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DEL SECTOR PBLICO N 26

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LA NUEVA REGULACIN DE LA COLABORACIN PBLICO-PRIVADA: REGIMEN JURIDICO Y FINANCIACIN

PUBLICA Y PRIVADA

Las circunstancias actuales de crisis econmica y la necesidad de lograr la consecucin de ciertos objetivos pblicos con la menor consolidacin de deuda posible ha determinado la toma de conciencia, por parte del legislador, de la necesidad de fomentar el empleo de la colaboracin publico privada, que permite la financiacin privada de prestaciones y actividades de inters publico o general dentro de los parmetros de estabilidad presupuestaria impuestos desde instancias comunitarias. Por otro lado, y conscientes de la necesidad, no solo de flexibilizar la utilizacin del modelo contractual de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, sino sobre todo de arbitrar mecanismos que aseguren la viabilidad de esa financiacin privada pretendida

mediante dicha figura contractual, los poderes pblicos han previsto, mediante la reforma de la Ley de Contratos del Sector Pblico y de la Ley General Presupuestaria, la posibilidad cierta de los colaboradores privados de acudir a diversos mecanismos de financiacin hasta ahora reservados a los contratos de concesin de obra pblica, y al otorgamiento de avales por parte de la Administracin General del Estado.

Grupo de Contratos del Sector Pblico

Gmez-Acebo & Pombo Abogados S.L.P.

La colaboracin pblico-privada, una realidad constante en la prctica administrativa, ha sido objeto de regulacin especfica por primera vez en nuestro pas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Pblico (en adelante LCSP).

Gmez-Acebo & Pombo Abogados, S.L.P. Los derechos de propiedad intelectual sobre el presente documento pertenecen a Gmez-Acebo & Pombo Abogados, S.L.P. No puede ser objeto de

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abogados, S.L.P.

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La importancia de esta figura contractual y la necesidad de fomentarla se ha plasmado en la reforma operada en la LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economa Sostenible (en adelante LES), que altera notablemente su rgimen jurdico, para ampliar y flexibilizar su utilizacin (I), y modifica su rgimen de financiacin (II), aumentando as la viabilidad de este tipo de contratos.

I.- Modificacin del rgimen jurdico de la colaboracin pblico-privada.

El contrato de colaboracin pblico-privada, regulado por primera vez en la LCSP, es un contrato administrativo tpico destinado a optimizar el reparto de riesgos entre la Administracin Pblica y la entidad privada contratista, permitiendo la consecucin de fines pblicos mediante la aportacin de capital privado, logrando as la no consolidacin de deuda y coadyuvando a la

estabilidad presupuestaria.

La finalidad principal del esta modalidad contractual no es otra que la de la cooperacin entre empresarios privados y Administracin Pblica para la financiacin privada de una prestacin o actividad de inters publico o general, que posteriormente el contratista recupera mediante la remuneracin pactada en el contrato.

Las caractersticas con que este contrato fue definido por la LCSP son fundamentalmente las siguientes:

- El rgano de contratacin es siempre una Administracin Pblica, con exclusin por tanto de cualquier otra entidad del Sector Pblico que no sea una Administracin Pblica a los efectos de la LCSP.

- Es siempre un contrato sujeto a regulacin armonizada.

- Tiene carcter excepcional pues solo puede recurrirse a esta forma contractual cuando haya quedado acreditado que no existe una frmula alternativa de contratacin que permita satisfacer la finalidad publica que se persigue.

- La contraprestacin consiste siempre en un precio (nicamente o bien un precio pactado unido a la posibilidad de explotacin de las obras o equipos).

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La disposicin final decimosexta de la LES ha modificado la LCSP para ampliar el mbito subjetivo del contrato de colaboracin entre el Sector Pblico y el Sector Privado y flexibilizar su utilizacin:

Subjetivamente, se ha ampliado el mbito de aplicacin del contrato de colaboracin en tanto que el mismo, reservado, en la redaccin originaria de la LCSP, a las Administraciones Pblicas, puede ahora celebrarse tambin por las entidades pblicas empresariales y los organismos similares de las Comunidades Autnomas1 artculo 11 LCSP -.

En el plano procedimental, la LES ha suprimido una de las exigencias que ms dificultaban la preparacin de esta figura contractual, como es el de la

elaboracin del documento de evaluacin previa en el que se justifique la imposibilidad de definir, con carcter previo a la licitacin, los medios tcnicos o los medios jurdicos y financieros para la consecucin de los objetivos proyectados. En efecto, tras la LES el artculo 118 LCSP excepta la evaluacin previa para todos aquellos supuestos en los que dicha evaluacin previa se hubiere realizados previamente para un supuesto de hecho anlogo al que va a

constituir el objeto del contrato.

II.- Financiacin de los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado.

La regulacin de la financiacin de los concesionarios y contratistas es una cuestin pendiente desde la promulgacin de la LCSP, cuya disposicin derogatoria nica mantuvo la vigencia del Captulo IV del Ttulo V del Libro II del TRLCAP (artculos 253 a 260 ambos inclusive) relativos a la financiacin privada de los concesionarios de obras pblicas; y cuya disposicin final 10 estableca que en el plazo de un ao a partir de la entrada en vigor de la LCSP el Gobierno deba someter al Congreso de los Diputados un proyecto de ley en el que se regularan las modalidades de captacin de financiacin en los mercados por los concesionarios de obras pblicas o por los titulares de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, as como el rgimen de garantas que puede aplicarse a dicha financiacin.

En cumplimiento de tal previsin, el Consejo de Ministros aprob, el 30 de octubre de 2009, el proyecto de ley de captacin de financiacin en los

1 El artculo 3.2 in fine LCSP establece expresamente que No tendrn la consideracin de Administraciones Pblicas las entidades pblicas empresariales estatales y los organismos asimilados de

las Comunidades Autnomas.

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mercados por los concesionarios de obras pblicas, actualmente en trmite de enmiendas en la Comisin de Economa y Hacienda del Congreso de los Diputados2.

El proyecto de ley mencionado ha dejado fuera de su regulacin la financiacin de las sociedades de economa mixta y la financiacin de los adjudicatarios de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, para los que prev, en su disposicin adicional nica, la posibilidad de acceder, en las operaciones de crdito concertadas en el interior o exterior, a los avales del Estado y de sus organismos pblicos en los trminos establecidos en el artculo 2 del texto proyectado.

La ausencia de una adecuada regulacin de los mecanismos de financiacin de los adjudicatarios de contratos de colaboracin3 en la norma en tramitacin explica que la LES haya previsto expresamente tal extremo en su artculo 37, diferenciando entre los contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado institucionalizados y no institucionalizados.

Esta distincin se emplea en el Derecho comunitario reconociendo dos tipos de colaboracin pblico privada (Public and Private Partnership):

- la colaboracin entre sector pblico y el sector privado de carcter contractual; y

- la colaboracin pblico-privada de carcter institucionalizada.

La LCSP nada estableca, en su regulacin, al respecto de tal distincin, si bien la LES ha introducido en la LCSP una nueva disposicin adicional trigsimo quinta en la que regula los contratos de colaboracin bajo frmulas institucionalizadas, avalando la distincin entre unos y otros.

Como se ha dicho, interesa la distincin entre una y otra forma institucional o contractual porque el artculo 37 LES regula la financiacin de la colaboracin pblico-privada, diferenciando ente los contratos de colaboracin institucionalizados y no institucionalizados:

2 Se ha vuelto a ampliar el plazo de enmiendas el 8 de junio de 2011

http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/A/A_047-62.PDF

3 El anteproyecto de ley de captacin de financiacin en los mercados por los concesionarios de obras

publicas prevea mecanismos de financiacin de los adjudicatarios de de contratos de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado tales como la titulizacin de los derechos de cobro o las ampliaciones

de capital de las sociedades de economa mixta.

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A. Financiacin de los colaboradores privados en los contratos de colaboracin pblico-privada no institucionalizados:

A.1.- Cuando por razn de su objeto tengan naturaleza de concesin de obra pblica, la financiacin de los colaboradores privados se llevar a cabo en las condiciones y trminos previstos en la normativa reguladora de la financiacin de la concesin pblica, y por tanto4:

- Emisin de ttulos por el concesionario mediante obligaciones, bonos y otros ttulos.

- Emisin de ttulos por el concesionario mediante la incorporacin a ttulos negociables de sus derechos de crdito.

- Hipoteca de la concesin.

- Crditos participativos.

A.2.- Cuando el contrato de colaboracin tenga un objeto distinto, la financiacin del adjudicatario se regir por las siguientes normas:

- Cuando se determine el rgimen de remuneracin del contratista, con el alcance previsto en artculo 120, letras d), e) y f) LCSP5, podrn establecerse previsiones sobre las garantas que conforme a lo previsto en las disposiciones reguladoras de la financiacin privada de las concesiones de obras pblicas puede obtener el contratista para la captacin de la financiacin necesaria para la ejecucin de contrato.

- El contrato deber prever un rgimen de notificacin por el contratista de las operaciones financieras que concierte para la financiacin del contrato.

4 Que es la contenida en los artculos 253 a 260 del TRLCAP y se mantiene vigente por la disposicin derogatoria nica de la LCSP hasta su derogacin, presumible, por la ley de captacin de financiacin en

los mercados por los concesionarios de obras pblicas, tal y como prev la disposicin derogatoria nica del proyecto actualmente en tramitacin. 5 Es decir, con definicin de la remuneracin del contratista mediante desglose de las bases y criterios para el clculo de los costes de inversin, de funcionamiento y de financiacin y en su caso , de los ingresos que el contratista pueda obtener mediante la explotacin de las obras o equipos en caso de que

sea autorizada; la determinacin de las causas y procedimientos para determinar las variaciones de la remuneracin a lo largo del periodo de ejecucin del contrato; y la fijacin de las formulas de pago y

particularmente, las condiciones en las cuales, en cada vencimiento o en determinado plazo, el montante de los pagos pendientes de satisfacer por la Administracin y los importes que el contratista

debe abonar a esta como consecuencia de penalidades y sanciones, pueden ser objeto de compensacin.

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- Cuando la ejecucin del contrato lleve aparejados costes de inversin iniciales y se prevea que las obras o equipamientos que se generen vayan a incorporarse al patrimonio de la entidad contratante al concluir o resolverse el contrato, podr establecerse que, cuando proceda la resolucin del contrato, la entidad contratante pueda poner a disposicin de los acreedores

una cantidad no superior al 80 % del coste real de las inversiones realmente ejecutadas detrayendo esta cantidad de la liquidacin del contrato.

B. Financiacin de la colaboracin entre el sector pblico y el sector privado

bajo formulas institucionales:

- Para estos supuestos, el artculo 37.4 LES prev la posibilidad de utilizar medios de financiacin tales como la emisin de obligaciones,

emprstitos o crditos participativos.

- Adems, en el caso de las sociedades de economa mixta constituidas para la ejecucin de un contrato pblico en el marco de una colaboracin pblico-privada de carcter institucional6, podrn:

- Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva

estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicacin salvo que hubiera estado prevista en el contrato.

- Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecucin se le encomiende, previa autorizacin del rgano de contratacin, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado

de valores.

En relacin con lo expuesto debe advertirse que la disposicin final decimosptima de la Ley 2/2011 de Economa Sostenible ha modificado, adems,

6 De las previstas en la disposicin adicional trigsimo quinta LCSP, introducida por la LES y relativa a la adjudicacin directa de los contratos pblicos y concesiones a sociedades de economa mixta en las que

concurra capital pblico y privado, siempre que la eleccin del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la LCSP para la adjudicacin del contrato cuya ejecucin

constituya su objeto y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la seleccin del socio privado.

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la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (en adelante LGP), entre otros, los artculos 114.2 y 115.1, para permitir el otorgamiento de avales por la Administracin General del Estado en garanta de operaciones concertadas por personas naturales o jurdicas para financiar bienes e inversiones que deban revertir a la Administracin General del Estado y hayan

de quedar afectos a una concesin administrativa o deban adquirirse o realizarse en el marco de un contrato de concesin de obras pblicas o de colaboracin entre el sector pblico y el sector privado, o por una sociedad de economa mixta creada para ejecutar uno de estos contratos.

El Grupo de Contratos Pblicos de Gmez-Acebo Pombo Abogados S.L.P. esta integrado por

Juan Santamara Pastor, Carlos Vzquez Cobos, Jos Luis Palma Fernndez, Alejandro Hernndez del

Castillo y Pilar Cuesta de Loo.

Para cualquier informacin adicional dirigirse a: Jos Luis Palma jlpalma@gomezacebo-

pombo.com o al Departamento de Derecho Administrativo, Grupo de Contratos Pblicos, Gmez-Acebo

& Pombo Abogados S.L.P., Paseo de la Castellana 216, Madrid 28046 (tel: 915 829 415)