clases de contratos de garantía y de cambio

8/9/2019 Clases de Contratos de Garantía y de Cambio

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Contratos de Garantía y de Cambio - Apuntes de clases del profesor José Antonio Galván Bernabeu -Universidad Nacional Andrés Bello- María José Corvalán - Año 2008.

Clases de Contratos de Garantía y de Cambio.

Segundo Semestre 2008.-

5. agosto. 2008.-Programa.

Textos (están en la biblioteca, se supone).• Tratado sobre las cauciones. Somarriba.• Cauciones reales en particular. José Miguel de C…• Textos de Sandoval, Álvaro Puelma, Arturo Prado.

Los contratos de cambio, significan el estudio de los títulos de créditos “la teoría delos títulos de créditos”. Los contratos de garantía significan el estudio de las cauciones en particular.

Vamos a comenzar por los contratos de garantía. En una segunda fase se estudiaranlos títulos de créditos (letra de cambio, pagaré y cheque).

Dentro de las garantías, mejor dicho las cauciones, hay algunas novedades hoy endía sobre este particular. Vamos a estudiar:

• La hipoteca.• La prenda; acá hay algunas novedades importantes, porque la prenda significa

incursionar en 2 textos legaleso Prenda clásica, con desplazamiento, la cosa sale del patrimonio del

constituyente y pasa al patrimonio de acreedor.o Prenda sin desplazamiento. La novedad en este tema consiste, en que hoy

día en este tema hay varios textos legales. Finalmente vamos a llegar a tres,la ley 20.190, conocida en la jerga mercantil como “ley de mercadoscapitales 2”, que establece un nuevo estatuto sobre la ley de prenda sindesplazamiento. La ley está publicada en el D.O., pero está suspendida suvigencia mientras no se dicte el reglamento. Se destaca esta ley, porque estaley deroga varias otras leyes sobre prenda sin desplazamiento.

Con la actual ley de prenda sin desplazamiento, nos vamos aencontrar con la llamada de contrato de compraventa de cosa mueble a plazocon prenda, nos vamos a encontrar con la ley de prenda agraria, nos vamos aencontrar con la ley de prenda industrial, nos vamos a encontrar con la ley de prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, por último, nosencontramos con la prenda sobre almacenes generales de depósito o worrans.Si se dicta el reglamento que pone en vigencia la ley 20.190, se derogan casitodas las anteriores y quedan solo la última de ellas y la de valoresmobiliarios a favor de los bancos.

Hoy los créditos los dan entidades profesionales que se llaman bancos y no particulares.

Esta ley es en el fondo, el derecho común de las prendas sindesplazamiento, eso explica por qué, a pesar que esté suspendida, vamos aestudiar esta ley, ya que su antecesora y ella son el derecho común y vamosa estudiar la prenda a favor de los bancos ni la prenda sobre almacenesgenerales de depósito.

Apuntes de clases- no autorizado para su cita.

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La hipoteca y la prenda son garantías reales.El programa también nos convoca al estudio de las garantías personales, ¿a todas?

No, nos convoca al estudio de la fianza. La cláusula penal también es garantía personal pero no la vamos a estudiar. El programa dice relación con la fianza la que está regida en el

Código Civil. La figura del aval, la vamos a estudiar a propósito de la letra de cambio y el pagaré y más específicamente de la letra ya que ahí esta regulada la figura del aval queconstituye una garantía personal.

El profesor le agrego a este programa una materia que hoy tienen una importanciaenorme y tienen una gran aplicación práctica y que un alumno de derecho no puededesconocer y que son las llamadas garantías no accesorias o autónomas. Acá vamos aestudiar, fundamentalmente, la boleta bancaria de garantía.

Esta por lo tanto será la primera parte del contenido del programa y en un segundomomento estudiaremos los contratos de cambio, que significa estudiar la ley 18.092 sobreletra de cambio y pagaré y las normas sobre el cheque y su antecedente la cuenta decorriente bancaria regulada en la ley de Cuentas Corrientes Bancarias la que está en elapéndice del Código de Comercio. Cuando veamos las letras de cambio, veremos el aval.

En este curso, debemos recordar el principio de la accesoriedad y también, lasobligaciones principales y accesorias.

La hipoteca tiene, por regla general, dos aristas. La hipoteca en el derecho chilenoes un contrato. El contrato hipotecario es el antecedente (título) de un derecho real que setransfiere. Por ende, es un contrato y un derecho real. Los derechos reales se clasifican enderechos reales de garantía y de goce. Acá estudiaremos los de garantía los que son la prenda y la hipoteca.

Si nos vamos a la fianza tenemos un bien adscrito al cumplimiento de unaobligación principal. Acá nos enfrentamos a una garantía personal, tenemos un patrimonio,y además, tenemos otro patrimonio, ya que si digo obligaciones accesorias y miramosdesde el punto de vista del acreedor, quiere decir que el acreedor tiene dos acciones:

• Acción personal derivada de la obligación personal.• Otra acción que deriva de la obligación accesoria.

En la fianza hay dos patrimonios y en la prenda e hipoteca, un patrimonio más un bien determinado.

Cuando hablamos de letra de cambio, pagaré o cheque, hablamos de obligacionescambiarias. Sea para el estudio de las cauciones o los títulos de créditos debemos traer al presente la teoría general de las obligaciones.

Lo que al profesor le interesa no que memoricemos si no que comprendamos. Nouna memorización originaria si no que por vía de consecuencia de la comprensión.

Introducción.

Vamos a dar una mirada a la ubicación. Hablamos del derecho personal o crédito,hablamos también del derecho de crédito. Es importante señalar esto, porque si nosotroshacemos un vistazo panorámico al derecho civil nos vamos a encontrar con un conjunto de


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mecanismos destinados a proteger o tutelar el derecho de crédito. Y fíjense ustedes que elartículo 1.437 CC habla de las fuentes de las obligaciones (acordarse de la triada denormas) y los derechos reales nacen de los modos de adquirir.

Los contratos en derecho chileno no tienen eficacia real, por favor no repetir locontrario nunca. Tienen eficacia obligacional.

Tenemos el derecho de crédito. Y traigamos al presente un adagio “quien se obliga,obliga su patrimonio”, principio de la responsabilidad patrimonial por las deudas. Laresponsabilidad es patrimonial, lo que se hace efectivo en el patrimonio son los créditos, lasobligaciones. El legislador debe hacer efectivo y asegurar el derecho de créditos. Podemosencontrar muchas manifestaciones de tutelas del derecho de crédito. Por ejemplo:

• Las obligaciones nacen, se desarrollan, viven y se extinguen. Nacen para extinguirsea diferencia de las obligaciones reales.

• Acción Puliano Revocatoria.• Acción Oblicua.• Solidaridad legal y convencional.• Resolución del Contrato.

• Ejecución Forzada.• Tema de las preferencias “Prelación de créditos” (3: Hipoteca // 2: Prenda). Dentro

de la 5ª clase “comunes o balistas” pueden haber algunos subordinados.• Derecho legal de retención.

El artículo 1.442, la idea de la accesoriedad esta clara y lo claro y común entre principal y accesorio es la palabra “subsistir” (relacionado con el artículo 46 CC, conceptode caución).

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Las garantías reales y personales sonaccesorias a la obligación principal. Todo lo que sucede en la obligación principal repercuteen la accesoria. La extinción de la obligación principal acarrea la extinción de la obligación

accesoria. Son importantes en este tema las causales de extinción de las obligaciones. Elartículo 2.516 CC, es importantísimo (la acción hipotecaria y las demás que proceden deuna obligación accesoria prescriben conjuntamente con la obligación a que acceden). Hayque hacer dos precisiones:

• No hay que olvidar que estamos hablando de una obligación accesoria y unaobligación principal. Las acciones accesorias prescriben conjuntamente con laobligación principal. Las acciones accesorias no tienen un plazo de prescripción propio.

• La hipoteca es un contrato, se aplican las reglas generales a todo contrato más lascomunes del tipo. Es perfectamente posible que la hipoteca sea anulable y subsistala obligación principal.

Clasificación de las Garantías.Antes de ir a la clasificación clásica de las cauciones vamos a anticipar, que el

acreedor de la obligación principal tiene el derecho para demandar la ejecución forzada y sino se cumple, se pueden embargar los bienes. Si nos encontramos con una acción personal,que está caucionada, pongamos que con una hipoteca, por lo que tiene una acción personaly la acción real derivada de la hipoteca. Existe una opción; se puede ejercer la acción real o


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la acción personal. No hay comunicabilidad de las preferencias entre las dos acciones quetiene el acreedor contra el deudor.

Con una visión con mirada de futuro, en Chile el legislador tutela el principio de lalibre comerciabilidad de los bienes. Si yo constituyo una hipoteca puedo volver a hipotecar a favor de otro acreedor o puedo transferir la propiedad hipotecada. La hipoteca que

primero se constituyó tiene preferencia y, la hipoteca, además, da derecho de persecución, por lo que si se da alguna de las situaciones anteriores la hipoteca no se ve afectada.

Una clasificación actual distingue entre:• Garantías accesorias: se traducen en que todas las vicisitudes que se producen en la

obligación principal repercuten en la obligación accesoria.• Garantías autónomas o independientes.

Todo esto proyecta sus efectos en el ámbito de la ejecución de la garantía, es decir,en el proceso de cobro de la garantía. No necesariamente vamos a llegar al procesoejecutivo de la garantía. Si el deudor paga normalmente no vamos a llegar a la ejecución.

Las garantías autónomas o independientes, se llaman así porque son independientesde la obligación principal, cuya característica esencial se traduce en la inoponibilidad de lasexcepciones derivadas de la obligación principal. Si no son oponibles las excepcionesderivadas de la obligación principal, por supuesto que parece claro que es mucho másexpedita el cobro de una garantía autónoma que de una garantía accesoria. En la jergamercantil, a estas garantías autónomas se las denomina garantías a primer requerimiento ogarantías a primera demanda. Siempre fiel a las palabras de don Andrés Bello, cuando diceque los ejemplos ilustran el alcance de las disposiciones, pongamos un ejemplo, paraaclarar las características. Un tipo de esto es la boleta bancaria de garantía. En las caucionesreales de carácter accesorio tenemos una obligación principal y una de carácter accesorio.Las excepciones derivadas de la obligación principal se pueden hacer valer en la ejecución

de la obligación accesoria.A propósito de un comentario que hicimos, cuando revisamos el concepto decaución (artículo 46 CC) y a propósito de la subsistencia (artículo 1.442 CC), es perfectamente posible, que surja primero la obligación accesoria y después la obligación principal. Lo que no puede ocurrir jamás, es que se mantenga la obligación accesoriacuando se ha extinguido la obligación principal.

Hipoteca .

Nos vamos a situar en el Código Civil. Al final de esta materia vamos hacer algunos

comentarios a propósito de la hipoteca en relación a la Ley General de Bancos (vamos arescatar no el procedimiento, sino que el derecho sustantivo).Vamos a estudiar a propósito a las cosas susceptibles de darse en hipoteca: que la

hipoteca es un derecho real sobre inmuebles. Excepcionalmente cabe la hipoteca sobremuebles (aeronaves, naves mayores). Esto último no lo vamos a estudiar.

La hipoteca en Chile, por regla general, tiene un origen contractual “Contrato deHipoteca o Contrato Hipotecario”, excepcionalmente legal (se estudia en materia dederecho sucesorio). Pero además encontramos la hipoteca como derecho real. Vamos a


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estudiar como nace la hipoteca, sus requisitos, las partes que intervienen, los bienessusceptibles de ser hipotecados, las exigencias desde el punto de vista de su perfeccionamiento, etc. En un punto final, vamos a analizar, qué pasa si algo le ocurre a lacosa hipotecaria, ¿podrá constituir otros derechos reales?

6. agosto. 2008.-

Cuando estudiamos la hipoteca, debemos situarnos en el artículo 2.407 CC ysiguientes, Título XXXVIII, Libro IV del Código Civil chileno.

En derecho chileno la hipoteca, generalmente, es de origen contractual.Excepcionalmente la hipoteca puede tener un origen legal, esta es una situación quenosotros no vamos a estudiar, pero la idea es que cuando se produce la sucesión hereditariay hay pluralidad de asignatarios y partiendo de la base que nadie está obligada a estar encomunidad y puede pedir la partición. En el juicio de partición se pueden realizar adjudicaciones. Se puede producir una partición por alcances cuando el bien adjudicadovale menos que la cuota que corresponde y cuando cae en un bien inmueble se puedeademás por vía de la sentencia gravar con una hipoteca.

Si nosotros decimos contrato hipotecario, y si tenemos presente que en el derechochileno los contratos no tienen eficacia real, no tienen eficacia traslativa, esto es aplicabletambién a los derechos reales de garantía, y por lo tanto, la adquisición del derecho real dehipoteca se va a producir después de la tradición.

El derecho real de hipoteca tiene como antecedente el contrato hipotecario seguida por la correspondiente tradición, pero también puede surgir por otras vías. Por ejemplo, yde acuerdo a los principios generales, en el derecho chileno hay un principio que es el de lavalidez de los actos sobre patrimonio ajeno y cuya máxima expresión es que la venta decosa ajena es válida. Si no es dueño y hace la tradición del bien no trasfiere la hipoteca, yaque no es dueño de la cosa hipotecada. El que no tiene la calidad de dueño no tiene lafacultad de disposición porque no es dueño, sin embargo, el que adquirió la cosa puedeadquirir con posterioridad el derecho real de hipoteca, por ejemplo, por vía de la prescripción.

En el derecho chileno también sabemos que en virtud de un adagio que dice “quequien se obliga, obliga a sus herederos” porque ellos son los continuadores de la personadel causante, los herederos representan al causante. La regla general es la transmisibilidad.Si el causante había prestado un bien y lo había hipotecado, esa hipoteca se transmite a losherederos vía sucesión por causa de muerte.

La cesión de un crédito, comprende sus fianzas, prendas, privilegios e hipotecas.Esto es aplicación del principio de la accesoriedad, porque estos son accesorios del crédito.La tradición es un modo de adquirir derivativo. Cuando hablamos de la hipoteca debemosseñalar que se constituye por primera vez. Cuando miramos la cesión de créditos tambiénhablamos de la tradición de los derechos personales. Acá dice que la cesión de un créditocomprende su hipoteca, por lo que la hipoteca ya existe, por ende la tradición va ser siempre derivativa. El crédito incluye la hipoteca. Esto tiene mucha importancia, ya quedentro de los principios que inspiran el derecho hipotecario chileno está la publicidad, en


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Chile no existen las hipotecas ocultas (tiene su reminiscencia en las hipotecas legales). Lahipoteca da cuenta del estado de la propiedad y de los gravámenes que la afectan.

El problema se produce cuando se analiza la inscripción de la hipoteca en el registrode gravámenes e hipotecas del Conservador de Bienes Raíces, ya que cuando hay cesión decréditos se comprenden sus obligaciones accesorias, pero en el registro va aparecer el que

cede como dueño de la hipoteca, y esto no es así ya que el cedió el crédito. El problema quese produce es si hay o no que inscribir la nueva hipoteca o no. No es necesario inscribir nuevamente ya que se colige de la cesión del crédito que también se cedió la hipoteca ogravamen.

Si el contratante cedido después no paga, se ejerce la acción hipotecaria en contradel contratante cedido. El tribunal pide el registro al conservador para ver la titularidad dela hipoteca, pero como no se cambia no va aparecer el nuevo acreedor como dueño de lahipoteca.

Aunque desde el punto de vista jurídico no se exige cambiar el registro de lahipoteca, en la práctica es necesario, ya que se evitan diversos problemas que se producencuando se quiere hacer valer la acción hipotecaria.

Definición.El código en el artículo 2.407 CC, señala que “es un derecho de prenda constituido

sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor ”. Nosotrosestamos hablando de la hipoteca contractual, pero acá se hace referencia al derecho real. El bien queda en poder del constituyente (no decir deudor, porque puede o no ser el deudor).El artículo debe decir que el bien permanece en poder del deudor, ya que en la época delCódigo Civil, la prenda que se conocía era la con desplazamiento y al hacer referencia a la prenda en el concepto, se debe indicar que se le cambia el elemento de desplazamiento.

Esta definición no tiene nada que ver con el contrato hipotecario, sino que tienerelación con el derecho real de hipoteca.

Incursionemos en una propuesta de definición. La hipoteca es un contrato. Debemosseñalar que la hipoteca es pública, y además es sobre inmuebles y en la época de dictacióndel Código se protege los inmuebles porque en la tierra está la riqueza, por lo que elcontrato es solemne. Además, como se inscribe en el Conservador, debemos saber que estesolo inscribe instrumentos públicos. El que lo constituye puede ser el deudor o el tercero, pero estamos hablando de un contrato el cual es fuente de obligaciones. El constituyente seobliga ante el acreedor de la obligación principal para constituir a su favor el derecho realde hipoteca. Si el constituyente es el propio deudor, el constituyente tiene una acción real yuna personal, pero si es un tercero, el acreedor solo tiene una acción y la acción que tiene esreal, salvo que el constituyente haya accedido a la obligación principal, que se hayaconstituido a su vez, en obligado personalmente, pero eso pasa por su manifestación devoluntad.

Si volvemos por un minuto a la definición del código como derecho real,simplemente para precisar, la regla general de que recae sobre inmuebles (excepción, navesy aeronaves). Ahora bien, ¿para qué otorgamos esto? La finalidad es el cumplimiento de laobligación principal. Estamos adscribiendo un bien determinado al cumplimiento de unaobligación. Si vemos la situación al revés, si no hay hipoteca hay derecho a perseguir todoel patrimonio del deudor. Si constituye hipoteca, se logran ventajas adicionales que no tienecuando es simple acreedor que no goza de una hipoteca. Con la hipoteca se goza del


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derecho de persecución. También se logra tener derecho de preferencia (preferencia detercera clase), frente a otros acreedores.

Artículo 2.414 CC y artículo 2430 CC (reitera la idea). Si no se obliga un tercero personalmente no se tiene acción personal contra el constituyente. Debemos recordar lasobligaciones naturales (da derecho para retener lo pagado por ellas pero no dan acción para

perseguir el cumplimiento), acá no hay responsabilidad, pero hay deuda. La situacióninversa se produce cuando hay responsabilidad sin deuda cuando un tercero constituye lahipoteca.

El contrato hipotecario o de hipoteca es de gran importancia y de utilización práctica. El mercado habitacional chileno está realizado sobre la base de la hipoteca. En lacompraventa entre particulares también es posible pactar el precio en parte al contado y en parte a plazo y constituir una hipoteca, pero hay terceros profesionales para prestar dinero y poder pagar al contado, por supuesto sobre la base de la hipoteca. Por eso es importantetener un sistema registral que de seguridades a estos terceros que, en su mayoría, son los bancos.

Acaba de salir un fallo de la Corte Suprema relacionado con esta materia. Enmateria de juicio ejecutivo, en la ley General de Bancos, y respecto a las excepciones que puede oponer el ejecutado al ejecutante, solo se dan tres (el CPC establece más de 14). Unabogado interpuso un recurso en el Tribunal Constitucional en contra de la ley General deBancos porque establece 3 excepciones y no permite interponer las otras (discriminaciónarbitraria). El argumento de la ley es un argumento de orden económico, los bancos no prestan dinero propio, es dinero ajeno, es lo que recaudan con los títulos de créditos queemiten con cargo a la hipoteca.

Características.• Recordando la clasificación que distingue entre un contrato unilateral o bilateral. La

hipoteca es un contrato unilateral. La obligación que surge es la del tercero odeudor, ya que se obligan a constituir la hipoteca. Podría ser bilateral, según una postura, cuando, por ejemplo, se obligue a pagar una remuneración, pero nadie se pone en esa situación, es solo teórica. Por lo que se mantiene el hecho que esunilateral.

• Accesoria. Debemos recordar que es perfectamente factible que primero surja lacaución y después surja la obligación principal, porque no dice relación con laexistencia, sino que con la subsistencia. Es posible caucionar obligaciones futuras.Artículo 2.413 i. II CC, podrá otorgarse en cualquier tiempo la hipoteca, antes odespués que surja la obligación principal. Extinguida la obligación principal, seextingue también la accesoria (artículo 2.534 CC), con una precisión, y es enmateria de novación (se extingue la primitiva obligación y da lugar al nacimiento deuna nueva), mediante la reserva se puede mantener para la nueva obligación lascauciones de la primera.

Importancia práctica: Hoy ha subido la tasa de interés considerablemente,antes yo podía acceder a un crédito hipotecario en 4.5%, ahora vamos en 7%, y estotiene que ver con la hipoteca y con la novación ya que si yo me compro una propiedad que tiene una deuda con un banco otorgado el año pasado y hagonovación con cambio de deudor y mantengo los intereses de la hipoteca de la


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primera, y se mantienen los intereses, se ahorra muchísimo dinero. Las modalidadesde la acción principal también afectan a la hipoteca. La sucesión mortis causatambién alcanza la hipoteca. El artículo 2.516 CC, comienza refiriéndose a la acciónhipotecaria en materia de la prescripción; la hipoteca prescribe junto con la acción principal. La obligación principal puede ser indeterminada. El artículo 2.427 CC, se

pone en el caso en que el inmueble objeto de la garantía experimente deterioros ydisminuya el valor de la garantía. Este precepto alude, en su parte final, a las deudasilíquidas, condicionales e indeterminadas. En materia de guardas (tutores ycuradores, representantes legales de los intereses de los pupilos), uno de losrequisitos para ejercer la guarda dice relación con el discernimiento y se le puedeexigir garantías al guardador o curador por su eventual responsabilidad respecto dehechos que perjudican al pupilo.

• Generalmente oneroso. A pensar de su carácter unilateral, no hay que olvidar que deacuerdo con las reglas generales (artículo 1.440 CC), el parámetro clasificador es si presenta utilidad para una o ambas partes, y acá hay utilidad para ambas partes. El

legislador le atribuye expresamente el carácter de oneroso. La acción PaulianaRevocatoria, es distinta cuando se presenta un contrato oneroso o gratuito. La ley leotorga carácter de oneroso para esos efectos.

• Artículo 2.409 CC y artículo 2.410 CC. Es solemne. Las solemnidades de lahipoteca son dos si analizamos el texto rápidamente (escritura pública e inscripciónen el registro Conservador de Bienes Raíces). Si hacemos un análisis más acabadodebemos entender que existe una sola solemnidad El artículo 2.409 CC dice que lahipoteca deberá constar por escritura pública y el artículo 2.410 CC dice queademás se debe inscribir en el registro conservatorio. El artículo 2409 CC, se refierea la hipoteca como contrato y el artículo 2.410 CC, se refiere a la hipoteca como

derecho real. Esto está en concordancia con el mensaje. La solemnidad es una sola,la escritura pública. La inscripción es una manera de realizar la tradición. Otroargumento es lo que indica el artículo 2.411 CC, el contrato hipotecario se rige por la ley del país donde se constituyó la hipoteca, pero rige en Chile sobre bienesinmuebles chilenos (se debe inscribir en Chile). Esta discusión, no es exclusiva deestos preceptos, porque hay otros casos en que el legislador utiliza esta mismaterminología, como ocurre, por ejemplo, en materia de usufructo (artículo 767 CC).En la propiedad fiduciaria utiliza los mismos términos, en materia de donación deinmuebles, también (artículo 1.400 CC).

Funciones de la inscripción: medida de publicidad, única forma de hacer latradición sobre derechos reales. Hay un caso en el artículo 1.723 CC, pacto de

separación total de bienes entre cónyuges no produce efectos ni entre terceros nientre las partes sin la inscripción, es el único caso en que es requisito de existencia.

El derecho real de hipoteca no existe más que por la inscripción tanto para lahipoteca de origen contractual, como por origen legal. En derecho chileno noexisten las hipotecas ocultas.

• La hipoteca es un gravamen (las servidumbres no se inscriben, no obstante, ser unalimitación al dominio, la contra excepción es la de alcantarillado).


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12. agosto. 2008.-

Hipoteca como Contrato

Características de la Hipoteca en Cuanto a Derecho Real.Hay una clasificación de los derechos reales según derechos reales propiamentetales y derechos reales de garantía (derecho real de garantía sería la hipoteca).

Esta denominación de derechos reales de garantía tiene un enorme contenido porqueestamos hablando de una caución real y cuando hablamos de caución significa obligaciónaccesoria cuya finalidad es garantizar una principal, rige el principio de la accesoriedad,todos los efectos de la obligación principal influye en la accesoria. Aquí hablamos de losderechos reales de garantía, por lo que constituyen una garantía y están dentro del principiode accesoriedad.

Las obligaciones accesorias prescriben al prescribir la principal. Extinguida laacción principal se extingue la obligación o acción accesoria.

Si tenemos una obligación principal de cualquier fuente (incluso natural) y otraobligación accesoria (aquí hablamos de la hipoteca), la acción hipotecaria prescribeconjuntamente con la obligación principal.

Como la obligación principal puede ser de distinta fuente, hay que ver que tipo deobligación es, para ver la prescripción, encontramos la prescripción extintiva cuya reglageneral es de 5 años, la ejecutiva es de 3, pero también puede ser de 1, 2 ó 3 años. Ahora enotras áreas como acciones mercantiles (pagaré, letra de cambio) prescriben en un año.

Si miramos la hipoteca en relación con el constituyente (dueño) quien puede ser el propio deudor o un tercero, cuestión que también es de vital importancia (igual quedistinguir fuente de la obligación principal) porque si el constituyente es el deudor, elacreedor para cobrar la obligación principal tiene una acción personal pero además tiene

una acción real; y si el constituyente es un tercero distinto del deudor, como este tieneresponsabilidad pero no deuda, solo tiene una acción real; además si hablamos de tercero podría ser un dueño de la cosa gravada con hipoteca y este no tiene deuda pero si tieneresponsabilidad, si cualquiera de ellos es demandado por un acreedor ellos pueden oponer la prescripción extintiva de la obligación principal.

Estamos hablando del tema de las acciones, también hablamos de la responsabilidad(hipoteca ya no como contrato sino como derecho real de garantía).

El derecho de dominio (el dueño) ¿constituye la hipoteca una limitación al dominio?Si miramos la estructura del Código Civil la respuesta sería no, porque el Código Civil,trata en el artículo 732, de las limitaciones del dominio; en el número 1 de la propiedadfiduciaria, que supone la existencia de una obligación principal, uno podría preguntarse ¿y

el dueño de la cosa hipotecada tiene alguna obligación? Porque pensemos que es dueño y puede usar, gozar y también disponer de la cosa hipotecada. Sin embargo, y lo veremos a propósito del desarrollo de una obligación principal caucionada con una hipoteca, podemosdistinguir dos momento. Hasta el momento que se produce el cumplimiento de unaobligación principal, aquí como la propiedad esta constituida con una hipoteca el dueño noestá en la misma situación de antes de constituir la hipoteca, incluso el acreedor cuando leconcedió el crédito al deudor miró la relación deuda – garantía, y estando el deudor cumpliendo la obligación principal o “se encuentra al día en el pago de los dividendos” el


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acreedor está tranquilo porque se le esta cumpliendo la obligación en los términosacordados, pero si la propiedad hipotecada se destruye total o parcialmente se produce unaalteración de la relación deuda-garantía y aquí el Código Civil en el artículo 2.427 señalaque “si la finca se deteriorare o se perdiere en términos de no ser suficiente”, el CódigoCivil tutela al acreedor en su interés al señalar que tiene derecho para exigir del deudor que

se mejore la hipoteca o a no ser que consienta que se le de otra seguridad distinta y endefecto de ambas (mejoramiento o reemplazo) el deudor podrá optar por el mejoramiento por reemplazo, y si faltan ambas podrá exigir el acreedor, el pago de la deuda liquida deinmediato, aunque este pendiente el plazo.

Desde otro punto de vista, significa una situación al revés porque cuando decimosque la acción hipotecaria prescribe con la acción principal hacemos manifestación del principio de accesoriedad donde todos los efectos se producen también en la acciónaccesoria, pero aquí una circunstancia que se esta produciendo en la caución produce susefectos en la obligación accesoria que es el “plazo vencido” que produce la caducidad.

Artículo 1.496 CC; La obligación sujeta a plazo no puede exigirse a menos que seextinga el plazo, pero aquí se señalan excepciones, la número 2, el deudor cuya caución por hecho o culpa suya se ha extinguido o se ha disminuido considerablemente su valor.

Aquí es diferente porque hablamos de una hipoteca sujeta a plazo, porque aquí en lanorma de plazo se exige culpabilidad y en la norma de la hipoteca no exige culpabilidad y por lo tanto puede demandar el pago de la deuda líquida porque se produce una caducidadlegal.

Si hablamos de hipoteca como contrato y de hipoteca como derecho real hay quetener presente que en la enajenación (sentido amplio {transferencia de dominio} orestringido); la enajenación no se produce por el título (contrato) ya que estos por si solosno transfieren el dominio sino en virtud de la inscripción, por lo tanto, si el inmuebleofrecido en hipoteca está afecto a una prohibición judicial de gravar ¿cuando se incurrirá enobjeto ilícito y consecuentemente acción de nulidad del contrato? Cuando se inscribe lahipoteca sin la autorización del juez y sin la autorización del acreedor, según el artículo1.464 CC, aquí no hay enajenación entonces si hubiera enajenación esta sería nula (porqueinscribió sin autorización), pero el contrato es válido, es válido porque el artículo 1464número 3 CC, es una norma imperativa, no prohibitiva y el artículo 1.810 CC, habla decosas cuya enajenación está prohibida. Incluso no podremos efectuar la tradición porqueesta requiere inscripción y aquí la inscripción adolece de objeto ilícito. Todo esto a propósito de la enajenación a propósito del artículo 1464 CC.

Es un derecho real, y por lo mismo le confiere al titular llamado acreedor hipotecario un derecho de preferencia y de persecución. Por ejemplo, cuando coincide la persona del deudor con el constituyente, este deudor constituyente puede tener otrosacreedores aparte de los acreedores hipotecarios, pero este acreedor hipotecario esta en una posición preferente respecto de los otros acreedores, a no ser que ellos también tengan otrotipo de preferencias.

¿Cómo se efectúa su tradición?Rol de la inscripción, inscripción del título (contrato de hipoteca) en el registro de

hipotecas, artículos 686 y 687 del Código Civil.El acreedor hipotecario es el titular de un derecho real y las cosas incorporales son

los derechos reales y personales, por lo tanto, aquí el acreedor es dueño de su derecho real


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de hipoteca y además es poseedor y tiene una acción posesoria (artículo 916 CC), recordar la relación entre el dominio y la posesión sobre cosas incorporales.

Obligación principalDependiendo de la fuente de la obligación puede ser legal, contractual o

convencional, mirado desde el punto de vista del objeto puede ser de dar, hacer o no hacer,incluso obligación natural si se constituye por un tercero. La obligación principal oasegurada puede estar determinada en cuanto a su monto y a su naturaleza, si es ilíquida puede ser determinada o indeterminada, en cuanto a la naturaleza de la obligacióncaucionada a propósito de la indeterminación el artículo 2.413 CC, se refiere a lasobligaciones futuras y a propósito de esto hablamos de “hipoteca con cláusulas de garantíageneral”, es decir, significa plantearse frente a la valides o invalides de las cláusulas degarantía general hipotecarias, posibilidad que no esta dada a la prenda por el Código Civil adiferencia de la ley de prenda sin desplazamiento donde se reconoce la valides de lacláusula de garantía general.

Cláusula de garantía generalPuede ser cláusula de garantía general por obligaciones presentes o futuras,

determinadas o indeterminadas, de origen de cuando se contraen o que pudiere tener en elfuturo.

Por ejemplo, los bancos al otorgar un crédito hipotecario le ofrecen un cúmulo alcliente de servicios financieros como cuenta corriente, avales, etc., el banco para garantizar las obligaciones de los créditos o servicios otorgados colocan la garantía universal, esto es posible en la hipoteca y en la prenda sin desplazamiento.

Otra característica de la hipoteca; el Código Civil después de haber dado el preceptodel Titulo XXXVIII, en el artículo 2.408 CC, señala que la hipoteca es indivisible, enconsecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ella sonobligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella, esto es el principio de laindivisibilidad de la hipoteca, esto a propósito del artículo 1.526 CC que trata deexcepciones a la indivisibilidad tanto de pago o de la obligación.

Me dirijo en contra del que la posea, y esto es manifestación del principio deindivisibilidad de la hipoteca, la acción que se dirige en contra del deudor hipotecario, laacción que se dirige en su contra es la acción hipotecaria, es decir, acción real, no la personal.

• Supongamos que al deudor, de un crédito pagadero en 240 cuotas (dividendos) lefaltan 5 ¿podría pedir que se alce la hipoteca? No.

• El terreno hipotecado que era de 20.000 mt2, el deudor lo subdividió en 4 lotes de5000 mt2. No puede pedir que se levante respecto del lote a y mantener respecto dellote b, c y d.

Clases de Hipoteca.Origen legal o contractual. Por lo general, es de origen contractual. La hipoteca

legal es regulada en el Código de Procedimiento Civil, a propósito de la comunidadhereditaria en la partición por alcances. La contractual esta regulada en el Código Civil.


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Ahora bien, esta distinción entre hipoteca legal y contractual, debemos señalar quehay situaciones que por mandato legal deban o se tenga la obligación de constituir unahipoteca para garantizar una determinada obligación (por ejemplo, como ocurre, en materiade posesión de los bienes del desaparecido, en materia de guardas, tutelas y curadurías, a propósito de las cauciones que se deben otorgar para su discernimiento) estas no pierden su

carácter contractual.Otra clasificación, es la hipoteca pública y la oculta. La oculta es la que no hay publicidad del gravamen. En Chile no hay hipotecas sin inscripción, no hay hipotecasocultas.

Elementos del Contrato hipotecario.1. Consentimiento.

De acuerdo con el artículo 2.409 CC, es un contrato solemne y la solemnidadconsiste en la escritura pública. En ella se manifiesta la voluntad del acreedor hipotecario ydel constituyente (propio deudor o un tercero).

Acá cabe también la posibilidad de la manifestación de voluntad por intermedio deun mandatario, pero si se trata del constituyente representado por un mandatario se requierede poder especial. La facultad para hipotecar dentro del mandato requiere facultad especial.

Respecto del acreedor, su mandatario no requiere poder especial, porque el queconstituye el gravamen es el tercero o deudor.

2. Capacidad.

Artículo 2.414 CC. Acá hay un llamado a todos los casos en que el constituyenterequerirá cumplir con las exigencias bajo sanción de nulidad relativa (artículo 254 CC,establece las reglas de la patria potestad).

3. Causa.Pensemos en el constituyente tercero. La causa estará en la relación entre el

constituyente y el deudor. Si la otorga el propio deudor la causa está en la obligación principal.

4. Cosa.Por definición, inmuebles, bienes raíces, terrenos, departamentos, oficinas, locales

comerciales, bodegas, estacionamientos etc.Es importante estudiar algunas normas de copropiedad inmobiliaria. El artículo 1º

de la Ley de Propiedad Inmobiliaria establece la regulación correspondiente a inmueblesdivididos en unidades. En las edificaciones en altura acogida a la ley de copropiedadinmobiliaria se constituyen las unidades. Son comuneros o copropietarios en los bienes deuso común y tienen un porcentaje en los bienes comunes, y es lo que determina los gastoscomunes. O sea, son dueños de su unidad y copropietarios de los espacios comunes. Elartículo 12 de esta ley, hoy es una exigencia legal. Lo que interesa comentar es que lacopropiedad solo existe en virtud de una autorización municipal que certifica que esaedificación cumple con las exigencias de la ley. Mientras ello no ocurra, las unidades ydepartamentos jurídicamente no existen, jurídicamente la unidad no existe. Si jurídicamenteno existe yo no puedo constituir la hipoteca.

Sin embargo, la ley permite un caso muy particular de hipoteca de cuota y dice, elartículo 16 (buscar) especialmente el inciso 3º (etapa de proyecto o de construcción). La


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hipoteca grava la cuota que corresponda a dicha unidad (por ejemplo, un departamento), seradicaran exclusivamente en dicha unidad y en los derechos que le corresponda en los bienes comunes desde la fecha de certificado que señala que la edificación cumple con losrequisitos de la ley. Acá hay un caso de hipoteca de cuota.

En el Código Civil también hay un caso de hipoteca de cuota. Art. 2.417 CC,

pensemos en una comunidad hereditaria. El Código Civil dice que el comunero puede antesde la división de la cosa común (antes de la división de la comunidad) hipotecar su cuota.Hipoteca la cuota hereditaria que tiene en la cosa inmueble común. En el derecho chileno,se mira con malos ojos la comunidad. Y es derecho de todo comunero pedir la partición.Probablemente cualquiera de los comuneros pida la división de la cosa común a través de laacción de partición (mecanismo para poner término al estado de indivisión, artículo 1.317CC). Verificada la partición la hipoteca afectará solamente los bienes que en relación adicha cuota se adjudiquen si fueren hipotecables, si no lo fueren caducará la hipoteca, podrácon todo, continuar la hipoteca, sobre los bienes adjudicados a los otros participes siconsienten en ello.

Desde este punto de vista, se puede constituir hipoteca sobre bienes que se poseanen dominio o en usufructo. También es hipotecaria la propiedad fiduciaria (artículo 1.416CC). Revisar los efectos de la condición resolutoria cumplida respecto de terceros.

13. agosto. 2008.-

Siempre dentro del contexto de las cosas susceptibles de darse en hipoteca, elCódigo Civil consulta la posibilidad de que se constituya hipoteca sobre bienes futuros(artículo 2419 CC).

Una cosa es el contrato y otra cosa es el derecho real de hipoteca.También (y ayer lo comentamos), dentro del objeto, a propósito del artículo 2.416

CC, la posibilidad de hipotecar bienes respecto de los cuales se tenga un derecho eventual o bajo condición resolutoria. El artículo 2.416 CC se pone en su i. II en la situación que secumpla la condición resolutoria y el acreedor demande la resolución, pero como la hipotecaes un derecho real accesorio, se quedo sin garantía, pero conserva la acción personal, paraexigir la deuda.

Otro caso, a propósito de las cosas susceptibles de otorgarse en hipoteca, es unasituación que se vincula con los requisitos. Uno de los requisitos es la capacidad deenajenación y cumplimiento con las formalidades exigidas al estado o capacidad de las personas. Existe la posibilidad de constituir hipoteca sobre una cosa cuyo dominio no pertenece al constituyente. Posibilidad de constituir una hipoteca sobre cosa ajena. No hayuna norma expresa en este ámbito. La única disposición que se relaciona con la interrogantees la que dice que para hipotecar se necesita la capacidad para enajenar (enajena el quetiene el dominio). Pero en derecho chileno son válidos los actos sobre patrimonio ajeno.Para la trasferencia del dominio y de los derechos reales se necesita un título y un modo. Laventa de cosa ajena es válida, por su puesto que esto es, sin perjuicio de los derechos delverdadero dueño.

Un aspecto interesante, aquí a propósito de lo que estamos estudiando. Ayer planteamos una situación para ver la diferencia entre el contrato de hipoteca y la tradicióndel contrato de hipoteca. ¿Se puede dar en hipoteca en forma válida un inmueble respectodel cual se ha constituido una prohibición convencional de gravar? Esto no es una cosateórica, porque si uno revisa una escritura de mutuo hipotecario de un banco, el profesor nos asegura que en todas ellas figura una cláusula de no enajenar ni gravar. Algunas


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aclaraciones previas: este tema no tiene nada que ver con la situación que vimos ayer, porque ayer hablábamos de una prohibición de origen judicial (embargo en sentido amplio).Esta situación goza de una respuesta específica en el código, y es una disposición que estáinspirada en un principio que ustedes estudiaron al estudiar los derechos reales(específicamente dominio) que es el principio de la libre circulación de los bienes y que el

legislador cautela estableciendo y optando por declarar la invalidez de actos que implicanuna limitación a la facultad de disposición por vía convencional. Art. 2.415 CC. Acá hayuna respuesta clara a la pregunta. El dueño de los bienes hipotecados, es decir, elconstituyente, podrá siempre enajenarlos o gravarlos, incluso cuando hubo una estipulaciónque esta persona celebró con otro obligándose a no enajenar o gravar.

Las obligaciones con cláusula penal, artículo 1.542 CC, artículo 1.536 CC (principiode la accesoriedad, la nulidad de la cláusula penal no acarrea la de la obligación principal).¡ESTUDIAR LA CLAUSULA PENAL! Art. 1541, si a la pena estuviera afectohipotecariamente un inmueble, para el pago de la pena se constituyó una hipoteca, podrá perseguirse toda la pena en el, salvo el recurso de indemnización contra quien hubieralugar. La conclusión es que siempre lo puede enajenar o gravar, a pesar que se convino conun acreedor en no hacerlo. (Leer el reglamento del conservador de bienes raíces). A propósito de las prohibiciones convencionales, se proponen que pueden inscribirse en elconservador de bienes raíces. Art. 13, 14, 18, 19, 20 del reglamento.

Porque la pregunta es ya que el precepto dice que el dueño de los bieneshipotecados podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos no obstante cualquier estipulación encontrario. ¿Qué pasa en relación con una propiedad constituida en hipoteca respecto congravámenes distintos a la hipoteca constituidos con posterioridad a la constitución de lahipoteca? Si dice enajenar o hipotecar, debo entender la expresión enajenación en unsentido estricto. Art. 765 CC (usufructo). Esta ultima disposición dio origen a muchísima jurisprudencia, hasta que finalmente llego a consolidarse, en el sentido que cuando el dueñoconstituyó la hipoteca, la constituyó sobre la propiedad plena por lo tanto en la fase de laejecución tiene derecho a sacar a remate la propiedad plena. La solución que se establecióen el Código Civil en una época posterior en materia de bienes familiares (artículo 147 CC)es una buena conclusión a las normas señaladas anteriormente. Esto cobró mucharelevancia a propósito de la contracción económica.

Antes de entrar al tema de los efectos de la hipoteca, el artículo 2.421 CC. Cuandoyo tengo una propiedad y la amplío, la hipoteca también se amplía, sin necesidad de hacer una reforma de la hipoteca. Art. 2.422 CC, se extiende a la hipoteca las pensionesdevengadas por el arrendamiento de la cosa hipotecada.

Efectos de la Hipoteca.Acá vamos a utilizar el distingo de los dos momentos (fase de constitución y el que

se inicia luego de la ejecución de la acción hipotecaria). Porque estamos hablando de unagarantía real que asegura el cumplimiento de una obligación principal. Debemos mirar desde la perspectiva del constituyente y del acreedor.

La situación del constituyente (dueño de los bienes hipotecados), conserva lasfacultades de uso, goce y disposición. Cuando se tiene un inmueble hipotecado se siguesiendo dueño.

El artículo 2.426 CC, es una consecuencia de lo que estamos diciendo. Si nos vamosal Código de Procedimiento Civil (juicio ejecutivo), estamos hablando del dueño por lo que puede recuperar los bienes hasta antes del remate, si paga hasta el remate. El dueño


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conserva plenamente sus facultades. Supongamos que arrienda el bien. Si nos pasamos alsegundo momento, el artículo 1.962 número 3 CC, nos da la respuesta en relación a, en querelación queda el arrendamiento.

Artículo 2.438 CC, mismo principio (anticresis).Si lo miramos desde el punto de vista del acreedor hipotecario, podemos incluir el

artículo 2.477 CC.Si nos situamos en el segundo período, estamos hablando de los derechos delacreedor hipotecario una vez ejercida la acción hipotecaria. Art. 2425 CC, la hipotecaria nocomunica a la acción personal el derecho de preferencia que corresponde a la primera. Por las variables de la economía ese inmueble que cuando se constituyó la hipoteca la relacióndeuda garantía estaba dentro de los parámetros legales, pero en función de los intereses yreajustes y se produce una alteración y contracción económica, no va ser beneficioso parael acreedor ejercer la acción real y será más conveniente optar por el ejercicio de la acción personal, pero la preferencia de la acción real no se comunica a la acción personal. Este esun derecho absoluto.

Al acreedor la ley le confiere el derecho de venta o realización, el derecho de persecución y el derecho de pago preferente. Son derechos propios de la hipoteca en cuantoderecho real. Sin perjuicio, de los derechos que le otorgue la acción personal.

Derecho de venta o realización: artículo 2.424 CCDesde el punto de vista del acreedor hipotecario, nos reenvía a las normas sobre la

prenda. Para saber cuales son los derechos debemos remitirnos al artículo 2.397 CC. Elderecho es de venta o realización en pública subasta para que con el producido se le pague,o a falta de posturas admisibles apreciada por peritos se le adjudique en pago, hastaconcurrencia de su precio, sin que valga estipulación alguna en contrario.

Esto es sin perjuicio de su facultad para perseguir la obligación principal por otrosmedios.

Mientras no se ha consumado la venta (artículo 2.399 CC), es una venta forzada, ola adjudicación (singularización del dominio de una cosa que se tenía en común) delartículo 2.397 CC, pero esta palabra adjudicación no está tomada en ese sentido sino que enel sentido de que se adjudica un bien para que se realice el pago, hasta concurrencia de sucrédito.

Alcances del artículo 2.397 CC, en relación con lo dispuesto en la parte final del inciso

primero y lo dispuesto en el inciso segundo. TEMA DEL ENSAYO. Desde un punto de

vista doctrinal y desde un punto de vista jurisprudencial.

19. agosto. 2008.-

El segundo período se produce una vez ejercida la acción hipotecaria. Desde el punto de vista procedimental, acá estamos hablando de un juicio ejecutivo, por lo tanto,estamos hablando del ejercicio de una acción ejecutiva. Hay que hacer una precisión, porque desde el punto de vista civil, para iniciar el juicio ejecutivo hay que ser titular deuna acción ejecutiva y de un título que por mandato legal tienen el carácter de ejecutivos, yacá se produce la siguiente situación, nosotros ya vimos que desde el punto de vista del perfeccionamiento la hipoteca debía constar por escritura pública y también hicimosreferencia a la inscripción. Si uno revisa las normas del Código de Procedimiento Civil (el


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artículo 434 CPC, señala los títulos ejecutivos), la escritura pública constituye un títuloejecutivo, pero la hipoteca se constituye por escritura pública, pero la hipoteca es lagarantía en relación con la obligación principal por lo tanto debemos referirnos al títuloejecutivo en relación con la obligación principal.

La hipoteca confiere al acreedor tres derechos:•

Venta o realización.• Persecución.• Pago Preferente.

Cuando se habla de derecho de venta, de persecución y de preferencia, se miradesde el punto de vista de la hipoteca. Se mira desde el punto de vista del derecho real degarantía, pero no hay que olvidar que estos derechos suponen que hay una obligación principal, y el acreedor por lo tanto tiene derecho de prenda general y de embargarle aldeudor otros bienes distintos. Derecho que no va a tener cuando la cosa esté en manos deterceros o cuando el constituyente de la hipoteca sea una persona distinta del deudor. Laacción hipotecaria prescribe conjuntamente con la obligación a la cual acceden.

Derecho de Persecución.La normativa aplicable son los artículos 2.428, 2.429 y 2.430 CC.El Código Civil señala que no obstante cualquier estipulación en contrario, el dueño

conserva la facultad de enajenar. El derecho de persecución tiene lógica en la medida que elconstituyente no pierde su facultad de enajenar y, por ende, puede trasferir la cosahipotecada a otra persona.

Este derecho de persecución no vive siempre. Porque, por ejemplo, si se produceuna expropiación del inmueble hipotecado se produce una subrogación (cambia de objetorespecto del monto de la hipoteca). Si se produce una sustitución quiere decir que yo sigogozando de la preferencia.

En el caso de la llamada purga de la hipoteca, materia reglada en el artículo 2.428del Código Civil. La hipótesis es que el acreedor hipotecario ante el incumplimiento deldeudor de la obligación principal ejerce la acción y resulta que se saca a remate. Para queesta excepción surta efectos la ley obliga a cumplir con ciertas exigencias (artículo 2.428 i.III Código Civil). Esta norma hay que complementarla con una norma del Código deProcedimiento Civil, por ejemplo, tenemos un contrato de mutuo garantizado con unahipoteca, los acreedores citados a la subasta, de acuerdo al Código de Procedimiento Civil,si su crédito no está devengado tendrán derecho a conservar la hipoteca, si esto no fuera así, por voluntad de un tercero se estaría acelerando una deuda, lo cual está prohibido (ya queera una deuda a plazo, por ende, el deudor estaba al día con los acreedores). Los acreedores pueden conservar o pagarse con el producido de la hipoteca, esto es una facultad de ellos,

ellos eligen que hacer.Si un tercero compra un inmueble en el remate judicial y obtiene que el juez ordenela cancelación de todas las hipotecas. Luego este tercero enajena a Z, pero resulta que losseñores que se vieron perjudicados por que les cancelaron indebidamente la hipoteca,consiguen en juicio que se restablezca la hipoteca.

En Santiago se siguió un juicio de cobro de una suma documentada en el pagaré. El pagaré se caucionó con una hipoteca. La acción ejecutiva cambiaria (en este caso, derivadadel pagaré) tiene un plazo de prescripción de 1 año. El deudor del pagaré demandó la


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prescripción de la acción ejecutiva cambiaria. Este caso llego a la Corte Suprema. Cuandovuelve el expediente al tribunal de primera instancia para el cúmplase el deudor solicitó quese cancelara la hipoteca. El juez ordenó la cancelación de la hipoteca. El pagaré, es un títulode crédito, pero como dice la ley 18.092, el giro o aceptación de una letra de cambio, y por tanto, extendible al pagaré, no produce novación de la obligación, salvo que así se pacte.

Detrás del pagaré hay un contrato de mutuo, entonces extinto el pagaré (1 año) tiene laacción derivada del contrato de mutuo, que según sea civil o mercantil tendrá un plazo de prescripción de 5 ó 4 años. La hipoteca es una hipoteca con cláusula de garantía general, por lo tanto, el acreedor a pesar de haberse declarado la prescripción extintiva, tenía laacción ordinaria derivado del contrato de mutuo, por lo tanto, esa obligación también estabacaucionada con la hipoteca.

Derecho de Pago Preferente.Artículo 2.470 CC.Se hace efectiva la preferencia sobre el valor del remate, sobre el monto del seguro

o sobre el valor de la expropiación. Se alega en el juicio ejecutivo o a través de un procedimiento de las tercerías. Esta preferencia que reconoce la hipoteca es una preferenciaespecial, rige solo respecto del inmueble hipotecado, por lo tanto, ella no se extienderespecto de los demás bienes del deudor (artículo 2.425 CC). Las hipotecas prefieren por lafecha y si son de la misma fecha por la de la inscripción.

La hipoteca, es una preferencia pero de tercera clase y por lo tanto antes de ellasestán las de segunda y los créditos de primera, por lo tanto, quiere decir esto que elacreedor hipotecario tiene que soportar la preferencia de que gozan los créditos de la primera clase que no pudieron pagarse con los demás bienes del deudor (artículo 2.478CC).

20. agosto. 2008.-Causas de Extinción de la Hipoteca.

Tenemos que situarnos en el artículo 2.434 CC. El precepto inmediatamente anterior dice relación con una materia que está en el Código Civil, pero que dice relación con lasexigencias que debe cumplir la inscripción de la hipoteca (esta norma cierra, termina con sunúmero 5°, que se refiere a la fecha de inscripción y a la firma del conservador). El precepto 2.434 CC, señala que la inscripción no se anula por falta de alguna de lasmenciones prevenidas en el artículo 2.433 números 1, 2, 3 y 4 CC. Esta norma, contieneuna prevención, en el sentido de que la inscripción no se anula como se señaló, perosiempre que por medio de la inscripción o del contrato o contratos citados en ella puedavenirse al conocimiento de lo que en la inscripción se hecha de menos.

Este precepto en su contenido es una simple aplicación del principio que nosotrosdestacamos el primer día cuando hicimos la distinción entre garantías accesorias y lascauciones. Este es el principio de la accesoriedad, el cual es determinante en varias materiasy en particular en el ámbito de las causales de extinción. Acá es posible una de dosalternativas:

• Que la hipoteca como caución accesoria se extinga como consecuencia de laextinción de la obligación principal (vía consecuencial).

• Situaciones en las cuales se extingue la hipoteca en forma directa subsistiendo laobligación principal (vía directa).


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En este precepto no se agotan las causales de extinción.¿Qué significa que una causal pertenezca a un grupo o a otro? Si hablo de extinción

por vía consecuencial, quiere decir que se extinguió la obligación principal yconsecuentemente la obligación accesoria. En la segunda vertiente, las causales de

extinción de la hipoteca por vía directa, ya que nosotros ya sabemos que por regla general,el efecto se produce de lo principal a lo accesorio y no al revés, por lo tanto, acá se produceuna causal de extinción que afecta directamente a la caución, a la hipoteca, por lo que no setrasmite ni se proyecta a la obligación principal, por lo que, subsiste la obligación principal, por lo tanto, el acreedor solo tendrá acción personal.

El artículo 2.434 CC, dice que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal. Pero acá tenemos que darle contenido, nos reenvía a los modos de extinguir lasobligaciones (artículo 1.567 CC), a modo ejemplar:

• La acción hipotecaria prescribe conjuntamente con la acción derivada de laobligación principal.

•

Plazo de carácter resolutorio, de la obligación principal.• La nulidad de la obligación principal.• Cláusula Penal, artículo 1.535 CC. La cláusula penal es una caución, es una

aplicación de este mismo principio “la extinción de la obligación principal acarreala extinción de la accesoria”.

El artículo 2.434 CC, en sus incisos II, III y IV, señala vías directas de extinción dela hipoteca. Estos casos no se agotan en este artículo, porque, por ejemplo, ayer estudiamosla purga de la hipoteca, la cual se extingue respecto del tercero hipotecario en un caso(artículo 2.428 CC). Cuales son los casos del artículo 2.434 CC:

•

En el caso de la resolución del derecho del constituyente. “La resolución delderecho del que la constituyó”, el constituyente puede ser el propio deudor o puedeser un tercero. La resolución va a afectar al acreedor hipotecario.

Una posibilidad para que no se extinga la hipoteca, es que el acreedor renuncie al ejercicio de la acción resolutoria (se mantiene la acción para exigir elcumplimiento).

Nosotros vimos, a propósito de los requisitos, que mirado desde el punto devista del constituyente se necesita capacidad de enajenación, y a raíz de eso planteamos la discusión ante la posibilidad que se constituyese una hipoteca sobreun bien ajeno, llegamos a la conclusión que eso era perfectamente válido (incluso se puede ganar el dominio por prescripción). Pero si el verdadero dueño de la cosa

acciona por medio de la acción reivindicatoria, va a extinguirse la hipoteca(resolución del derecho del constituyente).Existen muchísimas hipótesis más dentro de la resolución del derecho del

constituyente.

• Llegado del día hasta el cual fue constituida. Es un plazo resolutorio de la caución.Si estamos hablando de la hipoteca que es una caución real y por lo tanto obligaciónaccesoria, y la persona ofrece una hipoteca sujeta a un plazo obviamente acepto la


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hipoteca pero condiciono la obligación principal al plazo de la hipoteca, para noquedarme sin hipoteca.

• Con respecto a la tercera causal, debemos señalar que estamos ante un acto jurídicounilateral del acreedor hipotecario, en virtud del cual, se cancela la hipoteca en

forma solemne. Para dar conocimiento a terceros hay que anotar esto al margen dela inscripción respectiva. Este caso generalmente se produce como consecuencia dela extinción de la obligación principal (por ejemplo, cuando de salda la deuda). Estoes generalmente, porque podría ocurrir que el acreedor en ejercicio de una prerrogativa que le pertenece podría otorgar una escritura pública y cancelar lahipoteca, no obstante la obligación exista.

Esto que el código denomina cancelación, es en el fondo la forma en que elconservador deja constancia de que la hipoteca ha perdido vigencia. Si elconservador cancela una inscripción hipotecaria por error, dicha cancelación no produce efecto alguno y, por lo tanto, debe estimarse vigente la inscripciónhipotecaria.

Volviendo a la extinción por vía consecuencial, debemos hacer algunoscomentarios. El artículo dice que la hipoteca se extingue junto con la obligación principal.Dentro de los modos de extinción de las obligaciones está el pago o solución. De acuerdocon las reglas que gobiernan el pago, puede pagar un tercero y en ese caso se produce unasubrogación, por lo tanto subsiste la hipoteca.

Otro caso relacionado con el pago, es lo relativo a la dación en pago (no regulado enel Código Civil, sustento en el principio de la autonomía de la voluntad), esto tiene que ver con la hipoteca ya que hay que pensar en los riesgos que sufre el acreedor cuando acepta en pago una cosa distinta de la debida y uno de los riesgos es que llegue a perder la cosa por una acción de un tercero, dándose lugar a la evicción ¿si hay evicción revive o no revive lahipoteca? Ese es el problema.

Siempre dentro de las causales por vía consecuencial, uno de los modos deextinción dice relación con el instituto de la novación. La novación que tiene un doblecarácter (es convención – extingue – y es contrato – surge nueva obligación). Si la antiguaestaba caucionada con hipoteca, debemos extinguir la hipoteca, ya que por el principio de laaccesoriedad se extingue con la obligación principal, pero ese efecto extintivo no esabsoluto, porque la ley permite la reserva de los accesorios (en particular de la hipoteca) dela primitiva obligación para la nueva obligación.

Para terminar con este tema, a propósito de la cancelación, esto se relaciona con loque el profesor comento ayer, a propósito del caso de la pluralidad de acreedores enrelación con la purga de la hipoteca y a propósito del caso de la cancelación indebida de lainscripción hipotecaria.

Hay tres figuras que interesan comentar:

• Posposición.


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Esta denominación alude al caso en que un acreedor hipotecario acepta que unahipoteca constituida con posterioridad a la suya pase a ser preferente.

La pluralidad de hipotecas es perfectamente posible. Puede ocurrir que un inmuebleestá gravado con hipoteca y por razones de conveniencia práctica o por razones de ordenlegal, no pueda aceptarse una operación crediticia sino con primera hipoteca.

En la ley general de bancos, a propósito de los créditos (letras de créditos), la leyestablece que la hipoteca debe ser primera, por lo tanto, en este caso, supuesto que elacreedor primitivo acepte, pasará esta hipoteca a quedar en primer lugar en virtud de la posposición de la actualmente vigente que quedará como segunda a favor de la que seconstituya a favor del banco.

• Renovación y Reserva.

En la renovación y la reserva, o se da una o se da la otra. A propósito de larenovación, se permite que quede reservada para la nueva obligación la hipoteca de la primera, la cual se extingue. La ley fija ciertas exigencias (no las vamos a examinar, porque

es materia de novación) que en definitiva pueden conducir a que no sea posible la figura dela reserva y en tal caso, como la nueva obligación se convino que sea con hipoteca se haceuna renovación de la hipoteca de la antigua para la nueva.

Si yo hago una reserva, quiere decir que la inscripción de la hipoteca es la de la primera. Solo se hace una nota al margen. En cambio, si no puedo acudir a la reserva ydebo recurrir a la renovación, debo constituirla y, por ende, voy a tener una nueva fecha (dela nueva inscripción). Artículo 1.642 CC, en los casos y cuantías en que no puede tener efecto la reserva, podrá renovarse la hipoteca pero con las mismas formalidades de si seconstituye por primera vez y su fecha será la de la constitución de la renovación.

Esto es importante porque es un tema muy práctico, atendido al momentoeconómico que estamos viviendo. Si nos situamos en los créditos hipotecarios y vemos losaumentos de tasas del último tiempo, si voy al banco a pedir un crédito me convienemantener la hipoteca anterior, ya que hace un año la tasa era de 4.5% y hoy de 7.5%. Lanovación es un mecanismo indirecto de obtención de créditos (ahorro, ventajas económicas:no hay que estudiar títulos, se paga menos interés, tasación el banco no la hace porque latiene hecha, escritura de constitución, conservador tampoco porque solo se anota almargen).

El juicio común de la ley de bancos, es un juicio ejecutivo especial; en este eldeudor solo puede oponer tres excepciones (en el juicio ejecutivo civil hay más de 13). Larazón de esto es que las letras de créditos se transan en el mercado secundario y se compran porque tienen una garantía hipotecaria detrás y, por lo tanto, el dinero que le presta al bancoa su deudor deriva de esta operación secundaria y, por lo tanto, el banco presta dinero de untercero y no del banco (página del tribunal constitucional, fallo en esta materia, un bancocontra un particular). El pago de la deuda es un modo de extinción, que se opone dentro deun juicio, es un aspecto sustantivo.

Acorde con lo que nosotros ya hemos estudiado, se puede vender un inmueblehipotecado, por lo tanto, si el deudor no paga, el banco puede ejercer el derecho de persecución.

No todos los préstamos que otorgan los bancos están regidos por el artículo 12 de laley general de banco (operaciones con letras de créditos). Si no se cumple, se ejecuta con el procedimiento ejecutivo del Código de Procedimiento Civil.


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Otra diferencia de fondo, en relación a la cláusula de aceleración, en el procedimiento de la ley general de bancos, va el banco y demanda al deudor porque no pagó y lo demanda por el total, porque se pacta una cláusula de aceleración, o sea, traer ladeuda futura al presente, pero en la ley general de bancos el deudor tiene la facultad de ponerse al día, pagando la totalidad del interés adeudado (cuotas adeudas) con los intereses

penales (moratorios) devengados respecto de las cuotas que pagó atrasadas, cosa que noestá establecido en el procedimiento ejecutivo común.El otro tema que comentamos ayer, a propósito del préstamo con garantía

hipotecaria documentado en un pagaré. Respecto de las cláusulas de aceleración (es unaestipulación que puede ir en cualquier crédito, por la cual el acreedor y el deudor convienenen convertir la obligación en cuotas o dividendos en una de plazo vencido por el solo hechode no pagar una o más de las cuotas o de los dividendos vencidos).

La Prenda

Es una garantía real porque adscribimos un bien determinado a garantizar una

obligación principal.Hay dos clases de prenda, la prenda regida por el Código Civil (con desplazamientoo clásica) y la prenda sin desplazamiento (contenida en una legislación especial), respecto aesta segunda estamos enfrentados a una situación de vacancia legal (periodo de tiempo enque se publica una norma y produce sus efectos), la ley 20.190, fija el nuevo estatuto de la prenda sin desplazamiento, pero no ha entrado en vigencia (está suspendida su vigenciahasta que el poder ejecutivo dicte el reglamento que pone de cargo del registro civil elregistro de prendas sin desplazamiento). Vamos a estudiar el nuevo estatuto, porque está por dictarse el reglamento.

La prenda con desplazamiento significa que la cosa pignorada va a salir, en virtudde un título, del patrimonio del constituyente al patrimonio del acreedor. Pero no podemos

olvidar que hablamos de una garantía y cuando se paga la obligación garantizada con la prenda tiene que restituir la cosa pignorada. Artículo 714 CC (mera tenencia), este acreedor prendario es el acreedor del Código Civil, ya que es con desplazamiento. Debemos estudiar también la sin desplazamiento.

Si la cosa pasa al patrimonio del acreedor; relación del acreedor con la cosa: merotenedor, el dominio le pertenece al dueño, pero el acreedor la tiene y deberá cuidarla yconservarla y el día que corresponda deberá restituirla. El deudor goza para que se lerestituya con la acción reivindicatoria (ojo que acá no hay poseedor hay solo mero tenedor),las posesorias y con la personal del título.

La prenda con desplazamiento es un contrato real, se requiere la entrega en la etapade perfeccionamiento.

La prenda sin desplazamiento es la que la cosa permanece en poder delconstituyente. Acá no hay obligación de restituir, estamos igual que en la hipoteca. La prenda es un contrato solemne, ya que está afecto a un régimen de inscripción.

02. septiembre. 2008.-Contrato de Prenda.

• Desde el Código Civil.• Regulación en su nuevo texto (sin desplazamiento).


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La prenda en el Código Civil (Título XXXVII) artículo 2.384 CC, es un contrato de prenda clásica, porque la prenda de Código Civil se caracteriza porque la cosa objeto de la prenda se desplaza del patrimonio del constituyente al acreedor prendario, por ello elCódigo Civil cuando trata de la mera tenencia se refiere precisamente al caso de la prenda y

el acreedor prendario es desde el punto de vista de los derechos reales un mero tenedor, por lo tanto, se debe hacer desde la perspectiva del derecho real un distingo en relación a lacosa, el derecho, desde el punto de vista de la cosa (propietario constituyente, propiodeudor o tercero, como la cosa se desplaza al acreedor prendario) es un mero tenedor, esdecir, una persona que reconoce dominio ajeno (del constituyente), desde el punto de vistadel derecho real, derecho de prenda porque la propiedad puede recaer sobre cosascorporales e incorporales (propiedad sobre el derecho de prenda), propiedad del derecho de prenda (acreedor prendario, sobre derecho real de prenda).

Distinción entre la situación de la cosa y el derecho del acreedor prendario (merotenedor), porque reconoce dominio ajeno (del constituyente). Artículo. 2.384 CC, es unacaución real sobre bien mueble, en que se hace la entrega de él al acreedor y el que la tienese llama acreedor prendario.

Prenda como Contrato: Contrato de Prenda.Requisitos Generales a todo contrato: voluntad.Requisitos Generales del contrato de prenda: consentimiento del acreedor y del

constituyente (propio deudor de la obligación principal como un tercero constituyente).

Principales Características en cuanto Contrato.Artículo 2.388 CC, se perfecciona por la entrega (constituyente al acreedor).El contrato de prenda es un contrato unilateral (solo existe obligación para el

acreedor prendario).La cosa, por su esencia, pasa a manos del acreedor. Recordemos que es un contrato

unilateral (sólo surge obligación para el acreedor prendario), y puede sufrir el acreedor algún perjuicio derivado de la condición para con su acreedor, respecto del constituyenteque no contrae obligación alguna. Es un mecanismo de garantía para retener la cosa,respecto de la otra persona que no contrae obligación.

¿Es gratuito u oneroso? El artículo 2.388 CC nos da la respuesta. Este artículo, noshabla de servicio (esto nos da la idea de gratuidad).

Cuando el constituyente es el propio deudor (contrato de garantía), que asegura unaobligación principal, obtiene un crédito para asegurar, es una garantía. Hay un beneficio para el deudor, lo que pasa es que mirado desde el acreedor es un contrato que lo beneficia.Del deudor, pareciera que para el legislador el tema no queda claro para adscribir a una uotra categoría por ello se preocupa de que sea contrato oneroso (acción pauliana con másexigencias). El legislador en el artículo 2.568 CC, le atribuye ese carácter (artículo 2.468numeral 1° CC).

Es un contrato real (artículo 2.386 CC). Además es un contrato accesorio (efectos dela accesoriedad) manifestación del principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. De esto se deriva que la “nulidad de lo principal acarrea la nulidad de laaccesoria” (artículo 2.416 CC). También debemos advertir que “la acción hipotecaria y lasdemás que procedan de una obligación accesoria, prescriben conjuntamente con laobligación a la que acceden”. La prenda es un contrato accesorio porque asegura el


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cumplimiento de una obligación principal. La acción accesoria no tiene plazo de prescripción; su plazo de prescripción es el de la obligación principal (civil, mercantil,ejecutiva, etc.). Para aplicarlo debo ir a la obligación principal en función de la aplicaciónde la prescripción extintiva (crédito o derecho personal).

El acreedor de la obligación principal puede transferir el crédito a un tercero (no

puedo constreñir a que me pague antes del vencimiento del plazo). Recurro a la cesión decréditos (o tradición de derechos personales), en aplicación de él que el crédito comprendesus fianzas, prendas e hipotecas. La ley dice que esa acción de un crédito caucionado con prenda incluye las garantías prendarias.

Prenda Como Derecho Real.Es un derecho real de garantía. Además, tiene carácter accesorio.Como derecho real ¿cuándo nace? Nace con la entrega. Su objeto es entregar la cosa

mueble para la seguridad de su crédito.Tratándose de cosas corporales muebles ¿se refiere a cualquier mueble? No, porque

se excluyen las naves y aeronaves (son muebles pero no son susceptibles de darse en prenda). Respecto de ellos sólo procede hipoteca.

En cuanto derecho real, la prenda constituye al igual que hipoteca una causal de preferencia y las preferencias son los privilegios y la hipoteca y los privilegios o créditos privilegiados son los de primera, segunda y cuarta clase. En la segunda está la prenda (lahipoteca no es privilegio, es una causal de preferencia de tercera clase). Artículo 2.474 CC.

La ley hace una selección de créditos, alterando la igualdad de los acreedores, salvocausal de preferencia (privilegio de segunda clase).

La prenda constituye un principio de enajenación y ello tiene importancia de cara ala capacidad, por ello la ley lo exige al constituyente (artículo 2.387 CC), pero podrán proceder en el evento de incumplimiento de la obligación principal (enajenación en públicasubasta), cosa y derecho. Es un título de mera tenencia. Artículo 714 CC “sino en lugar o anombre del dueño”. El artículo 715 CC, nos habla del dueño y poseedor de su derecho de prenda (mero tenedor de la cosa objeto de la prenda). Mero tenedor de la cosa ousufructuario del derecho real o de derecho personal, caso del arrendamiento (mero tenedor respecto de la cosa y de su derecho aplicando la teoría de la propiedad, es propietario).

Acción posesoria (artículo 916 CC). Las cosas corporales muebles no gozan de protección posesoria (acción reivindicatoria). Renta “indivisibilidad de la prenda”, laaplicación significa que la acción prendaria se va a dirigir contra el que posea la cosa,artículo 1.527 CC, excepción indivisibilidad de la acción.

Como segunda manifestación de indivisibilidad a propósito de hipoteca, toda la cosaempeñada esta afecta a toda la obligación principal. Desde la prenda quiere decir que podría ejercer acción restitutoria cuando se haya satisfecho íntegramente la obligación. Latotalidad de la cosa prendada está afecta a la obligación que cauciona. Esto tiene dosaspectos importantes (comparación entre prenda del Código Civil y la prenda sindesplazamiento).

La obligación susceptible de caucionarse con prenda, cualquiera que sea su fuente,incluso cuando es natural, siempre constituida por un tercero (sólo tiene responsabilidad, nodeuda).

La obligación caucionada no tiene acción sobre lo principal y menos sobre loaccesorio (como voy a tener acción, si el tercero es válido), haré efectiva su


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responsabilidad. Lo más importante dice relación y hace diferencia con lo que ocurra en lahipoteca.

En relación a la obligación principal también se plantea la distinción entreobligación presente y futura (determinada e indeterminada). Debemos hacer una referenciaal distinto trato en la materia entre hipoteca y prenda porque respecto de una obligación

futura, la opinión mayoritaria considera inadmisible la prenda sobre obligación futura, loque se fundamenta en la comparación (en materia de hipoteca, artículo 2.413 CC, estáexpresamente permitida la hipoteca respecto de una obligación futura).

Ninguna de ellas se encuentra en prenda, esto refuerza que una obligación principala la que accede (diferencia manifiesta con lo que ocurre en la prenda sin desplazamiento).A propósito del contrato de prenda sin desplazamiento, se trata de una garantía general. Nocabe asegurar una obligación futura, la cláusula está prohibida en la prenda del CódigoCivil. En la prenda del Código Civil, el uso y goce queda en manos del acreedor prendario(cosa la tiene el dueño).

Si nos referimos a una obligación indeterminada también se rechaza la cláusula degarantía general prendaria, en cuanto al objeto (cosa mueble).

Discusión a propósito del crédito en el artículo 2.389 CC, ¿cuál es el título delcontrato consensual? ¿No produce efectos? Deberá haberlo documentado ¿y si es créditootorgado por escritura pública? Por ejemplo, en un contrato de construcción se conviene pagar el valor de la obra por estado de pago que hace el que paga al que efectúa la obra(derecho a reclamar el artífice en contra del dueño de la obra), y porque no podría otorgar en garantía a terceros.

El acreedor no queda garantizado, para que pueda comprar seguirá con el balance prometido respecto del total de la obra, lo puede unir a un mandato para que pague a untercero en cuyo favor se otorgó el crédito.

Aspecto del crédito y de acuerdo a lo que el Código Civil establece o regula créditosy letras a la orden y al portador. Por ejemplo, a propósito del contrato cambiario (ley18.092), se permite endosar una letra de cambio con pagaré no sólo en dominio sino quetambién en prenda (pagaré o letra de cambio). Endoso traslaticio, prenda, comisión decobranza (crédito que consta en documento y forma, endoso pignoraticio). No hay derechosin documento o en documento anexo.

Artículo 2.390 CC y artículo 2.391 CC, se refieren a la situación particular de losefectos de la prenda sobre cosa que no pertenece al constituyente (prenda sobre cosa ajena).

Existe capacidad plena, el contrato es válido por aplicación del principio de patrimonio ajeno, inoponible al verdadero dueño, no adquiere el derecho real de prenda(puede adquirir por medio de la prescripción adquisitiva respecto del derecho real).

03. septiembre. 2008.-Efectos del Contrato de Prenda.

El acreedor prendario y el constituyente (puede ser el propio deudor o un tercero).Los efectos se mirarán pensando en la garantía. Al acreedor prendario, en general le

asisten los siguientes derechos:• Derecho a retener la cosa objeto de la prenda.• Derecho de reivindicación.• Derecho de venta.• Derecho de pago preferente (hecho de ser garantía).


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• Acción de reembolso indemnizatorio.

Derecho de Retención.Artículo 2.396 CC, que de algún modo se tocó a propósito de indivisibilidad de la

prenda (mientras no satisfaga la deuda principal la cosa queda en manos del acreedor

prendario). El dominio le pertenece al constituyente, la cosa está en manos del acreedor, sitiene el uso y el goce no puede abusar, destina la cosa para su uso natural.En la prenda sin desplazamiento, el constituyente conserva la cosa, en función que

la cosa es garantía de la obligación y le otorga el que la empeña y no podrá usar la cosa porque desmejora la garantía. No puede existir utilización de la cosa en perjuicio de ella (siel acreedor abusa pierde).

Podría pedir la restitución inmediata porque la cosa está en poder del acreedor.La prenda, es una garantía accesoria (lo accesorio sigue la suerte de lo principal), si

la obligación principal se extingue también la accesoria (por vía consecuencial).Causal por vía directa (cuando el acreedor abusa de ella), el constituyente tiene

derecho a la restitución, se comporta de manera distinta, desde la naturaleza del objeto

materia de la prenda dependerá porque la situación de abuso será distinta de la prenda de uncrédito, si se da dinero (bien fungible), por lo tanto, vale lo mismo cualquier dinero, lomismo ocurre a propósito de los frutos (naturaleza o tipo) la cosa perece para su dueño;también el aumento o mejora todos los aumentos van en beneficio del dueño o, tambiéncontribución a favor del dueño, la cosa experimenta aumento y cuando sigue la venta orealización (si la garantía experimentó aumento), se logrará satisfacción del crédito por aplicación del principio general.

Extinción del derecho de retensión.La primera situación de excepción es la llamada prenda tácita, el artículo 2.401 CC

(implica la conservación de la prenda), satisfecha la obligación debo restituir, cuando secumplió íntegramente la obligación, la situación que altera obligación de restituir (prendatácita).

Restitución porque se dejó de cumplir con obligación la principal. El acreedor noabstrae ello podrá retenerla porque se dejó de cumplir con la obligación principal, elacreedor, no obstante ello, podrá retenerla ¿cuándo? En relación a la prenda táctica cuandoel acreedor y el deudor tuviesen en contra del mismo otros créditos distintos del satisfecho,la misma cosa ahora la va a conservar como garantía de otro crédito contra el deudor, estaexcepción está sujeta al cumplimiento de varios requisitos:

• Crédito cierto y líquido.• La que explica la prenda tácita, por tanto que estos nuevos créditos hallan surgido

con posterioridad a la nueva prenda, la obligación surge con posterioridad durante la

garantía del deudor se halla echo exigible antes del pago de la obligación anterior.Ello es exigible antes del pago que provocó la extinción, se explica antes del pago

que provocó la extinción, se explica la llamada prenda tácita (acreedor-deudor). Le otorgónuevos créditos pensando en la garantía existente y cauciona esa nueva obligación en lamisma pero podrá retener la prenda.


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La accesoriedad se mantiene, la prenda es accesoria, se entiende como una situación particular que esa garantía sirva para una nueva obligación que no existía cuando secontrajo la primera prenda.

Existe una verdadera cláusula de garantía general, respecto de la obligación futura.Como no existe la posibilidad de cláusula hay respuesta por medio de prenda tácita.

Cuando el constituyente es un tercero tiene responsabilidad pero no tiene deuda(caución respecto de la relación crediticia).En la prenda sin desplazamiento no existe prenda tácita.

Derecho de Reivindicación.Derecho de persecución ante un tercero distinto del acreedor que afirme el derecho

real de prenda.

Derecho de Venta o Realización.Artículo 2.397 CC, también se vio a propósito de la hipoteca, por lo tanto, el

derecho para pedir que la prenda del deudor moroso sea sometida en pública subasta y previa tasación pericial hasta la concurrencia de su crédito. Ello sin perjuicio del derechodel acreedor en cuanto tal para perseguir la obligación principal en los bienes del deudor, por el mecanismo de embargo llega a remate (garantía real).

Derecho de Preferencia.Crédito privilegiado de segunda clase a favor del acreedor prendario (artículo 2.490

CC y siguientes). ¿Cuándo lo hago valer? Si el acreedor prendario va y saca a remate se vaa pagar con el producido del remate.

Por ejemplo, un tercero embarga la cosa dada en prenda en ejercicio de la garantíageneral y por juicio ejecutivo llegase a remate. La hace valer por tercería, uno de ellos es la preferencia o prelación, concurre el acreedor a hacer valer su preferencia o en el caso de laejecución colectiva, cobra importancia la prelación respecto del bien dado en prenda hacevaler su preferencia (segunda clase).

Las acciones restitutorias o de reembolso o de perjuicios (abuso), artículo 2.396 CC,aquí hay acción indemnizatoria como consecuencia de la cosa que estuvo en manos delacreedor, ello en comparación con la hipoteca.

El artículo 2.395 CC y artículo 2.396 CC, obligación de conservar, gastos deconservación (implica un deber de diligencia o cuidado, responde de culpa leve, artículo1.547 CC). Esto en utilidad de ambas partes y para determinar el grado de culpa depende desi el contrato está en beneficio del acreedor, del deudor o de ambos.

Obligación de restituir, artículo 2.396 CC, artículo 2.401 CC y artículo 2.403 CC.La ley de prenda sin desplazamiento, desde el marco normativo vigente (contrato

prenda sin desplazamiento), normas especiales, ley especial que regula y establece elestatuto de la prenda sin desplazamiento, la ley que no sólo contiene el estatuto de la prendasin desplazamiento (Mercado de Capitales II). El nuevo estatuto de prenda sindesplazamiento, dicta normas sobre prenda sin desplazamiento y lo crea.

Las consideraciones que debemos hacer son que esta ley por mandato de artículo 42(ley 20.190), entra en vigencia 90 días después de publicada en el Diario Oficial, el decretosupremo a que se refiere el artículo 28 de la ley, se refiere a que va a regular el registro de prenda sin desplazamiento mientras no se publique el reglamento que lo crea. Esta ley noentra en vigencia y se reglamenta, todavía no ha sido dictado, mientras ello no ocurra, la ley


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está suspendida en su vigencia, como esta ley además dispone la derogación de varias leyesen particular, por ejemplo, de la ley 4.097 (sobre prenda agraria), la ley 18.112 (prenda sindesplazamiento antigua), ley 8.702 (compraventa cosa mueble a plazo con prenda).

El fenómeno normativo en esta simulación nos lleva a ésta conclusión, cuales sonlas leyes vigentes en materia de contrato sin desplazamiento, supuesto que entre en

vigencia, reguladora de la prenda sin desplazamiento la ley de prenda de valor inmobiliarioa favor de los bancos. La prenda sobre warrens o de almacén general de depósito (ley18.690). Si quiero constituir prenda a favor de banco, no puedo recurrir para la prenda(banco), respecto de una específica en virtud de la ley 20.190 (especial).

Si soy tenedor del vale de un depósito emitido acorde a alcance general de depósito(aplico normativa especial), ello significa que si los dos son especiales del derecho comúnestá contenido en la ley 20.190, si yo quiero constituir la prenda sobre predio destinado alcultivo (ley 20.190), régimen especial de prenda sin desplazamiento.

Bajo la vigencia de la ley surge la prenda especial, hoy nadie compra un vehículocon crédito del vendedor (compra de tercero: banco), ley 18.112. Ley 20.190, suspendida lavigencia hasta que se dicte el reglamento (ley 18.112).

Legislación sobre prenda sin desplazamientoLa prenda sin desplazamiento es el derecho común de prenda, es la generalidad y

presenta una amplitud del texto normativo, en el sentido de que pueden otorgarse en prendatodos los bienes corporales o incorporales muebles (prenda especial, bien mueble, hoy puede ser cualquier bien).

Artículo 1º, el contrato de prenda constituye prenda sobre uno o varios bienescorporales, muebles para caucionar el uso, se ve la amplitud.

Existe generalidad en cuanto a la cosa y a la obligación, para caucionar unaobligación, prenda especial propia del giro (industrial; solo otorgo por las cosas destinadasal giro de industria), las cosas muebles que no estaban destinadas a ese giro, no puedodarla en garantía para caucionar determinadas cosas corporales muebles o inmuebles,cualquiera que sea su naturaleza o destino y respecto de cualquier clase de obligación(presente o futura), amplitud de disposición, derecho común de prenda especial, el artículo1º, afecta a dos aspectos (toda clase de cosa corporal o incorporal), obligación propia ytercero, se puede agregar, presente o futura.

Marco normativo supletorio; ante el silencio de la ley especial 20.190, se puede prescindir, se aplica a ello el contrato civil, se puede agregar porque se habla de dosregímenes de prenda distintos (con y sin).

A propósito de su generalidad, cosas susceptibles de darse en prenda, los bienes(análisis primer aspecto), no se acaba porque el Título II de esta ley se denomina de lasobligaciones caucionadas y bienes prendarios, el artículo 5º de la ley, repite lo señalado enel artículo 1º (cosa recae sobre cosa corporal e incorporal mueble), sobre todo tipo de cosamueble o inmueble presente o futura.

Promesa de constitución de contrato de hipoteca sobre bien presente y futuro.Artículo 9, contrato de bienes futuro será válido. Contrato válido, el derecho real sufre en lamedida que surge la adquisición del bien (derecho de prenda en virtud de la inscripción),mismo régimen que la hipoteca (registro especial), se reitera esto sobre la prenda sobre cosa presente o futura.

Respecto a la obligación, el artículo 1º, habla de la obligación propia o de un tercero(distinción a raíz de la hipoteca), constituye el propio deudor o un tercero llamado a acción


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en juego, acción personal o real, el deudor tiene responsabilidad. Señala que cualquier clasede obligación, presente o futura, esté o no determinada a la fecha del contrato (artículo 4º),se completa con el artículo 3º, mención que el contrato de prenda debe contener (naturaleza de la obligación garantizada). También hay una indicación de la obligacióncaucionada, si se trata de garantía general (persiste la garantía personal), en la prenda

clásica no es posible.Un fallo de la Corte Suprema, en relación a la hipoteca (en materia de hipoteca) seseñala que el legislador establece requisitos de la calidad de las partes, pero nada dicerespecto del contenido, tanto que el artículo 2.432 CC, dice lo que la inscripción de lahipoteca deberá contener (marco de la inscripción), es un mandato al Conservador. Si no lascontiene no se anulan, siempre que por medio de ella o del contrato citado en ella se vengaen conocimiento de que se echa de menos, no se fija requisitos mínimos del contrato, solola inscripción incluso bajo sanción de nulidad. La inscripción nula sin hipoteca. Hubo uncambio de criterio, ahora el contrato de hipoteca deberá contener a lo menos algunasmenciones y sino las contiene, después se puede adquirir por prescripción.

Obligación y bienes susceptibles de darse en prenda.Artículo 11. ¿Qué valor tendrá el componente enajenado? Si no tengo pacto en

contrario puedo enajenar una universalidad de hecho, a propósito de la caracterización. A propósito de las cosas (artículo 10), las cosas en tránsito, las cosas que no han llegado al país podrán ser también empeñadas y siempre que el constituyente sea titular (transportemarítimo), titular de conocimiento (reclama su entrega).

La prenda sobre cosa ajena vale. Hay una reiteración del principio general yacomentado (artículo 13), por ende, la venta de cosa ajena vale.

Comentarios varios sobre el tema: derecho de conservación para asegurar alfinancista de la obra (sólo relación con el giro). Concesión otorgada en garantía. Lanovedad del estatuto y por razón posterior referida a caso en que no se cumpla con laobligación caucionada (artículo 33). Una precisión adicional es en relación a sus bienesasociados, el flujo está a favor del acreedor.

La prenda sobre crédito (crédito nominativo) deberá ser notificado el deudor prohibiéndole que lo pague (es una formalidad por vía de publicidad). En cuanto a laobligación, reitera toda clase de deudor o tercero cualquiera sea su fuente incluso determinala validez de la cláusula de garantía general (artículo 3º).

Importancia (número 2 artículo 3).“En caso que sólo se refiera a los documentos donde conste la obligación

garantizada y estos no estuvieren incorporados en instrumento público deberá ser protocolizado al contrato de prenda”.

Se otorgó un contrato de prenda y se dice constituye la prenda para garantizar laobligación en pagaré, el documento en que consta; la obligación garantizada hay que protocolizarla al momento de la celebración.

De los derechos que le confiere al acreedor a propósito de esto (procedimientoejecutivo) artículo 30 de la ley de prenda sin desplazamiento.

Escritura Pública o contrato ante notario (título ejecutivo: pagaré), puede estar identificada la obligación, (título ejecutivo) en tal caso se deberá acompañar el títuloejecutivo.


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9. septiembre. 2008.-Contrato como tal.

Hay que mirar al contrato (requisitos, exigencias, efectos, etc.) y también miraremosla prenda como derecho real. Para partir hablaremos de la prenda como contrato.

La ley 20.190, como contrato tiene las siguientes particularidades. El artículo 3° de

la ley, dice que el contrato deberá contener a lo menos las siguientes menciones. Esta esuna norma de carácter imperativa. Ante el incumplimiento de estas exigencias mínimas nosencontraríamos con la nulidad del contrato.

• Individualización de los otorgantes: acreedor y constituyente (propio deudor o untercero).

• La indicación de las obligaciones caucionadas o si se trata de una garantía general.En la prenda del Código Civil, hay un rechazo a las cláusulas de garantía general.Acá está expresamente considerada la garantía general, a propósito de estaexigencia. Hay que indicar la obligación caucionada o bien si se trata de una

garantía general. El legislador formula una precisión y se pone en el caso en que enla escritura de prenda, a propósito de esta exigencia, y se trate de obligaciones queconsten en un documento (la fuente de la obligación ha sido elevada a undocumento); si estos documentos no estuvieran incorporados en un registro públicodeberán ser protocolizados en copia simple al momento de realizar el contrato de prenda. Estas obligaciones pueden constar en un documento, por ejemplo un pagaré, pero si hay una mera referencia a esas obligaciones que consten en un documento,la ley exige que si esos documentos no están incorporados en un registro públicohay que legalizarlos ante notario. Esto tiene importancia en otro plano, porque aquíestamos hablando de cauciones. En materia de hipoteca esta norma no existe. A lahora de la ejecución, el artículo 30, le da importancia a esta situación, ya que la

escritura tendrá mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo, respectode las obligaciones que se contraigan en los mismos (en la escritura pública, en elcontrato protocolizado o que se individualicen con precisión en cuanto a su monto, plazo e interés). Esto que regula la ley tiene importancia en función de laejecutividad. Si en el contrato de prenda, no se indica la obligación caucionada para proceder a la ejecución deberá acompañarse un título con mérito ejecutivo en dondeconste la obligación.

• Individualización o caracterización de las cosas empeñadas. Importa un llamado aotras disposiciones de esta ley dependiendo de la naturaleza de la cosa muebleobjeto del empeño (cosas corporales muebles y cosas incorporales muebles, por

ejemplo, derecho de concesión).• La suma determinada o determinable a la que se encarga la prenda o las

proporciones que debiese caucionar varias obligaciones si fuese el caso.

Uno podría hacer un distingo entre menciones obligatorias y menciones noobligatorias o no esenciales, que no están en este precepto, están diseminadas:


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• Artículo 17 de la ley, se refiere a la posibilidad de pactar en un contrato de prendasin desplazamiento una cláusula de no enajenar. La ley expresamente permite la posibilidad de que se pacte una cláusula de no enajenar. Hay una diferencia de trato para esta situación regulada en la hipoteca. En materia hipotecaria la ley no le davalor a esta estipulación, porque el constituyente puede siempre enajenar o gravar.

Debe constar en el registro, o sea, es una medida de publicidad, si se infringe no vaser oponible a terceros.¿Qué pasa si se infringe? Hay que pensar cuales son los intereses que acá

están en juego. Acá ha habido una violación de la confianza que depositó elacreedor con el deudor. Hay que encontrar un mecanismo apto para sancionar estasituación. Tenemos el incumplimiento de una obligación de no hacer. La ley diceque la infracción da derecho al acreedor para exigir la inmediata realización de la prenda considerándose la obligación caucionada como de plazo vencido (artículo 17de la ley).

Si pensamos que enajenó, transfirió el constituyente la cosa dada en prenda aun tercero. Como existe esta norma el tercero debe pagar o lo pueden ejecutar. Si no

existiera, tendría que esperar que venza el plazo para poder ejecutar al tercero quetenga la cosa prendaria.

• Situación que regula la ley en el artículo 19, este artículo permite convenir el lugar que la cosa deba mantenerse. También es una obligación de no hacer. La ley se pronuncia respecto a la sanción. Se considera la prenda como de plazo vencido.

• Artículo 20 y 21, en relación al derecho de inspección. También se produce lacaducidad del plazo por una situación ocurrida a la caución.

Perfeccionamiento.

El artículo 2°, señala que es solemne. El contrato de prenda del Código Civil, desdeel punto de vista del perfeccionamiento es real. Es solemne, pero no solo es solemne suconstitución, pero también es solemne su modificación y su alzamiento. La solemnidad esla escritura pública o instrumento privado, este último tiene exigencias especiales. Estedebe ser el caso en que la firma de los concurrentes, deberán ser autorizadas por el notario,o sea, instrumento privado, en que la firma de los otorgantes deben ser autorizadas por elnotario y además, debe ese instrumento ser protocolizado en el registro del mismo notarioque autoriza. Debe incorporarse en el protocolo del notario que autoriza. Respecto deltercero, la fecha del contrato será la de su protocolización.

Esta norma, junto con lo que ya comentamos a propósito de las mencionesesenciales, la omisión es sancionada con nulidad absoluta. Son requisitos exigidos en

atención a la naturaleza del acto, es una solemnidad objetiva, ad solemnitatem. La falta deinstrumento público no puede ser suplida por ninguna otra prueba.

Derecho Real de Prenda.En la ley hay un Título IV, que se denomina de la inscripción del contrato de prenda

de su modificación y de su alzamiento. El artículo 25, señala que el derecho real de prendase adquirirá, probará y conservará por la inscripción del contrato de prenda en el registro de


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prendas sin desplazamiento. Este registro, según el artículo 28, estará en el Servicio deRegistro Civil e Identificación.

Ahora bien, adicionalmente a lo dicho, la prenda solo será oponible a terceros a partir de la fecha de su inscripción (artículo 25 de la ley).

En el ámbito de los muebles, el régimen registral es propio de los bienes inmuebles,

se da también en algunos de estos bienes muebles: en los vehículos motorizados, las navesy las aeronaves. En estos casos debe anotarse una referencia de la prenda al margen de lainscripción correspondiente, o sino, será inoponible a terceros (seguimos en el artículo 25).

En su inciso final (mismo artículo 25), señala que el derecho de prenda no seráoponible contra el tercero que adquiera el bien empeñado, siempre y cuando el tercero lohaya adquirido en una fabrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo,tienda, almacén u otro establecimiento análogo en donde se vendan cosas muebles de lamisma naturaleza. Artículo 890 CC, se toma de este artículo lo que dice el inciso final delartículo 25 de la ley. La finalidad de esto es la protección de los poseedores de bienesmuebles, porque según lo que dice don Andrés Bello, se supone que quien va a alguno deestos lugares a comprar una cosa mueble, se trata de cosas muebles bien habidas y, por tanto hay que proteger la buena fe del adquirente ya que el compra teniendo la convicciónde que son bien habidas. Tiene derecho a conservarlas según el esquema del Código Civil,si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en arreglarlas omejorarlas. Hay acción reivindicatoria según el artículo 890 CC, pero debe pagarle. Elderecho real de prenda que tiene el acreedor no lo va a poder ejercer a través de la acciónde desposeimiento en contra del tercero que fue y adquirió esa cosa en alguno de loslugares donde habitualmente se venden cosas muebles de la misma naturaleza y, por lotanto, no lo va a poder oponer. Es una causal de extinción de la prenda, ya que no va haber derecho de persecución contra terceros.

El artículo 24 de la ley, señala que dentro del plazo de 3 días hábiles desde laescritura o la protocolización del instrumento privado, el notario deberá enviar para suinscripción en el registro una copia autorizada del contrato de prenda y una copia de losdocumentos donde consten las obligaciones garantizadas. Las copias de los actos ycontratos deben ser enviadas en soporte magnético o a través de comunicacioneselectrónicas. También puede ser una copia física de los instrumentos, en caso de no contar con la tecnología necesaria. La omisión de estas diligencias no afectan la valides de la prenda, ni de su modificación o alzamiento. Se pueden generar daños al constituirse otra prenda.

10. septiembre. 2008.-Efectos de la prenda sin desplazamiento.

Si hablamos de efectos hablamos de derechos y obligaciones.En materia de cesión de créditos, si nosotros nos vamos al régimen general de las

cesiones de créditos, nos encontramos con que la cesión del crédito incluye los accesorios,o sea, por el solo ministerio de la ley, aun cuando yo nada diga, si cedo un crédito tambiéncederé sus accesorios.

En materia de hipotecas y de prenda regida por el Código Civil nosotros no hicimosun comentario especial. Pero esta ley de prenda establece disposiciones especiales. Elartículo 38, establece que la cesión de crédito caucionado con esta prenda se sujetará a lasreglas de su naturaleza, o sea, desde el punto de vista de esta prenda, debemos aplicar elCódigo Civil o Código Comercio, de acuerdo a la obligación principal, sin embargo, para


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que la cesión comprenda el derecho real de prenda, manteniendo la prenda la preferenciaque gozaba en virtud del crédito cedido, en el registro de prenda sin desplazamiento deberáconstar expresamente el crédito garantizado y la posibilidad de la cesión de la prenda. Elacreedor prendario está cediendo su crédito, y para que esta cesión comprenda el derechoreal de prenda manteniendo la prenda la preferencia de que gozaba, en el registro de prenda

debe constar el crédito y además la posibilidad de cederla, por lo que el principio de loaccesorio sigue la suerte de lo principal no es tan así en esta materia. Acá hablamos de doscesiones, hablamos de la cesión del crédito y la cesión de la prenda. En derecho común, lacesión del crédito comprende a la prenda.

El artículo 37, contiene una remisión al artículo 30. Ambos artículos deben ser situados en el Título VI (De la realización de la prenda y de la cesión de la prenda). Elartículo 30, se sitúa en la ejecución de la prenda. Acá cabe la posibilidad de la pluralidad de prendas, por lo que el legislador se pone en el caso en que uno de estos acreedores prendarios ejercita el derecho de realización de la prenda ¿en qué situación quedan losdemás acreedores prendarios? Debe notificarse a los demás acreedores prendarios quetengan derechos sobre el bien prendado, los cuales serán cubiertos sobre el precio delremate en el orden que les corresponda, independientemente que su crédito no se hayadevengado. Es una solución distinta a la que establece el Código de Procedimiento Civilcomplementando al Código Civil, ya que estos últimos establecen que respecto de losacreedores hipotecarios, que si no está devengado el crédito puede conservar la hipoteca.

El artículo 16, dice expresamente que se podrán constituir una o más prendas en elmismo bien, prefiriéndose por la fecha de inscripción en el registro de prendas sindesplazamientos que está a cargo del registro civil e identificación (orden cronológico de lafecha de las inscripciones).

• Derecho de Inspeccionar.

Artículo 20. Constituye uno de los varios casos de aceleración de la deuda. Si seopone el constituyente a que se provoque la inspección, se puede exigir la inmediatasatisfacción de la deuda.

Este derecho de inspección ¿para que existe? Jurídicamente hablando el acreedor tiene interés en la situación en que se encuentra la cosa dada en garantía. Si el constituyentede la prenda se opone injustificadamente a la inspección, la ley sanciona el incumplimientode esta obligación y se considera la deuda de plazo vencido. La importancia es que hayauna oposición en sede judicial para que opere esta causal de caducidad del plazo, como diceel inciso segundo del artículo 20.

• Derecho de Venta.

En esta materia, el Título VI, en su artículo 29, dice que la realización se hará deacuerdo a las reglas del título ejecutivo, o sea, pública subasta, con admisión de postoresextraños.

El artículo 30 inciso final, a este respecto señala (debemos recordar que en materiade hipoteca hay dos regímenes ejecutivos, el general de ejecución de un crédito garantizado por la hipoteca y también existe el procedimiento bancario donde se permiten tresexcepciones) que notificado el deudor prendario y el constituyente de la prenda si este


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ultimo fuere distinto, el acreedor prendario podrá pedir la inmediata realización de la prenda aunque se hubieren opuesto excepciones. Recordemos que el artículo 29, modificalas normas generales en los “artículos siguientes”. Hay una limitación importante al artículo464 CPC (excepciones). Todas las excepciones no se pueden oponer, solo son admisibleslas del 464 CPC, salvo la segunda, la cuarta, la octava y la quince.

A propósito de las cosas susceptibles de darse en prenda y más específicamente delos derechos de concesión, atendidas las disposiciones legales que regulan cada una de lasconcesiones. Artículo 33.

Con respecto a la acción de desposeimiento (artículo 35). La acción contra el tercero poseedor que no sea deudor personal (no tiene deuda pero tiene responsabilidad). Se ejercela acción de desposeimiento contra este tercero que no es deudor personal. Acá está prevista la cláusula de no enajenar la cual es válida y su infracción acarrea sus efectos en el plano de la obligación principal.

• Derecho de Preferencia.

Artículo 15 de la ley y artículo 2.474 número 3 CC. El artículo 2.469 CC, las preferencias dicen relación con los créditos y dentro de las preferencias están los créditoscaucionados con prenda.

El artículo 15, reitera, repite las ideas del Código Civil.

• Derecho de Conservación.

Hay que situarlo en el siguiente escenario. El legislador se pone en el caso desituaciones de pérdida, deterioro o abandono de la cosa pignorada. Se comporta como sifuera depositario, en relación al derecho de conservación. Artículo 18.

Otra hipótesis de caducidad de la obligación principal, unido al deber de

conservación y cuidado de la cosa pignorada. Si se infringe, entonces, se infringe unaobligación legal, por lo que la ley señala la infracción la cual es la caducidad del plazo(aceleración).

• Deber de no Traslado o de Utilización de una Determinada Forma.

Artículo 19. Lugar en donde debe mantenerse la cosa o utilizarse de una formadeterminada (es una mención no esencial). Esta obligación deriva de un pacto, esconvencional. La sanción es la pérdida de la confianza, y por ende en la aceleración del plazo.

Si no se utiliza de una forma determinada también se produce la caducidad del

plazo. Tiene relación también con el artículo 18 y 21.• Deber de no Gravar y no Enajenar.

Ya lo vimos y tiene como sanción la caducidad del plazo.

Extinción.


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Si uno revisa las disposiciones de la ley 20.190, en esta materia, a diferencia de loque ocurre en la hipoteca y de la prenda del Código Civil, no encontramos un párrafo quediga causales de extinción. La propia ley establece que el derecho supletorio es el CódigoCivil, por lo que si nos vamos a las normas del derecho común debemos distinguir lascausales de extinción por vía directa y causales de extinción por vía indirecta.

Por vía principal, o sea, la causal afecta la caución, por ejemplo, puede adolecer deun vicio de nulidad.Por vía consecuencial, todo lo que ya hemos dicho en diversas oportunidades, o sea,

manifestaciones del principio de lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Debemos todolo relacionado a los modos de extinguir las obligaciones del artículo 1.567 CC.

El elemento común de las prendas y de la hipoteca es que son garantías accesorias yreales.

23. septiembre. 2008.-

La Fianza

Es una garantía personal. Siempre dentro de la distinción clásica que hicimos alcomienzo de este curso, dijimos que las garantías se clasificaban en reales y personales,ambas pertenecientes a las garantías accesorias, por tanto, seguimos inmersos en lasgarantías accesorias.

Dentro de las garantías personales estudiaremos la Fianza. Ahora vamos a estudiar el contrato de fianza.

Hay hoy una novedad a propósito de la fianza, porque se ha creado en el derechochileno, una forma especial de fianza, regulada en la ley 20.179, que estableció en Chile elrégimen jurídico de las sociedades de garantía recíproca. Estamos en presencia de una

caución personal constitutiva de una fianza sometida a un estatuto especial regido por ella,sin perjuicio que subsidiariamente se apliquen las normas de la fianza del Código Civil.Hay particularidades muy importantes que escapan al régimen general de la fianza, y por eso interesa dar una visión a propósito de este certificado de fianza que emiten lassociedades de garantía recíproca reguladas en la ley 20.179.

Fianza del Código Civil.Estamos ubicados en el Libro IV, artículos 2.335 y siguientes, Título XXXVI “De

La Fianza”. Es un contrato que tiene una regulación bastante extensa, comienza en elartículo 2.335 CC y termina en el artículo 2.383 CC.

Lo primero que nos aparece aquí, dice relación precisamente con que la fianza es

una obligación accesoria. Si lo miramos desde el punto de vista de la fuente, o sea, delcontrato de fianza, quiere decir que estamos en presencia de un contrato accesorio.Contrato que celebra ¿quién con quién? Una o más personas responden de una

obligación ajena, por lo tanto, el contrato de fianza lo celebra el acreedor y una persona quese llama fiador, o sea, tenemos una relación crediticia entre “A” y “B”. “A” acreedor de“B” y un tercero fiador celebra un contrato con “A”. Esta es una garantía personal, por lotanto, si por un minuto prescindimos de la fianza, y quedémosnos con la relación entre eldeudor y el acreedor, el acreedor puede agredir el patrimonio del deudor si es que no paga,


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pero acá el acreedor quiere un reforzamiento y ¿qué es lo que hace? Le exige al deudor un patrimonio distinto ¿cuál? El de esta persona fiadora. Acá el acreedor tiene dos patrimonios, el patrimonio del deudor y el patrimonio del fiador. Bueno pero podríamos preguntarnos ¿con cuál me quedo? En principio podríamos decir que está mejor el fiador, si pero resulta que el deudor y el fiador mantienen su derecho de contraer nuevas obligaciones

y mantienen su derecho de enajenar los bienes que forman parte de su patrimonio (en formalícita). Por otro lado el acreedor tiene acción personal en contra del patrimonio del deudor.Acá las partes son el acreedor y un tercero. El deudor no es parte en la fianza.

Concepto (artículo 2.335 CC).Obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas responden de una

obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si eldeudor principal no la cumple.

Estamos en presencia de un contrato accesorio (artículo 46 CC). Hay un llamadoaquí a los efectos de la accesoriedad.

El artículo 2.336 CC, podría inducir a alguna confusión con una lectura rápida.Puede ser convencional, legal o judicial; pero ¿se está hablando de un contrato de fianza?El contrato lo vamos a dejar de lado, ya que esto no es así, porque la fianza, sea que tengaun origen directo convencional o que ella se celebre en cumplimiento de una disposiciónlegal o dando cumplimiento de una resolución judicial, la fianza es siempre convencional,es siempre contractual. Dice que la primera es constituida por contrato, la segunda esordenada por la ley y la tercera es ordenada por decreto del juez, pero siempre esconvencional, ya que si la ley ordena o dispone que se constituya una fianza, una cosa es ladisposición legal y otra cosa es el cumplimiento de esa disposición legal, es un contrato quela ley ordena celebrar, la diferencia está simplemente en que en el primer caso, yo lo estoyhaciendo no en cumplimiento de un deber, en el segundo caso la ley ordena y yo comocumplimiento de ese mandato legal celebro el contrato de fianza o en cumplimiento de unmandato judicial, pero siempre es un contrato.

Acá la manifestación de la libertad contractual (poder contratar, con quien contratoy contenido del contrato) en su primera manifestación no se cumple, porque la ley o el juezobligarían a contratar.

El artículo 2.336 i. II CC, tiene relación con el artículo 89 CC, este último estáubicado en las normas relativas a la presunción de muerte por desaparecimiento. Tambiéntiene relación con el artículo 374 CC, ubicado dentro de las reglas relativas a las guardas(administración de bienes ajenos). También los artículos 376, 775, 777 y 932 CC tienenrelación con este precepto.

Características.Es un contrato accesorio, como dice el artículo 1.443 CC, tiene por objeto asegurar

el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueda subsistir sin ella. Sinos vamos al final de este Título XXXVI, como manifestación de esto el artículo 2.381número 3 CC.

También es consecuencia del principio de la accesoriedad. Como dice la definición,responde de la obligación ajena comprometiéndose si el deudor principal no cumple con suobligación. El fiador puede pagar pero también puede oponer excepciones; artículo 2.354CC, señala que el fiador puede oponer al acreedor cualquier excepción real “como” (o sea,


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da ejemplos) dolo, violencia o cosa juzgada, pero no las personales del deudor. Sonexcepciones reales las inherentes a la obligación principal. Lo accesorio sigue la suerte delo principal, todo lo que le ocurra a la obligación principal proyecta sus efectos en el ámbitode la obligación accesoria.

La obligación del fiador, no puede ser más gravosa que la del deudor principal, ni

tampoco puede obligarse a más (si puede obligarse a menos, es decir, en forma limitada).La obligación principal puede ser civil o natural, pero con una particularidad, porque si es natural, la lógica indica que en esa circunstancia no va a gozar del beneficio deexcusión.

Otra expresión, que también se inscribe en lo que estamos viendo, porque estaobligación, puede ser pura y simple, pero también puede ser una obligación sujeta a unamodalidad y por supuesto que las modalidades se van a extender a la obligación accesoria,se comunican a la fianza. Artículo 2.339 CC. A propósito de este precepto y como unalcance, el Código se plantea el problema de las obligaciones futuras. La accesoriedad tienerelación con la subsistencia y no con la existencia. La ley permite al fiador la posibilidad deretractarse, mientras la obligación no exista.

La segunda característica (la primera es que es un contrato accesorio), se mira desdeel punto de vista del perfeccionamiento de la fianza, es un contrato consensual. Basta elconsentimiento de los que tienen la calidad de partes. Excepcionalmente, es solemne, por ejemplo, las que la ley ordena otorgar a tutores y curadores, deben otorgarse por escritura pública. También, el caso del aval cambiario, que de acuerdo con la ley 18.092, debeotorgarse por escrito.

La tercera característica es que es unilateral, porque solo el fiador contraeobligación, el que se obliga para con el acreedor quien no contrae obligación alguna, salvoque el acreedor se obligue a remunerarlo, caso en el cual degenera en un contrato de seguro.

La cuarta característica está señalada en el artículo 2.341 CC, es un contratogratuito.

Clases de Fianzas.La más importante ya la tocamos en esta clase (distingue entre legal, convencional y

judicial). Artículo 2.336 CC.Fuera de esa distinción, es posible encontrar algunas otras:

• La fianza personal para distinguirla de la hipotecaria o prendaria. Ahora estamosviendo la fianza personal. Si está complementada por una prenda o una hipoteca,además se tiene acción real en contra del fiador. Artículo 2.420 CC (Título de laHipoteca). Si ejerce la acción real, por supuesto que no va a gozar del beneficio deexcusión porque así lo señala el artículo 2.429 CC.

• Artículo 2.367 CC, fianza limitada e ilimitada. Puede ser por el total o por menosdel total. Fiador puede limitar su responsabilidad hasta una suma o cuotadeterminada. Para el acreedor ¿es suficiente garantía una fianza limitada? Al parecer no. Por supuesto que no puede obligarse a más de la obligación principal.

Requisitos del Contrato de Fianza.


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Consentimiento del acreedor y del fiador, pero con una particularidad y esta resideen lo siguiente, manifestación de voluntad expresa, tácita y del silencio, incluso habíancasos que hoy están derogados, a propósito de la voluntad presunta, acá el Código estableceuna regla especial. Artículo 2.347 CC, exige consentimiento expreso, esto mirado desde el punto de vista del fiador, en cuanto al acreedor, bueno las reglas generales.

Capacidad, artículo 2.350 CC, hay que tener capacidad para obligarse, tener bienessuficientes para hacerla efectiva, etc. Hay que aplicar las reglas generales. Hay reglas particulares acá que no vamos a preguntar ahora.

La obligación del fiador, según lo que acabamos de leer en el artículo 2.343 CC, laobligación del fiador es siempre una obligación de dar una suma de dinero,independientemente de la naturaleza de la obligación principal.

Efectos.Párrafo 2° y 3°, Título XXXVI, Libro IV del Código Civil. Entre el acreedor y el

fiador, el supuesto es que el deudor va a cumplir, porque se constituye la fianza pero paraasegurar de una manera más efectiva y no para que el deudor no cumpla.

• Relaciones entre el acreedor y el fiador.

Antes de que sea reconvenido por el acreedor, o sea, estamos en la situación que elacreedor no ha ido a cobrarle, podría el fiador pagar la deuda, pero en todos los casos enque la podría haber pagado el deudor.

Puede reconvenirlo, una vez expirado el plazo, artículo 2373 CC. El fiador que pagoantes de expirar el plazo no podrá reconvenir al deudor sino después de expirado el plazo.

Artículo 2.377 CC, a propósito de la situación del pago en que no avisó al deudor, pero podrá el deudor oponerle todas las excepciones que el deudor tenía contra el acreedor al tiempo del pago. Si el fiador no avisó y el deudor pago de nuevo, tiene acción contra elacreedor. Puede subrogarse en la acción del deudor por el pago indebido.

Artículo 2.356 CC, aunque el acreedor no sea reconvenido, podrá ir donde elacreedor desde que sea exigible la deuda para que valla a donde el deudor principal.

Ahora si vamos al segundo momento (o sea, una vez reconvenido), la ley confierederechos al fiador:

- Beneficio de excusión, artículo 2.357 CC. El fiador reconvenido, goza deeste beneficio. Esto significa que puede exigir que antes de proceder encontra suya se persiga la deuda en los bienes del deudor principal y en lashipotecas y prendas para la seguridad de la misma deuda. Muyexcepcionalmente, la ley lo pone en la obligación de impetrarlo, cuando seconvino o se pactó que no está obligado a pagar. Este beneficio tiene ciertosrequisitos:

i. Se trata de un beneficio, y por lo tanto, es renunciable.ii. Si la obligación principal no produce acción (obligación natural).

iii. La ley obliga a un ejercicio oportuno.iv. Debe señalar los bienes del deudor principal.v. Solo puede ser opuesto por una sola vez (artículo 2.363 CC)


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Su principal efecto radica en la liberación del fiador si los bienes objeto de laexcusión por negligencia del acreedor quedan fuera de su alcance (artículos 2.364 y 2.365CC)

- Sobre la base de la pluralidad de fiadores. Beneficio de división. La deuda sedivide entre los distintos cofiadores por partes iguales, de pleno derecho.

División que no operará en el caso de los llamados fiadores solidarios.- Excepción de subrogación. La ley le confiere al fiador que paga,reconvenido por el acreedor, concede acción para el reembolso de lo pagado,artículo 2.370 CC. Artículo 1.610 numeral 3 CC, subrogación legal, seefectúa la subrogación aun en contra de la voluntad. Se da acción dereembolso, agregado la subrogación en los derechos del acreedor. Comoconsecuencia de esto, el artículo 2.381 numeral 2 CC, en relación con lascausas de extinción de la fianza, dispone que la fianza se extingue por hechoo culpa del acreedor que pierde las acciones en las que el fiador teníaderecho a subrogarse.

Esto es lo único que puede hacer.

• Relaciones entre el fiador y el deudor.

El legislador, así como se puso en la hipótesis que ya comentamos de que se lecausara un perjuicio al fiador, también se preocupa de aquellas situaciones que ponen enentredicho las prerrogativas o derechos del acreedor. La ley le confiere al fiador algunosderechos distintos, anteriores al pago.

- Relevo de la fianza: artículo 2.369 CC. Derecho del fiador para ir donde eldeudor. Es para que lo libere de la fianza, lo releve, pero el deudor debeconseguir que el acreedor lo releve, porque el deudor no es parte del contratode fianza.

- Objeto y contenido de la acción de reembolso. Artículo 2.370 CC. En cuantoa la acción subrogatoria, hay límites, ya que no puede incluir los gastos nilos perjuicios (artículo 1.612 CC).

Extinción.Artículo 2.381 CC, la fianza se extingue de acuerdo a las reglas generales. Modos

de extinción de las obligaciones se aplican a la fianza.Además, la fianza se extingue por el relevo.Por ultimo, la fianza se extingue por la extinción de la obligación principal en todo

o parte.

Comentarios para terminar.Materia que no está directamente relacionada con esto, pero que contiene una norma

que viene a zanjar un problema que debemos haber estudiado a propósito de la figura de ladación en pago. Qué pasa si esa persona que se dio en pago, es finalmente evicta. La cosa pertenecía a un tercero. ¿Qué ocurre con la obligación? El artículo 2.382 CC, ubicadodentro del párrafo 5°, dice que si el acreedor acepta voluntariamente un objeto distinto,


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queda irrevocablemente extinguida la fianza aunque después sobrevenga la evicción delobjeto.

Una situación diferente se produce en el artículo 1792/22 i. I CC, estableció que loscónyuges podrán convenir daciones en pago pero renace el crédito si la cosa dada en pagoes evicta.

24. septiembre. 2008.-

Prenda de la Ley 20.179 “Sociedades de Garantía Recíproca”.Esta materia la vamos a estudiar, porque estas sociedades de garantías recíprocas,

finalmente emiten un certificado de fianza.Esta figura se llama fianza profesional, ya que la entidad que asume la calidad de

fiador es una sociedad. Es una sociedad que tiene un objeto exclusivo y que es el que señalael artículo 3° letra “a” de la ley, el cual es el “otorgamiento de garantías personales a losacreedores de sus beneficiarios”. Acá no se trata de una persona natural, es una persona jurídica, y estas sociedades tienen que cumplir con una serie de exigencias, por ejemplo:

• Capital social mínimo inicial equivalente a 10.000 UF.

El giro exclusivo consiste en otorgar garantías personales. El patrimonio mínimoinicial, asegura el cumplimiento de las fianzas. Estas sociedades no pueden otorgar créditosni realizar otros actos jurídicos.

En esta figura nos encontramos con tres personas, ya que está la sociedad, losacreedores y los beneficiarios. Caucionan las obligaciones que contraen los beneficiarios. No es cualquier obligación en este caso, acá hay una exigencia, son obligacionesrelacionadas con las actividades empresariales, productivas, profesionales o comerciales, sisolo de los beneficiarios.

En el fondo ¿qué van a garantizar? Para el desarrollo de estas actividades las personas necesitan de créditos, los que son otorgados por instituciones financieras y los bancos, por lo que tenemos más entes que participan de este contrato. Los bancos al otorgar los créditos van a pedir una garantía, ya que los comerciantes individualmenteconsiderados, lo más probable es que no tengan acceso a esos créditos. Si uno revisa lahistoria fidedigna de la ley esta inmersa en el perfeccionamiento de los mercados decapitales, específicamente de las PIMES. Esta entidad profesional asegura a los bancos, los préstamos que las PIMES pidan para poder desarrollar las actividades antes señaladas.

El certificado de fianza es aquel otorgado por al institución por la cual se constituyeen fiadora de obligaciones de un beneficiario para con un acreedor.

El acreedor es la institución financiera, el deudor, el empresario y el fiador, lasSociedades de Garantía Recíproca.

Se otorgan garantías personales a los asociados o socios, excepcionalmente aterceros, para asegurar o respaldar estos créditos comerciales contraídos en relación a lasactividades antes mencionadas y que se traducen en la emisión de un certificado de fianza.

Existe la contra garantía, la cual explica el porque se llaman sociedades de garantíarecíproca. La contra garantía son las cauciones entregadas por los beneficiarios de lainstitución como respaldo del cumplimiento de las obligaciones que a la vez esta se obliga agarantizar frente a terceros acreedores.


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Lo dicho significa que atendida la calidad de giro exclusivo, acá el crédito es detercero, no puede otorgar créditos a sus asociados.

Principios que informan esta garantía.• El certificado de fianza, es vinculante y exigible legalmente, para lo cual se lo dota

de fuerza ejecutiva. Cuando el beneficiario que es el deudor del banco no le cumple,el banco tiene el certificado de fianza, dotado de fuerza ejecutiva para cobrar a lasociedad garantizadora. Hay un mecanismo especial en materia del cobro.

• Protege directamente al acreedor financiero frente al garante.• El contrato de garantía recíproca entre la sociedad y el beneficiario, y que, por lo

tanto, en términos temporales o cronológicos, va a preceder a la emisión delcertificado de fianza, ese contrato no puede contener cláusulas ni estipulaciones,que permitan cancelar unilateralmente la cobertura. Se trata de dar eficacia a estesistema caucionador.

• El certificado de fianza goza de una protección incondicional de pago. El contratoque lo precede no puede contener cláusula alguna que autorice al garante a no

pagar.

Obligaciones susceptibles de caucionarse mediante este certificado de fianza.Su campo de aplicación es reducido. Sea que sean obligaciones de dar o entregar,

por ejemplo, una suma de dinero derivada de una operación de crédito de dinero o de unacompraventa a plazo. De obligaciones de hacer, derivadas de un contrato de ejecución deobra. También es posible, caucionar cesiones de créditos, que el beneficiario tenga contraun tercero que haya adquirido en cualquiera de las actividades antes mencionadas.

Todos vinculados con las actividades señaladas con anterioridad. No es cualquier clase de obligación.

¿Cómo funciona el sistema?Los socios le otorgan a la sociedad contra garantías personales o reales, con cargo alas cuales la sociedad afianza las obligaciones que estos socios contraigan con tercerosacreedores. Esta primera parte se formaliza a través del contrato de garantía recíproca quecelebra la sociedad con alguno de sus beneficiarios o accionistas. La sociedad despuésemite el certificado de fianza que goza de mérito ejecutivo. En todo caso, y de acuerdo conlo dispuesto en el artículo 11 de la ley, se permite o se autoriza, la posibilidad de no exigir al beneficiario el otorgamiento de una contra garantía. El artículo 11 i. II, dice que laentidad puede otorgar un certificado de fianza sin la existencia de una contra garantía.

¿Qué ocurre si el beneficiario incumple para con los tercero afianzados? (se emitió el

certificado de fianza).La sociedad garante, en su calidad de fiadora, asume la deuda ante el acreedor respectivo. Por su puesto, sin perjuicio del derecho de la sociedad para accionar en contradel deudor ¿cómo acciona contra el deudor? Puede ir contra las contra garantía, pero si nohay acciona de acuerdo a las reglas generales (acción de reembolso y subrogatoria quecomentamos ayer).

Derecho aplicable.


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Artículo 12, la normativa aplicable es, acorde con el principio de especialidad, la leyque estamos comentando, sin perjuicio de la aplicación del Título XXXVI del CódigoCivil.

Función Principal.

Respaldo o aseguramiento que se otorguen por la banca a las pequeñas y medianasempresas cuyos créditos en un porcentaje casi superior al 40% son rechazados por falta degarantías.

La garantía se respalda por el patrimonio colectivo, el que a su vez se encuentraasegurado por un fondo de reserva equivalente al 20% del capital social.

Certificado propiamente tal.El Título IV se denomina “Del Certificado de Fianza y la Contra Garantía”.Acá hay una cosa muy importante, artículo 11, se suscribe un contrato de garantía

recíproca, pero en su inciso final, señala en ningún caso la inexistencia de este contrato, sucumplimiento o incumplimiento o los vicios o los errores que contuviere relativos a suformalización, suscripción, contenido afectaran la validez del certificado de fianza, ni susefectos contra la entidad o terceros.

Independencia de la fianza respecto del contrato que la antecede.Contribuye a reforzar la eficacia y ejecutividad de la fianza.En cuanto al certificado de fianza en si, se refiere a ello, el artículo 12. Acá hay una

cosa de orden administrativo operativo que hay que comentar. La ley permite que emitidoel certificado de fianza, ese certificado de fianza, pueda ser encargada su administración aalguna entidad especializada, y esta entidad especializada podría dividir el monto afianzadoentre diversas obligaciones y uno o más acreedores.

Se pueden afianzar obligaciones futuras determinándolas singularmente en elcertificado respectivo.

¿Qué pasa si la entidad aseguradora paga? El beneficiado queda obligado ante laentidad garante por los pagos. Sus créditos afianzados gozan de una preferencia de cuartaclase (remisión al Código Civil).

Si no opero esta situación de que se entrega para que se administre, y el beneficiariotiene en su poder el certificado o es entregado al acreedor y, se pierde, se extravía. Si se pierde, la ley expresamente sometió el procedimiento de reconstitución de este certificado ala ley 18.092 de letra de cambio y pagaré.

Procedimiento ejecutivo de cobro de certificado de fianza.La normativa aplicable es el derecho común del juicio ejecutivo, pero con las

siguientes excepciones:• El legislador adopta un criterio restrictivo en torno a la oposición que puede

formular la sociedad al acreedor a quien el beneficiario le entregó el certificado defianza. Similar al contenido en la ley general de bancos. Se limitan las excepcionesa 4:

o No empecer el título al ejecutado.o Pago.o Prorroga.o Prescripción.


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La sociedad tendrá que proceder a su pago. Acá hay particularidades, que seencuentran en el artículo 14. La ley le reconoce una opción a la sociedad de garantíarecíproca. La ley permite pagar con las modalidades convenidas entre el beneficiario y elacreedor. La ley se hace cargo porque en el contrato entre el banco y el deudor, de seguro

se pactó una cláusula de aceleración o de vencimiento del pago. La cláusula de aceleraciónde la deuda que se hubiera pactado puede no aplicarse a la entidad mientras esta cumpla enlo sucesivo con la obligación afianzada en la forma pactada.

Puede pagar el saldo insoluto de la obligación en forma anticipada, en conformidadde los contratos respectivos y las disposiciones legales aplicables. O sea, va con la cláusulade aceleración. Extingue la deuda completamente.

También puede pactar de común acuerdo con el acreedor modalidades distintas del pago. Estamos suspendiendo los efectos, cambiando las modalidades.

La obligación se extingue con el pago, por la novación o por la modificación de laobligación garantizada efectuada sin el consentimiento de la sociedad garante. La novacióntambién tiene que ser con el consentimiento de la sociedad garante. Esto cambia lascondiciones con las que el garante otorgó la garantía.

-- Hasta Acá la Primera Solemne --


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7. octubre. 2008.-Garantías Autónomas o Independientes.

Si nosotros recordamos, señalamos anticipándonos, dos aspectos. En las garantíasaccesorias, el principio de la accesoriedad se deduce de sus aplicaciones particulares y traía

dos consecuencias importantes. La primera es que todo aquello que le ocurra a laobligación principal afecta por igual a la obligación accesoria. Esto también tiene relacióncon la oponibilidad de las excepciones derivadas de la obligación principal. La segundaconsecuencia es que el tema de la accesoriedad también se proyecta en otro escenario, en eltema de la ejecutividad, o sea, mirado desde el punto de vista de la eficacia. Como unamanera de contra restar estas desventajas que derivan del principio de accesoriedad, es quesurgen las garantías autónomas, donde sus principales características son la inoponibilidadal beneficiario de la garantía de las excepciones derivadas de la obligación principal, de larelación de base, de la relación subyacente. Acá ocurre al revés que en las accesorias. Conlas garantías autónomas se potencia la eficacia, la ejecutividad de las garantías.

Consideraciones Generales.Si uno examina la situación en el derecho comparado, e incluso en el derechointerno, podemos apreciar una tendencia, representada por una evolución a favor de lasgarantías no accesorias. No digo con esto que las garantías accesorias caigan en desuso.

Tanto del punto de vista de aquello que se convenga entre las partes, como tambiénen aplicación de disposiciones legales específicas, se aprecia que se opta, o mejor dicho, seexige una garantía autónoma o independiente.

Bueno ¿y cuál es la razón de ser de esta tendencia, de esta evolución? Tenemos unagarantía, tenemos un garante y tenemos un beneficiario. El garante, quiere estar ajeno a laseventuales discusiones que puedan surgir entre las partes concernidas por la garantía, omejor dicho, vinculada con la relación de base o relación subyacente. Las vicisitudes de la

relación de base no afectan a la garantía. La garantía tiene una ley propia, el garante es untercero extraño a la relación de base. El garante, es un tercero ajeno, por lo tanto, el está almargen de las discusiones que pudiesen haber entre las partes de la relación subyacente.

Mirándolo desde el punto de vista del beneficiario, y en relación con este aspecto dela eficacia, el beneficiario no tiene la carga de demostrar que para el cumplimiento de lagarantía se han cumplido con los requisitos del contrato base. No tiene la necesidad dedemostrar al garante que se han cumplido con las condiciones necesarias para el cobro de lagarantía. Si yo pacto una cláusula penal en un contrato y regulo las hipótesis en que lacláusula penal se puede cobrar y si me demandan el cobro y ese cobro no está de acuerdocon la estipulación no se cobra. Esto acá no ocurre, porque estamos hablando de unagarantía independiente.

Volviendo al garante, este tiene que pagar la garantía independientemente de lo quehaya ocurrido y de las vicisitudes que haya sufrido la relación subyacente. Estacaracterísticas en definitiva, es una especie de autotutela, por lo tanto, desprovista de todoslos inconvenientes y los costos propios de un litigio, porque si en una hipoteca el deudor nocumple tiene el derecho de venta y realización, en cambio acá, va donde el garante presentael documento y dice “señor PÁGUEME”. Acá no se discute si hubo o no huboincumplimiento, ya que se paga la garantía al solo requerimiento del beneficiario.


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Otro elemento adicional que incide en la eficacia de la garantía y que se relacionacon la fianza profesional, acá el garante es un profesional (es un banco) y el instrumento sellama boleta bancaria de garantía o boleta de garantía bancaria, los únicos que los puedenotorgar son los bancos. Acá está detrás un garantizador profesional, que es un banco. Las posibilidades acá de que no se pague son prácticamente inexistentes.

Hay un incremento de la solvencia.La estructura y los perfiles de una garantía autónoma, derivan de la falta deaccesoriedad. Algunas manifestaciones de esto son:

• El garante (un banco), que respecto de la relación subyacente es un tercero, asumeun compromiso incondicional de pago y lo asume a requerimiento de un tercero,que podríamos denominar ordenante. Este ordenante tiene la calidad de deudor. Larelación contractual es entre el ordenante y el beneficiario.

Pensemos en una obligación de dinero, construcción, dependiendo del avance de laconstrucción voy pagando con estados de pago. Para iniciar la obra, el contratista pide unanticipo, por ejemplo, del 10% del valor total. Ese 10% se asegura mediante una garantía

bancaria. Hay un compromiso incondicional del banco, por lo tanto, al banco no se le puedeoponer ni impetrar excepciones con la finalidad de impedir el pago de la garantía fundadaen el contrato base, es decir, del contrato entre el beneficiario y el ordenante.

Supongamos que la garantía fue para asegurar el fiel cumplimiento del contrato, yse produjo el incumplimiento, y esa garantía se cobra, pero el valor de la garantía nosustituye el cumplimiento, porque por supuesto que por el contrato se tiene derecho a exigir el cumplimiento. No hay sustitución de la obligación por la garantía.

¿Cuál es la denominación con que se conocen las garantías autónomas? Se conocentambién bajo la denominación de garantía a primera demanda o a primer requerimiento, quederivan de un contrato que podríamos calificar de atípico, entre el ordenante y el banco, pero que está conectado con un contrato concluido o por concluir, en función del cual, esecontrato atípico existe, se insertan o yuxtaponen, pero no en una relación de dependencia oaccesoriedad.

Críticas.La vinculación del garante con el beneficiario, se explica prescindiendo del contrato

base, porque resulta que el beneficiario es parte del contrato base en el cual el banco es untercero. Aparece difícil la explicación de esta relación entre el banco y el beneficiario.

La separación de la garantía o independencia de la garantía, respecto del contrato base permite, posibilita desplazamientos patrimoniales injustificados; a ese desplazamiento patrimonial injustificado se agrega un perjuicio.

• Estamos ante un instrumento de tutela del derecho de crédito que asegura elcumplimiento de una obligación, poniendo a favor del beneficiario una suma dedinero, para el evento que se cumpla la circunstancia del cual se hace depender, conla particularidad de que no es necesario acreditar el incumplimiento.

• La prestación no sustituye el cumplimiento de la prestación.• Hay un reforzamiento de la eficacia de la garantía autónoma al excluir antes de su

cobro, mecanismos procesales destinados a paralizarlo. No cabe la posibilidad deesgrimir la excepción de inejecución.


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Normativa aplicable. No estamos hablando de la disposición del Código Civil, porque acá nos

encontramos con normas que ante determinadas situaciones obligan a una persona a tomar una boleta bancaria de garantía. Pero cuando hablamos de normativa aplicable, nosreferimos al marco normativo, en relación con los dos aspectos estudiados. Acá está

comprometido el contrato atípico y el contrato típico. Cada uno de los contratos funcionaen forma independiente y de acuerdo a su propia ley. Esto es lo que está detrás de estaindiferencia de la garantía a las vicisitudes de la relación de base. La garantía tiene su ley propia. Esto significa que las condiciones para reclamar del garante y para pagarlas son lasque se establecen en el texto de la garantía.

La reclamación se sujeta exclusivamente a la ley rectora de la garantía. Cómo sereclama y cómo se paga pertenece al dominio de la garantía. Están insertas en su texto.Aquí hay una consagración en esta materia del principio de la literalidad. Esta garantía serige exclusivamente por lo que dice su texto. Está sujeta a un periodo de vigencia (es un periodo de vigencia de la garantía que no necesariamente coincidirá con el de la duracióndel contrato base que sirvió de antecedente para la garantía).

La ley general de bancos, los autoriza para emitirlas.Su origen puede derivarse de diversas normas legales que exigen su otorgamiento o

de contratos en que se haya establecido.Consecuentemente, tampoco tiene el carácter de principio de orden público, por

ende irrenunciable, el principio de la oponibilidad de las excepciones.A estas normativas, se suma la normativa dictada en materia de bancos e

instituciones financieras y se une el compendio de normas dictada por la Superintendenciade Valores y Seguros.

Hemos hablado de la boleta bancaria de garantía. También debe incluirse comoejemplo, la póliza de seguro de garantía, pero ésta, a primer requerimiento. Esta precisiónse hace porque hay algunas pólizas de seguro de garantía que no son a primer requerimiento.

Nosotros vamos a tratar la boleta bancaria de garantía, la boleta bancaria de garantíaen el comercio internacional, para terminar en las pólizas de seguro de garantía.

Una precisión, algunos agregan como ejemplo de una garantía autónoma las cartasde crédito irrevocables (no es la opinión del profesor). El no las considera garantíaautónoma, más que nada es un documento de pago, y acá estamos hablando de garantías.Indirectamente asegura que se va a pagar pero no es una garantía autónoma como, por ejemplo, la boleta bancaria de garantía.

14. octubre. 2008.-Tipos de Garantía Autónomas.

Vamos a centrarnos en la boleta bancaria de garantía y en el seguro de caución.

Boleta bancaria de garantía.La normativa aplicable, no es uniforme, hay normativa de órdenes distintos, de

jerarquía diferente. Por un lado tenemos la facultad que se concede a los bancos para emitir las boletas bancarias de garantía (norma de rango legal). También hay una normativa defuente reglamentaria, contenida en la normativa dictada por la Superintendencia de Bancose instituciones financieras. Normativas que podemos consultar en la página de lasuperintendencia. La norma de la ley general de bancos, tiene una finalidad muy


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determinada, está ubicada dentro del párrafo “de las operaciones bancarias”. Dentro dellistado de operaciones bancarias se incluye en el artículo 69 numero 13, el emitir boletas odepósitos de garantía.

En el ámbito reglamentario, la normativa de la superintendencia de bancos einstituciones financieras, contenida en el capitulo 8-11, incluyendo la modificación

contenida en la circular 3.195.Hay normativa, también, de carácter internacional, representadas por las normas dela CCI (Cámara de Comercio Internacional de París). En la normativa nacional, estamoshablando de un contrato celebrado en Chile regido por el derecho chileno. Pero también es posible estar enfrentados a un contrato internacional, en el que las partes contratantes tienensus domicilios en Estados diferentes. La CCI, ha creado un sinnúmero de normas que seríauna especie de codificación privada, en varios ámbitos, por ejemplo, si se celebra uncontrato de compraventa internacional, intervienen denominaciones propias del derechomercantil. Este organismo ha establecido una especie de glosario de estos términos. Entrana operar en la medida que las partes se sometan a las normas de la CCI. Otro ámbitointeresante son las normas sobre garantías, principalmente, mirado desde el punto de vistade los efectos. Durante un largo tiempo, las boletas bancarias de garantía, regidas por lasnormas de la CCI, para cobrarlas, para que fuera el beneficiario de la garantía ante elobligado al pago, debía acreditarse por un tercero perito o por un árbitro, que efectivamentese había producido la situación que garantizaba el cobro de la garantía.

El segundo aspecto se relaciona con que puede tener la necesidad de tener queobtener una boleta bancaria de garantía, derivar de una obligación de fuente contractual o puede derivar de un imperativo legal. Vamos a analizar ambos.

En la ley de quiebra (Libro IV del CCOM, que comienza con el artículo primero, plop), en el artículo 44 i. II, a propósito de la solicitud para la declaratoria de la quiebra, sedebe acompañar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal, por una sumaequivalente de 100 UF, para financiar los gastos iniciales de la quiebra (crédito que surgeuna vez declarada la quiebra). Un vale vista o boleta bancaria ¿estarán en el mismo plano?Estamos hablando de dos obligaciones que pertenecen a un ente que se llama banco. Desdeesa perspectiva está bien la opción porque son garantías equivalentes (desde el punto devista de su eficacia.

Otro ejemplo de una disposición de fuente legal es la ley general de construccionesy urbanización, en su artículo 129, en relación con las obras de urbanización, obliga alurbanizador a otorgar una garantía por el monto total de las obras. El urbanizador tiene queentregar esta garantía sobre el 100% del valor de las obras de urbanización, asegurando suejecución. Para el efecto de poder autorizar la venta y adjudicación de los terrenos antes deestar ejecutada y recibida la urbanización. La particularidad de esta norma dice relación conla opción que establece, ya que puede consistir en boleta bancaria o en póliza de seguros, loque conlleva los siguientes comentarios:

• Implícitamente, considera la posibilidad parcial de garantía, toda vez que cabe queel incumplimiento sea parcial y no total. La clase anterior, dijimos que el cobro debeser total. Acá es posible porque la disposición legal que la establece permite esta posibilidad. Esto pone en entre dicho el carácter autónomo de la garantía, porqueresulta que aquí estamos atendiendo al incumplimiento, el que dice relación con elcontrato suscrito por el urbanizador y la contraparte.


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• Aquí pone como una opción garantías de naturaleza distinta, de eficacia diferente, porque pone a opción del urbanizador otorgar una boleta bancaria de garantía o una póliza de seguros. La razón puede ser de orden económico. Aquí estamos antegarantías de distinta eficacia, en el sentido de que en el caso de la póliza de seguroregida por el sistema general no es una garantía de ejecución inmediata a diferencia

de la boleta bancaria de garantía que si lo es, salvo que a la póliza se le agregue unacláusula de liquidación inmediata, esto es, no sometidas a las reglas del reglamentode liquidación de pólizas, es decir, por intermedio de un litigador.

En el Código del Trabajo, en el artículo 183 “j”, a propósito de la situación queregula, dice que debe entregarse una boleta de garantía u otro instrumento de similar liquidez (análoga facilidad para ser transformado en dinero efectivo). Página de la direccióndel trabajo: hay un dictamen de la dirección del trabajo a propósito de este precepto, se planteó las siguientes situaciones. El Código del Trabajo, dice boleta bancaria de garantía oinstrumento de similar liquidez, ¿qué otros instrumentos gozan de similar liquidez? Lasolicitud que se le formuló a la dirección del trabajo fue que si podía entenderse que la

póliza de seguro con cláusula de liquidación inmediata tenía similar liquides. La respuestafue afirmativa.Otro caso, también de gran aplicación práctica, también en la ley general de

construcciones y urbanización, respecto de eso que en la jerga vulgar se conoce como“ventas en verde”. La situación es la siguiente, de acuerdo con la ley de copropiedadinmobiliaria, si yo tengo un terreno en el cual voy a construir un condominio, mientras elcondominio no se encuentre acogido a esta ley, jurídicamente no existen las unidades. Acáse insertan las ventas en verde. La ley de construcciones y urbanización quiso dictar unanorma protectora para quienes celebren el contrato de promesa de compraventa. El artículo138.

Otra hipótesis legal es la ley sobre mercados de valores (ley 18.045), en su artículo35 a propósito de los agentes de valores. Se amplía. Gozan de similar liquides el dinero y la boleta bancaria. Respecto de la póliza de seguros, los comentarios antes comentados.Respecto de la prenda debemos ver las reglas de la prenda sobre acciones de sociedadesanónimas. El artículo 31 i. IV, señala que si consiste en boleta bancario o póliza de seguro,los representantes de los acreedores beneficiarios serán los tenedores de los documentos, el banco o las compañías de seguro otorgantes, deberá pagar el valor a su simplerequerimiento y hasta el monto garantizado.

Contrato celebrado con la administración, hoy tanto énfasis que se pone a lascompras públicas. La licitación obliga a otorgar una garantía, de que la propuesta la va acumplir.

En el ámbito aduanero, pensemos en la importancia que en Chile tiene el tema de lasimportaciones. En materia aduanera nos encontramos con varios casos, donde la legislaciónaduanera imponen al obligación de otorgar garantías es algunos casos bancarias. El agentede aduana, por ejemplo, para entrar al ejercicio del cargo. Los regímenes suspensivos de losderechos de exportación, las garantías aseguran el pago de los derechos aduaneros, queincluyen el IVA.

Naturaleza Jurídica de la boleta bancaria de garantía.


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Hay que tratar de dilucidar la manera de llevarla a efecto. Esto incide en la eficacia,y a su vez la eficacia pasa por atribuirle el carácter de promesa unilateral e incondicionaldel banco de pagarle al beneficiario del documento.

Las relaciones entre el tomador y el banco emisor.La jurisprudencia en diversos fallos ha postulado el carácter autónomo e

independiente de la boleta bancaria de garantía. De todos los fallos el profesor seleccionóuno “ Aun cuando en doctrina se discute su naturaleza jurídica como título de crédito, nocabe duda que es un instrumento autónomo y abstracto, representativo de una obligación principal, características estas que lo asemejan a un título de crédito y es a la vez, una garantía autónoma , que difiere de las cauciones tradicionales al no serle aplicable el principio de los accesorio en relación con el contrato o obligación que garantiza. Por lomismo, presentada al cobro, el banco debe proceder a su pago, siendo inoponibles al banco las excepciones derivadas del contrato u obligación garantizada” (Fallo del año2000).

Otro fallo de la Corte de Apelaciones de Concepción, a propósito de la póliza deseguro con cláusula de ejecución inmediata resolvió “el garante está siempre obligado a pagar ”. Después se debe ver si el pago era legítimo o ilegítimo.

En la normativa de la superintendencia de bancos (capitulo 8-1) se recepciona estaidea. La obligación de pagar la boleta será siempre incondicional para el banco. Esta ideade incondicionalidad ha sido atenuada en un caso muy excepcional en que se exige unacierta justificación para su cobro, y precisamente en la ley general de construcciones yurbanización. Se exige que se presente ante el banco un certificado del director de obrasmunicipales en el sentido de que las obras no se han ejecutado o se han ejecutado parcialmente y por lo tanto, el plazo se encuentra vencido.

15. octubre. 2008.-Estructura de la garantía bancaria.

Está regulada en la normativa de la Superintendencia de banco e institucionesfinancieras (8-11).

Desde el punto de vista de los sujetos intervinientes, estamos hablando en laoperación de emisión de una boleta, por lo tanto, si nos ponemos en un supuesto deobligación legal de obtenerla o cuya fuente es una convención, lo miramos desde el puntode vista de un peticionario, de un agente de valor, agente de aduana, un urbanizador, etc., oen el caso de un contrato de construcción tenemos un contrato entre quien encarga la obraquien la ejecuta, este último debe tomar una boleta a favor de quien encarga la obra.

El tomador, es el que acude al banco y solicita la emisión de una boleta. Esto queaparece muy sencillo amerita una precisión, porque la normativa aplicable permite que eltomador sea una persona distinta de aquel que contrajo la obligación o de aquel que tiene laobligación de tomar.

Se toma a favor de una persona llamada beneficiario. El banco es el únicoautorizado para emitirlas. Lo puede tomar el tomador o un tercero a favor del beneficiario.Podría ocurrir que aquel que tiene la obligación de tomarla en virtud de una estipulacióncontractual no sea un sujeto que el banco califique a efectos de otorgar una boleta bancariade garantía. Puede ocurrir que el día de mañana el banco tenga que pagar la boleta por elincumplimiento del tomador. Es un riesgo del banco, del cobro del valor a que se refiere la boleta. Debe el banco evaluar la situación económica del tomador y la historia decumplimientos e incumplimientos del tomador.


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Necesariamente debe haber un banco. Estamos hablando de una garantía que únicay exclusivamente pueden otorgar los bancos.

La relación jurídica se produce entre el banco y el tomador. De esa relación jurídicano forma parte el beneficiario. Una vez que se le entregue el texto de la garantía al beneficiario este va ser el único autorizado para demandar su cobro ante el banco que la

emitió.Reglas relativas al pago.

Podría sobre la base de una estimación que hiciera el beneficiario, considerar que nose ha cumplido y cobrar la garantía.

Si el banco pagó, el banco pasa a ser acreedor del tomador en función del créditoque le pudiese haber otorgado. Puede verse obligado a pagar el crédito con sus intereses ysus reajustes.

Pongámonos en la hipótesis de que no hay cumplimiento y procedía el cobro de la boleta de garantía. El banco debe pagar al solo requerimiento por el beneficiario, sin quetenga que justificar ninguna circunstancia, a lo más si así se hubiese estipulado.

La superintendencia recomienda que se estipule en la boleta de garantía, laexigencia de que el beneficiario avise con una determinada anticipación su propósito dehacerla efectiva. El banco podría así notificar al tomador del crédito, a fin de que provea losfondos necesarios para efectuar el pago. El banco puede dar la posibilidad de que eldeposite los fondos y así no hacer uso de la boleta correspondiente. Es una obligación deaviso.

Estamos hablando de una garantía nominativa, consecuentemente es una garantíaque no admite circulación mediante el endoso. No cabe la posibilidad de que el beneficiariola endose. El beneficiario solo puede reclamar su cobro ante el banco emisor, no tiene otra posibilidad. Debe reclamar el cobro presentando el documento, ya que el documento daderecho a reclamar el cobro. La única operación que acá se admite es su cancelación encaso de hacerse efectivo.

No hay derecho sin documento, estamos hablando de un derecho incorporado en untítulo. Lo principal pasa a ser el título, el título da cuenta del documento. En el derecho civilla situación no es así.

Para requerir del banco el pago hay que presentar el documento. Si yo voy a un banco y le presto plata a un banco, esto se expresa en un documento que se llamacertificado de depósito. Si este certificado se extravía ocurre lo mismo que con la boleta bancaria, acá no cabe ninguna fotocopia, si se pierde no puedo reclamar el cobro del valor,y el banco está legitimado para no pagar. En la letra de cambios y pagaré se establece unareconstitución, la ley 18552, dispuso que correspondía aplicar las normas de la ley 18092sobre letra de cambio y pagaré que contiene disposiciones para la constitución para lostítulos de créditos en todos los casos de extravíos pérdidas y títulos de crédito de dinero. Elórgano jurisdiccional (juez) va dictar una resolución con la cual resuelve este procedimiento y esta resolución va a remplazar ese documento. Podría obtener por esta vía,el título que permite cobrar la boleta de garantía.

Exigencias mínimas que deben contener las boletas.La normativa de la superintendencia establece estas exigencias mínimas, a propósito

del formato se señala que debe tener:• Nombre y firma del banco depositario.


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• Nombre del beneficiario.• Nombre y número y Rut del tomador.• Obligación que garantiza la boleta.• El monto o al suma depositada.• Lugar y fecha de otorgamiento.

En la práctica bancaria se agregan algunas otras menciones:• Que la suma depositada no devengue intereses (el beneficiario cobra la suma de que

da cuenta el documento).• Fijar la fecha del plazo de caducidad (boleta caduca después de expirado su plazo de

vigencia).• Exigencia de presentar la boleta para su cobro.

A propósito de esta exigencia en relación al plazo de exigencia de la boleta, podríano coincidir el plazo de vigencia de la boleta con el plazo establecido contractualmente.Esta no coincidencia puede derivar de que el banco la otorgó por un periodo menor, o en el

contrato se puede establecer la obligación de renovarla u otra hipótesis diferente. Si se produce un atraso se puede prorrogar la ejecución del contrato, porque la boleta podríavencer antes.

Obligaciones susceptibles de garantizarse con una boleta de garantía.La normativa de la superintendencia señala los fines para los cuales pueden

extenderse boletas de garantía. Se dispone que las empresas bancarias pueden garantizar obligaciones de dinero derivadas de obligaciones de dar, hacer o no hacer, sea para cumplir su objeto o la indemnización de perjuicios por el incumplimiento, con exclusión de lasobligaciones de crédito de dinero establecidas en el artículo 1 de la ley 18.010 (base delfuncionamiento del mercado de capitales en Chile). Esta ley establece normas sobre

obligaciones de crédito de dineros y obligaciones en moneda extranjera.Las obligaciones de crédito de dinero pertenecen a las obligaciones de dinero odinerarias. Debe cumplir con los requisitos que para tales obligaciones establece el artículo1° de la ley 18.010.

ARTÍCULO 1°- Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar unacantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto deaquel en que se celebra la convención.Constituye también operación de crédito de dinero el descuento dedocumentos representativos de dinero, sea que lleve o no envueltala responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentosrepresentativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, aun plazo contado desde la vista o a un plazo determinado. No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operacionesde crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios,arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero.


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No se puede garantizar el cumplimiento, es decir, la restitución de una cantidadderivada de una obligación que constituya obligación de crédito de dinero. ¿Puedogarantizar el saldo de una compraventa con una boleta bancaria de garantía? No sonaplicables las normas relativas a los intereses y a los reajustes. Lo tuvo que decir la ley, por que no es una operación de crédito dinerario. Podríamos concluir que se podría garantizar.

Dentro de este concepto de obligación susceptible de garantizarse, se comprende lasque tengan por objeto garantizar una obligación de hacer. Se encuentran comprendidas las boletas que se otorguen para caucionar el pago de impuestos, derechos de aduanas u potrascargas pecuniarias a favor del sector público o privado, el fiel desempeño del director deuna Sociedad Anónima, los agentes de bolsa o de valores, etc. Esta especificación de lasuperintendencia, debemos agregarle una especificación del tipo de obligación quecauciona. En el caso de los contratos, por ejemplo en el caos que vimos ayer de la oferta, para garantizar otorga una garantía de seriedad de la oferta, corriendo el riesgo de que si nocumple, se le hace efectiva esa garantía.

Las boletas de cumplimiento fiel de contrato son las que han generado mayor controversia, especialmente en relación al tema de si hubo o no incumplimiento, y si lohubo de si ese era o no justificado.

Las boletas de devolución de los anticipos o para otorgar el cumplimiento de lasgarantías de buen funcionamiento o mantenimiento.

Acá el profesor ha puesto varias situaciones, y en relación con las de fielcumplimiento, si se otorga una garantía de seriedad de la oferta en una licitación pública o privada debidamente regulada, se produce la adjudicación, acá ¿bastará con señalar que sevenció el plazo? Si, no hay mayor discusión. En el caso de la del anticipo, podría haber algunas controversias. Podría ocurrir que hubiera atraso, y este puede generar unincumplimiento del contrato y generar una resolución del contrato, podría complicarse acáen el tema del anticipo si es que hay un término anticipado producto de la demora. Para quedecir en el caso de las de fiel cumplimiento.

Esto en la jurisprudencia tiene manifestaciones distintas porque por un lado estánlos contratos civiles y por otro los administrativos (por ejemplo, de obra pública), y en estosúltimos se establecen causales de terminación a la sola voluntad de la autoridad de laadministración.

Si hay un cobro injustificado o hay abuso, eso es materia de un juicio posterior quedebe interponer el tomador contra el beneficiario que cobró la boleta.

Reglas relativas al cobro.Debe presentar la boleta dentro del plazo de su vigencia. El banco asumió un

compromiso incondicional, por lo tanto, debe pagar a solo requerimiento del beneficiario.La existencia de un depósito, o de un crédito, solo mira a las relaciones entre el banco y eltomador. Ello no interesa al beneficiario, por cuanto la obligación de pagar la boleta serásiempre incondicional para el banco. El banco no puede inmiscuirse ni mirar la relacióncontractual (por ejemplo) entre el tomador y el beneficiario. El banco debe pagar a primerademanda, a primer requerimiento. Tampoco puede el requirente y tampoco el banco,fraccionar o dividir su pago, es un pago indivisible. La normativa examinada ayer, a propósito de algunos de los supuestos legales que comentamos, excepcionalmente autorizaal beneficiario para cobrar en forma parcial, el caso es el contenido en la ley general deconstrucciones y urbanización que dispone que las instituciones bancarias que las hayan


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emitido pagaran los valores garantizados o la parte de ellos que correspondan por el solomerito del certificado del director de obras municipales.

En los casos de contratos, se minimiza o se supera este inconveniente, se ajustan losmontos de la garantía en la medida que el contrato avanza en su desarrollo, para que sieventualmente se produce el incumplimiento, el valor de la garantía fuese acorde con la

situación de que se trata. Este es un tema de una gran importancia práctica.Acciones judiciales destinadas a paralizar su cobro.

Se han interpuesto recursos de protección con los más variados fundamentos desdeque esto implicaba una especie de juzgamiento por comisiones particulares, pero de todosestos recursos a propósito de las boletas de garantía bancarias, todos han sido rechazados, porque los tribunales han dictaminado que las cuestiones relacionadas con las procedenciadel cobro de una garantía bancaria no puede ser objeto de un recurso de protección sino quede un proceso de lato conocimiento. No está diciendo que no se pueda recurrir a lostribunales, sino que el recurso de protección no es una vía idónea, para resolver lascuestiones relacionadas con al procedencia del cobro.

En cuanto al embargo (tomada la palabra embargo amplio, o sea, medidas paraasegurar el éxito de la acción más el embargo del Código de Procedimiento Civil), yconsiderando lo que dispone la ley general de bancos en el artículo 69 número 3, podríaconcluirse que el embargo o la orden de suspender su pago, solo sería procedente ante casosde abusos manifiestos o fraudes.

Si en definitiva, llegare a producirse un cobro injustificado, no están cerradas las puertas ni las vías para una declaración en contra de dicho cobro con miras a la restituciónde lo pagado y los correspondientes perjuicios.

El capítulo 8-12 sobre las cartas de garantía y las cartas de resguardointerfinancieras, es una figura que se incorporó en virtud de la circular 3199 del año 2002,que incorporó este capítulo 8-12, creando las cartas de garantías y de resguardointerfinancieras. En el fondo, es una variante de la boleta bancaria de garantía, perodestinada a garantizar obligaciones que un deudor tenga en una institución financieradistinta de aquella que la otorga. Es un documento pagadero a primer requerimiento.Estamos hablando de obligaciones constitutivas de una obligación de crédito de dinero, loque no es posible en la boleta de garantía bancaria. La reglamentación se llama movilidadde la garantía.

21. octubre. 2008.-Carta de Garantía.

La carta de garantía es una variante de la boleta bancaria de garantía. El garante y el beneficiario son necesariamente un banco o una entidad financiera. La carta de garantía esuna variante de la boleta de garantía bancaria, para caucionar obligaciones, pero con una particularidad, porque esas obligaciones que se van a caucionar por un banco sonobligaciones que una persona determinada tiene para con otra entidad financiera(institución financiera distinta de la que la otorga). Cauciona obligaciones que el deudor tenga con otra institución financiera. “A” otorga una caución a “B”, respecto de lasobligaciones que “C” tiene para con “B”. El garante de las obligaciones de “C” para con“B”, va ser “A”.


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En el capítulo segundo, dice que la aplicación de este instrumento esta dada paragarantizar a otra institución financiera la obligación que un cliente tenga con ella.

Los bancos pueden emitir estas cartas de garantía sea que se encuentren o norespaldadas con garantías reales o personales del cliente.

Lo interesante en términos de comentario jurídico podría ser que por ejemplo, “C”

tenga para con “A” una hipoteca, que está consecuentemente respondiente de lasobligaciones que “C” tenga para con “A”. Pero supongamos que la relación deuda garantíaen esta vinculación entre “A” y “C” es tal que sea suficiente cobertura para aparejar a estanueva garantía una nueva obligación. La garantía que le va a dar “A” a “B” va ser unagarantía personal, que va tener como sustento una garantía real.

“C” es deudor de “A”. El banco “A”, con cargo a la garantía hipotecaria le dice al banco “B” que el le garantiza el pago de la obligación de su cliente. Todo depende de larelación deuda – garantía, lo cual se resuelve con las cartas de garantías ínter financieras.

Al cumplirse el plazo o condición, el emisor deberá pagar la obligación asumida deinmediato y sin más trámite. Con esto se ratifica que es una variante de la boleta bancariade garantía.

Otra cosa es la relación entre “A” y “C”.La normativa se denomina cartas de garantías y cartas de resguardo ínter

financieras. Las cartas de resguardo son situaciones de la práctica. Las cartas de resguardoque emitan los bancos para el alzamiento de gravámenes (hipotecas o prendas), siempre queel emisor cuente con la provisión de fondos. Si se trata por ejemplo, de la compraventa deun inmueble en la que sea necesario que el banco otorgante del crédito comprometa suresponsabilidad en beneficio de su cliente para que otra institución alce un gravamen queafecte el inmueble e impida perfeccionar la operación, no existe inconveniente para que pueda extender el documento de compromiso toda vez que se trata de un acto indispensable para realizar la operación, siendo similar a las instrucciones a los notarios (fundadas en laconfianza). El banco así tiene la seguridad de que le van a pagar.

Segundo Capítulo:

“Los Contratos de Cambio”.

Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré (apéndice del Código de Comercio).Antes de entrar a estudiar la normativa de esta ley, hay que discurrir sobre la base

que está detrás y se refiere a la teoría de los títulos de créditos, y esto porque si no lohacemos así vamos solamente a memorizar y no vamos a entender nada.

Esta es una materia perteneciente al derecho mercantil (en estricto rigor). Un títulode crédito es un documento, documento que tiene incorporado un derecho literal yautónomo, que se puede ejercer por su portador legítimo, contra el deudor a la fecha de suvencimiento.

Dos cuestiones previas que parecen pertinentes, en la definición estamos poniendoel acento en un documento que da cuenta de un derecho, literal y autónomo, donde eldeudor está obligado a pagar a su portador legítimo a su vencimiento. En materia de títulosde créditos el “meollo” está en el documento, el que tiene incorporado un derecho. Si elderecho está incorporado en un documento quiere decir que no hay derecho sin documento.En segundo lugar, en el derecho civil los créditos, o sea, los derechos personales, de


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acuerdo con la teoría de las obligaciones en relación con la estructura de la obligación, puede haber un cambio de los sujetos por medio de la circulación de los derechos. Yo perfectamente puede ceder o transferir el documento, cediendo el crédito, por lo que,cambia el portador.

Elementos de los títulos de créditos.El documento. El documento es imprescindible para dar nacimiento al derecho, paradar origen al derecho, pero no solo para dar origen, sino también para su conservación ydisposición jurídica. Sin documento no es posible hacer efectivo el derecho en contra delobligado, ni tampoco transferirlo, ni tampoco darlo en garantía. Esta necesidad deldocumento en cede constitutiva, y en los demás ámbitos, es tan fuerte, que si el documentose destruye o se pierde, desaparece el derecho incorporado y por eso que este contexto se hadicho que la posesión del documento es el título de posesión. Si esto es así, es tal la fuerzadel documento que obviamente el legislador se tuvo que poner en la situación de la pérdidao extravío del documento.

La ley 18.552, en su artículo 1° dispone que en caso de extravío pérdida o deterioro parcial habrá que proceder en la forma establecida en el párrafo 9 de la ley 18.092, enrelación al extravío. Esté párrafo tiene una nota que dice “ver el inciso segundo del artículo1° de la ley 18.552”.

Desde otra perspectiva, obliga a ser la pequeña referencia a las distintas clases detítulos, los ordinarios y los de créditos. En los títulos ordinarios el documento aparece comoalgo accesorio respecto del derecho mencionado en el, por ende la titularidad del derechode crédito determina la pertenencia del documento. En los títulos de créditos lo accesoriono es el documento, el derecho sobre el documento decide la pertenencia del documento.

Una de las funciones del documento es su función probatoria. La función probatoriaacredita la existencia de la relación jurídica. Cuando hablamos de la función constitutiva ocuando el documento tiene una función constitutiva, en estos casos el documento no puedefaltar. Acá viene el caso de las solemnidades objetivas.

Cuando el documento, tiene la virtud de atribuir un derecho, se le denomina o se leconoce bajo la denominación de incorporación, el derecho incorporado en el título. Acáaparece una de las características de la definición “es un derecho incorporado en el título”.

Acredita la existencia de un derecho de contenido económico, productor deconsecuencias jurídicas.

Además el mismo documento desempeña una función dispositiva, en relación consu circulación.

¿Cómo circulan los títulos de créditos? ¿Cómo se efectúa el trafico jurídico de lostítulos de crédito? Dependiendo del título (nominativo, a la orden o al portador). Losnominativos son los extendidos a favor de una persona determinada, mediante una cesión.A la orden, es la constancia del derecho de la persona beneficiada, su forma de circulaciónen mediante el endoso. Al portador autoriza al que lo presente el para exigir el pago, lacirculación se realiza mediante la entrega del título.

Un segundo elemento importante, dice relación con la literalidad. Esto significa quesu contenido, extensión, modalidades, dependen exclusivamente del título, excluyendo deltítulo cualquier estipulación o convención extraña al documento. El legislador regula lasmenciones que deben contener, acorde con el principio de la literalidad.

Autonomía, también llamada por otros, independencia. Este idea de autonomía oindependencia significa que el titular (portador), no deriva su derecho del tridente o


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trasmisor, sino que nace nuevo, ex novo, en el adquirente al recibir el documento, con prescindencia de las relaciones jurídicas que le dieron origen.

La principal consecuencia del principio de la autonomía o independencia, consisteen que mientras el instrumento circule, no se acumulan los vicios o defectos que pudieranderivarse de cada trasferencia, bastando la circulación del documento. Cada persona que lo

recibió, adquirió un derecho autónomo. Puede exigir su pago a cualquiera de los firmantesobligados, incluso cuando una de las firmas intermedias hallan sido realizadas por personasincapaces.

Abstracción. Los títulos de créditos son abstractos porque se los desliga de su causaante los terceros que los adquieren, y por lo tanto, están legitimados para cobrarlos.

Las acciones para velar por el cumplimiento, se llamas acciones cambiarias. Elartículo 12 (ley sobre letras de cambio y pagaré), señala que el giro, aceptación otrasferencia de una letra no extinguen salvo parto expreso las relaciones jurídicas que ledieron origen.

Clases de títulos de créditos.De acuerdo con la prestación contenida en el documento, en la doctrina se distingue

entre títulos de pago o títulos de créditos. También existen los títulos de créditosrepresentativos de mercaderías o mercancías (guarrans). Por último existen los títulosvalores o valores mobiliarios, representados por las acciones.

22. octubre. 2008.- Letra de Cambio y Pagaré .

Ley 18.092, sobre letra de cambio y pagaré. Comenzaremos con la letra de cambio yla idea de su análisis es hacerlo en un primer momento para ver y comprobar su recepciónen el texto de la ley, de los principios mencionados ayer.

Comencemos por el principio de la independencia o autonomía. En la ley, se

comienza señalando cuales son las menciones de la letra, y a propósito de las menciones ensu artículo 1° número 3, dice que la orden no sujeta a condición de pagar una cantidaddeterminada o determinable de dinero, por lo tanto, desde esta perspectiva la letra, contieneuna promesa de pago, incondicional y esa promesa de pago, es una promesa independiente,autónoma, respecto de la relación fundamental.

Las acciones cambiarias derivadas de la letra, y consecuentemente las obligacionescambiarias que emanan para cada firmante de la letra de cambio, son independientes de larelación de base.

Este principio está en el artículo 28 de la ley, reconocido. La persona demandada envirtud de una letra de cambio, no puede oponer al demandante excepciones fundadas enrelaciones personales con anteriores portadores de la letra. Se va independizando respecto

de cada uno de los anteriores. Esto también se conoce como el principio de lainoponibilidad de las excepciones. Cobra particular relevancia a propósito de la circulaciónde la letra, a través del mecanismo propio de circulación de ella, como es el endoso (nosinteresa el endoso como transferencia del dominio). Una cosa es no poder oponer lasexcepciones y otra cosa es que un demandado de una letra de cambio por su actual portador, puede oponerle otras excepciones.

En el artículo 1° dice que la letra de cambio debe contener ciertas menciones. Entreel artículo 17 al 32 se regula el endoso, el que es una mención de la letra.


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Otra expresión del principio, el artículo 7 de la ley. En la letra intervienen diversossujetos y para cada uno de esos sujetos la ley establece una responsabilidad. A propósito deltema de las acciones que emanan de una letra de cambio, el artículo 79, en relación alartículo 7, todos los que sirvan una letra de cambio, sea como libradores, sea comoaceptantes o endosantes todos esos son obligados a pagar al portador el valor de la letra. La

incapacidad que pudiese operar de respecto de alguno de ellos no podrá ser esgrimida por los demás para la invalidación del título. Es una manifestación de la independencia.Quines participan en una letra de cambio con su firma quedan obligados a su pago

con prescindencia de la relación fundamental y de los vicios que pudieran generarse en latransferencia del título.

La segunda consideración, dice relación con el principio de la literalidad. Este principio se traduce en el contenido, extensión, alcances o modalidades del derechoincorporado en la letra vienen determinados por su tenor literal, y viene determinadotambién por las menciones esenciales a que alude el articulo 1°. Si no tiene las mencionesno vale como letra de cambio.

Este principio de la literalidad, inspirado en la idea de lo que en general uno en elderecho habla del principio de la conservación de los actos, el legislador lo acoge y atenúaen parte esta idea o exigencia de la literalidad. El artículo 16, señala que cualquiera de losobligados al pago de una letra, puede mediante una nueva firma consentir en una alteraciónde su texto quedando obligado en los nuevos términos que se indiquen.

Estudio propiamente tal de la letra de cambio.Es un título de crédito.Debemos pronunciarnos en quienes intervienen en el proceso de generación

(emisión) de este documento o instrumento que se llama letra de cambio.El librador, también llamado girador, que podría ser también y a su vez beneficiario,

o sea, acá se puede confundir la calidad de quien emite la orden en el sentido que a su vez puede ser beneficiario. Es el que emite la orden.

El obligado a cumplir con esta promesa incondicional de pago, se denomina librado,es contra quien se libra o se gira la letra. Respecto del cual, hay que agregar, que estelibrado, podría mudar en aceptante, siempre y cuando admita pagarla. Necesariamente eneste proceso, la orden para constituir la obligación, requiere la aceptación del librado, por eso puede mudar en aceptante y muda en aceptante cuando asume la obligación de pagarla.

¿Qué pasa si el librado no acepta? A propósito de los protestos, se puede protestar laletra de cambio por falta de aceptación, por falta de fecha de aceptación y por falta de pago.Si hay un protesto por falta de aceptación, ese protesto tiene obviamente efectos.

En sus orígenes históricos la letra de cambio, nació de un modo distinto. Naciócomo un medio de prueba de un contrato, del contrato de cambio. Así lo definía el artículo620 CCom. El librador y el beneficiario en esta ley pueden ser la misma persona, antes estasituación no se producía.

Jurídicamente la letra de cambio, la ley no la define. Es un título de crédito quecontiene una promesa de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero. Debeser expresada en pesos, en unidades de fomento, en unidades tributarias, etc., pagadera enla época en que se haya fijado o a la vista, que se obligan a cumplir el aceptante a losendosantes o a quienes garanticen su pago ante el beneficiario designado o ante el portador legítimo. Acá la responsabilidad es más o menos amplia mirada de los sujetos participantesde la letra. Todos los que firman una letra de cambio, sea como libradores, como aceptantes


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o endosantes, todos estos son solidariamente obligados a pagar. A pagarle al portador de laletra.

La letra hoy día tiene un marcado carácter de instrumento de pago, y también decrédito. A pesar de que en esta materia ya no tiene, desde el punto de vista práctico, esecarácter, porque si yo pido un crédito en el banco, el banco me hace firmar un pagaré.

La ley utiliza todos estos términos, pero no tiene una definición a propósito de estasdistintas calidades. A veces utiliza otros términos como “cualquiera de los obligados al pago de una letra”. Tienen responsabilidad solidaria. Librador, también llamado girador esel que emite, el que crea y para ser consecuente con la denominación, el que libra, el quegira el documento. El librado es a quién se ordena pagarla. El beneficiario, algunos tambiéndenominan tomador, persona designada a cuya orden debe pagarse y el aceptante es ellibrado que asume el encargo de pagarla a través de su firma. El endosante (pensando en elque trasfiere el dominio). El avalista, algunos lo denominan fiador cambiario, es el aval dealguno de los obligados al pago, porque ya dijimos que hay responsabilidad solidaria(endoso pignoraticio). El portador, también llamado tenedor, o sea, el que adquiere el títuloy que tiene, en consecuencia, derecho a exigir su prestación.

Menciones obligatorias.En terminología civil, son menciones esenciales. Se nos viene a la mente

preguntarnos por los efectos cuando no se cumplen. La que no cumpla con las mencionesesenciales no vale como letra de cambio (artículo 2).

El artículo 1°. En su número 1 dice “la indicación de ser letra de cambio”. Estoaparece como obvio, pero nosotros podemos encontrarnos con muchas promesasincondicionales de pago. Debe aparecer la indicación de ser letra de cambio. Debe estar enel mismo idioma empleado en el título.

El número 2, señala el lugar y fecha de emisión. La fecha de la emisión cobraimportancia en función de su vencimiento. Lugar, en el derecho chileno, en el que estamosen un régimen unitario, no tendría mucha importancia, pero podría girarse en un paísdistinto.

Son obligaciones cambiarias, porque están sujetas a este régimen particular, y acáhay varios preceptos que se refieren a la obligación. Debemos ver si el obligado es capasfijándonos en la fecha de emisión de la letra.

El número 3, nos da la base para elaborar un concepto. Se refiere al objeto. El objetoes pagar una cantidad determinada o determinable.

En el numero 4 se menciona el nombre y apellido de la persona a que debe hacerseel pago o representante de a quién debe pagarse. Puede girarse a la orden del propiolibrador.

Se puede insertar en la letra las palabras no endosables o palabras similares, solo podrá constituirse en prenda con relación a las reglas generales de los créditos nominativos.Siempre se puede endosar en comisión de cobranza.

En el número 5, se señala el nombre, apellido y domicilio del librado, o sea, la persona a cuyo cargo se gira el documento. No participa de la emisión de la letra.

En el numero 6, se señala el lugar y la época del pago. Si no señala el lugar del pagodebe pagarse en el domicilio del beneficiario y si no contiene fecha es pagadera a la vista.

En el número 7, se indica la firma del girador o librador. Quien emite o crea eltítulo.


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El giro, aceptación o trasferencia de una letra no extingue, salvo pacto expreso encontrario, las relaciones jurídicas que le dieron origen. No producen novación. Subsiste laobligación de pagar el precio derivada del contrato y subsiste la obligación de pagar lacantidad de dinero de que da cuenta la letra.

El mutuo, el préstamo de dinero, se perfecciona por la entrega que hace el mutuante

al mutuario. La acción cambiaria prescribe en el plazo de un año. El artículo 12.El plazo de prescripción del Código de Comercio es de 4 años; en el Código Civil,es de 5 (acción ordinaria) y 3 años (ejecutivas).

La acción cambiaria, derivada de una letra de cambio, de un pagaré y también delcheque es distinta de la acción que nace del derecho personal generado por el contrato quemotivó la emisión de la letra de cambio, la suscripción del pagaré o el giro del cheque. Sino hubo el pacto a que se refiere el artículo 12, y estando a una situación que ha prescrito laacción cambiaria, puede el acreedor ejercer la acción ordinaria derivada del contrato causal(4 ó 5 años según se trate de un contrato civil o mercantil).

La acción ordinaria no es oponible al avalista, ya que el avalista lo es del título decrédito y no de la relación causal. Distinto sería si se otorgó en garantía una prenda o unahipoteca, o sea, yo podría ejercer la acción hipotecaria a pesar de haber prescrito la accióncambiaria.

El título ejecutivo dice relación con la obligación principal la que puede no estar enla escritura de hipoteca, por lo que no por ser hipoteca va ser un título ejecutivo.

Bajo las menciones no obligatorias o facultativas, hay una que ya hablamosindirectamente a la que se refiere el artículo 13. En el número 2, la cláusula de ser reajustable la cantidad librada. En el número 3, se señala la cláusula de intereses, quecorrerán desde la fecha en que la letra fue emitida y hasta su efectivo pago, salvo que seestablezcan reglas distintas, se calcularan sobre la cantidad reajustada. La cláusula snobligación de protesto también es importante, que en el fondo está destinada a relevar al portador de la letra de la carga de hacer constar la no aceptación o pago de la letra. Cierraeste cuadro de menciones facultativas diciendo “cualquier otra mención que no alteren laesencia de la letra”.

29. octubre. 2008.-Jurisprudencia en relación a la normativa de la letra de cambio y el pagaré.

Artículo 12. El giro, su aceptación, la trasferencia de la letra, cualquiera de estasoperaciones no extingue salvo pacto expreso las relaciones jurídicas que le dieron origen. No producen novación.

Párrafo VIII, de las acciones que emanan de la letra de cambio. Nótese ladenominación del párrafo. Estamos hablando de las acciones cambiarias.

En el párrafo X, dice que el plazo de prescripción de las acciones cambiarias del portador contra los obligados al pago es de 1 año contado desde la fecha de vencimiento deldocumento. Si nosotros tenemos claro que para que haya novación se requiere pactoexpreso, cuando no hay novación tenemos la acción derivada de la obligación principal y laacción cambiaria derivada del título de crédito.

La novación puede ser objetiva o subjetiva, pero nada dice de la novación por cambio de causa, pero en una nota de Andrés Bello, el se refiere a la novación con cambiode causa, poniendo como ejemplo, la compraventa con precio pagadera a plazo.


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Las acciones ejecutivas de tres años se convierten en ordinarias. El juez no puededeclarar inadmisible la demanda cuando la acción cambiaria prescribe en 1 año, porque lainadmisibilidad solo puede darse en el caso de las de tres años.

A propósito de las obligaciones, hablemos en primer término del librador, o sea, del

girador de la letra, este garantiza hasta el último portador de la letra, como dice el artículo10, su aceptación y pago. El librador está garantizando que la letra va ser aceptada ytambién su pago. Nosotros ya dijimos, la clase anterior, a propósito de esto, que el artículo79, dice que todos los que firman la letra de cambio, quedan solidariamente obligados a pagar la letra. Puede eximirse de la responsabilidad de la aceptación, no así de laresponsabilidad por su pago.

El aceptante, es aquel que mediante su firma, puesta en el documento, se constituyeen deudor cambiario, el artículo 33, señala que la aceptación debe constar en la letra misma, por medio de palabras como “acepto”, “aceptadas” u otra equivalente, y la firma dellibrado. La sola firma importa aceptación. La aceptación que acorde con los principios quedijimos debe ser pura y simple. No caben acá las modalidades.

El artículo 42 refuerza la idea de que la aceptación debe ser pura y simple.Cualquier modalidad equivale a un rechazo de la aceptación.

Si el librado no firma, pasa a ser responsable el librador. Pero su responsabilidadestá sujeta a una conducta de una persona distinta, en este caso, del portador, a que la proteste por falta de aceptación.

Vencimiento y pago. No vale en todo caso la letra girada con vencimientos sucesivos. La letra de cambio

girada a la vista pagada a su presentación.Se le paga al que esté legítimamente en posesión del título, el que está destinado a

circular. Artículo 26, el tenedor de una letra de cambio, se considera portador legítimo si justifica su derecho actual por una serie no interrumpida de endosos. Si la letra no circulóse le tendrá que pagar al beneficiario, al tomador o incluso al propio librador.

Protesto.Ya hemos hecho algunas anticipaciones, pero acá hay normas en el párrafo VII,

artículo 59 al artículo 78. Muchas normas son del plano de tramitación que no veremos.Vamos a mirar el protesto desde el punto de vista del rol.

En un plano de este tipo, el protesto es un acto solemne, por el cual se constata enforma fehaciente:

• La falta de aceptación.• La falta de fecha de aceptación•

La falta del pago.La importancia, del protesto por falta de aceptación, tiene importancia para el

portador, porque es un requisito para hacer efectiva la responsabilidad del librador y de losendosantes y además dispensa del protesto por falta de pago.

El protesto por falta de pago, tiene importancia en función de dar origen a lasacciones cambiarias, del portador contra el librador, contra los endosantes y contra losavalistas, bajo sanción de caducidad de las acciones cambiarias.


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Artículo 79 i. II. Si no se realiza en tiempo y forma, el protesto por falta de pagocaducaran las acciones cambiarias.

Circulación de la letra.Artículo 17 al artículo 32. Párrafo del endoso

Los endosos no están reducidos al traslaticio, hay también pignoraticio y encomisión de cobranza y por eso es extensa esta normativa.El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo:

1. Trasfiere el dominio de la letra2. La entrega en cobro o3. La constituye en prenda.

La hoja de prolongación debe estar adherida a la letra. El endoso es una cot por elcual se trasfiere el dominio, se le entrega en cobro o se constituye en prenda.

Características.Artículo 25. Referido al endoso traslaticio, garantiza la aceptación y pago de la letra.

O sea, yo beneficiario la endoso, por el acto de endosar yo garantizo que esa letra va ser aceptada y pagada. El o los endosantes si hay varios, serán solidariamente responsables delos efectos de la falta de aceptación o pago, salvo estipulación en contrario, estampada en eldorso mismo.

El beneficiario endosa y los responsables del pago son el librador o el librado que setrasforma en aceptante. Si no existiera esta norma debemos ver las reglas del Código Civil, pero estas no rigen, por lo que no rige la notificación o aceptación. Basta el endoso firmado por el endosante.

Principio de la inoponibilidad de las excepciones, que cobra su importancia cuandohablamos de la circulación de los títulos de créditos.

Es puro y simple. Artículo 19, el endoso debe ser puro y simple. Toda condición sereputa no escrita.

Se puede endosar a un tercero, al librado o aceptante, al librador o de cualquier otroobligado. Artículo 20.

A propósito de las tres clases de endoso, el artículo 21 dice que si no se expresacalidad el endoso es traslaticio de dominio. La ley suple el silencio. Trasfiere al endosatariotodos los derechos que emanan de la letra. Esto quiere decir que los efectos de este endosono se limita al endosante y al endosatario, se extienden y alcanzan al aceptante y a losterceros que asumen el carácter de portadores de la letra de cambio. El artículo 26 señalaque el tenedor se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie nointerrumpida de endosos aunque el último esté en blanco.

La extinción de la obligación cambiaria pasa por que ella sea pagada a quienaparezca como legitimado. La ley protege la apariencia de titularidad, la que se manifiestaen la posesión del documento. Es un derecho incorporado en un documento, lo esencial esel documento.

El portador legítimo de una letra no puede ser privado de ella, artículo 27. Siempreen el contexto de la circulación,

El artículo 28, la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puedeoponer al demandante las excepciones personales derivadas de otras relaciones con otros portadores.


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Endoso en garantía.Artículo 30.Faculta al portador:

• Para ejercer todos los derechos emanados de la letra;• Cobrarla judicial y extrajudicialmente;•

Aplicar su valor al pago de su crédito con obligación de rendir cuenta al endosante;

El endosante no responde de la aceptación o pago de la letra, salvo que se hubieseconvenido.

Endoso en comisión de cobranza.Artículo 29.Simple mandato que faculta al portador:

• Ejercer los derechos derivados de la letra, salvo los de endosar en dominio o engarantía.

4. noviembre. 2008.-

Endoso traslaticio.Hay que hacerlo a través de las formalidades legales, el endoso traslaticio dedominio, produce plenos efectos. ¿Respecto de quienes? El endosante y el endosatario.Alcanzan al obligado a su pago (aceptante). También alcanzan a los terceros que suman elcarácter de portadores de la letra de cambio. En relación a esto, hay que tener presente elartículo 26, que comentamos la clase anterior y que dice el tenedor de una letra de cambio,se considera portador legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida deendosos. El último de esta cadena, la ley lo considera portador legítimo, cuando acredite suderecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último de esta cadena esté en blanco.

Esta norma, proyecta su legitimación incluso respecto del pagador de la letra, que

por mandato legal no esta obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos. Soloestá obligado el pagador a verificar la identidad de la persona que presenta la letra a sucobro y por su puesto, de la continuidad de los endosos, bajo la sanción de que si incumple,se puede aplicar el adagio de quien paga mal, paga dos veces. Se constituirá responsable si paga a un portador ilegítimo.

Si alguien paga a quien se encuentra en posesión del crédito la ley lo protegefundado en la regla que protege la apariencia, pero mirado desde el punto de vista delacreedor, acá entra la relación el acreedor en contra del verdadero acreedor. Acá si esteobligado al pago no cumple con la obligación de verificación conserva su responsabilidad, por lo tanto, si lo miramos desde el punto de vista de la extinción de la obligacióncambiaria, para por pagarla a quien formalmente aparezca como legitimado del título, lo

cual supone endosos no interrumpidos.Acá hay una aplicación de lo que dijimos antes, ya que lo importante es eldocumento, si pierdo el título no puedo cobrar porque es un derecho incorporado en eltítulo. La ley acá protege la apariencia de la titularidad. La apariencia se traduce en la posesión formal del documento. Esto se justifica por la preeminencia del documento sobreel derecho del que da cuenta.

Otro efecto importante es algo que ya dijimos, el artículo 28, que es una norma quese refiere al efecto importante de la transferencia de un título mediante el endoso. Acá


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aparece lo que tantas veces comentamos, la inoponibilidad de las excepciones, expresiónque comentamos a propósito del principio de la autonomía o independencia. La personademandada en virtud de una letra de cambio (el portador demanda, puede haber adquiridomediante un endoso) y el aceptante (persona demandada) no puede oponer al demandantelas excepciones fundadas en las relaciones personales con anteriores portadores. Se

materializa el principio de la inoponibilidad.A propósito de las diversas posibilidades en torno al endoso, también podría caber la posibilidad que se endosara la letra a favor del girador o librador, en este caso este podrádirigirse en contra de los endosantes anteriores o contra su propio endosante. Si se endosa afavor del aceptante, va operar la extinción de la obligación por la vía de la causal confusión.También podría ser endosada a un endosante anterior, si eso es así los endosantesintermedios carecerán de responsabilidad.

Finalmente el endoso en comisión de cobranza (artículo 29) sus efectos son menoresy es un simple mandato para ejercitar los derechos derivados de la letra de cambio, salvotrasferirlo en dominio o a su vez endosarlo en garantía.

Posibilidad de que la letra goce de una garantía, entiéndase bien que cuandohablamos de la letra también hablamos del pagaré, y por lo tanto, perfectamente puedegarantizarse el pago de una letra, mediante una garantía, por ejemplo una garantíahipotecaria o prendaria. En la ley de letras de cambio y pagaré se regula un mecanismo propio de la letra de cambio y se conoce bajo la expresión de fianza cambiaria o “del aval”(Párrafo IV, artículos 46 y 47). Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio (artículo46), estamos hablando de una garantía propia del título de crédito, se extienden loselementos propios de los títulos de créditos, porque se trata de un derecho incorporado enun título. Es un acto escrito y firmado en la letra de cambio o en una hoja de prolongaciónadherida o en un documento separado por el cual el girador, un endosante o un tercerogarantiza en todo o en parte el pago de ella. Es recomendable incluir en el mismodocumento o en una hoja de prolongación.

Todos los que firman como libradores son solidariamente responsables.El artículo 46 recoge que si es en documento separado, se debe contar con la firma

del avalista, y para que se transfiera la garantía esta no se transfiere por el endoso.El aval es una garantía y por lo tanto acá hay una acción de reembolso, ya que tiene

responsabilidad pero no tiene deuda, artículo 82 i. III.Aprovechando que estamos en el párrafo VIII “de las acciones que emanan de la

letra de cambio”, que nosotros tocamos a propósito de la distinción entre acción cambiariay la derivada de la acción de base, acá este párrafo está legislando sobre las dos. Losartículos 79, 80 y 81 se refieren a la acción cambiaria, y los artículos 82 y 83 se refieren a laacción cambiaria de reembolso.

Respecto a las acciones cambiarias del portador, que según el artículo 79, lecorresponden al portador en contra de todos los firmantes de la letra, sea como libradores,sea como aceptante, etc., ya que son solidariamente responsables a pagar el portador elvalor de la letra más los reajustes e intereses en su caso.

A propósito de los protestos, hay protestos por falta de aceptación y protestos por falta de pago, porque la letra hay que aceptarla. A propósito del protesto por falta de pago,si este portador no efectúa el protesto por falta de pago, se produce lo que en la doctrina sedenomina perjuicio de la letra, que desde el punto de vista de la reglamentación positiva, se


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traduce en la caducidad de su derecho contra el librador, endosante y avalistas, o sea, sequeda con el aceptante.

Ejerce las acciones a su vencimiento.En cuanto a la prescripción, de las acciones cambiarias, tienen un plazo de

prescripción de un año contados desde el vencimiento. La de reembolso tiene un plazo de

prescripción de 6 meses (artículo 99), contado desde el día del pago. Normas especiales sobre la interrupción de la prescripción.

Se interrumpe solo respecto del obligado a quien se notifique, artículo 100.También se interrumpe, respecto al obligado que ha reconocido expresa o

tácitamente su calidad de tal.En lo demás la prescripción de las acciones se rigen por las reglas generales del

Código de Comercio (artículo 101).

Pagaré Título Segundo.

Todo lo que dijimos al comienzo de los principios generales, son aplicables a esteinstrumento, por lo demás lo dice el artículo 107, con el cuál se cierra el panoramaregulatorio del pagaré.

El pagaré no está definido en la ley. La normativa entra directamente a lo que la leyconsidera como mínimo obligatorio para tener el valor de pagaré.

El documento que no cumple con las exigencias del artículo 103 no vale como pagaré. El suscriptor se obliga a pagar. La promesa no sujeta a condición de pagar unadeterminada o determinable cantidad de dinero. Debe ir la firma del suscriptor. Es un acto jurídico unilateral que contiene la promesa de pagar una cantidad determinada odeterminable de forma no condicional.

En un documento que puede circular mediante el endoso.

Diferencia con la letra.En la letra intervienen como mínimo dos personas, por lo tanto como partes

necesarias. No hay como en el caso de la letra, protesto por falta de aceptación. Admitevencimientos sucesivos, cosa que no admite la letra de cambio. Cuando hay vencimientossucesivos, lo normal es que nos encontremos con una cláusula de aceleración. Artículo 105, para que el no pago de una de las cuotas haga exigible la totalidad de las cuotas, esnecesario que se exprese en el documento.

MencionesIndicación de ser pagaré, escrito en el mismo idioma empleado en el título.

El objeto es una promesa incondicional de pagar una cantidad de dinerodeterminada o determinable. Nombre y apellido del beneficiario (persona natural o jurídica), a cuya orden se va a

efectuar el pago, o la indicación de que es pagadero al portador. Esta mención, influye en elmecanismo en el mecanismo de circulación.

Lugar y la fecha de expedición.La firma del suscriptor, ya que es un derecho incorporado en un título. Su voluntad

se manifiesta a través de la firma.


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Hoy día el pagaré ha reemplazado a la letra.

Cheque.DFL 707, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley sobre

cuentas corrientes bancarias y cheques.En relación con al denominación, para ilustrarla, dos artículos de la ley nos señalaque debemos entender por cheque. Artículo 1°, tenemos un contrato de cuenta corriente,que celebra una entidad que se llama banco con una persona. El artículo 10, dice que elcheque, es una orden escrita y girada contra un banco para que este pague a su presentaciónel todo o parte de los fondos que el librador (girador del cheque) pueda disponer en cuentacorriente.

Es un documento indivisible. Necesariamente para yo tener cheques tengo que tener cuenta corriente.

La cuenta corriente es un contrato en virtud del cual se cumplen las órdenes de pago, o sea, es una orden de pago que el banco se obliga a cumplir. En dos oportunidades

está claro que el cheque es un instrumento de pago para que cumpla las órdenes de pago deotra persona que es el cuentacorrentista. Esto significa que el cheque no es un instrumentode garantía ni tampoco es un instrumento de crédito. Utilizado con esos fines se produceuna desnaturalización.

Consecuente con ello, el artículo 10 i. II, dice que el cheque es siempre pagadero ala vista, cualquier mención contraria se tendrá por no escrita. No valen las estipulaciones encuya virtud se convierta el cheque en un elemento de crédito o de garantía.

A nivel de la definición el cheque es una orden de pago.En cuanto al giro, nominativo (persona determinada, no se trasfiere por el endoso), a

la orden (circula por el endoso) o al portador (no se gira a una persona determinada, ohaciéndolo no se elimina la frase “al portador”).

Puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza, por lo que,una vez más estamos hablando de una orden de pago.Cosa distinta, es los efectos y las responsabilidades que pudieran derivarse como

consecuencia de la infracción de estas cláusulas entre quienes tengan la calidad de parte delas mismas.

Sujetos intervinientes.Artículos 1° y 10, nos dan inmediatamente la idea. El librador o girador, o sea, el

que le da la orden al banco, por supuesto que esa orden la tiene que firmar y esa firma estar de acuerdo con la que tiene declarada en el banco. El banco también es una parte. El beneficiario es la tercera parte.

Pago.Pago del cheque girado en pago de obligaciones. Tiene que cobrarlo dentro de los

60 días, porque o sino el cheque caduca. Podría ocurrir que el banco no lo pague por queesta vencido, porque no tenía fondo o porque se le curso una orden de no pago.

Artículo 26, ésta orden de no pago, solo puede fundarse en algunas de las causasque establece este artículo.

Artículo 29, exigencias de publicaciones en el diario y de avisos en el banco.


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TAREA: TRAER UN RECORTE DEL DIARIO EN QUE APAREZCA UNA ORDEN DE NO APGO DE UN CHEQUE EN VIRTUD DE UNA CAUSAL NO LEGAL! PARA EL DIA DE LA PRUEBA.

El artículo 29, es el que le impone todas estas obligaciones al portador, pero lo queinteresa es el protesto. Debe estamparlo en el dorso o en una hoja debida. Debe consignar eldía y hora, a efectos del inicio del plazo de prescripción de la acción para su cobro. Debecontener la firma del portador y del banco, la causa por la cual no se paga y la causa por lacual no se paga debe corresponder alguna de las estudiadas del artículo 26. Debe señalar elúltimo domicilio, ya que hay que notificar al girador.

Causas de protesto.Mal extendido, caducado, falsedad en la firma, disconformidad, cuenta cerrada, falta

de fondo y la orden de no pago.

La acción ejecutiva, contra los obligados al pago de un cheque protestado y laacción penal prescriben en el plazo de un año contado desde la fecha de protestoestablecido en el artículo 33.

A propósito del tema de la prescripción, artículo 37, el cheque girado en pago deobligaciones no produce la novación de estas cuando no es pagado, por lo tanto, si yo giroun cheque y la acción ejecutiva es de 1 año, yo tengo la acción ordinaria.

Después la ley da una serie de normas que no vamos a comentar.

El artículo 22, reitera el artículo 1°, el librador que girare sin tener fondos en lacuenta corriente o en la línea de crédito, o sea, por falta de fondos, o girare sobre cuentasgiradas o girare sobre una cuenta inexistente o revocare el cheque por causales distintas delas señaladas en el artículo 26, esa persona si no consigna fondos suficientes dentro del plazo de 3 días, será sancionado con las penas de presidio del artículo 467 CP. Esto ha sidocuestionado, por el tema de la prisión por deudas y por el pacto de San José de Costa Rica.

El artículo 40, legisla sobre el cheque viajero. Con el tema de las tarjetas decréditos, el cheque ha ido perdiendo su importancia.

-- Fin --

clases de contratos de garantía y de cambio

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