Claudia Lovn, Directora de Enfoque Derecho, entrevista a Csar Landa, ex Presidente del

Tribunal Constitucional, sobre el precedente vinculante recado en el Exp. 05057-2013-

PA/TC.

CLB: El Tribunal Constitucional (en adelante, TC) public la semana pasada un nuevo

precedente vinculante. Qu se establece en este?

CLA: En el caso Huatuco Huatuco, el TC establece como precedente vinculante en materia

laboral del sector pblico que los procesos de reposicin de empleados de este sector deben

ser declarados improcedentes cuando se verifique que el demandante no ha ingresado por

concurso pblico a una plaza presupuestada y no existe una vacante de duracin

indeterminada. En estos casos, el proceso se reconducir a la va ordinaria para que el

demandante pueda solicitar la indemnizacin que le corresponda.

Este precedente supone un cambio en la jurisprudencia del TC. Anteriormente, el TC

reconoci que las personas contratadas bajo modalidad de contrato temporal o por contratos

civiles podan acudir a la reposicin en caso existiera fraude a la ley en sus contratos y fueran

despedidos arbitrariamente.

Ahora bien, este precedente se aplica a quienes no han sido incorporados por concurso

pblico, de modo tal que se pone nfasis en que toda persona que ingrese a trabajar al Estado

debe estar sujeta a este tipo de evaluacin. Antes no exista esta distincin, se reconoca el

derecho fundamental a no ser separado de la institucin pblica, ya sea si se haba ingresado

por concurso pblico o no, dada la primaca de la realidad, validada por el Tribunal

Constitucional.

Si bien es razonable que los trabajadores del sector pblico ingresen a este sector por sus

mritos acreditados en un concurso pblico; la responsabilidad y sancin por no haberse

realizado un concurso pblico no debe recaer sobre ellos, sino ms bien sobre el Estado que

utiliza estas modalidades.

Desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primaca de la realidad el

que ha debido primar. Este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el

Estado precariza el empleo.

CLB: Cules son las razones que justifican este precedente?

CLA: La sentencia parte de una concepcin bastante legalista y pareciera valorar en

sobremanera que el ingreso al sector pblico debe realizarse nica y exclusivamente en la

forma prevista por la ley, lo cual es deseable; pero el manejo de austeridad pblica ha llevado

a que dentro de las instituciones estatales existan disposiciones normativas y presupuestarias,

como la prohibicin de nombramiento, que la propia autoridad estatal intenta evadir a travs

de formulas que no vayan en contra de leyes restrictivas en materia de nombramiento.

La sentencia interpreta de manera literal la norma. Nadie discute la prohibicin que debe

producirse cuando se deforma el rgimen de ingresar a la funcin pblica a travs de

modalidades de nombramiento que no pasan por concurso pblico.

Sin embargo, la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitucin y no la

Constitucin conforme a la ley. Una interpretacin literal como esta desconoce la realidad

laboral del empleo pblico y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por ms que se

diga que se investigar a quien contrate de esa forma. Este precedente supone un giro, pues

no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el abuso de derecho con el despido

de estos empleados pblicos.

CLB: Entonces, la reposicin para trabajadores pblicos solo proceder bajo ciertas

condiciones. Cules son estas condiciones?

CLA: El trabajador debe ingresar por concurso pblico, en una plaza presupuestada que

tenga vacante indeterminada. Si se cumplen los tres requisitos, y existe un despido contrario

a la ley o a la Constitucin, se dar lugar a la reposicin. Si por el contrario no se cumplen

estos requisitos, solo habr derecho a la indemnizacin. Cabe acotar que la discusin sobre

si debera haber solo indemnizacin en caso de despido arbitrario ya haba sido superada en

sentencias anteriores en relacin al sector privado (STC No. 206-2005-PA/TC).

CLB: Se vulnera el derecho al trabajo con esta sentencia?

CLA: Este nuevo precedente debilita el derecho al trabajo de los trabajadores estatales que

en esta condicin demandan reposicin, pues ahora solo podrn demandar su indemnizacin.

El Estado debera ser garante de derechos laborales, ms an en su calidad de empleador. Por

el contrario, este precedente convalida las prcticas estatales, donde la flexibilizacin y

precarizacin de los contratos terminan siendo resueltos por el lado ms dbil, mediante la

indemnizacin y la imposibilidad de demandar una reposicin.

La paz laboral en nuestro pas se ha logrado en la medida en que la jurisprudencia del TC ha

podido llegar a un punto intermedio entre la estabilidad laboral absoluta (como mandaba la

Constitucin de 1979) y la flexibilidad laboral absoluta propia de una economa libre de

mercado. Se ha llegado a este punto intermedio, ya que nuestro modelo es el de una economa

social del mercado, donde hay responsabilidad social del empleador y un deber de fomentar

empleos no precarios, as como existe un deber de garantizar un trabajo digno con estmulos

a quienes produzcan.

Este precedente genera desproteccin para los empleados pblicos que estn en esta

condicin, porque en el momento en que sean separados, no tendrn derecho a la reposicin,

protegida vlidamente en el Protocolo de San Salvador, el cual el Per est obligado a

respetar. Adems, a todos los procesos que estn en trmite se les va a aplicar este precedente,

en una suerte de aplicacin retroactiva que recorta el derecho a la reposicin para casos que

se han iniciado con la jurisprudencia anterior.

CLB: Se vulnera el principio de primaca a la realidad?

CLA: Yo creo que s, es un principio que ha ido gestndose desde la formacin del Estado

de Bienestar dado que las relaciones entre el trabajador y el empleador son asimtricas y que,

precisamente, una forma de nivelar la situacin es mediante el reconocimiento en la

jurisprudencia del principio de primaca de la realidad. Lo contrario es quedarnos en un

modelo formalista de aplicacin de la ley aun cuando se produzca abuso de derecho o fraude

a la ley. La jurisprudencia hasta antes de este precedente se sent en base al principio de

primaca de la realidad.

CLB: Est usted de acuerdo con este precedente?

CLA: No estoy de acuerdo con este precedente, supone un paso atrs en lo que ha sido este

punto de consenso en materia de trabajo en nuestro pas que ha pacificado de alguna forma

los conflictos laborales. La jurisprudencia ha creado un equilibrio entre los derechos del

empresario y los derechos del trabajador. Se produce un orificio que esperemos no genere

situaciones que desalienten el consenso en materia de trabajo. Se debera repensar este tipo

de sentencias sobre todo por sus consecuencias sociales, econmicas y jurdicas para nuestro

sistema constitucional.

Hace unos das se emiti el primer precedente vinculante en materia laboral de este nuevo Tribunal Constitucional (en adelante, TC): el precedente Huatuco, contenido en la Sentencia referida al Exp. No. 5057-2013-AA.

En esta pequea nota, queremos plantear algunos comentarios a este nuevo precedente: cul es la regla que ha establecido el TC? Qu derechos estn en juego? Qu repercusiones tiene este precedente? Veamos tales temas a continuacin.

En primer lugar, cul es la regla que ha fijado? Puede que este sea uno de los puntos ms complejos de determinar. En el caso que analizaba el TC, una ex secretaria judicial de la Corte Superior de Junn que haba sido contratada durante dos aos mediante un contrato por servicio especfico y cuyo puesto haba sido luego sometido a un concurso pblico, quera solicitar la reposicin a dicha entidad, argumentando que su contrato temporal haba sido desnaturalizado.

La demandante no pretenda nada nuevo. En efecto, durante los ltimos aos en el rgimen laboral privado, cuando se constataba que un contrato de trabajo sujeto a modalidad ha sido desnaturalizado, corresponde la declaracin de dicho contrato como uno de carcter indeterminado. Sin embargo, la particularidad de su caso es que los trabajadores judiciales -si bien tienen como aplicacin el rgimen laboral privado- se encuentran dentro del sector pblico.

En tal escenario, el TC consider que el ingreso a la Administracin Pblica solo puede darse mediante un concurso pblico de mritos, cuando la vacante haya sido presupuestada y sea de duracin indeterminada. Esta pareciera ser la conclusin general del TC. Qu derecho busca proteger? Pues el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, el cual estara siendo confrontado con el derecho a la estabilidad laboral.

El desarrollo doctrinario y jurisprudencial de este derecho es escassimo. Salvo algunas excepciones[1], nuestra doctrina (sea administrativa y laboral) no ha desarrolla mucho este derecho. El TC s lo ha hecho, pero de forma limitada. Puede que ello se deba a que nuestra Constitucin, a diferencia de la espaola, no lo recoge de forma absoluta. La Constitucin espaola tiene una disposicin especfica: artculo 23.2: Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos, con los requisitos que sealen las leyes, la cual de ah es relacionada con su artculo 103: La ley regular el estatuto de los funcionarios pblicos, el acceso a la funcin pblica de acuerdo con los principios de mrito y capacidad ()[2].

Pero si este derecho no se encuentra en nuestra Constitucin, por qu el TC lo ha aplicado? Reiteradamente, reconociendo que no hay una mencin expresa en nuestra Constitucin, el TC ha sealado que se encuentra reconocido en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, de los que el Estado peruano es parte[3].

Esa afirmacin, que pareciera una peticin de principio, pues no hay cita alguna que la acompaa, estara tratando de decir que se encuentra tal institucin recogida en algn tratado internacional de derechos humanos. Hubiera sido adecuado que el TC cite a la Convencin Americana Sobre Derechos Humanos, la cual establece en su artculo 23.1.c) que todo ciudadano tiene derecho a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. Cabe resaltar que este es un derecho de participacin poltica.

Dicho esto, en qu consiste este derecho? El TC ha tratado de dotar un contenido concreto: i) acceder o ingresar a la funcin pblica; fi) ejercerla plenamente; iii) ascender en la funcin pblica; y iv) condiciones iguales de acceso. De la ltima expresin se desprende que si todos tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad, requerimos de un parmetro objetivo para poder seleccionar al ciudadano que ingresar. Cul ser ese parmetro? Pues, el concurso pblico de mritos.

Es por esta razn que se seala que el ingreso a la funcin pblica requiere ser mediante concurso, pues garantiza que fue seleccionado el postulante que mayor mrito demostr, respetando el parmetro objetivo que la igualdad requiere.

Y cul es el otro derecho que est en juego? Pues el derecho a la estabilidad laboral o si se quiere, el derecho al trabajo en su manifestacin de salida. Como dijimos lneas arriba, el TC ha sealado reiteradamente que ante una constatacin de un contrato temporal desnaturalizado, corresponde su declaracin como uno de carcter indeterminado y si es que no se le renov el contrato a dicho trabajador, corresponde la reposicin.

Qu cambia? Pues la reposicin, a pesar de que el contrato temporal se desnaturalice, ya no podr ser invocada si es que el trabajador no ingreso antes por un concurso pblico de mritos y si la vacante no ha sido presupuestada y sea de carcter indeterminado.

Como se podr observar, el TC opt por privilegiar el derecho de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad y limit el derecho a la estabilidad laboral (que antes haba desarrollado ampliamente).

Ello nos permite emitir un primer comentario: se realiz ponderacin alguna? Pues en la Sentencia no se observa que haya sido realizada. Ello se ve reflejado en el hecho de que su conclusin pudo haber sido distinta, es decir, una salida intermedia menos gravosa para el trabajador. Si bien no cabra declarar a tu contrato como uno de carcter indeterminado, cuando no se respet el concurso pblico, podras tener estabilidad hasta que tu plaza haya sido sometida al concurso respectivo, similar a la realizada por la jurisprudencia espaola[4], sobre todo si es que esa fue la fuente que inspir al TC[5]. Mxime si la jurisprudencia del TC ha sealado que la frmula indemnizatoria en los casos de despido no se trata de una proteccin suficiente salvo que el trabajador as lo acepte. A diferencia de lo que piensan algunos especialistas[6], aqu no hay ponderacin ya que el TC opta por la reparacin ms gravosa para el trabajador la indemnizacin, segn sus propios pronunciamientos- ya que la reposicin se tratara de la reparacin preeminente frente al despido.

En segundo lugar, podemos cuestionarnos si es que el concurso de mritos es el nico medio para garantizar que el acceso a un puesto en la funcin pblica se d en condiciones de igualdad. Por ejemplo, el tiempo de servicio no sera una forma de demostrar el mrito? Qu pasa con aquellos trabajadores que han laborado por dcadas y han tenido evaluaciones

ptimas? Nos queda claro que el concurso pblico no solo garantiza el mrito, sino que todos hayan tenido la posibilidad de postular al puesto, pero si entonces hubo una convocatoria abierta y, adems, esta persona demuestra los mritos de distintas formas, ya no se estara respetando el derecho de igualdad de acceso a la funcin pblica?

En tercer lugar, cuando hablamos de acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad, deberamos hacernos una pregunta previa: qu es funcin pblica? Bueno, el TC ha dicho que cualquier servidor pblico realiza funcin pblica, igualndola casi al punto de decir que es todo tipo de empleo pblico. Es decir, que la secretaria de un colegio estatal realiza funcin pblica? El vigilante? Recordemos que este derecho es uno de carcter poltico que nos permite participar en la cosa pblica, es decir, en aquel espacio deliberativo donde el Estado realiza sus funciones esenciales. La lnea que diferencie qu es funcin pblica y qu no lo es debera ser trazada en alguna medida, pues si determinamos que algunos puestos en el empleo pblico no son funcin pblica (como en realidad sucede), entonces, en dichos casos el derecho de igualdad de acceso no debera ser aplicado.

Por ltimo, a quin se le aplica este nuevo precedente? Al principio, pareciera que a toda la administracin pblica. Sin embargo, el precedente es claro en sealar que es interpretativo respecto del Decreto Legislativo 728, es decir, del rgimen laboral privado en el sector pblico. As, el precedente abarca los fundamentos jurdicos del 18 al 23, y su labor interpretativa se restringe a la norma laboral privada. Ello es importante sealar pues hace un tiempo la Corte Suprema ha emitido un Pleno Jurisdiccional Laboral (el Segundo), donde seala reglas especiales para que los trabajadores pblicos CAS y de servicios no personales puedan ingresar al rgimen laboral pblico (regulado por el Decreto Legislativo 276), cuando desde un inicio fueron contratados de forma irregular. El precedente Huatuco modifica en alguna medida el II Pleno Jurisdiccional Laboral? Lo veremos cuando los jueces ordinarios tengan un caso que los confronte.

En lneas generales, es adecuado que el TC institucionalice el concurso pblico como una garanta de un derecho olvidado en nuestro medio. Sin embargo, si es que dicho derecho desea ser aplicado, su desarrollo debera ser mucho ms amplio y cuestionado, inclusive, pues no existe derecho absoluto en nuestro ordenamiento jurdico. Es por ello que optar radicalmente por este derecho, sin una ponderacin previa es criticable. Qu resulta positivo? Pues las sanciones administrativas y civiles contra los funcionarios que no respetaron el procedimiento de seleccin. Generar un buen incentivo para que no se abuse de la contratacin fraudulenta en el sector pblico.

Cabe resaltar que existe una sentencia proveniente de la Sala Mixta de la Corte Superior de Pisco (Expediente No. 0071-2014-0-1411-JR-CI-01, correspondiente al Sindicato de Obreros Municipales de Pisco contra Municipalidad Provincial de Pisco) que ordena la reposicin de un grupo de trabajadores de limpieza pese a que no exista plaza previamente presupuestada en la entidad municipal al considerar que el hecho de no haber comprendido al personal que desarrolla funciones principales de la municipalidad en los documentos de gestin institucional, pese a que desarrolla labores de naturaleza permanente, es una omisin que, evidentemente, es de responsabilidad de la administracin municipal y no del trabajador, por lo que tampoco puede servir de justificacin para despedirlo.[7] De ese modo, ser interesante analizar qu van a decir las cortes judiciales ordinarias en el futuro frente a este tipo de casos.

Situacin que merece tambin comentario son todas aquellas personas que han sealado que el precedente permitira justificar un cambio de criterio en el sector privado. Nos parece que tal apreciacin es totalmente errada. No existira en tal sector nada que ponderar ya que el punto de partida para evitar la reposicin son las particularidades del sector pblico (acceso a la funcin pblica en condiciones de igualdad), que evidentemente se encuentran ausentes en el caso de los privados.

Un cambio de criterio en el sector privado no depende de los fundamentos de esta sentencia sino de interpretar nuevamente la Constitucin (artculo 22 y 27) con el Protocolo Adicional de San Salvador (artculo 7.d), el cual prev que los trabajadores en caso de despido injustificado tendrn derecho a una indemnizacin o a la readmisin en el empleo o a cualesquiera otra prestacin prevista por la legislacin nacional. Esta interpretacin tendra que compatibilizar ambas normas y no verlas de manera conflictiva, lo que ocurri en el caso Telefnica (Exp. 1124-2001-AA/TC) que introdujo la reposicin como reparacin preeminente en el mbito privado. No parece slido sealar que esta sentencia involucra obligatoriamente un cambio interpretativo; aunque que ello no es bice para que el TC decida reexaminar sus pronunciamientos.

Una ltima mencin: Qu pas con la ex secretaria judicial que demand su reposicin? Pues el TC consider que su contrato no haba sido desnaturalizado y que se concluy adecuadamente. El contrato de trabajo que tena la demandante era uno de servicio especfico. Puede estar contratada una secretaria judicial mediante un contrato de servicio especfico? En lo absoluto.

PRECEDENTE HUATUCO

RESUMEN DIDACTICO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

EXP. 05057-2013-PA/TC JUNIN

Por: Al Flix Len Charca.

Premisa

El Artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, dispone que:

"Artculo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de

cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando as lo exprese la sentencia,

precisando el extremo de su efecto normativo (...)".

Por mandato expreso del precedente Huatuco, los fundamentos (propiamente apartados

numerales) 18, 20, 21, 22 y 23 constituyen el precedente vinculante, siendo que no

necesariamente son los ms trascendentales de la resolucin que a continuacin analizamos.

Generalidades

Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razn o fundamento expreso un

fallo dictado por el mximo intrprete de la Constitucin en determinado caso, el cual contiene lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos anlogos, en un afn de

unificar la jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y justicia ordinaria.

En esta parte del documento, expresamos pareceres sobre otro aspecto cardinal; lo relativo

a los regmenes laborales vigentes en el Per.

Diremos as que por mandato expreso de la Tercera Disposicin Final y Transitoria de la

Carta de 1993, se ha sancionado expresamente lo siguiente:

Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad publica y privada En tanto subsistan regimenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la publica, en ningun caso y por ningun concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regimenes. Es nulo todo acto o resolucin en contrario.

Resulta entonces que en nuestro pas slo existen dos regmenes laborales, siendo que los

dems a los que errneamente se les atribuye esta categora (como el CAS), constituyen

estatutos, fueros (o si se quiere sub regmenes de alguno de los referidos por la

Constitucin; a saber: el pbico y el privado).

Valga la aclaracin pues el CAS, es un estatuto propio del rgimen laboral pblico, a pesar

que el propio Tribunal Constitucional -en otra sentencia-, y sin que la ley as lo indique,

haya razonado que se trata de un rgimen laboral: error.

El precedente Huatuco tiene incidencia nicamente para los trabajadores del Estado, sujetos

al denominado rgimen laboral de la actividad privada, como los obreros municipales, los

empleados de proyectos especiales regionales (caso Plan MERISS, IMA, COPESCO, etc.)

y los de instituciones deliberadamente acogidas a este rgimen como la SUNAT, la

SUNARP o INDECOPI.

Sucede entonces que la sentencia que comentamos, no alcanza al universo ntegro de

trabajadores estatales, sino tan slo a aquellos cuya situacin laboral se encuentra

regulada por el Decreto Supremo 03-97-TR, Texto Unico y Ordenado de la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral - Decreto Legislativo 728.

Fuera del mbito descriptivo que en su parte expositiva (toda sentencia contiene), el

precedente Huatuco, aborda lo relativo al rgimen laboral privado en la contratacin de

personal del Estado, aspecto que resulta ilustrativo y valioso.

Lo privado en el empleo pblico: la reposicin

Dice el precedente Huatuco que las reposiciones del personal sujeto al rgimen laboral

privado que prest servicios en entidades pblicas, vinculados por contratos sujetos a

modalidad o civiles (locacin de servicios y obra) desnaturalizados, como consecuencia de

procesos de amparo donde sus pretensiones fueron estimadas, obedecieron a una

interpretacin literal y aislada de los Artculos 4 y 77 del Decreto Supremo 03-97-TR.

Aunque el argumento del Tribunal sobre el silogismo del literal d del Articulo 77 de la norma y su conclusin es interesante; no podemos decir lo mismo del juicio de valor que

califica a ello como un simple ejercicio literal, pues la casustica laboral respecto de esta

materia, demuestra que el juzgador en muchas ocasiones ha acudido a la interpretacin

teleolgica y exegtica, para respaldar en derecho, las decisiones de sus sentencias, cuando

la frondosa situacin probatoria o la complejidad misma del caso, as lo han impuesto.

Luego, el precedente se detiene en la necesidad de analizar la posicin de quienes sostienen

que el Artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico Nro. 28175 (norma que no

discrimina entre rgimen pblico y privado a tiempo de abordar la situacin laboral de los

trabajadores del Estado), constituye el fundamento legal suficiente para impedir la

reposicin de un trabajador del Estado que no haya ingresado a su puesto de labor por

concurso pblico y abierto.

Los criterios que sobre funcin pblica esboza la sentencia del Tribunal, son prudentes y

adecuados, adems de ilustrativos, desde un punto de vista estrictamente doctrinario.

Concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin

indeterminada

Dice el Tribunal, que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor

pblico es el desempeo de funciones en las entidades pblicas del Estado, para despus

citar el texto ntegro del Artculo 5 de la Ley Marco del Empleo Pblico y sin que la norma

lo disponga especficamente, concluir que existen suficientes y justificadas razones para

asumir que el ingreso a la administracin pblica, mediante un contrato a plazo

indeterminado, exige necesariamente un previo concurso pblico de mritos para una plaza

presupuestada y vacante de duracin indeterminada. Ntese que es el Tribunal quien ha

integrado a la nocin original del concurso pblico, la organicidad de la plaza (vacancia y

presupuesto).

Sucede entonces que el Tribunal reconoce el privilegio de la meritocracia, por encima de

cualquier otro factor, desde la vinculacin laboral hasta las instancias ulteriores del empleo,

mas no coincidimos en que le fundamento para ello sea el paralelo efectuado con la Ley del

Servicio Civil, Nro. 30057, disposicin que a pesar de ocuparse de

empleo pblico, no es compatible con el tema analizado, pues su vigencia corresponde a un

rgimen laboral distinto (el pblico).

Asi el apartado numeral 15 del precedente Huatuco destaca nitidamente por presentar un razonamiento determinante en el fallo, para ello lo citamos textualmente:

15. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los Artculos 4 y 77 del TUO del Decreto Legislativo N. 728,

sean aplicados en el mbito de la Administracin Pblica, debern ser interpretados en el

sentido de que el ingreso de nuevo personal o la "reincorporacin" por mandato judicial,

con una relacin laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para

ocupar una plaza comprendida dentro del PAP o CAP, o del instrumento interno de gestin

que haga sus veces, podr efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado

un concurso pblico de mritos para una plaza presupuestada y vacante de duracin

indeterminada.

Acto seguido se reitera que la reposicin, en ningn caso, es un derecho que corresponda al

trabajador que se desempe en calidad de personal de confianza.

Por su parte el apartado numeral 17 de la sentencia, contiene otro mandato jurisprudencial capital, que muy pocas autoridades judiciales observan y que menos

entidades pblicas acatan, a saber:

17. En esa perspectiva, este Tribunal, en su jurisprudencia, ha establecido que en los procesos de amparo en los cuales se demanda al Estado para que un ex trabajador sea

reincorporado, cuando se interponga y admita una demanda debe registrarse como una

posible contingencia econmica que es necesario prever en el presupuesto, con la finalidad

de que la plaza que ocupaba el demandante se mantenga presupuestada para, de ser el caso,

actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia estimatoria (SSTC Nros. 3470-2012-

PA/TC, 00404-2013-PA/TC, 04763-201 LPA/TC, 01214-2012-PA/TC, 00276-2013-

PA/TC, 04225-2012-PA/TC, entre otros), siempre y cuando se verifique que el demandante

ha ingresado mediante concurso pblico de mritos y abierto para una plaza presupuestada

y vacante de duracin indeterminada.

El criterio citado resulta de mucha utilidad para proyectar la comprensin del subttulo

siguiente.

Y si el trabajador no ingres al servicio del Estado por concurso?

El requisito integrado para la reposicin de un trabajador consistente en el acceso al empleo

por concurso pblico a plaza debidamente presupuestada e indeterminada, es propio del

rgimen laboral privado en contratos de trabajadores que presten servicios para el Estado, el

Tribunal recalca que este concepto no esta vigente para el caso de trabajadores de empresas

privadas que obviamente laboren con sujecin al rgimen de la actividad privada.

Siendo esto as, la opcin de la indemnizacin con tope de 12 sueldos (prevista por el

Artculo 38 del Decreto Supremo 03-97-TR, cobra vigencia automtica como nica

reparacin laboral frente a los efectos del despido operado en contra del trabajador

demandante. Esto ultimo se aprecia del apartado numeral 22 de la sentencia que es enftico en precisar lo siguiente:

22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso pblico de mritos para una plaza

presupuestada, vacante de duracin indeterminada, el juez reconducir el proceso a la va

ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la indemnizacin que corresponda,

conforme a lo previsto en el Artculo 38 del TUO del Decreto Legislativo Nro. 728. Dicha

va proseguir el trmite conforme a la ley procesal de la materia y no podr ser rechazada

por la causal de extemporaneidad. Una vez que el juez laboral competente se avoque al

conocimiento del caso, deber entenderse presentada y admitida la demanda laboral, y se

otorgar al demandante un plazo razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a

las reglas previstas para la etapa postulatoria del proceso laboral. Transcurrido dicho plazo

sin que el demandante realice la respectiva adecuacin, proceder el archivo del proceso.

Al preverse que la reconduccin de la demanda por el juzgador constitucional al ordinario

laboral, se considera adems que la adecuacin de la demanda nunca podr importar causal

de extemporaneidad. Es por esto ltimo que el Tribunal Constitucional no est efectuando

legislacin negativa, sino positiva, lo cual no sorprende de este rgano acostumbrado

histricamente a comportarse de este modo al haber incluso ordenado al Congreso que dicte

normas en uno u otro sentido.

Responsabilidad

Con acierto, la sentencia recuerda la plena vigencia del Artculo 243 de la Ley 27444 Ley

del Procedimiento Administrativo General, que determina sanciones administrativas

(entindase laborales si correspondiera), civiles y/o penales, para servidores y funcionarios

pblicos, que al ser responsables de la contratacin de personal en las respectivas entidades

del Estado, no observan adecuadamente los derechos de los trabajadores en relacin a la

materia, en especial lo que signifique la inobservancia de instrumentos de gestin.

El tema de fondo consiste en sancionar a los funcionarios o servidores responsables de

contratar en formato temporal a un trabajador cuyo vnculo luego es declarado

desnaturalizado.

A pesar que un sector de la doctrina y el propio voto discordante de Blumen Fortini,

califica de impertinente y excesiva esta medida, nosotros consideramos que es acertada, a

fin de evitar ligerezas por parte de aquellos llamados a cuidar los intereses patronales del

Estado.

Aplicabilidad

El precedente Huatuco debe observarse desde el da siguiente de su publicacin en el Diario

Oficial El Peruano, incluso en aquellos procesos que se encuentren en trmite, oficializando

una suerte de retroactividad perjudicial al trabajador pues al precedente se le ha dotado de

alcance sobre hechos producidos con anterioridad a su concepcin y vigencia. Aqu

coincidimos con Blume.

Del fondo en el precedente Huatuco

Consideraciones previas:

* La demanda que ha dado lugar al precedente Huatuco, vers sobre un despido incausado,

violacin de derechos constitucionales al trabajo, proteccin contra el despido arbitrario y

al debido proceso, de acuerdo con la postulacin de Beatriz Huatuco Huatuco contra el

Poder Judicial (Corte Superior de Justicia de Junn) y no contra una municipalidad o un

gobierno regional.

* En la demanda se sustent la desnaturalizacin del vnculo de trabajo por la sumatoria de

contratos modales que al vencimiento del ltimo, no ha operado renovacin, dando lugar a

interpretar lo sucedido como un autntico despido.

* La contestacin afirm que el vinculo de trabajo fue siempre temporal, supeditado a que

la plaza ocupada fuese cubierta en el futuro, por el ganador de un concurso pblico, de lo

cual la demandante era consciente.

La sentencia del Tribunal Constitucional es una de mrito, pues se pronuncia sobre el fondo

de la controversia al declarar infundada la demanda. La razn de su decisin se constrie a

lo previsto en los apartados numerales 31, 32 y 33 de la sentencia, que literalmente prevn:

31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido incausado en noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si ste se produjo o no, se proceder a

analizar el periodo contractual en el que habra ocurrido el supuesto despido. Para ello, es

necesario determinar si los contratos modales suscritos entre la trabajadora y la parte

demandada se desnaturalizaron, debiendo ser considerado este como un contrato de plazo

indeterminado, en cuyo caso la parte demandante slo poda ser despedida por causa

relacionada con su conducta o capacidad laboral que lo justifique.

32. En la clusula primera del contrato de trabajo para servicio especfico, que obra a fojas 10 y en las clusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con justificar la causa

objetiva determinante de la contratacin modal. Asimismo, se ha acreditado que la

actora realiz las mismas funciones para las que fue contratada y que no trabaj

luego del vencimiento del ltimo contrato. En consecuencia, no se han desnaturalizado

los contratos modales suscritos entre las partes.

De la parte final de la cita, se aprecia que en la valoracin de los medios probatorios,

(principalmente los contratos de trabajo) y los tres enunciados que de ello emerge,

constituye la verdadera razn de la expedicin de la sentencia en contra de los intereses de

la trabajadora demandante, siendo que para ello se ha acudido a esa supuesta

"interpretacin literal" de las normas laborales que ha denunciado el Tribunal al inicio de la

resolucin, como ya hemos explicado.

33. Conforme al articulo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas de extincin de la relacin laboral: la terminacin de la obra o servicio, el cumplimiento de la

condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados

bajo modalidad. En este caso se puede afirmar que la conclusin del vnculo laboral

obedece al libre albedro de ambas partes, previamente pactado en un contrato de

trabajo sujeto a plazo determinado. Siendo as, no tienen asidero las expresiones de la

parte demandante en el sentido que habra sido despedida sin causa alguna. Por tanto, no

habindose acreditado la vulneracin de los derechos constitucionales relativos al trabajo,

la demanda deber ser desestimada.

El resaltado (en negrita) del apartado numeral 33 de la sentencia, conduce a la ineludible conclusin que el Tribunal Constitucional, se equivoca una vez ms al

considerar que el encuadre terico del Derecho del Trabajo responde a los mismos

parmetros del Derecho Civil, en el cual es la voluntad de las partes la que constituye

fuente primera de obligaciones, cuando lo coherente para la rama social es acudir primero a

la legislacin y ya con carcter subsidiario a la voluntad de los interesados.

Nuestra posicin crtica y en su caso escptica sobre el cambio cualitativo que en la justicia

constitucional acarrear el precedente, se contrae a fundamentos similares (y otros de

naturaleza diversa), a los del voto en discordia del magistrado Blume Fortini que tambin

forma parte de la resolucin, aquellos que en otra oportunidad merecern anlisis especfico

de nuestra parte.

Hecho el precedente, hecha la trampa

Aunque el aforisma se refiere a la ley (entindase norma jurdica), resulta inevitable pensar

as en relacin a este precedente vinculante.

Algunos elementos implcitos del conflicto, imposibles de analizar sin el expediente a la

vista, puesto que la sentencia del Tribunal Constitucional no se ocupa de ellos:

* El Poder Judicial recluta a su personal sin concurso pblico?, sabemos que incluso para

simples suplencias y vnculos temporales, el Poder Judicial convoca concursos pblicos.

* La hermenutica del precedente, permite vislumbrar situaciones conflictivas que se

producen en el Estado, al contratarse en su seno trabajadores contratados directamente por

mltiples razones ajenas a la meritocracia, como ocurre en gobiernos regionales y

municipalidades en los que podra denunciarse por ejemplo: clientelismo poltico.

* Al interpretarse con mucha flexibilidad, un requisito de la Ley Marco del Empleo Pblico

y exigirse que para la reposicin de un trabajador del Estado sujeto al rgimen laboral del

sector privado, debe acreditarse ingreso por concurso pblico de mritos a una plaza

orgnica debidamente presupuestada no se est desvistiendo un santo para vestir otro?

* En efecto, la cabra siempre tira hacia el monte, y en materia de derechos laborales se percibe una tendencia de explotacin del hombre por el hombre. Sera entonces que a partir

de este precedente, en regiones y municipios proliferarn las contrataciones directas sin

horizonte indeterminado? O sea ms cholos baratos y sin estabilidad en el empleo.

Una aclaracin final, en todo este asunto nada tiene que hacer la Ley 24041, mediante la

cual, el personal contratado de acuerdo con los alcances del Decreto Legislativo 276 que

preste ms de una ao continuo de servicios, no puede ser destituido sin proceso

administrativo previo, pues dicha garanta corresponde a los trabajadores sujetos al

denominado rgimen laboral de la actividad pblica o la agonizante Ley de Bases de la

Carrera Administrativa. Inquietudes o mayor informacin dirigirse a

director@estabilidadlaboral.com