Comité de Evidencia Científica del Poder Judicial de la Provincia de Río

Negro. Foro Patagónico de Superiores Tribunales de Justicia.

CIPOLLETTI, 26 DE SETIEMBRE 2008

JORNADAS DE BIOÉTICA

“El aborto como cuestión de salud colectiva”Jorge Luis Manzini,

Hospital Privado de Comunidad, Mar del Plata

DESARROLLO

• BIOÉTICA• LA DEFINICIÓN PENAL DE ABORTO. QUÉ DICE NUESTRO CÓDIGO PENAL• EL ABORTO COMO CUESTIÓN DE SALUD COLECTIVA• ACCEDER A QUE ALGUIEN ABORTE, ¿ES DESCALIFICAR EL STATUS JURÍDICO DEL FETO?• EL PEDIDO DE ABORTO TERAPÉUTICO• EL PEDIDO DE ABORTO POR VIOLACIÓN• EL PEDIDO DE ABORTO POR ATENTADO AL PUDOR• EL PEDIDO DE ABORTO POR FETO INVIABLE• ¿QUÉ HACER CON UNA MUJER QUE DE TODOS MODOS QUIERE ABORTAR?• LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR

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1) BIOÉTICA

“Una ética aplicada que analiza argumentativamente, inter/trans-disciplinariamente, situaciones dilemáticas valorativas surgidas en y desde las ciencias de la vida y la salud, debido al creciente tecnocientificismo, que impacta sobre la vida en toda su amplitud, y a la diversidad de paradigmas de valores existentes en la sociedad actual.

El análisis busca, con responsabilidad solidaria, llegar a consensos donde prime el respeto por la dignidad humana y la vida en general, tanto presente como venidera”

Zanier J.H, Director;Hooft P.F, Co-Director. Grupo de Investigación “Bioética, Genética humana y Salud”. Facultad de Psicología UNMdPlata,2000.

En “¿Es la bioética la última esperanza? Mar del Plata; Suárez: 2000, pp.16-7

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2) LA DEFINICIÓN PENAL DE ABORTO. QUÉ DICE NUESTRO CÓDIGO PENAL

La figura jurídica de aborto en la Argentina:La definición clásica de Nerio Rojas (circa 1930), suficiente para mis fines, es “Interrupción provocada del embarazo, con muerte del feto, fuera de las excepciones legales”.

Código Penal de la Nación Argentina

Articulado sobre el aborto (arts.85-8, que sufrió cuatro reformas, la última de las cuales, por la ley 23.077 del año 1984, lo volvió a la redacción original de 1922. P. ej se había agregado “grave” [peligro sobre la salud o la vida de la madre].

Art. 85. El que causare un aborto será reprimido: …Art. 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. 4

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2) LA DEFINICIÓN PENAL DE ABORTO. QUÉ DICE NUESTRO CÓDIGO PENAL( II)

Art. 86.- [Continuación] El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto. Art. 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. Art. 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.

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3) EL ABORTO COMO CUESTIÓN DE SALUD COLECTIVA

• La mortalidad materna (relacionada con la maternidad) implica una cuestión de discriminación de género, y su incidencia tiene relación inversa con el nivel socioeconómico educativo de la mujer y de su grupo familiar1

•En el área de Latinoamérica y el Caribe, tres países comparten al aborto inseguro como causa de 1/3 de las muertes maternas : Argentina, Jamaica y Trinidad-Tobago2

• 2/3 de las camas de Ginecología de hospitales públicos en la Argentina están ocupadas por mujeres que sufren complicaciones de abortos3

• Esto implica 80.000 casos de aborto complicado /año4

• De los 24.000 casos anuales que se atienden en la Prov. de Buenos Aires, 40% corresponden en mujeres entre 15 y 24 años de edad5

Fuentes: 1Centro de Estudios de Estado y Sociedad (CEDES), 2004; 2 OPS 2002;

3 González García, G., Ministro de Salud de la Nación, 06/05; 4MSal Bs.As., 2006; 5Sebastiani M., Seminario MSalN nov. 2007

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4) ¿ACCEDER A QUE ALGUIEN ABORTE, ES DESCALIFICAR EL STATUS JURÍDICO DEL FETO?

Hace ya varios años, en una discusión acerca de la interrupción anticipada del embarazo en un caso de anencefalia, una destacada jurista mendocina dijo: “no se trata de negarle al feto su condición de sujeto de derecho, sino de un conflicto entre dos sujetos de derecho”.

Kemmelmajer de Carlucci, Aída, I Jornada Regional de Bioética,Genética y Derecho. Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Mar del Plata, junio de 2001

5) EL PEDIDO DE ABORTO TERAPÉUTICO Art. 86, CPA: “El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios”.

NOTA: Articulado sobre el aborto (arts.85-8, que sufrió cuatro reformas, la última de las cuales, por la ley 23.077 del año 1984, lo volvió a la redacción original de 1922. P. ej se había agregado “grave” [peligro sobre la salud o la vida de la madre].

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6) EL PEDIDO DE ABORTO POR VIOLACÍON

Art. 86, CPA: El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 2º [Si el embarazo proviene de una violación ]o de un atentado al pudor cometido [no dice “cometidos”] sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto]”.

7) EL PEDIDO DE ABORTO POR ATENTADO AL PUDORArt. 86, CPA:“El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:2º Si el embarazo proviene de una violación [o de un atentado al pudor cometido [[no dice “cometidos”]] sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto”].

Según Martin Böhmer, (Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo –Bs.As-) son las palabras puestas en negrita cursiva y no sólo la supuesta necesidad de la

coma luego de “violación”, lo que permite interpretarlo desde el Derecho Constitucional (al menos desde 1994) como dos figuras diferentes.

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Para Böhmer, tampoco la apelación al Código Civil para defender la vida del nasciturus a ultranza es correcta, porque la incumbencia propia de éste son más bien los derechos patrimoniales. El autor destaca la contradicción que él ve entre los párrafos señalados en el Código en negrita cursiva (Seminario MSALN 13/11/2007).

CÓDIGO CIVIL DE LA REPÚBLICA ARGENTINAArt.70.- Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de estar separados de su madre. Art.71.- Naciendo con vida no habrá distinción entre el nacimiento espontáneo y el que se obtuviese por operación quirúrgica. Art.72.- Tampoco importará que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer, por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo. Art.73.- Repútase como cierto el nacimiento con vida, cuando las personas que asistieren al parto hubieren oído la respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado otros signos de vida.Art.74.- Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerados como si no hubieran existido.

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8) EL PEDIDO DE ABORTO POR FETO INVIABLEPor ahora disponemos al respecto la Jurisprudencia de la CSJN de 2001, y la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Nº1044, de 2003. Hasta aquí, si bien se reconoce el derecho de la mujer capaz e informada a la interrupción precoz del embarazo, se exige esperar las 24 semanas de gestación, plazo en el que los fetos normales alcanzan la viabilidad, que por definición un feto anencefálico no alcanzará nunca. Para otras malformaciones esto no puede afirmarse con 100% de certeza. Hay varios proyectos legislativos, de los que algunos avanzan en el sentido de que si se puede afirmar con certeza la inviabilidad de ese feto, no hay por qué poner ningún plazo más allá del necesario para que el diagnóstico prenatal se pueda afirmar también con certeza

Comité de Ética del Hospital Privado de Comunidad de Mar del Plata. La anencefalia como problema bioético. Mar del Plata: Eds. Suárez; 2008

(en prensa)

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10) LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR

La violación de secretos es un delito penal (CPA Arts. 153 y ss), recogido en la Ley 17.132 del Ejercicio de la Medicina art. 11, los Arts. 66-9 del Código de Ética de la Confederación Médica de la República Argentina (CO.M.R.A.), etcPero por otra parte, nuestro CPA y códigos procesales penales nacionales y provinciales obligan a denunciar los delitos de los que se tome conocimiento: para los ciudadanos en general; en ocasión del ejercicio profesional, y sobre todo en caso de tratarse de un funcionario, Art. 274 CPA. Lo mismo figura en el Código citado de la CO.M.R.A. art. 70, etc.Al menos para los que no provenimos del ámbito del Derecho, esta ¿aparente? contradicción causa perplejidad, y no nos ayuda a la hora de decidir nuestras acciones en el ejercicio de la profesión. Ante el hecho consumado de un aborto criminal, el agente de salud y la institución que toman conocimiento en razón de la búsqueda de ayuda por parte de la mujer, deberían tener presente que el único principio bioético que un agente de salud no debiera transgredir nunca es el de no-maleficencia (el primum non nocere hipocrático). Respecto de este asunto, su obligación está expresada en la regla bioética de confidencialidad.

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Entonces, ante este evidente conflicto, deberían preguntarse:

• ¿Quién se beneficia de la denuncia?

• ¿Cuánto daño se hace al denunciar?

• ¿Cuáles son las consecuencias alejadas de la misma, y sobre la salud colectiva?

Por ejemplo, cuántas mujeres más quedarán con secuelas de su aborto

provocado por inexpertos, o morirán por las complicaciones, al no recurrir al

personal idóneo por miedo a la denuncia.

Al respecto ver p. ej. Bidart Campos GJ. Por un derecho del bienestar de la persona. Conferencia. Asociación Argentina de Bioética: Memorias de las IV Jornadas Argentinas

de Bioética y IV Jornadas Latinoamericanas de Bioética, Instituto Gioja, U.B.A., Buenos Aires, 4-6/11/1998. Mar del Plata: Eds. Suárez; 1998, (p. 1-10, punto 7.b, p. 5-7,

comentando una sentencia de la Corte de Justicia de Santa Fe del 12 de agosto de 1998),

y Fraraccio JAV. El médico y la denuncia de delitos penales. Boletin del Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos Aires Distrito IX, 2008,mayo, p.8-14

10) LA OBLIGACIÓN DE DENUNCIAR (II)

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CASOS ILUSTRATIVOS DEL COMITÉ DE ÉTICADEL HOSPITAL PRIVADO DE COMUNIDAD DE MAR DEL PLATA

Caso 1 (2002):Consulta del Dpto. Judicial MdPlata sobre pedido de amparo de paciente de 19 años cursando embarazo anencefálico que solicita inducción del parto.

Se aconseja acceder a la petición de la amparista a la brevedad, visto y considerando las circunstancias del caso, las pruebas del diagnóstico de certeza de anencefalia y el correcto proceso de consentimiento informado. Se fundamenta la postura del Comité.

Caso 2 (2002):Paciente de 32 años que cursa la semana 15 de embarazo, con diagnóstico de iniencefalia [defecto poco común del tubo neural que combina una retroflexión extrema de la cabeza con defectos graves de la espina dorsal. Estos fetos suelen tener otras anomalías asociadas tales como anencefalia, cefalocele, hidrocefalia, ciclopia, ausencia de la mandíbula, labio leporino y paladar hendido, trastornos cardiovasculares, hernias del diafragma y malformaciones gastrointestinales]. Solicita la autorización para interrumpir su embarazo. Se solicita opinión del Comité.

Dados los riesgos que entraña el llevar el embarazo a término, en cumplimiento de los principios de no maleficencia y beneficencia, siempre y cuando la decisión de la madre sea autónoma, no se encuentran impedimentos para interrumpir el embarazo.

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Caso 3 (2005):Consulta Dpto. Judicial MdPlata. Se solicita la interrupción del embarazo de una menor de 18 que cursa embarazo de 18 semanas por presentar oligoamnios severo. El feto presentaba también malformaciones como dilatación de los ventrículos cerebrales y otras no determinadas diagnosticadas por ecografía. La solicitud fue presentada por el padre de la paciente.

Para la consideración del caso, se solicitó el asesoramiento de dos profesionales expertos. La decisión del Comité fue no avalar el pedido de autorización de interrupción anticipada teniendo en cuenta los factores médicos de riesgo para la paciente, y la falta de conocimiento de la voluntad de la paciente, así como de sus antecedentes psicológicos y sociales

Caso 4 (2007):Consulta Dpto. Judicial MdPlata. Se consulta al Comité ante el caso de una menor que presenta un embarazo producto de violación por parte de su padrastro. Tanto la niña como su madre han solicitado la interrupción del embarazo

El Comité emite dictamen en concordancia con la solicitud de la Jueza y de la niña, acompañando argumentos bioéticos, científicos y jurídicos.

CASOS (II)

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Caso 5 (2007):Consulta del Dpto. Judicial MdPlata. Mujer de 29 años, con embarazo de 15 semanas cuyo feto presenta acrania [anencefalia]. Ante el pedido de la madre de interrupción de embarazo, acompañada por su médico tratante, se solicita asesoramiento del Comité para aclarar, entre otros puntos: viabilidad de la persona por nacer, procedimiento médico indicado, determinación de la interrupción de la gesta o adelantamiento del parto, y si el procedimiento requiere autorización judicial.

El Comité envía un dictamen detallando cada uno de los puntos solicitados, afirmando que entiende que se debe acceder a la petición solicitada tendiente a interrumpir el embarazo, y no sería necesaria la autorización judicial para ello. Que sin embargo, atendiendo a las circunstancias institucionales del hospital en el que se deberá practicar dicha interrupción y a la no poca discordancia doctrinal y jurisprudencia con relación al caso, se sugiere atender a la solicitud de amparo.

CASOS (III)

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Caso 6 (2007):Consulta del Dpto. Judicial MdPlata. Pedido de interrupción de embarazo de mujer de 19 años con embarazo de 21 semanas. El feto carece de líquido amniótico y presenta agenesia renal bilateral y de vejiga.

Si bien el caso no obligaría a solicitar autorización judicial, se aconseja atender al pedido de la misma realizado por el médico tratante, ya que el pedido está relacionado a las circunstancias institucionales del hospital en que se deberá practicar la interrupción del embarazo.

CASOS (IV)

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Caso 7 (2008):Se dirige al Comité el marido de la paciente, que dice hacerlo en nombre de él y de la esposa, quien cursa 5º mes de embarazo con diagnóstico de hernia diafragmática del feto. Solicitan opinión sobre la posibilidad de interrupción de embarazo debido a la aparente inviabilidad del feto.

Se solicitaron copias de la historia clínica y de los estudios realizados a la paciente y, contando con esta documentación y el asesoramiento de miembros de los servicios de Pediatría, Cirugía Infantil y Obstetricia, se provocó una reunión conjunta del matrimonio con los especialistas y algunos integrantes del Comité. La conclusión del proceso fue que el matrimonio estaba tomando decisiones y haciendo peticiones en base a información no concordante con la proporcionada por el equipo tratante. Luego de este proceso el matrimonio se encontró en mejores condiciones de tomar una decisión realmente autónoma, decidiendo llevar el embarazo a término.

CASOS (V)