comentarios sobre el arbitraje y la conveniencia de …

COMENTARIOS SOBRE EL ARBITRAJE

Y LA CONVENIENCIA DE SU EMPLEO

(PRIMERA pARTE)

, , ERNESTO GUTIERREZ Y GONZALEZ*

ADA NUEVO TRATARÉ EN ESTE

ensayo. Sus ideas son conocidas por los estudiosos del Derecho, aunque son ignoradas por los legisladores y por

muchos funcionarios encargados de impartir justicia. Presentaré un panorama sobre algunas leyes nacionales, sobre el Tratado de Libre Comercio (TLc) suscrito por los Estados Unidos Mexicanos, Canadá y Estados Unidos de América, y sobre la Ley de arbitraje española.

En el caso del TLC, haré un comentario acerca de la ignorancia y el significado que tiene para nuestro país el hecho de que este

*Ernesto Gutiérrez y González, Profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM.

Este revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx

DR ©1998. Colegio de Notarios del Estado de México

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Los CóDIGos MEXICANOS Y

EL ARBITRAJE

tratado se haya elaborado en nombre de México, por personas ineptas en dos materias: el idioma español y el conocimiento de la tradición jurídica mexicana.

Es CIERTO QUE EL CóDIGO DE CoMERCIO Y LOS Có

digos de Procedimientos Civiles del Distrito Federal y el del Estado Libre y Soberano de México, regulan lo que se denomina "Del arbitraje comercial" y "Del juicio arbitral" respectivamente. El Código de Comercio regula esta materia en los artículos que van del 1415 al 1451; mientras que, el Código de Procedimientos Civiles del Distrito Federal lo hace en sus artículos 609 al636, al tiempo que el del Estado de México, con idéntica redacción, lo hace en los artículos 820 al847. Si bien es cierto que esta regulación no es mala, sí hace falta actualizarla.

En efecto, aunque la normatividad del Código de Comercio se actualizó en 1993 por los tecnócratas ecónomos y los licenciados en Derecho del salinato, no puede ser peor la regulación que se hizo. Lo cual era de entenderse, pues los tecnócratas son pro-_ fundamente ignorantes de la tradición y las instituciones jurídicas mexicanas. Fue tan bárbara la reforma que se hizo en 1993,



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que los tecnócratas se limitaron a dar nue-va redacción a los artículos 1415 y 1416, dejando vivas las demás normas que ya existían sobre la materia en el Código. Los tecnócratas no conocían el refrán que dice: no hay que poner vino nuevo en odre vieja. Pero como así lo hicieron, se generó un desbarajuste en la legislación mercantil sobre la materia. Aunque, por otro lado,los Códigos de Procedimientos Civiles a que antes me he referido, se ocupan de la materia del arbitraje civil con una regulación anticuada.

De ahí que, adelantando conclusiones, considero que debe elaborarse una legislación que regule de manera actualizada y cuidadosa la materia, justo como se hace en España con la Ley de arbitraje. Esto ocurre por una razón fundamental: existen

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variadas legislaciones en la materia, y es conveniente unificar los criterios sobre el arbitraje. Así, si se expide una Ley Federal sobre el arbitraje -ya sea civil o mercantil- se tendrá un criterio uniforme y si no se quiere privar a las entidades federativas de la rama civil de esta materia, se puede proceder de manera similar a como se hizo con la materia ecológica, en donde se expidió una ley federal y, posteriormente, cada entidad federativa la copió y asimiló a su derecho local. Asimismo, existe la posibilidad de que se incorpore la materia del arbitraje federal, ya sea para comerciantes o para particulares, en el Código Federal de Procedimientos Civiles y que estas normas las asuman los códigos de procedimientos de las entidades federativas.

Si se expide una ley especializada, que no especial, para regular la materia, se le debe dar un carácter general, amplio, que permita aplicarla a todos los campos: civil, mercantil e internacional. Es en este último ámbito en donde en un breve lapso cobrará gran importancia el arbitraje, pues con el fenómeno de la globalización, cada día son más frecuentes los conflictos que se presentan entre habitantes de diferentes países.

En Europa, éste es uno de los puntos que más les preocupa a los legisladores con motivo del MERCOMÚN en donde casi



todos los conflictos se dirimen por medio de arbitraje con muy buenos resultados.

De esta manera, el arbitraje es una preocupación de los países europeos y es así como en la exposición de motivos de la Ley 16/1988 de Arbitraje de España donde se lee:

La sustitución del régimen jurídico del arbitraje de Derecho Privado vigente viene siendo reclamada desde diversos sectores y corporaciones. La Ley del 22 de diciembre de 1953 supuso un innegable avance sobre la situación existente con anterioridad. Sin embargo, la Ley de 1953 estaba concebida para la solución arbitral de conflictos de Derecho civil en el más estricto sentido de la palabra; LA PRÁCTICA HA DEMOSTRADO, EN CAMBIO, QUE DICHA LEY NO SIRVE PARA SOLUCIONAR MEDIANTE INSTRUMENTOS DE COMPROMISO ARBITRAL LAS CONTROVERSIAS QUE SURGEN EN EL TRÁFICO MERCANTIL, NI MENOS AÚN PARA LAS QUE SURGEN EN EL TRÁFICO MERCANTIL INTERNACIONAL.1

De ahí que, aunque ya se hubieran reformado los Códigos de Procedimientos Civiles, la normatividad resulta insuficiente, pues los diputados locales no podrían legislar sobre la materia del arbitraje entre comer-

1 Ma. Antonio Lorca Navarrete et al., Comentarios a la Ley de Arbitraje. Dykinson, Madrid, 1991, pág. 465.

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EL ARBITRAJE

Y EL TRATADO

DE LIBRE

COMERCIO

ENTRE LOS

ESTADOS

UNIDOS

MEXICANOS,

CANADÁ y

EsTADos

UNIDOS DE

NORTEAMÉRICA

ciantes y menos aún sobre el arbitraje internacional. No debemos olvidar que las materias de comercio, en lo sustantivo, y lo relacionado con la aplicación de los Tratados, corresponden a la Federación, y por lo mismo no podría regularse en el Código de Procedimientos Civiles de cada una de las referidas entidades federativas.

DESDE DOS PUNTOS DE VISTA, ESTE TRATADO ES

una vergüenza para México:

I. Del vocabulario que en él se emplea, y II. Del maltrato que se da al sistema jurídico mexicano

A reserva de que en breves líneas expondré, y probaré las razones que me llevan a hacer tales afirmaciones, antes debo comentar las causas que originaron tales vergüenzas para México. Los Estados Unidos Mexicanos, al terminar el año de 1982, cambiaron de presidente de la República, y se inició lo que se conoce como la "era de los economistas tecnócratas", de la cual ya existe la esperanza de que concluya para que México vuelva al camino de la cordura.



Sin embargo, a partir de 1988, la dirección del Estado Mexicano cayó de manera definitiva en manos de los economistas tecnócratas, educados en universidades inglesas y de Estados Unidos de América. Este grupo de ecónomos y licenciados en derecho, se graduaron en sus respectivas profesiones en la Universidad Nacional Autónoma de México, pero después se fueron al extranjero a hacer maestrías y doctorados, con lo cual asimilaron las últimas corrientes que sobre globalización se pregonan. Pero esos ecónomos y licenciados en derecho que adquirieron una segunda educación profesional, no tuvieron la entereza y la personalidad suficiente

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para entender que esas enseñanzas que recibían podían ser muy buenas para los países en los que estudiaban, pero no era lógico que se pudieran traer a México e implantar como allá, dadas nuestra cultura e idiosincrasia, pero más que nada, por nuestro desarrollo económico.

Y algo más, a los tecnócratas se les desarrolló el Complejo de la Malinche, y así, los licenciados y los ecónomos en lugar de fomentar sus conocimientos del idioma español y de las instituciones mexicanas, se dejaron avasallar por el idioma inglés y por las instituciones anglosajonas, de las cuales se volvieron humildes servidores. Ellos externaron su Complejo de Malinche, admitiendo que el texto del TLC se redactara y discutiera en inglés, no que lo trasladaran a nuestro idioma sino que lo "tradujeran". El desastre fue evidente: quien lea el texto del TLc, no podrá entender lo que ahí se dice, pues los traductores ignoraban e ignoran sin duda, en qué forma deben traducirse los vocablos ingleses al español.

l. Vergüenza del vocabulario que se emplea en el TLc. Una vez encontrada la causa de ese vergonzante vocabulario, véase la certeza de este dicho, precisamente en materia de arbitraje:



En el idioma jurídico inglés, el vocablo "panel", así escrito, se refiere a la Lista de personas para el jurado, en tanto que "panel" en idioma español significa Cada uno de los compartimientos, limitados comúnmente por fajas o molduras en que para su ornamentación se dividen en lienzo de pared, las hojas de puertas, etc.

lee: En este Tratado, en su artículo 2008 se

Solicitud de integración de una PANEL arbitraF

Y en el artículo 2011 se dice:

SELECCIÓN DEL PANEL

[ ... ] (a) EL PANEL se integrará por cinco miembros ... [ ... ] (d) Si una parte contendiente no selecciona a sus PANELISTAS dentro de este lapso ...

De esta manera, puede verse la ignominia y desconocimiento del idioma de quienes asistieron a su discusión, redacción en inglés y traducción al español: ecónomos y

2 Estados Unidos Mexicanos. Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Edición oficial a cargo del Secretario de Comercio y Fomento Industrial, México, T. 1. págs. 321-328.

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abogados que recibieron una segunda enseñanza en Inglaterra o Estados Unidos de América, y se olvidaron del idioma español.

II. Maltrato que se da al sistema jurídico mexicano. Si todo hubiera quedado en el mal empleo del lenguaje, el daño sería cuantioso, aunque permanecería en el nivel lingüístico. Sin embargo, al entender lo que esos bárbaros del idioma quisieron decir se salvaría la tontera. Pero no, ellos también mostraron (los ecónomos y los licenciados en derecho) su incapacidad para adoptar un texto congruente con las realidades jurídicas nacionales. Así, invito a quien esto



lea, a que me diga qué es lo que pensaron decir los tecnócratas redactores del texto del TLC, cuando en su artículo 2021, dentro de la materia de arbitraje, dispusieron que:

Derechos de particulares.- Ninguna de las partes podrá otorgar derecho de acción en su legislación interna contra cualquiera de las otras partes con fundamento en que una medida de otra parte es incompatible con este tratado.

Véase cuánta es la tontera del redactor de ese texto, pues sólo Cantinflas sería capaz de entenderlo, a más de la falta de ortografía notoria, ya que emplea "cualquiera" que es singular, para referirse a un plural, y así debió decir "cualesquiera de las otras partes." Pero, pedirles a los redactores de tal mamotreto que emplearan correctamente el "cualesquiera", sería exagerado. Si no saben hablar español, menos aún pueden conocer las reglas gramaticales del idioma.

Por ello, se requiere de una ley federal posterior al TLC, que venga a reglamentado y que esta ley sea hecha por verdaderos juristas y no por tecnócratas ecónomos y licenciados en derecho, con doctorados en Harvad, Cambridge o Georgetown.

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BREVE

REFERENCIA

HISTÓRICA

DEL ARBITRAJE

LA MATERIA DEL ARBITRAJE NO ES NADA NUEVA

en el campo del Derecho, pues ya los romanos lo conocieron. Incluso, durante la Edad Media, tuvo un fuerte auge, especialmente en el mundo de los comerciantes, y así en las Siete partidas de Alfonso el Sabio ya tenían una regulación más que conveniente de esa materia. Asimismo, el arbitraje también se reglamentó en la Curia Filípica, y de igual manera en las Leyes del Toro que tuvieron vigencia en México ya entrada la Independencia.

En el Diccionario de Escriche,3 hace una cuidadosa explicación de la materia del arbitraje, que bien puede servir para vigilar todas sus facetas en una ley que al efecto se elabore. Así, el autor explica con cuidado la diferencia entre árbitro de derecho o simplemente árbitro, y el árbitro de hecho o arbitrador. Así, Escriche explica que:

El árbitro se llama juez avenidor o de avenencia porque las partes se avienen en que lo sea; compromisario, porque es nombrado por compromiso o convención; y árbitro porque es elegido por voluntad o arbitrio de las partes, bien porque en su mano y albedrío se ponen la decisión del negocio sobre que éstas disputan.

Hay dos especies de árbitros ... pues unos son árbitros de derecho, o simplemente

3 Joaquín Escriche. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, Temis, Bogotá, 1977, págs. 402-418.



árbitros, y otros se llaman árbitros de hecho o más bien arbitradores. Aquellos deben proceder y determinar con arreglo a las leyes, en la misma forma que los jueces ordinarios; y éstos son más que unos amigables componedores que pueden proceder y determinar según sea leal saber y entender, sin arreglarse a Derecho o no sujetarse a las formas legales.4

Después, el mismo autor anota qué causas pueden ponerse en manos de árbitros o arbitradores; quiénes pueden comprometer su asunto a árbitros; quiénes pueden ser árbitros y quiénes no; así como las obligaciones que tienen los árbitros y arbitradores de cumplir el compromiso aceptado. Escriche se ocupa también de comentar cuál es el poder de los árbitros y arbitradores, y cómo termina el poder de los mismos, al tiempo que analiza la fuerza de la sentencia arbitral, así como los recursos contra la misma sentencia.

Este mismo autor en su Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia, explica la facultad de las personas de:

[ ... ] terminar sus diferencias encomendándolas al fallo de jueces árbitros, puede ejercerse en cualquier tiempo y estado del pleito, no sólo en los negocios civiles, sino también en las causas criminales sobre injurias;

4 Jbid. T.I, pág. 402.

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LEY EsPAÑOLA

36/1988 DEL 5 DE DICIEMBRE,

DE ARBITRAJE

art. 185. Bases de Organiz. Polit. Del12 de junio de 1843.

Y ya arriba anoté como el Código de Procedimientos Civiles, tanto del Distrito Federal, como el del Estado Libre y Soberano del Estado de México, regulan la materia del arbitraje, pero siempre con las limitaciones de que es sólo para la materia civil, y ello la civil local, pero no para la mercantil nacional e internacional.

ESPAÑA, METIDA DE LLENO EN LA COMUNIDAD

Europea, se vio en la necesidad de elaborar una nueva ley sobre el arbitraje, y ello lo hizo en 1988, pues la anterior ley que tenía sobre la materia, databa de 1953. Esta ley española, que bien puede tomarse como referencia para elaborar una nueva ley en México, está conformada por diez Títulos, los cuales se ocupan de los siguientes aspectos del arbitraje:

TíTULO 1. Disposiciones Generales. Artículos lo. a4o.

TíTULo 11. Del convenio arbitral y sus efectos. Artículos So. alll.

TíTULO m. De los árbitros. Artículos 12 a 20.



Thuw N. Del procedimiento. Artículos 21 a 29.

TíruLo v. Del laudo arbitral. Artículos 30 a 37.

TiTuLO VI. De la intervención jurisdiccional. Artículos 38 al44.

TíTULO vn. De la anulación del laudo. Artículos 45 al 51.

TÍTULO VIII. De la ejecución forzosa del laudo. Artículos 52 al 55.

TíTULO IX. De la ejecución en España de los laudos arbitrales extranjeros. Artículos 56 al 59.

TíTULo x. De las normas de derecho internacional privado. Artículos 60 a 63.

Disposiciones adicionales. Primera y segunda.

Disposición transitoria.

Disposición derogatoria.

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Y así, en 63 artículos esta ley española hace una buena regulación de la materia, ya que fue ampliamente discutida por sus legisladores, y además se escucharon los comentarios al respecto del gran número de juristas de todas las localidades del país.

Ojalá que en México así se elaboraran las leyes, y no que sólo se concretan los legisladores a aprobar los proyectos que les envía el titular del Ejecutivo.

Si bien, dado que por fortuna se rompió en la Cámara de Diputados el monopolio que por más de 70 años, mantuvo el partido oficial. Pero si ya hay un avance en cuanto a la discusión de las leyes, falta el segundo paso: que los legisladores tengan conciencia de su ignorancia jurídica, y se asesoren de juristas, que por fortuna aún hay en México. Cuando esto se haga, podrá decirse que México ha superado el subdesarrollo.

BENEFICIOS AHORA CABE PREGUNTARSE: ¿cUÁL PUEDE SER

DEL ARBITRAJE la necesidad de expedir una nueva reglamentación del arbitraje, si ya se tienen la del Código de Comercio y la del de Procedimientos Civiles, y la del TLC?



La respuesta es sencilla aunque múltiple:

Primero. La necesidad de expedir una nueva ley, tiene por objeto actualizar la materia, pues en los Códigos de Procedimientos Civiles la reglamentación no es mala, en el Código de Comercio sí debe modernizarse para lograr la aplicación de la ley de manera rápida y expedita, simplificando las normas que hoy exigen demasiados requisitos y trámites.

Segundo. Unificar en todo el país la materia del arbitraje, para así facilitar la resolución de cualquier conflicto que pudiera surgir entre particulares o entre comerciantes y, de paso, volver a dar alartículo 1050 del Código de Comercio, su antiguo texto~ para borrar la canallada cometida por Salinas de Gortari para beneficiar a los Estados Unidos de América y Canadá, al hacer que todos los litigios entre particulares y comerciantes, se lleven en la vía mercantil, asignándoles así a los particulares una calidad que no tienen, privándolos sin más de un fuero que les corresponda.

Explicaré lo anterior: el artículo 1050 del Código de Comercio, antes de la canalla reforma de Salinas de Gortari, establecía que cuando se presentara un conflicto jurí-

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dico entre un particular y un comerciante, si el demandado era el comerciante, era procedente la vía mercantil, pero si el demandado era el particular, la civil era la vía ordinaria. Teóricamente, la vía mercantil es más rápida que la civil.

Pero llegó al poder el ecónomo Salinas de Gortari, y sin más, ordenó a sus lacayos legisladores del Partido Revolucionario Institucional, mayoría en el Congreso de la Unión, que reformaran el Código de Comercio en su artículo 1050, y determinaran que todo conflicto entre particulares y comerciantes, fuera quien fuese el demandado, se debe seguir el juicio en la vía



mercantil. Así, de un plumazo, por decisión de un ecónomo, se les privó a los particulares del fuero civil que les correspondía, y se les somete a la vía mercantil, sin ser comerciantes. Y también esa unificación, comprendería lo que al respecto se establece en el TLC, sin que sea obstáculo para ello, el que se diga que el procedimiento en este contenido se estableció en un "Tratado," pues el tratado tiene, conforme a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su artículo 133, el mismo rango que una ley del Congreso de la Unión, de tal manera que si la ley que propongo es la ley posterior, deroga del TLC la materia del arbitraje, lo quieran o no los ecónomos y licenciados en derecho tecnócratas que hicieron un "descuajaringue", según vocablo muy popular para denotar una tontería mayúscula que descompone todo un sistema.

Tercero. Desahogar en mucho, la enorme cantidad de juicios que se tramitan en los tribunales del fuero común, pues si las partes en un litigio tomaran conciencia de los beneficios del arbitraje, en cuanto arapidez y seguridad en obtener su fallo, no titubearían en adoptar el camino del arbitraje.

Habrá quien diga: sí, será muy rápido el arbitraje, pero deben pagarse sus hono-

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rarios a los árbitros, y ello cuesta una buena suma de dinero. Y la respuesta a tal aseveración es muy fácil de dar; sí, cuestan los honorarios de los árbitros, pero ¿no tiene que pagar el actor o el demandado en juicio, honorarios a su abogado? ¿No tiene que erogar gastos que muchas veces ascienden a miles y miles de pesos, suma mayor que lo que se llegue a pagar a los árbitros?, y ¿qué no cuenta más que el dinero, el no tener el desgaste de un juicio que pueda prolongarse años y más años, debido al recargo de trabajo que hay en los tribunales?

Cuarto. Otro aspecto más de ventaja del arbitraje, es que el actor y el demandado son los que van a designar a sus árbitros, que serán a no dudarlo, personas de



amplios conocimientos y declarada honorabilidad. En cambio, entre los jueces, si bien hay aún algunos honestos y capaces, infortunadamente por el explosivo aumento de los juicios se han tenido que hacer designación para jueces de personas sin experiencia, sin conocimientos, y lo peor, en ocasiones, sin honestidad. Estos "peros", se eliminan, ya que, reitero, se van a designar como árbitros, a personas de la confianza absoluta de las partes en el procedimiento arbitral, y que, además de ser honestas a carta cabal, gocen de los conocimientos jurídicos sobre la materia de que verse el conflicto. Aún más, se tendrá la posibilidad de designar como árbitros a Notarios Públicos, los cuales si bien no pueden ejercer la profesión como litigantes, nada les impide que puedan desempeñar la calidad de árbitro, y quién mejor que ellos en muchos casos, dada la experiencia que han adquirido en la confección de contrato y en su funcionamiento. Un Notario Público como árbitro, será sin duda una garantía de seriedad, honestidad y competencia.

Todos estos son motivos más que suficien- _ tes para que en breve se recurra al arbitraje, como ya se hace en gran escala en materia internacional, y como es deseable que se haga a nivel de derecho interno.

EscRIVA 97 Este revista forma parte del acervo de la Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM www.juridicas.unam.mx http://biblio.juridicas.unam.mx


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