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15 Actualidad Penal Comentario Breves comentarios sobre la reforma del 2016 del delito de lavado de activos* Juana del-Carpio-Delgado** Universidad Pablo de Olavide * Trabajo realizado dentro de las actividades del Proyecto de Investigación DER2013-44228-R, “Cri- minalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los Estados democráticos”, y del Grupo de Investigación en Ciencias penales y Criminología, SEJ 047. ** Profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide (España). COMENTARIO RESUMEN La autora analiza los alcances de la modificación producida a la legislación del lavado de activos por el Decreto Legislativo N.° 1249. Desde su perspectiva, este no subsana la deficiente téc- nica legislativa ni soluciona los problemas de tipificación contenidos en el texto originario del Decreto Legislativo N.° 1106. Al contrario, la re- forma producida desnaturaliza al artículo 2 como modalidad de lavado de activos y lo convierte en una “nueva” figura penal que se asemeja más a los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares o la posesión injustificada de bienes, lo cual ge- nerará problemas concursales entre esta nueva redacción y el delito de receptación, agudizará la afectación al principio de proporcionalidad y vulnerará el principio ne bis in idem. Palabras clave: Actos de ocultamiento y te- nencia / Bienes / Lavado de activos / Posesión injustificada de bienes Recibido: 10-02-17 Aprobado: 17-02-17 Publicado en línea: 01-03-17 ABSTRACT The author analyzes the scope of the modi- fication of the crime of money laundering introduced by the Legislative Decree No. 1249. From his perspective, it does not overcome the deficient legislative technique nor solve the crime classification problems contained in the text of the Legislative Decree No. 1106. On the contrary, the reform denatures article 2 as a modality of money laundering and turns it into a new crime more similar to the crimes of illicit enrichment of individuals or unjus- tified possession of goods. This will generate concurrent offences problems between this new wording and the crime of receiving stolen goods, which will exacerbate the violation of the principle of proportionality and the prin- ciple of ne bis in idem. Keywords: Acts of concealment and possession / Property / Money laundering / Unjustified possession of property Title: Brief comments on the reform made in 2016 to the crime of money laundering. Especial del mes Área Número 32 • Febrero 2017 • pp. 15-33 ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Breves comentarios sobre la reforma del 2016 del delito de lavado de activos*

Juana del-Carpio-Delgado**Universidad Pablo de Olavide

* Trabajo realizado dentro de las actividades del Proyecto de Investigación DER2013-44228-R, “Cri-minalidad organizada transnacional: una amenaza a la seguridad de los Estados democráticos”, y del Grupo de Investigación en Ciencias penales y Criminología, SEJ 047.

** Profesora titular de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide (España).

COMENTARIO

RESUMENLa autora analiza los alcances de la modificación producida a la legislación del lavado de activos por el Decreto Legislativo N.° 1249. Desde su perspectiva, este no subsana la deficiente téc-nica legislativa ni soluciona los problemas de tipificación contenidos en el texto originario del Decreto Legislativo N.° 1106. Al contrario, la re-forma producida desnaturaliza al artículo 2 como modalidad de lavado de activos y lo convierte en una “nueva” figura penal que se asemeja más a los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares o la posesión injustificada de bienes, lo cual ge-nerará problemas concursales entre esta nueva redacción y el delito de receptación, agudizará la afectación al principio de proporcionalidad y vulnerará el principio ne bis in idem.Palabras clave: Actos de ocultamiento y te-nencia / Bienes / Lavado de activos / Posesión injustificada de bienes

Recibido: 10-02-17Aprobado: 17-02-17Publicado en línea: 01-03-17

ABSTRACTThe author analyzes the scope of the modi-fication of the crime of money laundering introduced by the Legislative Decree No. 1249. From his perspective, it does not overcome the deficient legislative technique nor solve the crime classification problems contained in the text of the Legislative Decree No. 1106. On the contrary, the reform denatures article 2 as a modality of money laundering and turns it into a new crime more similar to the crimes of illicit enrichment of individuals or unjus-tified possession of goods. This will generate concurrent offences problems between this new wording and the crime of receiving stolen goods, which will exacerbate the violation of the principle of proportionality and the prin-ciple of ne bis in idem.

Keywords: Acts of concealment and possession / Property / Money laundering / Unjustified possession of property

Title: Brief comments on the reform made in 2016 to the crime of money laundering.

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Penal EspEcial dEl mEs Juana del-Carpio-Delgado

1. A modo de introducción

En una carta dirigida a Sancho Pan-za, don Quijote de la Mancha le acon-sejaba lo siguiente: “No hagas muchas pragmáticas; y si las hicieres, procura que sean buenas, y, sobre todo, que se guarden y cumplan; que las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no lo fuesen; antes dan a entender que el príncipe que tuvo discreción y auto-ridad para hacerlas, no tuvo valor para hacer que se guardasen; y las leyes que atemorizan y no se ejecutan, vienen a ser como la viga, rey de las ranas: que al principio las espantó, y con el tiempo la menospreciaron y se subieron sobre ella”1.

En esencia, lo que don Quijote le aconseja a Sancho es que las leyes que dictase fueran pocas, buenas y que se cumplan. Exactamente lo contrario a lo que viene sucediendo en Perú. La proli-feración de las leyes como consecuencia del populismo punitivo se está convir-tiendo en un mal endémico, al que, si no se le pone coto, terminará por hacer desaparecer nuestra maltrecha seguridad jurídica y, lo más preocupante aún, los principios básicos que fundamentan el derecho penal.

Sería iluso negar que determinadas formas de criminalidad (como el tráfico ilícito de drogas, terrorismo, el tráfico de

1 Extracto de la carta de Don Quijote de la Mancha a Sancho Panza, Gobernador de la Ín-sula Barataria, véase De Cervantes, Miguel, Don Quijote de la Mancha, Madrid: Instituto Cervantes. Recuperado de <bit.ly/2l0g7wG>.

personas, secuestros o la minería ilegal, entre otras) están suponiendo un radical cambio en los usos y costumbres de de-terminados pueblos peruanos. Pensemos en las zonas afectadas por la crimina-lidad organizada, o en la repercusión en las condiciones de vida de las zonas afectadas por la minería ilegal. También tenemos casos de personajes que exhiben impunemente su riqueza, sin que nadie sepa a ciencia cierta de dónde procede o que se sospeche de su origen ilícito por la cercanía del personaje con los llamados “círculos de poder”.

En este contexto, es desde todo punto razonable que la ciudadanía dirija su mirada a quienes nos gobiernan o representan, exigiendo leyes para recu-perar la seguridad perdida o evitar la im-punidad. Ciertamente, la preocupación por el creciente auge de la comisión de delitos que generan grandes cantidades de capitales ha motivado que, tanto a nivel nacional, regional o internacio-nal, la política criminal esté orientada a evitar que el delito resulte provechoso2.

2 Así, por ejemplo, en el contexto europeo, la Comisión de las Comunidades Europeas, en la Comunicación al Parlamento Euro-peo y al Consejo titulado “Productos de la delincuencia organizada: garantizar que ‘el delito no resulte provechoso’” resaltaba que “para atajar las actividades de la delincuencia organizada es esencial privar a sus autores de los productos generados por esas actividades. Las organizaciones delictivas construyen redes internacionales a gran escala y ganan enormes beneficios de sus distintas actividades ilícitas. A continuación, los productos del delito se blanquean y se reinyectan en la economía legal. La eficacia de los sistemas nacionales de lucha contra el blanqueo de capitales y la

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El problema es que, para cumplir este objetivo, que desde luego es legítimo y sobre todo necesario, los responsables de elaborar las leyes están diseñando una enmarañada red de normas que castigan determinadas conductas que se realizan sobre los bienes de procedencia delictiva, creando a su vez reglas para recuperar esos bienes o evitar que las personas se enriquezcan ilícitamente con ellos3.

En este contexto, el D. Leg. N.º 1249, publicado el 26 de noviembre del 2016 (por el que se modifica, entre otras normas, el D. Leg. N.° 1106, de Lucha

cooperación internacional en este campo son de vital importancia. Sin embargo, aun en los casos en que las organizaciones delictivas han conseguido blanquear los productos de sus ac-tividades ilícitas, siempre es posible identificar sus bienes gracias a la inteligencia financiera y a la investigación y proceder a continuación a su embargo y recuperación”. Vid. Comisión de las Comunidades Europeas, COM (2008) 766 final. Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Productos de la delincuencia organizada: garantizar que “el delito no resulte provechoso”, Bruselas: 20 de noviembre del 2008.

3 Por ejemplo, en España, como consecuencia de esta política criminal, tras la reforma del 2015, la regulación del decomiso de bienes de procedencia delictiva es tan amplia que pro-voca importantes problemas de delimitación con otras figuras penales afines como pueden ser el blanqueo de capitales, la receptación, el encubrimiento, la participación por título lucrativo, entre otros. Así, se contempla una variedad de decomisos como el genérico, el ampliado, el decomiso sin condena y el decomiso de bienes transferidos a terceros, cuya regulación ha sido seriamente criticada por parte de la doctrina. Sin embargo, desde mi perspectiva, algunas de estas modalidades de decomiso pueden cumplir el papel que ahora se pretende que cumpla el blanqueo de activos.

Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado), supone la enésima reforma del delito de lavado de activos, no para subsanar una deficiente técnica legislativa puesta de manifiesto por importantes sectores doctrinales, sino para dar otra vuelta de tuerca a lo que se pretende castigar a través de este delito.

Optando por el término bienes para determinar el objeto material de cual-quiera de las modalidades de lavado se respeta el principio de taxativi-dad, huyendo así del casuismo o de otras técnicas legislativas poco com-patibles con el principio de legalidad.

IMPORTANTE

El legislador o, más propiamente, los miembros del Poder Ejecutivo y quie-nes les asesoran, han terminado por con-figurar una prolijidad de tipos penales con una técnica de tipificación más que cuestionable. Los tipos están plagados de innumerables reiteraciones y de una casuística que, si pretendía ser respetuosa con el principio de taxatividad, no lo consigue; por el contario, la regulación del lavado de activos es poco respetuosa con los principios de legalidad, interven-ción mínima y proporcionalidad4. En

4 Así, por ejemplo, en opinión de García Cavero, la política criminal nacional refe-rida a la lucha contra el lavado de activos está “sustentada únicamente en la eficacia represiva, dejando absolutamente de lado los aspectos garantistas que no solo evitan la arbitrariedad contra los ciudadanos, sino que aseguran también la racionalidad de la

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las líneas que siguen realizaré un breve comentario sobre la reforma del 2016, específicamente de los tipos básicos, no sin antes advertir que algunas opiniones vertidas en esta contribución han sido publicadas con anterioridad y a las cua-les el lector puede remitirse si necesita profundizar en el tema5.

respuesta penal. Si bien el lado garantista no ha sido en lo absoluto considerado en la polí-tica criminal nacional, la dogmática penal no puede ser cómplice de este exceso punitivista, por lo que el análisis jurídico-dogmático de la regulación penal debe procurar adaptar los tipos penales a las exigencias que imponen los criterios de imputación penal actualmente admitidos”. Vid. García Cavero, Percy, “El delito de lavado de activos en el contexto de la lucha contra la criminalidad organizada”, en Zúñiga Rodríguez, Laura (dir.) y Fidel Mendoza Llamacponcca (coord.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077): aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 412 y s.

5 Véanse entre otros, Del-Carpio-Delgado, Juana, “La normativa internacional del blan-queo de capitales: análisis de su implementa-ción en las legislaciones nacionales. España y Perú como caso de estudio”, en Estudios penales y criminológicos, n.° 35, Santiago de Compostela: 2015, pp. 657-731; idem, “El delito de ‘enriquecimiento ilícito’: análisis de la normativa internacional”, en Revista General de Derecho Penal, n.° 23, Madrid: 2015; idem, “Análisis comparativo del delito de lavado de activos en las legislaciones penales peruana y española”, en Zúñiga Rodríguez, Laura (dir.) y Fidel Mendoza Llamacponcca (coord.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077): aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, Lima: Instituto Pacífico, 2016, pp. 417-490; idem, “Sobre la necesaria interpretación y aplicación restrictiva del de-lito de blanqueo de capitales”, en InDret, n.° 4/2016, Barcelona: octubre del 2016, 45 pp.

2. Otra oportunidad perdida para huir del casuismo y optar por la taxativi-dad

a) Una de las cuestiones que llama la aten-ción en la configuración de los delitos de lavado de activos es la diversidad terminológica o el casuismo utilizado para determinar el objeto material del delito. Desde su incorporación en 1991 al Código Penal mediante el D. Leg. N.° 736, del 8 de noviembre de 1991, hasta la actualidad, se han venido utilizando indistintamente los términos cosas o beneficios, que, si bien no aparecen en la legislación vigente, sí aparecían en los arts. 296-A y 296-B del CP. Además de estos, también se mencionan a los bienes, efectos, ganan-cias, dinero en efectivo, títulos valores, dinero en efectivo e instrumentos finan-cieros negociables emitidos “al portador”, sin olvidar que, desde el 2002, las normas penales especiales que regulan estos delitos se denominan lavado de activos.

¿Es necesario mantener este casuis-mo? ¿Acaso el dinero o los títulos valores no pueden representar el beneficio o las ganancias?; ¿las cosas o los efectos no constituyen bienes?; ¿todos estos objetos, en suma, no son bienes? En mi opinión, dicho casuismo es un tanto perturbador a la hora de interpretar el verdadero al-cance del objeto material del delito y es, desde luego, innecesario. Veamos brevemente por qué.

Puede ser perturbador porque es imposible que el tipo enumere

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todos los posibles objetos sobre los que puede recaer la acción típica, o abarque todas las modalidades que estos puedan adoptar. Por ello, la técnica del casuismo no agota todas las posibilidades fácticas que pue-de representar el objeto material idóneo para ser lavado. Además, obliga al intérprete a delimitar el alcance o los límites de cada uno de los objetos mencionados, y lo mismo cabe decir de los operadores de justicia. Jueces y fiscales están en la obligación de interpretar estos términos y lo cierto es que, tras un análisis pormenorizado, llegarán a la conclusión de que son sinóni-mos o similares unos de otros, o se encuentran contenidos en un solo término: bienes. A la misma conclusión se llega del propio tenor de la ley. En el art. 3 del D. Leg. N.° 1106, con la finalidad de no ser repetitivos a la hora de determinar el objeto material de este delito, los redactores se ven obligados a utilizar bienes como sinónimo de dinero en efectivo o instrumentos financieros negociables emitidos al portador.

Quienes dentro de la doctrina perua-na se muestran de acuerdo con que sería preferible emplear el término bienes para determinar el objeto ma-terial del lavado de activos, lo hacen tras interpretar los términos utiliza-dos en la normativa contra el lavado de activos y llegar a la conclusión de estos se incluyen en un concepto

amplio de bienes6, tal como se prevé en los principales documentos inter-nacionales y regionales relativos al lavado de activos7. Este concepto es comprensivo de los bienes muebles e inmuebles, de los materiales e in-materiales, de los derechos y valores, así como también de los créditos. Además, permite abarcar todas las formas o modalidades que estos pue-dan revestir, teniendo en cuenta, tal como consideré en el primer trabajo que publiqué sobre este tema8, que

6 Así, por ejemplo, Gálvez Villegas es de la opinión que “si bien la ley peruana hace alu-sión amplia al dinero, bienes, efectos o ganan-cias, nos parece más apropiada la referencia de manera genérica a los términos bienes o activos, ya que esta expresión, en un sentido amplio, comprende al dinero, efectos o ganancias”, véase Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis de la Ley N.° 27765, 2.ª ed., Lima: Jurista, 2009, nota a pie n.º 97, p. 82. Para García Cavero, todos los objetos mencionados en los distintos tipos básicos del lavado de activos “se pueden englobar en el término general de activos. Los bienes cons-tituyen el término más general equiparable al de activos”, véase García Cavero, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, vol. I, 2.ª ed., Lima: Instituto Pacífico, 2015, p. 575. En este sentido, también, véase, Caro Coria, Dino Carlos, “Sobre el tipo básico de lavado de activos”, en Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa, n.º 2, Lima: 2012, p. 202.

7 Véase en este sentido, Mendoza Llamac-poncca, Fidel Nicolás, “Tratamiento del objeto material y el delito previo en el lavado de activos”, en Zúñiga Rodríguez, Laura (dir.) y Fidel Mendoza Llamacponcca (coord.), Ley contra el crimen organizado (Ley N.º 30077): aspectos sustantivos, procesales y de ejecución penal, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 501.

8 Del-Carpio-Delgado, Juana, El delito de

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es necesario establecer determinados criterios que permitan excluir algu-nos bienes que, si bien tienen origen delictivo, no pueden ser objeto de lavado. Estos criterios, que han sido asumidos tácita o expresamente por la doctrina, son los siguientes: En primer lugar, deben tratarse de bie-nes que, siendo susceptibles de ser valorados económicamente, pueden formar parte del patrimonio. En segundo lugar, los bienes deben ser susceptibles de incorporarse al tráfico económico9.

Optando por el término bienes para determinar el objeto material de cualquiera de las modalidades de lavado se respeta el principio de ta-xatividad, huyendo así del casuismo o de otras técnicas legislativas poco compatibles con el principio de le-galidad.

b) El casuismo utilizado en la descrip-ción de las conductas típicas también puede generar problemas a la hora de determinar el contenido de los verbos típicos previstos en cada uno de los tipos delictivos, y también

blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 92 y ss.

9 Véase en este sentido, entre otros, Caro Coria, “Sobre el tipo básico de lavado de activos”, art. cit., p. 203 y s.; Mendoza Lla-macponcca, “Tratamiento del objeto material y el delito previo en el lavado de activos”, art. cit., p. 505. Esta también parece ser la opinión de Gálvez Villegas, Tomás Aladino, El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis del Decreto Legislativo N.º 1106, Lima: Instituto Pacífico, 2014, p. 179 y s.

en el ámbito de aplicación de estos últimos. Así, por ejemplo, al margen de otras cuestiones que veremos más adelante, el art. 2 del D. Leg. N.° 1106 no contiene solo actos de ocultación o tenencia tal como reza la rúbrica del mismo, sino también conductas de igual, similar, e incluso distinto contenido. Entre ellas se incluye como conducta típica utili-zar, término que la Real Academia define como “aprovecharse de algo”. Este aprovechamiento puede ser interpretado en sentido amplio o en sentido estricto. En sentido amplio, el aprovechamiento no requiere la efectiva incorporación de los bienes en el patrimonio de quien realiza la acción típica. Dicho de otro modo, el aprovechamiento se produce siempre que se obtenga una utilidad o un beneficio que de algún modo puedan ser evaluables económicamente, aun cuando solo exista la mera posesión o uso de esos bienes. Por el contrario, una interpretación restrictiva requie-re la incorporación de los bienes al propio patrimonio del sujeto10.

10 Véase ampliamente al respecto sobre el alcance del término “aprovecharse” en el contexto de la regulación del blanqueo de capitales en el Código Penal español, Del-Carpio-Delgado, Juana, “Análisis de la evolución legislativa de las conductas típicas del delito de blanqueo de capitales. A la vez, sobre los criterios jurisprudenciales para limitar su ám-bito de aplicación”, trabajo de investigación realizado dentro de las actividades del dentro de las actividades del Proyecto de Investiga-ción DER2014-53159-P sobre “Regeneración democrática y estrategias penales contra la corrupción”, en prensa.

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En los informes de evaluación mu-tua del GAFI no se ha recomendado un cambio legislativo que permita castigar estas conductas sin tener en cuenta las finalidades por las que el sujeto las realiza, o tal como se con-templan en las convenciones de Vie-na o de Palermo.

IMPORTANTE

Pero en cualquier caso, se opte por una interpretación amplia o restrictiva, para poder utilizar el bien es necesario que este llegue a poder del sujeto activo. Es decir, que el sujeto reciba el bien del que ha de aprovecharse, o que el bien se encuentre o se mantenga en su poder. Como puede verse, en el mismo verbo utilizar pueden incluirse, sin necesidad de mencionarlas expresamente, dos con-ductas: recibir y mantener en su poder11.

Ahora bien, diferenciar una con-ducta típica de las otras contenidas en el mismo precepto penal no tendrá mayores efectos prácticos si se entiende

11 Sobre la posesión y utilización como conductas típicas de blanqueo de capitales en el Código Penal español, puede consultarse, entre otros, Del-Carpio-Delgado, Juana, “La posesión y utilización como nuevas conductas en el delito de blanqueo de capitales”, en Revista General de Derecho Penal, n.º 15, Madrid: 2011; idem, “Principales aspectos de la reforma del delito de blanqueo. Especial referencia a la reforma del art. 301.1 del Código Penal”, en Revista Penal, n.º 28, Barcelona: 2011, p. 5 y ss.; Vidales Rodríguez, Catalina, “Blanqueo, ¿qué es blanqueo? (estudio del art. 301.1 del Código Penal español tras la reforma de la L.O. 5/2010)”, en Revista General de Derecho Penal, n.º 18, Madrid: 2012.

que los tipos se configuran como tipos mixtos alternativos. En ellos se contem-plan una pluralidad de acciones, con lo que bastará la realización de cualquiera de ellas, además de la concurrencia de los otros elementos, para configurar el tipo. De este modo, se contemplará un solo delito cuando el sujeto activo, por ejemplo, a la vez que utiliza los bienes, los posee y los mantiene en su poder.

Si el término para determinar el objeto material de cualquiera de las conductas constitutivas de lavado fue-ra bienes, no habría problema alguno para que las conductas de transporte, traslado, ingreso o salida descritas en art. 3 tengan cabida dentro de la con-ducta típica transferir contenida en el art. 1, si esta es interpretada desde dos perspectivas:

(i) La transmisión material o fáctica entendida como el desplazamiento o traslado de los bienes de un lugar a otro, o la disposición física en el espacio que se realiza sobre aque-llos susceptibles de serlo como los muebles. En este desplazamiento o traslado es indiferente que el autor del delito sea el que directamente transmita los bienes o lo haga a través de otros medios (por ejemplo, con-tratando un servicio de transporte o a través del correo). Es irrelevante la transmisión de la posesión de una persona a otra porque la que posee los bienes puede trasladarlos de un lugar a otro sin perder la posesión. Además, no es necesario que supon-

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ga un acto de comercialización, ya que darle un carácter mercantil a su traslado supondría que numerosos supuestos de transmisión o traslado a título gratuito o sin ánimo de lucro (elemento que no forma parte del tipo del lavado) sean considerados como atípicos.

(ii) La trasmisión jurídica supone el cambio de titularidad o legitima-ción en el ejercicio de un derecho o simplemente la transmisión de los derechos que se tienen sobre los bienes. Lo que el sujeto poseedor de los bienes de procedencia ilícita pretende a través de este tipo de transmisión es, fundamentalmente, efectuar el desplazamiento de todos o algunos elementos de su patrimo-nio a otra persona. Reviste especial importancia determinar que no es necesario que el sujeto consiga la tenencia material de los bienes, tal como se exige en la transmisión o traslado material de los bienes. Lo importante será que tenga un poder de disposición sobre los mismos que le posibilite efectuar la transmisión jurídica, ya que no es imaginable la realización de esa transmisión si no se tiene el poder de disposición de los bienes12.

12 Del-Carpio-Delgado, “Análisis comparativo del delito de lavado de activos en las legisla-ciones penales peruana y española”, art. cit., p. 469 y ss. Sobre la interpretación en sentido amplio del término transferencia, puede verse también los trabajos de Villavicencio Terreros, Felipe, “Evaluación de la legisla-ción penal peruana en materia de lavado de

Esta propuesta permitiría evitar algunos supuestos de solapamiento que he puesto de manifiesto en otro trabajo y que reproduzco a continuación. Un suje-to, conociendo que proceden de la venta de cocaína y con la finalidad de evitar su incautación, traslada en un camión hacia Chile 200 mil dólares, cheques al porta-dor por un importe de 50 mil dólares, una significativa cantidad de diamantes y esmeraldas, y, además, un coche de alta gama valorado en 300 mil dólares. Estos hechos, a priori, se enmarcan den-tro de lo previsto en los arts. 1 y 3 del D. Leg. N.° 1106. El transporte de los diamantes, de las esmeraldas y del coche constituye una trasferencia material que tiene cabida en el art. 1, mientras que el trasporte del dinero y de los cheques constituye el delito previsto en el art. 3. La cuestión será determinar la relación concursal entre ambos preceptos, es decir, si estamos ante un concurso de delitos o ante un concurso de leyes.

activos: efectividad, grado de cumplimiento y recomendaciones”, en Villavicencio Terre-ros, Felipe; Verónica Zambrano Copello; Fabián Novak y Luis García-Corrochano Moyano, Lavado de activos en el Perú: grado de efectividad y cumplimiento. Recomendaciones, Lima: Instituto de Estudios Internacionales, 2011, p. 16; Caro Coria, “Sobre el tipo básico de lavado de activos”, art. cit., p. 198; Prado Saldarriaga, Víctor Roberto, “El delito de lavado de activos en la legislación peruana”, en Blanco cordero, Isidoro; Eduardo Fabián Caparrós; Víctor Prado Saldarriaga y Javier Zaragoza Aguado, Combate al lavado de activos desde el sistema judicial. Edición Especial para el Perú, 3.a ed., Washington D. C.: Organización de los Estados Americanos, 2014, p. 259.

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Si en el mismo precepto se con-tienen las conductas idóneas para el lavado se configuraría un tipo mixto alternativo. En él se contemplaría una pluralidad de acciones con lo que bas-tará la realización de cualquiera de ellas, además de la concurrencia de la finalidad de evitar la identificación del origen de los bienes de procedencia delictiva, su incautación o decomiso, para configurar el tipo, sin necesidad de configurarlas en preceptos distintos.

3. ¿Qué se pretende castigar en el ar-tículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1106?

Antes de la reforma, el D. Leg. N.° 1106 preveía tres tipos básicos de lavado de activos en los que, además de requerir que el sujeto conozca el origen ilícito de los bienes, debía actuar “con la finalidad” de evitar la identificación de su origen, o su incautación o decomiso. Para conseguir este objetivo, el sujeto podía: (i) convertir o transferir bienes (art. 1., actos de conversión y transfe-rencia); (ii) adquirir, utilizar, guardar, administrar, custodiar, recibir, ocultar o mantener en su poder bienes (art. 2., actos de ocultamiento y tenencia); o (iii) transportar, trasladar, hacer ingresar o hacer salir bienes (art. 3., transporte, traslado, ingreso o salida por territorio nacional de dinero o títulos valores de origen ilícito). Como podrá observar-se, todas las conductas expresamente previstas serían típicas siempre que el sujeto actúe con la finalidad descrita en el respectivo precepto.

La estructura típica de estos delitos coincidía, a grandes rasgos, con la pre-vista en la normativa internacional. Así, en los convenios en los que se prevé la tipificación de las conductas de lavado de activos, se distingue entre las que son de obligada tipificación y aquellas cuya tipificación queda condicionada a reserva de los principios constitucionales y de los conceptos fundamentales del ordenamiento jurídico de los Estados Parte. La diferencia entre ambas conduc-tas no solo está en su forma de cumpli-miento, sino también en su estructura. Las conductas de lavado de obligada punición (entre las que se encuentran la conversión, transferencia, ocultación y el encubrimiento) requieren, además del conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes, que el sujeto las realice con determinadas finalidades13.

13 De conformidad con el art. 3.1.b de la Con-vención de Viena, deben ser tipificados como delitos: (i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos relativos al tráfico ilícito de drogas, o de un acto de participación en tal delito o delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones; ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el movimiento o la pro-piedad reales de bienes, o de derechos relativos a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de delitos relativos al tráfico ilícito de drogas, o de un acto de participación en tal delito o delitos. Esta técnica utilizada para describir las conductas de blanqueo de obligada tipificación por los Estados Parte se ha venido repitiendo en los otros documentos internacionales que vinculan al legislador pe-

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Sin embargo, las conductas de punición condicionada, como la adquisición, posesión y utilización, solo requieren el conocimiento de la procedencia ilí-cita de los bienes, mas no un elemento finalístico14.

Teniendo en cuenta que la descrip-ción de los delitos queda reservada al derecho interno, el legislador peruano decidió que todas las conductas cons-titutivas de lavado requieran que el sujeto actúe con conocimiento de la procedencia ilícita de los bienes y que actúe con una determinada finalidad. Se configuraron como delitos de tendencia interna trascendente o de resultado cor-tado, cuya característica principal residía en que para su configuración requieren

ruano. Así, los arts. 6.1.a de la Convención de Palermo, 23.1.a de la Convención de Mérida, y 9.1.a y b del Convenio de Varsovia del 2005.

14 El art. 3.1.c de la Convención de Viena dispone que, a reserva de sus principios constitucio-nales y de los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico: i) La adquisición, la posesión o la utilización de bienes, a sa-biendas, en el momento de recibirlos, de que tales bienes proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados de conformidad con el inciso a del presente párrafo o de un acto de participación en tal delito o delitos; y iv) la participación en la comisión de alguno de los delitos tipificados de conformidad con lo dis-puesto en el presente artículo, la asociación y la confabulación para cometerlos, la tentativa de cometerlos, y la asistencia, la incitación, la facilitación o el asesoramiento en relación con su comisión. Todos los documentos interna-cionales que vinculan al legislador peruano contienen una cláusula de salvaguardia o de reserva según la cual la tipificación de estos dos grupos de conductas debe realizarse de acuerdo con los conceptos fundamentales o básicos del ordenamiento jurídico del Estado Parte en cuestión.

que la intención del autor al realizar cualquiera de las conductas típicas se dirija a un resultado independiente de su propia actuación15. En mi opinión, de-bía valorarse positivamente la forma en la que el legislador peruano había estruc-turado los delitos de lavado de activos. No solo porque se ajustaba a lo previsto en las convenciones internacionales, sino también porque ello permitía delimi-tarlos de otros tipos penales similares, como la receptación, el encubrimiento o el enriquecimiento ilícito.

Sin embargo, sin razón aparente (porque nada se dice al respecto en el D. Leg. N.º 1249), en el art. 2 del D. Leg. 1106 se configura un delito que poco o nada tiene que ver con el lavado de acti-vos. Y esto a pesar de que en los informes de evaluación mutua del GAFI no se ha recomendado un cambio legislativo que permita castigar estas conductas sin tener en cuenta las finalidades por las que el sujeto las realiza, o tal como se contemplan en las convenciones de Viena o de Palermo.

Pues bien, si tenemos en cuenta que el D. Leg. N.° 1106 se denomina “lava-do de activos”, es de suponer que eso es lo que se pretende castigar mediante el art. 2. Pero ¿qué es o en qué consiste el lavado de activos o el blanqueo de dinero o capitales (tal como se denomina en los

15 Ampliamente al respecto, véase Del-Carpio-Delgado, “La normativa internacional del blanqueo de capitales: análisis de su imple-mentación en las legislaciones nacionales. España y Perú como caso de estudio”, art. cit., p. 657 y ss.

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documentos internacionales o en otras legislaciones nacionales)?

Considerar como lavado de activos la mera utilización, posesión o re-cepción de bienes de procedencia ilícita supone abogar en favor de un concepto de lavado sui generis que se aparta de su configuración a nivel in-ternacional y de la redacción que, si-guiendo esta, se había adoptado en la versión original del D. Leg. N.° 1106

IMPORTANTE

Son muchas las definiciones que, desde el punto de vista económico, so-ciológico o criminológico, se han dado a este fenómeno criminal. Sin embargo, se puede afirmar que el lavado de activos es el proceso mediante el cual se pre-tende que los bienes de origen delictivo pierdan esa cualidad con la finalidad de incorporarlos en el tráfico económico. Es decir, el delito de lavado trata de evitar que los bienes de origen delictivo se integren en el sistema económico legal con apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita16.

16 Así, entre otros, véase Blanco Cordero, Isidoro, El delito de blanqueo de capitales, Pamplona: Aranzadi, 1997, p. 101; Vidales Rodríguez, Catalina, Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995, Valencia: Tirant lo Blanch, 1997, p. 71; Fabián Caparrós, Eduardo A., El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Colex, 1998, p. 115; Martínez-Buján Pérez, Carlos, De-recho penal económico. Parte especial, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, p. 293; Aránguez Sánchez, Carlos, El delito de blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2000, p. 35

¿ C ó m o s e c o n s i g u e e s t a incorporación o integración? Muchos especialistas han analizado las fases por las que discurre el lavado; sin embargo, a pesar de que estos análisis son impor-tantes, en la actualidad la clasificación más ampliamente asumida es la que diseñó el GAFI, en la que se distinguen tres fases: colocación, transformación e integración. No obstante, en la doctrina española se ha publicado un trabajo en el que se rechaza el modelo analítico utilizado por el GAFI y se formula una propuesta de reorganización de las ti-pologías de las formas de introducción de bienes procedentes del delito en el tráfico jurídico. En este trabajo, Prieto del Pino, García Magna y Martín Pardo distinguen cuatro categorías de conductas: colocación, transformación y lavado, que son tres clases de conductas que dan lugar a la introducción de los

y ss.; García Arán, Mercedes, en Córdoba Roda, Juan y Mercedes García Arán (dirs.), Comentarios al Código Penal. Parte especial, t. I, Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 1151; Corcoy Bidasolo, Mirentxu, “Expansión del derecho penal y garantías constitucionales”, en Revista de Derechos Fundamentales, n.° 8, Viña del Mar: 2012, p. 65. Un concepto li-gado fundamentalmente al control del dinero por parte de Hacienda Pública formula Bajo Fernández, para quien el blanqueo es una “estratagema por la que un sujeto poseedor de dinero sustraído al control de las Haciendas Públicas, lo incorpora al discurrir de la legiti-midad, ocultando la infracción fiscal implícita y, en su caso, el origen delictivo de la riqueza”, véase Bajo Fernández, Miguel, “El desatina-do delito de blanqueo de capitales”, en Bajo Fernández, Miguel y Silvina Bacigalupo Saggese (eds.), Política criminal y blanqueo de capitales, Madrid: Marcial Pons, 2009, p. 13.

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bienes en el sistema económico lícito; la cuarta categoría, a la que denominan periférica, incluye los actos consistentes en transportar, almacenar o transformar el producto del delito fuera del tráfico ilícito, actos que estos autores conside-ran que no suponen su introducción en el sistema económico lícito17.

Como ha manifestado la doctrina mayoritaria, las distintas propuestas elaboradas para determinar las fases del lavado o las “formas de introducción en el tráfico lícito” no deben ser vistas como las únicas a través de las cuales se lavan o blanquean los bienes, y tampoco necesariamente este es el orden para con-seguir la integración de estos en el tráfico económico. Estas fases se han elaborado sobre la base de hechos que ya han sido descubiertos y deben ser vistas como un recurso metodológico que facilite el análisis de este fenómeno, por lo que no deben descartarse otras tipologías elabo-radas no solo por organismos oficiales encargados de la lucha contra el lavado, sino también por la doctrina18.

17 Prieto del Pino, Ana; Deborah Isabel Gar-cía Magna y Antonio Martín Pardo, “La deconstrucción del concepto de blanqueo de capitales”, en InDret, n.° 3/2010, Barcelona: julio del 2010, p. 6.

18 Así, por ejemplo, en España, Aránguez Sánchez renuncia a realizar un estudio de-tallado de las fases del blanqueo, entre otros motivos, por su “práctica inaplicación de esos comportamientos estancos a la descripción de mecanismos de blanqueo, pues estos pueden ubicarse indistintamente, bien en una fase, bien en otra, sin que pueda establecerse una rígida distinción”. Vid. Aránguez Sánchez, El delito de blanqueo de capitales, ob. cit., p. 41 y s.

Si tenemos en cuenta que el lavado de activos es un proceso, la cuestión es la siguiente: ¿la mera posesión o utilización de bienes, sabiendo que proceden de una actividad delictiva o no sabiéndolo por negligencia inexcusable, sin ninguna otra finalidad que el mero uso o disfru-te, puede formar parte de este proceso? Desde mi punto de vista, la respuesta debe ser negativa. La realización de estos comportamientos no supone enmascara-miento alguno del origen delictivo de los bienes de forma que difícilmente puede afirmarse que la mera posesión o uso de los bienes provoca que estos “disimulen” o pierdan su cualidad ilícita.

Desde mi perspectiva, considerar como lavado de activos la mera utili-zación, posesión o recepción de bienes de procedencia ilícita, supone abogar en favor de un concepto de lavado sui generis que se aparta de su configuración a nivel internacional y de la redacción que, siguiendo esta, se había adoptado en la versión original del D. Leg. N.° 1106. Tras la reforma del 2016, el art. 2 del D. Leg. N.° 1106 se “convierte” en “un tipo de aislamiento”, tal como acertadamente señaló Bottke con re-lación a la legislación penal alemana19. Es decir, este precepto pretendería aislar tanto al autor del hecho delictivo previo como a los bienes que tienen origen en el mismo de forma que no puedan ser aptos para la circulación. De esta for-ma, se amenaza con una pena a todos

19 Bottke, Wilfried, “Teleologie und Effektivität der Normen gegen Geldwäsche”, en Wistra, Heidelberg: 1995, p. 122.

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aquellos que realicen cualquier acto con bienes de procedencia delictiva, lo que supone que cualquier ciudadano proveedor de bienes o servicios recibe como contraprestación de los mismos, un bien cuyo origen ilícito “debía pre-sumir”, podría ser castigado con una pena de prisión de ocho a quince años20. La reforma de este precepto supone criminalizar no solo conductas de la ac-tividad negocial sino también conductas

20 En España, como consecuencia de una técnica de tipificación más que cuestionable, por no decir, deficiente, la doctrina se encuentra divi-dida en torno a las modalidades de blanqueo de capitales contenidas en el párrafo primero del art. 301.1 del CP. Desde una perspectiva amplia, un sector de la doctrina admite que este precepto, como consecuencia de la re-forma de 2010 del Código Penal, contempla un “tipo de aislamiento”, ya que consideran que se castiga la mera adquisición, posesión, utilización, conversión o transmisión de bienes sabiendo que estos tienen origen en una actividad delictiva. Por el contrario, otro sector de la doctrina sostiene que cualquiera de las conductas descritas expresamente en el tipo, es decir, adquirir, poseer, utilizar, convertir, transmitir o realizar cualquier otro acto sobre bienes, sabiendo que proceden de una actividad delictiva, solo es subsumible, en el art. 301.1 CP, en tanto que el autor actúe para ocultar o encubrir su origen delictivo o para ayudar a la persona que haya participado en la infracción o infracciones a eludir las consecuencias legales de sus actos. Es decir, cualquiera de las conductas son típicas en tanto que concurre en la actuación del sujeto activo la finalidad de ocultación, encubri-miento o auxilio. Si bien, como he puesto de manifiesto en un trabajo publicado en 2016, en los últimos años el Tribunal Supremo viene sosteniendo una interpretación restrictiva. Vid. Del-Carpio-Delgado, “Sobre la nece-saria interpretación y aplicación restrictiva del delito de blanqueo de capitales”, art. cit., p. 3 y ss.

socialmente adecuadas o acciones de la vida cotidiana que nada tienen que ver con el delito de blanqueo21. Así, a priori, tendría que asumirse, por ejemplo, que sería constitutiva de lavado de activos la conducta de la mujer que recibe el anillo de compromiso adquirido por su futuro marido con dinero procedente de la corrupción, o la utilización del coche, para ser trasladada a la iglesia, que tiene origen en un acto de peculado en el que ha intervenido su futuro suegro.

En mi opinión, si el objetivo es con-seguir el “aislamiento” o detener el flujo de los bienes de procedencia delictiva, este puede conseguirse sin necesidad de alterar el concepto de lavado de activos, a través de otras figuras penales como, por ejemplo, la receptación, el encubri-miento, el enriquecimiento ilícito o el decomiso. Porque, aunque no puedo explayarme en el tema, la reforma no

21 La introducción de la utilización y posesión de bienes como conductas de blanqueo de capita-les en el Código Penal español fue duramente criticada por el Consejo General del Poder Judicial en su informe al Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal, en el que se sostiene que la pretensión de sancionar a quien simplemente posee o utiliza los bienes conociendo su origen delictivo, no está incri-minando conductas que resulten propiamente de blanqueo, “ya que las conductas de poseer o utilizar no suponen necesariamente un acto de disimulo del origen de los bienes, porque no comportan, ni siquiera, un cambio de titula-ridad real o aparente, como podría suceder en la modalidad de adquisición”, véase Consejo General del Poder Judicial, Informe sobre el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, Madrid: 18 de febrero del 2009, p. 120.

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soluciona ningún problema de tipifica-ción relacionada con el lavado de activos; muy por el contrario, las desventajas de este “nuevo” delito son mucho más que las ventajas.

En trabajos e intervenciones ante-riores, había puesto de manifiesto que interpretar que el delito previo en el que tienen origen los bienes no es un elemen-to del tipo objetivo es desnaturalizar el delito de blanqueo o lavado y supone una interpretación contraria al conte-nido de la ley22. Por ello, contemplaba que si se pretendía castigar cualquier enriquecimiento ilícito o la posesión injustificada de bienes, entonces tenía que proponerse su tipificación en la legislación peruana, pero no podía ha-cerse a través de una “reinterpretación”

22 Como es sabido, uno de los temas relacionados con el delito de lavado de activos que más po-lémica suscita dentro de la doctrina peruana es el papel que debe jugar el delito previo o delito fuente en la configuración típica de este delito. Para un sector, el delito previo no constituye un elemento del tipo objetivo; por el conta-rio, para otro sector, con el que me muestro completamente de acuerdo, sí es un elemento del tipo objetivo y como tal debe ser objeto de prueba en el respectivo proceso penal. Ahora bien, desde mi punto de vista, reconociendo la importancia de cualquier debate doctrinal sobre la interpretación o alcance de los tipos penales y, consecuentemente, de sus elemen-tos, creo que los esfuerzos interpretativos deben enfocarse en torno a cómo deben ser probados cada uno de los elementos del tipo objetivo. El problema del delito previo está en cómo probar su existencia en el respectivo proceso penal: si requiere de una sentencia condenatoria previa, tal como se exige desde determinados sectores; o basta con la prueba indiciaria o de indicios, tal como vienen reconociendo los tribunales españoles.

del lavado de activos que termine por desnaturalizar este delito.

El art. 2 del D. Leg. N.° 1106 contiene un “híbrido” entre los delitos de en-riquecimiento ilícito de particulares y la posesión injustificada de bienes que están previstas en otras legis-laciones comparadas (sin descartar otros delitos), pero en ningún caso un delito de lavado de activos.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE

Pues bien, al margen de otras consi-deraciones que requieren ser analizadas con más profundidad, el art. 2 del D. Leg. N.° 1106 contiene un “híbrido” entre los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares y la posesión in-justificada de bienes, que están previstos en otras legislaciones comparadas (sin descartar otros delitos), pero en ningún caso un delito de lavado de activos. En este sentido, por ejemplo, la legislación francesa prevé un delito que fundamenta su tipicidad en la no justificación del origen del patrimonio. Se trata del delito de no justificación de bienes o posesión de bienes injustificados del Código Penal francés, considerado como muy próximo a una tipificación específica de enriquecimiento ilícito; y que la Comisión de la Unión Europea, en la Comunicación al Parlamento Europeo y al Consejo titulada “Productos de la delincuencia organizada”, propone su tipificación como una herramienta más para “garantizar que el delito no resulte provechoso”. Este delito consiste funda-

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mentalmente en “el hecho de no poder justificar los recursos que se correspon-dan con el nivel de vida o de no poder justificar el origen de un bien que se posee, mientras se mantiene una relación habitual con una o más personas que se dediquen a la comisión de crímenes o delitos castigados al menos con cinco años de pena de prisión y que les reporte un beneficio directo o indirecto, o que sean víctimas de estas infracciones”. Para su aplicación requiere, en primer lugar, que el sujeto disponga de recursos económicos que no correspondan con su nivel de vida; en segundo lugar, el origen desconocido de los bienes, lo que supone que el sujeto no puede justificar el origen lícito de estos; en tercer lugar, que mantenga relaciones habituales con una o más personas que se dedican a la comisión de delitos castigados al menos con cinco años de pena de prisión y que les reporte un beneficio directo o indirecto, o con las víctimas de estos; y finalmente, el sujeto debe saber que los bienes que posee proceden de la comi-sión de los delitos cometidos por la o las personas con las que mantiene relaciones habituales o de las víctimas de estos delitos. Este delito se establece sobre la presunción de que la persona no puede justificar los recursos correspondientes a su estilo de vida, que no puede justificar el origen de los bienes o recursos patri-moniales que tiene en su poder, y que conoce el origen delictivo de los mismos. Así, bastará que el Ministerio Público pruebe fundamentalmente las relaciones habituales entre el acusado y el autor o

autores de los delitos subyacentes o con las víctimas de estos, y un estilo de vida no acorde con sus ingresos lícitos23.

Pero decíamos que el art. 2 es un “híbrido” porque, aunque se pretenda castigar cualquier enriquecimiento ilíci-to o la posesión injustificada de bienes, sigue manteniendo dentro de sus ele-mentos típicos a la previa comisión del delito en el cual tiene origen el objeto material. La reforma, si se pretendía que así fuera, no contempla un delito que pueda ser configurado al margen de la previa existencia de un hecho delictivo. Es decir, el delito previo en el cual tiene origen el bien que se posee, utiliza o guarda sigue siendo un elemento del tipo y, por lo tanto, objeto de prueba en el respectivo proceso penal.

La nueva redacción del art. 2 del D. Leg. N.° 1106 va a provocar importantes y algunas veces insalvables relaciones concursales entre este “nuevo” delito y el delito de receptación contenido en el art. 194 del CP. En este delito, al igual que en el lavado de activos, cabe diferenciar, entre otros, dos elementos típicos: la conducta típica y el objeto material. Por un lado, los actos típicos previstos en el art. 194 del CP, tipo básico de la recep-tación, son adquirir, recibir en donación o en prenda o guarda, esconder, vender o ayudar a negociar. Por otro lado, el objeto material, es decir, el “bien” sobre el que recae cualquiera de las conduc-

23 Ampliamente al respecto, véase Del-Carpio-Delgado, “El delito de ‘enriquecimiento ilícito’: análisis de la normativa internacional”, art. cit., p. 53 y ss.

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tas típicas, debe tener origen en una actividad delictuosa, es decir, en un delito. Al respecto, a diferencia de otras legislaciones nacionales comparadas en la que se determinan expresamente los delitos previos, utilizando un sistema de numerus clausus, el art. 194 del CP se refiere a “actividades delictuosas” y den-tro de estas puede incluirse a cualquiera constitutiva de delito. Para ejemplificar: la conducta del sujeto que recibe bienes de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento puede ser calificada como un delito de lavado de activos del art. 2 del D. Leg. N.° 1106, castigado con una pena de ocho a quince años de prisión, o como un delito de receptación, casti-gado con pena de uno a cuatro años de prisión.

Pues bien, sin entrar en algunas consecuencias prácticas de la reforma (como la viabilidad de la recalificación de los hechos como receptación24, ini-cialmente calificados como lavado de activos), en algunos supuestos no será posible establecer criterios que permitan delimitar ambas figuras, diluyéndose así por “voluntad” del legislador la función propia que debe cumplir cada una de estas normas.

En relación con el principio de proporcionalidad, ¿cómo se explica que las conductas típicas descritas en el art.

24 Véase al respecto, Mendoza Llamacponcca, Fidel, El tipo base del delito de lavado de activos en el Perú (Arts. 1, 2 y 3 del Decreto Legislativo N.º 1106). Apuntes desde el derecho penal es-pañol, tesis doctoral, Salamanca: Universidad de Salamanca, 2017, inédita.

2, siendo completamente distintas o heterogéneas a las previstas en los arts. 1 y 3 del D. Leg. N.° 1106, reciban la misma pena que estas? También cabría preguntarse si la familia que utiliza el televisor sustraído previamente por uno de sus miembros, o la madre de familia que utiliza el dinero que le da su mari-do en la compra de alimentos para sus hijos, sabiendo que este tiene origen en actos de venta de drogas al menudeo, o el hombre que utiliza el coche de un amigo para dar un paseo, sabiendo que este tiene origen en un delito de peculado, deberían ser castigados con una pena de prisión de ocho a quince años, y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa.

La reforma también va a provocar importantes cuestiones relacionadas con el ne bis in idem. Partiendo de la premisa que la reforma no afecta a la punición expresa del autolavado, y relacionando este con la posesión o utilización de bienes de procedencia delictiva, podría afirmarse que si el sujeto comete el delito previo, y además posee los bienes que tienen origen en ese delito, deberá res-ponder siempre por el delito previo y por el delito de lavado. Para ejemplificar, si se interpreta literalmente el art. 2 con el úl-timo párrafo del art. 10 del D. Leg. N.° 1106, el sujeto que roba una televisión en unos grandes almacenes y la guarda en su casa, cometería, además del delito de robo, el delito de lavado. En este caso cabría imponer conjuntamente la pena que corresponde por el delito de robo, más prisión de ocho a quince años y con

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ciento veinte a trescientos cincuenta días multa por el delito de lavado. Es decir, la posesión, como modalidad de lavado, debería aplicarse a todo autor de un de-lito que posee el bien que ha obtenido mediante la comisión de ese delito. Sin embargo, desde mi punto de vista, esto supondría una vulneración del principio ne bis in idem. Para evitar estos despro-pósitos punitivos, tendrán que revisarse los planteamientos teóricos relacionados con el privilegio del autoencubrimiento, los actos copenados, entre otros.

Estas y otras muchas cuestiones van a surgir como consecuencia de la reforma del art. 2 del D. Leg. N.° 1106. Siendo consciente de la necesidad de afianzar la idea de que el delito no resulte provechoso, no por ello abogo por una normativa que, más que evitar la impunidad, puede provocar una dis-torsión de nuestros principios jurídicos básicos.

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Número 32 • Febrero 2017 • pp. 15-33ISSN 2313-268X (impresa) • ISSN 2415-2285 (en línea)

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Comentario

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Breves comentarios sobre la reforma del 2016 ...

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