ARTICULO 833La colacin de los bienes se hace a eleccin de quien colaciona, devolviendo el bien a la masa hereditaria o reintegrando a sta su valor. Si el bien hubiese sido enajenado o hipotecado, la colacin se har tambin por su valor. En ambos casos, el valor del bien es el que tenga en el momento de la apertura de la sucesin.

Comentario

El Cdigo ha permitido dos maneras de colacionar: en especie, o en valor.

Cualquiera de las dos, en el fondo, tiene por efecto aumentar el quantum que ha de ser objeto de divisin entre los legitimarios. Hay reglas comunes para el reajuste de valor.

Contra toda lgica interna, el precepto que analizamos faculta solamente al colacionante a elegir si colaciona en especie, devolviendo a la masa hereditaria el objeto de la liberalidad, o reintegrando su valor. Represe con cuidado en las expresiones empleadas por el legislador: devolucin, que significa restitucin, volver a colocar las cosas a su estado anterior a la transferencia de propiedad por

donacin reintegro, que significa reversin, volver a hacer ntegro o entero lo que ha dejado de serio.

Pese a que la norma apunta que la eleccin corresponde al colacionante, el testador puede disponer al hacer la liberalidad de una determinad anera (necesariamente en valor, o necesariamente en especie), que obIigue al colacionante, o disponer que la eleccin la hagan los dems legitimarios. Me parece claro que si el testador puede dispensar de colacin, tambin puede fijar las maneras de hacerla, siempre que no perjudique a los legitimarios.

1. Colacin en especieSalvo mejor parecer, la colacin en especie a la sola eleccin por el colacionante es reprochable. En efecto, si se trata de colacin en especie, ello significa, como dice el artculo, devolver el bien a la masa sucesoria. Es decir, se traduce en un desplazamiento patrimonial por transferencia que realiza ellegitimario en favor de la comunidad de los legitimarios, con la correlativa consecuencia de resolverse el efecto econmico de la donacin. Pero represe en que tal actitud puede ser opuesta a la que justific la recepcin del bien por el donatario, quien en virtud de un contrato con el donante, luego causante, consinti en recibir el bien para s, con la consiguiente salida del activo del donante, que correlativamente dej de querer dicho bien como suyo. Me explico, en mrito del contrato que origin la donacin hubo una transferencia de propiedad, lo que por propia naturaleza no tiene carcter temporal o transitorio, sino definitivo. Si el legitimario colaciona es porque concurre a la herencia con otros legitimarios y es sucesor de las posiciones jurdicas del causante. Si se es coherente, en tal calidad sucesoria dicho legitimario debe respetar lo que quiso el causante, entonces donante que quiso desprenderse de la propiedad.

Eso de una parte. Pero si se sigue pensando, la eleccin deferida en favor de quien debe colacionar es, hasta cierto, una imposicin injustificada en contra de los intereses de los otros legitimarios. Mas si se reflexiona se advertir que si el colacionante elige devolver el bien es porque muy probablemente ya no le interesa quedarse con l, y posiblemente por la misma razn tampoco interese a los otros legitimarios, quienes, sin embargo, se veran compelidos a aceptar que la masa de la que son copartcipes se acreciente con algo que no les interesa y que, adems, el causante donante ya no tena en su patrimonio porque lo haba transferido quiso transferirlo al donatario. Como por efecto de la devolucin en especie el bien se considera como si hubiese pertenecido al causante al momento de su fallecimiento, dicho bien integrar la masa partible, y si el colacionante lo est devolviendo, lo lgico es que no quiera que le toque en la particin. Llevando las cosas a extremos, acaso los otros legitimarios tampoco quieran que les toque en pago de su cuota legitimaria.

A lo dicho puede agregarse, como colofn, que la idea de devolucin en especie entraa, como se ha visto, no solamente una especie de resolucin de la donacin por voluntad unilateral de una de las partes del contrato de donacin respectivo, sino que colisiona con el concepto de anticipo, pues no es posible que algo sea y no sea al mismo tiempo, esto es, que exista un anticipo que deja de serio, porque con la devolucin de lo donado al patrimonio del donante causante, deja de tener razn la donacin que justific el anticipo.

2. Colacin en valorCuando el donatario colacionante no elige (o no puede, si por ejemplo lo ha enajenado o consumido), hacer devolucin del bien a la masa hereditaria haciendo de cuenta como si hubiera pertenecido al causante en la fecha de su muerte dice el Cdigo que la colacin se hace "reintegrando a sta [la masa] su valor [de la liberalidad]".

Efecto ordinario de este medio de colacionar es una simple operacin aritmtica por la cual el colacionante imputa un valor que aumenta el valor contable de la masa divisible y partible, en el entendido que el colacionante retiene el objeto de la liberalidad (es decir, se le atribuye en la divisin y particin), aunque lo haya enajenado. En rigor, mediante la colacin en valor, el legitimario colacionante sigue conservando el bien con el mismo ttulo que lo recibi no propiamente a ttulo sucesorio, sino como atribuido a cuenta adelantada de la sucesin. Debemos ahora preguntamos, esta colacin en valor se hace entregando dinero a la masa, o sin entregar ni reconocerse deudor tomando de menos en la sucesin un equivalente de la liberalidad, lo que correlativamente significa que, de la masa sucesoria, los otros legitimarios tomarn ms? La respuesta es difcil, pero a estar de la redaccin de la norma parecera que los dems legitimarios tendran derecho a exigir que la colacin se haga en dinero, por el valor debido, y no que el colacionante reciba menos sin devolver nada.

Esta segunda forma de colacionar sin devolver moins prenant (tomando menos), como dice el Cdigo francs solamente supone una operacin contable que permite que los dems copartcipes reciban ms y el colacionante menos. No estamos ante ningn supuesto de derecho creditorio o de resarcimiento (PEREZ

LASALA y MEDINA, p. 136). Pero, insisto, no es esto lo que a mi juicio resulta de nuestro ordenamiento, que ordena devolver in natura o reintegrar el valor.

Adems de la voluntad del legitimario, hay otros casos en los que tambin debe hacerse colacin mediante reintegro por el valor de la liberalidad: (a) cuando el objeto de la liberalidad hubiera sido dinero, crditos o ttulos valores, supuesto previsto en el artculo 835 (b) cuando la liberalidad hubiera consistido en la condonacin o perdn de una obligacin del legitimario en favor del causante (c) cuando el legitimario hubiese enajenado el bien, cualquier que fuera el ttulo de la transferencia, incluso forzosa por ejemplo, en cumplimiento de un mandato judicial o por expropiacin (d) cuando hubiese hipotecado el bien. Ilegislador ha omitido la posibilidad de que estuviera afecto a otra garanta, como por ejemplo prendaria, pero me parece que anlogamente es a de colacin en valor (e) cuando el bien donado tuviera carcter consumible.

La regla legal vigente establece que el valor del bien es el que tenga al momento de la muerte del causante. El texto puede entenderse de dos maneras diferentes:

(a) que el bien donado es tasado para determinar el valor que pudiera tener al abrirse la sucesin, con independencia del que hubiera tenido al hacerse la liberalidad, o (b) que el valor que tena al momento de la liberalidad es actualizado a la fecha de muerte en funcin de criterios ms o menos objetivos. La diferencia es importante, ya que en el primer caso se reexamina intrnsecamente cul es el valor presente del bien al efectuarse la colacin, prescindiendo del valor que hubiera tenido cuando se hizo la donacin en el segundo caso, se toma como bueno el valor al tiempo de la donacin (que es el valor que caus detrimento en el donante y correlativo enriquecimiento del donatario), y ese valor es trado al presente, al margen de las vicisitudes del bien.

COPROPIEDAD DE HEREDEROS

ARTICULO 844

Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.

ComentarioLa norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a tratar el tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin que la misma utilice el trmino "copropiedad", en directa alusin a la existencia de propiedad comn, y ya tratada en el Libro de Derechos Reales. En tal sentido, un primer aspecto a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los herederos son o no copropietarios de los bienes de la herencia, con este artculo pareciera indicar.

. La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un derecho existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse una sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede ocurrir que, al fallecer el causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de todos los bienes, desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas pero puede ocurrir tambin que haya varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso de indivisin.

En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes que componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin

(FORNIELES, pp. 276278).

Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo que comentamos.

No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han preocupado por dar mayor fijeza a estos trminos. Citando a Donderis seala que "copropiedad e indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin copropiedad tiene una significacin ms restringida que la de indivisin. La indivisin es el gnero y la copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedad se aplica nicamente a las cosas materiales, susceptibles de propiedad. Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 5).

Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas diferencias entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una situacin de indivisin entre los coherederos, no implica que exista necesariamente copropiedad, por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo comentario resulta incorrecto.

De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia, como explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o totalidad de derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en ningn caso la herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebao, etc. (VALENCIA ZEA, pp. 404407).

De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes no pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que no podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porciones ideales de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidad patrimonial o sucesin indivisa.

Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una comunidad, que ser condominio cuando se trate de Derechos Reales, y titularidad compartida en los dems. Agrega el autor, que "debe atenderse que el condominio solamente afecta las cosas y nunca los bienes incorporales. Cada sucesor es propietario proindiviso de los bienes comunes de la herencia, en proporcin a la parte a la que tenga derecho salvo que, tratndose de una sucesin testamentaria, el causante haya dejado hecha la particin..." (vid. FERRERO COSTA, pp. 9091).

Donderis explica que: "la diferencia entre comunidad y copropiedad es manifiesta: se dan en relacin de gnero y especie. La comunidad tiene sentido amplio, comprende todas las relaciones en las que el sujeto de derecho sean varias personas al mismo tiempo. La copropiedad es un concepto restringido de la comunidad, cuando sta tiene por objeto el derecho de propiedad sobre la cosa"

(vid. SOMARRIVA UNDURRAGA, p.4).

En tal sentido, lo que existe en una sucesin con varios sucesores, antes de su particin, es comunidad patrimonial, no copropiedad. Al respecto Lohmann distingue entre comunidad hereditaria y comunidad patrimonial, sealando que la primera se encuentra exclusivamente integrada por los herederos que efectivamente acepten la herencia, mientras que la segunda coexiste con la comunidad hereditaria y comprende a herederos y legatarios, siempre que haya concurrencia de derechos o titularidad compartida de los mismos sujetos, sobre el mismo complejo sucesorio (LOHMANN LUCA DE TENA, pp. 139140).

La comunidad patrimonial no incluye a los acreedores de la sucesin, puesto que la nota tpica de toda comunidad es que los derechos de los titulares sean anlogos, de igual naturaleza, por ejemplo cuando dos herederos tienen derecho de propiedad sobre la misma cosa. En cambio, cuando se trata de acreedores, se trata de personas que tienen un crdito a favor que coexiste con el derecho de los herederos, puede estar referido a la misma masa hereditaria, pero en modo alguno comparten un derecho anlogo. La misma observacin es aplicable a los legatarios, quienes solo pertenecern a la comunidad patrimonial cuando sean legatarios de cuota parte, mas no cuando sean legatarios de bien o bienes determinados.

Analizado el tema hasta este punto, queda aclarado que los coherederos son comuneros y no copropietarios, por lo que el trmino utilizado en la norma bajo comentario no resulta acertado. No obstante, es as como ha sido denominada esta situacin de indivisin existente entre los coherederos, por lo que para estos efectos se deber considerar el trmino copropietario como referido al de co unero en la herencia.

Sobre la naturaleza de la comunidad hereditaria se ha escrito mucho. Bor a (pp. 195197) se pregunta: Estamos en presencia de una entidad distinta de lo herederos o, por el contrario, no hay sino una forma de condominio? Al respecto surgen dos teoras:a) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora ve en la comunidad hereditaria una persona jurdica, sin embargo, el mayor inconveniente para sostener esta postura es que la comunidad hereditaria no tiene un patrimonio, ni un inters o un objeto propio, distinto del de los coherederos.b) Teora del condominio. Esta teora considera que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio. Se considera que el heredero, como el condmino, es dueo de una parte ideal de los bienes de la sucesin. Sin embargo, debe advertirse que la teora no explica cmo si el condominio solo puede recaer sobre cosas, la comunidad hereditaria pueda tambin recaer sobre bienes que no son cosas.

Precisamente es en este punto donde nuevamente cobra importancia la distincin entre comuneros y copropietarios y donde se evidencia que el coheredero pertenece al primer grupo, pues la comunidad hereditaria s puede tambin recaer sobre bienes que no son cosas.

Entrando al fondo de la norma bajo anlisis, se advierte que sta se refiere solo a herederos, entendiendo por tales a los que efectivamente sucedan al causante por causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de una norma limitada a la comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.

La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de los bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.

Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta, puesto que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida como patrimonio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre todos y cada uno de los bienes que la componen.

Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por Aubry y Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que puedan estar contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea, desde muchos puntos de vista la masa herencial objeto de la comunidad hereditaria puede considerarse como un patrimonio autnomo frente a los patrimonios particulares de los coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno esta regla no constituye otra cosa sino una ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible destruir retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una masa autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los coherederos. En este punto, el Cdigo Civil alemn configura la masa herencial como una comunidad en mano comn (Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que ningn heredero puede disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s de su porcin hereditaria en su totalidad (VALENCIA ZEA, pp. 398401).

Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala que existe una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en particular, de los que conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe ser interpretada en el sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte de la herencia, considerada como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba. Es decir que el reconocimiento de los derechos de cada heredero debe encontrarse directamente vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no debe entenderse que exista un derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los bienes de la masa hereditaria.

Valencia lea explica este punto sealando que el derecho herencial del heredero se ejerce sobre todo el patrimonio herencia!. Si existe un solo heredero, solamente existir un derecho herencial si existen var:os, cada coheredero ser titular de una cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. Indica el autor que lo interesante es que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, y en ningn caso sobre los efectos singulares de la herencia, puesto que la comunidad hereditaria no es una suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp. 404407).

Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn caso es una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si dentro de una herencia existen tres herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero es titular de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia, pero no puede afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las propiedades que integran la mencionada herencia (VALENCIA LEA, pp. 404407).

Finalmente, un aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas en el captulo dedicado a la indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo similar a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisin aparece regulada de manera escasa por considerar que la comunidad es una situacin accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Fornieles, el legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio, que su fin inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de reglamentario, lo mira casi despectivamente (FORNIELES, pp. 276278).

En la nota al artculo 3451 del Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield seala que

"la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La counin en las cosas dice esta misma nota, es una situacin accidental y pasara que la ley en manera alguna fomenta" (FORNIELES, pp. 276278).

Aparte de so, lo considera antieconmico y lleno de inconvenientes. Al respecto se advierte e al margen de la voluntad del legislador, la prctica demuestra que la comunidad hereditaria es una realidad que en la mayora de los casos suele prolongarse durante tiempo considerable hasta la particin.

PARTICiN JUDICIAL ANTES DEL PLAZOARTICULO 850El juez puede ordenar, a peticin de cualquiera de los herederos, la particin total o parcial de los bienes hereditarios antes del vencimiento del plazo de la indivisin, si sobrevienen circunstancias graves que la justifiquen.

ComentarioEste artculo nuevamente transcribe un prrafo del artculo 993 del Cdigo Civil, en el cual se seala, refirindose al pacto de indivisin, que "si median circunstancias graves el juez puede ordenar la particin, antes del vencimiento".

En tal sentido consideramos que siendo de aplicacin supletoria las normas relativas a la copropiedad, esta norma no resultaba necesaria. En nuestra opinin el mayor inconveniente que esta norma revela es el de definir nuevamente su campo de aplicacin. En el artculo correspondiente al del

Proyecto de la Comisin Reformadora, la norma se encontraba expresamente referida a la indivisin dispuesta por el testador ya la convenida por los herederos, a diferencia del texto del Cdigo Civil de 1936, que se refera exclusivamente a la establecida por el testador.

En atencin a este antecedente, se debe interpretar que la norma resultar aplicable, tanto al estado de indivisin pactado por los herederos, como al impuesto por el testador en su testamento. En tal sentido se tratar del pedido de uno de los coherederos antes del vencimiento del plazo sealado en el testamento o pactado.

Otro inconveniente en la redaccin del artculo es la utilizacin de trmino

"circunstancias graves", pues se trata de un concepto que deber ser evaluado por el juez, en atencin a sus propios criterios subjetivos en cada caso. Este trmino, como ya se ha sealado tambin, aparece en la redaccin del artculo

993 sobre copropiedad.

La doctrina interpreta que "circunstancias graves" debe entenderse desde un punto de vista objetivo, como un hecho ajeno al sujeto peticionante y que implique un cambio de circunstancias de naturaleza tal que se haga impostergable la particin. En nuestra opinin, el cambio de circunstancias implica que no se tratar de un cambio de opinin del peticionante, sino de un cambio de circunstancias externas que requieren que l acceda a la particin y reciba lo que le corresponde en virtud de la misma. En tal sentido, su peticin no necesariamente deber llevar a la particin total, cuando los dems coherederos pudieren pagarle su porcin, en cuyo caso se verificar una suerte de particin parcial, pero los dems coherederos, en la medida de lo posible, podran continuar con la indivisin.

Una nota interesante a destacar en este punto es que solicitar la particin es en realidad, como seala Ramrez Fuertes (p. 186), un acto de disposicin. Para los actos de disposicin la regla general de la copropiedad es que estos actos deban realizarse por unanimidad, menos precisamente para este caso, es decir, para ejercer el derecho de solicitar la particin y que sta se verifique a favor del solicitante. No obstante, esta solicitud no siempre va a implicar la particin de toda la masa hereditaria, en la medida en que se le pague su porcin al peticionante y que los dems coherederos decidan continuar con el estado de indivisin.

ADMINISTRACiN DE HERENCIA INDIVISAARTICULO 851Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por el apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.ComentarioEsta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia indivisa. Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil argentino que seala expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los herederos tiene el poder de administrar los intereses de la sucesin". Sin embargo, es claro que cada heredero por su cuenta se encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre la administracin de la masa hereditaria.

La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta permanezca indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un albacea para que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4 del artculo 787 del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados hasta que sean entregados.

En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma supletoriamente aplicable, como ya hemos comentado, seala que la adopcin de decisiones para los actos de administracin ser por mayora absoluta de los herederos. En tal sentido, todos los herederos podran administrar la herencia por este mecanismo, sin tener necesidad de nombrar a un administrador.

En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la herencia no se ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con tenencia de bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administracin de los bienes hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos (VALENCIA

ZEA, pp. 405410).

Es en este caso, en el que los herederos pOdran nombrar un apoderado, conforme se seala el artculo bajo comentario.

En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni apoderado nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el nombramiento de un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el administrador judicial se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el cual se establecen las reglas aplicables para cada caso.

En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772 que si concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de que no existiere acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera condiciones para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero.

Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo que cada heredero lo nombrase adicional mente como su representante. Tampoco se trata de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde que ste fallece comienza su misin y su labor se realizar conforme a las reglas procesales (PREZ LASALA, p. 301).

Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma incompleta las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el artculo 773 del Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador, vuelve a realizar una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus atribuciones sern aquellas que les conceda esta norma.

La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores pueden realizar:1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a proteger los bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el heredero y que no implican aceptacin. Se comprende entre estos actos aquellos referidos a la continuacin del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de frutos, la venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de reparaciones urgentes, los servicios de vigilancia, etc.2. Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos correspondientes a la continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio, la compraventa de mercaderas, el pago de deudas del causante que corresponda a gastos de produccin de los bienes hereditarios.3. Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos que en teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden realizarse con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso del arrendamiento, que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre que se cuente con facultad expresa para ello.

FORMALIDADES DE LA PARTICiN CONVENCIONALARTICULO 853Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se har por escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros pblicos. En los dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente

legalizadas.(*)ComentarioLa versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura pblica o ante el juez, por acta que se protocolizar".

La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias anteriores, que no estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las particiones. Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de acuerdo en partir y en la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto carece de contencin o de incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y no se requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritura pblica era requisito excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de su contenido y de la fecha, pueden obtenerse mediante la legalizacin notarial de firmas.

Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos se refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a travs de un representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado, aunque el artculo no lo expresa, se entiende que el acuerdo requiere unanimidad.

Por eso se refiere a todos.

Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos. Esto es, no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros privados como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una sociedad. El artculo tiene como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye preceptiva particin judicial en los casos que menciona. Lo dispuesto en el artculo

854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya en particin judicial.

Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin de prueba, a tenor de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.

BIENES INMUEBLESARTICULO 885Son inmuebles:1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.2. El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas

vivas o estanciales.3. Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos.4. Las naves y aeronaves.Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.5. Los diques y muelles.6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.7. Las concesiones para explotar servicios pblicos.8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.9. Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01 marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.10. Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.11. Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.BIENES MUEBLESARTICULO 886Son muebles:1.Los vehculos terrestres de cualquier clase.

2.Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.

3.Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.

4.Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidos al suelo.

5.Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la

adquisicin de crditos o derechos personales.

6.Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,

marcas y otros similares.

7.Las rentas o pensiones de cualquier clase.

8.Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o

asociaciones, aunq ue a estas pertenezcan bienes inmuebles.

9.Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.

10.Los dems bienes no comprendidos en el artculo 885.

Comentario1. Los bienes

Los bienes son el objeto de los derechos reales. Bien es toda entidad, material o inmaterial, que es tomada en consideracin por la ley, en cuanto constituye o puede constituir objeto de relaciones jurdicas. Los bienes se distinguen de las cosas. Las cosas, en trminos jurdicos, son los objetos materiales de valor econmico que son susceptibles de ser apropiados, transferidos en el mercado y utilizados por las personas con la finalidad de satisfacer necesidades. El concepto de bien es ms amplio comprende a las cosas (bienes corporales) ya los derechos (bienes inmateriales). Este es el sentido de bien que utiliza el Cdigo

Civil.

La distincin entre cosas y bienes no es unvoca. En Roma el concepto de cosa estuvo relacionado inicialmente con lo material, lo perceptible por los sentidos, aquello que era parte integrante del mundo fsico. La nocin de cosa parti de lo ms elemental, de la comprobacin de la realidad a travs de los sentidos. Por eso en la Roma clsica se alude a res corporales. El desarrollo y la evolucin de los conceptos jurdicos determinaron la necesidad de ampliar la idea de cosa a las res incorpora/es, aquellas perceptibles con la inteligencia.

Para algunos sistemas, entre cosa y bien existe una relacin de gnero a especie: las cosas son todo aquello que existe en la naturaleza, excepto el ser humano, mientras que los bienes son todas aquellas cosas que son tiles al hombre y son susceptibles de apropiacin. Es decir no todas las cosas son bienes, ya que pueden existir cosas que no dan provecho al ser humano, o que no son susceptibles de apropiacin. Para otros sistemas, como el nuestro, es a la inversa: todas las cosas son bienes, pero no todos los bienes son cosas.

Los bienes renen las siguientes caractersticas (BIONDI):a) El bien es diferente al sujeto. La nocin de bien se contrapone a la de persona, como sujeto de relaciones jurdicas. Las personas o su fuerza de trabajo (distinta a su resultado) no son bienes. Esta distincin que en la actualidad parece obvia, no lo era tanto. Por el contrario, en la Antigedad las personas eran cosas. Es el caso de los esclavos en el Derecho romano, que eran susceptibles de apropiacin y que brindaban utilidad, en el sentido econmico del trmino.

b) El bien es un concepto que tiene relevancia jurdica. Lo que es indiferente al ordenamiento legal no es bien. La relevancia jurdica, es decir, el inters, la impone la ley.

Cosa alude a entidad considerada objetivamente en s misma. Bien, en cambio, se refiere al inters, a la ventaja o utilidad que otorga a una persona. Por tanto, su consideracin es subjetiva. Cosa es la entidad objetiva sobre la cual se ejerce el derecho subjetivo, mientras que bien es tambin el contenido del derecho subjetivo, lo cual explica que pueda existir una pluralidad de derechos subjetivos que pueden ejercerse respecto de una misma cosa. As, sobre un mismo inmueble (cosa) pueden constituirse varias hipotecas o servidumbres (bienes diversos, o sea, diversas utilidades para la misma cosa).c) El bien proporciona utilidad. Los bienes deben ser tiles a los hombres en sus relaciones sociales. La utilidad puede ser de diversa ndole, como material o moral. Para que los bienes sean tiles, deben ser susceptibles de apropiacin. La luz solar, por ejemplo, no es jurdicamente un bien porque no puede ser apropiada. Si bien la luz solar es necesaria y til, su regulacin legal no brindarautilidad alguna a los hombres en sus relaciones sociales.

La posibilidad de apropiacin est determinada por la naturaleza del objeto o por el mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el hombre. El aire atmosfrico, en cambio, s puede ser objeto de apropiaci.n, pero su abundancia hace que no exista inters econmico en su aislamiento y posterior comercializacin. Tampoco es un bien entonces.d) Los bienes son susceptibles de apropiacin, independientemente de que dicha apropiacin sea actual. Su apropiacin depende en gran medida no solo de la naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. En la actualidad la energa elctrica, la magntica y la calorfica son bienes en la medida en que son apropiables.e) El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que estn fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico respecto de ella no producira efecto. En cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica necesariamente la ineficacia del acto (sin duda que origina una sancin penal).

Por licitud del trfico se refiere a lo primero.

El mercado se encarga por lo general de determinar qu objetos estn fuera del comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones morales, religiosas o de otra ndole. Es el caso de los rganos del cuerpo humano, respecto de los cuales existe sin duda un mercado, pero su comercializacin est prohibida por ley. En este sentido, el artculo 22 del Decreto Supremo N 01488SA seala que el cadver es un objeto especial en cuanto carece de significado econmico patrimonial y, por ser diferente a todos los dems objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones de bienes. Es decir, los cadveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin embargo, que en la legislacin comparada algunas partes renovables y separables del cuerpo, como los cabellos o uas, tienen la calidad de bienes.f) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. De hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo

1532).g) Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos reales, deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos de la personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurdicas que no son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin econmica.2. Clasificacin de los bienesEn teora, se podran clasificar los bienes de manera casi infinita, en funcin de las distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor econmico, etc. Pero no todas estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el

Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideracin a la funcin que deben desempear los bienes en un rgimen jurdico.

Las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del prstamo de un bien consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un comodato y ambos contratos el mutuo y el comodatotienen una regulacin diversa en el Cdigo Civil. Ello demuestra que la clasificacin de los bienes en funcin de su consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en funcin de su color, por ejemplo.

Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro), pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en la actualidad.

No todas las clasificaciones estn recogidas positivamente por nuestro ordenamiento legal ni tienen por qu estarlo. Algunas se reflejan solo a propsito de determinadas relaciones jurdicas o a propsito de la definicin de una institucin (como los bienes consumibles y no consumibles), otras en cambio, como la de muebles e inmuebles, estn expresamente contempladas en la legislacin de los Derechos Reales. .

Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las ltimas tres clasificaciones se aplican en rigor solo a los bienes corporales, aunq ue en el caso particular de los muebles e inmuebles, el Cdigo Civil comprende bienes incorporales.

a) Corporales e incorporalesEsta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que tienen existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.

Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la creacin intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de existencia corporal. Estas realidades son los derechos como el usufructo, o una concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin pueden ser bienes, cuando se incorporan en una relacin jurdicoreal.

As, cuando se prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien.

El Cdigo Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artculos 884, 2088, 2089, 2090 Y 2091.b) Fungibles y no fungiblesLos bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito del cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida. Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la hora del pago. Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la legislacin peruana hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la prenda global y flotante. El artculo 1 de la Resolucin SBS N 43097 dice que los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.

Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto supondra incumplimiento.

La utilidad de esta clasificacin se puede apreciar en la mencionada prenda global y flotante. Tradicionalmente la prenda ha supuesto la entrega del bien al acreedor o a un tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien, pues de lo contrario podra venderlo a un tercero, quien adquirira su propiedad si desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica entonces, en que sea l o un tercero y no el deudor, quien tenga la posesin del bien.

Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores, pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus obligaciones. Es el caso de las mercaderas de un establecimiento comercial. En una ferretera, por ejemplo, la mercadera (clavos, tornillos, etc.) est destinada a venderse (ese es el negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en prenda.

La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza. Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor prendario.

Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Cdigo Civil no clasifica los bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad est recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artculos 1256, 1288, 1509 Y 1923.e) Bienes consumibles y no consumibles

Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o material, el bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea cuando es utilizada. En lo jurdico el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso, como cuando se dispone del dinero.

Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.

Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, sin que se altere su sustancia. Al trmino del usufructo, el usufructuario debe devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles (artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso estamos en presencia de un cuasi usufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con regulacin diferente a la del usufructo.

Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay

bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.

El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no

consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la

consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648,

1728 Y 1729.

d) Bienes muebles e inmuebles

Esta es la clasificacin ms importante y es la recogida por el Cdigo Civil en los

artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes

corporales o cosas. La clasificacin se remonta al Derecho romano. En aquella

poca las cosas se dividan en dos categoras: los muebles y los inmuebles. Los

muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los

inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenan una situacin fija,

arraigada.

Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por

destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los

predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por

destinacin eran originalmente cosas muebles, que servan para la explotacin de

un predio. Jurdicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se cre la ficcin de

considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran

originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De

alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los

accesorios que regula el artculo 888 y los inmuebles por accesin son las partes

integrantes contempladas en el artculo 887 del Cdigo Civil.

La clasificacin en muebles e inmuebles se convirti en la summa divisio del

antiguo Derecho francs (MAZEAUD). La clasificacin lleg al Per, y el Cdigo

Civil de 1852 dividi las cosas en corporales e incorporales (artculo 454). Las osas corporales podan ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles de ser llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las dems cosas

(artculo 455). El Cdigo de 1852 respet pues el criterio de la movilidad paraclasificar las cosas.

El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes y no alas cosas y los clasific tambin en muebles e inmuebles. El artculo 812 enumer los bienes inmuebles y

el artculo 819 los muebles, como lo hacen los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil

de 1984.

La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la

movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y

los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razn de la inclusin, en el

caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden

desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles,

por lo que la garanta que recaa sobre ellas era la prenda con entrega del bien. El

inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al

acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que

disminuyera su capacidad de produccin y por consiguiente de pago de la deuda.

La nave se converta as en un bien improductivo. Este problema fue solucionado

por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de

inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta una solucin apropiada.

En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la N 2411, de 30 de diciembre de 191 !,

dijo que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran

ser hipotecados. Aos despus, las naves pasaron a formar parte de la relacin de

bienes inmuebles del artculo 812 del Cdigo de 1936.

Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin

embargo, otros bienes muebles necesarios para la produccin, como el arado del

agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Cdigo

Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del

deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas

agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la

prenda (elimin la entrega, elemento esencial de la garanta), que la de los bienes.

Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que

todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que

siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solucin distinta.

De otro lado, la clasificacin del Cdigo de 1936 comprende derechos (como los

patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios pblicos) tanto en

la relacin de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos

no son bienes mviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos.

Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre

muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda

incoherencia.

En realidad, la clasificacin de bienes del Cdigo Civil de 1936, recogida luego por

el Cdigo Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio econmico:

las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la

naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que

determina qu bienes son muebles y qu bienes son inmuebles. El problema es

que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de

utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra

categora aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurdica.

La clasificacin de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor

importancia y tiene enorme trascendencia. El rgimen jurdico de los derechos

reales es distinto segn se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distincin

influye en el sistema de transmisin de los derechos reales, en la defensa

posesoria, en la prescripcin adquisitiva, en las garantas, en los contratos, en el

sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el rgimen penal, etc.

3. El artculo 885 del Cdigo Civil

Segn el artculo 885, son inmuebles:

a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la divisin de la superficie

terrestre. La divisin de la superficie terrestre son los predios. Los predios se

extienden a todo lo que est por debajo de l (subsuelo) y por encima de l

(sobresuelo) hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho (artculo

954 del Cdigo Civil).

b) El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas

vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras

emergidas y constituye la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Per, el

dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como

el lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas

desde la lnea de ms alta marea. Las primeras doce millas corresponden al mar

territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona

econmica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que ocupan

una zona deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados

por un curso de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario.

Los ros son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra

corriente, en un mar o en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los

ventisqueros de nieve derretida. Los manantiales son los afloramientos en

superficie de un manto acufero subterrneo.

c) Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la

excavacin por medio de pozos, galeras, tneles, socavones o tajos abiertos para

la extraccin y explotacin de minerales. Tambin se entiende por mina el lugar

donde se acumulan o se encuentran los minerales por obra de la naturaleza. Las

canteras son los lugares de donde se saca piedra, greda u otro material anlogo,

son el conjunto de las producciones de los minerales de naturaleza ptrea o

terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construccin y

ornato. Los depsitos de hidrocarburos son yacimientos o fuentes en los que se

pueden encontrar o explotar diversas clases de hidrocarburos.

d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehculos en forma de barcos o

embarcaciones que tienen por fin transportar bienes y/o personas a travs de los

mares, ros o lagos. Las aeronaves son todos los vehculos susceptibles de

navegacin area.

e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el

hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las

construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el

embarque y desembarque de bienes y/o personas de las embarcaciones.

f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de

embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los

ros y puentes. Las plataformas son tableros horizontales, descubiertos y elevados

sobre el suelo. Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran

permanentemente asegurados a la orilla.

g) Las concesiones para explotar servicios pblicos. La concesin es el acto

administrativo por el que el Estado otorga a un particular la facultad de prestar un

servicio pblico.

h) Las concesiones mineras obtenidas por particulares. La concesin minera es un

derecho que otorga a su titular la exploracin y explotacin de los recursos

minerales concedidos. La concesin minera es un inmueble distinto y separado del

predio donde se encuentra ubicada.

i) Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.

j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavas, se

presta servicios a pasajeros y pueden efectuarse adems movimientos, como la

inversin del sentido de marcha de los trenes, la concesin de precedencias y

otros. Las vas de ferrocarriles son el conjunto de rieles durmientes y elementos de

fijacin y sustentacin sobre el cual circulan los vehculos ferroviarios. En esta

definicin se encuentran los materiales rodantes afectados a este servicio.

k) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. Los dems bienes a

los que la ley les confiere tal calidad.

4. El artculo 886 del Cdigo Civil

Segn el artculo 886, son muebles:

a) Los vehculos terrestres de cualquier clase. Se considera vehculo terrestre a

todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas y/o carga. No estn

incluidas las naves y aeronaves.

b) Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. Se trata de las fuerzas

naturales, como la energa elctrica, que, por el progreso de la ciencia, pueden ser

apropiadas y tener un valor econmico.

c) Las construcciones en terreno ajeno, hechas para un fin temporal. Este tipo de

construcciones se caracterizan por no tener cimientos fijos en el suelo. Tienen

carcter temporal. Es el caso de los circos.

d) Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn

unidos al suelo.

e) Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la

adquisicin de crditos o derechos personales. Ttulo valor es el documento que

representa o incorpora derechos patrimoniales cuyo destino es la circulacin, y

que adems rene los requisitos formales esenciales que exige la ley. Los ttulos

valores pueden ser materializados, cuando representan o incorporan derechos

patrimoniales en un documento cartular, o desmaterializados, cuando requieren su

representacin y anotacin en cuenta y su registro ante una institucin de

compensacin y liquidacin de valores. Son bienes muebles los ttulos valores

regulados por la Ley de Ttulos Valores (Ley N 27287): la letra de cambio, el

pagar, la factura conformada, el cheque, el certificado bancario de moneda

extranjera y de moneda nacional, el certificado de depsito, el warrant, el ttulo de

crdito hipotecario negociable, el conocimiento de embarque, la carta de porte, los

valores mobiliarios (bonos y papeles comerciales), el certificado de suscripcin

preferente, la letra hipotecaria, la cdula hipotecaria, el pagar bancario y el

certificado de depsito negociable. Instrumentos que representan crditos o

derechos personales son tos certificados de participacin en fondos mutuos y

fondos mutuos de inversin en valores.

f) Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres, marcas

y otros similares. Se trata de la propiedad intelectual y la propiedad industrial. La

propiedad intelectual est conformada por los derechos de autor sobre obras

literarias, composiciones musicales, artes plsticas, programas de ordenador

(software), artculos periodsticos, obras arquitectnicas, etc. La propiedad

intelectual de una obra otorga a su titular dos tipos de derechos: moral y

patrimonial. El derecho moral es aquel mediante el cual se puede reinvindicar la

paternidad de la obra y es, por naturaleza, perpetuo, inembargable, inalienable,

irrenunciable e imprescriptible. Por su parte, el derecho patrimonial otorga al titular

de la obra la facultad para explotarla econmicamente. El bien mueble se refiere a

los derechos patrimoniales de autor. La propiedad industrial comprende a las

patentes de invencin, los modelos de utilidad, los diseos y secretos industriales,

las marcas de producto, servicio, colectivas y de certificacin, los nombres y lemas

comerciales y las denominaciones de origen.

i) Las rentas o pensiones de cualquier clase.

j) Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o

asociaciones, aunq ue a stas pertenezcan bienes inmuebles. La accin puede

ser definida como una de las partes en que se divide el capital social de una

sociedad. Dado que el capital social siempre se expresa monetariamente, la

accin representa al mismo tiempo una suma de dinero y una alcuota del capital

social. Por accin tambin se entiende el conjunto de derechos y obligaciones

corporativas derivadas de la calidad de socio (titular de la accin). Las acciones

pueden ser de sociedades annimas abiertas, cerradas y ordinarias y de

sociedades en comandita por acciones. Las participaciones representan los

aportes que los socios realizan en favor de sociedades colectivas, sociedades en

comandita simples, sociedades comerciales de responsabilidad limitada,

sociedades civiles ordinarias y de responsabilidad limitada. Las participaciones no

se materializan en ttulos.

g) Los dems bienes que pueden llevarse de un lugar a otro. Los dems bienes no

comprendidos en el artculo 885.

CAPTULO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES DEFINICiN DE

PROPIEDADARTICULO 923La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar

un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de

la ley.

ComentarioJorge Avendao Valdez

Esta norma define la propiedad, que es sin duda el ms importante de los

derechos reales. La propiedad puede ser analizada desde muchos puntos de

vista: histrico, sociolgico, econmico, antropolgico, poltico, etc. Nosotros nos

limitamos ahora a sus aspectos jurdicos.

La propiedad es, en primer lugar, un poder jurdico. El poder adopta muchas

formas. As, hay el poder de la fuerza, el poder poltico, el poder blico. En este

caso es un poder que nace del Derecho. Recae sobre un bien o sobre un conjunto

de bienes, ya sean corporales (cosas) o incorporales (derechos).

Cuatro atributos o derechos confiere la propiedad a su titular: usar, disfrutar,

disponer y reivindicar.

Usar es servirse del bien. Usa el automvil quien se traslada con l de un lugar a

otro. Usa la casa quien vive en ella. Usa un reloj quien lo lleva puesto y verifica la

hora cuando desea.

Disfrutar es percibir los frutos del bien, es decir, aprovecharlo econmicamente.

Los frutos son los bienes que se originan de otros bienes, sin disminuir la

sustancia del bien original. Son las rentas, las utilidades. Hay frutos naturales, que

provienen del bien sin intervencin humana, frutos industriales, en cuya

percepcin interviene el hombre, y frutos civiles, que se originan como

consecuencia de una relacin jurdica, es decir, un contrato (artculo 891). Ejemplo

de los primeros son las cras de ganado ejemplo de los frutos industriales son las

cosechas o los bienes que se obtienen de la actividad fabril y ejemplo de los

frutos civiles son los intereses del dinero o la merced conductiva de un

arrendamiento.

Disponer es prescindir del bien (mejor an, del derecho), deshacerse de la cosa,

ya sea jurdica o fsicamente. Un acto de disposicin es la enajenacin del bien

otro es hipotecario otro, finalmente, es abandonarlo o destruirlo.

Nos dice tambin el Cdigo que el propietario puede reivindicar el bien.

Reivindicar es recuperar. Esto supone que el bien est en poder de un tercero y

no del propietario. A qu se debe esto? Muchas pueden ser las causas, desde un

desalojo o usurpacin, hasta una sucesin en la que se dej de lado al heredero

legtimo y entr en posesin un tercero que enajen a un extrao, el cual ahora

posee. En cualquier caso, el propietario est facultado, mediante el ejercicio de la

accin reivindicatoria, a recuperar el bien de quien lo posee ilegtimamente. Por

esto se dice que la reivindicacin es la accin del propietario no poseedor contra el

poseedor no propietario (poseedor ilegtimo, habra que precisar).

Los atributos clsicos de la propiedad son el uso, el disfrute y la disposicin. La

reivindicacin no es propiamente un atributo sino el ejercicio de la

persecutoriedad, que es una facultad de la cual goza el titular de todo derecho

real. El poseedor, el usufructuario, el acreedor hipotecario, todos pueden perseguir

el bien sobre el cual recae su derecho. No nos parece entonces que la

reivindicacin deba ser colocada en el mismo nivel que los otros atributos, los

cuales, en conjunto, configuran un derecho pleno y absoluto. Ningn otro derecho

real confiere a su titular todos estos derechos.

Aparte de los atributos o derechos del propietario, la doctrina analiza los

caracteres de la propiedad, que son cuatro: es un derecho real un derecho

absoluto un derecho exclusivo y un derecho perpetuo.

En cuanto a lo primero, la propiedad es el derecho real por excelencia. La

propiedad establece una relacin directa entre el titular y el bien. El propietario

ejercita sus atributos sin la mediacin de otra persona. Adems, la propiedad es

erga omnes, esto es, se ejercita contra todos. Es esta la expresin de la llamada

"oponibilidad" que caracteriza a todos los derechos reales y, en especial, a la

propiedad.

Es tambin un derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades

sobre el bien. Esto ya lo vimos: el propietario usa, disfruta y dispone. El usufructo,

en cambio, no es absoluto pues solo autoriza a usar y disfrutar.

La propiedad es exclusiva (o excluyente, podra decirse mejor), porque elimina o

descarta todo otro derecho sobre el bien, salvo desde luego que el propietario lo

autorice. Tan completo (absoluto) es el derecho de propiedad que no deja lugar a

otro derecho. La institucin de la copropiedad (propiedad que ejercitan varias

personas) no desvirta este carcter de la exclusividad porque en la copropiedad

el derecho sigue siendo uno. Lo que ocurre es que lo ejercitan varios titulares.

Estos constituyen un grupo, que es el titular del derecho y que excluye a

cualesquiera otros.

Finalmente, la propiedad es perpetua. Esto significa que ella no se extingue por el

solo no uso. El propietario puede dejar de poseer (usar o disfrutar) y esto no

acarrea la prdida del derecho. Para que el propietario pierda su derecho ser

necesario que otro adquiera por prescripcin. Esto lo dice el artculo 927 que en

primer trmino sanciona la imprescriptibilidad de la accin reivindicatoria, con lo

cual se declara la perpetuidad del derecho que esa accin cautela y en segundo

lugar dice que la accin no procede contra quien adquiri el bien por prescripcin,

lo que significa que no hay accin (y por tanto la propiedad ya se ha extinguido) si

otro ha adquirido por prescripcin.

El artculo 923, objeto de estos comentarios, dice en su parte final que la

propiedad debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites

de la ley. Esto requiere ciertas precisiones:

1) La norma alude al inters social porque cuando se expidi el actual Cdigo

estaba vigente la Constitucin de 1979, la cual deca, en su artculo 124, que la

propiedad obliga a usar los bienes en armona con el inters social. Pero la actual

Constitucin ha eliminado el inters social, reemplazndolo en el artculo 70 por la

nocin del bien comn. Debemos entonces entender que el artculo 923 del

Cdigo Civil est modificado: hay que leer "bien comn" en vez de "inters social".

2) Hay diferencia entre el bien comn y el inters social? S la hay. El bien comn

es el bien general, el bien de todos. El inters social, en cambio, es el que puede

tener un grupo social determinado. As, por ejemplo, existe el inters de los

campesinos, de los empresarios y de quienes viven en pueblos jvenes.

Otra diferencia es que la nocin de "bien" alude a beneficio, a lo que es

conveniente. El "inters", por otra parte, responde a la satisfaccin de una

necesidad.

3) Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio de la propiedad

armonice con el inters social o con el bien comn. En el primer caso, por ejemplo,

el ejercicio de la propiedad e incluso su subsistencia pueden ceder ante un

programa de vivienda para personas de escasos recursos, lo cual ciertamente no

se dara cuando est de por medio el bien comn.

4) Otros lmites que pueden imponerse al ejercicio de la propiedad resultan de la

ley misma. Es decir, la ley puede imponer vlidamente lmites a la propiedad.

Ejemplos de esto son la imposibilidad de la disposicin total de sus bienes que se

impone a un testador que tiene herederos forzosos, y la determinacin por ley de

la rentabilidad de ciertos bienes (caso de las viviendas de bajo costo).

5) Surge una pregunta elemental: cmo se puede explicar que la propiedad sea

un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones o restricciones? La

respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la propiedad es

absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden

estar restringidas, pero estn todas.

JURISPRUDENCIA"El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad supone que se pruebe la

calidad de propietario"

(Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de

Jurisprudencia Civil", p. 315).

Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la

coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es

excluyente"

"Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la

coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto

este es excluyente. Por tanto, la reivindicacin no es la va idnea para discutir el

derecho de propiedad que recprocamente invocan ambas partes"

(Exp. N 32495Junn,

"El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la

relacin entre una persona, en este caso propietario, y la cosa mientras que un

crdito es un derecho personal, pues establece un vnculo entre personas, aun

cuando tenga por objeto una obligacin de dar"

(Cas. N 164997Lima,

Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 1(J112/98, p.

2206).

"La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece

que a nadie puede privrsele de su propiedad sino exclusivamente por causa de

seguridad nacional o de necesidad pblica, declarada por ley que este modifica el

artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos

setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del

derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el

artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de

usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho

derecho al propietario"RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDADARTICULO 925Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y

utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto

jurdico.

Comentario

1.La

propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son

impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre

seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al

propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se

han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han

adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus

constitucional.

Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar

que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el

propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est

prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de

signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del

bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin

embargo, en relacin a este ltimo aspecto puede advertirse una subdivisin: lo

que el propietario no puede hacer, v.gr., construcciones que perjudiquen predios

ajenos, emitir humo contaminante, etc. lo que el propietario tiene que tolerar que

se haga en su propiedad, como el paso de materiales para reparar predios ajenos,

medidas de previsin para evitar peligros actuales o inminente y lo que el

propietario est obligado a hacer, como tener que cercar un terreno de su

propiedad.

2.Nuestra

Constitucin (artculo 60) reconoce y protege las diversas formas de

propiedad que modernamente el Derecho ha inventado. Hoy, la propiedad

conceptual y funcionalmente se ha diversificado. No cabe hablar ya de propiedad

sino de propiedades. La propiedad moderna conoce nuevas formas y contenidos

que responden mejor a las necesidades econmicas de nuestro tiempo. La

propiedad a la que se refiere el Cdigo es la civil, que es aquella que encierra el

concepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurdico

posible sobre una cosa que el ordenamiento le reconoce al individuo. No obstante,

como ha quedado dicho, la propiedad civil ya no es la nica, convive con otros

tipos de propiedad.

Pinsese por ejemplo en la llamada propiedad intelectual con ms de un siglo de

vida y que en nuestra Constitucin se reconoce expresamente. El denominado

tiempo compartido o aprovechamiento por turnos como lo conoce la legislacin

espaola las concesiones mineras (propiedad minera) las concesiones de

telecomunicaciones, etc. Desde luego estas ltimas no deben ser vistas con una

retina civilstica, ya que en tal caso no calificaran como propiedades de ah que

algunos prefieran hablar de titularidades.

De lo que se colige que en nuestros das no es posible postular un concepto

unitario de propiedad, sus mltiples formas y contenido atentan contra esta

pretensin y sin embargo es necesario vincular legalmente todas estas relaciones

de pertenencia. El hecho de que nuestra Constitucin las reconozca y proteja, es

ya un avance importante.

3.Estas

nuevas propiedades conocen tambin nuevas limitaciones, como las de

duracin en el caso de derechos intelectuales que buscan impedir que esta

propiedad sea perpetua. Recurdese el caso de los derechos de autor, cuya

propiedad se traslada a los herederos de este con un lmite de setenta aos. La

razn que palpita en esta limitacin es la necesidad que tiene el hombre y la

sociedad de conciliar el legtimo derecho que tienen los autores de explotar

econmicamente su obra y la necesidad que tiene la sociedad de liberalizar el

conocimiento.

En ocasiones las limitaciones pueden estar referidas al plazo de vigencia del

derecho y al cumplimiento de ciertos procedimientos administrativos para

renovarios. Tal es el caso de los derechos industriales como las marcas, cuya

vigencia del derecho es de diez aos, los cuales podrn renovarse por periodos

iguales. Algo parecido sucede con las concesiones mineras cuando no se ponen

en produccin dentro del trmino fijado por la autoridad respectiva.

Otra limitacin que tienen que tolerar estos nuevos tipos de propiedades son

ciertas obligaciones de hacer. As por ejemplo, en el caso de la titularidad sobre

una marca, esta puede ser cancelada si no se ha usado dentro de los tres aos

anteriores al momento en que se solicita la cancelacin. En igual sentido, si no se

ha explotado una patente por ms de un ao, la autoridad podr otorgar una

licencia legal.

4.Es evidente que las limitaciones a la propiedad pueden estar referidas a

diversas clases de bienes o derechos sin embargo, pese al incremento en la

diversidad de propiedades y en las limitaciones, an siguen teniel'1do en nuestro

derecho cierta preponderancia aquellas limitaciones vinculadas a la propiedad

inmueble.

Por ltimo, es importante precisar que la propiedad puede experimentar, por

propia voluntad de su titular, ciertas limitaciones sin embargo, la norma bajo

comentario se refiere a las limitaciones provenientes del Derecho Pblico. Tales

limitaciones surgen de la relacin entre Estado y sociedad, y se formulan en

medida creciente a los individuos. De este modo los alcances y contenido del

derecho de propiedad quedan alterados, dotando a este derecho de nuevos

contornos que se revelan en las facultades concedidas al titular.

5.A

partir del anlisis de la estructura de la norma que comentamos, puede

advertirse que estamos ante un dispositivo que podra ofrecer una particular

complejidad, tanto en el supuesto de hecho que contiene, como en sus

consecuencias jurdicas. En efecto, una primera lectura permite detectar tres

causal es de restricciones legales de la propiedad: i) restricciones legales por

necesidad pblica, ii) restricciones legales por inters pblico y iii) restricciones

legales por utilidad social asimismo, la norma presenta dos posibles

consecuencias jurdicas atribuibles a cualquiera de los tres supuestos de hecho

antes mencionados, estas son: i) que tales restricciones no pueden modificarse

por acto jurdico y ii) que dichas restricciones no pueden suprimirse por acto

jurdico. Es decir, estaramos en realidad ante seis preceptos normativos distintos

que pueden aplicarse independientemente uno del otro.

Sin embargo, la lectura debera en realidad ser distinta si aceptamos, como lo

hace gran parte de la doctrina y la jurisprudencia comparada, que las expresiones

necesidad pblica, inters pblico y utilidad social tienen una cierta sinonimia,

utilizndose indistintamente estos trminos para referirse al bien comn: lo que

beneficia a todos. Desde esta otra perspectiva, en verdad, se tratara solo de dos

normas: i) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden modificarse

por acto jurdico, y ii) las restricciones legales por necesidad pblica... no pueden

suprimirse por acto jurdico.

Desde nuestro punto de vista esta norma encierra, al propio tiempo, una

restriccin y una garanta en

el sentido lato del trmino

es una restriccin, porque veda la posibilidad de que la autonoma de la voluntad y, por tanto los

intereses particulares, puedan imponerse al inters de la sociedad, lo cual

confirma que para nuestro Derecho la propiedad ni es absoluta ni individualista.

No obstante, ha de tenerse presente y esta es la garantaque el inters pblico

es un concepto constitucional que legitima el recorte de la libertad de los

particulares y de ciertos derechos como el de la propiedad, y garantiza,

precisamente por su deliberado carcter de concepto jurdico indeterminado, que

el Estado no ha podido echar mano de tcnicas menos restrictivas que las que

impone.

Por ltimo, la evidente ambigedad en la redaccin del artculo, no autoriza a

pensar que el legislador ha pretendido sancionar una graduacin de mayor a

menor: inters pblico, necesidad pblica y utilidad social. En todo caso, tal

distincin no tendra en nuestro Derecho un mayor efecto jurdico, pues igual el

Estado podra establecer restricciones a la propiedad, lo que desde luego, no

impide que el juez ejerza un control respecto del autntico inters general que

encierra tal restriccin.BSQUEDA DE TESORO EN TERRENO AJENO CERCADOARTICULO 934No est permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado,

salvo autorizacin expresa del propietario. El tesoro hallado en contravencin de

este artculo pertenece ntegramente al dueo del suelo.

Quien buscare tesoro sin autorizacin expresa del propietario est obligado al

pago de la indemnizacin de daos y perjuicios resultantes.

Comentario1. Cuestin preliminar

El Cdigo Civil peruano dedica tres artculos a regular el descubrimiento de

tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien.

No faltar quienes cuestionen la necesidad de mantener estos dispositivos, dada

la marcada excepcionalidad de la actividad, la que solemos relacionarla ms con

la ficcin, expresada en libros o pelculas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la

fiebre del oro en los Estados Unidos.

Puede decirse, entonces, como lo hace BORDA, que la regulacin de la

bsqueda de tesoros es una materia "casi desdeable"? Todo depende de lo que

entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un pas como el Per, donde es

sumamente alta la posibilidad de toparse con restos arqueolgicos, si estos bienes

fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuacin del Cdigo Civil sera

formidable. Y es que, en sentido lato, en nuestro pas la bsqueda de tesoros es

una actividad muy frecuente (aunque generalmente con ribetes de ilegalidad).

Por ello, aunque desdeable, el anlisis de los dispositivos del Cdigo Civil sobre

el tesoro sirve, por lo menos, para establecer los lmites legales correspondientes.

As, pues, podr saberse por

ejemplosi

deben aplicarse los artculos 934 y

siguientes del Cdigo Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y

encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan

fcilmente dada la falta de claridad de la legislacin referida al patrimonio cultural

de la Nacin, que necesariamente entra a tallar aqu.

En suma, es doble el objetivo del comentario que efectuaremos a los tres artculos

del Cdigo Civil sobre la adquisicin de propiedad de un tesoro: En primer lugar,

explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo su marco de

actuacin o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del rgimen legal sobre

la bsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos algunas otras

reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden responder tanto a la

naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por

ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros

encontrados en el mar o en terrenos del Estado). Verificaremos si el Cdigo Civil

se aplica supletoriamente en alguno de estos casos.

2. iQu es un tesorol

Interesa, en principio, saber en qu casos nos encontramos frente a un tesoro. El

Cdigo Civil vigente no contiene definicin alguna a diferencia del artculo 110 del

Cdigo Civil de 1936 que deca que "el tesoro es cualquier cosa mueble de mrito

oculta o enterrada de la que nadie puede probar que es propietario". En nuestra

opinin, un bien es tesoro cuando cumple dos principales requisitos de carcter

negativo: no puede ser advertido con la vista (imposibilidad de encontrarlo) y no

puede probarse el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la

propiedad de la cosa en la que ha sido encontrado (cfr. MESSINEO).

Hablemos sobre lo primero como se ve, el Cdigo Civil vigente no dice

expresamente que el tesoro deba estar oculto. Este elemento, sin embargo, se

sobreentiende de la propia redaccin del artculo 934 que habla de una actividad

de bsqueda, lo cual solo se explica con un objeto oculto, y del artculo 935 que

alude al "descubrimiento", lo que supone desvelar algo que se encontraba de

algn modo escondido. Por cierto que el ocultamiento del bien no siempre

responde a la mano del hombre. A veces un objeto que se encontraba al

descubierto es ocultado por fenmenos naturales (un deslizamiento de tierra,

hojas u otros objetos que lo cubren). En estos casos, el bien adquiere la calidad de

tesoro.

Ahora bien, en referencia a la legislacin italiana MESSINEO seala que tambin

es requisito la ignorancia de la existencia del bien. Es decir, que adems de

oculto, el tesoro no debi ser previamente conocido por quien lo encontr, por lo

cual el descubrimiento es totalmente fortuito. Debe tenerse en cuenta que si bien

un descubrimiento puede ser accidental, en muchos de los casos el descubridor

conoca de la existencia del tesoro (en mayor o menor medida) y que al final es lo

que explica la labor de bsqueda. O sea, no cualquiera se lanza a buscar un

tesoro sin tener al menos alguna idea de que este existe. Para el autor

mencionado, sin embargo, solo el primer caso supone un tesoro.

Lo cierto es que las reglas del Cdigo Civil peruano no estn pensadas solo para

los descubrimientos fortuitos, sino principalmente para las bsquedas deliberadas.

El artculo 934 regula especficamente la bsqueda de un tesoro, por lo cual no se

requiere de la ignorancia expresada por el autor citado. En todo caso, si de alguna

ignorancia puede hablarse, a lo mucho esta se restringe al hecho de que aun

cuando medie un conocimiento previo, difcilmente habr total certeza de que va a

encontrarse el tesoro all. donde se lo busca, precisamente porque no se lo puede

apreciar a simple vista (existir siempre el riesgo de que el dato que se tiene de su

ubicacin no sea del todo confiable, o que el tesoro haya sido movido de lugar, o

que alguien se adelant y lo encontr primero, etc).

El segundo requisito mencionado es ms interesante todava: que no pueda

probarse claramente el derecho de propiedad sobre el bien encontrado. Hay que

partir de que, por s solo, el tiempo no extingue el derecho de propiedad sobre un

bien mueble, por lo cual, en principio, todo tesoro pertenece a alguien. O sea, no

puede considerrsele un mero res nullius tipo

las conchas, piedras, etc., a las que

hace referencia el artculo 929 porque

jurdicamente hay un dueo. Si este ltimo

no es quien tena la propiedad del tesoro al momento en que este fue ocultado

(porque probablemente ya estar muerto), sern sus herederos.

El problema, sin embargo, es que puede resultar muy complicado definir esta

titularidad, principalmente por el paso del tiempo (aunque no solo por esto). A

decir de ALBALADEJO, la cuestin en el tesoro no es "que al hallarlo se

desconozca si tiene o no propietario, y, en caso afirmativo, quin lo sea, sino de

que razonablemente no puede llegar a establecerse a qu persona pertenece". En

suma, el rgimen del tesoro responde a la extrema dificultad de atribuir un derecho

de propiedad y no se aplica si alguien puede probar que legalmente el bien

encontrado es suyo.

Todo lo dicho sirve para diferenciar el tesoro del objeto perdido o extraviado. Este

ltimo tiene un dueo que no ha renunciado en modo alguno a sus derechos sobre

el bien es decir, hay alguien que puede justificar el derecho de propiedad sobre el

mueble de que se trata, mientras que en el tesoro no es creble que llegue a

conocrsele nunca (JOSSERAND).

Por otro lado, el objeto perdido puede no estar oculto, enterrado o ignorado puede

haberse cado y estar a la vista. Lo relevante es que se tiene idea clara de su

existencia (por lo menos el propietario la tiene) y puede ser advertido porterceros.

Por ello, las reglas del hallazgo de bienes perdidos (artculos 932 y 933) se aplican

si cabe averiguar (aunque luego no se averige efectivamente) a quin pertenece

lo hallado, o si, aunque sepa que carece de dueo, se trate de una cosa no

ignorada (en los trminos ya mencionados). En caso contrario, el bien en cuestin

se concepta como tesoro (cfr. ALBALADEJO).

Hay otras caractersticas que suelen atribursele a los tesoros, algunas muy

cuestionables. Las repasamos brevemente:

Debe ser una cosa mueble? En realidad no tendra por qu ser de otro modo.

Por ejemplo, si se encuentra una construccin enterrada (bien inmueble) y esta no

es Patrimonio Cultural de la Nacin, se entender que la propiedad es siempre del

dueo del suelo. Debe entenderse, sin embargo, que esta calidad de cosa mueble

es fctica y no jurdica o sea, para considerarlo tesoro simplemente lo encontrado

debe ser un bien que pueda trasladarse de un lugar a otro, independientemente de

la calidad que le atribuya la ley. Por ejemplo, si en una excavacin se encuentra

un barco o bote antiguo (bien que legalmente es inmueble), se entender que es

tesoro porque finalmente puede ser trasladado a otro lugar.

Debe ser un bien precioso? Esta es una caracterstica muy discutible. Supone

que el bien sea muy valioso. Creemos que el requisito no debe admitirse pues la

ley no lo exige as, como s sucede con algunas legislaciones extranjeras.

Esto no significa, sin embargo, que el bien encontrado no deba tener algn valor

econmico, aunque sea mnimo, pues de lo contrario no debera ser considerado

tesoro. Nos parece que s