-tos de prestación de servicio que a partir de la ejecución de la mencionada norma sus-criba COMCEL con los suscriptores…”.

Así las cosas, un primer aspecto que debe precisarse es el relacionado con la natura-leza de las disposiciones contenidas en la resolución CRT 1040 de 2004. En efecto, la normatividad allí prevista corresponde al régimen de protección de los suscriptores y usuarios de servicios de telecomunica-ciones, expedido por la Comisión de Re-gulación de Telecomunicaciones con fun-damento en las facultades otorgadas por el numeral 3 del artículo 37 del decreto 1130 de 1999 y los artículos 15 y 17 de la ley 555 de 2000, en especial el parágrafo 1º del último artículo citado, de acuerdo con el cual el ente regulador “… reglamentará cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles…”.

Estas disposiciones, en tanto que correspon-den al desarrollo de la actividad de inter-vención en la economía por parte del Esta-do, tal como lo sostuvo la H. Corte Consti-



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tucional en Sentencia C 815 de 2001, son normas de orden público55.

Siguiendo este derrotero, sobre la necesaria incorporación de las disposiciones regula-torias a los contratos de prestación de ser-vicios no domiciliarios de telecomunicacio-nes desde la fecha de su promulgación, el H. Consejo de Estado precisó lo siguiente al pronunciarse sobre la legalidad del artículo 40 del decreto 1130 de 199955:

“… necesariamente la relación ente (sic) el prestador del servicio y el usuario debe estar regido (sic) por todas las normas que regulan la materia así estas sean posterio-res a la suscripción del contrato dado que

el mismo se encuentra permanentemente intervenido por las nuevas normas jurídi-cas que rigen la materia.”56

En adición a lo anterior, es necesario pun-tualizar que el supuesto de hecho regulado por la disposición normativa cuya aplicación en el tiempo se cuestiona, se contrae a la ter-minación del contrato a solicitud del suscrip-tor, específicamente al momento en el cual el operador debe proceder a la interrupción del servicio una vez conozca la determina-ción de aquél en tal sentido, por lo que, aún en ausencia del claro pronunciamiento del Consejo de Estado que hace incontestable, en materia de servicios públicos, la aplica-ción inmediata de la regulación aún a los contratos suscritos con anterioridad a su en-trada en vigencia, debe entenderse que la so-licitud de terminación del contrato efectuada por el suscriptor, es un derecho del que éste puede o no hacer uso, circunstancia que si-túa tal prerrogativa en el terreno de una mera expectativa, y en nada toca situaciones jurí-dicas consolidadas.

Esa la razón por la cual la cita jurispruden-cial18 a que hace alusión el escrito de esa Vicepresidencia Jurídica, lejos de constituir el fundamento para afirmar que el artículo 7.1.24 de la Resolución 1040 de 2004 es tan solo aplicable a los contratos suscritos con posterioridad a su entrada en vigencia, so-porta ampliamente el hecho antes expuesto, según el cual debe verificarse, a efectos de establecer las situaciones sobre las cuales recae, si se trata de meras expectativas o de situaciones consolidadas. En efecto, cuando el mencionado fallo señala que: “El principio general que informa nuestra legislación posi-tiva es que las leyes han de tener efecto de aplicación para el porvenir y no para el pasa-do, a menos que el legislador expresamente diga lo contrario, lo que equivale a decir que

55 “De acuerdo con el artículo 365 de la Constitu-ción Política, los servicios públicos son inheren-tes a la fi nalidad social del Estado y es deber de éste asegurar su prestación efi ciente a to-dos los habitantes del territorio nacional. Para el efecto en el mismo artículo se dispone que, no obstante que pueden ser prestados directa o indirectamente por el Estado, o por comunida-des organizadas o por particulares, el Estado mantendrá, en todo caso, “...la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.”

(…) “Por lo tanto, es el Estado quien en desarrollo

de la titularidad del espectro electromagnético determina las condiciones para su utilización y prestación, ya sea de manera directa o indi-recta (concesión), siendo titular de las potes-tades de control y vigilancia para garantizar a la comunidad la prestación regular, continua y efi ciente del servicio, y de intervención en aras de alcanzar los objetivos que la Constitu-ción impone (artículos 74, 333, 334 y 365 de la Constitución).

56 Artículo 40. (…) corresponde a la Superinten-dencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunica-ciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores. Para el efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domi-ciliarios y podrá ordenar modifi caciones a los contratos entre operadores y comercializado-res de redes y servicios de telecomunicacio-nes o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de estos últimos. (…).

57 Consejo de Estado. Sección Primera. Conseje-ra Ponente Dra. Olga Inés Navarrete Barrero. Sentencia del 28 de noviembre de 2002. Expe-diente 110001-03-15-000-2001-0060-01.

58 CSJ, Cas. Civil, Sent. Mayo 24/76


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aquellas en principio no tienen efecto retro-activo, esto es, que las situaciones jurídicas alcanzadas durante el período de vigencia de determinado precepto no pueden ser vulne-radas por una nueva disposición …” (negrilla fuera del texto original), no puede menos que concluirse que la Honorable Corte Suprema de Justicia entendió que las normas, sin ser retroactivas, no pueden vulnerar situaciones jurídicas consolidadas y, contrariu sensu, que en tratándose de situaciones futuras se aplica-rá la nueva disposición, sin más ni más.

En ese orden de ideas, las solicitudes de terminación del contrato efectuadas con posterioridad a la entrada en vigencia de la resolución CRT 1040 de 2004, se regirán conforme a ésta, sin importar si se trata de contratos cuya suscripción hubiere tenido lugar al amparo de la norma anterior.

Por último, es menester aclarar que la pre-visión contractual según la cual “En todo evento Comcel, conforme a lo dispuesto por las normas legales vigentes, desactivará a EL SUSCRIPTOR al vencimiento del corte de facturación en que conozca la decisión DEL SUSCRIPTOR de dar por terminado el contrato.”, no es más que una reiteración de la correspondiente disposición normati-va vigente al momento de la suscripción del contrato, la cual se entiende incorporada al mismo aún en ausencia de previsión expre-sa y es, según lo expuesto, susceptible de ser modificada por norma posterior, sin que

para tales efectos deba consignarse en la convención, en tanto que refleja el querer del Estado expuesto a través de la regula-ción aplicable.

Es más, de la revisión integral de la cláusula contractual en comento59, se advierte clara-mente que al referirse a la facultad del sus-criptor de dar por terminado el contrato así como a la oportunidad para la interrupción del servicio como consecuencia del ejerci-cio de ese derecho, se remite en forma gené-rica y amplia a la normatividad vigente sobre la materia, señalándola como fundamento y directriz que habrá de regir tales aspectos.

Debe concluirse entonces que, contrario a lo afirmado en el escrito que origina el presente concepto, las disposiciones conte-nidas en la Resolución CRT 1040 se aplican a todos los contratos, indistintamente a su fecha de celebración.

Espero mediante el presente concepto, ex-pedido con el alcance previsto en el artícu-lo 25 del Código Contencioso Administra-tivo, haber atendido satisfactoriamente sus inquietudes.

Atentamente,

LUZ ÁNGELA GUERRERO DÍAZJefe de la Oficina Asesora Jurídica

MEMORANDO3040

Para:

Doctor CARLOS GERMÁN CAYCEDOESPINEL

Superintendente Delegado para la Protec-ción al Consumidor

De: Jefe Grupo para Servicios no Domicilia-rios de Telecomunicaciones

Asunto: Radicación Inicial Trámite 322 Evento 0 Actuación 411 Folios 11

59 “[Cláusula] SÉPTIMA: DURACIÓN DEL CON-TRATO. La duración inicial de este Contrato será de un (1) año contado a partir de su entra-da en vigor (…). El Contrato podrá prorrogarse automáticamente por períodos iguales al de su duración inicial, sin perjuicio de la facultad de EL SUSCRIPTOR de darlo por terminado den-tro de la vigencia de las prórrogas, conforme lo prescriben las normas legales pertinentes. En todo evento COMCEL, conforme a lo dis-puesto por las normas legales pertinentes, desactivará a EL SUSCRIPTOR al vencimiento del siguiente corte de facturación en que se co-nozca la decisión de EL SUSCRIPTOR de dar por terminado el Contrato. (…)” (negrilla fuera del texto original).



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Estimado doctor:

De manera atenta, me permito presentar a usted las consideraciones solicitadas por su despacho en relación con la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de PQR’s presentadas por suscrip-tores y/o usuarios del servicio de televisión por suscripción, satelital o cableada.

En primer lugar, debe precisarse que la competencia que la Superintendencia de In-dustria y Comercio tiene en materia de pro-tección al consumidor, salvo lo relacionado con las facultades jurisdiccionales que le fueron otorgadas por la ley 446 de 199860, es de naturaleza residual tal como lo dispo-ne el numeral 4 del artículo 2º del decreto 2153 de 1992, cuyo tenor literal reza:

“ARTÍCULO 2º. Funciones. La Superin-tendencia de Industria y Comercio ejer-cerá las siguientes funciones:

(…)

4. Velar por la observancia de las disposi-ciones sobre protección al consumidor a que se refiere este decreto y dar trámite a las reclamaciones o quejas que se presenten, cuya competencia no haya sido asignada a otra autoridad, con el fin de establecer las responsabilidades administrativas del caso u ordenar las medidas que resulten pertinentes (negrilla fuera de texto);

(…).”

En este orden de ideas, ha menester referirse a las facultades de que se encuentra revesti-da la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV), con el propósito de esta-blecer si entre las mismas figura alguna que se relacione directamente con el trámite o solución de peticiones, quejas o reclamos de suscriptores y/o usuarios de los servicios de telecomunicaciones no domiciliarios de

televisión por suscripción61, bien sea sateli-tal o cableada62.

Al respecto es oportuno mencionar que la CNTV, de acuerdo con lo previsto en el ar-tículo 76 de la Constitución Política, es un “… organismo de derecho público con per-sonería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.” el cual “… desarrollará y eje-cutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior (servicio de televisión).”.

Siguiendo este derrotero, conviene reiterar que al tenor de lo normado por el artículo 1º de la ley 182 de 1995, modificada por la ley 335 de 1996, “La televisión es un ser-vicio público sujeto a la titularidad, reser-va, control y regulación del Estado (negrilla fuera de texto)…”, lo que no es óbice para que el mismo pueda ser prestado por los particulares tal como lo dispone el artículo 365 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirec-tamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vi-gilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservar-

60 En este evento, la competencia de la S.I.C. no es de carácter residual, toda vez que está asig-nada a prevención.

61 Clasifi cación prevista en literal b del artículo 20 de la ley 182 de 1995, modifi cada por la ley 335 de 1996.

62 Clasifi cación prevista en los literales b y c del artículo 19 de la ley 182 de 1995, modifi cada por la ley 335 de 1996.


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se determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.”.

Y no podía ser de otro modo en la medida en que, desde una óptica moderna del Esta-do, el cumplimiento de sus fines esenciales en materia de servicios públicos se encuen-tra claramente desligado de la acción direc-ta de prestación de los mismos, la cual bien puede ser dejada en manos de los particu-lares por razones que la Corte Constitucio-nal ha expresado con tal acierto que debe transcribirse literalmente:

“Esta última declaración ha de tenerse como una lógica respuesta a la comple-jidad de las necesidades de la vida mo-derna, que ha traído consigo los acele-rados avances científicos y tecnológicos, a lo que se une el fenómeno de masifi-cación, eventos que indiscutiblemente, sin que se pueda perder de vista el ca-rácter intervencionista del Estado en la economía y la dirección que respecto de ella le corresponde (art. 334 C.P.), han replanteado las modalidades de acción e injerencia oficial para lograr los fines del Estado (que tiene por objetivo primordial preservar la dignidad y los derechos de la persona humana) y, por contera, los conceptos de calidad de vida, bienestar social y servicio público.

“Es por ello que la Constitución estable-ce la posibilidad de que los particulares, vigilados, controlados e intervenidos por el Estado, también puedan prestar esos servicios, previsión que debe apreciarse además como un natural reflejo del prin-cipio de participación, al cual hacen refe-rencia los artículos 1 y 2 constitucionales, así como un desarrollo de la definición de Estado Social de Derecho consagrada en el primero de tales preceptos, y de la libre actividad económica e iniciativa privada, garantizadas, como función social, en el

artículo 333 superior dentro de los límites del bien común.”63

Es oportuno añadir que la facultad de regu-lación, control y vigilancia que posee el Es-tado en torno a los servicios públicos y, por lo tanto, en relación con las empresas par-ticulares encargadas de la prestación de los mismos, se ejerce actualmente a través de las comisiones de regulación previstas en el artículo 69 de la ley 142 de 1994, cuya creación es de carácter legal.

En efecto, estas comisiones tienen como función principal aquélla de regulación, definida por la Corte Constitucional así:

“En suma, el campo de regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas guber-namentales, de las actividades de inter-vención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado.

(…)

“La regulación es básicamente un desa-rrollo de la potestad de policía para es-tablecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determi-nar aspectos técnico-operativos que bus-can asegurar la prestación eficiente de los servicios.”64

Se colige de lo expuesto, que la función cumplida por las comisiones de regulación no es otra cosa que una forma de interven-

63 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000. M. P. Dr. José Grego-rio Hernández Galindo. Expediente Rad. No. D-2863.

64 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000. M. P. Dr. José Grego-rio Hernández Galindo. Expediente Rad. No. D-2863.



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ción del Estado en la economía, al desa-rrollar y ejecutar las políticas fijadas en la materia específica de su competencia por el gobierno Nacional.

De regreso al asunto sub exámine, impe-ra precisar que si bien es cierto la CNTV, a diferencia de las restantes comisiones de regulación, tiene un origen supralegal de acuerdo con lo establecido por los artículos 76 y 77 de la Constitución Política, no lo es menos que dichas disposiciones reflejan idénticas finalidades y atribuciones para este organismo que para aquéllas.

Es así como el canon 76 constitucional, se-ñala que la intervención estatal en relación con el servicio de televisión estará en ca-beza de la CNTV, la cual debe desarrollar y ejecutar los planes y programas estatales en relación con esta materia. Y agrega el ar-tículo 77 ibídem, que a este organismo le compete además la dirección de la política en torno al mencionado servicio, así como su regulación.

Podría entonces entenderse que la CNTV está facultada, en los términos que vienen de referirse, sólo para llevar a cabo una función de control y vigilancia respecto del cumpli-miento de las políticas del Gobierno Nacio-nal en la materia y concretamente frente a la eficiencia de dicho servicio público.

Sin embargo, debe ser otra la interpretación que se haga respecto de los cánones consti-tucionales antes citados. En efecto, tal como lo precisó la Corte Constitucional, con el fin de tecnificar la formulación de estrategias en relación con el servicio de televisión, la Asamblea Constituyente atribuyó esa fun-ción a una autoridad técnica autónoma que no es otra que la CNTV.

Con fundamento en este planteamiento, el legislador definió puntualmente las facul-tades de la CNTV mediante la ley 182 de 1995, modificada posteriormente por la ley 335 de 1996. En efecto, en el artículo 5º de la primera ley en cita, precisó que, entre otras funciones:

“En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:

(…)

i) Cumplir las decisiones de las autorida-des y resolver las peticiones y quejas de los particulares o de las Ligas de Televi-dentes legalmente establecidas sobre el contenido y calidad de la programación, la publicidad de los servicios de televi-sión y, en general, sobre la cumplida prestación del servicio por parte de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y los contratistas de televi-sión regional (negrilla fuera de texto).

(…)”.

Es más, en desarrollo de la función descrita, la CNTV emitió la resolución número 224 del 26 de junio de 1997, a través de la cual creó un grupo de trabajo específicamente dedicado a la atención de las quejas y recla-mos que se presenten en relación con el ser-vicio de televisión, a tiempo que estableció que el mismo seguiría como procedimiento para la solución de las mismas el previsto en el código contencioso administrativo, correspondiente al ejercicio del derecho de petición en interés particular.

Así mismo, en el Acuerdo No. 014 de 20 de marzo de 1997, la CNTV reglamentó el ser-vicio de televisión por suscripción, adoptó el plan de promoción y normalización del mis-mo y dictó otras disposiciones, algunas de las cuales prescriben las faltas en que pueden in-currir los operadores en perjuicio de los con-sumidores en desarrollo de su prestación.

Como conclusión de lo expuesto, resulta incuestionable que de acuerdo con la dis-posición legal que viene de transcribirse, en consonancia con la resolución de la CNTV citada, la competencia para conocer de las PQR’s presentadas por los suscriptores y/o usuarios del servicio de televisión por sus-cripción, satelital o cableada, correspon-de a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), y no a la Superintendencia de In-dustria y Comercio.


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No obstante lo anterior, una última pre-cisión se ofrece indispensable en relación con el tema propuesto. En efecto, existe un planteamiento jurídico adicional respecto de la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de PQR’s presentadas por suscriptores y/o usuarios del servicio de televisión por suscripción, sateli-tal o cableada, cuyo examen resulta impres-cindible. El mismo surge de una considera-ción estructurada a partir de la asignación de funciones que hiciera a esta Superintenden-cia el artículo 40 del decreto 1130 de 1999, cuyo tenor literal es el siguiente:

“La Superintendencia de Industria y Comer-cio es la autoridad de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domicilia-rios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y velará por la observancia de las disposiciones contenidas en la ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordinarias y siguien-do para el efecto el procedimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de regulación de telecomunicaciones y la Comisión Na-cional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superinten-dencia de Industria y Comercio y en rela-ción con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumi-dores. Para el efecto, la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superinten-dencia de Servicios Públicos Domicilia-rios y podrá ordenar modificaciones a los contratos entre operadores y comerciali-zadores de redes y servicios de telecomu-nicaciones o entre estos y sus usuarios, cuando sus estipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afec-ten los derechos de estos últimos.

La Superintendencia de Industria y Co-mercio continuará ejerciendo respecto de

estos servicios las funciones jurisdicciona-les que le fueron otorgadas por en la Ley 446 de 1998 en materia de competencia desleal y protección al consumidor.”

Como se advierte con facilidad del tex-to de la norma que viene de transcribirse, mediante el decreto 1130 de 1999 “El Pre-sidente de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución permanente de que trata el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política y con sujeción a los principios y reglas del artículo 54 de la Ley 489 de 1998”, otorgó a esta Superintenden-cia específicas competencias en las áreas de promoción de la competencia y protección al consumidor.

Ahora bien, la tesis propuesta se fundamenta en el hecho de que el Ejecutivo, en ejercicio de las facultades ya mencionadas, hizo una clara distinción al referirse a la competencia de la Superintendencia de Industria y Comer-cio en tratándose, por una parte, de temas relacionados con el área de promoción de la competencia, y por otra, de tópicos atinentes a la protección del consumidor.

Fue así, como frente al ejercicio de sus facul-tades de inspección, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia, le señaló expresamente a la Superintendencia de Industria y Comercio que contaba con sus atribuciones ordinarias, sin perjuicio de aqué-llas de naturaleza regulatoria con que cuen-tan tanto la Comisión de Regulación de Tele-comunicaciones como la Comisión Nacional de Televisión, previsión esta última que no se incluyó al hacerse referencia al deber de esta entidad de proteger los derechos de los usua-rios, suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios de comunicaciones.

En síntesis, se sugiere que con la redacción del inciso segundo del citado artículo 40 del decreto 1130 de 1999, se introdujo una modificación tácita a la ley 182 de 1995 en cuanto a la competencia de la Comi-sión Nacional de Televisión para atender las peticiones, quejas o reclamos de los



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suscriptores o usuarios de la televisión por suscripción, satelital o cableada. Sin embar-go, un examen de la ley 489 de 1998, que precisó los parámetros respectivos para el ejercicio de las facultades al Presidente de la República en virtud de la cuales expidió el decreto 1130 de 1999, permite arribar a una conclusión distinta.

La primera consideración ha de estar referida a la naturaleza de la ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, prin-cipios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”. Y no puede ser de otro modo, como quiera que esta normativa delimita las facultades otorgadas al Ejecutivo, al precisar los prin-cipios y reglas que generales con sujeción a las cuales, para el caso sub exámine, éste puede modificar la estructura de los ministe-rios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos administrativos del orden nacional. En efecto, en el artículo 54 de la citada ley se dispuso:

“Art. 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacio-nal puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos administrati-vos y demás organismos administrativos del orden nacional. Con el objeto de mo-dificar, esto es, variar, transformar o reno-var la organización o estructura de los mi-nisterios, departamentos administrativos y demás entidades u organismos adminis-trativos nacionales, las disposiciones apli-cables se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Consti-tución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en par-ticular, evitar la duplicidad de funciones;

b) Como regla general, la estructura de cada entidad será concentrada. Excepcio-nalmente y sólo para atender funciones nacionales en el ámbito territorial, la es-tructura de la entidad podrá ser descon-centrada (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

c) La estructura deberá ordenarse de con-formidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

d) Las estructuras orgánicas serán flexi-bles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una divi-sión de los grupos de funciones que les corresponda ejercer, debidamente eva-luables por las políticas, la misión y por áreas programáticas. Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales que requie-ra el funcionamiento de cada entidad u organismo (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

e) Se deberá garantizar que exista la debi-da armonía, coherencia y articulación en-tre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y evaluación de sus políticas, planes y pro-gramas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas de-berán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la realización de los fines de la entidad u organismo;

g) Las dependencias básicas de cada en-tidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identifican-


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do con claridad las dependencias princi-pales, los órganos de asesoría y coordina-ción, y las relaciones de autoridad y jerar-quía entre las que así lo exijan (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

h) La estructura que se adopte, deberá su-jetarse a la finalidad, objeto y funciones generales de la entidad previstas en la ley (Declarado inexequible. Corte Constitu-cional, Sent. C-702 de 1999);

i) Sólo podrán modificarse, distribuirse o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otor-gárseles autonomía administrativa y fi-nanciera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias inter-nas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse depen-dencias con el objeto de evitar duplicidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distri-buirse o suprimirse las funciones especí-ficas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas labo-rales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal.”

Definidos así los parámetros dentro de los cuales el Ejecutivo podía ejercer la atribución conferida por el numeral 16 del artículo 189 superior, conviene precisar que, respecto del otorgamiento de atribuciones a la Superin-tendencia de Industria y Comercio, ninguna prohibición o limitación expresa se advierte.

Si bien es cierto lo anterior, no lo es me-nos el hecho de que el Legislador hizo una

alusión expresa a la Comisión Nacional de Televisión en la ley 489 de 1998, al precisar en el artículo 40, dentro del Capítulo X rela-cionado con la estructura y organización de la Administración Pública, lo siguiente:

“Art. 40. Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autóno-mos, las corporaciones autónomas regio-nales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitu-ción Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes. (negrilla fuera del texto original)”.

Con esta preceptiva, claramente orientada en el sentido indicado líneas arriba65 en tor-no a la especial naturaleza que la Asamblea Constituyente le imprimió a la CNTV como autoridad técnica autónoma en materia de televisión, el Congreso de la República sal-vaguardó a esta entidad, con régimen espe-cial, de cualquier intervención del Ejecutivo orientada a la modificación de su estructura o competencia en desarrollo de su tarea de re-estructuración de la Administración Pública.

De lo brevemente expuesto se colige que el Ejecutivo carecía de la necesaria facul-tad para modificar el régimen especial de la CNTV, establecido por el Congreso de la República mediante de la ley 182 de 1995, que incluye como ya se indicó el aspecto relacionado con la competencia de esta en-tidad para atender la PQR’s presentadas por los suscriptores o usuario de la televisión por suscripción, satelital o cableada.

Se entiende, en consecuencia, que la omi-sión de la referencia a la CNTV en el inciso segundo del artículo 40 del decreto 1130 de 1999, en relación con las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor, no puede entenderse como una modificación tácita de la ley 182 de 1995.

65 Supra. Pág. 5.



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En suma, se concluye que la competencia para conocer de las PQR’s presentadas por los suscriptores y/o usuarios del servicio de televisión por suscripción, satelital o cablea-da, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión (CNTV), y no a la Superintenden-cia de Industria y Comercio.

Una última precisión resulta indispensable en relación con la competencia de la Super-intendencia de Industria y Comercio respec-to de los temas atinentes a la protección de los consumidores, y es la relacionada con el ejercicio de funciones jurisdiccionales. En efecto, como se anunció al inicio de este documento, esta Superintendencia cuenta con las atribuciones de carácter jurisdic-cional que el artículo 145 de la ley 446 de 1998 le otorgó en los siguientes términos:

“Artículo 145. Atribuciones en materia de protección al consumidor. La Superinten-dencia de Industria y Comercio ejercerá, a prevención, las siguientes atribuciones en materia de protección del consumidor, sin perjuicio de otras facultades que por disposición legal le corresponden:

a) Ordenar el cese y la difusión correctiva, a costa del anunciante, en condiciones idénticas, cuando un mensaje publicita-rio contenga información engañosa o que no se adecue a las exigencias previstas en las normas de protección al consumidor;

b) Ordenar la efectividad de las garantías de bienes y servicios establecidas en las normas de protección al consumidor, o las contractuales si ellas resultan más amplias;

c) Emitir las órdenes necesarias para que se suspenda en forma inmediata y de manera preventiva la producción, la comercialización de bienes y/o el servi-cio por un término de treinta (30) días, prorrogables hasta por un término igual, mientras se surte la investigación corres-pondiente, cuando se tengan indicios graves de que el producto y/o servicio atenta contra la vida o la seguridad de los consumidores;

d) Asumir, cuando las necesidades públi-cas así lo aconsejen, las investigaciones a los proveedores u organizaciones de con-sumidores por violación de cualquiera de las disposiciones legales sobre protección al consumidor e imponer las sanciones que corresponda.”

Ahora bien, la competencia para el ejercicio de estas especiales facultades de naturaleza jurisdiccional, está claramente establecida por el inciso primero del artículo 147 de la ley 446 de 1998, de acuerdo con el cual “La Superintendencia o el Juez competente, co-nocerán a prevención de los asuntos de que trata esta parte (…).”.

Atentamente,

BLANCA JEANNETH ÁVILA GARCÍAJefe Grupo para Servicios no Domiciliarios

de Telecomunicaciones

MEMORANDO3040

Para: Doctor JAIRO RUBIO ESCOBARSuperintendente de Industria y ComercioDe: Jefe Grupo para Servicios no Domicilia-rios de Telecomunicaciones

Asunto: Radicación Inicial Trámite 334 Evento 000 Actuación 411 Folios 007

Estimado doctor:

De manera atenta, me permito presentar a usted las consideraciones solicitadas por su Despacho en relación con la vigencia del decreto 990 de 1998.

En primer lugar, debe precisarse que el de-creto 990 de 1998 fue proferido por el Pre-sidente de la República en ejercicio de la facultad reglamentaria contenida en el nu-meral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y teniendo en cuenta lo previsto en las leyes 72 de 1989, 37 de 1993. los decre-


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tos-leyes 1900 y 1901 de 1900 y 1901 de 1990 y el decreto 741 de 1993 En efecto, de éstas, las normas relevantes para el estudio que se aborda son las siguientes:

• El artículo 1º de la Ley 72 de 1989 es-tablece que el Gobierno Nacional, por medio del Ministerio de Comunicacio-nes, adoptará la política general del sector de comunicaciones y ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de todos los servicios del sector.

• El artículo 5º del Decreto 1900 de 1990 señala que el Gobierno Nacional a tra-vés del Ministerio de Comunicaciones, ejercerá las funciones de planeación, regulación y control de las telecomuni-caciones.

• El artículo 19 del Decreto 741 de 1993 establece que compete al Ministerio de Comunicaciones la planeación, regula-ción, control y la concesión del servicio de telefonía móvil celular.

Se tiene, entonces, que en desarrollo de la facultad de regulación atribuida al Gobier-no Nacional, específicamente en cabeza del Ministerio de Comunicaciones, a través del decreto 990 de 1998 se expidió el Re-glamento de usuarios del servicio de tele-fonía móvil celular, siendo su objeto “…re-glamentar las relaciones entre los usuarios del servicio de Telefonía Móvil Celular y los operadores del servicio.” (Art. 1º).

Ahora bien, como quiera que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones profirió la resolución CRT 489 de 2002, a través de la cual reguló integralmente las relaciones entre suscriptores y usuarios de servicios de telecomunicaciones, incluidos los no domiciliarios, al contener el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios de Telecomunica-ciones, resulta imperioso establecer si con dicho acto administrativo se comprometió la vigencia del decreto 990 de 1998.

En efecto, el Régimen General de Protección a los Suscriptores y Usuarios de los Servicios

de Telecomunicaciones contenido en la reso-lución CRT 489 de 2002, fue expedido por la Comisión de Regulación de Telecomuni-caciones con fundamento en las facultades otorgadas por el numeral 3 del artículo 37 del decreto 1130 de 1999 y los artículos 15 y 17 de la ley 555 de 2000, en especial el parágra-fo 1º del último artículo citado, de acuerdo con el cual el ente regulador “…reglamentará cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles…”.

Así entonces, debe precisarse cuál es el alcance de las facultades invocadas por el ente regulador a las que viene de hacerse referencia.

En cuanto al primer fundamento normativo, se tiene que efectivamente el Presidente de la República expidió el decreto 1130 de 1999, por medio del cual “… se reestruc-turan el Ministerio de Comunicaciones y al-gunos organismos del sector administrativo de comunicaciones y se trasladan funciones a otras entidades públicas”.

En su artículo 37, este decreto se ocupó de definir las funciones de la Comisión de Re-gulación de Telecomunicaciones, al señalar que “Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunica-ciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decre-to, serán ejercidas por dicha Comisión…”(Negrilla fuera del texto original).

Dentro de dichas funciones, consagró en el numeral 3 la de “Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las ma-terias relacionadas con el régimen de com-petencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicado-res de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operado-res y comercializadores de redes y servi-cios.” (Negrilla fuera del texto original).



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Como se advierte con facilidad del texto de la norma que viene de transcribirse, median-te el decreto 1130 de 1999 “El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de la atribución permanente de que trata el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política y con sujeción a los principios y re-glas del artículo 54 de la Ley 489 de 1998”, otorgó a la Comisión de Regulación de Te-lecomunicaciones específicas competen-cias respecto de la expedición del régimen de protección a suscriptores y usuarios de servicios de telecomunicaciones, que otro-ra correspondían al Ministerio de Comuni-caciones de acuerdo con las disposiciones transcritas al inicio de este concepto66.

Debe, entonces, considerarse la naturale-za de la ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre la organización y fun-cionamiento de las entidades del orden na-cional, se expiden las disposiciones, princi-pios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”. Y no puede ser de otro modo, como quiera que esta normativa delimita las facultades otorgadas al Ejecutivo, al precisar los prin-cipios y reglas que generales con sujeción a las cuales, para el caso sub exámine, éste puede modificar la estructura de los minis-terios, departamentos administrativos y de-más entidades u organismos administrativos del orden nacional. En efecto, en el artículo 54 de la citada ley se dispuso:

“Art. 54. Principios y reglas generales con sujeción a las cuales el Gobierno Nacional puede modificar la estructura de los ministerios, departamentos ad-ministrativos y demás organismos ad-ministrativos del orden nacional. Con el objeto de modificar, esto es, variar, transformar o renovar la organización

o estructura de los ministerios, depar-tamentos administrativos y demás en-tidades u organismos administrativos nacionales, las disposiciones aplica-bles se dictarán por el Presidente de la República conforme a las previsiones del numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y con sujeción a siguientes principios y reglas generales:

a) Deberán responder a la necesidad de hacer valer los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión pública, en par-ticular, evitar la duplicidad de funciones;

b) Como regla general, la estructura de cada entidad será concentrada. Excepcio-nalmente y sólo para atender funciones nacionales en el ámbito territorial, la es-tructura de la entidad podrá ser descon-centrada (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

c) La estructura deberá ordenarse de con-formidad con las necesidades cambiantes de la función pública, haciendo uso de las innovaciones que ofrece la gerencia pública (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

d) Las estructuras orgánicas serán flexi-bles tomando en consideración que las dependencias que integren los diferentes organismos sean adecuadas a una divi-sión de los grupos de funciones que les corresponda ejercer, debidamente eva-luables por las políticas, la misión y por áreas programáticas. Para tal efecto se tendrá una estructura simple, basada en las dependencias principales que requie-ra el funcionamiento de cada entidad u organismo (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

e) Se deberá garantizar que exista la debi-da armonía, coherencia y articulación en-tre las actividades que realicen cada una de las dependencias, de acuerdo con las competencias atribuidas por la ley, para efectos de la formulación, ejecución y

66 Ley 72 de 1989 (Art. 1°), decreto 1900 de 1990 (Art. 5°) y decreto 71 de 1993 (Art. 19).


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evaluación de sus políticas, planes y pro-gramas, que les permitan su ejercicio sin duplicidades ni conflictos;

f) Cada una de las dependencias tendrá funciones específicas pero todas ellas deberán colaborar en el cumplimiento de las funciones generales y en la rea-lización de los fines de la entidad u or-ganismo;

g) Las dependencias básicas de cada en-tidad deberán organizarse observando la denominación y estructura que mejor convenga a la realización de su objeto y el ejercicio de sus funciones, identi-ficando con claridad las dependencias principales, los órganos de asesoría y coordinación, y las relaciones de autori-dad y jerarquía entre las que así lo exijan (Declarado inexequible. Corte Constitu-cional, Sent. C-702 de 1999);

h) La estructura que se adopte, deberá sujetarse a la finalidad, objeto y fun-ciones generales de la entidad previstas en la ley (Declarado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

i) Sólo podrán modificarse, distribuirse o suprimirse funciones específicas, en cuanto sea necesario para que ellas se adecuen a la nueva estructura (Decla-rado inexequible. Corte Constitucional, Sent. C-702 de 1999);

j) Se podrán fusionar, suprimir o crear dependencias internas en cada entidad u organismo administrativo, y podrá otorgárseles autonomía administrativa y financiera sin personería jurídica;

k) No se podrán crear dependencias in-ternas cuyas funciones estén atribuidas a otras entidades públicas de cualquier orden;

l) Deberán suprimirse o fusionarse de-pendencias con el objeto de evitar dupli-cidad de funciones y actividades;

m) Deberán suprimirse o fusionarse los empleos que no sean necesarios y distri-

buirse o suprimirse las funciones especí-ficas que ellos desarrollaban. En tal caso, se procederá conforme a las normas la-borales administrativas;

n) Deberá adoptarse una nueva planta de personal.”

Definidos así los parámetros dentro de los cuales el Ejecutivo podía ejercer la atribu-ción conferida por el numeral 16 del artí-culo 189 superior, conviene precisar que, respecto del otorgamiento de atribuciones a la Comisión de Regulación de Teleco-municaciones que anteriormente corres-pondían al Ministerio de Comunicaciones, ninguna prohibición o limitación expresa se advierte.

A lo anterior, en respaldo del acierto de la determinación del Ejecutivo al proceder a la reasignación de funciones que viene de examinarse, es oportuno añadir que la fa-cultad de regulación que posee el Estado en torno a los servicios públicos y, por lo tanto, en relación con las empresas parti-culares encargadas de la prestación de los mismos, se ejerce actualmente a través de las comisiones de regulación previstas en el artículo 69 de la ley 142 de 1994, cuya creación es de carácter legal.

En efecto, estas comisiones tienen como función principal aquélla de regulación, definida por la Corte Constitucional así:

“En suma, el campo de regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas guber-namentales, de las actividades de inter-vención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado.

(…)

“La regulación es básicamente un desa-rrollo de la potestad de policía para es-tablecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han



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desaparecido los monopolios estatales. Aquélla tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determi-nar aspectos técnico-operativos que bus-can asegurar la prestación eficiente de los servicios.”67

Se colige de lo expuesto, que la función cumplida por las comisiones de regulación no es otra cosa que una forma de interven-ción del Estado en la economía, al desa-rrollar y ejecutar las políticas fijadas en la materia específica de su competencia por el gobierno Nacional, dentro de la cuales encaja perfectamente la de normalizar las relaciones entre suscriptores y usuarios de servicios de telecomunicaciones y presta-dores de los mismos.

Respecto del segundo fundamento norma-tivo esgrimido por la Comisión de Regula-ción de Telecomunicaciones como amparo para la expedición de la resolución CRT 489 de 2002, baste señalar que se contrae a unas atribuciones otorgadas directamente por el legislador en la ley 555 de 2000 “por la cual se regula la prestación de los Servi-cios de Comunicaciones Personal, PCS y se dictan otras disposiciones”.

En efecto, a través de los artículos 15 y 17 de la citada ley se le otorgaron las faculta-des de regulación de los servicios de comu-nicación personal y, en especial, la función de fijar el régimen de protección al usuario,

67 Corte Constitucional. Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000. M. P. Dr. José Gregorio Her-nández Galindo. Expediente Rad. No. D-2863.

señalándose además en el parágrafo 1º del último artículo citado, que “… reglamenta-rá cláusulas de protección a los usuarios en los contratos para la prestación de servicios de telecomunicaciones móviles…” (Negri-lla fuera del texto original).

Visto lo anterior, ninguna duda emerge so-bre la naturaleza y dimensión real de las facultades otorgadas a la Comisión de Re-gulación de Telecomunicaciones, en virtud de las cuales cuenta con la atribución de re-glamentar de manera íntegra las relaciones entre suscriptores, usuarios y prestadores de servicios de telecomunicaciones, misma que otrora correspondía al Ministerio de Comunicaciones y con fundamento en la cual en su oportunidad se expidió el decre-to 990 de 1998.

Corolario de lo expuesto, al proferirse el Ré-gimen General de Protección a los Suscrip-tores y Usuarios de los Servicios de Tele-comunicaciones contenido en la resolución CRT 489 de 2002, se produjo la subroga-ción del decreto 990 de 1998, puesto que el órgano estatal competente (CRT) reguló nuevamente y de manera integral la materia (regulación orgánica).

Atentamente,

CONSTANZA GÓMEZ BAUTISTAJefe Grupo de Trabajo para Servicios noDomiciliarios de Telecomunicaciones


DESICIONES JURISDICCIONALES


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SENTENCIA DEL H. CONSEJO DE

ESTADO DEL 27 DE FEBRERO DE 2003

SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES NO DOMICILIARIOS - Telefonía móvil celular: peticiones, quejas y reclamos / OPERADORES DE TELEFONIA MOVIL CELULAR - Recursos contra decisiones sobre quejas de usuarios, suscriptores o

consumidores / DERECHO DE PETICION EN TELEFONIA MOVIL CELULAR - Re-cursos y silencio administrativo positivo

Mediante la Circular 012 de noviembre 22 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impartieron ins-trucciones a los usuarios y operadores de telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios sobre la aplicación de las disposiciones del Ca-pítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994. La Circular 012 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Co-mercio es del siguiente tenor: “... Los ope-radores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicacio-nes deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados direc-tamente por los interesados o remitidos por esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994. Dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quin-ce días y, en las respuestas de las mismas, se deberán indicar los recursos que proceden. De ser interpuestos los recursos, el operador deberá resolver el de reposición y, cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el subsidiario de

apelación. Igualmente, conforme con las disposiciones de la Ley 142 de 1994 antes indicadas, operará el silencio administrativo cuando no sean respondidos en la oportu-nidad legal. ...” Y cita como fundamento de derecho el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 que señala que corresponde a la Su-perintendencia de Industria y Comercio en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumido-res y el numeral 21 del artículo 2 del Decre-to 2153 de 1992.

TELEFONIA MOVIL CELULAR - Regla-mentación de relaciones entre usuarios y operadores: no regula recurso sobre que-jas ni efectos del silencio administrativo

El Decreto 990 de 1998 reglamenta las rela-ciones entre usuarios del servicio de Telefo-nía Móvil Celular y los operadores del servi-cio; adopta algunas definiciones; señala los principios aplicables a los operadores de TMC y otras obligaciones de los operadores de TMC; precisa la naturaleza del contrato de servicios y sus características; las cau-sales de suspensión del servicio; regula el restablecimiento del servicio; las causales de terminación del contrato; sobre las fac-turación y los requisitos de las facturas. En el Capítulo VI regula el procedimiento para las quejas y reclamos ( artículos 17 a 21). Como se observa el Decreto 990 de 1998 no contiene regulación sobre los recursos que proceden respecto a la decisión de una queja o reclamo de usuario, operador o sus-criptor del servicio de Telefonía Móvil Ce-lular; quien decide los recursos; ni el efecto frente a la no respuesta oportuna. Tampoco



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especifica que la queja puede ser presen-tada directamente por el usuario o enviada por la Superintendencia para su resolución.

SERVICIO PUBLICODE TELECOMUNICACIONES NO DOMICILIARIO - Definición le-gal y servicios que comprende

Para resolver los interrogantes planteados, en primer lugar, se tiene que de conformi-dad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 se define tal servicio como : “ servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a tra-vés de la interconexión con la red telefóni-ca pública conmutada (RTPC), entre aque-llos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su elemento principal”

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Competencias en servicios públicos no domiciliarios de telecomunica-ciones: la facultad de inspección, control y vigilancia comprende la de impartir ins-trucciones / COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES - Atribucio-nes en función de la Superindustria / TELE-FONIA MOVIL CELULAR - Sujeción a ins-pección y vigilancia de la Superindustria

Como quiera en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, norma posterior, se reite-ra que la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de inspección, control y vigilancia de los regímenes de li-bre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que en tal calidad debe aplicar y velar por la ob-servancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 256 de 1996, y, además, dice el artículo 40 comentado que igualmente corresponde a la Superintendencia de In-

dustria y Comercio, en relación con los ser-vicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, sus-criptores y consumidores, protección que, a juicio de la Sala, se hace mediante la atri-bución de impartir instrucciones ( numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 ya comentado), habrá de concluirse que tal función la cumple junto con la constante inspección y vigilancia y el adelantamiento de las actuaciones administrativas del caso, en lo relacionado con los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones. Y para más claridad, para efectos de la atribu-ción de protección a los usuarios es que la norma establece que la Superintendencia de Industria y Comercio contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. De manera que conforme a lo preceptuado en el artículo 40 del Decre-to 1130 de 1999 la Superintendencia de In-dustria y Comercio tiene competencia para expedir instrucciones de las que se ocupa la Circular Externa demandada. El artículo 37 del mismo Decreto 1130 determina las atribuciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en función de las atribuciones de la Superintendencia de Ser-vicios Públicos , que no comprende la com-petencia sobre operadores de servicios de comunicaciones no domiciliarios, como es el caso de la telefonía móvil celular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: OLGA INÉS NAVARRE-TE BARRERO

Bogotá, febrero veintisiete (27) de dos mil tres

Radicación número: 11001-03-24-000-2002-0176-01(7971)

Actor: JAIME ANDRÉS PLAZA FERNÁNDEZ


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Demandado: LA NACIÓN – SUPERINTEN-DENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: Acción de nulidad de la Circu-lar Externa 012 de noviembre 22 de 2001

Procede la Sala a resolver en única instancia la demanda presentada a fin de que se de-clare la nulidad de la Circular Externa 012 de noviembre 22 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio.

ANTECEDENTES

A. El actor, el tipo de acción y las preten-siones de la demanda.

Jaime Andrés Plaza Fernández, en ejercicio de la acción de simple nulidad demandó la Circular Externa 012 de noviembre 22 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, dirigida a los usuarios de telefonía móvil celular y demás servicios de telecomunicaciones no domiciliarios.

B. Cita de las normas violadas y concepto de su violación.

I. Falta de competencia:

La Superintendencia de Industria y Co-mercio es incompetente para modificar el régimen aplicable a la prestación de los servicios de telefonía móvil celular habida cuenta de los siguientes hechos:

El artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994 dis-pone que “ el servicio público domiciliario de telefonía básica conmutada es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mis-mo municipio. También se aplicará esta ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptuase la tele-fonía móvil celular, la cual se regirá, en to-dos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen”

En completo desconocimiento de la excep-ción consagrada en la Ley 142 de 1994, la Circular demandada dispuso: “ las opera-ciones de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comunicacio-nes deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados direc-tamente por los interesados o remitidos por esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994; dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quin-ce días y, en las respuestas a las mismas, se deberán indicar los recursos que proceden. De ser interpuestos los recursos, el operador deberá resolver el de reposición y, cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de Industria y Comercio el subsidiario de ape-lación. Igualmente, conforme a las disposi-ciones de la Ley 142 antes indicada, opera-rá el silencio administrativo cuando no sean respondidas en la oportunidad legal”.

De manera que a través de la Circular Exter-na la Superintendencia desconoce lo previs-to en la Ley 142 y usurpa la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomuni-caciones en la medida en que modifica el ré-gimen regulatorio aplicable a los operadores del servicio de telefonía móvil celular.

La Superintendencia es incompetente para adoptar tales medidas habida cuenta de que la reforma a la ley es de competencia exclusiva de legislador y, de otra parte, la adopción de medidas regulatorias en re-lación con dicho servicio es del resorte y competencia exclusiva de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Al aplicar a los operadores del servicio de telefonía móvil celular las disposiciones de la Ley 142 de 1994, la Superintenden-cia modifica la propia ley, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso interpretar, refor-mar o modificar las leyes.

De otra parte, la Superintendencia es in-competente para adoptar cualquier medi-



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da regulatoria, incluyendo las de protec-ción a los usuarios, habida cuenta que de acuerdo con la ley, la competencia sobre estos aspectos es del resorte exclusivo de la Comisión de Regulación de Telecomu-nicaciones.

El artículo 66 de la Ley 37 de 1993 esta-blece que corresponde al Ministerio de Co-municaciones asignar las frecuencias para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se prestará el servicio.

De conformidad con esta ley, es el Ministe-rio de Comunicaciones la autoridad guber-namental encargada de reglamentar los tér-minos y condiciones dentro de los cuales se presta el servicio, lo cual incluye determinar las prácticas y procedimientos que deben observarse en la relación operador- usuario.

En desarrollo de las Leyes 37 de 1996, 72 de 1989 y los Decretos 1900 y 1901 de 1990, el Gobierno Nacional expidió el De-creto 741 de 1993 por el cual se reglamentó la telefonía móvil celular, y de conformidad con el artículo 19 de éste, se expidió el De-creto 990 de 1998, por el cual se estableció el reglamento de usuarios del servicio de telefonía móvil celular. En este Decreto se establecen los procedimientos que los ope-radores de la telefonía móvil celular deben observar en el trámite de peticiones, quejas y reclamos de los usuarios.

Las normas citadas no han conferido com-petencia a la Superintendencia de Industria y Comercio para regular el régimen de pro-tección de los usuarios de telefonía móvil celular, y en desarrollo de la Ley 489 de 1998, el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el Decreto 1130 de 1999, por el cual se reestructuró el Mi-nisterio de Comunicaciones y algunos orga-nismos del sector.

De acuerdo con el numeral 3 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, la Comi-

sión de Regulación de Telecomunicaciones debe expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacio-nadas con el régimen de la competencia; tarifario, interconexión, de protección al usuario, parámetros de calidad de los ser-vicios, criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados, y las inherentes la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

Y en desarrollo del Decreto 1130, la Comi-sión de Regulación de Telecomunicaciones expidió las Resoluciones 336,308 y 270 de 2000, por las cuales se regula el régimen de protección de los usuarios del servicio de telefonía móvil celular y que establecen trámites y procedimientos de peticiones y quejas y reclamos que deben atender los operadores de dicho servicio.

La norma que invoca la Superintendencia de Industria y Comercio para la expedición de la Circular acusada, artículo 40 del De-creto 1130 de 1999, no le concede tales atri-buciones a la Superintendecia, pues dicho Decreto es el que otorga tal competencia a la Comisión de Regulación de Telecomuni-caciones señalando que a la entidad de vigi-lancia le corresponde la inspección y el con-trol de regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comuni-caciones, y dentro de estas funciones no se encuentra la de modificar el régimen legal aplicable a la telefonía móvil celular.

Cuando el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 asigna a la Superintendencia la fun-ción de proteger los derechos de usuarios, suscriptores y consumidores de servicios públicos no domiciliarios, antes de ser com-petencia regulatoria es una que obliga a ve-lar por el estricto cumplimiento de las leyes aplicables a los servicios no domiciliarios de telecomunicaciones. En dicho artículo se reconoce expresamente que la actuación de la Superintendencia se realizará sin perjuicio de las facultades regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. En otras palabras, las actuaciones de la Super-


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intendencia se deben apegar a las regulacio-nes expedidas por dicha Comisión.

II. Violación de normas superiores.

Se citan como violados: artículo 121 de la Constitución Política; 1 14, numeral 26, 152,153,154155,156,157,158 y 159 de la Ley 142 de 1994; artículo 40 del Decreto 1130 de 1999; artículo 2, numeral 21, del Decreto 2153 de 1992.

La infracción a los artículos de la Constitu-ción Política se alega porque la Superinten-dencia de Industria y Comercio a través de la Circular Externa demandada ejerció fun-ciones que no le corresponden, porque la Ley 142 de 1994, la 37 de 1996 y el Decre-to 1130 de 1999, entre otros, señalan que la competencia para regular las materias de que se ocupa el acto demandado corres-ponde exclusivamente a la Comisión de Re-gulación de Telecomunicaciones.

Ello, por cuanto a través de la Circular de-mandada se modifica el régimen aplicable a los servicios de telefonía móvil celular, sin tener en cuenta que la Ley 142 exceptúa dicho servicio del ámbito de su aplicación; con tal proceder, la Superintendencia se arroga las funciones del numeral 1 del artí-culo 150 de la Constitución Política que le corresponden al Congreso de la República.

El acto acusado introduce nuevas regula-ciones en lo relacionado con el trámite de peticiones, quejas y reclamos de los usua-rios del servicio de telefonía móvil celular, ya que son medidas extrañas a los trámites y procedimientos establecidos por la Comi-sión de Regulación de Telecomunicaciones, modificando el alcance que el Legislador pretendió darle a la Ley 142 de 1994 y la hizo extensiva en forma totalmente opuesta a la misma ley a los demás servicios de te-lecomunicaciones, en un ejercicio ilegal de la potestad reglamentaria.

La facultad reglamentaria es potestad del Ejecutivo, ya que los reglamentos son orde-namientos técnicos que tienen por finalidad

hacer efectivo el cumplimiento de la ley que reglamentan. La facultad reglamenta-ria no es absoluta, pues encuentra su radio de acción en la Constitución y en la ley; es por ello que no puede alterar el contenido y el espíritu de la ley, ni puede dirigirse a reglamentar leyes que no ejecuta la ad-ministración, así como tampoco se puede reglamentar materias cuyo contenido esté reservado al legislador.

En cuanto a los artículos citados de la Ley 142 de 1994, el artículo 14.26 excluye ex-presamente a la telefonía móvil celular de su ámbito de aplicación.

Y respecto del Decreto 1130 de 1999, dice que en la Circular acusada se otorga un al-cance que no le corresponde, ya que invoca como fundamento de derecho el artículo 40 del Decreto citado, para luego afirmar que las facultades de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios están con-sagradas, entre otras, en el Capítulo VII del Título VII de la Ley 142 de 1994 y, como consecuencia de esta afirmación, hace ex-tensivo a los operadores de telecomunica-ciones el régimen de dicha ley en materia de peticiones, quejas y reclamos, incluyen-do la aplicación de la figura del silencio ad-ministrativo positivo.

La interpretación que imparte la Superinten-dencia al artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 es francamente ilegal e improcedente y termina por otorgarle a dicho artículo un alcance que no le corresponde.

El Capítulo VII del Título VII de la Ley 142 no consagra facultad alguna a la Superin-tendencia de Servicios Públicos, por lo que la de Industria y Comercio no puede derivar atribución distinta de las que le son propias. Este Capítulo consagra una serie de normas procedimentales relativas al trámite de los derechos de petición que presenten los usuarios a las empresas prestadoras de servicios públicos y a los recursos que se pueden presentar en relación con el contra-to de servicios públicos.



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Sin embargo, invocando el contenido del Capítulo VII del Título VII de la Ley 142, la Superintendencia de Industria y Comercio decidió hacer extensivo el procedimiento allí consagrado a los operadores de teleco-municaciones no domiciliarios, y entre ellos a los operadores de telefonía móvil celular, los cuales fueron expresamente excluidos del régimen de la Ley 142; ello equivale a interpretar las normas como si atribuyeran a la Superintendencia la facultad de determi-nar procedimientos y trámites, que incluso tampoco se le entrega a la Superintenden-cia de Servicios Públicos.

La única atribución que hace el artículo 79.13 de la Ley 142 de 1994 a la Super-intendencia de Industria y Comercio no le permite derivar una facultad para dictar procedimientos relativos al trámite y resolu-ción de peticiones, quejas y reclamos.

Corresponde a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la función norma-tiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 73.21 para señalar criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contra-tos de servicios públicos y sobre la protec-ción de los derechos de los usuarios en lo relativo a la facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación em-presa y usuario.

El artículo 2, numeral 21, del Decreto 2153 de 1992 fue infringido porque el acto de-mandado incurre en la causal de nulidad de infracción directa de la ley, además de la de falsa interpretación de la misma, pues en la Circular 012 se invoca como fundamento de derecho el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, pero tal artículo hace referencia al numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 que señala las funciones de la Superinten-dencia de Industria y Comercio, entre ellas, la de instruir a los destinatarios de las nor-mas existentes en materia de promoción de la competencia, propiedad industrial y pro-tección al consumidor, sobre cómo cumplir dichas disposiciones, señalando los pro-

cedimientos para su cabal aplicación, por lo que no se puede invocar el artículo 21 para expedir instrucciones o dictar procedi-mientos sobre los temas de promoción de la competencia, propiedad industrial y protec-ción al consumidor.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado intervino en esta actua-ción para solicitar se denieguen las preten-siones de la demanda bajo la siguiente ar-gumentación:

En cuanto a la alegada falta de competen-cia de la Superintendencia de Industria y Comercio para la expedición de la Circular Externa 012, afirma que en relación con los usuarios de los servicios públicos domici-liarios, la Ley 142 de 1994 se refiere a la defensa de sus derechos en sede de empre-sa, regulando en los artículos 152 a 159 lo relacionado con las peticiones, quejas y re-cursos, como esencia del contrato de servi-cios públicos, su trámite y el término dentro del cual se deben resolver.

El Decreto 990 de 1998, Por el cual se expi-de el Reglamento de Usuarios del Servicio de Telefonía Móvil Celular, de manera ge-neral trató con lo relacionado con los dere-chos de reclamación y queja respecto a la facturación, pero no reguló lo referente al derecho de petición y a los recursos.

De manera que el acto demandado dá cum-plimiento al cometido fijado por los Decre-tos 1130 de 1999 y 2153 de 1992 y, por lo tanto, la Circular no se encuentra viciada de nulidad por falta de competencia.

Respecto del cargo de usurpación de fun-ciones del legislativo y de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, afirma que tampoco debe prosperar dicho cargo por cuanto no se puede afirmar que la Su-perintendencia de Industria y Comercio se haya excedido en el cumplimiento de sus


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funciones, ya que la Circular Externa 012 no ha derogado ninguna norma, ni constituye reglamento de la ley, ya que solo contiene instrucciones para la correcta interpretación del régimen legal en cuanto al trámite de peticiones, quejas y reclamos, materia que ameritaba unificación.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad, la parte demandante insiste en que se declare la nulidad de la Circular Externa 012 de 2001, por cuanto los servicios de telecomunicación han sido clasificados por la ley como servicios públi-cos y, por lo tanto, deben estar sometidos al régimen jurídico que fije la ley.

Al estudiar la constitucionalidad de la Ley 37 de 1993, la Corte Constitucional reiteró que las telecomunicaciones, y en particular la telefonía celular, son servicios públicos. El Decreto 741 de 1993, reglamentario de la Ley 37 del mismo año, clasifica el servicio de telefonía móvil celular como servicio no domiciliario, y establece que el Ministerio de Comunicaciones debe asignar las frecuen-cias para la prestación de dicho servicio, y señalar, distribuir y definir su cubrimiento y señalar las demás condiciones dentro de las cuales se presta dicho servicio, y la protec-ción de los consumidores y usuarios.

Es entonces el Ministerio de Comunicacio-nes la autoridad gubernamental encargada de reglamentar los términos y condiciones dentro de los cuales se presta el servicio, lo cual incluye determinar las prácticas y los procedimientos.

En desarrollo de lo dispuesto en el Decreto 741 de 1993, el Gobierno Nacional- Minis-terio de Comunicaciones- expidió el Decre-to 990 de 1998 por el cual se estableció el reglamento de usuarios del servicio de te-lefonía móvil celular y los procedimientos que los operadores de la telefonía móvil celular deben observar en el trámite de pe-ticiones, quejas y reclamos.

Ni la Ley 37 de 1993 ni los Decretos 741 y 990 de 1998 otorgaron a la Superinten-dencia de Industria y Comercio facultades reglamentarias o regulatorias en materia del régimen de la protección de los usuarios del servicio de telefonía móvil celular.

En desarrollo de la Ley 498 de 1998 se expi-dió el Decreto 1130 de 1999, por el cual se reestructuró el Ministerio de Comunicacio-nes y algunos otros organismos del sector.

El artículo 37 de dicho Decreto establece que la Comisión de Regulación de Teleco-municaciones debe expedir toda la regula-ción de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia, tarifario, de interconexión, de protección al usuario, los parámetros de calidad de los servicios, los criterios de eficiencia e indicadores de control de re-sultados, y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializa-dores de redes y servicios.

La Comisión de Regulación de Telecomuni-caciones expidió el Régimen de Protección de Usuarios del servicio de telefonía móvil celular, el cual establece los trámites y pro-cedimientos de peticiones, quejas y recla-mos que deben seguir los operadores del servicio de telefonía móvil celular.

Luego recalca sobre la interpretación del artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 que la competencia asignada por la Superin-tendencia, antes que ser una competencia reglamentaria o reguladora, es ante todo una competencia que obliga a la Superin-tendencia a ver por el estricto cumplimiento de las leyes aplicables a los servicios no do-miciliarios de telecomunicaciones.

El Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994 de la cual se sustrae por expreso mandato de la ley el servicio de telefonía móvil celular – consagra el procedimiento relativo al trámite de los derechos de peti-ción que presenten los usuarios a las em-presas prestadoras de servicios públicos,



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y a los recursos que se pueden presentar en relación con el contrato de servicios públi-cos. En otras palabras, invocando el conte-nido de este capítulo, la Superintendencia decidió ilegalmente hacer extensivo el pro-cedimiento allí consagrado a los operado-res de servicios de telecomunicaciones no domiciliarios y entre ellos a los operadores de telefonía móvil celular, los cuales fueron expresamente excluidos en el régimen de la Ley 142 de 1994.

La Circular en cuestión infringió el principio de la potestad reglamentaria, pues modificó el alcance que el Legislador pretendió darle a la Ley 142 de 1994 lo que constituye una clara violación a los artículos 6º y 121º de la Carta pues la Superintendencia de Industria y Co-mercio, por vía reglamentaria, está modifican-do los procedimientos establecidos por el le-gislador para una clase específica de servicios, haciéndolos aplicables a todos los servicios de telecomunicaciones, lo cual es competencia exclusiva de la ley, y por consiguiente desbor-da el marco de sus facultades.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Las pretensiones de la demanda serán de-negadas de conformidad con las siguientes razones:

Mediante la Circular 012 de noviembre 22 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio, se impartieron ins-trucciones a los usuarios y operadores de te-lefonía móvil celular y demás servicios de te-lecomunicaciones no domiciliarios sobre la aplicación de las disposiciones del Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994.

La Circular 012 de 2001, expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio es del siguiente tenor:

“CIRCULAR EXTERNANUMERO 012 DE 2001

(Noviembre 22)

Bogotá, D.C., 22 de noviembre de 2001

Para: Usuarios y operadores de telefonía móvil celular y demás servicios de teleco-municaciones no domiciliarios

Asunto: Aplicación de las disposiciones del capítulo VII del título VIII de la Ley 142 de 1994.

La presente circular adiciona a la circular úni-ca el numeral 1.8 del Título III Capítulo I así:

1.8 Trámite de las peticiones, quejas, recla-mos y recursos

En el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, se señala que “(...) corresponde a la Super-intendencia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios suscriptores y consumido-res. Para tal efecto, la Superintendencia, contará, en adición a las propias, con las fa-cultades previstas para la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (....)”.

Las facultades previstas para la Superinten-dencia de Servicios Públicos en materia de protección al usuario se encuentran consa-gradas, entre otras, en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994, dispo-siciones que establecen las condiciones y procedimientos para la atención por parte de los operadores de peticiones, quejas y reclamos de los usuarios.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 21 del artículo 2º del Decreto 2153 de 1992, este Despacho imparte la siguiente instrucción:

Los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comu-nicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remiti-dos por esta Superintendencia, de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo VII del Títu-lo VIII de la Ley 142 de 1994.

Dichas peticiones deberán ser resueltas en el término de quince días y, en las respues-tas de las mismas, se deberán indicar los


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recursos que proceden. De ser interpuestos los recursos, el operador deberá resolver el de reposición y, cuando sea el caso, remitir a la Superintendencia de Industria y Comer-cio el subsidiario de apelación.

Igualmente, conforme con las disposiciones de la Ley 142 de 1994 antes indicadas, ope-rará el silencio administrativo cuando no sean respondidos en la oportunidad legal.

El incumplimiento a lo señalado en esta cir-cular dará lugar a las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994.

Atentamente,

La Superintendentede Industria y Comercio (E),

Y cita como fundamento de derecho el artí-culo 40 del Decreto 1130 de 1999 que se-ñala que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio en relación con los servicios no domiciliarios de comunicacio-nes, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores y el numeral 21 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992. El texto de los artículos fundamento de de-recho es el siguiente:

“Artículo 40. La Superintendencia de Indus-tria y Comercio es la autoridad de inspec-ción, vigilancia y control de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones. En tal calidad, la Superintendencia aplicará y ve-lará por la observancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, el De-creto 2153 de 1992 y la Ley 256 de 1996, contando para ello con sus facultades ordi-narias y siguiendo para el efecto el proce-dimiento general aplicable, sin perjuicio de las atribuciones regulatorias de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión.

Igualmente, corresponde a la Superintenden-cia de Industria y Comercio y en relación con los servicios no domiciliarios de comunica-ciones, proteger los derechos de los usuarios,

suscriptores y consumidores. Para tal efecto, la Superintendencia contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Domiciliarios y podrá ordenar modificaciones a los con-tratos entre operadores y comercializadores de redes y servicios de telecomunicaciones o entre éstos y sus usuarios, cuando sus es-tipulaciones sean contrarias al régimen de telecomunicaciones o afecten los derechos de éstos últimos.....”

Decreto 2153 de 1992 “ Por el cual se rees-tructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones.

Artículo 2º Funciones. La Superintenden-cia de Industria y Comercio ejercerá las si-guientes funciones:

1....................

....................

21. Instruir a sus destinatarios sobre la ma-nera como deben cumplirse las disposicio-nes en las materias a que hace referencia el numeral anterior, fijar los criterios que faci-liten su cumplimiento y señalar los procedi-mientos para su cabal aplicación.”

Para la parte demandante del mismo texto del Decreto 1130 de 1999 surge compe-tencia para la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para regular la materia de que trata el acto acusado, interpretación que analizará la Sala, pues , en principio, la atribución de las mismas funciones no puede hacerse a dos entidades diferentes, ya que si es el Decreto 1130 de 1999 el que reconoce las facultades regulatorias a la Co-misión de Regulación de Telecomunicacio-nes, a las cuales debe sujetarse la Superin-tendecia de Industria y Comercio, no puede ser esta entidad la que, a su vez, ostente la misma atribución.

La base para la acusación es que el acto demandado fue expedido por funcionario incompetente, pues se considera que la Superintendencia de Industria y Comercio no es competente para modificar el marco



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regulatorio aplicable a los servicios de tele-fonía móvil celular.

De manera que el estudio del asunto plan-tea varios temas:

A. El tema relativo al trámite de peticiones, quejas y reclamos pertenece a la esfera de la protección al consumidor?

B. La Comisión de Regulación de Teleco-municaciones tiene en realidad compe-tencia para regular lo concerniente al trámite de peticiones y reclamos que deben resolver los operadores de tele-fonía móvil celular?.

C. Es el Ministerio de Comunicaciones quien debe expedir regulaciones en las materias anotadas y en relación con los operadores de telefonía móvil celular?.

D. La Superintendencia de Industria y Co-mercio puede impartir instrucciones so-bre el trámite de peticiones y reclamos que deben resolver los operadores de telefonía móvil celular en defensa del usuario, dado que se le atribuyen las mismas funciones que tiene la Superin-tendencia de Servicios Públicos respecto de los servicios públicos domiciliarios?

E. Cuáles son las sanciones previstas en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 142 de 1994 para el evento de que no se resuelvan las peticiones , quejas y re-clamos de que trata el acto acusado?

Debe advertirse, en primer lugar, que la Cir-cular Externa demandada fue proferida con posterioridad a la entrada en vigencia del De-creto 990 de 1998 “ Por el cual se expide el reglamento de usuarios del servicio de telefo-nía Móvil Celular”, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades establecidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y de las Leyes 72 de 1989, 37 de 1993 y de los Decretos leyes 1900 y 1901 de 1990, el Decreto 2122 de 1992 y el Decreto 741 de 1993.

El Decreto 990 de 1998 reglamenta las rela-ciones entre usuarios del servicio de Telefo-nía Móvil Celular y los operadores del servi-

cio; adopta algunas definiciones; señala los principios aplicables a los operadores de TMC y otras obligaciones de los operadores de TMC; precisa la naturaleza del contrato de servicios y sus características; las cau-sales de suspensión del servicio; regula el restablecimiento del servicio; las causales de terminación del contrato; sobre las fac-turación y los requisitos de las facturas. En el Capítulo VI regula el procedimiento para las quejas y reclamos ( artículos 17 a 21) de la siguiente manera:

“Artículo 17. Del derecho de reclamación y queja. Respecto de cada cobro contenido en la factura el suscriptor tendrá derecho a presentar al operador de TMC los reclamos que sean del caso, a más tardar el día hábil anterior al vencimiento del plazo para el pago oportuno. Cuando se trate de reclamos por cargos facturados por equivocación, no será requisito previo el pago de los valores reclamados. Los valores que no fueron ob-jeto de reclamos deberán ser cancelados oportunamente.

La no presentación de reclamos a la fac-turación por parte del usuario o suscriptor dentro del plazo anteriormente previsto, le generará la obligación de cancelar el monto total de la factura y en consecuencia deberá proceder a su pago, sin perjuicio de formu-lar reclamación sobre la misma, dentro del mes siguiente a la fecha de pago oportuno señalada en la factura.

Igualmente, los suscriptores o usuarios po-drán presentar las quejas por la prestación del servicio que estimen oportunas.

Artículo 18. Recepción. El operador deberá contar con un sistema eficiente de recep-ción y trámite de quejas y reclamos para la atención de sus suscriptores, que contem-ple aspectos relacionados con la presta-ción, utilización y facturación del servicio. Para este efecto, le informará al suscriptor el procedimiento y el lugar de atención.

Artículo 19. Del trámite de quejas y reclamos. Los operadores de TMC están en la obliga-


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ción de prestar a sus suscriptores y usuarios una atención eficiente, atenta y oportuna, en los lugares y en las condiciones que destinen para la atención de las mismas.

Las quejas y reclamos podrán presentarse verbalmente o por escrito. El operador debe dejar constancia de la misma y de la res-puesta de conformidad con el contrato de concesión suscrito con el Ministerio de Co-municaciones.

Artículo 20. Del término para dar respuesta a las quejas y reclamos. Las quejas y recla-mos deberán resolverse o contestarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de su recepción. Cuando no fuere posible resolver la queja o reclamo en dicho plazo, se informará así al interesado, indi-cando los motivos de la demora y señalando fecha en que resolverá o dará respuesta.

Si la queja o reclamo hubiere sido formulada en forma verbal, la decisión podrá tomarse y comunicarse en idéntica forma al intere-sado, dejando constancia de la misma.

Las quejas y reclamos deben ser tramitadas por la respectiva empresa en los términos señalados en este decreto, so pena de san-ciones pertinentes.

Artículo 21. Reclamaciones y quejas de los usuarios fijos. Las quejas y reclamos presen-tados por usuarios y/o suscriptores del ser-vicio de Telefonía Básica Conmutada TPBC ante los operadores de del servicio TPBC re-lacionadas con el servicio de Telefonía Mó-vil Celular observarán las siguientes reglas:

21.1 El operador TPBC en cuya red se ori-gina la comunicación prestará oportuna-mente a sus usuarios el servicio de atención de quejas y reclamos en las condiciones y términos acordados con los operadores de Telefonía Móvil Celular de conformidad con la ley...”

Como se observa el Decreto 990 de 1998 no contiene regulación sobre los recursos que proceden respecto a la decisión de una

queja o reclamo de usuario, operador o sus-criptor del servicio de Telefonía Móvil Ce-lular; quien decide los recursos; ni el efecto frente a la no respuesta oportuna. Tampoco especifica que la queja puede ser presen-tada directamente por el usuario o enviada por la Superintendencia para su resolución.

De otro lado, es necesario precisar desde un comienzo que mediante el acto acusado dijo la Superintendencia de Industria y Co-mercio ejercer su atribución de Instruir a sus destinatarios sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones en la materia relacionada con protección al consumidor, por lo que en el análisis de fondo deberá resolverse si el acto demandado contiene regulación de un régimen o si, por el con-trario, constituye una simple instrucción.

Para resolver los interrogantes planteados, en primer lugar, se tiene que de conformi-dad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 37 de 1993 se define tal servicio como : “ servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de ámbito y cubrimien-to nacional, que proporciona en sí mismo capacidad completa para la comunicación telefónica entre usuarios móviles y, a través de la interconexión con la red telefónica pública conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso de una red de telefonía móvil celular, en la que la parte del espectro radioeléctrico asignado consti-tuye su elemento principal”

Como mediante el acto demandado, efecti-vamente, la Superintendencia de Industria y Comercio imparte una instrucción acerca de la aplicación del Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994, indicando que los operadores de telefonía móvil celular y demás servicios no domiciliarios de comu-nicaciones deberán tramitar las peticiones, quejas y reclamos que les sean presentados directamente por los interesados o remiti-dos por la Superintendencia y parte de la base de que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le otorga atribuciones al efecto, en principio, la Superintendencia de Industria



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y Comercio no está adoptando determi-naciones propias sino solo recordando los términos de la ley en lo que concierne al trámite de quejas, reclamos y recursos. Co-rresponde a la Sala delimitar el campo de atribuciones que dicha norma contiene.

A. El tema de la protección al consumidor incluye la regulación referente a la atención de sus reclamos, peticiones y quejas, pues precisamente es este aspecto el que hace que con más frecuencia la relación entre usuarios y operadores se preste a descono-cimiento de los derechos de los primeros, tema cuya regulación no corresponde, en principio, al ámbito de la inspección, vigi-lancia y control que por virtud de la Consti-tución Política corresponde al Presidente de la República, pero que se encuentran radi-cadas en las respectivas Superintendencias en virtud de delegación.

Debe precisarse que si bien la telefonía móvil celular se rige por la Ley 37 de 1993 y sus de-cretos reglamentarios, al expedir la Circular demandada no por ello la Superintendencia de Industria y Comercio está desconociendo el carácter de servicio no domiciliario que ostenta la telefonía móvil celular sino que, todo lo contrario, en defensa del consumidor de estos servicios, deben expedirse regula-ciones que atiendan a la misma.

Por ello, al expedirse la Circular 012 de 2001 no se está haciendo caso omiso del artículo 14.26 de la Ley 142 de 1994, como se afirma en la demanda, pues el contenido de la Circular Externa demandada no está desconociendo el carácter de servicio no domiciliario a la telefonía móvil celular.

De manera que como en relación con los servicios públicos domiciliarios la Superin-tendencia de Servicios Públicos ejerce to-das las atribuciones tendientes a proteger a los usuarios de tales servicios, y como no tiene competencia en relación con los ser-vicios calificados como no domiciliarios, cabe preguntarse a quien corresponde la protección de los usuarios de éstos últimos.

B. Para la parte actora , de conformidad con lo preceptuado en el artículo 3º del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, es la Comi-sión de Regulación de Telecomunicaciones la encargada, entre otras funciones, de ex-pedir toda la regulación de carácter general y particular en las materia relacionada con el régimen de protección al usuario de vigi-lar y de instruir respecto de la protección al usuario, función que ya desarrolló al expe-dir el Régimen de Protección de los Usua-rios del Servicio de Telefonía Móvil Celular, que establece trámites y procedimientos.

Resulta claro para la Sala que la atribución atinente a la protección de usuarios com-prende la regulación del régimen respec-tivo, la de impartir instrucciones sobre la aplicación de dicho régimen y la de ins-pección y vigilancia en la prestación de los servicios, en este caso, no domiciliarios de comunicaciones.

Por lo tanto, la aparente contradicción en la atribución de funciones no se dá si se tienen en cuenta los diferentes aspectos a los que se ha hecho mención relativos al campo de la protección a los usuarios de un servicio: Regulación del Régimen de Protección de Usuarios del servicio no domiciliario de Te-lefonía Móvil Celular; Instrucciones sobre la aplicación de dicho Régimen, y labor de vi-gilancia e inspección sobre los operadores de dicho servicio.

A más de que una situación es la relativa al hecho de que todo lo relacionado con la telefonía móvil celular se rija por la Ley 37 de 1993 y las normas que la complemente o desarrollen, y otra es la protección de los usuarios de dicho servicio, por lo que no puede de entrada afirmarse, como lo hace el demandante en los alegatos de conclusión, que solo en la Ley 37 de 1993 se debe buscar también el régimen concerniente a la protec-ción al usuario de servicios no domiciliarios.

Respecto al argumento de que el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 es el que le otor-ga competencia privativa a la Comisión de


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Regulación de Telecomunicaciones para ex-pedir el régimen de protección al usuario, en-cuentra la Sala que el artículo 37 señala:. “Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión:

1. .....................................2. .....................................3. Expedir toda la regulación general y

particular en las materias relacionadas con el régimen de la competencia; el régimen tarifario; el régimen de inter-conexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e in-dicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios.

Sin que de dicha competencia se encuentre distinción respecto a usuarios de servicios domiciliarios y no domiciliarios de comuni-caciones. Pero como en lo relacionado con las funciones conferidas a la Comisión de Re-gulación de Telecomunicaciones se remite a la Ley 142 de 1994, necesariamente dichas atribuciones están referidas a los servicios públicos domiciliarios, que es el objeto de dicha Ley 142. Y al Ministerio de Comuni-caciones, en relación con la regulación del régimen de protección de usuarios de servi-cios no domiciliarios de comunicaciones no se le ha entregado la atribución de expedir el régimen de protección al usuario ni de dar instrucciones sobre su aplicación.

C. De otro lado, considera la Superintenden-cia de Industria y Comercio que el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 le otorga, en relación con la telefonía móvil celular com-petencia para instruir sobre el régimen de protección del usuario al señalar que todas las atribuciones que tiene la Superintenden-cia de Servicios Públicos son adicionadas a las que tiene la de Industria y Comercio en

relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones.

De manera que como se cita el Decreto 1130 de 1999 como norma que atribuye compe-tencia tanto a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones para expedir la re-gulación sobre el régimen de protección al usuario ( artículo 37) y a la Superintendencia de Industria y Comercio la regulación de la protección de los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones ( artí-culo 40), para la Sala tal contradicción en la práctica no se puede dar, ya que de una misma norma no pueden surgir competen-cias para una determinada atribución a dos organismos distintos de la administración. En efecto, como ya se afirmó, en el artículo 37 se hace referencia a las funciones que la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992 atribuyen a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones y aunque no se haya especificado el servicio de telefonía móvil celular, sino que de manera general trata de servicios de telecomunicaciones, habrá de concluirse que tales tareas sólo guardan en relación con servicios públicos domici-liarios, que, como se dijo, es el objeto de regulación de l la Ley 142 de 1994.

De otro lado, como quiera en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, norma posterior, se reitera que la Superintendencia de Indus-tria y Comercio es la autoridad de inspec-ción, control y vigilancia de los regímenes de libre y leal competencia en los servicios no domiciliarios de comunicaciones, y que en tal calidad debe aplicar y velar por la ob-servancia de las disposiciones contenidas en la Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992 y Ley 256 de 1996, y, además, dice el artí-culo 40 comentado que igualmente corres-ponde a la Superintendencia de Industria y Comercio, en relación con los servicios no domiciliarios de comunicaciones, proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, protección que, a juicio de la Sala, se hace mediante la atribución de impartir instrucciones (numeral 21 del



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artículo 2º del Decreto 2153 de 1992 ya comentado), habrá de concluirse que tal función la cumple junto con la constante inspección y vigilancia y el adelantamiento de las actuaciones administrativas del caso, en lo relacionado con los servicios públicos no domiciliarios de telecomunicaciones.

Y para más claridad, para efectos de la atri-bución de protección a los usuarios es que la norma establece que la Superintendencia de Industria y Comercio contará, en adición a las propias, con las facultades previstas para la Superintendencia de Servicios Pú-blicos Domiciliarios.

De manera que conforme a lo preceptuado en el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999 la Superintendencia de Industria y Comer-cio tiene competencia para expedir instruc-ciones de las que se ocupa la Circular Exter-na demandada.

El artículo 37 del mismo Decreto 1130 deter-mina las atribuciones de la Comisión de Re-gulación de Telecomunicaciones en función de las atribuciones de la Superintendencia de Servicios Públicos , que no comprende la competencia sobre operadores de servicios de comunicaciones no domiciliarios, como es el caso de la telefonía móvil celular.

Debe recordarse al respecto que en sen-tencia de noviembre 28 de 2002 de esta Sección se dijo que la Superintendencia de Industria y Comercio tiene amplias facul-tades en materia de inspección, vigilancia y control en aspectos relacionados con la competencia desleal, prácticas comerciales restrictivas y libre comercio en los términos de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992 y que el Presidente de la Repúbli-ca, en virtud de las facultades de inspección y vigilancia que le confiere el artículo 189, numeral 22 de la Constitución Política dejó en manos de la Superintendencia de Indus-tria y Comercio lo relativo a los servicios públicos no domiciliarios.

Tal señalamiento del ámbito de sus funcio-nes, incluye, para el caso de los servicios

de comunicaciones no domiciliarios la fa-cultad de expedir instrucciones sobre la ma-nera de aplicar las regulaciones atinentes al régimen de protección al consumidor.

En conclusión, no se probó en este caso la causal de nulidad de incompetencia del funcionario que expidió el acto.

Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la de-manda.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y CUMPLASE

Se deja constancia de que la anterior provi-dencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de fecha 27 de febrero de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA OLGA INES NAVARRETE BARRERO

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA M CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

SENTENCIA DEL H. CONSEJO DE

ESTADO DEL 24 DE JULIO DE 2003

DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES- Concurso como medio para inducir el

uso masivo del servicio de telefonía celu-lar y de larga distancia / SERVICIO

DE TELEFONIA - Promoción mediante concurso en campeonato mundial de fút-bol / INDUCCION EN ERROR AL CON-

SUMIDOR - Insuficienciade la información / CALIDAD DE

BIENES Y SERVICIOS - Derecho co-lectivo de los consumidores

Lo primero implica precisar si lo ofrecido al público mediante la actividad objeto de la


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investigación administrativa era un produc-to o un servicio, carácter este último que la actora le niega en la demanda. Dicha acti-vidad consistió en la realización de un con-curso, con la autorización de ECOSALUD, durante el campeonato mundial de fútbol de 1998, con el nombre promocional de “TODO GOL OTI- TELECOM.-CELUMO-VIL”, consistente en sortear diariamente diversos premios entre quienes acertaran el marcador de un partido de fútbol, los cua-les, para concursar, debían efectuar una llamada a cualquiera de los dos siguientes números: 93-7909009, correspondiente a un celular, si llamaba de teléfono fijo, y *GOL(*465) si llamaba de Celumóvil celu-lar, y acertar un indicativo de larga distancia nacional de Telecom escogido al azar me-diante computador. Quien acertara accedía a la plataforma para inscribir su pronóstico, y de las llamadas que dijeran el marcador final se escogía aleatoriamente por compu-tador un número telefónico, al cual se hacía una llamada, en vivo y en directo, a la que se debía contestar con una clave que era suministrada a lo largo de la transmisión de cada partido, y si la respuesta era correcta la persona obtenía el premio correspondiente. Es claro que el concurso no fue el objeto de la actividad sino una forma de promo-ver e inducir, inclusive, el uso masivo de un servicio, el de telefonía celular y de lar-ga distancia, luego en el fondo lo que se ofreció fue dicho servicio con el pretexto o la motivación específica de obtener un pre-mio, de manera tal que su uso no obedeció a la necesidad natural de ese servicio sino al específico fin de perseguir un premio, de allí que le asista razón al a quo al señalar que si bien con el concurso no estaba ofre-ciendo un bien o servicio, al promoverlo sí estaba promoviendo el consumo del objeto social de la empresa demandante, es decir, que el concurso sirvió de medio para con-sumo del servicio de telefonía, debiéndose agregar que ese consumo no se dio como un resultado accesorio o accidental sino como el objetivo principal del concurso, de

lo contrario, si el objetivo hubiera sido el concurso en sí mismo, no se hubiera limi-tado las posibilidades de acceso al uso de un teléfono celular de la actora, ya como teléfono de destino cuando se llamaba des-de teléfono fijo, o como teléfono de origen cuando se llamaba desde un teléfono celu-lar, o las llamadas a uno o mediante el otro hubieran sido gratuitas, o se hubiera esta-blecido un precio fijo a la intervención en el concurso, a manera de una rifa o lotería. Por consiguiente, es claro que realmente lo promocionado era un servicio, de don-de a la actividad objeto de la investigación y sanción le es aplicable el artículo 14 del Decreto Ley 3466 de 1982, en cuanto hace al ofrecimiento de servicios.

INFORMACION AL CONSUMIDOR - Debe ser veraz y suficiente

sin inducir en error sobre los bienes y servicios ofrecidos / CALIDAD DE LOS BIENES Y SERVICIOS - Derecho colectivo

de los consumidores: protección /SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Sanción por inducción en error al consumidor a través de un concurso sobre el servicio de telefonía

No se indicó en la publicidad televisada las características del servicio realmente pro-movido, esto es, que en todo caso era el de telefonía celular ofrecido por la actora y el de larga distancia prestado por TELECOM y que el uso de uno y otro tenía el costo propio de tales servicios. Esa insuficiencia, acompañada del atractivo del premio, po-día inducir al consumidor a error, como en efecto ocurrió, según lo indican las quejas que originaron la investigación bajo exa-men. Se establece así que hubo violación de la citada norma, luego la conducta san-cionada es típica y la decisión acusada se ajusta al principio de legalidad en cuanto se refiere a esa conducta y a ninguna otra, norma que por lo demás desarrolla la es-pecial protección que la Constitución Po-lítica ( artículos 78, principalmente ) y la ley le da a la calidad de bienes y servicios



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ofrecidos y prestados a la comunidad, así como a la información que debe suminis-trarse al público en su comercialización, como un bien o un derecho colectivo de los consumidores, de suerte que los cargos respectivos no tienen vocación de prospe-rar. Por consiguiente, no hubo violación al debido proceso en lo concerniente a la adecuación jurídica de la conducta inves-tigada y a la legalidad de la sanción im-puesta, como tampoco lo hubo por falta de motivación ni ponderación de la misma, por cuanto se observa que los actos acusa-dos se encuentran debida y suficientemen-te motivados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de julio del dos mil tres (2003)

Radicación número: 25000-23-24-000-2000-00316-01(8500)

Actor: CELUMOVIL S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE IN-DUSTRIA Y COMERCIO

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación inter-puesto por la parte actora contra la sen-tencia proferida el 22 de agosto de 2002 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1. LA DEMANDA

La sociedad CELUMOVIL S.A., hoy BELL-SOUTH COLOMBIA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho que consagra el artículo 85 del Có-digo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que acceda a las siguientes:

I.1.1. Pretensiones

Primera.- Que declare la nulidad de las Resoluciones Núms. 11.890 de junio 23, y 23661 de noviembre 16, ambas de 1999 y expedidas por la Superintendencia de In-dustria y Comercio;

Segunda.- Que, en consecuencia, sea exo-nerada del pago de la multa impuesta en di-cho acto administrativo, y si por el carácter ejecutorio y ejecutivo de los actos impug-nados (art. 63 del C.C.A.) éstos le hubieren o llegaren a producir otros efectos nocivos, la nulidad impetrada deberá implicar la in-mediata cesación del cobro coactivo de los mismos, o la sentencia definitiva habrá de ordenar la restitución de los dineros cuyo pago se llegare a efectuar por ese cobro, incrementados con los réditos que estos hubieren generado desde el día del pago y hasta la fecha de su efectiva restitución.

I.1.2. Hechos en que se funda la demanda

Se refiere en la demanda que la Superinten-dencia de Industria y Comercio inició una investigación contra CELUMOVIL S.A. por la presunta violación del artículo 14 del De-creto 3466 de 1982 debido a un concurso ideado por CELUMOVIL S.A., TELECOM y OTI, denominado “TODO - GOL - OTI -TELECOM - CELUMOVIL”, autorizado mediante permiso otorgado a CELUMOVIL S.A. por ECOSALUD, previas modificacio-nes en el sentido de cambiar el nombre del concurso, mediante las Resoluciones Núms. 0792 de 27 de mayo, 0833 de 29 de mayo y 0840 de 2 de junio, todas de 1998.

Posteriormente, mediante un convenio de colaboración comercial celebrado el 10 de junio de 1998 entre la actora y las demás enti-dades que idearon el concurso, fue publicita-do a través de la televisión y medios escritos, como El Espectador y El Tiempo, junto con el mundial de fútbol, y una vez finalizado éste


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el concurso fue objeto de 503 peticiones y quejas presentadas ante la Superintendencia de Industria y Comercio, la cual mediante la Resolución Núm. 11.890 de 23 de junio de 1998, por esa situación decidió imponerle una multa por veintitrés millones seiscientos cuarenta y seis mil ($23´646.000.oo) pesos M/Cte; resolución que fue recurrida por la ac-tora y resuelta mediante la Resolución Núm. 23661 de 16 de noviembre de 1999, confir-mando la decisión en todas sus partes.

I.1.3. Normas violadas y concepto de la vio-lación

Se indican como violados los artículos 29 de la Constitución Política, 35 del C.C.A. y 14 del Decreto 3466 de 1982, por razones que se resumen en los cargos de violación del debido proceso, desconocimiento de los principios de legalidad, tipicidad, y pro-porcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio al no expresar debida y motivadamente, en los actos administrativos dictados contra la actora, los fundamentos en los que basó la cuantificación de la multa, indicando su proporcionalidad.

1.2. Contestación de la demanda

La Superintendencia de Industria y Comer-cio, mediante apoderado, manifestó su opo-sición a las pretensiones de la actora, ale-gando al efecto que los actos acusados no violan la Constitución Política, el C.C.A. y el Decreto 3466 de 1982, con fundamento en que dichos actos fueron expedidos conforme con las atribuciones legales que le otorgan los artículos 2 - numerales 4 y 5 del Decreto Ley núm. 2153 de 1992; 14, 31 y 32 del De-creto Ley 3466 de 1982, y 145, 147 y 148 de la Ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que se estableció la violación del artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, por la sociedad CE-LUMOVIL, pues según el acervo probatorio y quejas que obran en el expediente, dicha sociedad no suministró en la publicidad una

información completa respecto del costo de la llamada para participar en el concurso, de tal manera que no cumplió con el deber de suministrar una información veraz y sufi-ciente, pues la información no se suministró íntegra a cada uno de los medios utilizados para su difusión, lo que implicó inducir a error a los consumidores por haber omitido incluir en la referencia que la totalidad de las llamadas serían facturadas con cargo a larga distancia, lo que constituye una evidente e inequívoca contravención al artículo señala-do como violado, imponiendo una carga al consumidor de un servicio de telefonía por participar en un concurso.

Por ello la sanción impuesta no desborda lo previsto por el legislador como la con-secuencia de una conducta contraria a las normas del consumidor, toda vez que fue debidamente motivada, la multa está regla-da, encontrándose ésta entre un máximo y un mínimo legal, además de encontrarse acorde con los hechos probados y obran-tes dentro de la actuación administrativa. Además, se cumplió con el debido proce-so, otorgando a la actora las garantías para su defensa, de donde los actos acusados no son nulos y se ajustan a las disposiciones legales vigentes aplicables en materia de protección al consumidor.

II.- LA SENTENCIA APELADA

El a quo negó las pretensiones de la deman-da con fundamento en que, de conformidad con el artículo 14 del Decreto núm. 3466 de 1982, la interpretación que se ha expuesto acerca de lo que se entiende por bienes y servicios, el demandante utilizó el concurso como medio para el consumo de su objeto social, cual es el servicio de telefonía, ya que la condición sine qua non para acceder a participar en el concurso era justamente hacer uso de dicho servicio, el cual, corría a cargo de los consumidores sin haber sido informados de ello.

De lo anterior, se deriva que la demanda-da al ejercer su control procedió a imponer



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la sanción respectiva, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, te-niendo en cuenta los principios que deben orientar la potestad sancionatoria, como también la motivación para imponer la san-ción, contrario a lo que piensa el actor, que hace posible la responsabilidad del produc-tor en casos como el que se analiza.

III.- EL RECURSO DE APELACIÓN

La demandante impugna la sentencia con argumentos que se resumen así:

Luego de esbozar la situación fáctica sostie-ne, en primer lugar, que para la aplicación del Decreto 3466 de 1982 la Superinten-dencia de Industria y Comercio se limita a considerar que toda información ha de ser veraz y suficiente, omitiendo que según la misma norma también se deben considerar los bienes y servicios ofrecidos, de manera que no se desvirtuó el hecho de que lo pro-mocionado mediante la publicidad cues-tionada era un concurso respecto del cual se divulgó información veraz y suficiente, y que no se trataba de publicidad de los ser-vicios de telefonía celular.

En segundo lugar, que el a quo, al considerar que mediante la propaganda del concurso, “indirectamente se estaba promoviendo el consumo del objeto social de la empresa”, no tuvo en cuenta que dicho objeto com-prende un conjunto de actividades que, en sí mismas, no son objeto de consumo, y que no puede dar la aludida norma como violada por no prever la expresión “indirec-tamente”, y la realidad fáctica indica que el servicio de telefonía celular era un medio para participar en un concurso promocio-nado, y no el servicio promovido. Lo ofreci-do eran los incentivos a los que se accedía mediante un servicio.

Concluye manifestando que la creación de los sistemas indirectos de publicidad es un tema ajeno al estatuto y, como bien lo sabe el Des-pacho, en regímenes de policía administrativa está completamente vedada la posibilidad de

interpretaciones analógicas y, mucho más, la creación de tipos conductuales prohibidos, pues ello le corresponde al legislador.

En cuanto a la falta de veracidad en la infor-mación suministrada, afirma que está demos-trado en el proceso que no existió falsedad en la misma, ya que todo correspondía a la realidad, pues en la publicidad se indicó que la llamada debía hacerse desde terminal de celular y lo habitual es que las llamadas ten-gan un costo, y en esa medida la información no deja de corresponder a la realidad por el hecho de que no se haga mención a ello.

Respecto de la insuficiencia de la informa-ción suministrada dice que no existe en te-lefonía móvil celular ningún parámetro para determinar qué es suficiente y que en cuanto a los contenidos de la publicidad, por lo cual la valoración hecha por la SIC para imponer la multa, posteriormente avalada por el a quo, resulta subjetiva por omitir el examen de adecuación con respecto al bien o servi-cio ofrecido y dejar de lado que en este caso el servicio es uno de los medios para acceder al evento del cual se predica la publicidad.

Agrega que la protección al consumidor o usuario debe ser entendida dentro de los parámetros de ley, puesto que llevada a ex-tremos coartaría la libertad de prensa y la actividad económica, a la luz de lo cual, sin que se trate de un factor concluyente pero sí muy indicativo, ha de tenerse presente que el número de quejas (503) frente al núme-ro total de llamadas (4.872.311) demuestra que para la inmensa mayoría de los concur-santes la información fue suficiente y cum-plió con la norma supuestamente violada.

También se debe tener en cuenta que la in-formación fue publicada por los medios de televisión y prensa, y si bien fue más exten-sa y específica en el segundo caso, no por ello puede presumirse que no fue veraz, y es claro que el público entendió la forma en la que funcionaba el concurso.

Por lo demás insiste que se infringieron los principios de legalidad, cuando impuso una


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multa bajo un criterio subjetivo, y de tipici-dad al castigar una conducta diferente, y de proporcionalidad porque nunca expuso los criterios ni motivos para tasar la sanción im-puesta, respecto del cual el a quo introduce un elemento ajeno, como son los ingresos re-portados en virtud del concurso, sin tener en cuenta que lo que realmente incumbe al fon-do del asunto es la magnitud de la supuesta violación del estatuto del consumidor.

IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION

El traslado para alegar de conclusión fue descorrido en tiempo por las partes.

IV. 1. La actora reitera los argumentos ex-puestos en sus escritos de demanda y de im-pugnación de la sentencia y agrega que la publicidad suministró información veraz y suficiente según el artículo 3 de la Ley 422 de 1998 y la Resolución 3962 de 1989, que claramente prevén que las llamadas efec-tuadas por redes de los diferentes operado-res de telecomunicaciones no son gratis, de modo que los usuarios deben pagar el mon-to que se facture por dicho concepto.

En cuanto a la suficiencia de la información suministrada en la publicidad del concurso “Todo Gol”, de conformidad con el artículo 14, inciso 2º, del Decreto 3466, tanto la su-ficiencia como la veracidad de la informa-ción que se suministre a los consumidores deberá corresponder a la información de-positada en el registro único por la SIC, o en otro registro o licencia obligatorios, o de conformidad con la norma técnica aplica-ble, si la hay. Además, en virtud del artículo 31 del Estatuto de Protección al Consumi-dor, la veracidad y la suficiencia de la in-formación deberá analizarse en atención a las condiciones ordinarias y habituales del mercado en los casos en que no exista el referido registro de calidad e idoneidad, la licencia, permiso o norma técnica oficiali-zada. En el caso concreto la SIC debió indi-car porqué los mensajes reprochados no se ajustaban a las condiciones ordinarias y ha-bituales del mercado, lo cual, no se hizo.

Tales condiciones debieron evaluarse aten-diendo que siempre se va a presentar una distorsión en relación con la información publicitaria. Prueba de ello es la proporción mínima de quejas por el concurso Todo Gol (503) correspondientes al (0.01%) de 4.872.311 llamadas, y que la publicidad le dio a los interesados las herramientas sufi-cientes para solicitar información adicional a fin de tomar su decisión y, contrario a lo argüido por la SIC, cumple con los requisitos exigidos por los artículos 14 del Estatuto de Protección al Consumidor y 14 del Decreto 3466 de 1982, es decir, es veraz y suficiente, por lo tanto no es posible que haya inducido en error o engaño a los consumidores.

Acota que es indispensable que en esta ins-tancia se haga una valoración de las pruebas que obran en el expediente conforme a los criterios que fija el Decreto 3466 de 1982.

IV. 2. Por su parte, la entidad demandada reitera que según el artículo 78 de la Cons-titución Política, la doctrina y la jurispru-dencia de la Corte Constitucional, “la co-munidad tiene derecho a la calidad de los bienes y servicios que le sean prestados y a conocer la información sobre los mismos”, que “El derecho del consumidor tiene ca-rácter poliédrico. Su objeto, en efecto, in-corpora pretensiones, intereses y situacio-nes de orden sustancial (calidad de bienes y servicios; información); de orden procesal (exigibilidad judicial de garantías; indemni-zación de perjuicios por productos defec-tuosos; acciones de clase etc); de orden par-ticipativo (frente a la administración pública y a los órganos reguladores)[*]”

Por otra parte, en cuanto a los principios que se invocan como vulnerados por ella, cita numerosas sentencias de la Corte Cons-titucional.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Delegado ante la Corpora-ción guardó silencio sobre el proceso.



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VI.- DECISIÓN

No observándose causal de nulidad que in-valide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes

CONSIDERACIONES

VI.1. La decisión acusada

Las Resoluciones Núms. 11.890 de junio 23 y 23661 de noviembre 16, ambas de 1999 y expedidas por la Superintendencia de Indus-tria y Comercio, mediante las cuales le im-puso a la actora una multa de $23.646.000.oo como resultado de la investigación por presunta violación del artículo 14 del De-creto 3466 de 1982 debido a hechos rela-cionados con un concurso creado por ella, TELECOM y OTI, denominado “TODO - GOL - OTI - TELECOM - CELUMOVIL”, los cuales se relatan así en la primera de esas resoluciones:

“11.1. Información incompleta respecto del costo de la llamada.

Conforme con lo que aparece probado en la actuación, la información suministrada por Celumóvil S.A. al público respecto del costo de las llamadas para participar en el concurso “TODO GOL OTI - TELECOM - CELUMOVIL” y de que las mismas corres-pondían a un teléfono celular, se restringió a los avisos publicados en prensa. No se suministró tal información a través de la pu-blicidad dada al concurso en televisión.

Es un hecho notorio, aún más para empre-sas que acuden permanentemente a la pu-blicidad, que el número de ejemplares de las ediciones de prensa y el número estima-do de lectores es ampliamente inferior al de televidentes y, aún más, al de televidentes de programas con audiencia excepcional, como en el caso de partidos de un mundial de fútbol.

“Teniendo en cuenta estas premisas, se concluye que, cuando se utiliza más de una clase de medio para difundir una publici-

dad, no se cumple el deber de suministrar información veraz y suficiente, cuando la totalidad de la información no se suministra íntegra en cada uno de los diferentes me-dios utilizados para su difusión.

“La anterior conclusión resulta además in-cuestionablemente confirmada al tener en cuenta dos elementos adicionales: la mani-festación expresa de quienes fueron recepto-res de la información y la generalidad de la percepción entre estos receptores.” (a renglón seguido, a manera de ejemplo, se transcriben apartes de varias quejas de las que dieron lu-gar a la investigación administrativa).

(…)

“La percepción de la información reflejada en las anteriores transcripciones no puede considerarse como casos aislados, si se tie-ne en cuenta que por las mismas razones fueron presentadas ante la Superintenden-cia de Industria y Comercio 503 quejas y peticiones.

“Así las cosas, es claro que la conducta con-forme con la cual en la publicidad dirigida a un número de destinatarios se omitió incluir lo referente a que las llamadas correspon-dían a un teléfono celular y el valor de las mismas para quien participara en el concur-so, indujo a un buen número de usuarios a error, sin que las explicaciones suministra-das por Celumóvil S.A. justifiquen o expli-quen satisfactoriamente el haber incurrido en dicha omisión.

“En términos claros, la insuficiencia en la in-formación se traduce en que las condiciones informadas al público para participar en el concurso no correspondieran a la realidad, toda vez que, por la omisión antes señalada, la lógica y natural percepción generalizada de los usuarios fue que las llamadas para participar en el concurso eran gratis.

“El artículo 14 del decreto 3466 de 1982 contempla como infracción suministrar in-formación que induzca a error al consumidor, de suerte que la conducta a sancionar admi-nistrativamente es aquella en que incurrió la


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sociedad cuando en el momento de promo-cionar el concurso por los diferentes medios de comunicación, no explicó de manera am-plia y suficiente lo referente al costo de las lla-madas y que estas correspondían a celular.

“11.2. Información omisiva respecto de la naturaleza de las llamadas.

“Según lo señalado en el anexo financiero del convenio de colaboración empresarial celebrado por Celumóvil S.A. con OTI y Telecom, la totalidad de las llamadas que se realizaran para participar en el concurso, serían facturadas como de larga distancia, cualquiera que fuera el lugar de origen. Dice el convenio pertinente:

“CELUMOVIL garantiza que todas las llama-das de larga distancia nacional que se gene-ren hacia el teléfono celular CELUMOVIL instalado en Barranquilla para participar en el concurso, se cursarán a través de la red conmutada de TELECOM y además que el acceso de las llamadas locales (área de la costa) será limitado de modo que cause la facturación por larga distancia”.

“Tal situación se hace más evidente en lo registrado en facturas allegadas con las que-jas y en el contenido de éstas.

“En relación con esta situación, deben te-nerse también en cuenta como elementos de juicio los siguientes:

“- La transmisión de televisión se originaba en la ciudad de Santafé de Bogotá, siendo la percepción de la generalidad de los televi-dentes de que las comunicaciones se realiza-ban con dicha ciudad, no con Barranquilla.

“- La publicidad en prensa dio a entender que el cargo por larga distancia solo se cau-saría ‘en caso de haberla’.

“- La documentación presentada a Ecosa-lud, que ha conocido esta Superintenden-cia, con base en la cual se autorizó el con-curso, no contiene indicación en el sentido de que la totalidad de los casos las llamadas serían con cargo por larga distancia.

“Conforme con lo expuesto, resulta claro que (sic) en la información suministrada por Celumóvil S.A. al público en relación con el concurso “TODO GOL OTI - TELECOM - CELUMOVIL” indujo a error a los consumi-dores por haber omitido incluir referencia o aclaración respecto a que en la totalidad de los casos las llamadas serían facturadas con cargo de larga distancia, configurando violación a lo dispuesto en el artículo 14 del decreto 3466 de 1982”.

VI. 2. Examen del recurso

A la decisión reseñada la actora le endilga la violación de los artículos 29 de la Cons-titución Política, 35 del C.C.A. y 14 del De-creto 3466 de 1982, en síntesis, por violar el debido proceso, desconocer los princi-pios de legalidad al adoptar la decisión con criterio subjetivo, tipicidad, por sancionar una conducta diferente, y proporcionalidad en el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa al no expresar debida y moti-vadamente los fundamentos para cuantificar la multa, indicando su proporcionalidad.

VI. 2. 1. La cuestión principal

Es claro que las circunstancias fácticas que originaron la sanción cuestionada, las cuales no han sido desvirtuadas por la actora, fue-ron las relativas a la publicidad del concurso en mención, sin que se observe equívoco alguno al respecto en las consideraciones y conclusiones de la entidad demandada, ra-zón por la cual el debate procesal en la pre-sente instancia se circunscribe a determinar si esas circunstancias son suficientes para deducir la infracción prevista en el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, tal como se decidió en los actos acusados, y si ello se dio con las formalidades previstas para el caso.

Al efecto se hacen las siguientes precisiones:

Mediante el Decreto Ley 3466 de 1982 “se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyen-das, las propagandas y la fijación pública



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de precios de bienes y servicios, la respon-sabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposicio-nes”. Su artículo 14 señala:

“Artículo 14. Marcas, leyendas y propa-gandas.- Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la reali-dad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los compo-nentes, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos.

“Tratándose de productos (bienes o servi-cios) cuya calidad e idoneidad hayan sido registradas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3º a 7º del presente decreto, o que estén sometidos a registro o licencia legalmente obligatorios, o cuyas condicio-nes de calidad e idoneidad se deriven de la oficialización de una norma técnica, en dichos productos, al igual que toda propa-ganda que se haga de ellos, deberá corres-ponder íntegramente a lo registrado o con-tenido en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad derivadas de la norma técnica oficializada, según el caso.”

Conviene reiterar que los hechos motivo de la sanción impuesta a la actora con funda-mento en esa norma no fueron desvirtuados en el proceso, tanto que aquélla no allegó prueba alguna para ese fin, luego la cuestión se reduce a un problema de adecuación de los mismos respecto de dicha norma, esto es, del mérito de la sanción y del cumplimiento de las formalidades procedimentales.

Lo primero implica precisar si lo ofrecido al público mediante la actividad objeto de la investigación administrativa era un produc-to o un servicio, carácter este último que la actora le niega en la demanda. Al efecto se

tiene que dicha actividad, según consta en el expediente, consistió en la realización de un concurso, con la autorización de ECO-SALUD, durante el campeonato mundial de fútbol de 1998, con el nombre promocional de “TODO GOL OTI- TELECOM.-CELU-MOVIL”, consistente en sortear diariamente diversos premios entre quienes acertaran el marcador de un partido de fútbol, los cuales, para concursar, debían efectuar una llamada a cualquiera de los dos siguientes números: 93-7909009, correspondiente a un celular, si llamaba de teléfono fijo, y *GOL(*465) si llamaba de Celumóvil celular, y acertar un indicativo de larga distancia nacional de Te-lecom escogido al azar mediante computa-dor. Quien acertara accedía a la plataforma para inscribir su pronóstico, y de las llama-das que dijeran el marcador final se escogía aleatoriamente por computador un número telefónico, al cual se hacía una llamada, en vivo y en directo, a la que se debía contes-tar con una clave que era suministrada a lo largo de la transmisión de cada partido, y si la respuesta era correcta la persona obtenía el premio correspondiente.

La publicidad en prensa escrita ( El Tiempo y El Espectador ) incluyó información sobre el reglamento y mecanismos del concurso, haciéndose constar en los respectivos avi-sos que la llamada se efectuaba, en todos los casos, a un teléfono celular; la llamada tenía un precio, es decir, que no era gratui-ta, y que el precio de la llamada era equiva-lente al minuto celular más el cargo de larga distancia ( en caso de haberla ).

Así las cosas, es claro que el concurso no fue el objeto de la actividad sino una for-ma de promover e inducir, inclusive, el uso masivo de un servicio, el de telefonía celu-lar y de larga distancia, luego en el fondo lo que se ofreció fue dicho servicio con el pretexto o la motivación específica de ob-tener un premio, de manera tal que su uso no obedeció a la necesidad natural de ese servicio sino al específico fin de perseguir un premio, de allí que le asista razón al a quo al señalar que si bien con el concurso


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no estaba ofreciendo un bien o servicio, al promoverlo sí estaba promoviendo el con-sumo del objeto social de la empresa de-mandante, es decir, que el concurso sirvió de medio para consumo del servicio de te-lefonía, debiéndose agregar que ese consu-mo no se dio como un resultado accesorio o accidental sino como el objetivo principal del concurso, de lo contrario, si el objeti-vo hubiera sido el concurso en sí mismo, no se hubiera limitado las posibilidades de acceso al uso de un teléfono celular de la actora, ya como teléfono de destino cuando se llamaba desde teléfono fijo, o como te-léfono de origen cuando se llamaba desde un teléfono celular, o las llamadas a uno o mediante el otro hubieran sido gratuitas, o se hubiera establecido un precio fijo a la in-tervención en el concurso, a manera de una rifa o lotería.

Por consiguiente, es claro que realmente lo promocionado era un servicio, de don-de a la actividad objeto de la investigación y sanción le es aplicable el artículo 14 del Decreto Ley 3466 de 1982, en cuanto hace al ofrecimiento de servicios.

Sobre el particular, la Sala encuentra que los hechos en que se fundan los actos acusados son contrarios a las reglas previstas en dicha norma en lo atinente a la suficiencia de la información sobre el servicio ofrecido y se encuadran en las conductas prohibidas con relación a esa información, como quiera que según lo advierte la entidad demandada no se indicó en la publicidad televisada las ca-racterísticas del servicio realmente promovi-do, esto es, que en todo caso era el de tele-fonía celular ofrecido por la actora y el de larga distancia prestado por TELECOM y que el uso de uno y otro tenía el costo propio de tales servicios. Esa insuficiencia, acompaña-da del atractivo del premio, podía inducir al consumidor a error, como en efecto ocurrió, según lo indican las quejas que originaron la investigación bajo examen.

Se establece así que hubo violación de la ci-tada norma, luego la conducta sancionada es

típica y la decisión acusada se ajusta al prin-cipio de legalidad en cuanto se refiere a esa conducta y a ninguna otra, norma que por lo demás desarrolla la especial protección que la Constitución Política ( artículos 78, princi-palmente ) y la ley le da a la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comuni-dad, así como a la información que debe su-ministrarse al público en su comercialización, como un bien o un derecho colectivo de los consumidores, de suerte que los cargos res-pectivos no tienen vocación de prosperar.

Por consiguiente, no hubo violación al debi-do proceso en lo concerniente a la adecua-ción jurídica de la conducta investigada y a la legalidad de la sanción impuesta, como tampoco lo hubo por falta de motivación ni ponderación de la misma, por cuanto se ob-serva que los actos acusados se encuentran debida y suficientemente motivados, de lo cual las consideraciones transcritas son una parte, de manera que en ellos se exponen de manera organizada y coherente tanto las razones de hecho como de derecho que le sirven de fundamento a la sanción impuesta, lo cual significa que ésta sí fue motivada.

En cuanto a la ponderación de la sanción, la actora no demostró en el proceso que su monto, equivalente a 100 salarios mínimos mensuales vigentes a la fecha de su imposi-ción ( artículo 24, literal a, del Decreto Ley 3466 de 1982 ) es desproporcionado a los hechos investigados, amén de que la Sala no observa razón alguna para que no sea de ese monto, pues a su juicio los hechos revisten gravedad por la capacidad que así se generó de condicionar el comportamiento del tele-vidente hacia el uso masivo y oneroso del servicio en comento, sin tener claridad sufi-ciente de las implicaciones de ese uso sobre su peculio, esto es, de inducirlo a error.

En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperar, de donde la senten-cia se confirmará por estar acorde con la realidad procesal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo,



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Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero.- CONFIRMASE la sentencia ape-lada.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, de-vuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 24 de julio del 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLAPresidente

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADEOLGA INES NAVARRETE BARREROGABRIEL E. MENDOZA MARTELO

FALLO DE TUTELA DEL CONSEJO SECCIONAL DE LA JURICATURA -

SALA JURISDICCIONALDISCIPLINARIA DEL 23

DE SEPTIEMBRE DE 2002

CONSEJO SECCIONALDE LA JUDICATURA

DE CUNDINAMARCA

SALA JURISDICCIONALDISCIPLINARIA

Calle 85 Nº 11-96

Bogotá, D. C., 23 de septiembre de 2000

Oficio Nº 5498

Doctora

MONICA MURCIA PAEZ

Superintendente de Industria y Comercio

Carrera 13 Nº 27-00

Ciudad

URGENTE-TUTELA

De conformidad con los parámetros esta-blecidos en el Decreto 2591 de 1991 y para

los fines allí indicados me permito notificar-le la sentencia de fecha 23 de septiembre del presente año, con ponencia del doctor José Fernando Castro García, proferida en la acción de tutela radicada bajo el número 2002-4067 mediante la cual dispuso dene-gar por improcedente la solicitud de tutela formulada por el ciudadano Jaime Bazurto Rodríguez contra el Presidente de la Repú-blica, los Ministros de Comunicaciones y Desarrollo Económico, Superintendencia de Industria y Comercio, Comisión Regu-ladora de Telecomunicaciones –CRT– y Comunicación Celular S. A. Comcel S. A. Remitir el expediente a la Corte Constitu-cional para su eventual revisión en caso de no ser impugnada esta decisión.

Se remite copia de la decisión aludida para los fines legales pertinentes a que haya lugar.

Atentamente,

Ricardo Emilio Leiva Prieto,

Secretario.

RAMA JUDICIAL

CONSEJO SECCIONALDE LA JUDICATURADE CUNDINAMARCA

SALA JURISDICCIONALDISCIPLINARIA

MAGISTRADO

Radicación: 2002-4067

Magistrado ponente: Doctor José Fernando Castro García

Aprobado en Bogotá, D. C., según Acta nú-mero 122 del veintitrés (23) de septiembre de dos mil dos (2002).

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala entra a decidir si es procedente o no tutelar el derecho constitucional funda-mental a la igualdad (artículo 13 de la Car-


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ta Política) y “el derecho de tercera gene-ración (derecho colectivo) de Vigilancia y control en la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, con-sagrado en mi favor en los artículos 78 y 365 de la Constitución Nacional”, ante la solicitud formulada por el ciudadano Jaime Bazurto Rodríguez contra el Presidente de la República, Ministros de Comunicaciones y Desarrollo Económico, Superintendente de Industria y Comercio, Comisión Regula-dora de Telecomunicaciones –CRT– y Co-municación Celular S. A., Comcel S.A.

II. SOLICITUD DE TUTELA

En la petición de amparo, recibida en el Despacho del Magistrado sustanciador el día 9 de septiembre del presente año, bajo manifestación jurada de no haber interpues-to acción similar respecto de los mismos hechos y derechos (art. 37, inciso segundo del Decreto 2591 de 1991), apoyado en las citas legales, jurisprudenciales y doctrinales pertinentes, el actor expuso:

2.1 El 27 de enero de 2000, celebró con Comcel S. A. contrato de prestación del servicio público no domiciliario de telefo-nía móvil celular número 1244315, para lo cual le fue habilitada la línea telefónica ce-lular 03 310-2318966, activada bajo el plan postpago Viva de Día Ilimitado, consistente en minutos ilimitados entre celulares fijos de dicha compañía y otros con tarjeta pre-pago Amigo –según lo regulado en el Ca-pítulo VIII, artículo 5.8.1 de la Resolución 253 de 2000 conc. Capítulo VI, artículo 5.35 de la Resolución 087 de 1997 expe-didas por la CRT–, cuyo cargo fijo mensual era de $55.000.00 más IVA y una perma-nencia mínima inicial de un año.

2.2 A través de oficio del 20 de diciembre de 2000, recibido el 3 de enero de 2001, Comcel S. A. le informó que a partir del día 15 siguiente el cargo fijo mensual sería de $98.500.00 más IVA, lo cual constituyó un incremento arbitrario, injustificado y exce-

sivo de la tarifa en 79.025%, en contravía de las reglamentaciones que el Gobierno Nacional expidió ese año para esta clase de servicios públicos.

2.3 En virtud de comunicación del 18 de di-ciembre de 2001, recibida el día 28 del mis-mo mes, Comcel S. A. lo enteró de que el in-cremento tarifario del plan Viva de Día Ilimi-tado para el año 2002 sería de $147.750.00 más IVA, lo cual representa un nuevo au-mento abusivo equivalente al 50%.

2.4 Ante tales desafueros acudió ante la Em-presa y posteriormente a la Superintendencia de Industria y Comercio y la CRT, sin que es-tos organismos adoptaran los correctivos de ri-gor; “por el contrario, siempre han defendido a capa y espada a este operador, a sabiendas de que estas entidades, en principio, amparan los derechos de los usuarios. En otras ocasio-nes se han limitado simplemente a traspasarse tal responsabilidad entre ellas”.

2.5 En oficio del 18 de marzo de 2002, reci-bido el día 27 siguiente, Comcel S. A. le hizo saber que ofrecía a los usuarios de Viva de Día Ilimitado el nuevo Plan Viva de Día Mix-to, consistente en llamadas ilimitadas a cual-quier teléfono celular y operador, con cargo fijo de $147.750.00 más IVA y un descuento de $33.250.00 más IVA, que sería asumido por la firma durante dieciocho meses com-prendidos entre el 25 de abril de 2002 y el 25 de septiembre de 2003, al cabo de los cuales se debería pagar la tarifa plena vi-gente para el servicio: “(nótese la mala fe de Comcel S. A. hacia sus usuarios en este pun-to, pues según la CRT la tarifa para este Plan es de $180.000.00 (sic) más IVA, lo cual re-sulta de sumar el valor del cargo fijo que en dicha carta del 18 de marzo señala, más el descuento que asume la Compañía)”.

2.6 Mediante escrito del 1º de abril del año que avanza se opuso rotundamente al cam-bio de plan, con resultado de que Comcel S. A. solamente aceptó su manifestación a partir de la comunicación que envió a la Empresa el 16 de mayo, “a pesar de haber



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operado el silencio administrativo positivo que dispone la Ley 142 de 1994”. En esta última ocasión también solicitó que se le redujera la tarifa del servicio público en 50%, “puesto que según las condiciones ofrecidas para el Plan pos (sic) pago Viva de Día Ilimitado Mixto (con el cual se pres-tan dos servicios minutos ilimitados entre cualquier celular), son muy superiores a las ofrecidas por el Plan Viva de Día Ilimitado (con el cual se presta un solo servicio-minu-tos ilimitados entre celulares Comcel), y por el cual la Compañía cobra una tarifa básica (cargo fijo mensual) igual a la que actual-mente cancelo”.

2.7 Comcel S. A. no accedió a su petición, y ante el desconocimiento del silencio ad-ministrativo, derivado de no haber obtenido respuesta a su comunicación del 1º de abril de 2002, el 10 de mayo se dirigió a la Su-perintendencia de Industria y Comercio en aras de que salvaguardase sus derechos fun-damentales. En oficio del 9 de julio la enti-dad denegó el amparo, argumentando que “con base en su supuesta libertad tarifaria”, la empresa podía incrementar las tarifas “en la cuantía que a bien quiera”, siempre y cuando cumpliera la formalidad de inscri-birlas ante la CRT; posición oficial que con-tradice los postulados del Estado Social de Derecho, en el cual se debe ejercer control sobre las personas que cumplen funciones constitucionales o legales.

2.8 El ciudadano Bazurto Rodríguez con-cluyó que hasta la fecha de presentación de la solicitud de tutela no ha obtenido res-puesta de los accionados, en relación con los abusos que ha puesto en conocimiento, y en consecuencia pidió que “en el menor tiempo posible, que para tal efecto fijen los honorables Magistrados, me sean res-tablecidos retroactivamente mis derechos desconocidos y vulnerados, y por lo tanto disponga (sic) que ‘se revise y se reduzca la tarifa del servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular para los usuarios del Plan Viva de Día Ilimitado a valor de setenta y tres mil trescientos setenta y cinco

pesos ($73.375.00) más IVA, desde el día 25 de abril de dos mil dos y hasta el 25 de septiembre de 2003, de conformidad con lo expuesto en los fundamentos de hecho y de derecho en esta acción” (folios 1 a 9 del cuaderno original).

III. INTERVENCIONDE LOS ACCIONADOS

3.1 En Oficio 001162-N1404, el doctor Fran-cisco Flórez, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Comunicaciones, adujo que dicha cartera no es parte interesada en la pre-sente acción constitucional, porque no es de su resorte funcional la vigilancia y control de las relaciones entre los usuarios y las empre-sas de telefonía, la regulación de los contratos ni la fijación de las tarifas correspondientes, que corresponden, según el caso, a la CRT y a la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a las Leyes 142 de 1994 y 446 de 1998, el artículo 40 D del Decreto 1130 de 1999 y el Capítulo IV del Título V de la Reso-lución 87 de 1997 (folios 66 a 69 del c. o. y 72 a 75 del cuaderno anexo).

3.2 El doctor Ramón Francisco Cárdenas Ramírez, representante judicial de la Superin-tendencia de Industria y Comercio, hizo una relación de los antecedentes administrativos que obran en el caso puesto en conocimiento por el ciudadano Jaime Bazurto Rodríguez, y del procedimiento que se surte frente a las peticiones, quejas y reclamos de los usuarios del servicio público no domiciliario de tele-comunicación celular, que es el previsto en el Capítulo VII del Título VIII de la Ley 142 de 1994, complementado por la Circular Unica de esa entidad que fue modificada por la Cir-cular Externa 12 de 2002, como la Jefe del Grupo para Servicios No Domiciliarios de Te-lecomunicaciones se lo hizo saber al actor en Oficio del 3 de julio de 2002.

En lo relacionado con la solicitud formula-da por Bazurto Rodríguez el 15 de mayo del presente año, el apoderado advirtió que tra-ta de una pretensión de modificación con-


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tractual de la tarifa, no una petición, queja o reclamo, “la cual puede generar una res-puesta de carácter positivo o bien una de naturaleza negativa por parte del operador, dentro del ámbito de libertad contractual; es decir, en este caso el usuario no repro-cha la infracción de una norma legal, regla-mentaria o contractual, cuyo conocimiento compete a esta Superintendencia”.

El doctor Cárdenas Ramírez destacó que el Decreto 2153 de 1992 describe la estructu-ra orgánica y funcional de la Superintenden-cia de Industria y Comercio, sin adscribirle la regulación, vigilancia o control de las tarifas que cobran las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil celular, tarea que el artículo 37, numeral 3 del Decreto 1130 de 1999 radicó en la CRT.

Expuso que entre las competencias de la en-tidad, están las de ejercer control y vigilancia sobre los regímenes de libre y leal competen-cia en los servicios no domiciliarios de tele-comunicaciones; proteger los derechos de los usuarios, suscriptores y consumidores, con las facultades previstas para la Superinten-dencia de Servicios Públicos Domiciliarios; ordenar modificaciones a los contratos entre operadores de servicios de telecomunicacio-nes y sus usuarios, cuando sean contrarios al régimen del sector o afecten los derechos de los últimos; ejercer las funciones jurisdic-cionales de que trata la Ley 446 de 1998; velar por la observancia de las disposiciones de protección al consumidor y tramitar las reclamaciones o quejas cuyo conocimiento no esté asignado a otra autoridad, e instruir a los representantes legales y revisores fiscales de los operadores de servicios de telefonía móvil celular y trunking, sobre la forma de comunicar a los usuarios las variaciones tari-farias y modificaciones contractuales.

Sobre el asunto que ocupa nuestra atención, el mandatario judicial alegó: “En relación con los contratos suscritos entre el usuario y el operador de telefonía móvil son de ca-rácter privado, razón por la cual lo pactado en ellos será ley para las partes, toda vez

que en este tipo de contratos lo que prima es la autonomía de la voluntad. En este sen-tido son las partes las que determinan con libertad el contenido del contrato, siempre y cuando la expresión de la voluntad no contraríe la ley, el orden público y las bue-nas costumbres”.

Finalmente, reiteró que a la petición presen-tada por el actor se le imprimió el trámite administrativo pertinente, pues se le dio plena respuesta a través del Oficio 2002-02041193, radicado el 3 de julio, contra el cual puede promover acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso-ad-ministrativo; de esta manera la acción de tutela es improcedente ante la existencia de un medio de defensa judicial (folios 1 a 7, 8, 9 y 10, 11 y 12 a 15 del c. a.).

3.3 La doctora María Claudia Soto Franco, apoderada especial de la Presidencia de la República, argumentó en lo esencial que el Primer Mandatario fue vinculado al trámi-te a causa de un error del actor, porque al tenor de los artículos 149 del Código Con-tencioso Administrativo y 49 de la Ley 446 de 1998 no es el representante legal de la Nación; tampoco se le puede imputar ac-ción u omisión, ni siquiera amenaza, den-tro de una relación contractual que vincula al ciudadano Bazurto Rodríguez con una sociedad anónima particular que presunta-mente le ha violado derechos fundamenta-les, y entre funciones constitucionales presi-denciales no está la de vigilar y controlar la prestación de servicios públicos no domici-liarios. Si a lo dicho se suma que el tutelante no ha demostrado, siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable, y que el amparo de los derechos colectivos se debe ventilar a través de las acciones populares que con-templa el artículo 4º, literal j) de la Ley 472 de 1998, se debe excluir al Presidente de la República de los efectos de la sentencia (fo-lios 41, 42, 43, 44 y 45, 46 a 62 del c. a.).

3.4 El doctor Carlos Eduardo Serna Barbo-sa, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio



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de Desarrollo Económico, pidió que se de-negara de plano el amparo que suplica el actor, planteando en lo sustancial que esa dependencia carece de legitimación proce-sal por pasiva dentro de la presente acción de tutela, porque no tuvo injerencia en la estipulación negocial de prestación de ser-vicio público no domiciliario de telefonía, la cual se debe someter a debate ante la ju-risdicción ordinaria en lo civil (folios 63 a 67, 68, 69, 70 y 71 del c. a.).

3.5 La doctora Zoila Consuelo Vargas Mesa, apoderada de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, expuso que la entidad recibió la petición del ciudadano Jaime Ba-zurto Rodríguez el 17 de julio de 2001, a la cual le dio respuesta mediante comunica-ción del día 31 siguiente, radicada bajo el número 401747, al tiempo que en la misma fecha trasladó la solicitud a la Superinten-dencia de Industria y Comercio, según oficio con radicación 401648, “razón por la cual no es cierto lo que afirma el demandante, en el sentido de que la CRT no tomó los correc-tivos del caso. Cosa distinta es que la CRT actuara conforme a las funciones que tiene asignadas y no al querer del solicitante”.

La mandataria judicial explicó que de acuerdo con el artículo 40 del Decreto 1130 de 1999, la competencia en materia de protección de usuarios de servicios no domiciliarios de telecomunicaciones, como es el caso de la telefonía móvil celular, está en cabeza de la Superintendencia mencio-nada, mientras el artículo 17 de la Ley 555 de 2000 establece las reglas que debe aten-der la CRT en materia de protección de los usuarios en los contratos de prestación de dichos servicios, en cuyo desarrollo expidió la Resolución 336 de 2000, en la cual se consagraron los derechos de aquellos y de los suscriptores. Como corolario, la doctora Vargas Mesa afirmó que no hay lugar a que prospere la pretensión de amparo constitu-cional (folios 76 a 79, 229 y 230 del c. a.).

3.6 En extensa intervención, el doctor Car-los E. Sacristán, Gerente de Reclamaciones

de Comcel S. A., se refirió a los cargos de rango constitucional formulados por el ac-tor, puntualizando que la acción de tutela es un medio subsidiario y transitorio de de-fensa de derechos fundamentales, que sola-mente se puede utilizar para evitar un per-juicio irremediable y no protege derechos patrimoniales; hizo notar que la compañía privada presta un servicio público no do-miciliario, y un recuento de todas y cada una de las peticiones que el señor Bazurto Rodríguez ha presentado –los días 11 de di-ciembre de 2001; 20 de febrero; 1º, 8, 10, 11, 12 y 26 de abril, y 26 de julio de 2002–, lo mismo que de las respuestas abundante-mente motivadas que se le han ofrecido, y reseñó la normatividad que conforma el ré-gimen tarifario de la telefonía móvil celular en Colombia.

Para los fines de este juicio tutelar, es im-portante relevar que el representante legal de Comcel S. A. aduce que estamos en pre-sencia de un conflicto de naturaleza con-tractual, para lo cual transcribió las cláusu-las sexta, séptima, duodécima parágrafo y decimoquinta del acto negocial celebrado con el actor, razonando:

“El tutelante es suscriptor y usuario de la línea telefónica distinguida con el número 2318966, en virtud del contrato de presta-ción de servicios de telefonía móvil celular número 1244315 que se adjunta.

“Como claramente se puede apreciar de los antecedentes de este caso, estamos frente al desarrollo de las obligaciones genera-das en virtud del contrato celebrado entre el suscriptor, hoy tutelante, y Comcel S. A., mediante el cual esta se obliga a prestar a aquel el servicio de telefonía móvil celular, y el suscriptor a cancelar, por dicho con-cepto, la contraprestación del mismo, en los términos convenidos en el acuerdo de vo-luntades cuyos conflictos se han de resolver de acuerdo con lo pactado entre las partes contratantes, y a falta de convenio expreso sobre el particular, acudir a la jurisdicción ante quien ha de intentarse la acción res-


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pectiva, sin que sea posible que ella se sus-tituya por la acción subsidiaria de tutela”.

Y con referencia a la violación de los de-rechos constitucionales fundamentales que acusa el ciudadano Bazurto Rodrí-guez, señaló:

“De acuerdo con lo que menciona el tute-lante en su demanda de tutela, existe una vulneración al derecho fundamental a la igualdad, como quiera que Comcel S. A. ha debido mantener el Plan Viva de Día Ilimi-tado y así poder mantener la tarifa corres-pondiente al mismo, y además ser la aplica-ción por parte de la operadora, del Silencio Administrativo Positivo.

“El suscriptor esgrime argumentos ante su Despacho, desconociendo totalmente no solo el texto mismo de las estipulaciones contractuales, a las cuales se refiere este escrito, (sino) las explicaciones que Com-cel S. A. le ha dado con motivo de la con-testación a cada una de sus cartas, como claramente se puede apreciar del texto de las propias normas que conforman el régi-men tarifario, sin que ni siguiera (sic) las explicaciones del ente de control (Superin-tendencia de Industria y Comercio) hayan sido lo suficientemente convincentes para hacerle entender que Comcel S. A. man-tiene en el mercado los planes del servi-cio por un determinado tiempo, pues las condiciones establecidos para cada uno de ellos van siendo objeto de análisis a nivel del mercado y de las nuevas tecnologías, las cuales, aplicadas, traen como conse-cuencia natural que los planes sean sus-ceptibles de cambio. No solamente dicho cambio puede ser susceptible por insinua-ción de la operadora, sino también del sus-criptor, tal como se desprende del conte-nido del contrato. Cada uno de los planes ofrecidos goza de sus características y de las condiciones que se deben cumplir para poder acceder a él, sin que dichas condi-ciones puedan ser variadas a capricho del operador. Aun más: son la (sic) serias y tan

estrictas en su aplicación, que son registra-das ante la CRT, siendo importante hacer notar que solamente el grupo de interesa-dos que cumplan con dichas condiciones previamente determinadas de manera abs-tracta, pueden ser aceptados como los sus-criptores de la TMC que tendrán servicio, a través del plan correspondiente, con las características también previamente deter-minadas, sin que sea posible ni desde el punto de vista técnico, ni el económico, ni el financiero, ni el técnico (sic) poder conservar en el mercado un plan cuya vi-gencia finiquita, cuyas características ya no se ajustan a las condiciones variantes del mercado.

“No es de recibo concebir que un plan re-tirado del mercado deba ser ‘revivido’ para un solo usuario, cuando este pretende que este sea el mecanismo para hacer efectivo un silencio administrativo positivo, que ya fue reconocido en la forma detallada en este escrito.

“En momento alguno Comcel S. A. ha proce-dido en forma diferente a las situaciones igua-les a las del tutelante, a los suscriptores que se encuentran en las mismas condiciones de modo, tiempo y lugar que las del tutelante.

“Por esta circunstancia no puede afirmarse que Comcel S. A. le ha vulnerado estos dere-chos fundamentales, por lo cual se considera de manera respetuosa que no existe funda-mento alguno para intentar la obtención de sus pretensiones a través de la tutela.

(...)

“Como bien lo menciona el tutelante, se tra-ta este de un derecho colectivo (a la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad). Salta a todas luces que no es la acción de tutela el medio por el cual se puede pretender la protección de los de-rechos e intereses colectivos. Regula clara-mente la ley cuales (sic) son los medios pro-cesales para la protección de los derechos e intereses colectivos, y no es la tutela este (sic) medio” (folios 91 a 115 del c.a.).



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IV. PRUEBAS

Acorde con el carácter sumario del trámite de la acción de tutela (art. 86, inciso prime-ro C. Pol.), de las probanzas documentales acopiadas se considerarán las que tienen específica relación con los actos violatorios de los derechos fundamentales que acusa el actor, a saber:

4.1 Oficio 11002 del 18 de marzo de 2002, mediante el cual el Representante Legal Su-plente de Comcel S. A. le ofreció al usuario Jaime Bazurto Rodríguez la afiliación al plan Viva de Día Mixto, advirtiéndole que si no estaba de acuerdo con las nuevas condicio-nes contractuales, debía hacerlo saber a más tardar el 15 de abril; de lo contrario, la em-presa entendería que estaba de acuerdo con la oferta (folios 44 del c. o. y 248 del c. a).

4.2 Petición del 1º de abril de 2002, formu-lada por el usuario a Comcel S. A. (folios 39 a 41 del c. o.; 38 a 40, 148 a 150 y 240 a 242 del c. a.).

4.3 Oficio DSC-135023 del 29 de abril, con el cual la Gerencia de Reclamaciones del Cliente de Comcel S. A. le dio respuesta al memorialista (folios 151 a 153 del c. a.).

4.4 Solicitud del 10 de mayo del año en curso, elevada por el aquí actor ante el Gru-po Interinstitucional de la Superintendencia de Industria y Comercio, encaminada a ob-tener declaración de reconocimiento de si-lencio administrativo positivo e imposición de sanción a la Empresa, manifestando: “En virtud de que no hubo respuesta alguna por parte de Comcel S. A. dentro del término legalmente establecido no solo por el De-creto 01 de 1984, sino también por la Cir-cular Externa número 002/01 y (el) artícu-lo 7.5.11 de la Resolución 336 de 2000 de la CRT, procedí a protocolizar las copias de mis peticiones (del 1º de abril) con la cons-tancia de envío de la misma (sic) por correo certificado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 42 del C. C. A., artículo 58 de la Ley 142 de 1994 y Circular Externa núme-ro 003 de febrero 4 de 2000” (folios 24 a 27 del c. o.; 12 a 15 y 267 a 270 del c. a.).

4.5 Oficio 2002-02041193 del 3 de julio de 2002, a través del cual la Jefe del Grupo para Servicios no Domiciliarios de Teleco-municaciones de la Superintendencia des-pachó la petición (folios 29 a 31 del c. o.; 16 a 18 y 272 a 274 del c. a.).

4.6 Escrito del 17 de julio anterior, en el cual el señor Bazurto Rodríguez le solicitó a la Comisión de Regulación de Teleco-municaciones lo siguiente: indicar cuál es el procedimiento, metodología, criterios y demás factores que se toman en cuenta para establecer las tarifas que los operado-res del servicio público no domiciliario de telefonía móvil celular pueden cobrar a los usuarios; informar los criterios que la CRT consideró para autorizar el incremento de las tarifas para el plan Viva de Día Ilimitado a partir del 15 de enero de 2001, y expedir copias de las normas legales que sustentan los aumentos tarifarios que hace Comcel S. A.; abrir o solicitar investigación contra la Empresa a causa de tales incrementos, y dar aplicación a lo prescrito en los artículos 98 y 126 de la Ley 142 de 1994; ordenar a la Compañía que rebaje las tarifas del año 2001 a precios justos y equitativos, y recon-venirla para que “se abstenga de seguir utili-zando dichas prácticas (sic) degenerativas y perjudiciales a los intereses de los usuarios del servicio público por ella ofrecido” (fo-lios 80 a 87 del c. a.).

4.7 Oficios 401647 y 401648 del 31 de julio de 2002, por medio de los cuales el Coor-dinador de Mercadeo de la CRT contestó el memorial del usuario y remitió copia de la petición al Superintendente de Industria y Comercio (folios 88 a 90 del c. a.).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Consideraciones jurídicas previas

1.1 Competencia

Esta Sala tiene competencia para conocer y decidir en primera instancia la presente solicitud de amparo promovida contra au-toridades públicas del orden nacional, de


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conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 256, numeral 7 de la Constitución Política; 1º, inciso primero y 37, inciso primero del Decreto 2591 de 1991 y 1º, numeral 1, inciso primero del Decreto 1382 de 2000, recordando que en senten-cia del 18 de julio de 2002, con ponencia del Consejero Camilo Arciniegas Andrade, la Sección Primera de la Sala de lo Conten-cioso Administrativo del Consejo de Estado, decidió en forma definitiva las demandas de nulidad 6414, 6424, 6447, 6452, 6453, 6522, 6523, 6693, 6714 y 7057, entabladas contra el Decreto Reglamentario 1382 de 2000, “por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”, declaran-do nulos el inciso cuarto del numeral 1 del artículo 1º y el inciso segundo del artículo 3º de dicho reglamento.

A lo dicho se suma que en auto ICC-406 del 13 de agosto anterior, al resolver el aparente conflicto de competencia suscitado entre la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y el Tribunal Supe-rior de Bogotá, la Sala Plena de la Corte Cons-titucional declaró que “en acatamiento a lo resuelto en la sentencia aludida, ahora dará aplicación a lo dispuesto por el artículo 1º del Decreto 1382 de 2000”, directriz jurispru-dencial que esta Colegiatura debe acatar.

Asimismo, haciendo una interpretación ra-zonable y garantista del inciso final del nu-meral 1 del artículo 1º del citado Decreto 1382, por extensión esta magistratura tam-bién hará el pronunciamiento que en dere-cho corresponda respecto a la petición de amparo que involucra a la persona jurídica particular Comcel S. A.

1.2 La acción de tutela

La acción de tutela es un mecanismo cons-titucional que le permite a toda persona re-clamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por medio de un procedimiento pre-ferente, y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmedia-ta y eficaz de sus derechos fundamentales,

cuando estos se vean amenazados o resul-ten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o de los parti-culares en los casos específicos señalados por su estatuto legal reglamentario.

La acción de tutela tiene como función evitar atropellos o amenazas a los derechos consti-tucionales fundamentales, es decir, aquellos que tienen conexión directa con los princi-pios, la axiología y la télesis sobre los cuales está cimentado el Estado Social de Derecho, y se derivan directamente del texto Superior sin necesidad de mediación normativa.

(Cfr. Sentencias T-406 y C-543 del 5 de junio y 1º de octubre de 1992, T-411 del 17 de junio 1992, T-412 del 17 de junio de 1992; T 501 del 21 de agosto de 1992, T-091 del 2 de marzo de 1995, T-704 de 1996, T-346 de 1996, T-020 del 24 de ene-ro de 1997 y T-334 del 15 de julio de 1997 de la Corte Constitucional).

2. El caso en estudio

Con la reseña procesal y las precisiones ju-rídicas que anteceden, se procede a decidir en el fondo el presente asunto:

2.1 Con relación a la solicitud de tutela del “derecho de tercera generación (dere-cho colectivo) de Vigilancia y control en la calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad consagrado en mi favor en los artículos 78 y 365 de la Consti-tución Nacional”, en las voces del artículo 6º, numeral 3 del Decreto 2591 de 1991 la Corporación asume que el actor considera amenazados o violados sus derechos fun-damentales, pero de ninguna manera con-creta indica, ni siquiera insinúa, cómo el Presidente de la República y los Ministros de Comunicaciones y Desarrollo Económi-co han causado o no han impedido dichas amenazas o violaciones con inobservancia de los artículos 189, numeral 22, y 208, in-ciso primero Superiores.

El señor Bazurto Rodríguez tampoco acu-sa el riesgo de sufrir determinado perjuicio



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irremediable, cuya inminencia exija adop-tar medidas inmediatas; la urgencia que tiene por salir del mismo, ni la gravedad de los hechos, que haga evidente la impos-tergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de sus derechos fundamentales, limitándose a decir con vaguedad que “se justifica la le-gitimidad, aunque subsidiaria, de la Nación colombiana y su representante legal en el trámite de esta acción, pues se repite, es el Estado colombiano, quien por mandato constitucional y legal (es) el responsable di-recto en la prestación de los servicios públi-cos y, por ende, es él quien debe velar por la eficiencia y eficacia de su prestación”.

Lo anotado es suficiente para declarar que el cargo constitucional que se examina no está llamado a prosperar, juicio absolutorio que cobija a la Superintendencia de Indus-tria y Comercio y a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones; sin embargo, en aras de abundar en razones para el ciuda-dano que busca acceder a la administración de justicia a través de la acción tutelar, es pertinente resaltar adicionalmente que es-tas entidades le garantizaron a cabalidad el ejercicio del derecho fundamental de peti-ción, absolviendo responsivamente sus in-terrogantes, como se verá en seguida.

2.1.1 Respecto de la solicitud del 10 de mayo del año en curso, elevada ante el Gru-po Interinstitucional de la Superintendencia de Industria y Comercio, encauzada a ob-tener declaración de reconocimiento de si-lencio administrativo positivo e imposición de sanción a Comcel S. A., en Oficio 2002-02041193 del 3 de julio de 2002 la Jefe del Grupo para Servicios no Domiciliarios de Telecomunicaciones se ocupó de analizar por separado las peticiones 4 y 8 del actor, indicándole que la determinación de au-mentar las tarifas por parte de los prestadores del servicio de telefonía móvil celular es ma-teria que se encuentra sometida al régimen legal vigilado, agrega la Sala, dentro de un sistema económico de libre empresa. En este

sentido, cualquier cuestionamiento sobre ta-les aumentos que prescinda de acusar viola-ciones a tal régimen, no da lugar a activar el procedimiento previsto en el Título VIII, Ca-pítulo VII de la Ley 142 de 1994 y la Circular Externa 12 de 2002, que trata de la defensa de los usuarios en sede de la empresa.

De otro lado, la funcionaria consignó que la demanda de modificación de la tarifa del servicio público no domiciliario no consti-tuye petición, queja o reclamo por infrac-ción a una disposición legal, reglamentaria o contractual, que amerite la intervención del organismo, y como corolario desestimó por improcedente la declaratoria del silen-cio administrativo positivo deprecada por el usuario Bazurto Rodríguez.

2.1.2 A su turno, por medio de los Oficios 401647 y 401648 del 31 de julio de 2002, el Coordinador de Mercadeo de la CRT con-testó el memorial formulado por el usuario y remitió copia del mismo a la Superinten-dencia de Industria y Comercio, ilustrándolo sobre los artículos 88 de la Ley 142 de 1994, que en tres numerales prescribe el sistema de regulación y libertad de tarifas, y 7.5.6 de la Resolución 087 de 1997, incorporado en la Resolución 336 de 2000, que dispone cómo se deben divulgar tales tarifas.

En el primero de los oficios relacionados, el servidor público expresó:

“Al ser la telefonía móvil celular un servicio público no domiciliario, se determinó su sometimiento al régimen de libertad de tari-fas; lo que significa que las empresas pres-tadoras del servicio están facultadas para modificar sus tarifas libremente, y es en el contrato de prestación de servicio en donde se estipulan las condiciones y términos que regirán la relación entre las partes, y cuyo modelo, con los respectivos anexos relati-vos a las cláusulas de permanencia mínima inicial, sanciones o multas por terminación anticipada, prórroga automática o planes vigentes, es conocido por la Superinten-dencia de Industria y Comercio, de acuer-


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do con lo establecido en la Circular Externa número 002 del 26 de enero de 2001”.

Pero además, como acertadamente lo alegó el apoderado judicial de la Superintenden-cia de Industria y Comercio, el usuario tiene a disposición claras acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento contra los actos administrativos contenidos en los oficios re-señados, de conformidad con los artículos 84, 85 y 136 numerales 1 y 2 del Código Contencioso Administrativo, o sea medios idóneos de defensa judicial de los derechos que reclama.

Sobre el tema que nos concierne, en Sen-tencia T-244 del 21 de mayo de 1998, con ponencia del Magistrado, doctor Fabio Mo-rón Díaz, la Corte Constitucional expuso:

“La acción de tutela, como reiteradamente lo ha manifestado esta Corporación, ‘...está prevista en el artículo 86 de nuestra Carta Fundamental como un mecanismo procesal complementario, específico y directo, que tiene por objeto la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en una determinada situa-ción jurídica, cuando estos sean violados o se presente amenaza de su violación’.

“Dicha acción es un medio procesal es-pecífico porque se contrae a la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, afectados de modo actual e inminente y no a otros, y conduce, previa la solicitud, a la expedición de una declaración judicial que contenga una o varias órdenes de efectivo e inmediato cumplimiento.

“Es directo, porque siempre presupone una actuación preferente y sumaria a la que el afectado puede acudir sólo en ausencia de cualquier otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice apenas y excepcional-mente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, en todo caso, procura la restitución al sujeto peti-cionario en el goce del derecho de rango constitucional que se demuestra lesionado.

“Es necesario destacar que tanto en la nor-ma constitucional, como en su desarrollo legislativo, el ejercicio de la citada acción está condicionado, entre otras razones, por la presentación ante el juez de una situa-ción concreta y específica de violación o amenaza de violación de los derechos fun-damentales, cuya autoría debe ser atribuida a cualquier autoridad pública o, en ciertos eventos definidos por la ley, a sujetos par-ticulares. Además, el peticionario debe te-ner un interés jurídico y pedir su protección también específica, siempre en ausencia de otro medio judicial de protección o excep-cionalmente, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

“Es, en efecto, un mecanismo judicial de ori-gen constitucional de evidente carácter resi-dual que está previsto para asegurar la tutela efectiva y sustancial de los derechos consti-tucionales fundamentales, pues ‘solo proce-derá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable’. Se estable-ce así un sistema complementario de garantía de aquellos derechos constitucionales funda-mentales que, con determinadas característi-cas de sumariedad, preferencia y efectividad, impida en dicho ámbito la ausencia de su protección judicial, pues el constituyente qui-so superar, con sus previsiones, determinadas deficiencias de la organización del sistema ju-dicial que, entre otras causas, por su carácter legislado, no garantizaba la plena, efectiva e integral protección de los derechos constitu-cionales fundamentales tan caros al Estado Social y Democrático de Derecho y al consti-tucionalismo en todas sus evoluciones”68.

En esa perspectiva, pretender la protección de los derechos al goce de un ambiente sano y a la salubridad pública, consagrados en

68 Corte Constitucional, Sentencia T-067 de 1993, M.P. Doctores Fabio Morón Díaz y Ciro Angari-ta Barón.



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el artículo 88 de la Constitución, recurriendo para el efecto a la acción de tutela, no es pro-cedente, pues dichos derechos son definidos en la Carta Política como derechos colectivos para cuya protección el Constituyente deter-minó otras acciones, tal como de manera ex-presa lo ha señalado la Corte Constitucional:

“La Carta de 1991 es explícita en adoptar el modelo que consagra el ‘derecho al goce de un ambiente sano’, no como un derecho constitucional fundamental, sino como un derecho y un interés constitucional de ca-rácter colectivo; en este sentido la acción de tutela no es procedente para obtener de manera autónoma su protección, pues aquella procede para obtener el amparo de los derechos constitucionales fundamenta-les y no el de otros derechos que, como los colectivos, deben perseguirse judicialmen-te por virtud del ejercicio de las acciones populares o de las acciones de clase o de grupo en los términos de su regulación legal (Corte Constitucional, Sentencia T-067 de 1993, M. P. Dres. Fabio Morón Díaz y Ciro Angarita Barón)”. Subrayas fuera de texto.

2.2 En lo que atañe a la petición del 1º de abril del presente año, con Oficio DSC-135023 del 29 de abril la Gerencia de Reclamaciones del Cliente de Comcel S. A. le respondió al usua-rio, informándole, de acuerdo con su interro-gatorio, las condiciones que los clientes del plan Viva de Día Ilimitado deben reunir para acceder al plan Vía de Día Mixto; los bene-ficios y características de la oferta comercial que se le hizo el 18 de marzo; el valor del cargo fijo mensual; el momento de iniciación, y las condiciones del nuevo plan vencido el plazo de dieciocho meses, advirtiéndole que contra el acto de comunicación proceden los recursos de reposición, que resuelve el ope-rador, y de apelación, que desata la Superin-tendencia de Industria y Comercio, los cuales se deben interponer dentro de los cinco días siguientes a la fecha de su conocimiento.

Anotando que en las plenarias no obra dato que permita conocer que el ciudadano Ba-zurto Rodríguez impugnó el Oficio DSC-

135023, desperdiciando así otra nítida opor-tunidad legal de defensa de los derechos que alega, lo realmente relevante es que en el escrito del 1º de abril el ahora tutelante manifestó que no acogía el cambio de plan y continuaba con el de Vía de Día Ilimita-do, “eso sí con reducción de tarifa actual en cuantía superior al cincuenta por ciento (50%) y por el mismo período de dieciocho meses, debido a que según las características del Plan Viva de Día Mixto implicaría un do-ble beneficio para el usuario y un doble cos-to para Comcel S. A. (llamadas ilimitadas no solo entre celulares Comcel, que es lo que se aplica a los Planes Viva Ilimitado, lo cual no justificaría un precio igual y justo entre usua-rios en comparación con elplan (sic) Viva de Día Mixto, y llamadas ilimitadas a celulares de otros operadores), ya que de no proce-der así se me estaría violando el derecho de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional...”.

Desde esta perspectiva, no pudiendo afir-marse que acceder al servicio público de la telefonía móvil celular constituye un derecho constitucional fundamental a la luz de la Nor-ma Fundante de 1991, y por ende reclamable por vía de tutela, a menos que impedir dicho acceso tenga origen en un trato discriminato-rio por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política o filosófica (art. 13 C. Pol.), es evidente, como lo han advertido los intervinientes en el trá-mite, que la pretensión de Bazurto Rodríguez es de simple rango contractual, circunscrita al ámbito de las negociaciones que en ejercicio de la libertad y autonomía personal estipulan los particulares.

Siendo ello así, tal demanda y el litigio que pudiera generar la controversia patrimonial que plantea el usuario, se deben ventilar en el escenario procesal que les son propios; la jurisdicción ordinaria en lo civil, como pe-rentoriamente lo ha sentado la magistratura encargada de salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución:

“Para efectos del cumplimiento de las obligaciones emanadas de un contrato, lo


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pertinente es entablar las acciones corres-pondientes ante la justicia ordinaria. Estas acciones se erigen en medios de defensa judicial procedentes ante la jurisdicción ordinaria, lo que de plano excluye la pro-cedibilidad de la acción de tutela, salvo que se trate de conjurar mediante ella, y de manera transitoria, el peligro de un per-juicio irremediable, o que esas otras vías puedan ser consideradas insuficientemente eficaces para la protección inmediata de los derechos fundamentales cuya protección se invoca” (Sentencia T-289 del 16 de junio de 1997. Magistrado ponente, doctor Vla-dimiro Naranjo Mesa).

Si a lo discurrido a lo largo de este pronun-ciamiento se añade que Comcel S. A. está encargada por concesión de prestar un servi-cio público no domiciliario de telefonía mó-vil celular con cubrimiento nacional, y que el usuario Bazurto Rodríguez no se encuen-tra en estado de subordinación o indefensión ante la Empresa (art. 42, numerales 3 y 9 del Decreto 2591 de 1991), se impone concluir que la solicitud de amparo constitucional no está llamada a prosperar por su manifiesta improcedencia, y ningún motivo se encuen-tra para solicitar investigación penal ni disci-plinaria funcional contra los accionados.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdic-cional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, adminis-trando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Denegar por improcedente la so-licitud de tutela del derecho constitucional fundamental a la igualdad (artículo 13 de la Carta Política) y “el derecho de tercera ge-neración (derecho colectivo) de Vigilancia y control en la calidad de bienes y servi-cios ofrecidos y prestados a la comunidad consagrado en mi favor en los artículos 78 y 365 de la Constitución Nacional”, formu-lada por cl ciudadano Jaime Bazurto Rodrí-guez contra el Presidente de la República,

Ministros de Comunicaciones y Desarrollo Económico, Superintendente de Industria y Comercio, Comisión Reguladora de Teleco-municaciones –CRT– y Comunicación Ce-lular S. A. –Comcel S. A.–, de acuerdo con las consideraciones de este proveído.

Segundo. Notifíquese inmediatamente esta sentencia al actor (Calle 35D Nº 20 C-21, barrio Jordán, teléfonos 6660989 y 6627411 de Villavicencio); asimismo, a los doctores Álvaro Uribe Vélez, Presidente de la República, y apoderada María Claudia Soto Franco (Palacio de Nariño, conmu-tador 5622300); Martha Pinto de de Hart, Ministra de Comunicaciones, y Francisco Flórez, Jefe de la Oficina Jurídica (Edificio Murillo Toro, conmutador 3443460); Jorge Humberto Botero, Ministro de Comercio Exterior y Desarrollo Económico –encarga-do–, y Carlos Eduardo Serna Barbosa, Jefe de la Oficina Jurídica (Centro de Comercio Internacional Calle 28 Nº 13 A-53, PBX 2869111); Mónica Murcia Páez, Superin-tendente de Industria y Comercio, y al apo-derado Ramón Francisco Cárdenas Ramírez (Carrera 13 Nº 27-00, teléfono 3820840); Carlos Eduardo Balen Valenzuela, Director Ejecutivo de la Comisión Reguladora de Te-lecomunicaciones, CRT, y a la apoderada Zoila Consuelo Vargas Mesa (Carrera 11 Nº 93-46, teléfono 6355550 1); Adrián Efrén Hernández, Presidente de Comunicación Celular S. A., Comcel, y Carlos E. Sacristán, Gerente de Reclamaciones (Calle 90 Nº 14-37, telefax 6107415 de esta ciudad), o a quienes hagan sus veces, por el medio más expedito como lo previene el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, remitiéndoles fotocopia de este pronunciamiento.

Tercero. Si la sentencia no es impugnada, remítase la actuación a la Corte Constitu-cional para su eventual revisión (art. 31 in fine del Decreto 2591 de 1991).

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

José Fernando Castro García, Margarita Ce-cilia Forero Rueda, Mauricio Martínez Sán-chez, Magistrados.


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