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COLOQUIO: Reflexiones en
torno a la Consulta Indígena del SBAP
y el SNAP
Antonio Madrid Meschi.
Asistente de Proyectos.
ONG FIMA.
1. ¿Cuando surge la posibilidad de
realizar una Consulta Indígena?
Al ser ingresado en junio del 2014, el proyecto de Ley
no contemplaba la realización de una Consulta
Indígena.
Resolución Exenta N°5, de fecha 8 de enero de 2016 del
Ministerio del Medio Ambiente: “sobre las materias que
conformarán futuras indicaciones del Poder Ejecutivo al
Proyecto de Ley que Crea el Servicio de Biodiversidad y
Áreas Protegidas y el Sistema Nacional de Áreas
Protegidas”.
No se realizó una consulta indígena previa al ingreso del
proyecto de ley.
Dictación de la Resolución Exenta N°5, en enero de 2016,
que propone la Consulta a materias de “futuras
indicaciones” del Ejecutivo.
MMA ingresó nuevas indicaciones al proceso y la
Comisión de Medio Ambiente del Senado reanudó la
discusión y votación de las indicaciones.
MMA señaló que quedarían fuera de la discusión y a la
espera del término del proceso de consulta, materias
que son susceptibles de afectar directamente a los
pueblos indígenas.
Las indicaciones sí tratan materias que son susceptibles
de afectar directamente a los pueblos indígenas.
1. ¿Cuando surge la posibilidad de
realizar una Consulta Indígena?
1. ¿Cuando surge la posibilidad de
realizar una Consulta Indígena?
Esto expresó tres problemas*:
a. Vulneración al Principio del Carácter Previo de la
Consulta.
b. Vulneración al Principio de la Buena Fe
c. Falta de integridad de la Consulta (sólo se refiere aciertas materias)
*Todas estas cuestiones fueron objeto de críticas yobservaciones por parte de los mismos pueblos
indígenas consultados e incluso produjo que algunas
Organizaciones Representativas de los Pueblos Indígenas
(ORPIs) se restaran del proceso.
Reglamento Consulta Indígena. Art. 11:
“…aquella que se lleve a cabo con la debida antelación y
entregue al pueblo indígena afectado la posibilidad de
influir de manera real y efectiva en la medida que seasusceptible de afectarle directamente (…) Con todo, el
órgano responsable siempre realizará la consulta antes de la
dictación de la medida administrativa y, en el caso de las
medidas legislativas, deberá realizarse antes del envío al
Congreso del mensaje del Presidente de la República,
conforme a las etapas y plazos del procedimientoestablecidos en los artículos 16 y 17 del presente
reglamento.
a. Vulneración al Principio del Carácter
Previo de la Consulta.
James Anaya. Relator Especial de
Naciones Unidas sobre la situación
de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de los
indígenas. (2009):
a. Vulneración al Principio del Carácter
Previo de la Consulta.
La Consulta “debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopción
de la medida a ser consultada, incluyendo medidas legislativas.
Según han confirmado los órganos de control de la OIT, las
reuniones posteriores a la tramitación de dicha medida legislativa
no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169”
“…los pueblos indígenas deberán ser consultados previamente en
todas las fases del proceso de producción normativa, y dichas
consultas no deben ser restringidas a propuestas iniciales…”
a. Vulneración al Principio del Carácter
Previo de la Consulta.
Art. 19: “Los Estados celebrarán
consultas y cooperarán de buena fe
con los pueblos indígenas interesados
por medio de sus instituciones
representativas antes de adoptar y
aplicar medidas legislativas o
administrativas que los afecten…”
b. Vulneración al Principio de la Buena Fe.
Reglamento Consulta Indígena. Art. 9:
“…es un principio rector de la consulta, en virtud del cualtodos los intervinientes deberán actuar de manera leal y
correcta con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr
el consentimiento previo, libre e informado en el marco del
procedimiento establecido en el Título III, mediante un
diálogo sincero, de confianza y de respeto mutuo, sin
presiones, de manera transparente, generando las
condiciones necesarias para su desarrollo y con un
comportamiento responsable.”
Para el Estado la buena fe también implicará actuar con
debida diligencia, entendiéndose por tal la disposición de
medios que permitan la generación de condiciones para
que los pueblos indígenas puedan intervenir en un planode igualdad según lo dispuesto en el artículo siguiente.
b. Vulneración al Principio de la Buena Fe.
Raquel Yrigoyen. Académica
peruana, experta en Derecho
Indígena e Internacional:
El Estado actúa de “mala fe” en
la medida que va a la consulta
con una pre-decisión, sin
considerar lo que van a plantear
los pueblos indígenas.
Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas. Art. 19:
“Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena
fe con los pueblos indígenas interesados…”
c. Falta de integridad de la Consulta (sólo
se refiere a ciertas materias).
En la Resolución del MMA que determina la realización de la
Consulta Indígena, se identifican como materias respecto de las
cuales resulta indispensable consultar:
“…lo referido a Sitios Prioritarios, Instrumentos de conservación de
ecosistemas, Instrumentos de conservación de especies,
Instrumentos económicos de conservación de la biodiversidad y
Áreas protegidas” (Considerando 6º).
Materias Consultadas (según Informe del MMA):
a) Procedimiento Creación de Áreas Protegidas (AP). Arts. 24, 25 y 26.
b) Modelos de Gestión de las Áreas Protegidas (AP) del Estado. Art. 27.
c) Criterios para otorgamiento de concesiones en Áreas Protegidas del
Estado. Arts. 41 y ss.
d) Categoría especial para la Conservación en tierras indígenas. Art. 43.
e) Infracciones fuera y dentro de las áreas protegidas. Art. 92 y 93.
f) Instrumentos económicos para conservar la biodiversidad
c. Falta de integridad de la Consulta (sólo
se refiere a ciertas materias).
Art. 2º.- “…la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimientoacerca de las medidas susceptibles de afectarlos directamente y quedebe realizarse de conformidad con los principios recogidos en el Título II
del presente reglamento”.
Art. 7°, inc.2: Son medidas legislativas susceptibles de afectardirectamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley yanteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por elPresidente de la República, o la parte de éstos cuando sean causadirecta de un impacto significativo y específico sobre los pueblosindígenas en su calidad de tales, afectando el ejercicio de sustradiciones y costumbres ancestrales, prácticas religiosas, culturales oespirituales, o la relación con sus tierras indígenas.
c. Falta de integridad de la Consulta (sólo
se refiere a ciertas materias).
En cuanto a la afectación directa, ni el Convenio 169 ni la OIT han
definido qué ha de entenderse por ella.
¿Aplicar la regla de la flexibilidad del artículo 34 del Convenio?
James Anaya: “la consulta previa es obligatoria “siempre que una
decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en
modos no percibidos por otros individuos de la sociedad”
“…cuando la decisión se relaciona con los intereses o las
condiciones específicas de determinados pueblos indígenas,
incluso si la decisión tiene efectos más amplios”
Jorge Contesse, entiende que la consulta previa debe aplicarse
siempre, aunque precisando que procede cuando haya
afectación directa a los pueblos indígenas y no cuando “la
posibilidad de afectarles sea remota, o bien uniforme respecto de
otros integrantes del Estado”
Cuestión que deberá ser determinada caso a caso.
c. Falta de integridad de la Consulta (sólo
se refiere a ciertas materias).
¿Por qué es tan conflictivo este punto?
Algunos han sugerido (López y Mohr. 2014) escapa al ámbito del
Derecho, inmiscuyéndose en el campo de la antropología.
“Aquello (una medida legislativa o administrativa) que no afecta a
una persona o grupo de una determinada cultura sí puede
afectar a una persona o grupo que provenga de una cultura
distinta y viceversa.”
Diferentes
referentes
cognitivos
Peritaje
antropológico
“La carga de determinar que cierta medida específica NO afecta o no
es suceptible de afectar de manera directa, mediante un impacto
significativo y directo, recae en el Estado.”
2. Problemas generales de la
reglamentación de la Consulta Indígena.
a. No existe un procedimiento reglado
para el caso de Consultas Indígena sobre
proyectos legales o administrativos.
b. La consulta sólo operará respecto a lo
emanado de la Ejecutivo, no del
Congreso.
a. No existe un procedimiento reglado para el
caso de Consultas Indígena sobre proyectos
legales o administrativos.
Reglamento Art. 8º.- “La resolución de calificación ambiental de
los proyectos o actividades que ingresan al Sistema de Evaluación
de Impacto Ambiental (…) se consultarán de acuerdo a la
normativa del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental,
dentro de los plazos que tal normativa establece, pero respetando
el artículo 16 del presente instrumento en lo que se refiere a las
etapas de dicha consulta.
Instructivo del SEA. Ordinario N° 161116, de fecha 24 de agosto de
2016. Regula:
- Marco normativo de la Consulta
- Requisitos de procedencia
- Rol de los actores en el proceso de Consulta
- Etapas del proceso y situaciones especiales
b. La consulta sólo operará respecto a lo
emanado de la Ejecutivo, no del Congreso.
Convenio 169:
No distingue. Art. 6.1, letra a) “…cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles
directamente”
Reglamento:
Art. 2° “Consulta. La consulta es un deber de los órganos de la
Administración del Estado…”
Art. 7° inc. 2: “Son medidas legislativas susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas los anteproyectos de ley y
anteproyectos de reforma constitucional, ambos iniciados por el
Presidente de la República…”
b. La consulta sólo operará respecto a lo
emanado de la Ejecutivo, no del Congreso.
Tribunal Constitucional. (Roles N° 309/2000 y 1050/2008):
Considerando 7°: Señala sobre el Art. 6.1 letra a) que estaba:
“convirtiendo en obligatorio para las comisiones legislativas, en
cuanto a este punto se refiere, una atribución enteramente
facultativa que las referidas comisiones pueden o no ejercer, según su
leal saber y entender.”
Además, TC señala que esta norma es “autoejecutable”, lo que
pudiese relacionarse con la jerarquía de las normas legales:
¡Gracias!