RIESCO ABOGADOS

PUBLICACIONES │ febrero 2017

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO

Jesús López Fernández

Abogado en Riesco Abogados

SUMARIO

I. Introducción

II. Antecedentes

1. Directiva 93/13/CEE: Protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas

2. Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013

3. Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,

reestructuración de deuda y alquiler social

III. Consideraciones generales

1. Concepto de cláusula abusiva

2. ¿Pueden las personas jurídicas considerarse consumidoras?

3. Garantías reales con privilegio de ejecución separada no limitado

IV. Control de las cláusulas abusivas

1. Control en fase de contratación

2. Control en fase de ejecución

V. Cláusulas abusivas más frecuentes

1. Cláusula de interés variable

2. Cláusula de vencimiento anticipado

3. Cláusula de interés de demora

4. Breve alusión a los préstamos referenciados a moneda extranjera

VI. Conclusiones

I. Introducción

El presente trabajo tiene como objetivo el estudio de las cláusulas abusivas en los contratos de

préstamo con garantía hipotecaria.

Mucho se ha hablado en los últimos tiempos de las cláusulas abusivas, su presencia en

contratos da pie al inicio de muchos procedimiento judiciales, así como su invocación como

causa de oposición en ejecuciones hipotecarias. La existencia de cláusulas abusivas afecta a

millones de ciudadanos que han suscrito contratos de préstamo hipotecario con entidades

financieras para financiar la adquisición de una vivienda.

Para examinar tales cláusulas, hemos de aproximarnos, en primer lugar, al régimen jurídico

aplicable, comenzando por el análisis de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de

1993, referente a las cláusulas abusivas presentes en los contratos celebrados por los

consumidores al amparo de lo recogido en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la

Unión Europea que pretende conciliar la legislación de cada Estado Miembro para dar una

protección más eficaz al consumidor. Posteriormente y muy relevante es la sentencia del

Tribunal de Justicia Europeo (sala Primera) de 14 de marzo de 2013 dictada en el asunto por el

que se resolvió la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado mercantil número 3 de

Barcelona respecto a la interpretación de la Directiva 93/13 CEE. Esta resolución puede

considerarse como uno de los antecedentes de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la

protección a los deudores hipotecarios, restructuración de deuda y alquiler social, de 14 de

mayo, que analizaremos como una de las primeras disposiciones en regular la protección de los

consumidores en materia de cláusulas abusivas.

Una vez escrutada la regulación aplicable, es preciso establecer qué se entiende por cláusula

abusiva y qué principios se ven afectados por esta materia, como son la buena fe y el justo

equilibrio de los derechos y obligaciones de las partes. En este punto, es necesario distinguir el

diferente trato existente entre las figuras del consumidor y no consumidor.

Para garantizar la eficacia de la normativa comunitaria e interna, he visto necesario analizar los

dos mecanismos posibles para llevarlo a cabo:

a. Un control extrajuicidial o previo, donde, por un lado, los empleados de las

entidades de crédito –a través de la Orden Ministerial de 1994, reformada por la

Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011-y, por otro, los Notarios y Registradores

en el momento de redactar la escritura de los contratos, son los encargados de velar

por el cumplimiento del ordenamiento jurídico y evitar, de este modo, la existencia

de cláusulas abusivas.

b. El control judicial, donde distinguimos el control de oficio regulado en el artículo

552. 1 LEC, por el que el Juez tiene la facultad de denegar el despacho de ejecución

si considera que no concurren los requisitos legalmente exigidos para llevarlo a

cabo, pudiendo incluirse en este precepto los supuestos en los que existe clausulado

abusivo en el título ejecutivo.

Por último, como verdadero núcleo del presente trabajo, me centraré en analizar las cláusulas

más relevantes o frecuentes, aquellas más problemáticas en tribunales y sobre las que, en

ocasiones, podemos encontrar pronunciamientos contradictorios. Para ello, es necesario partir

de un ejemplo de cada una de ellas, en aras a percibir a qué nos enfrentamos, así como poder

conocer qué dificultades presentan y cuáles fueron los motivos que las han hecho tan

perjudiciales para los consumidores. Con base en dichos ejemplos, se analizarán y se explicará

en qué consisten y su función dentro de un contrato y, mas especialmente, qué problemas

plantean (dificultad de entendimiento, falta de transparencia, etc.). Todo ello apoyado en la

jurisprudencia y doctrina más relevantes, que supusieron un antes y un después a la hora de

aplicar cláusulas contractuales en un contrato entre profesionales y consumidores.

II. Antecedentes

1. Directiva 93/13/CEE: Protección de los consumidores frente a cláusulas abusivas

Las Directivas son instrumentos jurídicos que forman parte del Derecho derivado de la Unión

Europea1, y tienen como función armonizar las legislaciones nacionales, obligando a los países

de la Unión Europea a aplicarlas mediante transposición a su Derecho interno y compeliéndoles

a la obtención de los resultados que de cada Directiva se deriven, permitiendo a cada país

1 Que formen parte del Derecho derivado, significa que ha sido aprobada por las instituciones de la UE de conformidad con los Tratados constitutivos.

establecer sus propios medios (cumpliendo un contenido mínimo) para conseguir tales

resultados2.

La pertenencia de España a una organización internacional de integración como la Unión

Europea conlleva la aceptación del Derecho y de los Principios comunitarios (acervo

comunitario), que ocupan un lugar prevalente en nuestro sistema de fuentes. Es el que se

denomina principio de primacía, creación jurisprudencial del TUE precisamente, suponiendo la

prevalencia de las normas comunitarias sobre las nacionales en virtud del principio de

competencia, considerándose esencial para la instauración del sistema comunitario3.

En este sentido, la función de la Directiva 93/13/CEE no es otra que, tal y como establece su

artículo 1, “aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados

miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y

consumidores”.

En el Anexo de la Directiva podemos encontrar una lista indicativa de cláusulas que pueden ser

declaradas abusivas:

a. excluyan o limiten de forma inadecuada los derechos legales del consumidor con respecto

al profesional;

b. impongan al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización

desproporcionadamente alta;

c. autoricen al profesional a resolver el contrato discrecionalmente, si al consumidor no se le

reconoce la misma facultad;

d. autoricen al profesional a poner fin a un contrato de duración indefinida, sin notificación

previa con antelación razonable, salvo por motivos graves;

e. prevean un compromiso en firme del consumidor, mientras que la ejecución de las

prestaciones del profesional está supeditada a una condición cuya realización depende

únicamente de su voluntad.

Sobre la interpretación de las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE, la STJUE de 10 de

septiembre de 2014 establece lo siguiente:

2El artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la UE enuncia que la directiva es vinculante para los países destinatarios en cuanto al resultado que debe obtenerse, dejando al mismo tiempo a las autoridades nacionales la competencia sobre la forma y los medios adoptados a tal fin. 3 GARCÍA ABURUZA, M. (2014) Directiva 93/13 CEE versus Derecho Procesal Civil español. Revista Aranzadi Doctrinal, 9, 223-246.

“Las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las

cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el

sentido de que no se oponen a una normativa nacional como la discutida en el litigio principal,

que permite el cobro de un crédito, basado en cláusulas contractuales posiblemente abusivas,

mediante la ejecución extrajudicial de una garantía que grava un bien inmueble ofrecido en

garantía por el consumidor, siempre que esa normativa no haga imposible o excesivamente

difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor,

lo que corresponde verificar al tribunal remitente”.

Por tanto, el Tribunal de Justicia de la UE, en varias de sus resoluciones, ha recalcado que el

Juez nacional está facultado para apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula

contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva, de tal forma que se pueda

equilibrar la balanza entre consumidor y profesional, ya que –como venimos sosteniendo-la

Directiva intenta equiparar los derechos de los consumidores. A ojos de aquélla, el consumidor

se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido a la capacidad de

entendimiento y negociación de las cláusulas contenidas en el contrato.

La Directiva 93/13 se aplica a todos los consumidores, sin embargo nuestro legislador, sobre

todo tras la sentencia «Aziz» ha acomodado nuestra legislación procesal para adecuarla a la

doctrina del TJUE fundamentalmente en materia de ejecución hipotecaria4.

2. Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013

La STJUE de 14 de marzo de 2013 (Asunto C-415/11) ha sido determinante, a la hora de señalar

la posible existencia de cláusulas abusivas contenidas en los contratos de préstamo o crédito

con garantía hipotecaria suscritos entre entidades financieras y consumidores. Explícitamente

afirmo “posible existencia”, porque la citada resolución no declara la abusividad de ninguna

cláusula en concreto, sino que faculta al Juez para determinar, en cada caso, la existencia o no

de cláusulas abusivas.

Como punto de partida, es necesario resumir el supuesto de hecho de la sentencia. En el año

2007, el señor Mohamed Aziz y CaixaBank suscribieron un contrato de préstamo con garantía

hipotecaria para la adquisición de una vivienda. Un año más tarde, y tras el impago de cinco

cuotas, la entidad financiera decidió resolver anticipadamente el contrato5 impulsando un

procedimiento de ejecución hipotecaria.

4 MORENO TRAPIELLA P. (2016) Los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva. Especial referencia cláusula interés moratorio y de vencimiento anticipado. Diario La Ley, Nº 8789, Sección Dossier, Ref. D-252, Pág. 5. 5 En los contratos de préstamo hipotecario se incluye una cláusula que establece que la entidad financiera podrá resolver y dar por vencido anticipadamente el contrato de préstamo por varias causas, entre las que se encuentran la falta de pago de alguna de las cuotas de amortización.

El propio banco se adjudicó, tras el fracaso de la pública subasta, la vivienda hipotecada

después de que el ejecutado no respondiera al pago ni se opusiera. Posteriormente, éste

presentó ante el Juzgado de lo Mercantil número 3 de Barcelona demanda declarativa,

alegando que ciertas cláusulas de la hipoteca eran abusivas.

El Juez ante el que se presenta la demanda de nulidad manifestó sus dudas acerca de si la

normativa española sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria es conforme a lo

establecido en la Directa 13/93/CEE, ya que, si finalmente declara abusivas las cláusulas, no

tendría ninguna importancia, pues no sería posible anular la ejecución ya finalizada. Asimismo,

se cuestiona si determinadas clausulas son abusivas6. Por estos motivos, el Juez de lo mercantil

procedió a formular una serie de cuestiones prejudiciales ante el TJUE.

Tras admitir a trámite las cuestiones prejudiciales, el TJUE resolvió tal controversia del

siguiente modo, que cabe resumir en dos puntos:

a. Por un lado, señala que el procedimiento de ejecución hipotecaria en nuestro país es

contrario a la Directiva 93/13/CEE, ya que no permite alegar motivos de abusividad de una

cláusula durante el mismo, ni se pueden establecer medidas para mitigar las

consecuencias que de ello se derivan. En efecto, señala el TJUE, en el apartado 60 de la

sentencia, que “la nulidad del procedimiento de ejecución sólo permite garantizar al

consumidor una protección a posteriori meramente indemnizatoria, que resulta

incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso

de dicha cláusula”.

b. Por otro, declara que debe ser el Juez nacional, conforme a los criterios establecidos por el

TJUE, quien deba calificar como abusiva una determinada cláusula. El Tribunal no se

detiene a señalar qué cláusulas concretas son abusivas, sino que le proporciona al Juez

nacional una serie de pautas para que decida sobre el carácter abusivo de aquéllas. Así, el

apartado 66 de la resolución dispone que “la competencia del Tribunal de Justicia en la

materia comprende la interpretación del concepto de «cláusula abusiva», definido en el

art. 3, apartado 1, de la Directiva y en el anexo de ésta, y los criterios que el juez nacional

puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de

la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta

esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en

función de las circunstancias propias del caso. De ello se desprende que el Tribunal de

Justicia se limitará a dar al órgano jurisdiccional remitente indicaciones que éste debe

tener en cuenta para apreciar el carácter abusivo de la cláusula de que se trate7.”

6En concreto, fueron objeto de debate las cláusulas de vencimiento anticipado, interés de demora e interés variable. 7 Existen más sentencias con el mismo criterio; véase STJUE de 26 de abril de 2012, Invitel, C 472/10, apartado 22.

Como veremos a lo largo del trabajo, esta sentencia del TJUE, es de gran importancia, ya que a

partir de su publicación la legislación interna se ha tenido que adaptar a lo establecido en ella,

incluyendo la promulgación de la Ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección a los

deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, y la modificación de algunos

preceptos de la LEC relativos a la oposición en la ejecución hipotecaria, que analizaremos con

mayor profundidad a continuación.

3. Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores

hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores

hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, se publicó como consecuencia de la

resolución contenida en la STJUE de 14 de marzo de 2013 anteriormente descrita. Esta norma,

que se divide en cuatro capítulos, introduce varias modificaciones, entre las que destacamos las

siguientes:

a. El Capítulo I se ocupa de proteger a aquellas familias que se encuentren en una situación

de especial riesgo de exclusión. Para ello, se establece una suspensión inmediata de los

lanzamientos por plazo de dos años, a contar desde la entrada en vigor de la norma, para

aquellas familias que no superen el límite de tres, cuatro o cinco veces el Indicador Público

de Renta de Efectos Múltiples8, dependiendo de cada situación (grado de discapacidad,

enfermedad, dependencia, etc.).

b. El Capítulo II introduce principalmente modificaciones en la Ley Hipotecaria y en la Ley

Regulación del Mercado Hipotecario. Especialmente relevante es el hecho de que, para las

hipotecas constituidas sobre vivienda habitual, se limitarán los intereses de demora que

pueden exigir las entidades de crédito, a tres veces el interés legal del dinero. En este

punto, la novedad más importante es la modificación del artículo 114 LH, de tal modo que

a partir de la entrada en vigor de la norma9se fija, en los préstamos con garantía

hipotecaria para adquisición de vivienda, un límite máximo de interés consistente en tres

veces el interés legal del dinero.

c. El Capítulo III es el encargado de modificar el procedimiento de ejecución dineraria

(ordinaria e hipotecaria) de la LEC. El objeto de dicha modificación–como veremos con

8 El IPREM es el índice de referencia en España para la asignación de ayudas y subsidios en función de los ingresos. Es el soporte técnico del salario anual de un trabajador cuando es despedido a lo largo de 360 días. 9 La Disposición Transitoria Segunda de la LH, niega con carácter general la aplicación retroactiva de la reforma del artículo 114, pero inmediatamente después matiza dicha afirmación. Así, se aplicará a los intereses de demora previstos en préstamos ya existentes, pero que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma o, también, sobre los ya devengados, pero aún no satisfechos.

posterioridad- es, por un lado, autorizar a los jueces para controlar de oficio si existen

posibles cláusulas abusivas antes del despacho de ejecución y, por otro, se incluye como

causa de oposición a instancia del ejecutado el carácter abusivo de las cláusulas

contenidas en el contrato. Ambas modificaciones, junto con el incidente extraordinario de

revisión regulado en la Disposición Transitoria para aquellas ejecuciones en curso a la

entrada en vigor de la Ley 1/2013, serán objeto de estudio en el apartado 4 del presente

trabajo.

d. Por último, el Capítulo IV es el encargado de modificar el RD 6/2012, de 9 de marzo, de

medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. En concreto, se

reducen los requisitos que el Real Decreto exigía para la inclusión en el umbral de

exclusión, que, a ojos de muchos autores, se trataba de requisitos muy exigentes, y donde

muchas personas no podían beneficiarse de ello. En opinión de ZURITA, “la normativa

hasta ahora prevista para aliviar la situación de los deudores hipotecarios que pierden su

vivienda adolece, al menos, de tres graves deficiencias: su falta de claridad, su rigidez y la

carencia de previsiones en relación a viviendas sociales”10 .Además, a partir de la

modificación, los fiadores e hipotecantes no deudores podrán beneficiarse del derecho de

exclusión, siempre y cuando se encuentren dentro del umbral antes mencionado.

A mi modo de ver, la Ley 1/2013 dispensa una mayor seguridad jurídica a aquellos afectados

por la imposición de cláusulas abusivas en los contratos suscritos con entidades financieras,

adaptándose a las exigencias comunitarias. Según CRUZ GALLARDO11, la reforma introducida

por la Ley 1/2013 de 14 de mayo, ha ampliado notablemente el objeto de debate en el

procedimiento judicial hipotecario, especialmente en lo que respecta a las inquietudes que

suscitan las cláusulas abusivas, en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los

consumidores, y a la posibilidad de agotar los medios de ataque y de defensa puramente

documentales, sin necesidad de acudir al juicio declarativo ordinario ulterior que corresponda.

Por otro lado, creo que ha sido un hándicap el haber elaborado dicha ley con tan poco

margen12y, por tanto, creo que se trató de una reforma apresurada, con la que se pretendía

satisfacer, cuanto antes, las exigencias de la Unión Europea.

10ZURITA MARTIN, I. (2015)Reflexiones sobre la ampliación del umbral de exclusión y el ámbito de aplicación del Código de Buenas Prácticas por medio del Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social. Diario La Ley, nº 8520, Ref. D-149 11 CRUZ GALLARDO, B. (2014) Principios hipotecarios y particularidades de la ejecución hipotecaria sobre los consumidores. Editorial La Ley. 786 12Transcurren escasos dos meses desde la STJUE de 14 de marzo de 2013 y su entrada en vigor.

III. Consideraciones generales:

1. Concepto de cláusula abusiva

En los últimos años, el concepto de cláusula abusiva ha adquirido un gran protagonismo en el

sector bancario, donde determinadas cláusulas de contratos de préstamo o crédito hipotecario

(sobre todo las relativas a la fijación de intereses) han perjudicado a un gran número de

consumidores.

Debe tenerse en cuenta el artículo 51 de la CE, que regula los derechos de los consumidores y

usuarios, donde su protección se ha convertido en un principio básico, y obliga a los poderes

públicos a garantizar su defensa, seguridad, salud e intereses legítimos económicos, mediante

vías como “la información y la educación de los consumidores y usuarios y el fomento de sus

organizaciones”.

Respecto al concepto de cláusula abusiva, hemos de decir que puede darse tanto en

condiciones generales incorporadas a una pluralidad de contratos como en un contrato

concreto al que un consumidor se haya adherido, y tiene su ámbito propio en relación con los

consumidores. Por cuanto se refiere a su regulación, hemos de remitirnos al artículo 82.1 de la

TRLGDCU (aunque también aparece en el artículo 3 de la Directiva 93/13/CEE), que establece lo

siguiente:

“Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas

individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las

exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio

importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.”

En concreto, el apartado 4 de este mismo artículo considera que serán abusivas aquellas

cláusulas que “a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del

consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al

consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la

prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del

contrato; f) o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable.”

Álvarez de Yraola13 señala que las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tendrán

por no puestas, es decir, no vinculan al consumidor y su cumplimiento no es exigible, por tanto,

deben ser apreciadas de oficio, incluso aunque el consumidor haya tenido la oportunidad de

oponer la condición de abusiva y no lo haya hecho, manteniéndose la validez del contrato en lo

restante, salvo que la situación no equitativa no pueda subsanarse.

13 ÁLVAREZ DE YRAOLA, A. M. (2014) Los deberes de transparencia e información y protección del consumidor frente a las cláusulas y prácticas abusivas en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal supremo, Cuadernos Digitales de Formación, Contratos bancarios y productos financieros y la protección del consumidor, publicación núm. 21, págs. 23 y ss.

En aras a profundizar en el concepto de cláusula abusiva, corresponde analizar cada uno de los

elementos que componen el presente artículo:

a. Estipulaciones no negociadas individualmente:

El problema que se plantea en el ámbito de este asunto es que el mercado está basado en la

contratación masiva, obviando uno de los principios más esenciales del ámbito contractual,

como es el principio de autonomía privada de la voluntad de las partes fijado en el artículo

1255 del CC14.

La contratación masiva supone la introducción de cláusulas generales abstractas, uniformes,

predispuestas e, incluso, impuestas, que permiten acelerar el proceso y reducir el coste de la

contratación.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que “para que se considere que la cláusula fue

negociada es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones

excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto

consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la

contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe

cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto

consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o

empresario”15.De esta forma, el Tribunal Supremo, adecuándose a lo establecido en el artículo

3.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores, y en el artículo 82.2 TRLGDCU, traslada la carga de la

prueba al empresario, para que justifique las razones por las cuales la cláusula que sea objeto

de debate se ha negociado individualmente.

b. Prácticas no consentidas

Junto a la expresión “estipulaciones no negociadas individualmente”, el legislador español,

distanciándose en este parámetro de la sencillez gramatical de la Directiva 93/13/CEE, utiliza a

modo de agregado la expresión “y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente”. Este

añadido al concepto primario de cláusula abusiva resulta realmente superfluo, y nada aporta,

por la imprecisión semántica del vocablo “prácticas” en el marco del análisis de la estructura

jurídico-conceptual de la materia objeto de análisis16.

14 “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público”. 15 Véase STS de 29 de abril de 2015; Fundamento jurídico 7º. 16 PEREA GONZÁLEZ, A. (2016) Cláusulas ab0usivas en la ejecución hipotecaria. Diario La Ley nº 8745, Ref. D-166.

c. Contrarias a las exigencias de la buena fe

Tal y como establece la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 3 de junio de

2016 (367/2016),“hemos de tener en cuenta que los artículos 1.258 CC y 57 CCom establecen

que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a

la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena

fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas

cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio

de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el

contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia

naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a

la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de

cláusulas que perjudican al adherente.”

En este mismo sentido, el “Considerando XV” de la Directiva 93/13/CEE describe algunos

criterios generales, como la exigencia de la buena fe en el contrato entre empresa y

consumidor, estableciendo que “en la apreciación de la buena fe hay que prestar especial

atención a la fuerza de las respectivas posiciones de negociación de las partes, a si se ha

inducido en algún modo al consumidor a dar su acuerdo a la cláusula y a si los bienes se han

vendido o los servicios se han prestado a petición especial del consumidor”; asimismo, nos

recuerda que las partes deberán cumplir el requisito de la buena fe “tratando de manera leal y

equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta.”

En el caso de los préstamos con garantía hipotecaria, muchas entidades financieras actuaban

de mala fe incluyendo en las escrituras de constitución cláusulas abusivas entre una maraña de

información técnica, difícilmente entendible para el consumidor y que, además, veía como el

empleado de la entidad financiera no le explicaba el contenido de la misma.

d. Desequilibro de los derechos y obligaciones de las partes

Se causa un “desequilibrio importante” por el solo hecho de generar una lesión

suficientemente grave de la situación jurídica en la que ese consumidor se encuentra, como

parte en el contrato bilateral, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables. Ya sea en

forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le

confiere ese contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de estos; ya sea a través de la

imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales17.

Sin embargo, tal y como establece el punto 74 de las conclusiones de la Abogada General en la

STJUE de 14 de marzo de 2013, “el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional

podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor,

éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual”. De esta

17 Véase STJUE de 16 de enero de 2014, Constructora Principado S.A., C-226/12.

manera, tal y como señala DOMÍNGUEZ LUELMO, parece una llamada de atención a la actitud

de los propios consumidores y asociaciones de consumidores, que permanecen inactivos

durante una parte importante de la vida del préstamo hipotecario, y sólo en fase ejecutiva

utilizan en su defensa el carácter abusivo de una cláusula que existe desde la celebración del

contrato18.

El TJUE ha señalado que “el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la

idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo

referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le

lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir

en el contenido de éstas. Esta situación de desequilibrio entre el consumidor y el profesional

sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato19”.

Para conceder una mayor protección al consumidor, partiremos de la premisa de que una

cláusula dudosa deberá interpretarse a favor del consumidor, y nunca beneficiar al empresario

que las fija (en aplicación del criterio hermenéutico “contra proferentem” recogido, con

carácter general, en el artículo 1288 de nuestro Código civil).

2. ¿Pueden las personas jurídicas considerarse consumidoras?

El artículo 3 del TRLGDCU incluye a las personas jurídicas y entes sin personalidad jurídica

dentro del concepto de “consumidor”, siempre que, tal y como establece el apartado segundo

del artículo 3, “actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o

empresarial”20.

Como vemos, tanto las personas físicas como las personas jurídicas quedan identificadas bajo

un mismo concepto, existiendo pocas diferencias, entre las que resalta que, en todo caso, se

requiere que la persona jurídica actúe fuera del ámbito empresarial o profesional propio. No

obstante, sí que pueden emerger ciertos problemas, ya que en dicho precepto se exige que

actúen sin ánimo de lucro.

No existe un criterio jurisprudencial uniforme respecto a este tema, y podemos encontrar

sentencias que excluyen del ámbito de consumidores a los profesionales o empresarios.

Por ejemplo, en las SSTS 149/2014, de 10 de marzo, 166/2014, de 7 de abril, y 246/2014, de 28

de mayo, la Sala 1ª del Tribunal Supremo han considerado que: 18 DOMÍNGUEZ LUELMO, A. (2013) La STJUE de 14 de marzo de 2013: su aplicación por los tribunales y su desarrollo legislativo por Ley 1/2013. La Ley Unión Europea, nº 7, págs. 25-48. 19 STJUE 26 de octubre de 2006, asunto nº 168/05, caso Mostaza Calvo [25 y 26]. 20 La Directiva 93/13/CEE, en su artículo 2, define al consumidor como persona física, obviando o excluyendo de tal concepto a las personas jurídicas. No obstante, cada Estado Miembro está facultado para ampliar el concepto de consumidor siempre que cumpla con el requisito mínimo exigido por tal Directiva.

“Un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la

condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de

defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y

se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación... el régimen de nulidad, por

abusividad, de las cláusulas no negociadas individualmente, es aplicable únicamente a los

consumidores y usuarios”.

Por su parte, la SAP de Lugo de 15 de abril de 2015 indica:

“Expuesto lo anterior, en cuanto a la abusividad, no pude ser acogida ya con independencia de

que fuese o no concretado en la demanda es lo cierto que no estamos ante un consumidor o

ante un minorista sino ante una constructora y promotora inmobiliaria que acude a los

servicios de financiación de la entidad bancaria para financiar su actividad empresarial, por

tanto no estamos ante cláusulas contrarias a la buena fe e inducidoras de error y efectuadas en

detrimento de una de las contratantes sino ante cláusulas libremente aceptadas formando

parte de las actividades negociales propias de las partes y es claro que conforme a lo

establecido en el artículo 1.258 del Código Civil los contratantes pueden establecer los pactos,

cláusulas y condiciones que tengan por conveniente siempre que no sean contrarios a las leyes,

a la moral y al orden público”

No obstante, tal y como establece la Exposición de Motivos de la LCGC“(…) esto no quiere decir

que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición

dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es

decir, nada obsta para que judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general

abusiva, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios”.

En este sentido, la SAP de Huelva de 21 de marzo de 2014 ha tenido gran relevancia, y ha

supuesto un punto de inflexión en este asunto, ya que admitió la nulidad de una cláusula suelo

en un contrato suscrito por una sociedad limitada:

“Una sociedad mercantil como la actora puede ser considerada consumidor si actúa para

financiar su empresa aunque tenga su empresa otros fines u objeto social. La inclusión y

protección a las personas jurídicas, no debe resultarnos extraña, ya que la finalidad de la

normativa de protección del consumidor no es proteger a una determinada categoría de

sujetos, sino garantizar el equilibrio contractual cuando las condiciones de mercado no bastan

para ello, y ese desequilibrio debe evaluarse en el momento en que se formaliza un contrato

específico.”

También la misma Audiencia Provincial de Huelva, en su Sentencia de fecha 4 de junio de 2012

establece que:

“Consumidor es toda persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajena a su actividad

empresarial o profesional de modo que se ha extendido la protección, pues la normativa

comunitaria solo contempla como tales la persona física que actúa con un propósito ajeno a su

actividad profesional; tal extensión de la protección no es contraria a la Directiva, que se limita

a establecer los mínimos de armonización de los derechos nacionales, no prohibiendo a estos

que protejan.(…)La legislación española ha extendido la protección más allá de los mínimos del

art. 4 directiva y puede recaer sobre cláusulas accesorias o sobre lo que constituya el objeto

principal del contrato(…) El criterio determinante no es la condición subjetiva del sujeto, sino el

carácter del acto, siendo así que una persona jurídica puede ser considerada consumidora si la

contratación realizada no entra dentro de su actividad empresarial o profesional.”

A su vez, la STS de 9 de mayo de 2013 dispuso que “el control de incorporación de las

condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza,

con independencia de que el adherente sea consumidor o no”.

Por tanto, vemos que a la luz de la normativa interna, las personas jurídicas pueden tener la

condición de consumidor, y se hallan facultadas–según hemos visto- para solicitar la nulidad

por abusivas de determinadas cláusulas de contratos suscritos con entidades financieras; si no

procediese la nulidad, podrán requerirla no incorporación de dicha cláusula por diferentes

motivos, como puede ser la falta de transparencia, tan utilizada en los procedimientos contra

las denominadas cláusulas suelo.

IV. Control de las cláusulas abusivas

1. Control en fase de contratación

a. Control previo de entidades financieras

El control de la posible inclusión de cláusulas abusivas da comienzo en las entidades

financieras, donde la OM de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones

financieras de los préstamos hipotecarios, reformada por la OM de 28 de octubre de 2011 de

transparencia y protección del cliente de servicios bancarios les obliga a garantizar la adecuada

información, transparencia y protección a aquellos que contratan préstamos hipotecarios.

Los requisitos de información previa al contrato se basan en la buena fe y en el principio de

transparencia del Derecho europeo, del que, en ese sentido, se señala que está cristalizando en

deberes positivos de transparencia a cargo del profesional predisponente21.

Gracias a la OM de 1994, podemos decir que en esta materia seguimos un peldaño por encima

de la normativa europea, donde el Acuerdo Europeo relativo a un Código de Conducta

Voluntario sobre Información Precontractual para los Créditos Vivienda, de 5 de marzo de

21 BALLUGERA GÓMEZ, C. (2016) Los requisitos legales de transparencia de las condiciones generales según la jurisprudencia española reciente. Diario La Ley, nº 8.795, Ref. D-266.

2001, es el encargado de regular el régimen de información precontractual en los préstamos

hipotecarios. En este caso, en España no fue necesario ratificar el Código de Conducta, porque

la OM de 1994 es más exigente que aquél. Efectivamente, la OM de 1994 exige un exhaustivo

proceso de negociación precontractual integrado por los siguientes y necesarios pasos:

i La entrega a los clientes que lo soliciten de un folleto informativo para aquellos préstamos

suscritos con anterioridad al año 2012. Se encuentra regulado en el artículo 3 de la OM de

1994, y debe contener, como mínimo, lo establecido en el Anexo I de la citada orden, esto

es: identificación del préstamo (cuantía máxima y moneda del préstamo), plazo del

préstamo, tipo de interés, comisiones aplicables, gastos a cargo del prestatario e importe

de las cuotas periódicas. En el caso de los préstamos hipotecarios suscritos con

posterioridad al año 2012, la OM de 2011 prevé la entrega de una ficha de información

precontractual a aquellos clientes que lo soliciten, debiendo ajustarse a lo establecido en

los Anexos II y III de dicha Orden.

ii Si el cliente está interesado, se abre un proceso de negociación sobre las condiciones

esenciales del préstamo (importe, plazo, precio, garantías, ...), que continúa, si hay acuerdo

inicial, con la tasación, por una sociedad homologada por el Banco de España, del inmueble

sobre el que se va a constituir la garantía hipotecaria.

iii Si la entidad de crédito se decide a conceder la operación, ésta deberá emitir y entregar al

cliente una oferta vinculante (art. 5 OM de 1994 y artículo 23 OM de 2011), quien tiene un

plazo de diez días para aceptarla. Será obligatoria para aquellos préstamos hipotecarios con

el límite de 150.253,03 euros suscritos entre 1994 y 2008, y para todos aquellos préstamos

hipotecarios, cualquiera que sea su cuantía, suscritos a partir de 2008. Fundamentalmente,

en la oferta vinculante se hará constar el contenido del préstamo hipotecario, en aras de

garantizar la adecuada información y transparencia que se exige para contratar este tipo de

productos de financiación. Es importante destacar que uno de los contenidos que

necesariamente debe contener esta oferta vinculante es, precisamente, el relativo a la

existencia de cláusulas de limitación a la variación de los tipos de interés.

iv Si el cliente acepta la oferta, el proceso de contratación previsto en la OM de 1994 prosigue

con la redacción del proyecto de escritura pública por el Notario, y el derecho del

prestatario a examinar su contenido en el despacho de aquél durante los tres días hábiles

anteriores a su otorgamiento.

v Por último, la formalización del préstamo hipotecario en escritura pública, cuyo contenido

fija el art. 6.º de la OM de 1994, especialmente en los casos de préstamos a tipo de interés

variable (apartados 2 y 3), con el deber del Notario de informar a las partes sobre los

extremos que fija el art. 7.º de la OM de 1994. Se establece expresamente que cuando, a

juicio del Notario, las limitaciones a la variación del tipo de interés acordado no sean

semejantes al alza y a la baja, deberá consignar expresamente en la escritura esa

circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes (art. 7.º.3.2.º.c de la citada OM).

El Banco de España ha reconocido que esta práctica se extiende a todas las operaciones de

préstamo hipotecario, aunque excedan el ámbito de aplicación de la citada OM.

Si el contrato no llega a celebrarse, el régimen de los requisitos de transparencia comprende no

sólo la responsabilidad extracontractual, sino también la disciplinaria del predisponente

cuando, en este último caso, la omisión de la información previa al contrato suponga una

infracción de consumo. Sin embargo, desde el punto de vista del contrato y de sus

obligaciones, la cuestión no tiene entonces ninguna relevancia22.

b. Control previo de Notarios y Registradores

Los artículos 84 del TRLGDCU y 12 de la LH son los encargados de otorgar a los Notarios y

registradores de una potestad para efectuar un control de las cláusulas contenidas en los

contratos de préstamo hipotecario. Por un lado, “los notarios tienen una importante labor de

asesoramiento, sobre todo a la hora de informar al futuro prestatario de aquellas cláusulas de

contenido financiero de difícil comprensión”23. Por otro lado, los Registradores “son necesarios

para impedir que las cláusulas abusivas lleguen al asiento y obtengan la fuerza ejecutiva

privilegiada del artículo 130 de la LH”24.En este caso, “el Registrador podrá realizar una mínima

actividad calificadora de las cláusulas financieras y de vencimiento anticipado (art. 12.2 LH), en

virtud de la cual podrá rechazar la inscripción de una cláusula, siempre que su nulidad hubiera

sido declarada mediante resolución judicial firme, pero también en aquellos otros casos en los

que se pretenda el acceso al Registro de aquellas cláusulas cuyo carácter abusivo pueda ser

apreciado por el Registrador sin realizar ningún tipo de valoración de las circunstancias

concurrentes en el supuesto concreto25”.

El problema en este caso, tal y como señala PEREA GONZÁLEZ26, existen casos en los que,

habiendo el Notario autorizado previamente el título, el Registrador procede a emitir,

posteriormente, calificación negativa por entender que existen cláusulas abusivas. De esta

manera, el adquirente se ve perjudicado, ya que no podrá inscribir su hipoteca en el Registro

de la Propiedad correspondiente, aún cuando el Notario haya autorizado dicho negocio.

22 SÁNCHEZ CALERO, F. (2001) Comentarios a la Ley 50/1980, de 8 de octubre y a sus modificaciones. Editorial Aranzadi, Cizur Menor (2.ª ed.), pág. 215 23 MÚRTULA LAFUENTE, V. (2012) La protección frente a las cláusulas Abusivas en préstamos y créditos. Editorial Reus. pág. 153 24 BALLUGERA GÓMEZ, C. (2009) Tratamiento registral de las cláusulas abusivas de las hipotecas. Boletín del Colegio de Registradores de España, nº. 153, págs. 19-34 25ACHÓN BRUÑEN M. (2013) Clausulas más habituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos de Juzgados y Tribunales. Diario la ley, nº 8127 26PEREA GONZÁLEZ, A. (2016) Cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria. Ob. Cit. Pág. 6

2. Control en fase de ejecución

a. Control de oficio

Trae su causa de la STJUE de 14 de marzo de 2013, en la que se señaló que la legislación interna

española vulnera la Directiva 93/13/CEE, en cuanto a que no se permitía al Juez examinar de

oficio la posible existencia de cláusulas abusivas. Como consecuencia de ello, se ha procedido a

alterar el artículo 552.1 de la LEC, a través de la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

De este modo, tras la modificación de dicho precepto, una vez presentada demanda de

ejecución hipotecaria, puede ocurrir que el Juez, antes de admitirla, dicte –de acuerdo con el

artículo 552 LEC- providencia a fin de que las partes aleguen lo que a su derecho convenga

sobre la posible calificación de abusivas de determinadas cláusulas. Posteriormente, el Juez

dictará auto en el que resolverá en consonancia con el artículo 561.1 LEC, es decir, si aprecia

que una o varias cláusulas son abusivas, “determinará las consecuencias de tal carácter,

decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma, pero sin aplicar

aquéllas cláusulas que considere abusivas”; precisando el art. 695.3, para el caso de

ejecuciones hipotecarias, que, de estimarse la causa 4.ª del art. 695.1, esto es, que el título

contiene una cláusula abusiva “que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese

determinado la cantidad exigible”, acordará el sobreseimiento de la ejecución “cuando la

cláusula contractual fundamente la ejecución”. El auto que acuerde el sobreseimiento o

inaplicación de alguna cláusula abusiva podrá ser recurrido en apelación (artículo 695.4 de la

LEC).

En principio, de la literalidad del precepto no cabría una alusión genérica por parte del Juez

para que las partes se pronuncien sobre las posibles cláusulas abusivas del contrato, sino que

sería preciso que el Juez indique qué concretos pactos presentes en el título le plantean dudas

acerca de su posible carácter abusivo, con independencia de que éstos no hayan sido aplicados.

Si el auto deniega el despacho de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas, el

ejecutante podrá, de acuerdo con el artículo 552.2 LEC, presentar recurso de apelación,

pudiendo también, con carácter previo, formular recurso de reposición.

Para decidir de oficio sobre una posible cláusula abusiva, el Juez está facultado para practicar

las pruebas que considere oportunas, tal y como reconoce la STJUE de 9 de noviembre de

201027. En otro orden de cosas, según la doctrina del propio Tribunal europeo, nada obsta para

27 En la STJUE de 9 de noviembre de 2010 –asunto Pénzügyi Lizing- se señala que “el Juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial exclusiva, que figura en el contrato que es objeto del litigio del que conoce y que se ha celebrado entre un profesional y un consumidor, está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva y, en caso afirmativo, apreciar de oficio el carácter eventualmente abusivo de dicha cláusula”.

que el Juez en segunda instancia pueda valorar el carácter abusivo de una cláusula, si en

primera instancia no se produjo28.

b. Control a instancia de parte una vez despachada ejecución (artículo 557.1.7ª y 695.1.4º LEC)

La Ley 1/2013 ha reformado el artículo 695 de la LEC, de tal forma que el ejecutado podrá

oponerse, una vez se haya despachado ejecución, “al carácter abusivo de una cláusula

contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la

cantidad exigible”. Tal y como establece el auto número 20/2014, de 15 de enero de 2014, del

Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, a través de este motivo de oposición “solo puede

alegarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que se estén ejecutando, y no la de cualquier

cláusula pactada en la hipoteca. Realizar una interpretación extensiva de este control de oficio

y de la posibilidad de alegar cualquier cláusula abusiva produciría consecuencias perjudiciales y

desnaturalizaría los procedimientos dictando resoluciones totalmente inejecutables y vacías de

contenido”.

La oposición a instancia del ejecutado suspenderá la ejecución y se sustanciará por los trámites

establecidos en los artículos 557 y siguientes y en el artículo 695 de la LEC, que regulan la

ejecución ordinaria y la ejecución hipotecaria, respectivamente. En concreto, el artículo 695.2

LEC dispone que una vez formulada oposición por parte del ejecutado, el Secretario judicial

suspenderá la ejecución y convocará a las partes, transcurridos quince días desde la citación, a

una comparecencia ante el Tribunal que conoce de la ejecución en la que oirá a las partes y

acordará en forma de auto lo que estime conveniente.

Tal y como dispone el artículo 695.3 LEC si el Juez aprecia que en el contrato de préstamo

existen cláusulas abusivas que afecten directamente a la ejecución, acordará el sobreseimiento

de la misma. Sin embargo, si apreciare la existencia de cláusulas abusivas que afectaren a la

cantidad exigible por el acreedor, se continuará la ejecución, eliminando la cláusula en

cuestión.29

Con carácter general, nuestros Tribunales no admiten un recurso de apelación contra la

inadmisión a trámite de la oposición, esgrimiendo que en el proceso de ejecución forzosa el

28 En la STJUE de 30 de mayo de 2013 (asunto C-397/2011) se apunta que “en lo que atañe al principio de equivalencia, hay que señalar que se deduce de él que cuando el juez nacional que resuelve en apelación esté facultado, u obligado, a apreciar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las reglas nacionales de orden público, aunque esa disconformidad no se haya suscitado en primera instancia, debe ejercer también esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios de la Directiva 93/13/CEE, el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva”. En consonancia con lo establecido por el TJUE, se pronuncia la SAP de Ciudad Real, Sección 1ª de 11 de julio de 2013, el AAP de Castellón, Sección 3ª de 27 noviembre y las Secciones Civiles de la AP de Alicante, reunidas en Pleno no jurisdiccional el 1 de octubre de 2015.

29 DOMÍNGUEZ RUÍZ, L. (2015) La oposición por existencia de cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria. Diario La Ley, nº 8454, Ref. D-6

legislador ha establecido un régimen muy restrictivo en orden al recurso de apelación contra

las decisiones del Juez de 1.ª Instancia (artículos 562 y 563 LEC), de modo que el principio

general es el de no apelabilidad, salvo que la Ley establezca expresamente lo contrario30.El

artículo 695.4 LEC sólo permite apelar cuando haya estimación, desestimación o

sobreseimiento del proceso de ejecución, pero nada dice acerca de poder apelar contra la

admisión o inadmisión a trámite de la oposición.

c. Incidente extraordinario de oposición

La Ley 1/2013 es de aplicación a aquellas ejecuciones hipotecarias iniciadas tras su entrada en

vigor, es decir, el 16 de mayo de 2013, así como en aquellas en las que los no se ha producido

todavía el lanzamiento31, si bien únicamente respecto a aquellas actuaciones ejecutivas

pendientes de realizar32.

En aquellas ejecuciones hipotecarias que se encuentran en curso a la entrada en vigor de la

mencionada Ley, y que no hayan finalizado con la entrega al adquirente del inmueble33 y ya

haya transcurrido o iniciado el período de oposición de diez días establecido en el art. 556.1,

los ejecutados disponen de un plazo de un mes para formular incidente extraordinario de

oposición que se funde únicamente en el carácter abusivo de una cláusula contenida en el

contrato objeto de la ejecución hipotecaria.

La presentación de tal incidente provoca la suspensión del procedimiento de ejecución hasta su

resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 558 y siguientes y 695 de la LEC34No se

establece ningún procedimiento específico para tramitar el incidente extraordinario de

oposición, y, por tanto, entiendo que será de aplicación el procedimiento relativo a la oposición

a la ejecución ordinaria o hipotecaria en cuanto a traslados, alegaciones, vista, resolución y

recursos.

V. Cláusulas abusivas más frecuentes

1. Cláusula de interés variable

a. Noción de cláusula suelo

30 ACHÓN BRUÑEN M. (2016). ob. cit. Pág. 11 31 CFR. Disposición Transitoria 1ª 32 CFR. Disposición Transitoria 4ª.1, 33 CFR. Disposición Transitoria 4.ª.2, III 34 CFR. Disposición Transitoria 4ª,2, II.

Los intereses ordinarios pactados en los contratos de préstamos con garantía hipotecaria

pueden ser a tipo fijo, a tipo variable y a tipo mixto35. El tipo de interés variable está sometido a

un tipo de referencia pactado –normalmente a EURIBOR36-, de tal forma que variará cada

cierto período, dependiendo de cómo evolucione la referencia. Pues bien, la cláusula suelo

tiene como objetivo limitar la bajada de los tipos de interés variable, fijando un tipo de interés

mínimo del que no bajará el interés que debe satisfacer el prestatario, aunque el EURIBOR –u

otro tipo de referencia- sí lo haga.

Como señala la celebérrima STS de 9 de mayo de 2013 en su párrafo 217, con “la cláusula

suelo, se está convirtiendo un préstamo ofertado con interés variable en un préstamo a interés

mínimo fijo del que difícilmente se beneficiara el consumidor por las bajadas del tipo de

referencia”.

La cláusula en cuestión empezó a tener su protagonismo a consecuencia de la bajada del

Euribor, ya que hasta 2009 se mantuvo en torno al 5%, para posteriormente caer, provocando

la entrada en funcionamiento de la cláusula suelo desde la segunda fracción temporal de

interés variable. Ciertamente, desde que entra en funcionamiento el Euribor (en concreto, en

el año 1999), coincidiendo con la introducción del Euro, este tipo de referencia nunca ha

cotizado por encima del 6%, como igualmente lo es que es imposible predecir cómo cotizará en

los 30 años que restan de vigencia del contrato. Y buena muestra de ello es que, en la década

de los 90, los tipos de referencia utilizados para los préstamos hipotecarios llegaron a superar

el 12%.

En la siguiente tabla37 se puede comprobar cómo hasta el año 2008 el tipo de referencia

(Euribor a 1 año o Euribor oficial) ha cotizado incluso por encima del 5% y desde entonces

siempre por debajo, estando en estos momentos en negativo:

35 El contrato se divide en dos fases en la que la primera se pacta el pago de intereses ordinarios a un tipo fijo anual y en la segunda a un tipo variable. 36 No es el único tipo de referencia ya que existen otros como el LIBOR, el MIBOR, el IPRH o el referenciado a moneda extranjera o multidivisa.

37 http://www.rankia.com/blog/mejores-hipotecas/2936610-hipoteca-tipo-interes-fijo-variable-que-conviene-mas

b. Sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013:

El objeto de la sentencia no es otro que declarar la nulidad de las cláusulas suelo, por entender

que son abusivas. En dicho litigio son parte recurrente el Ministerio Fiscal y la Asociación de

Usuarios de los Servicios Bancarios. Por otro lado, la parte recurrida está constituida por una

serie de entidades de crédito (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA; Cajamar Caja Rural,

Sociedad Cooperativa de Crédito –hoy Cajas Rurales Unidas, S.C.C.-; y Caja de Ahorros de

Galicia, Vigo, Orense y Pontevedra).

En su resolución el Tribunal Supremo contextualiza lo que entiende como cláusula abusiva,

señalando que el “consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en

lo que se refiere tanto al nivel de información como a la capacidad de negociación, situación

que le lleva a firmar y aceptar las condiciones redactadas de antemano por el profesional, sin

poder influir en el contenido de estas. La cuestión a debatir es si la cláusula suelo es una

cláusula abusiva para ese consumidor que, ni ha podido influir en la redacción de la misma, y

que se presume, salvo que por el Banco o Caja se pruebe otra cosa, con menos nivel de

información y capacidad de negociación. Además, es necesario analizar si la misma ha entrado

en juego en perjuicio de los intereses del consumidor, en cuyo caso debe ser calificada como

nula de pleno derecho. Si la entidad bancaria afirma que la cláusula ha sido negociada

individualmente por cada cliente, corresponde a la misma probarlo. Por el contrario, las

cláusulas contractuales que no hayan sido negociadas individualmente se considerarán

abusivas si causan, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos

y obligaciones de las partes que se deriven den contrato”.

Posteriormente, la STS señala que la cláusula suelo en sí no es ilegal, y que los Tribunales, como

regla general, no pueden entrar a conocer ni controlar su equilibrio ni la abusividad de su

contenido. Sin embargo, sí pueden controlar su transparencia, o lo que es lo mismo, si el

consumidor ha sido informado de manera amplia y correcta sobre la inclusión de la misma y las

consecuencias que ello conlleva.

El Tribunal Supremo examina la jurisprudencia del Tribunal europeo sobre el carácter de orden

público del control de las cláusulas abusivas impuestas a los consumidores, que obliga al Juez a

declarar su nulidad incluso de oficio, esto es, aunque no lo haya solicitado el consumidor

afectado. A tal efecto, como ya pusimos de relieve en un epígrafe anterior, puede ordenar la

práctica de pruebas no solicitadas por las partes, con el fin de poder valorar si la cláusula tiene

un fundamento razonable o introduce un desequilibrio injusto en el contrato. Asimismo, puede

aplicar normas no invocadas por las partes; si bien previamente debe plantear a las partes,

para que aleguen lo que les interese y evitar su indefensión, la forma en que va a examinar la

cuestión.

En el Fundamento Séptimo estudia si una cláusula relativa a los elementos esenciales del

contrato puede calificarse como condición general del contrato, y cuál sería su régimen

jurídico. Sin embargo, aunque se considerara condición general, no tiene por qué ser abusiva,

ya que cada caso goza de sus propias circunstancias y peculiaridades. En relación con esta

cuestión, el TS afirma que el hecho de que una cláusula se refiera a los elementos esenciales

del contrato no impide que sea condición general de la contratación. Sin embargo, cosa distinta

es que pueda valorarse si es o no abusiva. No obstante, el Alto Tribunal deja patente que en

aras a poder ser considerada válida, tiene que haber sido conocida por el cliente antes de dar

su consentimiento, y, además, debe ser transparente (es decir, que se pueda entender su

sentido y transcendencia): sin consentimiento, no hay contrato.

En el Fundamento Decimoquinto se plantea si (una vez que ha declarado que la cláusula suelo

no cumple los requisitos de transparencia necesarios para evitar el control de abusividad, y que

sí se cumplen los necesarios para efectuar ese control) la cláusula suelo es abusiva.

Hay que tener en cuenta que la simple falta de transparencia no conduce a la ilicitud de la

cláusula: “Las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor

identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real

reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente

informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo,

de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo

estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia

a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio”.

Concluye este Fundamento de la sentencia diciendo que para enjuiciar el carácter abusivo de

esta cláusula, hay que tener en cuenta el reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos en

abstracto, aunque a medio y largo plazo ello no sea posible. Pero la realidad es que se frustran

las expectativas del consumidor de un posible abaratamiento del préstamo, por lo que, pese a

haberse pactado nominalmente un interés variable, aquél se convierte en uno a interés fijo

variable exclusivamente al alza.

El Fundamento Decimosexto justifica que la nulidad de la cláusula suelo no lleva inherente la

nulidad total del contrato, sino que el préstamo se mantiene, pero sin la cláusula suelo. Por

ello, condena a las entidades financieras demandadas a eliminar la cláusula de los contratos

celebrados y no volver a utilizarla en el futuro: así pues, los contratos celebrados subsisten sin

esa cláusula.

En otro orden de cosas, y analizando el punto de vista contrario, Ángel CARRASCO PEREA y

Carmen GONZALEZ CARRASCO38 cuestionan en un interesante artículo la constitucionalidad de

la STS de 9 de mayo de 2013, por considerar, entre otras circunstancias, que altera la causa

petendi, e incurre en vicio de incongruencia extra petita, al declarar la nulidad de determinadas

cláusulas por no superar el control de transparencia, cuando lo pedido por la entidad

demandante era la declaración de nulidad de pleno derecho de esas cláusulas por abusivas,

que es una acción y pretensión diferente.

Como señalan ambos autores, la fundamentación de la nulidad en uno y otro caso es

totalmente distinta:

- Un desequilibrio es el sustrato fáctico de la nulidad por abusividad, frente a

falta de consentimiento del adherente respecto de la cláusula incomprensible.

La falta de transparencia hunde sus raíces en la nulidad por vicios del

consentimiento.

- Las cláusulas abusivas son nulas y se tienen por no puestas «en todo caso»,

para que el consumidor pueda consentirlas en la confianza de poder contratar

sin que posteriormente se le considere vinculado a ellas (apreciación de oficio

en ejecutivo y monitorio, rebeldía del demandado, ilicitud manifiesta, etc.). En

el caso de la falta de transparencia, el fundamento de la nulidad es que no hay

consentimiento respecto de la cláusula incomprensible, sorpresiva,

inaccesible.

- En la cláusula abusiva no hay nulidad si no hay desequilibrio. En la cláusula

sorpresiva o inaccesible hay nulidad aunque no exista desequilibrio entre las

obligaciones y derechos de las partes, pues, en última instancia, falta un

requisito esencial de validez, que es el consentimiento.

- El predisponente debe articular su defensa probando que la nulidad por

desequilibrio no existe porque la cláusula no provoca un desequilibrio en el

conjunto de derechos y obligaciones de las partes, en el caso de las cláusulas

abusivas. Pero, ante una pretensión de no incorporación, por el contrario,

tendrá que probar que el consumidor tuvo conocimiento suficiente del

alcance y significado de la cláusula en cuestión, ya que, como afirma el propio

Tribunal Supremo, “la falta de transparencia no supone necesariamente que

sean desequilibradas y que el desequilibrio sea importante en perjuicio para el

consumidor”.

38 CARRASCO PERERA A. y GONZÁLEZ CARRASCO C. (2013) La STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre las «cláusulas suelo» es inconstitucional. Diario La Ley, nº 8159, Ref. D-328

c. Falta de transparencia de la cláusula suelo:

En el Fundamento Octavo el Alto Tribunal afirma que existe imposición hacia los consumidores

respecto de las cláusulas suelo, ya que la entidad bancaria presenta una oferta sin posibilidad

de negociarla o discutirla.

El Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, analiza el control de las

condiciones generales del contrato mencionando la Orden Ministerial de 1994 que señala que

las entidades financieras tienen las siguientes obligaciones: “entregar un folleto informativo y

luego una oferta vinculante con las condiciones económicas del préstamo (lo que incluye la

información sobre el suelo, si lo hay), después permitir que el cliente consulte el borrador de la

escritura durante tres días en la notaría; y finalmente, que el Notario advierta expresamente,

entre otras cosas, si las limitaciones al alza y a la baja del tipo de interés no son semejantes”.

En este caso, el TS señala que la cláusula suelo sí cumple con dichos requisitos para la válida

incorporación de las condiciones generales a los contratos. Sin embargo, niega su

transparencia, pues considera inadmisible que una cláusula tan relevante se encuentre sumida

entre tanta información dificultando que se la identifique con claridad.

El Tribunal Supremo concluye que aunque la cláusula suelo supere el control de inclusión en el

contrato, en cuanto condición general, no supera el control de claridad exigible a las cláusulas

de los contratos suscritos con consumidores, porque se convierte en préstamo a interés fijo

variable exclusivamente al alza.

Según la resolución, las cláusulas suelo carecen de transparencia y, por tanto, suponen un

perjuicio para el consumidor, por la concurrencia de alguna de siguientes causas:

i. Falta de información manifiesta, en el sentido de que la cláusula se refiere a un

elemento esencial del préstamo.

ii. Se incluyen junto con las cláusulas techo (en ocasiones) y como aparente

contraprestación de las mismas.

iii. No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el

comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento

de contratar.

iv. No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con

otras modalidades de préstamo de la propia entidad –en caso de existir- o

advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

v. Se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan

enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor.

PERTÍÑEZ VÍLCHEZ39, único autor español que ha dedicado una monografía a intentar sostener

la existencia de una abusividad basada en la falta de transparencia en nuestro Derecho, afirma

que “al no informar la entidad financiera suficientemente de la existencia de una cláusula suelo

antes de la celebración del contrato y de sus consecuencias en caso de un escenario previsible

de bajada del tipo de referencia, su inclusión en el contrato a hurtadillas, oculta entre una

profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito,

sobre el cual el prestatario creía haber prestado su consentimiento a partir de la información

proporcionada por la entidad en la fase precontractual”.

Si la cláusula hubiera sido descrita de una forma más simple y entendible al cliente antes de la

celebración del contrato, no existiría la problemática que tenemos hoy en día, ya que el cliente

habría tenido pleno conocimiento de las consecuencias que de ella se deriva, pudiendo o no

contratar el préstamo. De esta forma, se estaría a lo dispuesto en el Considerando Vigésimo de

la Directiva 93/13/CEE, que establece que “los contratos deben redactarse en términos claros y

comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de

todas las cláusulas y que, en caso de duda, deberá prevalecer la interpretación más favorable al

consumidor”.

d. Nulidad de la cláusula suelo

El Tribunal Supremo, en la sentencia anteriormente comentada, no declara todas las cláusulas

suelo como nulas, ya que, en principio, son lícitas. No obstante, sí se podrá reclamar judicial o

extrajudicialmente el carácter ilícito o abusivo de tales cláusulas. Por otro lado, señala que

aunque se declare como abusiva una cláusula suelo, ésta se tendrá por no puesta, lo que

supone que el contrato seguirá siendo válido, no afectando a su validez.

Por tanto, todos los préstamos con garantía hipotecaria en los que no ha existido una

información apropiada para que el consumidor conozca todas las consecuencias que de él se

derivan, o lo que es lo mismo, cuando se haya incumplido el control de transparencia, podrán

reclamar la nulidad de la cláusula, su eliminación del contrato y la subsistencia del mismo con

el tipo de interés variable pactado en la escritura.

e. Retroactividad de la cláusula suelo. STJUE de 21 de diciembre de 2016

Tras pronunciarse acerca de la nulidad de las cláusulas suelo, el Tribunal Supremo dispuso que

“no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones

39 PERTIÑEZ VÍLCHEZ F. (2013) Falta de transparencia y carácter abusivo de la clausula suelo en los contratos de préstamo hipotecario. Indret nº3/2013, pág. 5.

definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya

efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia”. Esto se traducía en un punto a favor

para las entidades condenadas, ya que no tendrían que devolver todas las cantidades

indebidamente cobradas desde que entró en funcionamiento la cláusula suelo, sino que sólo

deberían devolver aquellas cantidades a partir del 9 de mayo de 2013, es decir, desde la fecha

de la sentencia del Tribunal Supremo por lo que se trata de unos efectos “ex nunc” (a partir de

ese momento). Lo que no encaja es lo que resuelven las sentencias posteriores a la sentencia

de Tribunal Supremo, que declaran la nulidad de las cláusulas suelo. En este caso no podemos

hablar de efectos “ex nunc” sino de efectos desde mayo de 2013. No parece muy sostenible

jurídicamente hablando que las sentencias posteriores doten de efectos constitutivos a la

sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, cuando en realidad se trata de una sentencia

declarativa de la nulidad de determinadas cláusulas suelo. Por tanto, la resolución de dichas

sentencias no aplican la irretroactividad sino una retroactividad sui generis o limitada.

A tal efecto, el Alto Tribunal se basaba en las consecuencias económicas que podría suponer la

devolución del todo lo cobrado para un país que acababa de ser rescatado y con una de las

crisis económicas más severas de su historia. Como señala PLAZA PENADES40, “es notorio que la

retroactividad de la sentencia podría generar riesgo de trastornos graves con trascendencia al

orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de

apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la

decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas”.

En consonancia con esto, el Abogado General Paolo Mengozzi, en sus recientes conclusiones

sobre los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, estudia la interpretación del

artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE41, para valorar después si se han aplicado correctamente

por el Tribunal Supremo los criterios de buena fe y riesgo de trastornos graves. Como

recomendación para solucionar las cuestiones prejudiciales planteadas por los Tribunales

españoles respecto a este tema, el Abogado General señala: “el artículo 6, apartado 1, de la

Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores, entendido a la luz de los principios de equivalencia y

de efectividad, debe interpretarse en el sentido de que, en las circunstancias propias de los

litigios principales, no se opone a la decisión de un órgano jurisdiccional supremo mediante la

que éste declara el carácter abusivo de las cláusulas “suelo”, ordena que cese su utilización y

que se eliminen de los contratos existentes y declara su nulidad limitando, al mismo tiempo, en

atención a circunstancias excepcionales, los efectos, restitutorios en particular, de esa nulidad

a la fecha en que dictó su primera sentencia en ese sentido”.

40PLAZA PENADÉS J. (2013) Delimitación del control de transparencia de las condiciones generales de la contratación, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo. Diario La Ley, nº 8112. 41 El artículo 6.1 de la Directiva dispone que “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas”.

Por tanto, corrobora lo expuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, y

afirma que las cláusulas suelo deben desaparecer de todos los contratos, así como que los

contratos nuevos no deben incluirlas. Asimismo, confirma que las cantidades cobradas

indebidamente se deben saldar desde la fecha de la sentencia de 9 de mayo de 2013, y no

desde el día en que se empezó a aplicar la cláusula abusiva en cada contrato en particular.

No obstante, el TJUE, en su reciente sentencia de 21 de diciembre de 2016, hace caso omiso a

las recomendaciones del Abogado General, y declara la retroactividad total de las cantidades

cobradas a consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo, debiendo las entidades

financieras, por tanto, devolver todas las cantidades cobradas indebidamente.

La STJUE resuelve las cuestiones prejudiciales interpuestas por el Juzgado de lo Mercantil nº 1

de Granada y la Audiencia Provincial de Alicante, relativas a la interpretación del artículo 6.1 de

la Directiva 93/13, que regula los efectos de la aplicación de una cláusula abusiva, en este caso,

de la cláusula suelo.

El TJUE dispone que el artículo 6.1 de la Directiva se debe interpretar de forma que las

cláusulas abusivas no son vinculantes para el consumidor. La no vinculación de éste a

las cláusulas abusivas exige que, cuando haya abonado determinadas cantidades en virtud de

una cláusula que sea declarada como tal, tenga derecho al reembolso de tales cantidades42. Los

Estados miembros gozan de libertad para articular las condiciones de la no vinculación de los

consumidores a las cláusulas abusivas, pero en ningún caso pueden privarles del contenido

sustancial de la protección que les dispensa el Derecho europeo. En consecuencia, la referida

libertad se ve limitada, en el sentido de que la declaración del carácter abusivo de una

cláusula debe conllevar en favor del consumidor, necesariamente, un derecho a la restitución

de todas las cantidades indebidamente abonadas43.

Como señala María del Carmen GONZALEZ CARRASCO44, la STJUE de 21 de diciembre de 2016

es taxativa al respecto: ni siquiera la inseguridad jurídica creada por la reinterpretación del

concepto de abusividad “por transparencia material”, y la adecuación del proceder de las

entidades bancarias a la normativa de protección de la clientela vigente en el momento de la

celebración de los contratos – circunstancias tenidas en cuenta por el Abogado General-,

justifican la limitación de la restitución íntegra exigida por la normativa comunitaria de

protección del consumidor.

42 Vid. Apartados 61 a 63 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asunto Gutiérrez Naranjo. 43 Vid. Apartados 64 a 66 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asunto Gutiérrez Naranjo. 44 GONZÁLEZ CARRASCO M. (2016) STJUE 21.12.2016: retroactividad ¿absoluta? de efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas [en línea]. Disponible en http://blog.uclm.es/cesco/files/2016/12/STJUE-21-12-2016docx.pdf [consulta: 25 de diciembre de 2016]

La resolución concluye señalando que “dado que para resolver los litigios principales los

órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la

Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán

abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el

tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que tal

limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión45”. En este sentido, ha de

entenderse que tal limitación perjudica al consumidor, al no ofrecerle la suficiente protección

y, por tanto, alejándose de lo establecido por la propia Directiva 93/13.

Sin embargo, el TJUE sí está de acuerdo con el Tribunal Supremo, al admitir la limitación

temporal de aquellos procedimientos ya resueltos con fuerza de cosa juzgada; según la propia

sentencia del TJUE46: “el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar

las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque

ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza,

contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009,

Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 37). De ello se deduce que el

Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que

esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales

anteriores con fuerza de cosa juzgada […] Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha

declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés

de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de

2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 41) […] No obstante,

es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal ―como es un plazo razonable de

prescripción― de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma

del Derecho de la Unión”.

En este punto, hemos de recordar que artículo 510 de la LEC no contempla, entre los motivos

de revisión de sentencias firmes, que se dicte una sentencia por el TJUE que modifique la

jurisprudencia. Ello sólo ocurre en relación con las dictadas por el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, cuando dicha resolución haya reconocido “la violación de derechos

reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos Libertades

Fundamentales y sus Protocolos”47.

Ante la negativa a poder recurrir una resolución con efectos de cosa juzgada en la que se

aplicaron los criterios establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013, Ricardo PAZOS CASTRO

45 Vid. Apartado 74 de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asunto Gutiérrez Naranjo. 46 Vid. Fundamentos jurídicos 68,69 y 70. 47 GONZÁLEZ CARRASCO M. (2016) STJUE 21.12.2016: retroactividad ¿absoluta? de efectos de la declaración de nulidad de cláusulas abusivas [en línea]. Disponible en http://blog.uclm.es/cesco/files/2016/12/STJUE-21-12-2016docx.pdf [consulta: 25 de diciembre de 2016].

señala que los afectados pueden solicitar una indemnización con base en la responsabilidad

patrimonial de la Administración por violación del Derecho de la Unión Europea48.

No obstante, parece cuestionable desde el punto de vista jurídico material que se alegue cosa

juzgada y no se puedan recurrir las cantidades no cobradas anteriores a la fecha 9 de mayo de

2013 y más aun cuando el TJUE acaba de resolver que tal actuación va en contra de la

normativa comunitaria.

Por último, las reacciones a raíz de la reciente sentencia del TJUE no se hicieron esperar, y el

Gobierno ha aprobado el Real Decreto 1/2017, que tiene como misión la devolución de todo lo

cobrado de más por las cláusulas suelo de las hipotecas. No obstante, los bancos se encuentran

reacios ante tal propuesta del Gobierno ya que éste, erróneamente divulga que todas las

cláusulas suelo son nulas por falta de transparencia, cuando no es así. La solución pasa por

estudiar cada caso y analizar si ha habido falta de transparencia o no, es decir, si tal cláusula ha

sido informada de forma clara y precisa y que no se encuentra sumida entre tanta información

técnica.

Según un informe del Banco de España citado por las entidades financieras en dicho

procedimiento, el coste total podría estar entre los 5.000 y los 7.000 millones de euros por la

retroactividad, sumándose a los más de 2.500 que ya se pagaron.

2. Cláusula de vencimiento anticipado

a. Concepto

La cláusula de vencimiento anticipado es aquella cláusula contenida en la escritura del

préstamo hipotecario por la cual el prestamista tiene la potestad de dar por vencido el

préstamo o crédito y reclamar la totalidad de las cuantías pendientes para el caso en que el

prestatario incumpla alguna de las obligaciones contenidas en el contrato; tales como el

impago de algún importe en concepto de cuota del préstamo o intereses, así como cualquier

otra obligación accesoria como podría ser la obligación de contratación de un seguro, el

impago de contribuciones, impuestos o gastos de comunidad con preferencia de cobro sobre la

hipoteca, por falta de la inscripción registral de la hipoteca, situación concursal del acreedor,

disminución del valor de la garantía hipotecaria en relación con el valor de tasación recogido en

la escritura, etcétera.

La cláusula de vencimiento anticipado puede encontrar su fundamento en el artículo 1.124 CC

que regula los criterios generales de la resolución de los contratos.

No obstante, el Tribunal Supremo aúna toda la doctrina jurisprudencial sobre el mencionado

artículo 1.124 CC en su sentencia de 1 de abril de 2014, estableciendo lo siguiente:

48 PAZOS CASTRO, R. (2016) A propósito de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (Gutiérrez Naranjo) Diario La Ley, nº 8888.

“…En esta línea se viene afirmando por esta Sala que el mero retraso en el pago o en la entrega

de la cosa no siempre produce la frustración del fin práctico perseguido por el contrato, porque

el retraso no puede equipararse en todos los casos al incumplimiento. Como declara la STS de

12 de abril de 2011,… la situación de retraso en el cumplimiento puede dar lugar a la

constitución en mora, cuando se dan los presupuestos que entre otros señala el art. 1100 CC

(LA LEY 1/1889) (LEG 1889, 27), con las consecuencias que indican preceptos como los arts.

1101 (LA LEY 1/1889), 1096 (LA LEY 1/1889) y 1182 del Código civil (LA LEY 1/1889) (LEG 1889,

27), pero no necesariamente a la resolución. Su carácter de remedio excepcional, frente al

principio de conservación del negocio, se ha traducido en que la jurisprudencia haya venido

exigiendo, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le

correspondían, que se aprecie en quien insta la resolución un "interés jurídicamente

atendible...”.

Por tanto, no podemos fundamentar la cláusula de vencimiento anticipado en el artículo 1.124

CC si no se trata de una medida excepcional, de acuerdo con el principio de conservación del

negocio, pudiendo conceder, por ejemplo, la mora antes de su resolución.

Numerosas sentencias del Tribunal Supremo avalan la validez de la cláusula de vencimiento

anticipado, siempre que “concurra justa causa verdadera y manifiesta dejación de las

obligaciones de carácter esencial, como puede ser el incumplimiento por el prestatario de la

obligación de abono de las cuotas de amortización del préstamo49”.

Por tanto, tal y como establece ÁLVAREZ DE YRAOLA50, la licitud general de estas cláusulas no

ofrece duda, pues están expresamente previstas en el Código Civil, pero los concretos

supuestos que permitan el vencimiento anticipado y su alcance sí pueden ser claramente

abusivos en perjuicio del consumidor.

La falta de pago de alguno de los plazos es la causa de vencimiento anticipado más común y

suele estipularse así en el contrato de préstamo hipotecario:

“La entidad financiera podrá dar por vencido el préstamo aunque no hubiere transcurrido el

total plazo del mismo, y reclamar la totalidad de lo adeudado por capital y por intereses, en

caso de falta de pago de alguno de los vencimientos de capital, intereses y/o cuotas mixtas u

otras obligaciones dinerarias derivadas del presente contrato.”

49 STS de 16 de diciembre de 2009, (Roj. STS 8466/2009). 50 ÁLVAREZ DE YRAOLA, A. M., (2014) Los deberes de transparencia e información y protección del consumidor frente a las cláusulas y prácticas abusivas en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal supremo, Cuadernos Digitales de Formación, Contratos bancarios y productos financieros y la protección del consumidor, publicación núm. 21, págs. 23 y ss.

Ha de destacarse por su importancia, la indeterminación del término “alguno” en cuanto a la

cantidad de cuotas impagadas tanto de capital como de intereses, pues ha resultado

problemática a la hora de plantear ejecuciones hipotecarias precisamente por su

indeterminación, como podrá apreciarse con la jurisprudencia que referiré.

Debemos recurrir para completar la cláusula relativa a la resolución anticipada al artículo 693

de la LEC que regula el vencimiento anticipado de deudas a plazos, que dentro de las

particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados y pignorados, y a partir de la ya

mencionada ley 1/2013 de 14 de mayo viene a recoger en su apartado primero “Lo dispuesto

en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital del crédito o

los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales

sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el

deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a tres meses. Así se hará

constar por el Notario en la escritura de constitución y por el Registrador en el asiento

correspondiente51 (…).

Mientras que el artículo 693.1 LEC en su anterior redacción no precisaba el número de impagos

necesarios para poder proceder a aplicar el pacto de resolución anticipada al disponer que “Lo

dispuesto en este Capítulo será aplicable al caso en que deje de pagarse una parte del capital

del crédito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en plazos si venciere alguno de ellos sin

cumplir el deudor su obligación (…)”, en el apartado 2 del mismo artículo, en su redacción

actual modificada figura: “Podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por capital y por

intereses si se hubiese convenido el vencimiento total en caso de falta de pago de, al menos,

tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal

que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a

tres meses, y este convenio constase en la escritura de constitución y en el asiento respectivo.”

Así la Sala Primera del Supremo Tribunal en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 (STS nº

705/2015) con citas de precedentes resoluciones de 7 de febrero de 2000, 9 de marzo de 2001,

4 de julio de 2008 y 12 de diciembre de 2008, aceptó la validez de la aplicación de una cláusula

de vencimiento anticipado ante el supuesto de impago de una sola cuota: “La doctrina

jurisprudencial más reciente ha declarado con base en el artículo 1.255 CC la validez de las

cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos cuando concurra justa causa -verdadera

y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial, como puede ser el

incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización del

préstamo”52.

51 La ley 19/2015 de julio, de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, ha añadido a los Registradores, para que, junto a los Notarios, hagan constar fehacientemente en los asientos correspondientes que deben vencer al menos tres plazos para aplicar la cláusula de vencimiento anticipado. 52 En esta línea se manifiestan las Sentencias de 7 de febrero de 2000 (aunque para el ámbito del contrato de arrendamiento financiero); 9 de marzo de 2001; 4 de julio de 2008; y 12 de diciembre de 2008. Por lo tanto, no hay

Lejos de solucionar la problemática existente, la nueva reforma del artículo 693 LEC ha dado

más quebraderos de cabeza y tal como apunta María José ACHÓN BRUÑEN53, no podemos

tildar de satisfactoria la nueva regulación legal dado que no solo ha reproducido sus

imperfecciones sino que, además, ha pecado de una escasa generosidad al fijar en tres el

número de mensualidades impagadas que pueden dar lugar al vencimiento anticipado de toda

la obligación si así se pactare en la escritura de hipoteca. Ello viene a desconocer los postulados

de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, en la que se dispuso que para proceder a dar

por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo, el consumidor tenía que incumplir una

obligación que revistiera carácter esencial en el marco de la relación contractual, debiendo ser

el incumplimiento de carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía

del préstamo, y a nadie se oculta que el impago de tan sólo tres meses en la larga vida de un

préstamo hipotecario no reviste una gravedad tal.

El TJUE establece los criterios que debe valorar el Juez nacional para decidir si una cláusula de

vencimiento anticipado es o no abusiva:54

“En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento

anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período

limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado

General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por

vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya

incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual

de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene

carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si

dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y

si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a

la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del

préstamo”.

El problema surge en la práctica, pues la mayoría de las reclamaciones hipotecarias que están

en ejecución traen su causa en escrituras formalizadas con anterioridad a junio de 2013, en las

que no era necesario que se recogiese el número mínimo de impagos necesarios para que el

acreedor pudiera rescindir el contrato y recurrir a la vía ejecutiva reclamando la totalidad de

cuantías pendientes. Esta cuestión no plantearía mayor debate de atenderse al principio

conculcación de la doctrina jurisprudencial actual; en idéntico sentido se pronunciaron las sucesivas SSTS de 17-02-2011 y de 04-06-2008, y 17-10-11. 53 ACHÓN BRUÑEN, M. J. (2013) La liberación del bien hipotecado en caso de vencimiento anticipado por impago de tres o más mensualidades: deficiencias legales y problemas prácticos», Diario LA LEY, núm. 8181, Sección Doctrina. 54 STJUE de 14 de marzo de 2013, caso Aziz, apartado 73 y ratificado por STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus.

general de irretroactividad de las leyes consagrado en el artículo 2.3 del CC55 y artículo 2 de la

LEC56. No obstante, el TJUE en su reciente sentencia de 26 de enero de 2017 caso Banco Primus

(C-421/14) señala que el juez nacional tiene la facultad para examinar de oficio cualquier

cláusula sin límite alguno, incluido durante la ejecución hipotecaria57. De tal forma, el TJUE da

luz verde a denunciar la existencia de cláusulas abusivas más allá del tiempo previsto en la

norma nacional para realizar dicha denuncia, de manera que el juez nacional tiene potestad

para examinar tales cláusulas. Según el TJUE el plazo preclusivo de un mes para realizar un

incidente extraordinario de oposición en aquellos procedimientos ya iniciados con la entrada

en vigor de la Ley 1/2013 “no permite garantizar que tales consumidores puedan aprovechar

plenamente ese plazo y, en consecuencia, ejercitar efectivamente sus derechos58”.

b. Efectos de la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado

Como he adelantado, no es la aplicación de esta cláusula cuestión pacífica, y diversos jueces

siguiendo el Auto del TJUE de 11 de junio de 2015, en relación con la aplicación de esta cláusula

en consonancia con lo dispuesto en el art. 693.2 LEC han entendido que “la Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter

abusivo -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13- de una cláusula

de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal

cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca

todas las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

Así, a modo de ejemplo, las secciones 3ª y 5ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya59 han

apreciado el carácter abusivo de la cláusula del vencimiento anticipado, acordando el

sobreseimiento de la ejecución, y ello sin entrar a valorar si la reclamación judicial había sido

interpuesta una vez superado el límite de vencimientos previsto en el apartado 2 del artículo

693, conforme a su actual redacción.

En idéntico sentido la sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su Auto de fecha 3

de febrero de 2016 señala que “-la estipulación- es inaplicable por abusiva ya que es contraria a

los criterios legales anteriormente aludidos, y supone un desequilibrio importante entre el

55 Artículo 2.3 CC: Las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario. 56 Artículo 2 LEC: Salvo que otra cosa se establezca en disposiciones legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se sustanciarán siempre por éstos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán retroactivas. 57 Vid. Apartado 68: “Es contrario al derecho de la Unión la interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, que prohíbe al juez nacional, que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de ese tipo, declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado”. 58 Vid. Apartado 37. 59 Vid. AAP de 2 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2015.

profesional y el consumidor, pues fija el vencimiento anticipado de obligación a la única

instancia del acreedor, y ello porque dicho efecto se hace depender exclusivamente del impago

de dos de las cuotas, sin atemperar dicho impago al incumplimiento grave, propio de toda

relación contractual, y a la duración de la operación, lo que determina que el acreedor pueda

cerrar la cuenta y declarar vencida la misma as u voluntad ante el impago de dos cuotas,

cuando el contrato se había convenido con su aplazamiento de 108 meses (9 años). Posibilidad

ésta que sólo se presenta como factible, en el procedimiento de ejecución hipotecaria si así se

hubiere convenido, ante la falta de pago de, al menos tres plazos mensuales completos o de un

número de cuotas que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo

equivalente a dicho periodo de tres meses, con arreglo al criterio contemplado en el art. 693.2

de la LEC en su redacción por la ley 1/2013, que si bien no es aplicable directamente al caso, si

sirve de pauta legal orientativa”.

Ello contradice frontalmente la Conclusión 7ª de la “Jornada sobre las repercusiones de la

doctrina del TJUE en materia de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución

hipotecaria con especial referencia al régimen transitorio”, celebrada en Madrid el 8 de mayo

de 2013 y dirigida por el Sr. Juan Antonio Xiol, que en ese momento ostentaba el cargo de

Presidente de la Sala de lo Civil del TS. En dicha Conclusión se consideraba vital, a la hora de

dilucidar la nulidad de una cláusula, el efectivo uso que de ella se ha efectuado a la hora de

resolver el contrato y liquidar la deuda, en lugar de considerar únicamente como criterio la

literalidad del pacto de la escritura: “En cuanto a las cláusulas de vencimiento anticipado, el

posible carácter abusivo de la cláusula en abstracto no generará por sí la nulidad de dicha

cláusula sino que deberá valorarse según las circunstancias del caso. En concreto, aunque se

prevea el vencimiento anticipado por un único incumplimiento, si la reclamación se interpone

cuando se haya producido el incumplimiento en los términos previstos en el art. 693 LEC según

el texto de la proposición de ley, no se apreciará el carácter abusivo de la cláusula”.

Las recientes sentencias del TS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 han

cambiado el criterio utilizado en sentencias anteriores. Sostienen la tesis adoptada por algunas

Audiencias Provinciales, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado al no

modular la gravedad del incumplimiento en función de cuantía y duración del contrato,

permitiendo la resolución del préstamo por el incumplimiento de un solo plazo. Sin embargo,

discrepa respecto a estas Audiencias en la postura adoptada en cuanto a los efectos de dicha

abusividad, y el TS razona que la nulidad de esta cláusula no siempre conllevará el

sobreseimiento de la ejecución, pues “en casos de flagrante morosidad puede resultar

perjudicial para el deudor pues se le privaría de las ya referidas ventajas propias del

procedimiento de ejecución hipotecaria”.

Por tanto, obliga al Juez a examinar si el impago es relevante, de entidad suficiente y

significativo como para justificar la aplicación de la cláusula del vencimiento anticipado, y

siempre y cuando no se hayan frustrado para el consumidor los mecanismos legales para

enervar la acción y rehabilitar el contrato poniéndose al corriente en el pago de sus

obligaciones: “Parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipado que permite la

resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación

accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o

temporalmente graves”; pero añade: “Siempre que se cumplan las condiciones mínimas

establecidas en el artículo 693. 2 LEC, los tribunales deben valorar además, en el caso concreto,

si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado

en función de los criterios antes expuestos: esencialidad de la obligación incumplida, gravedad

del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y

posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia; tal como estableció la ya

mencionada STJUE de 14 de marzo de 2.013. […]

Esta doctrina exige valorar en orden a la facultad de vencimiento anticipado la forma de su

ejercicio, es decir el número de incumplimientos que se habían producido en el momento del

cierre de la cuenta y cuando se presentó la demanda ejecutiva, en el caso 6 cuotas impagadas

hasta diciembre de 2014, mientras que desde el cierre de la cuenta no se ha acreditado ningún

otro cumplimiento de la obligación de pago periódico por parte de los contratantes, lo cual

quiere decir una severa dejación de la esencial obligación que afecta a los deudores en

contrato de esta naturaleza, lo que determina que no sea posible la consideración de esta

cláusula como abusiva, lo que conduce también a rechazar, como es natural, el sobreseimiento

de plano de la ejecución que deberá continuar adelante”.

En consecuencia, hoy en día nos encontramos con sentencias muy variadas, pudiendo hallar

decisiones que se adhieren a lo establecido por estas sentencias anteriormente descritas, en

Audiencias que entienden que es difícil compaginar la declaración de abusividad y su

consiguiente nulidad con la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria y señalan

que cabría su reclamación integrándolo con la normativa del código civil en cuanto a contrato

bilateral, que genera obligaciones recíprocas, siendo plenamente aplicables los arts. 1.124 y

1.258; o bien, en la práctica, algunas Audiencias se adhieren al voto particular en contra en la

STS de 23 de diciembre de 2015 del Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno60, de

tal manera que se frustran ejecuciones hipotecarias, forzando al acreedor hipotecario a optar

por la vía declarativa para reclamar su crédito.

c. Facultad de enervar la acción por parte del deudor hipotecario

Algunos Tribunales, amparándose en lo establecido en el artículo 693.3 LEC, conceden al

deudor la posibilidad de, unilateralmente, enervar la acción y liberar el bien hipotecado

poniéndose al corriente de pago de los recibos vencidos, impagados, intereses y costas, hasta

el mismo día señalado para la celebración de la subasta.

60 El Sr. Orduña Morena señala, en su voto particular, que el carácter abusivo de una cláusula de vencimiento anticipado no puede tener como consecuencia aplicar el artículo 693 LEC acomodándolo a cada caso concreto, ya que choca frontalmente con lo establecido por el artículo 6.1, en relación con el artículo 7 de la Directiva 93/13, y la doctrina del TJUE y, por tanto, se debe proceder al sobreseimiento del procedimiento de ejecución hipotecaria.

La facultad legal del deudor hipotecario de enervar la ejecución poniéndose al corriente en el

pago de los recibos vencidos hasta el cierre de la subasta, se conjuga como perfecto

contrapeso legal a la facultad del acreedor de vencer anticipadamente el contrato. Dicha

enervación libera el bien, desactivando la ejecución hipotecaria con un reducido coste, pues las

costas no podrán superar el límite fijado en el art. 575.1 LEC, ni incluirse la tasa como gasto

repercutible (art. 241.1.7 LEC). Así, la STS 136/2009, de 5 de marzo señala el momento en que

se podrá realizar la enervación y, por tanto, liberar el bien: “el momento final para la

enervación de la acción hipotecaria, es el anterior a su consumación, es decir, el anterior a la

consignación del precio, tras la aprobación del remate”.

3. Cláusula de interés de demora

a. Concepto y naturaleza jurídica

En un contrato de préstamo hipotecario podemos encontrarnos con la cláusula de interés de

demora redactada de la siguiente forma:

“En caso de no satisfacerse a la entidad financiera a su debido tiempo, las obligaciones

pecuniarias derivadas del préstamo, incluso las nacidas por causa de vencimiento anticipado,

las sumas adeudadas, con independencia de que se haya iniciado o no su reclamación judicial,

producirán intereses de demora desde el día siguiente, inclusive, a aquel en que la falta de pago

se haya producido hasta el día en que se realice el pago, al tipo de interés nominal del 20,50%

(…) No obstante, a efectos hipotecarios, el tipo garantizado de interés de demora nominal anual

aplicable al préstamo, será de 13,90%”.

El interés de demora es, por tanto, según su propia naturaleza, una verdadera cláusula penal,

en cuanto se trata de un pacto con una clara finalidad disuasoria del incumplimiento de una

obligación y, por otro lado, constituye una liquidación anticipada de los daños y perjuicios

causados al acreedor.

De modo que puede afirmarse que los intereses moratorios no tienen por objeto remunerar el

capital, sino que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente

censurable, sirviendo su aplicación tanto para reparar el daño que el acreedor ha recibido,

como para constituir un estímulo al cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que

produce el impago o la mora.

No obstante, existen varios autores que afirman que existe una relación entre los intereses

remuneratorios y los intereses de demora, es decir, que enmascaran un afán remuneratorio. A

juicio de RUIZ-RICO RUIZ y CASTAÑOS CASTRO61, existe una correlación directa entre ese

sistema forfaitario de fijación del daño en las obligaciones dinerarias y la concepción del dinero

como un bien productivo por sí mismo.

b. Carácter abusivo de la cláusula de interés de demora

Para calificar como abusiva una cláusula de interés de demora suscrita en un contrato de

préstamo hipotecario, hemos de prestar atención a tres preceptos de tres normas diferentes.

El primero de ellos es el artículo 85.6 LGDCU, que señala que serán abusivas “las cláusulas que

supongan la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta, al consumidor y

usuario que no cumpla sus obligaciones”.

Los otros dos preceptos nos ofrecen una limitación legal, de tal forma que el artículo 20.4 de la

Ley/16/201162 establece que no podrá adoptarse un interés de demora superior a 2,5 veces el

interés legal del dinero; y el artículo 114.3 LH63, que establece un límite de 3 veces el interés

legal del dinero cuando el fin sea la adquisición de vivienda habitual. Así mismo, en la

Disposición Transitoria Segunda del mismo cuerpo legal se recoge que “dicha limitación será de

aplicación a los intereses de demora previstos en los préstamos de hipoteca sobre vivienda

habitual, constituidos antes de la entrada en vigor” de esta ley, “que se devenguen con

posterioridad a la misma, así como a los que habiéndose devengado en dicha fecha no hubieran

sido satisfechos”. El límite del precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de

pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del

contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que

excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso

resulten inscritas64.

Reflejo de lo anterior, es el Auto número 253/13 de fecha 30 de septiembre de 2013 de la

Audiencia Provincial, Sección 8ª de Sevilla: “A tenor de la nueva regulación legal han de

extraerse como consecuencias, primero, la imposibilidad de pactar un interés superior al

establecido en las hipotecas constituidas para adquirir la vivienda habitual, no en otras

61 RUIZ-RICO RUIZ J. y CASTAÑOS CASTRO P. (2015) Intereses moratorios declarados abusivos: reflexiones sobre las consecuencias derivadas de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios en préstamos con consumidores (1) Diario La Ley, Nº 8645, Sección Doctrina, Ref. D-423. 62 En ningún caso podrá aplicarse a los créditos que se concedan en forma de descubiertos a los que se refiere este artículo un tipo de interés que dé lugar a una tasa anual equivalente superior a 2,5 veces el interés legal del dinero. 63 Artículo 114.3 LH: “Los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el 579.2 a) de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. 64 VARAS ÁLVAREZ L. (2016) Protección de los consumidores. Actualidad Civil, Nº 10, Sección Protección de los consumidores.

hipotecas, cuyo régimen no es tan beneficioso para el deudor hipotecario, y segundo, que a las

hipotecas constituidas con anterioridad a la ley, no les vincula (en principio) esa prohibición,

[…], la determinación de unos intereses superiores no supone la nulidad de la cláusula, sino la

obligatoria adaptación al límite legal. Estos préstamos hipotecarios anteriores a la ley y sobre

vivienda habitual pueden estar en el momento de la entrada en vigor de la ley en trámite de

ejecución, en cuyo caso, la adaptación es claro que se produce mediante el trámite por el que

el Secretario Judicial da al ejecutante un plazo de 10 días para que recalcule”.

Por su parte, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea expuso, en la Sentencia de fecha 14 de

marzo de 2013 (Asunto AZIZ ), una serie de criterios que ayuden al Juez nacional a decidir si la

fijación de un interés de demora generaba un desequilibrio importante para el consumidor. Los

criterios establecidos por dicha sentencia son: a) el juez deberá atenerse a la norma nacional

aplicable entre las partes en ausencia de pacto; b) comparar el tipo de interés de demora fijado

en el contrato en relación con el interés legal; c) analizar si el tipo de interés pactado es

ajustado para garantizar el objetivo que persigue sin exceder de lo necesario para alcanzarlo.

En nuestro ordenamiento jurídico, en defecto de pacto, se han empleado para comparar el

interés de demora el artículo 1.108 del Código Civil –sólo o en relación con el artículo 576 de la

Ley de Enjuiciamiento Civil-, el artículo 316 del Código de Comercio, el art. 114.3 de la Ley

Hipotecaria, en su actual redacción reformada como arriba se ha expuesto por la ley 1/2013, o

el interés legal del dinero del año en cuestión.

c. Nulidad de la cláusula de interés de demora

El legislador ha acomodado la protección del consumidor al Derecho Comunitario de consumo

en materia de ejecución hipotecaria y de ejecución sobre la vivienda habitual, pero ha dejado

prácticamente inalterada el resto de la legislación. La respuesta de los operadores en el

mercado del crédito ha sido obvia, y, ante las dificultades de la ejecución hipotecaria, se ha

optado por otros cauces procesales no tan afinados o puestos a punto en cuanto a la

protección del consumidor65.

Se abren, de este modo, varias posibilidades doctrinales y jurisprudenciales, lo cual ha

suscitado una enorme polémica, con la existencia resoluciones judiciales contradictorias, que

generan inseguridad jurídica. Este confuso escenario se presenta a pesar de que el Tribunal

Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de esta cláusula:

i. Admitir la posibilidad de subsistencia del contrato excluyendo la aplicación de la cláusula

que recoge el tipo de interés de demora considerado abusivo.

65 MORENO TRAPIELLA P. (2016) Ob. Cit. Pág. 5

Existe una línea jurisprudencial según la cual, una vez declarada la nulidad de una cláusula

abusiva en cuanto a los intereses, ésta es excluida del contrato si el contrato puede subsistir sin

la misma y sin posibilidad de moderación por los tribunales66.

ii. Continuar la ejecución aplicando supletoriamente alguno de los índices legales o genéricos

regulados en los artículos 1.108 y 1.101 del CC.

Señala el artículo 10.1 de la Ley 7/1998 de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la

Contratación que “la no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales

o de la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si

este puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia”,

añadiendo en el n.º 2 que “la parte del contrato afectada por la no incorporación o por la

nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1.258 del Código Civil y

disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo”.

Inicialmente el artículo 83.2 TRLGDCU (derogado por el artículo 27 único de la Ley 3/2014 de 27

de marzo) permitía al juez sustituir el interés pactado objeto de conflicto por otro interés al

señalar que “la parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo

dispuesto en el art. 1.258 CC y al principio de la buena fe objetiva”

Según esta postura, reconocer la existencia y aplicación de un interés moratorio no supone

ninguna intervención judicial moderadora, ya que el tipo de interés es intrínseco a la existencia

de deuda en defecto de pacto (como debe entenderse cuando el pactado se declara nulo, pues

en tal caso el mismo deja de existir). Y, en consecuencia, debe aplicarse el interés legal

contemplado en el artículo 1.108, en relación con el artículo 1.101 del CC67.

Aquellos que apoyan la aplicación del artículo 1.108 CC señalan que tras la nulidad de de la

cláusula de interés de demora por abusiva existe una laguna contractual que debe llenarse

acudiendo al precepto antes mencionado.

No obstante dicha laguna no existe ya que no se ha producido la nulidad total de la cláusula,

sino que solo se ha estimado como inválido el tipo remuneratorio al que está pactado, siendo

por tanto, inaplicable el interés legal establecido en el artículo 1.108 CC.

Según RUIZ-RICO RUIZ y CASTAÑOS CASTRO, “el artículo 1108 CC nunca ha estado pensado por

el legislador, como norma supletoria aplicable cuando se anula por abusiva una cláusula de

66 MORENO TRAPIELLA P. (2016), Ob. Cit. Pág. 3. 67 Así lo han entendido SAP de León de 7 de febrero de 2013, SAP de Barcelona de 11 de marzo de 2013, SAP de Ciudad Real de 11 de julio de 2013 y SAP de Asturias de 19 de septiembre de 2013 y SAP de Pontevedra de 24 de septiembre de 2013.

intereses moratorios predispuesta, en contrato celebrado entre consumidor y entidad

financiera”68.

iii. Tras la nulidad de los intereses moratorios en un préstamo, se aplicarán los

remuneratorios pactados en el mismo

Actualmente, parece que se está extendiendo el reciente criterio del Tribunal Supremo, quien,

interpretando las diversas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entiende

que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés

remuneratorio, de manera que lo que se anula y suprime completamente es la propia cláusula

abusiva, por establecer una indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización

del préstamo, pero no el interés remuneratorio que no estaba aquejado de abusividad, y que

seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario

hasta su devolución.

Este criterio se refleja en la STS nº 705/2015 de 23 de Diciembre de 2015, y la de STC 265/2015

de fecha 22 de abril de 2016: “ la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de

demora […] no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere

aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar reducción conservadora de la validad”, pero

tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho

supletorio que prevé el devengo del interés legal, es simplemente, la supresión del incremento

del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del

interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

iv. Denegar o sobreseer la ejecución al entender que la cláusula que recoge el interés de

demora cumple los requisitos del art. 695.1.4º LEC: es fundamento de la ejecución y su

aplicación se refleja en la cuantía reclamada.

Algunos Juzgados, entendiendo el carácter esencial de la cláusula del interés de demora y su

repercusión en la cantidad reclamada (art. 695.1.4º LEC), han denegado el despacho de

ejecución, o bien sobreseído una ejecución despachada, precisamente, por entender abusivo el

pacto relativo al interés moratorio. O bien, como el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de

Oviedo en el Auto de fecha 12 de abril de 2016 dictado en la pieza de oposición 279/15, han

entendido que esta cláusula afecta a una incorrecta liquidación de la cuantía reclamada,

estimando la incorrecta determinación de la cantidad exigible que se recoge como 2ª causa de

oposición del art- 695.1 LEC:

“Sucede que, en este supuesto, no es posible la determinación de tal cantidad, puesto que las

partes no han entrado a fijar la misma, sino a cuestionar una y defender la otra el tipo de

referencia aplicado. Así las cosas, estimo que lo procedente es, aplicando el citado precepto, en 68 RUIZ-RICO RUIZ J. y CASTAÑOS CASTRO P. (2015) Ob. Cit. Pág. 9.

relación con los arts. 685, 573 y 574 de la LEC, acordar el sobreseimiento de la ejecución,

posibilitando así a las partes la renegociación del tipo de referencia aplicable al contrato de

préstamo o a la entidad, en otro caso, la aplicación de la previsión legal ya aludida y la

presentación de una nueva demanda acompañada de una liquidación correcta, en la que

además, se tenga en cuenta la declaración de abusiva de la cláusula relativa a los intereses de

demora”

Visto lo anterior, parece que los Tribunales no estén dispuestos a establecer un criterio

uniforme que determine qué porcentaje resulta o no proporcionado, ni a unificar su criterio en

cuanto a integración o expulsión del contrato.

4. Breve alusión a los préstamos referenciados a moneda extranjera:

a. Concepto

Los préstamos referenciados a moneda extranjera, o “préstamos hipotecarios multidivisa”, son

aquellos constituidos en una divisa distinta al euro, de manera que el importe de la deuda

financiada por la entidad está referenciado a la divisa elegida en el momento de suscribir el

contrato (por ejemplo yenes japoneses o francos suizos), por lo que el índice de referencia será

en LIBOR69.

El atractivo de este tipo de préstamo hipotecario radica en utilizar como referencia una divisa

de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como

moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia

altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario70.

b. Naturaleza jurídica

La cuestión radica en si el préstamo referenciado a moneda extranjera se trata de otra

modalidad de préstamo hipotecario tradicional, y en cuyo caso se aplicarían los mismos

criterios en cuanto a deberes de información y transparencia establecidos en la TRLGDCU,

LCGC y demás normativa o, por otro lado, estamos ante un instrumento financiero más

complejo, que precisa ostentar en la persona que los contrata unos determinados

69 LIBOR o London Interbank Offered Rate es una tasa de interés determinada por las tasas que los bancos, que participan en el mercado de Londres, se ofrecen entre ellos para depósitos a corto plazo. La Libor se utiliza para determinar el precio de instrumentos financieros como por ejemplo derivados, y futuros. 70 Vid. SJPI de Madrid, nº84, de 12 de mayo de 2014 (Roj. SJPI 103/2014).

conocimientos técnicos y, en consecuencia, debiendo ser aplicada la Ley 47/2007, de 19 de

diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39 CE, de 21 de abril MiFID71.

La naturaleza jurídica del préstamo referenciado a moneda extranjera ha dado mucho de qué

hablar, ya que juristas como CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO72 señalan que “el préstamo

multidivisa no debe considerarse un instrumento derivado financiero complejo al que le resulte

de aplicación la normativa del mercado de valores” apartándose de lo establecido por el

Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de junio de 2015, que considera la hipoteca multidivisa

como un instrumento financiero derivado. El Alto Tribunal aduce que “la cuantificación de la

obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del

préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance

otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera”.

En la misma línea que aquél, BORRALLO VEIGA define la hipoteca multidivisa como un

préstamo tradicional, con la salvedad de que el cliente puede referenciar el préstamo a la

divisa que él elija73.

No obstante, el TJUE ha contradicho al Tribunal Supremo, y en su sentencia de 3 de diciembre

de 2015 ha señalado que los préstamos multidivisa no son un instrumento financiero “en tanto

que las operaciones de cambio efectuadas por una entidad de crédito en virtud de cláusulas de

un contrato de préstamo denominado en divisas no constituyen un servicio o una actividad de

inversión y concluyó que las entidades financieras no estarían sometidas a las obligaciones en

materia de evaluación de la adecuación o del carácter apropiado del servicio que pretende

prestar previstas en el art. 19 de la Directiva MIFID”.

Existen numerosas sentencias que avalan lo establecido por el TJUE. En tal sentido, podemos

llamar la atención sobre las siguientes:

ST Audiencia Provincial de Madrid, número 483/2013, de 18 de noviembre:

“(…) se trata simplemente de una operación de préstamo hipotecario si se quiere más compleja

de lo habitual pero que no supone propiamente una operación de cobertura de riesgo que por

lo que hace al préstamo este sigue manteniéndose los mismos riesgos asociados a la subida o

bajada de los tipos de interés, bien que en este caso la referencia es otra, a la que se añade el

posible riesgo que tiene el cambio de divisas.”

71 La Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive) es una directiva europea que regula la prestación de servicios de inversión y, por lo tanto, afecta directamente a la forma en que las entidades de crédito o empresas de inversión informan, asesoran o venden productos financieros a sus clientes o potenciales clientes. 72CAZORLA GONZÁLEZ-SERRANO, L. (2015) Una aproximación a la naturaleza jurídica de la conocida como “hipoteca multidivisa”, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 140, pág. 287. 73 BORRALLO VEIGA, A. (2016) El TJUE confirma que las hipotecas multidivisa no son un instrumento financiero. Diario La Ley, nº 8686, Ref. D-31.

ST Audiencia Provincial de Madrid número 41/2015, de 5 de febrero:

“Tuvo ocasión ya es tribunal de pronunciarse en sentencia de 18 de noviembre de 2014 sobre

un préstamo multidivisas de características semejantes al que sirve de soporte al presente

procedimiento, referenciado también al yen japonés, y dijimos en la repetida sentencia que

este préstamo, como el que obra en los autos, puede entenderse con la misma facilidad que

cualquier otro préstamo, caracterizado como contrato real, en que el prestatario, recibidos los

fondos del propio préstamo, asume la totalidad de las obligaciones, con el pago de los

intereses si se hubiesen pactado.

Queda claro, por tanto, que esta Sección 19ª entiende que al préstamo multidivisa no se le

puede aplicar, porque no es un instrumento financiero incluido en el ámbito de aplicación de la

ley 47/2007 (RCL 2007, 2302), la repetida norma reguladora del mercado de valores y por lo

tanto no podrán trasladarse a la entidad bancaria los deberes de información y transparencia

que recoge esta última normativa y de la que nos hemos ocupado, también, en múltiples

supuestos, enmarcados, especialmente, en los campos de las participaciones preferentes y de

las permutas financieras.”

Sentencia AP de Asturias número 49/2014, de 14 de febrero:

“Sin embargo, en este caso el producto no es sino un préstamo hipotecario en una moneda

extranjera que contiene un tipo de interés variable con referencia al índice LIBOR que

constituye una tasa de referencia internacional respecto a determinadas divisas, en este caso el

yen japonés, cuya concreción del tipo viene determinada por la evolución de este índice y

especialmente por las fluctuaciones de dicha moneda respecto del euro. En definitiva es un

préstamo a interés variable que utiliza como referencia el LIBOR, índice a 6 y 3 meses que es

habitual en préstamos hipotecarios en otros países fuera de la Unión, como EEUU e incluso en

alguno perteneciente a la UE, como Gran Bretaña, que representa la aplicación de un interés

referencial similar al EURIBOR, de hecho la complejidad en la determinación de los intereses

del préstamo no es muy superior a la que se incorpora a las escrituras que toman como

referencia el EURIBOR.”

En definitiva, y bajo mi punto de vista, que el préstamo se referencie a moneda extranjera y

que se utilice un índice menos usual que el EURIBOR –al que estamos habituados-, no quiere

decir que ya lo debamos catalogar como un instrumento financiero derivado, pues no es más

que un préstamo a interés variable, sujeto a la mutabilidad de la fluctuación y cotización

monetaria. Si bien, es cierto es un producto de financiación más complejo que un préstamo

tradicional, debiendo ser el prestatario quien lo demande y no las entidades ofrecerlo de

primera mano.

VI. Conclusiones

PRIMERA: La sentencia del TJUE de 14 marzo de 2013 supuso grandes modificaciones en

nuestro ordenamiento jurídico, comenzando por la Ley 1/2013, superando la incompatibilidad

existente entre la normativa comunitaria y la legislación española.

SEGUNDA: la legislación española debe adaptarse a la normativa comunitaria, debiendo

cumplir unos mínimos exigidos por esta última. Sin embargo, nada obsta para que, cumpliendo

con la base comunitaria, se pueda ampliar y mejorar la normativa. Como ejemplo de ello,

vemos que a pesar de que la Directiva 93/13 sólo considera consumidor a las personas físicas,

la legislación española incluye, dentro del concepto de consumidor, tanto a las personas físicas

como a las jurídicas, siempre y cuando alguna de ellas hubiera actuado, en el concreto negocio

jurídico enjuiciado, en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

TERCERA: No obstante, no encontramos uniformidad de criterios jurisprudenciales en torno a la

calificación de las personas jurídicas como consumidoras, encontrándonos algunas que sí lo

consideran y otras que no. Por mi parte, entiendo que serán consumidoras siempre que la

finalidad de lo adquirido no interfiera en su actividad profesional o empresarial.

CUARTA: respecto al control de inclusión de cláusulas abusivas en un contrato suscrito con

entidades financieras, la Ley 1/2013 ha sido la encargada de modificar la LEC, de manera que

otorga a los Jueces un papel esencial, que en mi opinión es excesivo, al facultarles para declarar

nulas de oficio determinadas cláusulas antes del despacho de ejecución. Digo que su papel es

excesivo porque echo de menos darle un mayor protagonismo a Notarios, Registradores y

empleados de las entidades financieras. Si se hubiese regulado con exhaustividad y efectividad

la manera en que tienen que actuar si se encuentran con la inclusión de cláusulas abusivas en

un contrato, existirían menos perjudicados, ya que la vía judicial no garantiza siempre una

protección y satisfacción efectivas.

QUINTA: Además, la Ley 1/2013 faculta al ejecutado la posibilidad de oponerse una vez

despachada ejecución, lo que se traduce en una mayor protección a los consumidores. Además,

no se olvida de aquellos procedimientos iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la

mencionada norma, y les reconoce la posibilidad de oponerse en su régimen transitorio. En

este último caso tras la resolución del TJUE en pasado 26 de enero, se puede decir que se

amplía el plazo para poder oponerse ay que a ojos del tribunal el plazo de un mes no servía

para garantizar la plena protección de los consumidores.

SEXTA: Bajo mi punto de vista, la responsabilidad de la actual situación no recae, única y

exclusivamente, en los bancos. En aquella época donde el país se encontraba en auge

económico, los consumidores solicitaban préstamos hipotecarios sin darle importancia a las

consecuencias que podían tener y, en muchos casos, solo centraban su atención en el dinero

que iban a percibir del banco, sin mostrar siquiera interés en la lectura del contrato, y, por

tanto, aceptando cláusulas cuyo eventual carácter abusivo pudo, incluso, ser advertido. No

obstante lo anterior, también hay que señalar que en algunos casos también ha mediado mala

fe por parte de ciertas entidades financieras, con el propósito de extraer el mayor rendimiento

posible de los contratos de préstamo hipotecario suscritos con los consumidores, y no

únicamente con la polémica colocación de productos de inversión complejos a clientes

minoristas.

SÉPTIMA: la cláusula suelo, en sí misma, es válida. La principal cuestión que suscita es que

adolece de no superar el control de transparencia en la mayor parte de los casos, lo que nos

lleva a su nulidad. Bajo mi punto de vista, no se trata de una parte esencial del contrato, sino

que es una cláusula accesoria dependiente de la bajada del índice de referencia y, por tanto, su

nulidad no afectará al resto del contrato, teniendo por no puesta la cláusula suelo. No

obstante, la cláusula suelo me sigue pareciendo abusiva aunque haya existido la suficiente

información para prestar consentimiento si sigue habiendo un desequilibrio importante en los

riesgos asumidos por cada parte.

OCTAVA: El Tribunal Supremo ha recibido un varapalo a raíz de la reciente sentencia del TJUE

de 21 de diciembre de 2016, al declarar la retroactividad de las cantidades cobradas

indebidamente por las entidades financieras, de tal forma que el TJUE no admite limitación

alguna de la protección conferida al consumidor por la Directiva 93/13. Se trata de una gran

noticia y se hace justicia en favor de los derechos de los consumidores; en pura técnica jurídica,

la decisión del Tribunal europeo ha restablecido el vigor de un precepto que resultó burda e

injustificadamente obviado por nuestro Alto Tribunal, el artículo 1303 del Código civil, cuyas

raíces son profundas, y que representa la plasmación positiva del apotegma “quod nullum est

nullum effectum producit”. No obstante, y esto llevará inherente una gran polémica, el TJUE

señaló que “lo juzgado, juzgado está”, y aquellos procedimientos con resolución firme no serán

objeto de revisión, por aplicación del principio de cosa juzgada.

NOVENA: En el caso del interés de demora, parece que la solución adoptada por el Tribunal

Supremo está siendo bien acogida por los Tribunales, que tras declarar el carácter abusivo de

este pacto, se inclinan por la aplicación del interés remuneratorio pactado. Este criterio

resultaría más justo que el establecimiento de un tipo de interés que según el Juzgador puede

variar, estableciéndose índices dispares como el triple interés del dinero, interés del dinero

incrementado en “x” puntos, o el interés legal.

Además con la fijación de un interés para el caso de impago, se está conservando el carácter

punitivo de este tipo de interés, manteniéndose en un baremo proporcionado que permite

distinguir la conducta del deudor diligente respecto de aquel que incurre en mora.

Sin embargo, en el caso del vencimiento anticipado, pese a haber tenido ocasión el Tribunal

Supremo de pronunciarse sobre esta cláusula, se observa que en ciertos partidos judiciales –

como son Vizcaya, Valencia, Santander y Pontevedra-, aduciendo la normativa comunitaria con

argumentos similares al voto particular del Sr. Orduña, se está frustrando la consecución de

ejecuciones hipotecarias en estos territorios. En este sentido, se fuerza al acreedor hipotecario

a optar por la vía declarativa para reclamar su crédito, de tal modo que lo que podría en

principio parecer una penalización para el acreedor, lo es desgraciadamente para el

consumidor, la parte débil de esta relación, que no podrá beneficiarse de las especiales

ventajas de un procedimiento específico, que además ha sido objeto de reforma en los últimos

años, precisamente, en aras de eliminar las posibles desigualdades que existen a favor del

acreedor hipotecario.

DÉCIMA: Existen ciertos préstamos hipotecarios, como la llamada hipoteca multidivisa, en los

que, a mi modo de ver, el consumidor es el máximo responsable de las consecuencias

derivadas del contrato, pues es él quien solicita al banco ese tipo de hipoteca, ya que al ser un

préstamo peculiar y más complejo que otros, la entidad financiera nunca debería ofrecerlo a

los consumidores.

UNDÉCIMA: Bajo este panorama desolador, y gracias a la reciente sentencia del TJUE, las

entidades financieras tendrán que devolver a los afectados, según informe del Banco de

España, entre 4.000 y 5.000 millones de euros, sumados a los 2.500 millones de euros ya

devueltos. Tal escenario está provocando ya consecuencias nefastas, manifestándose, por

ejemplo, en la caída en Bolsa de los bancos afectados.

DUODÉCIMA: la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 es un paso más hacia el

otorgamiento de una protección plena a los consumidores, quedando todavía un largo camino

por recorrer. En este momento, hemos de esperar a la reacción de nuestros Tribunales y

legisladores respecto de aquélla.

Riesco Abogados

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