Ley 1393 de 2010

CAPÍTULO III Medidas en materia de control a la evasión y elusión de cotizaciones y aportes

Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional podrá adoptar mecanismos de retención para el cumplimiento de estas obligaciones, así como de devolución de saldos a favor.

Teniendo en cuenta que la Ley 1393 de 2010 fue publicada en el Diario Oficial No. 47770 del 14 de Julio de 2010, ésta es la fecha en la cual entró en vigencia la Ley. Por ello a partir de dicha fecha cualquier contrato de prestación de servicios que suscriba la SOCIEDAD que ustedes representan como CONTRATANTES estará (norma imperativa que no admite análisis diferente al de su cumplimiento), condicionada a la verificación por parte de ustedes respecto de la afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social del CONTRATISTA. Quiere ello decir que por procedimiento se debe establecer como requisito para el pago de la obligación la entrega de los pagos del CONTRATISTA correspondiente al mes inmediatamente anterior al cual se presenta el servicio, en la medida en que no se haya generado la obligación del mes en que se realiza el pago.  

Sin duda que los empresarios en poco tiempo tendrán que ser agentes retenedores y pagadores de valores facturados por contratistas y profesionales independientes del sistema de seguridad social, por cuanto es una forma de garantizar que el sistema no continúe siendo deficitario.

Artículo 27. Adiciónese el artículo 108 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo 2°. Para efectos de la deducción por salarios de que trata el presente artículo se entenderá que tales aportes parafiscales deben efectuarse de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes. Igualmente, para la procedencia de la deducción por pagos a trabajadores independientes, el contratante deberá verificar la afiliación y el pago de las cotizaciones y aportes a la protección social que le corresponden al contratista según la ley, de acuerdo con el reglamento que se expida por el Gobierno Nacional. Lo anterior aplicará igualmente para el cumplimiento de la obligación de retener cuando esta proceda".

ARTICULO 108. LOS APORTES PARAFISCALES SON REQUISITO PARA LA DEDUCCION DE SALARIOS. Para aceptar la deducción por salarios, los patronos obligados a pagar subsidio familiar y a hacer aportes al Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), al Instituto de Seguros Sociales (ISS), y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), deben estar a paz y salvo por tales conceptos por el respectivo año o período gravable, para lo cual, los recibos expedidos por las entidades recaudadoras constituirán prueba de tales aportes. *Inciso adicionado por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, con la siguiente frase:* Los empleadores deberán además demostrar que están a paz y salvo en relación con el pago de los aportes obligatorios previstos en la Ley 100 de 1993.    *Nota de Vigencia*    

- Frase final adicionada por el artículo 83 de la Ley 223 de 1995, publicada en el Diario Oficial No. 42.160 del 22 de diciembre de 1995.

 Adicionalmente, para aceptar la deducción de los pagos correspondientes a descansos remunerados es necesario estar a paz y salvo con el SENA y las Cajas de compensación familiar.  PARÁGRAFO. Para que sean deducibles los pagos efectuados por los empleadores cuyas actividades sean la agricultura, la silvicultura, la ganadería, la pesca, la minería, la avicultura o la apicultura, a que se refiere el artículo 69 de la ley 21 de 1982, por concepto de salarios, subsidio familiar, aportes para el SENA, calzado y overoles para los trabajadores, es necesario que el contribuyente acredite haber consignado oportunamente los aportes ordenados por la citada ley.  .

Vista la anterior normatividad se deben conciliar de manera mensual y anual los pagos laborales frente al sistema de seguridad social y aportes parafiscales con el objeto de determinar que:

1º. Los aportes a Pensiones, Salud y ARP fueron sometidos a los pagos al Sistema de Seguridad Social con tope de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes y utilizando los porcentajes y tarifas vigentes en la materia. En salarios integrales sobre el 70 % del ingreso del trabajador es decir como mínimo sobre 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2º. Verificar que se realizó aporte del 9 % sobre todos los pagos laborales que remuneran de manera directa o indirecta la actividad del trabajador sin tope alguno en materia del ingreso del trabajador; es decir que teniendo en cuenta que la Ley 21 de 1.982 no estableció tope alguno no aplica el tope de los 25 S.M.L.M.V. que se establecieron para el sistema integral de seguridad social.

Artículo 28. Adiciónese el artículo 647 del Estatuto Tributario con el siguiente parágrafo:

"Parágrafo. Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario".

Artículo  50 de la Ley 789 de 2.002. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.

En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.

Cuando la contratación se realice con personas jurídicas, se deberá acreditar el pago de los aportes de sus empleados, a los sistemas mencionados mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando este exista de acuerdo con los requerimientos de ley, o por el representante legal durante un lapso equivalente al que exija el respectivo régimen de contratación para que se hubiera constituido la sociedad, el cual en todo caso no será inferior a los seis (6) meses anteriores a la celebración del contrato. En el evento en que la sociedad no tenga mas de seis (6) meses de constituida, deberá acreditar los pagos a partir de la fecha de su constitución.

Para la presentación de ofertas por parte de personas jurídicas será indispensable acreditar el requisito señalado anteriormente. El funcionario que no deje constancia d e la verificación del cumplimiento de este requisito incurrirá en causal de mala conducta.

Para poder ejercer el derecho de movilidad de Administradora de Riesgos Profesionales o Caja de Compensación, el empleador se debe encontrar al día con los sistemas de salud y pensiones.

Parágrafo 1°. Las autoridades de impuestos deberán disponer lo pertinente a efectos de que dentro de la declaración de renta que deba ser presentada, a partir del año 2003 se establezca un renglón que discrimine los pagos al sistema de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y aportes al SENA, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Cajas de Compensación.

ARTICULO 647. SANCIÓN POR INEXACTITUD. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.    La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente.  Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior. En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada.  En el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio, la sanción por inexactitud será del veinte por ciento (20%), de los valores inexactos por las causales enunciadas en el inciso primero del presente artículo, aunque en dichos casos no exista impuesto a pagar.  La sanción por inexactitud a que se refiere este artículo, se reducirá cuando se cumplan los supuestos y condiciones de los artículos 709 y 713.  No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.  

 "Parágrafo: *Adicionado por el Decreto 129 de 2010, nuevo texto:* Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del articulo 50 de la L ey 789 de 2003 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario". "Parágrafo: Adicionado por la Ley 1393 de 2010, nuevo texto:* Las inconsistencias en la declaración del impuesto de renta y complementarios derivadas de la información a que hace referencia el parágrafo 1° del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 sobre aportes a la seguridad social será sancionable a título de inexactitud, en los términos del presente Estatuto Tributario".

*Nota de Vigencia*

Parágrafo adicionado por el artículo 28° de la Ley 1393 de 2010, publicada en el Diario Oficial No. 47768 del 12 de Julio de 2010

Parágrafo adicionado por el artículo 4° del Decreto 129 de 2010, publicado el 21 de Enero de 2010.

 *Nota Jurisprudencial*    

Corte Constitucional:

- Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-916-99 del 18 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr. Fabio Morón Díaz.

  *Inciso final derogado por el artículo 83 de la Ley 49 de 1990*.    *Nota de Vigencia*    

- Inciso final derogado por el artículo 83 de la Ley 49 de 1990, publicada en el Diario Oficial 36.615 del 30 de diciembre de 1990.

 *Texto original del Estatuto Tributario* 

La determinación de la renta líquida gravable por el sistema de comparación patrimonial, no da lugar a la sanción por inexactitud respecto del impuesto de renta; pero sí en cuanto al mayor impuesto de patrimonio que se genere por la omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes.

 

Sanción del 160 % por errores en los tres primeros renglones de la declaración de renta frente a los datos reales soportados en la contabilidad.

Artículo 29. Para efecto del cumplimiento de las funciones a cargo de la UGPP, en cuanto al control a la evasión y a la elusión de los aportes parafiscales al Sistema de Protección Social, los operadores públicos y privados de bancos de información y/o bases de datos reportarán, sin ningún costo, la información relevante para tal efecto, en los términos y condiciones que defina el Gobierno Nacional.

Se trata de entrega de medios magnéticos de las entidades adscritas y vinculadas al Sistema de Seguridad social y de aportes parafiscales a la nueva Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. No ha sido regulado

Artículo 30. Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de las trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.

ARTÍCULO 18 LEY 100 DE 1993. BASE DE COTIZACIÓN. <Inciso 4. y parágrafo modificados por el artículo 5 de la Ley 797 de 2003. (El artículo 5 de la Ley 797 de 2003 transcribe todo el artículo). El nuevo texto es el siguiente:> La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.

El salario base de cotización para los trabajadores particulares, será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.

El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, será el que señale el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a. de 1992.

El límite de la base de cotización será de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes para trabajadores del sector público y privado. Cuando se devenguen mensualmente más de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes la base de cotización será reglamentada por el gobierno nacional y podrá ser hasta de 45 salarios mínimos legales mensuales para garantizar pensiones hasta de veinticinco (25) salarios mínimos legales.<Jurisprudencia Vigencia>

Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70% de dicho salario.

En todo caso, el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión.

PARÁGRAFO 1o. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y estas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope legal. Para estos efectos, será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base.<Jurisprudencia Vigencia>

En ningún caso el ingreso base de cotización podrá ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. Las personas que perciban ingresos inferiores al salario mínimo legal mensual vigente, podrán ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional, a efectos de que éste le complete la cotización que les haga falta y hasta un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo previsto en la presente ley.<Notas de Vigencia>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

ARTÍCULO 204 LEY 100 DE 1993. MONTO Y DISTRIBUCIÓN DE LAS COTIZACIONES.

<Inciso 1o. modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).<Notas de Vigencia>

<Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación Anterior>

<Inciso 2o. INEXEQUIBLE>. <Jurisprudencia Vigencia>

<Legislación anterior>

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> <Inciso adicionado por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional”, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008.<Notas de Vigencia>

<Jurisprudencia Vigencia>

PARÁGRAFO 1o. La base de cotización de las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, afiliados obligatorios al Sistema General de Seguridad Social en Salud, será la misma contemplada en el sistema general de pensiones de esta Ley. PARÁGRAFO 2o. Para efectos de cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Asi mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos. <Jurisprudencia Vigencia>

PARÁGRAFO 3o. Cuando se devenguen mensualmente más de 20 salarios mínimos legales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud<4>. <Jurisprudencia Vigencia>

Las personas naturales y jurídicas que actúen como empleadores sobre la base del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, pueden pactar con el trabajador los valores que no constituyen factor salarial para efectos contractuales. El Estado Colombiano en materia tributaria (DIAN) no admite que pactos privados entre empleador y trabajador supediten normas de orden público (normas tributarias), por lo cual el Consejo de estado en reiterada jurisprudencia ha establecido que todo el ingreso ordinario y extraordinario del trabajador está gravado con el impuesto de renta, excepto por aquellos conceptos de norma especial a los cuales les de tratamiento de rentas exentas o ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional. Con la vigencia de la nueva Ley lo que pretende el Estado es garantizar que los empleadores no podrán pactar como factor no salarial más del 40 % de la remuneración del trabajador en el entendido que se trata de la remuneración percibida durante el período de cotización es decir durante el mes. Todo lo que exceda de dicho valor debe ser sometido a los aportes al Sistema de Seguridad social y aportes parafiscales.

Debo anotar que existe jurisprudencia reciente inter partes del Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual empieza a desconocer la deducción en materia laboral frente a la renta cuando no se han realizado aportes al Sistema de Seguridad social y aportes parafiscales estando obligados a hacerlo sobre la totalidad de pagos directos e indirectos a los trabajadores. Nótese que los aportes parafiscales no tienen tope alguno.

Artículo 31. Las funciones como Operadores de Información de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes –PILA–, serán objeto de la vigilancia por parte de la entidad o Superintendencia a que haya sido atribuida la inspección, vigilancia y control de la entidad correspondiente. Dicha vigilancia será ejercida en las mismas condiciones y bajo los criterios técnicos que aplica la Superintendencia Financiera de Colombia respecto de los Operadores de Información sometidos a su vigilancia.

Los operadores de información que no estén sometidos al control y vigilancia de alguna Superintendencia, estarán vigilados por le Superintendencia de Sociedades, en las condiciones descritas en el inciso anterior.

 Entidades que ejercen el control y vigilancia (régimen sancionatorio) en materia de incumplimiento de obligaciones sin perjuicio de las asignadas a la DIAN.

Artículo 32. Los empleadores deberán informar a los empleados sobre los aportes pagados a la protección social o garantizar que estos puedan consultar que tales sumas hayan sido efectivamente abonadas.

El incumplimiento de esta obligación por cada periodo de cotización por parte del empleador será sancionable con multas de cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el caso de empleadores de naturaleza pública, adicionalmente implicará una falta disciplinaria para la persona que en cada entidad haya sido asignada para dar cumplimiento a lo previsto en el presente artículo.

El Gobierno Nacional reglamentará la forma y condiciones en que el empleador deberá cumplir con esta obligación, así como la forma en que las entidades públicas, según sus competencias, vigilarán el cumplimiento de la misma, de oficio o a solicitud de parte. Se regulará también el procedimiento que deberá aplicarse para la imposición de la multa, la destinación de los recursos y el ejercicio de defensa del denunciado.

Crear procedimiento de notificación al trabajador respecto de la verificación de la presentación y pago del Sistema de seguridad social de manera mensual.

Artículo 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.

Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.

Norma que aclara la uniformidad en los aportes al sistema de seguridad social en cuanto al ingreso base  de cotización.  Hace  la  excepción sobre  pensionados  de manera  temporal,  por  cuanto   la pretensión del Congreso es la de cobrarles un porcentaje para Fondo de Solidaridad.