comissiÓ jurÍdica assessora memÒria...

COMISSIÓ JURÍDICA ASSESSORA

MEMÒRIA 2017

Generalitat de Catalunya

143MEMÒRIA 2017

II. LA CADUCITAT EN ELS PROCEDIMENTS DE REVISIÓ D’OFICI SOTMESOS A DICTAMEN DE LA COMISSIÓ JURÍDICA ASSESSORA25

1. Introducció

Durant l’any 2017, la Comissió Jurídica Assessora s’ha pronunciat sobre la caducitat de procediments de revisió d’ofici d’actes administratius per nul·litat de ple dret. En un total de nou dictàmens, sobre un total de seixanta-un, ha conclòs que s’havia d’apreciar la caducitat del pro-cediment sotmès a consulta i que, per aquest motiu, no podia entrar a dictaminar sobre el fons de l’expedient. En tots els casos, s’ha tractat de procediments iniciats d’ofici per l’Administració, en els quals, atès que produeixen efectes desfavorables o de gravamen per a l’interessat, el transcurs del termini màxim establert sense que s’hagi dictat resolució en produeixi la caducitat, amb l’obligació d’arxivament de l’expedient per part de l’Administració instructora. La doctrina establerta enguany per la Comissió en els seus dictàmens sobre la caducitat reflecteix l’evolució normativa recent, derivada de l’entrada en vigor de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (LPAC), i també la naturalesa i el sentit de la funció consultiva que exerceix, com a darrer informe que s’emet en el curs del procediment.

2. La caducitat per falta de resolució expressa en els procediments iniciats d’ofici

En la funció de control de legalitat de l’actuació administrativa que porta a terme la Comissió mitjançant els seus dictàmens, li correspon analitzar, d’entre els aspectes formals o procedimentals de l’expedient, la temporalitat dels procediments en què informa preceptivament. En concret, la Comissió valora si l’Administració ha ajustat la instrucció al termini previst per la normativa aplicable, i quins efectes s’han d’atribuir

25. Treball elaborat per la Sra. Lourdes Franco i Martí, lletrada responsable de l’Àmbit Administratiu.

COMISSIÓ JURÍDICA ASSESSORA144

al transcurs del termini per a resoldre i notificar sense que hagi recaigut resolució expressa. És clar que aquesta resolució sempre és posterior a la petició i emissió del dictamen, però la Comissió pot constatar el transcurs del termini màxim establert un cop examina l’expedient. Si el procediment s’ha iniciat per sol·licitud d’interessat, aleshores la Comissió constata que aquest pot entendre desestimada per silenci administratiu la seva sol·licitud –atès el caràcter dels expedients en què el dictamen és preceptiu–, per bé que l’Administració conserva sempre l’obligació de resoldre expressament. Així s’ha afirmat enguany en el Dictamen 20/2017:

«Pel que fa a l’eventual caducitat, com que el procediment ha estat iniciat a instància de l’interessat, aquest, d’acord amb l’article 102.5 de l’LRJPAC, podrà entendre desestimada la sol·licitud per silenci administratiu un cop transcorreguts tres mesos des de l’inici. Tot i amb això, l’Ajuntament té l’obligació de resoldre la petició expressament, d’acord amb el que disposa l’article 42.1 de la citada Llei.»

I, en els mateixos termes, en els dictàmens 233/2017, 284/2017 i 325/2017.

En canvi, en els procediments iniciats d’ofici per la mateixa Administra-ció, i que produeixen efectes desfavorables o de gravamen, la Comissió ha de valorar si s’ha produït la caducitat del procediment i els efectes d’aquesta, en cas que hagi transcorregut el termini màxim sense que hagi recaigut resolució expressa.

L’estructura del marc normatiu general sobre la qüestió del transcurs del temps en la resolució dels procediments, establert en els articles 53, 54 i 55 de la Llei 26/2010, de 3 d’agost, de règim jurídic i de procedi-ment de les administracions públiques de Catalunya, i anteriorment en els articles 42, 43 i 44 de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, de règim jurídic de les administracions públiques i del procediment administratiu comú (LRJPAC), no ha experimentat variacions substancials en els ar-ticles 21 a 25 de l’LPAC, quant als efectes que interessen en aquesta exposició. En els procediments de què coneix la Comissió, la caducitat opera en els de revisió d’ofici d’actes administratius per nul·litat de ple dret, inclosa la nul·litat dels contractes, i també en els de resolució con-

145MEMÒRIA 2017

tractual si són iniciats d’ofici per l’Administració, però no en el cas que hagin estat iniciats a sol·licitud d’interessat. En tots dos casos, i sota la vigència de l’LRJPAC, el termini de resolució era de tres mesos. D’una banda perquè en l’article 102.5 d’aquesta darrera norma es reproduïa el termini general de l’article 42.3, per als procediments de revisió d’ofici, amb regulació expressa dels efectes del seu transcurs. I, d’una altra, per-què en la normativa sobre contractació pública no s’establia cap termini específic per a la resolució de contractes, amb remissió a la normativa sobre procediment administratiu comú a la disposició final tercera del Reial decret legislatiu 3/2011, de 14 novembre, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de contractes del sector públic, i en els mateixos termes a la normativa precedent.

La Comissió havia posat en relleu la brevetat del termini de caducitat en els procediments de revisió d’ofici en la Memòria de l’any 2008 (pàg. 269):

«La reforma de la Llei 30/1992, de 26 de novembre, operada per la Llei 4/1999, d’11 d’abril, va pretendre introduir una certa disciplina en la duració dels procediments iniciats d’ofici que poguessin tenir efectes de gravamen per a l’administrat, i sotmetre’ls a un rigorós termini de caducitat de tres mesos en els supòsits de revisió a què es refereix l’article 102.5 de l’LRJ-PAC, tot i que aquesta rigidesa quedi atenuada en els supòsits previstos en l’article 42.5 de l’LRJPAC, que permet la suspensió del termini màxim per a resoldre en determinades circumstàncies. La dificultat en el còmput de terminis en el complex sistema dissenyat per la Llei 30/1992 i la seva reforma de 1999, com ha posat de manifest la Sala Contenciosa Admi-nistrativa del Tribunal Suprem en la Sentència de 18 de març de 2008, aconsella plantejar-se la possibilitat d’ampliar l’esmentat termini, com ja es va fer, per exemple, en matèria de declaració de lesivitat (de tres a sis mesos) per la Llei 62/2003, de 30 de desembre. En aquest sentit, aquesta Comissió Jurídica Assessora coincideix amb la preocupació manifestada pel Consell d’Estat sobre l’excessiva brevetat del termini per a resoldre i notificar en aquesta tipologia de procediments, posada en relleu en la Memòria d’activitats de l’any 2007, i alhora comparteix el suggeriment formulat d’ampliar el termini fins a sis mesos.»


La matèria de la caducitat en els procediments de revisió d’ofici va tornar a ser objecte d’anàlisi en la Memòria de l’any 2011 de la Comissió, on es va reiterar la insuficiència del termini de tres mesos i la necessitat d’instar-ne la reforma, com a suggeriment al Govern de la Generalitat (pàg. 228).

La nova LPAC ha modificat el termini de tres mesos de caducitat per als procediments de revisió d’ofici per nul·litat de ple dret de disposicions i actes administratius en l’article 106.5 i l’ha fixat en sis mesos, com a termini especial propi d’aquests procediments. Aquest termini duplica, doncs, l’anteriorment vigent de tres mesos establert en l’article 102.5 de l’LRJPAC, introduït per la reforma d’aquesta llei per la Llei 4/1999, de 13 de gener, en l’apartat 21 de l’article 1. Pel que fa als procediments de resolució contractual, la nova Llei 9/2017, de 8 de novembre, de con-tractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les directives del Parlament europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, ha establert en l’article 212.8 que el termini màxim per a instruir i resoldre els expedients de resolució contractual és de vuit mesos. D’acord amb la doctrina consolidada de la Comissió, que actualment resulta de l’apartat 2 de la disposició transitòria primera de la Llei 9/2017, segons la qual els aspectes procedimentals de l’exercici de les prerrogatives de l’Administració es regeixen per la llei vigent en el moment d’inici del procediment, el nou termini de vuit mesos s’ha d’aplicar als procediments de resolució de què conegui la Comissió iniciats a partir del 9 de març de 2018, que és la data d’entrada en vigor de la Llei 9/2017, d’acord amb la disposició final setzena.

Així les coses, l’ampliació del termini de caducitat en aquests dos pro-cediments tan rellevants en què dictamina preceptivament la Comissió mitiga les problemàtiques pràctiques derivades de la seva brevetat. Per aquest motiu, és menys probable que en el futur la Comissió hagi de conèixer d’expedients que ja hagin caducat quan li són presentats per a dictaminar-hi i, així, pronunciar-se sobre la concurrència de la caducitat. Pel que fa pròpiament als procediments de revisió d’ofici, cal tenir en compte que, d’acord amb la disposició transitòria tercera de l’LPAC, aquesta llei no s’aplica als procediments ja iniciats abans de la seva entrada en vigor, mentre que els procediments de revisió d’ofici iniciats

147MEMÒRIA 2017

després que hagi entrat en vigor s’han de substanciar per les normes que s’hi estableixen. Per tant, als procediments de revisió d’ofici iniciats a partir del 2 d’octubre del 2016, ja se’ls aplica el nou termini màxim per a resoldre de sis mesos, que té efectes peremptoris o de caducitat si el procediment s’ha iniciat d’ofici. Aquesta qüestió de transitorietat de règims jurídics ha estat analitzada per la Comissió en diversos dic-tàmens, com ara els 20/2017, 31/2017, 32/2017, 33/2017, 61/2017, 82/2017 i 257/2017. Aquest any 2017 ha conegut d’ambdós supòsits, i s’ha formulat en els termes següents en el Dictamen 15/2017:

«Respecte a aquestes previsions, s’ha d’indicar que l’entrada en vigor de l’LPAC, que es va produir en data 2 d’octubre de 2016, ha suposat la derogació de l’LRJPAC (disposició derogatòria única de l’LPAC). Aquesta llei regula el procediment de revisió d’ofici en els articles 106 a 111. No obstant això, en el cas que s’examina, atesa la data d’incoació del proce-diment de revisió d’ofici, que va tenir lloc per Acord de la Junta de Govern de 24 de maig de 2016 (abans, per tant, del 2 d’octubre de 2016), continua sent d’aplicació la regulació continguda en l’LRJPAC, ja que, segons la disposició transitòria tercera de l’LPAC, només “Els procediments de revisió d’ofici iniciats després de l’entrada en vigor de la present Llei s’han de substanciar per les normes que s’hi estableixen” (lletra b). En canvi, “Als procediments ja iniciats abans de l’entrada en vigor de la Llei, aquesta no els és aplicable, i es regeixen per la normativa anterior”.»

Específicament pel que fa a la transitorietat entre l’LRJPAC i l’LPAC, quant als procediments de revisió d’ofici, dels seixanta-un dictàmens emesos l’any 2017, en trenta-sis el procediment s’havia iniciat a partir del 2 d’octubre de 2016, ja sota la vigència de l’LPAC, mentre que els vint-i-cinc restants ho havien estat sota la vigència, encara, de l’LRJPAC. Del total d’expedients sotmesos a consulta, en quaranta-tres la revisió s’havia iniciat d’ofici, mentre que en els divuit restants ho havia estat a sol·licitud d’interessat. Pel que fa als expedients en què s’ha apreciat la caducitat, en set ocasions era aplicable l’LRJPAC i en les altres dues l’LPAC.

La regulació de la caducitat en els procediments iniciats d’ofici per man-ca de resolució expressa en el termini màxim establert és pràcticament idèntica en els articles 25 de l’LPAC i 44 de l’LRJPAC, com també ho


és en els articles 106.5 de l’LPAC i 102.5 de l’LRJPAC, en seu de revisió d’ofici, llevat de la diferència del termini. En canvi, pel que fa als efectes concrets sobre els procediments i les accions de particulars i de l’Admi-nistració, als quals remet la lletra b) de l’apartat 1 de l’esmentat article 25 de l’LPAC, i anteriorment l’apartat 2 de l’article 44 de l’LRJPAC, hi ha una novetat significativa quant a la conservació dels actes i tràmits del procediment, a la qual ha fet referència la Comissió en els dictàmens més recents, i de la qual es tractarà en els apartats següents.

Quant a la problemàtica que pot plantejar la caducitat en els procediments de resolució contractual en l’exercici de la funció de consultiva de la Co-missió, cal pensar que l’impacte de la modificació normativa, que ha comportat l’ampliació del termini a vuit mesos, es manifestarà en els dictàmens emesos en anys esdevenidors. Malgrat que bona part de l’anàlisi i consideracions que es fan a continuació li són comunes, i tam-bé s’han reflectit en l’exercici de la funció consultiva més recent de la Comissió, l’exposició se cenyeix als procediments de revisió d’ofici.

3. El còmput del termini per a resoldre en els procediments de revisió d’ofici

Pel que fa al còmput del termini de caducitat, aquest comença amb l’acord d’iniciació del procediment per part de l’Administració, segons la lletra a) de l’apartat 3 de l’article 21 de l’LPAC. Singularment, quant a la finalització o dies ad quem, en els procediments de revisió d’ofici –atès que l’apartat 5 de l’article 106 de l’LPAC, com també abans l’apartat 5 de l’article 102 de l’LRJPAC, només es refereixen a la resolució i no a la notificació–, s’ha entès que els efectes peremptoris o de caducitat del venciment del termini s’enerven amb la resolució dins de termini, amb independència que la notificació es produeixi amb posterioritat a aquest. Però d’aquesta darrera qüestió no n’ha tractat la Comissió. Quant als procediments iniciats a sol·licitud d’interessat, el transcurs del termini sense dictar-se resolució expressa, el qual permet entendre desestimada la sol·licitud per silenci administratiu, es computa des de la data en què aquesta es presenta al registre de l’Administració, en els termes de la lletra b) de l’esmentat article 21.3 de l’LPAC.

149MEMÒRIA 2017

A la pràctica, en els procediments iniciats d’ofici, la regla vigent suposa que l’Administració pot fixar la data d’inici del còmput d’aquest termini en funció de quin sigui el moment de l’acord d’incoació, tant amb els efectes de provocar la caducitat com de possibilitar la resolució dins de termini. Tot això en un procediment en què, en els termes de l’article 106 de l’LPAC, es considera que està obligada a iniciar en tot cas. Si bé formalment la resolució d’inici és el primer acte del procediment, això no impedeix que, segons l’article 55 de l’LPAC, l’Administració obri un període d’informació i es portin a terme actuacions prèvies que s’in-corporin posteriorment a l’expedient, un cop s’hagi iniciat formalment. Estrictament aquests no són actes d’instrucció del procediment, la qual encara no s’ha iniciat, però en configuren el contingut i simplifiquen la instrucció posterior, que en algun cas es redueix a un tràmit d’audièn-cia a l’interessat posterior a la comunicació de l’acord d’iniciació del procediment, o fins i tot simultani, en el qual l’Administració incorpora totes aquestes informacions i actuacions prèvies.

En els procediments de què coneix, la Comissió observa diferents pràc-tiques en aquest sentit. I percep, de vegades, la insuficiència del termini de caducitat, àdhuc el vigent de sis mesos, si l’Administració no ha portat a terme actuacions prèvies, ni ha sol·licitat informes sobre l’objecte de la revisió amb anterioritat al seu inici. En un altre cas, en canvi, la instrucció del procediment és força simplificada i sumària, en tractar-se de proce-diments que tenen un component altament jurídic i no fàctic.

Pel que fa als procediments iniciats a sol·licitud d’interessat, per bé que la data d’inici és la d’entrada d’aquesta en el registre de l’Administració, a la pràctica la Comissió constata que, en els expedients sotmesos a dictamen, sovint hi ha també un acte formal d’incoació o d’iniciació del procediment per part de l’Administració (dictàmens 8/2017, 107/2017 i 108/2017). Aquest tràmit, que sol ser habitual, no modifica el caràcter del procediment, que deriva de si existeix o no sol·licitud d’interessat; ni tampoc la data d’inici del còmput del termini per a resoldre, que no esdevé, així, de caducitat, i permet entendre desestimada la petició per silenci administratiu. D’acord amb l’article 21.4 de l’LPAC, les ad-ministracions han d’informar l’interessat, un cop rebuda la sol·licitud, del termini màxim per a resoldre i dels efectes del silenci administratiu,


mitjançant una comunicació en els deu dies posteriors a la recepció de la sol·licitud que inicia el procediment. La qüestió ha estat tractada en el Dictamen 325/2017:

«En els procediments iniciats a sol·licitud de l’interessat, el termini màxim per a resoldre i notificar es computa des de la data d’entrada de la sol-licitud en el registre electrònic de l’Administració competent (article 21.3.b) de l’LPAC). No obstant això, en aquest tipus de procediment, l’Adminis-tració conserva l’obligació d’informar els interessats del termini màxim per a la resolució i notificació i dels efectes del silenci administratiu. Aquesta informació s’ha d’incloure “en la comunicació que s’ha de dirigir a l’efecte a l’interessat dins dels deu dies següents a la recepció de la sol·licitud iniciadora del procediment en el registre electrònic” de l’Administració competent. Aquesta comunicació, “ha d’indicar a més la data en què la sol-licitud ha estat rebuda per l’òrgan competent” (article 21.4 de l’LPAC).»

Perquè la iniciació del procediment es consideri a sol·licitud d’interessat, ha de constar expressament aquesta sol·licitud, ja que altrament es podria tractar d’una mera denúncia o del fet de posar en coneixement de l’Administració unes circumstàncies que provoquen que d’ofici aquesta iniciï el procediment. El rigor en l’anàlisi de la forma d’iniciació és important pels efectes desfavorables o de gravamen que pot produir la revisió d’ofici i, d’aquí, l’aplicació o no del termini de caducitat en ga-rantia de l’afectat. La qüestió ha estat objecte d’anàlisi en el Dictamen 209/2017:

«La constància en l’expedient de tres escrits de denúncia presentats per la veïna propietària de la finca limítrofa a la residència, que compleix els requisits de l’article 4 de l’LPAC per tenir la condició d’interessada, pot suscitar el dubte en relació amb la forma d’iniciació del procediment de re-visió d’ofici que ara s’examina. En efecte, segons l’article 106.1 de l’LPAC, el procediment pot iniciar-se a iniciativa de la mateixa Administració o a sol·licitud d’interessat.

L’anàlisi del contingut d’aquests tres escrits posa de manifest que allò sol·licitat és genèricament l’adopció per l’Administració de les mesures oportunes i necessàries per al restabliment de la legalitat urbanística i, a més, que se li doni vista de totes les actuacions com a interessada que

151MEMÒRIA 2017

és en l’expedient. En cap moment, per tant, se sol·licita concretament la iniciació d’un procediment de revisió d’ofici, ni tampoc s’identifica cap cau-sa de nul·litat de ple dret imputable a l’acord d’atorgament de la llicència. En conseqüència, com es deriva de la redacció del Decret de Presidència núm. 730/2016, de 16 de novembre, cal entendre que el procediment s’ha iniciat d’ofici en sentit estricte, és a dir, a iniciativa de la pròpia EMD de Valldoreix. De manera complementària, cal recordar que, en tot cas, l’inici del procediment administratiu per denúncia és legalment considerat com una modalitat d’iniciació d’ofici (article 58 de l’LPAC)» (en termes similars, Dictamen 300/2017).

També succeeix, de vegades, que en el procediment ha recaigut una sentència judicial en què s’ha revisat l’actuació de l’Administració re-lativa a la sol·licitud de l’interessat de revisió d’ofici dels seus actes. Sigui perquè l’Administració ha inadmès expressament la sol·licitud, d’acord amb l’article 106.3 de l’LPAC, o presumptament per silenci ne-gatiu, o bé perquè ha resolt el procediment sense sol·licitar dictamen a la Comissió, els tribunals decideixen que l’Administració ha d’admetre a tràmit la sol·licitud i instruir correctament el procediment. Per aquest motiu, en cas d’inadmissió, els tribunals declaren nul·la aquesta decisió adoptada presumptament per silenci administratiu. En aquests casos l’Administració també adopta sovint un acord d’incoació o d’iniciació del procediment de resultes de la decisió judicial. La Comissió, però, entén que el procediment s’ha iniciat a sol·licitud de l’interessat, i el dret que li és aplicable és el vigent al moment de la sol·licitud, com també que els efectes de la manca de resolució expressa dins el termini màxim són de desestimació per silenci i no de caducitat del procediment. La qüestió s’ha tractat en el Dictamen 163/2017:

«Pot induir a confusió el fet que, després que es dictés la Sentència núm. 31/2016, de 8 de febrer, del Jutjat Contenciós Administratiu núm. 8 de Barcelona, l’alcalde hagi aprovat el Decret de 14 de novembre de 2016, en què es va acordar “incoar expedient de revisió d’ofici”. Malgrat la terminologia emprada, no es tracta, en realitat, de la incoació d’un nou procediment de revisió d’ofici, ara en la modalitat d’inici d’ofici (“per prò-pia iniciativa” de l’entitat municipal). Com es reconeix expressament en la part expositiva de l’esmentat Decret de l’alcaldia, l’acord es pren “vist


el contingut de la sentència dictada pel Jutjat Contenciós Administratiu núm. 8 de Barcelona en data 8 de febrer de 2016”. En definitiva, és una resolució administrativa dictada amb la finalitat de donar compliment a allò ordenat en la sentència: “la continuación del procedimiento revocato-rio ex artículo 102 de la Ley 30/1992 y la conclusión, previo dictamen del órgano consultivo autonómico, del procedimiento a través de la pertinente resolución en orden a si existe la nulidad pretendida por el recurrente.” L’Ajuntament no ha pres voluntàriament i lliurement la decisió d’incoar un procediment de revisió, sinó que adopta l’acord en execució d’una sentència prèvia que ordena “la continuació” del mateix procediment ja iniciat “pel recurrent”, és a dir, per l’instant que va presentar la sol·licitud de revisió el 9 de gener de 2014. Aquest fet també és reconegut en la part expositiva del Decret de l’alcaldia quan recorda, com a antecedent, que l’instat va sol·licitar en aquella data “a aquesta corporació que s’iniciï el procediment de revisió d’ofici per causa de ser nul de ple dret el conveni de cessió d’ús del terreny”. D’una manera coherent amb l’enteniment que no és un nou procediment de revisió (iniciat d’ofici), sinó la continuació del mateix procediment (iniciat a sol·licitud de l’instant), l’informe de la secretària accidental i la mateixa proposta de resolució centren l’atenció en l’anàlisi sobre la legitimació de l’instant per a sol·licitar la revisió d’ofici, en altres paraules, si té la requerida condició d’interessat» (també, així, als dictàmens 82/2017, 154/2017, 224/2017 i 307/2017).

En els casos en què el procediment s’inicia no a sol·licitud d’un interes-sat, sinó a sol·licitud d’una altra Administració, també sol existir aquest acord exprés d’iniciació de l’Administració competent per a instruir i resoldre el procediment de revisió. La matèria va ser objecte d’anàlisi en la Memòria de 2016, en què es va reflectir la doctrina de la Comissió relativa a aquests supòsits, d’acord amb allò que preveu la normativa vigent (pàg. 203 i seg.). En la mesura en què els supòsits d’iniciació d’ofici només es refereixen a òrgans de la mateixa Administració autora de l’acte –el competent per a iniciar-lo, un de jeràrquicament superior o bé per d’altres, d’acord amb els articles 58 a 60 de l’LPAC– o bé per denúncia de qualsevol persona, la Comissió ha entès que la petició de revisió d’ofici per part d’un òrgan d’una altra Administració no constitueix un supòsit d’iniciació d’ofici del procediment. En aquests casos, també, la data d’iniciació del procediment de revisió no resulta de l’acord exprés

http://gecoplus.intranet.gencat.cat/ca/ambits_actuacio/publicacions/memoria_d_activitats/detalls/Memoria-2016-00018

153MEMÒRIA 2017

d’iniciació, que sol produir-se, sinó de la petició formulada per aques-ta altra Administració. Així s’ha tractat en el Dictamen 153/2017, amb referència expressa a la doctrina dels dictàmens 124/2016 i 218/2016. Cal tenir en compte que la Comissió considera que els procediments iniciats per l’Administració com a conseqüència d’una comunicació de l’Oficina Antifrau de Catalunya no són a sol·licitud d’interessat, com es posa de manifest en el Dictamen 33/2017:

«En el present cas, el procediment deriva de les actuacions d’investiga-ció dutes a terme per l’Oficina Antifrau, arran d’una denúncia, que és qui informa sobre la possible nul·litat dels contractes i insta l’Ajuntament a investigar, inspeccionar i adoptar mesures per a esmenar les conductes que s’entenen contràries a l’ordenament. És reiterada la doctrina de la Co-missió que posa de manifest que la incoació d’un procediment de revisió d’ofici a instància de l’Oficina Antifrau de Catalunya no es pot entendre que hagi estat a petició de persona interessada i que s’ha de considerar iniciat d’ofici (dictàmens 72/2016, 81/2015 i 218/2015).»

En qualsevol cas, en la mesura en què no es produeix la caducitat del procediment, aquest dia només és rellevant als efectes de considerar desestimada per silenci administratiu la revisió d’ofici i poder recórrer a la jurisdicció contenciosa administrativa. Amb tot, la Comissió ha exigit que aquesta petició de l’altra Administració es produeixi com a tal –singularment l’Administració urbanística– i que no es tracti tan sols d’una mera comunicació sobre l’existència de la causa de nul·litat. Així ha succeït en el Dictamen 15/2017:

«a) En primer lloc, i com a antecedents de la incoació de l’expedient de revisió d’ofici, cal indicar que consta incorporat a l’expedient un informe emès en data 4 de març de 2016 pel cap del Servei de Protecció de la Legalitat Urbanística del Departament de Territori i Sostenibilitat de la Generalitat de Catalunya, a petició del regidor d’obres de l’Ajuntament de Fogars de Monclús, respecte a les construccions il·legals a la finca en qüestió. Aquest informe, en pronunciar-se sobre la llicència concedida per Acord de la Junta de Govern Local de 8 de maig de 2013, considera que la llicència és nul·la de ple dret, ja que s’havia atorgat ometent el procedi-ment establert legalment i també perquè vulnerava la legislació urbanística, i conclou que: “en virtut de les competències atribuïdes segons l’article


208.2 de la Llei d’urbanisme, us informo que, prèvia emissió d’informes tècnics i jurídics, aquest Servei proposarà al director general d’ordenació del territori i urbanisme que se us requereixi perquè incoeu un procedi-ment de revisió de llicència.” No obstant això, no consta que es produís aquest requeriment, i l’expedient de revisió d’ofici es va iniciar en data 24 de maig de 2016.»

En canvi, als procediments objecte dels dictàmens 153/2017 i 268/2017 sí que consta la sol·licitud expressa per part de l’Administració urbanís-tica d’iniciar un procediment de revisió d’ofici, i també en el Dictamen 249/2017, en el cas del qual fins i tot l’Administració de la Generalitat va haver de recórrer a la jurisdicció contenciosa administrativa per la decisió de l’Ajuntament de no atendre la sol·licitud.

4. La suspensió del termini de caducitat per la sol·licitud de dictamen preceptiu

Aquest termini per a resoldre, que és de caducitat, i que transcorre de data a data, en els procediments de revisió d’ofici iniciats per l’Adminis-tració, pot ser suspès en els supòsits que recull l’article 22 de l’LPAC, entre els quals s’inclou, a la lletra d) de l’apartat 1, la sol·licitud d’un informe preceptiu, com és el de la Comissió. El termini de suspensió no pot excedir en cap cas de tres mesos. De fet, l’article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió Jurídica Assessora, preveu també aquesta possibilitat de suspensió del termini de resolució, fins que la Comissió no emeti el dictamen o bé fins que no hagi transcorregut el termini per a emetre’l. Per efecte d’aquesta suspensió, un procediment de revisió d’ofici pot tenir una durada màxima de nou mesos des que s’inicia, en cas que s’acordi la suspensió, ja que al termini de resolució de sis mesos s’afegeix el de suspensió de tres mesos. En el dret aplicable sota la vigència de l’LRJPAC aquesta suma podia portar a una durada màxima de sis mesos del procediment.

Atesa la brevetat del termini de caducitat i els seus efectes de finalització i arxivament del procediment, la correcció de l’acord de suspensió del còmput mitjançant l’inici d’un nou termini màxim de tres mesos per raó de la sol·licitud d’un dictamen ha de ser examinada per la Comissió. Si la suspensió ha estat correctament acordada i compleix amb els

155MEMÒRIA 2017

requisits legals, aleshores l’efecte peremptori del termini de caducitat per a resoldre pot quedar enervat (Dictamen 95/2017). A la pràctica, i en els termes d’aquest precepte, per a l’eficàcia de la suspensió, s’exigeix, d’una banda, que aquesta s’acordi expressament en el moment de la sol-licitud del dictamen o posteriorment i, d’una altra, que aquest acord de suspensió es comuniqui als interessats (dictàmens 138/2017, 139/2017 i 176/2017). Atès que el termini és de caducitat, és requisit de la suspensió que l’interessat tingui coneixement que aquella caducitat no operarà en el procediment concret pel mer transcurs del termini de sis mesos per a resoldre. A més, el finiment de la suspensió també s’ha de comunicar a l’interessat amb el fet causant del seu aixecament, que és la recepció del dictamen per part de l’òrgan instructor. En tot cas, la recepció del dicta-men per l’Administració més enllà del termini de tres mesos –cosa que pot succeir en algun cas, especialment si la petició prové d’ens locals–, no permet entendre suspès el termini de caducitat durant tot aquest període de temps, i la suspensió fineix amb el transcurs del màxim de tres mesos permesos per la llei. Cal recordar que la Comissió disposa d’un termini ordinari de dos mesos per a emetre el dictamen –termini que es pot reduir i també ampliar com a màxim un mes en funció de les circumstàncies de l’expedient (article 15 Llei 5/2005)–.

El compliment dels requisits per a la validesa i eficàcia de l’acord de suspensió del termini per a resoldre ha estat objecte d’anàlisi per la Comissió recentment. La casuística és molt variada, tant pel que fa al moment i l’acte en el qual s’acorda la suspensió, com sobre la comu-nicació als interessats. Així, és clar que la suspensió no es produeix si l’acord és posterior al venciment del termini per a resoldre (dictàmens 15/2017 i 153/2017), com tampoc si aquest acord de suspensió s’adopta en el mateix acord d’incoació del procediment (Dictamen 109/2017), per bé que si amb posterioritat es notifica aquesta suspensió en el moment de sol·licitar el dictamen sí que pot produir efectes suspensius (dictà-mens 127/2017 i 132/2017). A més, de vegades la Comissió constata que l’Administració no ha suspès el termini per a resoldre, supòsit en el qual la caducitat opera imperativament pel mer transcurs del termini sense resolució (dictàmens 31/2017, 32/2017, 118/2017 i 285/2017), supòsit menys habitual sota la vigència del nou termini de sis mesos (Dictamen 80/2017). Però també pot operar la caducitat si s’ha suspès


el termini i aquest transcorre sense resolució expressa, la qual cosa pot succeir abans de sol·licitar o d’emetre’s el dictamen (dictàmens 61/2017, 96/2017, 109/2017 i 257/2017).

Específicament, la Comissió ha analitzat extensament els requisits de la suspensió del termini de caducitat per a resoldre, per bé que referida a un supòsit de resolució contractual, en el Dictamen 38/2017. A aquest dictamen es remet, i el reprodueix, en part, el Dictamen 109/2017, en un cas en què s’adopta l’acord de suspensió en el mateix acte d’iniciació del procediment de revisió d’ofici:

«La suspensió del procediment prevista en l’article 42.5.c) de l’LRJPAC no opera automàticament (Dictamen 192/2016). Això vol dir que la suspensió no es produeix d’una manera automàtica amb la petició del dictamen de la Comissió Jurídica Assessora, sinó que la seva eficàcia queda condicionada al compliment de dos requisits: acord exprés de suspensió i comunicació als interessats.

En primer lloc, es requereix l’existència d’un acord exprés de suspensió. No és suficient amb la petició del dictamen. En efecte, la suspensió del procediment es condiciona a l’expressió d’una doble i complementària voluntat de l’Administració: la de sol·licitar l’informe i la de suspendre el procediment “por el tiempo que medie entre la petición […] y la recepción del informe” (article 42.5.c) de l’LRJPAC). Aquesta exigència es fonamenta en la redacció literal de l’article 42.5 de l’LRJPAC, segons la qual, en el cas de concurrència de qualsevol de les causes enumerades en el precepte, inclosa la sol·licitud d’un informe preceptiu i determinant, “se podrá” sus-pendre el procediment (cal observar que no es diu, en sentit imperatiu, que “se suspenderá”). La suspensió es configura legalment com una facultat de l’Administració, que pot optar per suspendre o no el procediment quan es doni una de les causes de suspensió allà recollides. Per tant, la suspensió no es pot produir automàticament, sinó que requereix una presa de decisió administrativa prèvia manifestada en un acord exprés de suspensió.

Aquesta mateixa solució legislativa es manté, com a regla general, en l’LPAC. En efecte, la sol·licitud d’informes preceptius (ja no es requereix que, a més, siguin determinants) “podrá suspender” el termini per a resoldre el procediment i notificar (article 22.1.d) de l’LPAC). Aquesta redacció es

157MEMÒRIA 2017

contraposa amb les altres causes de suspensió que, del tenor literal de l’article 22.2 de l’LPAC, semblen operar automàticament (“se suspenderá”). Com a excepció, no obstant això, en el marc de la tramitació simplifica-da del procediment administratiu comú, la petició de dictamen a l’òrgan consultiu corresponent es configura legalment com a causa de suspensió automàtica: “Desde que se solicite el Dictamen al Consejo de Estado, u órgano equivalente, hasta que éste sea emitido, se producirá la suspensión automática del plazo para resolver” (article 96.6.g) de l’LPAC).

La petició de dictamen i la suspensió del procediment són acords que es troben en íntima connexió: s’acorda la suspensió per donar-se la causa legal consistent en la petició del dictamen. Donada l’essencial vinculació entre aquestes dues decisions administratives, el més raonable és sostenir que l’acord de suspensió ha de ser simultani o immediatament posterior a l’acord de sol·licitud de l’informe. L’acord de suspensió del procediment sense l’existència d’una simultània o prèvia petició de dictamen implica la no concurrència –en aquell moment– de la causa legal de suspensió. En efecte, en el marc de l’article 42.5.c) de l’LRJPAC, la suspensió porta com a causa aquesta petició de dictamen. És per aquest motiu que aquest article fixa com a durada de la suspensió del procediment “el tiempo que medie entre la petición […] y la recepción del informe”. L’article 109.1 de l’RGCAP es limita a establir el dictamen de la Comissió com un tràmit necessari del procediment de resolució contractual, però sense indicar concretament el moment procedimental de la seva sol·licitud. No obstant això, de la naturalesa de la Comissió i, per tant, de la seva alta funció consultiva es deriva que cal fer la sol·licitud del seu dictamen en el moment final del pro-cediment, immediatament abans de la presa de la resolució final. Per tant, aquesta petició s’ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment per la sol·licitud del dictamen de la Comissió. Cal recordar, en aquest punt, el caràcter final del dictamen de la Comissió, en el sentit de l’article 5 del seu Reglament d’organització i funcionament, aprovat pel De-cret 69/2006, d’11 d’abril (ROFC): “Els assumptes sotmesos a dictamen de la Comissió Jurídica Assessora no es poden sotmetre a informe o dictamen posterior de cap altre òrgan assessor, llevat del Consell Consultiu, quan escaigui.” En aquest mateix sentit, l’article 27.3 del ROFC, en el context de la determinació del contingut de les peticions de dictamen, estableix


que les sol·licituds relatives a procediments administratius, com és el cas que s’examina, “han d’anar acompanyades de la proposta de resolució i de tot l’expedient administratiu”. Si la petició de dictamen a la Comissió ha d’anar acompanyada de la proposta de resolució, és clar que aquesta sol·licitud no es pot formular abans de la seva existència. A més, aquest mateix precepte reglamentari afegeix que les peticions de dictamen “han de fer referència a si ha estat acordada la suspensió del termini per resoldre i notificar, d’acord amb l’article 11 de la Llei 5/2005, de 2 de maig, de la Comissió”. Aquest article, com ja s’ha indicat, preveu la possibilitat que l’òrgan que tramita el procediment pugui “suspendre el termini de resolució fins que la Comissió Jurídica Assessora emeti el dictamen o fins que hagi transcorregut el termini per a emetre’l”.

El segon requisit de la suspensió del procediment per la causa de l’article 42.5.c) de l’LRJPAC és la comunicació als interessats. En rigor, aquest precepte legal exigeix una doble comunicació: de la petició del dictamen i de l’acord de suspensió, d’una banda, i, en un moment posterior, de la recepció del dictamen sol·licitat, d’una altra. En altres paraules, en l’article esmentat “el mecanisme de la suspensió no es configura com quelcom que operi automàticament, sinó que condiciona la seva eficàcia al fet que es garanteixi que s’ha proveït de la notificació oportuna als interessats, als quals s’ha de fer saber la suspensió i la petició de l’informe (en aquest sentit, vid. dictàmens del Consell d’Estat 960/2007 i 989/2011; sentències del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya núm. 457/2005, de 25 de maig; del Tribunal Superior de Justícia de Granada núm. 2356/2015, de 21 d’octubre i del Tribunal Superior de Justícia de la Rioja, núm. 259/2002, de 2 de juliol)” (Dictamen 192/2016).»

El termini de suspensió és únic per a tot el procediment concret, amb independència dels informes que se sol·licitin, i el termini per a resoldre només es pot suspendre per un màxim de tres mesos per aquest motiu (dictàmens 181/2017 i 199/2017). Això fa que si la Comissió considera que, en un cas concret, cal retrotraure les actuacions del procediment per a practicar un tràmit essencial que s’ha omès, com el d’audiència, aleshores pot succeir que el termini màxim, inclosa la suspensió, pugui arribar a transcórrer en la seva integritat, un cop la Comissió hagi de dictaminar de nou sobre l’expedient. Durant l’any 2017, la Comissió ha

159MEMÒRIA 2017

considerat que calia retrotraure les actuacions en sis expedients sot-mesos a consulta (dictàmens 76/2017, 77/2017, 137/2017, 163/2017, 286/2017 i 325/2017), i expressament ha tractat la qüestió de la tem-poralitat en aquests casos en el Dictamen 324/2017:

«I és que ni la legislació de contractació administrativa ni tampoc la legis-lació de procediment administratiu no preveuen una ampliació del termini màxim per a resoldre i notificar, ni del termini en què pot restar suspès un procediment en aquells supòsits en què es produeix una retroacció de les actuacions, com és el cas sobre el qual es dictamina.»

Certament que la retroacció de l’expedient no planteja problemes de caducitat si ha estat iniciada a sol·licitud d’interessat, per bé que pugui transcórrer igualment el termini per a resoldre amb els efectes de des-estimació per silenci administratiu (dictàmens 107/2017 i 108/2017).

A banda de la suspensió del termini, l’LPAC preveu uns supòsits en què es pot ampliar el termini per a resoldre. Amb tot, la Comissió no ha tingut ocasió de conèixer encara de procediments en què s’hagi acordat aquesta ampliació del termini.

5. Els efectes de la caducitat del procediment i la conservació dels actes produïts en un procediment caducat

En els procediments de revisió d’ofici d’actes administratius per nul·litat de ple dret iniciats per l’Administració, l’efecte del transcurs del termini per a resoldre i notificar el procediment és la caducitat, la qual automà-ticament posa fi al procediment, que no pot continuar vàlidament. Ales-hores, l’única actuació que pot fer l’Administració és constatar aquesta caducitat pel transcurs del temps del termini, i adoptar una resolució on declari la caducitat i arxivi les actuacions. És clar que la Comissió no té el caràcter d’Administració activa instructora del procediment, sinó d’Administració consultiva, en els termes de l’article 23 de la Llei 13/1989, de 14 de desembre, d’organització, procediment i règim jurídic de l’Administració de la Generalitat de Catalunya, i l’article 7 de la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic. Per tant, no correspon a la Comissió declarar la caducitat del procediment, ni arxivar les actuacions d’un procediment del qual només té coneixement per a


l’emissió del dictamen. L’adopció d’aquesta resolució, tot i l’efecte auto-màtic de la caducitat envers el procediment, és competència només de l’Administració activa que instrueix l’expedient. Amb tot, sí que la cadu-citat influeix en l’actuació de la Comissió, atès que ha de comprovar si ha transcorregut el termini per a resoldre i, si escau, apreciar que la caducitat s’ha produït, amb els efectes que preveu la llei, que aquí no són altres que la impossibilitat de continuar amb la instrucció i amb la realització de cap actuació tendent a l’emissió d’una resolució sobre el fons.

En els seus dictàmens, la Comissió analitza sempre els aspectes temporals del procediment, i els efectes concrets que produeix sobre l’actuació de l’Administració activa, però també sobre l’exercici de la funció consultiva. Així ho refereix la Comissió reiteradament sobre el conjunt de l’expedient en els aspectes formals, com ara, enguany, en el Dictamen 13/2017:

«Un cop constatada la necessitat d’intervenció de la Comissió, cal desta-car que, tal com ha tingut oportunitat d’indicar aquest òrgan consultiu en nombroses ocasions, la declaració de nul·litat de ple dret d’actes admi-nistratius o de disposicions generals té un caràcter excepcional, en tant que comporta la seva eliminació del món jurídic i, per tant, escau realitzar una interpretació restrictiva sobre la procedència de la revisió, tal com ha dictaminat reiteradament aquest òrgan consultiu (i, més recentment, en els dictàmens 86/2016, 99/2016 i 124/2016). De conformitat amb l’anterior, el procediment de revisió d’ofici dels actes administratius que, en el cas de prosperar, culmina amb la declaració de nul·litat de l’acte objecte de revi-sió, està subjecte en l’ordenament jurídic a la concurrència de determinats motius o causes de nul·litat preestablertes per part del legislador (la con-currència de les quals aquest òrgan consultiu ha de verificar i confirmar en el seu dictamen (article 62.1 de l’LRJPAC, actual article 47.1 de l’LPAC)).

[...]

III. Aspectes formals i procedimentals

A continuació escau entrar en l’anàlisi dels aspectes formals i procedimen-tals. Per tal d’escatir si el procediment que s’analitza s’ha dut a terme de conformitat amb l’article 102 i següents de l’LRJPAC i 71 i següents de la Llei 26/2010 [...].»

161MEMÒRIA 2017

Els efectes de la caducitat estan regulats actualment en l’article 95, en el capítol V, relatiu a la finalització del procediment, del títol IV, tocant a les disposicions sobre el procediment administratiu comú, de la vigent LPAC. Aquest article ha establert una innovació rellevant en relació amb el corresponent precepte de l’LRJPAC, amb l’addició d’un nou incís en l’apartat 3 de l’antic article 92, actual article 95 de l’LPAC. En concret, per bé que el precepte fa referència en el primer i el segon apartat a la caducitat en els procediments iniciats a sol·licitud d’interessat, que tam-bé es pot produir per inactivitat d’aquest, en l’apartat tercer n’estableix els efectes per a tot tipus de procediments, amb independència de la classe d’iniciació. D’una banda, disposa que la caducitat no produeix per ella mateixa la prescripció de les accions del particular o de l’Admi-nistració, tan sols l’acabament del procediment concret. Tanmateix, els procediments caducats no tenen per efecte la interrupció del termini de prescripció. La Comissió ha afirmat reiteradament en els seus dictàmens que la caducitat dels procediments de revisió d’ofici, o bé de resolució contractual, no impedeixen a l’Administració iniciar un nou procediment amb el mateix objecte, tal com confirma la primera frase del segon incís del mateix apartat tercer.

Aquest segon incís de l’apartat 3 de l’article 95 de l’LPAC, d’altra banda, fa referència a la conservació d’actes i tràmits el contingut dels quals s’hauria mantingut igual si no s’hagués produït la caducitat, que es poden incorporar al nou procediment. En aquest, però, caldrà portar a terme de nou els tràmits d’al·legacions, proposició de prova i audiència a l’interessat, els quals és clar que no es poden donar per reproduïts del procediment caducat, malgrat la conservació íntegra de les actuacions anteriors sobre les quals ja s’havia pronunciat l’interessat. Aquesta innovació en la regu-lació dels efectes de la caducitat, com a forma de finalització del proce-diment en l’article 95 de l’LPAC, introdueix la qüestió de la conservació dels actes d’un procediment extingit per caducitat en un de nou iniciat amb el mateix objecte. En el dret general sobre procediment administra-tiu, la conservació dels actes es regula en l’article 51 de l’LPAC en seu de nul·litat i anul·labilitat, tot preveient la conservació dels actes i tràmits el contingut dels quals s’hauria mantingut igual si no s’hagués comès la infracció. Pel que fa als procediments caducats, és clar que la conserva-ció dels actes i tràmits produïts no es planteja per la seva nul·litat, sinó


pel fet que el procediment ha finalitzat sense resolució expressa i s’ha arxivat. I aquest arxivament de les actuacions s’ha produït pròpiament perquè la caducitat és una institució en garantia dels interessats en els procediments iniciats d’ofici per l’Administració, i que poden tenir per a ells efectes desfavorables o de gravamen. Si l’efecte de la caducitat és la finalització del procediment, amb l’obligació d’iniciar-ne un de nou, l’autorització de la conservació dels actes i tràmits arxivats certament planteja un avantatge a l’Administració, que ja no haurà de tornar a repetir completament tots els tràmits del procediment.

La nova regulació dels efectes de la caducitat en l’article 95.3 de l’LPAC, amb la innovació sobre la conservació dels actes, posa fi a la qüestió de si es podien incorporar a un nou expedient els actes que havien estat objecte d’arxivament per caducitat del procediment. Hom podia entendre que la finalitat de l’arxivament, derivada de la caducitat, era la impossibi-litat de conservar els actes, per a evitar que fossin incorporats a un nou procediment amb el mateix objecte i així reduir les obligacions d’instrucció de l’Administració, que en cas contrari instruiria amb més celeritat, en un procediment susceptible de provocar efectes desfavorables o de grava-men en els ciutadans. L’arxivament consegüent, a l’efecte peremptori de la caducitat sobre el procediment, podia semblar incompatible amb la possibilitat de conservar els actes arxivats. En aquests termes, la remissió de l’antic article 44.2 a l’article 92 de l’LRJPAC, sobre els efectes de la caducitat, no feia cap referència a la conservació dels actes i tràmits, i el sentit i finalitat que es donés a l’obligació d’arxivar l’expedient permetia adoptar una o altra posició. Ara bé, amb la nova regulació de la caducitat per l’article 95 de l’LPAC, el caràcter positiu d’aquesta innovació, sobre la legalitat de la conservació d’aquests actes d’un procediment que s’ha arxivat per caducitat, permet pensar també en el caràcter negatiu d’ex-clusió de la legalitat de la conservació d’actes d’un procediment realitzats un cop s’ha produït la caducitat.

És a dir, si la nova regulació permet expressament conservar els actes d’un procediment realitzats abans aquest no hagi caducat, és clar que ha exclòs la conservació dels actes realitzats un cop s’ha produït la ca-ducitat. Actes i tràmits que s’han produït en contravenció de l’obligació de declarar la caducitat i d’arxivar el procediment per part de l’Admi-

163MEMÒRIA 2017

nistració. Per tant, i de la nova normativa, tot indica que un dictamen emès en relació amb un procediment que ja ha caducat no pot ser ob-jecte de conservació. D’aquí es pot entendre que el dictamen no s’ha d’emetre pel que fa al fons del procediment caducat, i l’òrgan consultiu s’ha de limitar a constatar-ne la caducitat. Aquesta ha estat la doctrina que ha establert la Comissió, amb l’entrada en vigor de l’LPAC, durant l’any 2017 –objecte d’aquesta Memòria–, amb els dictàmens 15/2017, 31/2017, 32/2017, 61/2017, 96/2017, 109/2017, 118/2017, 257/2017 i 324/2017; en el primer dels quals s’ha afirmat:

«En conseqüència, és procedent apreciar la caducitat de l’expedient, sens perjudici que en el nou expedient que es pugui instruir –i en el qual la proposta que li posi fi s’haurà de sotmetre al dictamen d’aquest òrgan consultiu– calgui tenir en compte allò disposat en l’article 95.3, paràgraf segon, de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (d’aplicació als procediments de revisió d’ofici per la remissió de l’article 25.1.b) de la mateixa Llei), quan estableix que es poden incorporar a l’expedient els actes i els tràmits el contingut dels quals s’hauria mantingut igual si no s’hagués produït la caducitat, i que s’haurà de donar compliment als tràmits d’al·legacions, proposició de prova i audiència a l’interessat.»

En aplicació d’aquesta normativa, tanmateix, la Comissió ha dictami-nat sobre supòsits en què la caducitat del procediment era imminent i inexorable, i atès que no ha pogut apreciar-ne la caducitat ha entrat a pronunciar-se sobre el fons, tot assumint que el dictamen podria ser conservat per l’Administració en un nou procediment, sempre que no es modifiquessin les circumstàncies considerades per a emetre’l.

D’acord amb aquest nou apartat 3 de l’article 95 de l’LPAC, la possibi-litat de conservació dels actes d’un procediment caducat s’ha d’enten-dre, doncs, referida exclusivament als actes anteriors al transcurs del termini de caducitat, però no als posteriors. I entre aquests actes s’en-tendria inclòs el dictamen de la Comissió. Tots aquells actes produïts amb posterioritat hauran estat adoptats al marge d’un procediment administratiu existent. L’Administració haurà incomplert l’obligació de declarar la caducitat i arxivar l’expedient, i els actes posteriors a aquest fet han de considerar-se nuls de ple dret i, per això, no poden ser ob-


jecte de conservació. Aquesta doctrina també s’ha reflectit l’any 2017 per als procediments de resolució contractual en els dictàmens 14/2017, 27/2017, 60/2017, 217/2017, 218/2017, 219/2017, 263/2017 i 294/2017.

Amb anterioritat, la Comissió havia adoptat diferents posicions sobre la qüestió, en un supòsit quantitativament poc rellevant fins a temps re-cents. Al primer dictamen en què va tractar de la caducitat, el 207/1996, la Comissió va apreciar la caducitat, i així ho va recollir a la conclusió, però per raons d’economia processal va realitzar unes consideracions sobre el fons del procediment que conduïen a considerar improcedent la revisió i, per tant, també l’inici d’un nou procediment amb el mateix objecte per part de l’Administració. En la dècada subsegüent, no són ni una desena els dictàmens en els quals la Comissió constata la cadu-citat del procediment. En aquests, però, i amb arguments diversos, es pronuncia també sobre el fons del procediment, sigui per raons d’eco-nomia processal, sigui per, també, raons de conservació dels actes i raons d’interès general (dictàmens 705/1999, 957/1999, 343/2000, 223/2001, 221/2002, 243/2002, 340/2002 i 291/2005). En l’examen de la temporalitat del procediment, als efectes de la caducitat, la Comissió distingeix en funció de la forma d’iniciació, i inclou entre els supòsits que no són d’iniciació d’ofici l’actuació de l’Administració urbanística o d’una altra administració instant l’inici del procediment, motiu pel qual no opera la caducitat (dictàmens 325/2005, 203/2006 o 278/2006), per bé que aquesta és una qüestió que ha presentat matisos amb posterio-ritat, fins a la doctrina més recent, per exemple el Dictamen 366/2015). I això tant en els supòsits en què la Comissió informa favorablement com desfavorablement sobre la revisió d’ofici.

Certament que durant tots aquests anys els dictàmens sobre revisió d’ofici tot just van arribar o van superar en poc la vintena anual, i que la qüestió de la caducitat en aquests procediments es donava de manera molt ocasional en l’exercici de la funció consultiva per la Comissió. Amb tot, ja en la Memòria de l’any 2005 es va estudiar el termini de caducitat en els procediments de revisió d’ofici, i es va posar en relleu la doctrina relativa als principis d’economia processal i de conservació d’actes i tràmits que, atès el caràcter imprescriptible de la revisió d’ofici, aconse-llaven l’emissió del dictamen malgrat la caducitat del procediment (pàg. 106). De nou, en la Memòria de l’any 2008 la qüestió es va tractar amb

165MEMÒRIA 2017

més detall i es va recollir la doctrina de l’òrgan d’emetre el dictamen malgrat la caducitat (pàg. 269). En la Memòria de l’any 2009, la Comissió va analitzar amb profunditat la qüestió de la caducitat referida als proce-diments de resolució contractual, que presenta una problemàtica similar, i els límits a la caducitat basats en els principis d’economia processal i de conservació dels actes (pàg. 200 i seg.). I també en la Memòria de l’any 2011 es va abordar amb detall, entre les garanties del procediment de revisió d’ofici, de la caducitat, tot recollint la doctrina de la Comissió en el sentit següent (pàg. 223):

«En els supòsits en què ja ha caducat el procediment, quan l’expedient té entrada en aquest òrgan consultiu, la Comissió, per raons d’economia processal, considera procedent entrar a conèixer el parer sol·licitat i emetre el dictamen corresponent, que es pronuncia sobre el fons de l’assumpte (dictàmens 139/11, 191/11, 279/11). Amb aquesta posició es pretén que, un cop instruït el nou procediment derivat d’un nou exercici de la potes-tat revisora per causa de la caducitat de l’anterior, no s’hagi de tornar a sotmetre l’expedient a dictamen d’aquest òrgan consultiu, sempre que no hi hagi nous elements o circumstàncies que puguin fer variar el sentit de la resolució.»

Aquesta doctrina és la que ha aplicat la Comissió en els seus dictàmens, i ha esdevingut rellevant amb l’increment sostingut de les peticions de consulta en expedients de revisió d’ofici, que en pocs anys s’han enfilat fins als 52, l’any 2013, o els 72, l’any 2014. El darrer supòsit en què es va recollir expressament aquesta doctrina va ser el Dictamen 122/2016:

«A la vista del que s’ha exposat anteriorment sobre les qüestions de pro-cediment i sobre els aspectes temporals, cal considerar, en primer lloc, que s’ha acreditat que el procediment de revisió d’ofici ha caducat sobra-dament. I cal recordar que, sobre la caducitat del procediment, aquesta Comissió ha mantingut una posició centrada en la imprescriptibilitat de l’exercici de la revisió dels actes administratius per nul·litat de ple dret, que consisteix en el fet que, malgrat que hi hagi caducitat, la Comissió entra a dictaminar en el fons de l’assumpte, amb el ben entès que, d’una banda, resulta preceptiu que l’Administració instrueixi un nou expedient, i, d’una altra, que el dictamen de la Comissió tan sols ha de conservar els seus efectes respecte al nou expedient en el cas que, durant la tramitació, no

http://cja.gencat.cat/web/.content/continguts/ambits_actuacio/Publicacions/memoria_activitats/fitxers_pdf/memoria_2009_cat.pdf

http://cja.gencat.cat/web/.content/continguts/ambits_actuacio/Publicacions/memoria_activitats/fitxers_pdf/cja_memo_2011.pdf


es produeixin noves circumstàncies que facin variar els elements de judici a tenir en consideració (dictàmens 251/2012, 372/2012, 58/2013, 81/2013, 98/2013, 38/2015, 55/2015, 338/2015 i, més recentment, 59/2016).»

D’acord amb aquesta doctrina, la Comissió considerava que el dicta-men es podia emetre, malgrat la caducitat del procediment ja produïda, i conservar i incorporar en un nou procediment sempre que en aquest no hi haguessin elements nous que n’exigissin la intervenció. En el cas que això es produís, la consulta a la Comissió s’entenia necessària, atès que el procediment sobre el qual la Comissió s’havia pronunciat no era substancialment el mateix. D’altra banda, en la doctrina més recent, la Comissió ha passat a considerar que el dictamen no es pot conservar, i que tampoc no és procedent pronunciar-se sobre el fons de la qüestió sotmesa a consulta. L’any 2016, precedent al que és objecte d’anàlisi ara, i un cop aprovada ja l’LPAC, la Comissió va adoptar una posició intermèdia en una sèrie de dictàmens, en el sentit d’apreciar la caducitat del procediment, i afirmar la necessitat de sol·licitar de nou un dictamen en qualsevol cas, però pronunciant-se també sobre el fons de l’assumpte, tal com ja havia fet anteriorment en els primers dictàmens ressenyats sobre caducitat (dictàmens 192/2016, 271/2016, 276/2016, 285/2016 i 299/2016).

6. Les excepcions a l’aplicació de la caducitat del procediment

Els efectes de caducitat del venciment del termini sense resolució ex-pressa en els procediments iniciats d’ofici es produeixen d’una manera automàtica. Amb tot, l’apartat 4 de l’article 95 de l’LPAC, en idèntics termes que el mateix apartat de l’article 92 de l’LRJPAC, preveu una excepció a aquest automatisme si la qüestió objecte del procediment afecta l’interès general o si és convenient substanciar-la per a la seva definició i aclariment. En aquests casos, la llei diu que «podrà no ser aplicable la caducitat».

En la mesura en què no correspon a la Comissió declarar la caducitat del procediment i arxivar-lo, cal entendre que la competència per a apreciar que concorre aquesta excepció i no aplicar la caducitat en aquests casos tampoc no ha de ser competència seva. Amb tot, la Comissió sí que podrà valorar si l’Administració activa ha aplicat correctament aquesta

167MEMÒRIA 2017

excepció de l’article 95.4 de l’LPAC, si fos el cas que li sol·licita el dic-tamen un cop produïda la caducitat. De tota manera, per bé que sota la vigència de l’LPAC la Comissió no ha hagut de dictaminar en cap supòsit d’aquests, en el passat sí que havia aplicat directament l’excepció en procediments de què va conèixer, per considerar que hi concorria l’inte-rès general com a límit a la caducitat; singularment així va succeir en els dictàmens 705/1999, 221/2002, 340/2002, 99/2007, 242/2009, 147/2010, 242/2010, 139/2011, 159/2011, 224/2011 i 265/2011, entre d’altres. En algun d’aquests dictàmens la mateixa Comissió va manifestar els seus dubtes sobre si l’excepció de l’actual article 95.4 de l’LPAC, i antic article 92.4 de l’LRJPAC, és només aplicable als procediments iniciats a sol-licitud d’interessat. Pel que fa a aquesta excepció, cal tenir en compte que en els procediments de revisió d’ofici iniciats per l’Administració sempre hi concorre l’interès públic o la defensa de l’interès general.

7. Caducitat del procediment i funció consultiva

Deixant de banda l’argument de legalitat de la impossibilitat de conser-var un dictamen que s’emet en un procediment ja caducat, en el qual només es pot declarar-la i arxivar-lo i que com a tal no existeix, l’emissió de dictàmens en aquests procediments pugnaria i seria contrari amb la naturalesa i finalitat de la funció consultiva que exerceix la Comissió. L’article 13, apartat 3, de la Llei 5/2005, estableix el caràcter final del dictamen de la Comissió: «cap altre òrgan assessor de la Generalitat no pot emetre cap informe sobre les qüestions sobre les quals ja ha emès un informe la Comissió Jurídica Assessora.» A més, l’apartat 6 d’aquest mateix article 13 estableix el sentit de la funció d’alt òrgan consultiu del Govern de la Comissió, com preceptua l’article 72.1 de l’Estatut, atès que l’òrgan competent per a resoldre l’assumpte, en cas que hagi demanat dictamen a la Comissió, «quan no segueixi el criteri de la Comissió o no es pronunciï en el mateix sentit que aquesta, n’ha de fonamentar els motius». De la mateixa manera ho explicita l’article 38 del Reglament d’organització i funcionament de la Comissió, aprovat per Decret 69/2006, d’11 d’abril.

D’acord amb aquests preceptes, el dictamen de la Comissió ha de ser el darrer acte del procediment anterior a la resolució, i no se sotmet


a audiència dels interessats ni tampoc a cap mena de contradicció jurídica per part de l’Administració que l’ha sol·licitat, a reserva de la valoració que en pugui fer i del seguiment que en faci en la resolució, que ha d’estar motivada en aquest punt. La llei impedeix sol·licitar nous informes per a incorporar al procediment que es pronunciïn sobre el dic-tamen de la Comissió. Altrament, caldria donar audiència a l’interessat d’aquests nous elements incorporats, i sotmetre de nou l’expedient a la Comissió, en un bucle legal que no és admissible. Per aquest motiu, la conservació del dictamen de la Comissió, emès fora de termini en un procediment ja caducat, i que necessàriament s’ha de tornar a iniciar, pot ser contradictori amb el caràcter final del dictamen.

Durant l’any 2017 la Comissió s’ha referit al caràcter final del dictamen. I, en analitzar els requisits de l’acord de suspensió del termini per a resoldre en matèria de resolució contractual, en el Dictamen 38/2017 ha manifestat:

«No obstant això, de la naturalesa de la Comissió i, per tant, de la seva alta funció consultiva es deriva que cal fer la sol·licitud del seu dictamen en el moment final del procediment, immediatament abans de la presa de la resolució final. Per tant, aquesta petició s’ha de formular en la proposta de resolució. I és també en aquest moment procedimental que correspon acordar la suspensió del procediment per la sol·licitud del dictamen de la Comissió. Cal recordar, en aquest punt, el caràcter final del dictamen de la Comissió, en el sentit de l’article 5 del seu Reglament d’organització i funcionament, aprovat pel Decret 69/2006, d’11 d’abril (ROFC): “Els as-sumptes sotmesos a dictamen de la Comissió Jurídica Assessora no es poden sotmetre a informe o dictamen posterior de cap altre òrgan assessor, llevat del Consell Consultiu, quan escaigui.”»

I també en el Dictamen 163/2017, en matèria de revisió d’ofici, en con-cloure que en el procediment s’havien de retrotraure les actuacions per tal que l’Administració es pronunciés sobre el fons de les causes de nul·litat, la qual cosa fa que no sigui procedent que la Comissió s’hi pronunciï abans:

«El fet que l’Ajuntament no hagi entrat a analitzar motivadament la concur-rència de les causes de nul·litat al·legades impedeix a aquesta Comissió

169MEMÒRIA 2017

Jurídica Assessora fer ara aquesta valoració. Així, i per tal de preservar l’alta funció consultiva que correspon a aquesta Comissió, motiu per la qual aquesta ha de ser la darrera a emetre el seu parer, oimés quan el seu pronunciament és obstatiu, no correspon en aquest moment formular consideracions sobre el fons de l’assumpte, sense prejutjar, per tant, els pronunciaments que s’hagin de realitzar en el futur. Per tant, és procedent retrotraure les actuacions del procediment amb la finalitat que l’Ajuntament entri a valorar expressament i motivadament la concurrència de les causes de nul·litat al·legades per l’instant, doni el corresponent tràmit d’audiència als interessats i, finalment, formuli una altra proposta de resolució que novament haurà de ser dictaminada per aquesta Comissió.»

L’anterior no obsta perquè, si el dictamen s’ha emès en un procedi-ment encara no caducat però que caducarà amb posterioritat, el dic-tamen de la Comissió pugui ser objecte de conservació i, per tant, de contradicció per part de l’Administració sol·licitant o dels interessats en el nou procediment, en cas que en discrepin. Aquest és un efecte de la conservació que no es pot evitar, i tant l’Administració com els interessats poden argumentar en un sentit diferent i combatre jurídica-ment el dictamen. En l’exercici de la funció consultiva, el dictamen de la Comissió és el darrer tràmit del procediment anterior a la resolució i finalització d’aquest. En cas de conservar-se el dictamen, tot indica que l’Administració l’incorporaria a l’inici del procediment, i no just en el moment en què seria procedimentalment oportú, just després de la proposta de resolució. En qualsevol cas, atès que els dictàmens de la Comissió són públics, d’acord amb l’article 10.1.i) de la Llei 19/2014, de 29 de desembre, de transparència, accés a la informació pública i bon govern, els interessats en el procediment l’hauran pogut conèixer i al·legar-hi en contra. En aquests casos, però, tot indica que la proposta de resolució que es formuli, juntament amb l’expedient complet, s’ha de sotmetre novament a consulta de la Comissió, atès que hi haurà nous elements de fons sobre els quals aquesta s’haurà de pronunciar.

8. Consideracions finals

En l’exercici de la funció consultiva, la Comissió Jurídica Assessora ha de valorar els efectes del transcurs del termini de caducitat sense resolució


expressa en els procediments de revisió d’ofici d’actes administratius per nul·litat de ple dret, i consegüentment sobre l’emissió i la conservació del seu dictamen. La nova normativa sobre procediment administratiu ha incidit expressament sobre aquesta matèria amb l’ampliació del termini per a resoldre de tres a sis mesos i la regulació de la conservació dels actes i tràmits del procediment caducat. En la doctrina més recent de la Comissió es constata un canvi sobre la incidència de la caducitat en aquests procediments en relació amb l’emissió del dictamen, en evolu-ció de la doctrina precedent. Si bé anteriorment, per raons d’economia processal, de conservació dels actes, i fins i tot d’interès general, la Comissió considerava que el dictamen es podia emetre i conservar, mal-grat la caducitat del procediment ja produïda, ponderant els interessos en presència i la finalitat de les normes reguladores del procediment, a partir de l’any 2017, i d’acord amb les innovacions referides, en els su-pòsits en què el procediment ja ha caducat, la Comissió emet dictamen en el sentit d’apreciar la caducitat, però sense entrar a tractar el fons de l’assumpte sotmès a consulta. En els procediments de revisió d’ofici iniciats per l’Administració concorren la imprescriptibilitat de la facultat de revisió amb la caducitat del procediment, i aquests dos elements temporals, juntament amb els altres principis i institucions generals del dret administratiu i de la funció consultiva, són els que ha hagut de ponderar la Comissió en emetre els seus dictàmens.

comissiÓ jurÍdica assessora memÒria...

Documents