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Clase 20 Junio.

EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIOREGIMENES MATRIMONIALES

En doctrina se denominan regímenes matrimoniales.

Concepto: El régimen matrimonial es el estatuto jurídico que regla las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y respecto de terceros. Ello se justifica ya que al momento de contraer matrimonio los contrayentes pudiesen tener bienes o ya celebrado el matrimonio los cónyuges pudiesen adquirir bienes.

De modo que por el estudio de los regímenes matrimoniales vamos a preocuparnos de cuál es el destino de estos bienes al momento de la disolución o término del matrimonio.

Lo mismo ocurre tratándose de las deudas, tanto respecto de las deudas contraídas con anterioridad a la celebración del matrimonio como respecto de aquellas contraídas durante el matrimonio, ya que debemos determinar quien resulta obligado en razón de estas deudas, como también en qué bienes se puede hacer efectivo el cumplimiento de la obligación.

El modo de solucionarlo será a través de los regímenes matrimoniales, todo matrimonio ha de tener un régimen matrimonial.

Mediante el régimen matrimonial se establece el orden económico del matrimonio, de modo que las relaciones extramatrimoniales, laterales o concomitantes, no forman parte del régimen matrimonial. Además viene a cumplir la función de actuar como una medida de protección respecto de los terceros para que estos conozcan al momento de celebrar un contrato con una persona casada, quién responderá por la obligación y qué patrimonio ha quedado vinculado con esa obligación.

Denominación:Los autores sudamericanos y franceses para referirse a los efectos patrimoniales del matrimonio suelen hablar de régimen matrimonial, pero además de esta expresión se suelen utilizar las siguientes: Derecho matrimonial patrimonial Régimen matrimonial patrimonial Régimen de bienes del matrimonio

Cuando la doctrina ha estudiado la justificación del régimen matrimonial ha señalado que por una parte, siguiendo a los franceses Planiol y Ripert que no es necesario que se fije por el legislador el régimen matrimonial porque esa relación matrimonial quedará sujeta a una separación total de bienes, quedando sujeta a las normas del derecho privado.

La doctrina mayoritaria señala lo contrario, dicen que sí es necesaria una regulación patrimonial o económica en el matrimonio, principalmente que venga a solucionar situaciones no previstas en el derecho común, que afectan tanto a los cónyuges como a terceros.

Aceptando la doctrina mayoritaria se plantea cuál es el rol de la voluntad de los contrayentes al momento de establecerlo y distinguimos aquel sector doctrinario que señala que la voluntad de los contrayentes es decisiva y aquella que por el contrario niega la autonomía de la voluntad, argumentando que la familia es una institución eminentemente pública y todo lo que acontezca en ella debe estar previsto por la ley.

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En nuestro país, los contrayentes y en su momento los cónyuges; tienen la posibilidad de determinar el régimen económico a que quedará sujeto su matrimonio, voluntad que está limitada ya que sólo se puede escoger alguno de aquellos regulados por la ley. Estos son:

1. Sociedad conyugal.2. Separación de bienes.3. Participación en los gananciales.

Si los contrayentes guardan silencio al momento de celebrar su matrimonio en cuanto a determinar el régimen matrimonial, el legislador suple este silencio y señala que los cónyuges se encuentran casados bajo el régimen de sociedad conyugal. Art. 135 inc 1.

En doctrina y en derecho comparado existe una variedad bastante amplia de regímenes matrimoniales dentro de los cuales Alessandri, Somarriba y Rossel distinguen 5:

1. De comunidad de bienes2. De separación de bienes3. Sin comunidad4. Dotal5. De participación en los gananciales

Cabe tener presente que al momento de elegir un régimen matrimonial se han de considerar los siguientes aspectos:

Posición relativa de los cónyuges en la economía familiar. Destino de los bienes de que son dueños los cónyuges, tanto al momento de la

celebración del matrimonio, como durante su vigencia. Administración de los bienes. Los derechos de los cónyuges o de los herederos en su caso al finalizar el régimen

matrimonial.

1. COMUNIDAD DE BIENES.-CONCEPTO: Aquel en que todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, los que tienen al momento de casarse como los que adquieren durante el matrimonio pasan a constituir una masa o fondo común que pertenece a ambos cónyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la comunidad.

Admite distintos matices, distinguiendo entre: la universal y la restringida ( bienes muebles y ganancias, exclusivamente ganancias)En este caso, durante el matrimonio existe solo un patrimonio que es el común; ello es propio de la comunidad universal de bienes ya que todos los bienes que tengan los cónyuges al momento de celebrar el matrimonio como los que adquieran durante la vigencia del matrimonio, sin distinción alguna pasan a formar un fondo común, que al término de la comunidad se divide en iguales partes entre los cónyuges.

En la comunidad restringida sólo algunos bienes son comunes. Distinguimos 3 patrimonios: Patrimonio de la comunidad Patrimonio del marido Patrimonio de la mujer

La comunidad restringida de bienes muebles y gananciales. Van a ingresar al haber social: Todos los bienes muebles que los cónyuges aportan al matrimonio como también los que

adquieran durante la vigencia del régimen sin importar su título. Los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la comunidad.

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Las ganancias adquiridas por cualquiera de los cónyuges durante la vigencia de la comunidad.

Por lo tanto quedan excluidos del fondo común:A) los bienes raíces que aportan los cónyuges al matrimonioB) los bienes raíces adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen.

La comunidad restringida de gananciales. Forman la masa común de bienes muebles e inmuebles que adquieran a título oneroso los cónyuges durante la vigencia de la comunidad.

Los frutos que produzcan los bienes comunes.Los frutos que produzcan los bienes propios de cada cónyuge.

Quedan excluidos todos los demás bienes que aportan los cónyuges o que adquieren éstos durante la vigencia del régimen, los que forman parte del haber propio de cada cónyuge.

Nuestro país acoge el régimen de comunidad restringida de ganancias que conocemos como sociedad conyugal.

Porque si bien los bienes muebles que se aportan o adquieren durante el matrimonio a título gratuito forman parte del haber social no es menos cierto que le confiere al cónyuge aportante o adquirente un crédito que se llama Derecho de Recompensa, que se hará efectivo al término de la sociedad conyugal.

Es el régimen legal supletorio en nuestro país.

2. SEPARACIÓN DE BIENES.-Es contrario a la comunidad de bienes.En la separación de bienes sólo existen 2 patrimonios: el del marido y el de la mujer; cada cual administra su patrimonio con entera libertad y las amplias facultades, no hay un fondo común, sino que cada cónyuge conserva en su propio patrimonio tanto los bienes que aportan al matrimonio como aquellos que adquiere durante la vigencia del régimen.

En Chile es una de las alternativas que tienen los cónyuges para fijar su régimen matrimonial.

3. SIN COMUNIDAD.-Somarriba señala que es un régimen intermedio entre los 2 anteriores. Ello toda vez que:

Tal como ocurre con el régimen de separación total de bienes el marido y la mujer conservan de forma íntegra cada uno de sus patrimonios, no hay fondo común.

Lo que lo asemeja con la comunidad de bienes es que todos los bienes son administrados por el marido, salvo los bienes reservados, que son administrados por la mujer. Por ejemplo los adquiridos por la mujer con su trabajo, los aportados con este carácter en las capitulaciones matrimoniales, los que son dejados a la mujer con condición que no los administre el marido.

4. DOTAL.-Se distinguen 2 clases de bienes:

Dotales: bienes que aporta la mujer al matrimonio, que los entrega al marido para que éste enfrente las necesidades familiares.

Parafernales: son aquellos que la mujer conserva en su poder administrándolos libremente.

Su origen se encuentra en Roma y es el antecedente del régimen de separación de bienes.5. PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES.-

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Existen 2 patrimonios: Patrimonio del marido Patrimonio de la mujer

Cada uno administra de forma separada su patrimonio, sujeto a las normas de derecho común, de modo tal que durante la vigencia del régimen cada cónyuge mantiene su situación patrimonial al igual que cuando estaba soltero. La diferencia está que al momento de terminar el régimen, las ganancias obtenidas durante la existencia del régimen se comparten igualitariamente de modo que aquel cónyuge que hubiese alcanzado menos gananciales tiene derecho a participar en las ganancias que obtuvo el otro cónyuge.

La ventaja de este régimen es que durante su existencia mantiene la máxima autonomía posible de cada uno de los cónyuges respecto de su patrimonio, peor al término obliga a compartir las ganancias obtenidas.

A su turno se puede clasificar en: Comunidad diferida Comunidad crediticia

COMUNIDAD DIFERIDA:Al término del régimen se produce de pleno derecho una comunidad integrada por todos los bienes que fueron adquiridos a título oneroso, es decir, se forma una comunidad con todas las ganancias que se obtuvieron durante este régimen.

COMUNIDAD CREDITICIA:Al terminar el régimen nace entre los cónyuges un crédito de participación, que se hará efectivo en el patrimonio del otro cónyuge. No hay comunidad sino que nace un derecho personal.

En este régimen, sea de comunidad diferida o crediticia, los cónyuges están obligados a compartir sus gananciales, sin importar los que cada uno haya aportado, sin considerar si cada uno incrementó o no su patrimonio. Esta es la principal crítica que recibe este régimen, toda vez que se podría beneficiar el cónyuge que menos trabajó en perjuicio de aquel que fue más productivo.

Barros comenta acerca de este régimen: Que es un régimen de carácter simple, ya que durante su vigencia cada cónyuge

administra libremente sus bienes. Que da certeza a los terceros ya que pueden conocer perfectamente cual es el patrimonio

de cada cónyuge. Recoge plenamente el principio de igualdad entre marido y mujer, ya que ningún cónyuge

está subordinado al otro.

Expresa adecuadamente la comunidad de vida e intereses que constituye el matrimonio, hacen recíprocos los deberes de socorro y ayuda, reconoce la contribución del cónyuge que se dedica al hogar, a la economía de la familia y al cuidado de los hijos; es flexible porque se adapta a las distintas realidades de la vida social, beneficia tanto al que trabajó como al que queda en el hogar.

Es el que cuenta con mayor respaldo doctrinario en el derecho comparado.¿Cuál es el mejor régimen?No hay respuesta única, ya que depende del caso.

clase 21 de junio

LOS REGÍMENES MATRIMONIALES

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Sobre el Código Civil originario en el ART 135, contemplaba como régimen matrimonial el de la sociedad conyugal ,como único régimen matrimonial, de modo tal que al momento de contraer matrimonio se contraía sociedad de bienes entre los cónyuges y tomaba el marido la administración de los bienes de la mujer, conforme a las reglas de la sociedad conyugal .Tengamos presente que para el año 1855 existía una concepción patriarcal del matrimonio el que era dirigido y administrado por el marido sin reconocerse mayor participación o ingerencia a la mujer; el primer paso tendiente a mejorar la situación de la mujer se dio mediante el decreto ley Nº328 del año 1925 cuyas lagunas e imperfecciones fueron sufragadas en gran medida por la ley 5521 del año 1934, se creó lo que se conoce como el patrimonio reservado de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal.

En virtud de este patrimonio se permitió que la mujer pudiese ejercer libremente un trabajo, profesión o empleo, separada de su marido a menos que el juez se lo prohibiese a petición del marido y se le va a otorgar plena capacidad para administrar y disponer de su patrimonio reservado. Además se permitió pasar el régimen de separación de bienes de carácter total al momento de la celebración del matrimonio, es decir, bajo la forma de una capitulación matrimonial y se va a permitir a contar del año 1934 sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes. Adquiriendo a contar de ese momento el régimen de sociedad conyugal el carácter de régimen legal supletorio. Para el año 1943 en virtud de la ley 7612 se va a permitir durante la vigencia del matrimonio la sustitución del régimen de sociedad conyugal conforme al cual se habían casado los cónyuges por el régimen de separación total de bienes. ( en el año 1935 se podía pactar como capitulación matrimonial el cambio de régimen, pero contraído un matrimonio con sociedad conyugal esta es inmutable, no se podía hasta el año 1943 en que ahora si se permite cambiar el régimen de sociedad conyugal vigente el matrimonio, o sea por la separación total de bienes. Comentario de la profesora).

La ley 10271 del año 1952 viene a establecer las primeras limitaciones a la administración del marido sobre los bienes de la sociedad conyugal y se establece por primera vez que para enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales o para arrendarlos por mas de ciertos periodos se va a requerir la autorización de la mujer.

Entre el año 52 la primera vez que se limita las facultades del marido. Para el año 1989 se dicta la ley 18802 que viene a restablecer la plena capacidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal y nuevamente va a mejorar la situación de la mujer en cuanto deja de ser una relativamente incapaz, y por lo tanto se pone fin a la representación legal que el marido tenia sobre la mujer y se pone fin a la potestad marital.

Además en virtud de esta ley se modifica el articulo 135 del Código Civil, en virtud del cual se mantiene el carácter de régimen legal supletorio para la sociedad conyugal, respecto de los matrimonios celebrados en Chile, porque respecto de los matrimonios celebrados en el extranjero,( y aquí es la modificación), la sociedad conyugal tiene carácter contractual .

Finalmente en el año 1994 se dicta la ley 19335 mediante la cual se incorpora el régimen de participación en los gananciales que adquiere la calidad de tercer régimen matrimonial en nuestro ordenamiento Jurídico y se establece la institución de los bienes familiares aplicable a cualquier patrimonio siendo indiferente su régimen matrimonial, y además respecto al tema que estamos viendo establece nuevas limitaciones a la administración del marido en la sociedad conyugal aumentando las facultades de la mujer respecto de los bienes.La ley 19585 del año 1998 no establece modificaciones respectos de los regimenes matrimoniales y la ley 19947 la nueva ley de matrimonio civil del año 2004 más bien viene a adecuar algunas disposiciones del Código Civil relativas a los regimenes matrimoniales conforme a la nueva normativa legal .

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Pero no hay grandes modificaciones, dejó por lo tanto el gran ITO en cuanto a los regimenes matrimoniales es hasta el año 1994 por la ley 19935 porque si bien pudiésemos encontrar alguna referencia en la ley 19585 y en la ley 19947 no van a ser como la que hemos reseñado con anterioridad.

Este es el análisis histórico de la evolución de los regimenes patrimoniales.El Código Civil originario en el año 1855 el que sólo la mujer que se casaba pasaba a ser relativamente incapaz, porque sólo se podía casar bajo sociedad conyugal, las primeras modificaciones a fin de mejorar la situación de la mujer año 1925 que se concreta en el año 1935 con el patrimonio reservado de la mujer casada y la posibilidad de pasar antes del matrimonio separación total de bienes, año 1943 se establece ya la posibilidad de sustituir el régimen matrimonial de la sociedad conyugal por la separación total de bienes, las primeras leyes que vienen a limitar la autoridad del marido en la década del 50 respecto a la administración de los bienes de la sociedad conyugal, año 1989, o sea, 134 años después de dictado el Código Civil la mujer casada en sociedad conyugal se le devuelve su plena capacidad, pasó tiempo, para reconocer también a la mujer, que está en igualdad de condiciones respecto del marido en la administración del régimen de sociedad conyugal, pero como lo veremos en este momento y haremos una recepción la gran critica de la ley del año 89 esta que es una declaración programática, una declaración formal, porque la mujer que esta casada en sociedad conyugal efectivamente no administra los bienes que conforma la sociedad conyugal, por lo tanto es una declaración en principio que establece igualdad, pero que en los hechos no está , (en la clase anterior ya se comentó de las criticas para fundar el porque se mantiene aún un trato discriminatorio respecto de la mujer casada en el régimen de la sociedad conyugal, no en los otros regimenes matrimoniales ).

La gran novedad en el año 1994 han incorporado este tercer régimen matrimonial que como ya se vio en doctrina es una situación híbrida, porque ni es conveniente para todos los que estamos bajo la separación total de bienes, ni lo es la sociedad conyugal, y acá vamos a encontrar un régimen matrimonial que tomó parte de la separación total de bienes durante la vigencia del matrimonio y que después toma parte la sociedad conyugal en cuanto establece una comunidad en nuestro sistema jurídico de carácter crediticio.

LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES

Articulo 1715 CC:”se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales la convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración, en las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio solo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales”.

Las capitulaciones matrimoniales son acuerdo de carácter patrimoniales, son acuerdo a los que van a llegar los esposos respecto de su patrimonio, ¿por qué se le hace hincapiés? porque no es respecto de los efecto personales del matrimonio, no se puede regular lo relativo al deber de cohabitación, de socorro, de ayuda mutua de fidelidad entre otros , y si tenemos bienes , los esposos y nuestro código usa un lenguaje correcto porque son aquellos que se han prometido recíprocamente matrimonio y aún no lo han celebrado, queda claro porque celebra o antes del matrimonio o en el momento de la celebración cuando son convivientes o esposos , porque después de celebrado el matrimonio los pasos que pueden llegar a celebrar respecto de su patrimonio, ya no se llaman capitulaciones matrimoniales reciben otras denominaciones.

Somarriba: señala que las capitulaciones matrimoniales son las convenciones que tienen por objeto modificar el régimen matrimonial legal, para ello se vale de lo dispuesto en el Art. 1718 que establece “de los esposos en contrario se entiende que por el mero hecho del matrimonio se contrae sociedad conyugal”

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Rodríguez Grez : Señala que las capitulaciones matrimoniales son convenciones entre los esposos destinadas a fijar antes o al momento de la celebración del matrimonio las relaciones patrimoniales que ligarán a los cónyuges . Conforme lo ha señalado el legislador en el momento en el cual se puede celebrar capitulaciones matrimoniales lo será antes de la celebración del matrimonio o en el acto de su celebración, por ello reiteramos que correcto el lenguaje que utiliza el jurado al referirse a los esposos.Los pactos que conforme al Art. 1723 pueden acordar los cónyuges no son capitulaciones matrimoniales, la capitulación matrimoniales desde el punto de vista de su naturaleza jurídica diremos que es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral que tiene por finalidad crear modificar o extinguir el régimen matrimonial legal, es decir, la sociedad conyugal

Características:

1. Son convenciones dependientes (recuerden la clasificación del acto jurídico principal, acto jurídico accesorio y que dentro la de acción jurídica accesorio tendríamos las cauciones y los actos jurídicos dependientes ,acto jurídico accesorio es aquel que requiere un acto jurídico principal para subsistir no tiene existencia posible, y dentro de los actos jurídicos accesorios encontramos las cauciones y los actos jurídicos dependientes, las cauciones: las obligaciones que se contraen para garantizar el cumplimiento de una obligación ajena o propia ,acto jurídico dependiente: es aquel que para subsistir requiere de celebración de un acto jurídico posterior ,la capitulación matrimonial es un típico acto jurídico dependiente, porque si bien nace, con antelación al matrimonio incluso, para subsistir requiere que se celebre el matrimonio, dicho en términos negativos si se celebra la capitulación matrimonial, ya sabemos que es un acto jurídico bilateral es una convención, nace a la vida del derecho al cumplirse la formalidades establecida en la ley y no se celebra el matrimonio esa capitulación deja de producir efecto¿ por qué? porque no se celebró el acto jurido principal cual es el matrimonio es el que le permite mantener su existencia a la capitulación matrimonial .Dicho en otra forma no hay capitulaciones matrimoniales sin matrimonio ,y de ahí entonces que claramente juega el rol de acto jurídico accesorio (capitulación matrimonial )y el acto jurídico principal que es el matrimonio .

2. La ley no establece un plazo entre la celebración de la capitulación matrimonial y el matrimonio, por lo tanto este hecho sería indicativo que cualquiera que sea el tiempo que lleve entre la convención y el matrimonio no afecta su validez y efectividad, podría la persona celebrar la capitulación matrimonial hoy día y contraer matrimonio entre esa misma no hay plazo en que deba realizar su matrimonio distinto lo que ocurre con la información y la manisfectacion (recordar ejemplo ) y si no se puede así luego volver a realizar estos 2 trámites. Se va a ver más adelante que si hay plazo después de celebrar el matrimonio para inscribir la capitulación matrimonial si, pero no el caso que determine desde la fecha de la capitulación matrimonial el día que se va a celebrar el matrimonio.

3. No opera prescripción alguna respecto de esta convención: Porque de la misma los derechos y obligaciones que nacen sólo lo serán en cuando se celebre el matrimonio.

4. La regla general es que pueden ser objeto de las capitulaciones matrimoniales cualquier convención que tenga, valga la redundancia, carácter patrimonial, con el límite establecido en el art.1717 en cuanto no pueden ser contrarios a la buenas costumbres y a las leyes:Art. 1717 “las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres y a las leyes, no serán pues entendimientos de los derechos y obligaciones de las leyes general a cada cónyuges respecto del otro ni de los descendientes comunes o de los descendientes comunes”.

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O sea, que no estamos llamando a su momento efecto personales del matrimonio, como tampoco pueden ser objetos las relaciones que nacen de la afiliación respecto de los hijos comunes, ejemplo además que se proporciona en el art.1717 del art.1721 inciso final.

1721 “no se podrá adaptar que la sociedad conguyal tenga principio antes o después de contraer su matrimonio toda articulación en contrario es nula”

Tenemos otra limitación porque está prohibido por la ley, no se puede casar si la sociedad conyugal nazca antes o después de la celebración del matrimonio. La sociedad conyugal siempre se hace con la celebración del matrimonio, contrariamente si no se hace en ese instante sociedad conyugal no van a nacer nunca respecto de ese matrimonio (siempre estamos hablando de matrimonios celebrados en Chile) cuando hagamos alusión de matrimonios celebrados en el extranjero vamos a ver la regla particular.

5. Momento de su celebración: Ya lo hemos dicho pero vale la pena reiterarlos, antes del matrimonio o en el acto de la celebración del matrimonio, en el último caso sólo se puede pactar la sustitución del régimen legal, es decir, de la sociedad conyugal. ya sea por el régimen de separación total de bienes o de participación en los gananciales en lo conforme al inciso final del Art.1715

Experiencia concordado con el Art.38 de la ley sobre registro público

Art.38 “en el acto del matrimonio podrán los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad y inscripción que contenga esa declaración producirá los efectos señalados en inciso segundo del art.185 del código civil podrán asi mismo pactar separación total de bienes o participación en los gananciales, el oficial del registro civil manifestara también a los contrayentes que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hace o nada dicen al respecto se entenderán casados en régimen de la sociedad conyugal” (revisar art modificado) .

6. En cuanto a su perfeccionamiento: Son convenciones de carácter solemne ,Toda vez que cuando se pacta antes de la celebración del matrimonio, ha de celebrarse por escritura pública, y sin escribirse en la respectiva partida de matrimonio, ya que conforme al art.1716 inciso 1ero si falta la subinscripción, la capitulación matrimonial no produce efecto alguno.

Art.1716 (leerlo) Dice la ley sin este requisito no tendrán valor algún, o sea, se esta refiriendo a la subinscripción en caso de las capitulaciones celebradas con anterioridad a el momento que se contrae el matrimonio, si fuera una formabilidad de publicidad ,por ejemplo por subinscripción la sanción seria que es in oponible a los terceros si la ley es clara y dice sin este requisito no tendrá valor alguno, por lo tanto la suscripción pasa a tener carácter también de solemnidad, Si la capitulación matrimonial se celebra en el acto del matrimonio vasta con que conste en la partida del matrimonio no hay escritura publica , en el mismo acto del matrimonio a preguntar al oficial civil y a señalar a las partes que régimen matrimonial van a tener, hará la anotación respectiva que se entiende en este caso que se a cumplido con las formalidades necesarias para que exista esta.

7. Situación de los matrimonios celebrados en país extranjero: En aquellos casos el que pasa a conciliarse en nuestro país. Estos matrimonios pueden celebrar capitulaciones matrimoniales hasta antes del momento de la inscripción del matrimonio en el registro civil de la primera sección de la comuna de santiago si queda facultado para pasar el régimen de sociedad conyugal o en el régimen de participación en los gananciales, Art.1716 ins. (leerlo)

Si ellos hubiesen pasado otra capitulaciones matrimoniales, tienen que subincribirlas después de inscritos el matrimonio en nuestro país, también dentro del plazo de treinta días desde la inscripción en la primera sección de la oficina del registro civil de la comuna de Santiago y solo ahí producirán efecto estas capitulaciones matrimoniales. De modo que no se podrá decir que el régimen legal

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supletorio para los extranjeros no es la separación total de bienes si ellos nada dicen al momento de subscribir el matrimonio y no dicen que están bajo sociedad conyugal o participación en los gananciales quedan casados bajo régimen de separación total de bienes, es el único caso en que la sociedad conyugal puede nacer después de celebrado el matrimonio.

8. Primordialmente las capitulaciones matrimoniales tienen por objeto determinar el régimen matrimonial al que quedará sujeto el matrimonio, ello se desprende de lo señalado en los Art. 1716-1720 del Código Civil.

9. Una vez celebrada las capitulaciones matrimoniales estas no pueden ser modificada si no que por mutuo acuerdo de las partes, que cumpliendo los requisitos establecidos en el art.1722. (leerlo)

Se puede decir por un lado no hay licitación por la voluntad unilateral de una de las partes porque es una convención, es un acto jurídico unilateral y por lo tanto requiere el mutuo consentimiento para poder modificar y si se va a modificar queda sujeta a las mismas reglas, por lo tanto escritura publica si viene a modificar la definitiva escritura publica para luego subinscribir la primera y segunda capitulación matrimonial en cuanto la primera contenga porciones que no sean incompatible por lo señalado en la segunda, todo en el plazo de treinta días después de celebrado el matrimonio.

10. Celebrado el matrimonio se anula la posibilidad o la facultad que tienen los esposos en ese instante antes de celebrarse el matrimonio para celebrar capitulaciones matrimoniales, o sea, los cónyuges no pueden celebrar capitulaciones matrimoniales.

Capacidad : Si se trata de personas que tienen capacidad para actuar jurídicamente van a quedar sujetos a las reglas generales, no tienen más impedimentos que los que dirían de la naturaleza de las capitulaciones matrimoniales, mas aún pueden actuar mediante mandatario especialmente facultado expresamente para ello.

Segunda situación: Respecto de la persona que tiene capacidad para contraer matrimonio, pero que carece de la plena capacidad contractual, es decir, es mayor de 16 años y menor de 18 años de edad ,en este caso el mayor adulto que es hábil para contraer matrimonio requiere según lo hemos visto del consentimiento de determinadas personas para contraer matrimonio, el Art. 1721 recoge la misma idea en cuanto el menor hábil para contraer matrimonio podrá celebrar capitulaciones matrimoniales con la aprobación de las personas llamadas a dar su consentimiento, para el matrimonio y entonces estamos obligados a recurrir al Art. 113 y sgtes del código civil, la excepción se encuentra en la parte segunda del ins 1º del Art. 1721, ya que respecto de determinados acuerdos el menor hábil requiere de la autorización de la justicia Respecto a la renuncia de los gananciales, enajenar bienes raíces o gabrarlos con hipoteca censo o servidumbres.

Art. 1721 ins 1º (leerlo) Pregunta ¿qué sucede en aquellos, caso en que los llamados a dar el consentimiento para que el menor contraiga el matrimonio son sus ascendientes y no existe mayoría de votos a favor de las capitulaciones matrimoniales? El Art. 107 ins 2º da una solución que es sólo aplicable a la opinión necesaria para celebrar el matrimonio art.107 “en la igualdad de votos contrarios preferirán el favorable al matrimonio” en igualdad de votos en contra y a favor del matrimonio se va hacer la votación a favor del matrimonio, pero esa norma soluciona un problema para dar el consentimiento para el matrimonio, si no para solucionar un problema respecto de las capitulaciones matrimoniales. Al respecto hemos señalado que deberá distinguir dos situaciones:

Primero :Respecto de quienes han dado su consentimiento favorable al matrimonio el Art. 1721 es una norma de carácter excepcional por lo cual se permite al menor adulto celebrar este tipo de convenciones patrimoniales por el consentimiento o aprobación de determinada persona, ello no es otras cosa que una formalidad habilitante, y por lo tanto, no admite aplicación extensiva ni por vía

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de analogía, conforme al art.1721 quienes deben aprobar la capitulación matrimonial son aquellas personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el matrimonio, de modo que todas las personas que han debido dar su consentimiento para la celebración del matrimonio según sea el caso son las llamadas a aprobar las capitulaciones matrimoniales, ahora bien, la exigencia impuesta por la ley se limita a la concurrencia de la persona o personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el matrimonio, es decir, para el caso que nos hemos planteado, quienes debieran aprobar las capitulaciones matrimoniales son los ascendientes que han dado su voto favorable al matrimonio y que aún, en caso de empate, conforme al ins 2º del Art. 107, hacen posible la celebración.

Se estima que esta seria la solución mas acertada toda vez que son los ascendientes que han dado su voto o su consentimiento para la celebración del matrimonio ,los que debieran aprobar las capitulaciones matrimoniales, porque si están facultado para lo mas, que lo es el matrimonio debieran estarlo facultado para lo menos, que son las capitulaciones matrimoniales, aplicamos el aforismo al mayorus al menorus, y además se piensa en esta forma el imperativo dado por el legislador, que un tercero resguarde la situación del menor adulto hábil para contraer matrimonio. que pasa con aquellos que se han negado a la celebración del matrimonio , ¿podrían los que se negaron a la celebración del matrimonio a probar las capitulaciones matrimoniales en contra de la opinión de los que aprobaron?. (ejemplo dado por la profe) algunos dijeron que no, que no se celebre el matrimonio , pero hubo quien le dijo que se celebre el matrimonio, o sea, hay consentimiento hay acierto para la celebración del matrimonio este grupo que dijo que no, entonces ahora dice antes las capitulaciones matrimoniales los vamos a pronunciar y los vamos a pronunciar aceptándolas no obstante que los llamados a dar el consentimiento y se lo dieron positivamente se niegan a la capitulación matrimonial. Pedro tiene como abuelo a Juan ,Maria y José y sabe lo que tiene que hacer por ejem: si Juan y Maria están de acuerdo sobre los hechos, por lo tanto José esta en desacuerdo si Pedro quiere celebrar una capitulación matrimonial y Juan y Maria se niegan y Pedro que se negó al matrimonio vota favorable para la capitulación matrimonial, coloquemos la sociedad caso de empate, ahora ampliémonos en un empate a favor del matrimonio la postura favorable y luego dentro de la capitulación los que dijeron que no al matrimonio dicen que si a la capitulación matrimonial, manteniendo la opinión contraria de aquellos que dieron su voto conforme al matrimonio y se niegan a la capitulación matrimonial (ejemplo textual de la profesora)

Conforme al art.1721 y basándonos en el tenor literal, debiéramos entender que los ascendientes que se han negado a que se celebre el matrimonio están privados de la facultad de aprobar las capitulaciones matrimoniales, porque la ley dice con la aprobación de las personas o persona cuyo consentimiento le haya sido necesaria para el matrimonio, los aprobaron, la ley de ese entonces ejercían la facultad de aprobar las capitulaciones matrimoniales, porque es el consentimiento que requiere para contraer matrimonio, no el que se los negaba, y de esa forma solucionamos el problema que se lleva en la práctica.

ejemplo :Un disipador que ha sido declarado interdicto, respecto de las capitulaciones matrimoniales debe obtener la autorización de su curador, quedando en lo demás sujeto a las mismas reglas del menor adulto Art. 1721 ins2º, art.1721 (leer).

Clase 24 de junio

Capitulaciones matrimoniales.-

Conforme al Art. 1716 vamos a distinguir en que momento se han celebrado:A) Antes del matrimonio;Y vamos a distinguir nuevamente si se trata de una capitulación matrimonial otorgada en nuestro país o en el extranjero. B) durante o en el acto de la celebración del matrimonio.

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A) Antes del matrimonio;

1.- En Chile

Conforme al Art. 1716 la capitulación matrimonial que se otorga antes de la celebración del matrimonio debe:Como 1º solemnidad de esta convención constar por escritura pública.La 2º solemnidad es que dicha escritura pública debe ser subinscrita al margen de la respectiva partida de matrimonio, ya sea al tiempo de celebrarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes a la celebración del matrimonio.Tanto la escritura pública como la subinscripción constituyen solemnidades de las capitulaciones matrimoniales, toda vez que conforme al Art. 1716-1 parte final, sin este requisito no tendrá valor alguno.

2.- Capitulación matrimonial otorgada en el extranjero.

Aplicamos el Art. 1716-2 y previamente se deberá inscribir el matrimonio en nuestro país. Para inscribir la capitulación matrimonial se tiene un plazo de treinta días contado desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

B) durante o en el acto de la celebración del matrimonio.

En este caso la capitulación matrimonial debe constar en la inscripción del matrimonio, tengamos presente desde ya, que lo único que se puede pactar en este momento es la separación total de bienes, o el régimen de participación en los gananciales. En este caso la inscripción de las capitulaciones matrimoniales tiene el papel de solemnidad, a diferencia de lo que ocurre con la inscripción del matrimonio en que no tiene el carácter de solemnidad sino que viene a servir de medio probatorio. De modo de que no inscribirse el matrimonio este existe y se podrá probar por otros medios probatorios.

CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

En términos generales pueden ser objeto de las capitulaciones matrimoniales todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial que afecten a los cónyuges, nunca podrá ser objeto de una capitulación matrimonial las relaciones personales entre los cónyuges, y aquella que no siendo de carácter personal sea contraria a la ley y a las buenas costumbres.

Estipulaciones Que Pueden Ser Objeto De Las Capitulaciones Matrimoniales:

1º Determinación del régimen matrimonial:Ya sea, estipular la separación total de bienes, la participación en los gananciales o una separación parcial de bienes en el régimen de sociedad conyugal, ello conforme a los Art. 1715, 1718, 1720 CC. (Leerlos)

2º Estipulaciones relativas a las donaciones por causa de matrimonio:Ello conforme a los Art. 1786 y sgtes. del Código Civil. Con la limitación que el valor de las donaciones no pude exceder la 1/4 parte de los bienes de propiedad del donante. Por una razón muy lógica de esta 1/4 parte puede disponer libremente cualquier persona aunque tenga legitimarios.

3º La mujer puede renunciar a los gananciales: Art. 1719-1 CC.

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La mujer en consecuencia que se casa bajo el régimen de sociedad conyugal puede renunciar antes de la celebración del matrimonio a los gananciales.Los Gananciales en términos generales son “las utilidades que resultan de la administración que el marido ha hecho en los bienes sociales”.

Si la mujer fuere menor adulto, se requiere para esta renuncia que sea aprobada por la o las personas cuyo consentimiento ha sido necesario para el matrimonio y además requiere autorización judicial. Si además esta mujer fuere interdicta, se va a requerir la autorización de su curador.Esta estipulación corresponde a lo que se denomina una estipulación condicionada, por que para producir efectos a de cumplirse con las condiciones recién indicadas cuales son las correspondientes autorizaciones.En todo caso si la mujer no renuncia a los gananciales en este acto, queda autorizarlo para hacerlo una vez disuelta la sociedad conyugal y antes que haya entrado a su poder alguna parte del haber social bajo el titulo de gananciales.

4º La exclusión de determinados bienes a la sociedad conyugal: Art. 1754 nº 4 inc. 2º

Se trata de bienes muebles que debieran formar parte de la sociedad conyugal y que los cónyuges han excluido por medio de una capitulación matrimonial, de modo tal, que este bien mueble permanecerá en el haber propio de cada cónyuge.

5º Incorporación a la sociedad conyugal de valores propios de cada cónyuge a fin de que estos queden afectos para adquirir otra cosa durante la sociedad conyugal, excluyéndose del haber social las cosas adquiridas por esta vía. Art. 1717 nº 2

Aquí tenemos la regla, o sea aquello que debiera pertenecer a la sociedad conyugal no lo va hacer por que fue adquirido con un bien que era propio de uno de los cónyuges y quedo constancia de esta situación en la capitulación matrimonial.

6º Señalamiento de los bienes, inventarios o constancia sobre derechos de cada cónyuge para que sean reconocidos al tiempo de la disolución y liquidación de la sociedad conyugal:O sea, se puede hacer un pequeño inventario de los bienes que aporta cada cónyuge a la sociedad conyugal a fin de evitar discusiones si era de uno u otro cónyuge.

7º Cualquier otra estipulación que consista en concesiones de índole patrimonial para cada uno de los cónyuges.

Estipulaciones Prohibidas

El Art. 1717 hace referencia a 4 estipulaciones genéricamente prohibidas:

1º Se prohíbe cualquier estipulación que sea contrario a las buenas costumbres;2º Aquella que sea contraria a la ley;3º Estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos u obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro;4º Estipulaciones que vayan en perjuicio de los descendientes comunes;

Agregamos en 5º lugar la prohibición contenida en el Art. 1721-3 CC, por cuanto los esposos no pueden disponer que la sociedad conyugal tenga inicio antes o después de la celebración del matrimonio.¹

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EFECTO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

En conformidad AL Art. 1716 las capitulaciones matrimoniales solo producirán efecto una vez celebrado el matrimonio e inscrita o subinscrita según sea el momento en que fueron otorgadas. Al momento de la inscripción o subinscripción, según corresponda la capitulación matrimonial produce efecto tanto entre los cónyuges y respecto de terceros.Reitera lo señalado el carácter de acto jurídico dependiente que tiene la capitulación matrimonial, sino se celebra el matrimonio la capitulación matrimonial no producirá efecto alguno._____________________ (1) Hay una teoría de Pablo Rodríguez Grez respecto de la “inexistencia y nulidad en el ordenamiento jurídico”, seria un caso de nulidad textual de una estipulación, la nulidad textual en opinión de Rodríguez Grez es aquella que opera de pleno derecho, sin que se requiera de una declaración judicial. Teoría nueva, que lleva a los menos 10 años en nuestro O.J y que no ha sido acogida por los tribunales de justicia, por que se exige la declaración de nulidad mediante sentencia judicial firme de nulidad para cualquier acto jurídico.

CADUCIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

1º Si el matrimonio no se celebra, por cualquier causa, por ejemplo:Se arrepintieron los esposos o por que uno de los esposos murió, es indiferente no habiendo matrimonio caduca la capitulación matrimonial.

2º Celebrado el matrimonio no se subincribe al margen de la partida del matrimonio al momento en que este se celebró o dentro de los 30 días siguientes a la celebración del matrimonio. O sea, si discutiéramos el carácter de solemne de la inscripción o subinscripción, en todo caso de no realizarse significa la caducidad de la capitulación matrimonial.

3º Tratándose de los matrimonios celebrados en el extranjero también caducan si no se subinscriben al margen de la inscripción del matrimonio contado desde la fecha de esta inscripción gozando de un plazo de treinta días.

INMUTABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.-

En el proyecto del código civil, se permitía la mutabilidad de las capitulaciones matrimoniales, en caso de que existirá causa grave y fuera declarado por el tribunal; en el proyecto definitivo se prefirió dar un carácter inmutable a las capitulaciones matrimoniales, principalmente tendiendo a proteger a la mujer y a los terceros, en tal sentido el Art. 1716-3

Entonces celebrado el matrimonio no se pueden modificar las capitulaciones matrimoniales, ni aún concurriendo la voluntad de los cónyuges de modo tal que existe una limitación al principio de la autonomía de la voluntad. Antes de celebrarse el matrimonio los esposos pueden alterar el contenido de las capitulaciones matrimoniales e incluso revocarlas, toda vez que los efectos de las capitulaciones matrimoniales se van a producir tanto respecto de las partes como de terceros después de celebrado el matrimonio.En todo caso si se ha de modificar una capitulación matrimonial o dejarla sin efecto han de concurrir la voluntad de todas las personas que han dado su consentimiento para la celebración de la capitulación matrimonial.Art. 1722

Por lo tanto deberán constar por escritura pública aquellas modificaciones o el acuerdo de privar de existencia a la capitulación matrimonial. ¿Porqué no hay subinscripción? Porque no se ha celebrado aún el matrimonio, basta entonces que conste por escritura pública.

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EXCEPCION A LA INMUTABILIDAD DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Se encuentra en el Art. 1723-1, este contiene pactos en virtud de los cuales se puede modificar lo señalado en las capitulaciones matrimoniales, pero estos pactos como lo hemos señalado no son capitulaciones matrimoniales, conforme lo señala el Art. 1715 que define a las capitulaciones matrimoniales. Lo que hacen estos pactos es modificar el contenido de una capitulación matrimonial. Por ejemplo:1º Si el régimen matrimonial a que esta sujeto el matrimonial es el de la sociedad conyugal podrá cambiarse por el de separación total de bienes o el de participación en los gananciales.2º Si el régimen matrimonial fuera el de la participación en los gananciales podrá sustituirse por el de separación total de bienes.3º Si fuera el de separación total de bienes podrá sustituirse por el de participación en los gananciales. Lo que en caso alguno se puede pactar es sustituir la participación en los gananciales o la separación de bienes por el régimen de sociedad conyugal.

REGIMEN LEGAL MATRIMONIAL VIGENTE EN CHILE.-

Cuando se dicta el código civil se establece un régimen legal matrimonial de carácter imperativo, el Código civil originario imponía a los matrimonios el régimen de sociedad conyugal. Después de su entrada en vigor en las décadas del ‘30 y ‘40 del siglo pasado se va a permitir:

1º A los contrayentes pactar el régimen de separación total de bienes; y

2º En la década del ’40, vigente la sociedad conyugal se autorizará a los cónyuges a cambiar este régimen por la separación total de bienes.

En ese instante el régimen matrimonial legal en Chile deja de ser imperativo y adquiere el carácter de supletorio, toda vez que a falta de acuerdo de los contrayentes para fijar otro régimen matrimonial el legislador presume que adopta el régimen de sociedad conyugal. Por ello entonces ante el silencio de los contrayentes el régimen matrimonial lo será la sociedad conyugal. Art. 135-1

La posibilidad se amplia en el año 1994 con la ley 19.335 que va permitir a los contrayentes sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales. Si los contrayentes al momento de celebrar matrimonio no manifiestan su voluntad en orden a si se casan en el régimen de participación de los gananciales la ley suple el silencio y entienden que se han casado bajo el régimen de sociedad conyugal.

Excepcionalmente la sociedad conyugal tiene el carácter de régimen matrimonial contractual tratándose de los matrimonios celebrados en el extranjero, todo ello conforme al art. 135-2

Art.135-2. Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

Regímenes matrimoniales imperantes en Chile.

Sociedad conyugal.

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Cabe tener presente que Don Andrés Bello en esta materia se inspira particularmente en la legislación española y en las opiniones de sus comentaristas.

Concepto: 1- “la sociedad de bienes que se forman entre los cónyuges por el hecho del matrimonio a falta

de pacto en contrario”.

2- “El régimen de bienes que la ley instituye para el matrimonio celebrado en Chile cuando los contrayentes no han optado por un régimen alternativo”.

3- “Régimen patrimonial de bienes establecido en la ley que se contrae por el solo hecho del matrimonio si no se pacta otro régimen diverso alternativo y que tiene por objeto consagrar la comunidad de gananciales entre los contrayentes”.

Esta última definición proporciona los rasgos y características particulares del régimen de sociedad conyugal:

1.- Por que es el régimen legal patrimonial supletorio en nuestro país.

2.- Tiene como rasgo característico, pero no exclusivo el que los cónyuges participen en los gananciales que se obtengan durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Duración de la sociedad conyugal.Inicio y termino.

1.- Inicio La sociedad conyugal se inicia al momento de contraerse el matrimonio por el solo ministerio

de la ley siempre que no haya pacto en contrario. Art. 135-1, 1721 in fine.

O sea, celebrado el matrimonio y no se haya optado por un régimen distinto. La sociedad conyugal no tendrá vigencia con posterioridad si se ha pactado después, salvo la excepción del Art. 135-2Además conforme con el Art. 1721 in fine, es un pacto prohibido el que la sociedad conyugal se inicie antes o después de la celebración, por lo tanto el único momento de contraer el régimen de sociedad conyugal es al momento de contraer matrimonio.

Termino de la sociedad conyugal.La sociedad conyugal termina conforme al Art. 1764 por 5 causas:

(Ojo es el texto modificado, según la ley 19.947 de 17 de mayo de 2004)

Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve:

1. Por la disolución del matrimonio;

2. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título Del principio y fin de las personas;

3. Por la sentencia de divorcio judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;

4. Por la declaración de nulidad del matrimonio;

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5. Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el titulo XXII-A del libro cuarto y el Art. 1723.

Podríamos clasificar estas causas en:

a) Aquellas en termina el matrimonio; y b) Aquellas en que se disuelve la sociedad conyugal pero no termina el matrimonio.

En el primer grupo se encuentra el caso de la disolución del matrimonio lo que nos lleva a la situación de:♦ La muerte natural;♦ La muerte presunta cuando se han cumplido los plazos señalados en la ley; ♦ La declaración por sentencia judicial firme de divorcio; y ♦ La declaración por sentencia judicial firme de la nulidad de matrimonio.

¿Cómo podemos entender la referencia hecha a la declaración de nulidad del matrimonio?Si recordamos el efecto principal de la nulidad judicialmente declarada es su efecto retroactivo, por lo tanto, debiéramos entenderla en principio que no habiendo existido matrimonio tampoco existió sociedad conyugal.¿Cómo justificar entonces la numeración que hace el Art. 1764 referida a la nulidad de matrimonio?Se justifica cuando lo entendemos en relación al matrimonio nulo putativo, aquel que siendo contraído por uno de los cónyuges de buena fe o con justa causa de error, ha sido posteriormente declarado nulo.Y que conforme al Art. 51-2 LMC en este caso el que esta de buena fe, puede reclamar la disolución o liquidación del régimen matrimonial tenido a la fecha o someterse a las reglas generales de la comunidad de bienes. Y a la fecha pudo haber existido precisamente el régimen de sociedad conyugal, en este sentido debemos entender que se esta refiriendo a la declaración de nulidad relativo al matrimonio nulo putativo.

En los otros casos que caen dentro de la clasificación en que sólo se disuelve la sociedad conyugal y se mantiene el matrimonio. Recordemos que la alusión al nº 2, la presunción de muerte de uno de los cónyuges hace referencia a los efectos del decreto de posición provisoria de los bienes del desaparecido que pone término al régimen que haya existido entre los cónyuges, en este caso la sociedad conyugal y que en los casos en que no hay un decreto de posición provisoria de los bienes del desaparecido este efecto lo va a producir el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. Por lo tanto, una cosa es la disolución de la sociedad conyugal en la muerte presunta que se refiere a los efectos patrimoniales de la muerte presunta a través del decreto de posesión provisoria o definitiva en su caso y otra distinta el termino del matrimonio por declaración de muerte presunta que supone además que se cumplan los plazos que dispone la LMC.

El segundo caso que podemos señalar es la sentencia de separación judicial y nos referimos entonces a la institución regulada en el Art. 26 y siguiente de la LMC, que no pone término al matrimonio sino que suspende los deberes de fidelidad y cohabitación entre los cónyuges, pero si pone término al régimen de sociedad conyugal, y además la sentencia judicial de separación total de bienes (se verá más adelante al tratar la sociedad conyugal).

El Nº 5 del Art. 1764 es otro caso en el cual subsistiendo el matrimonio solo se disuelve la sociedad conyugal, se refiere a los pactos del Art. 1723 en virtud de los cuales se puede sustituir la sociedad conyugal por el régimen de participación en los gananciales o por el de separación total de bienes. Aquí entonces es el acuerdo entre los cónyuges lo que pone término a la sociedad conyugal.

NATURALEZA JURIDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

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Para poder llegar a una respuesta podemos realizar un análisis basándonos en el criterio de exclusión, o sea, diciendo que no sería la sociedad conyugal para luego llegar a ver que podría ser.

1º ¿Sería algún tipo de sociedad?

Partiendo de que se llama sociedad conyugal, su propio nombre nos podría indicar que se trata de una sociedad, más aún el Art. 2056 CC, después de prohibir toda sociedad de ganancia a título universal exceptúa la que se produce entre los cónyuges.Art. 2056.

Entonces podríamos decir que la sociedad conyugal es un tipo de sociedad que el legislador sustrajo de las reglas generales del título XXVIII del libro IV, para darle su propia reglamentación en los Art. 1715 en adelante que trata de las capitulaciones matrimoniales y la sociedad conyugal.La corte suprema en una sentencia de casación de 31/08/1928 se pronunció acerca de la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal y dijo que como se ve “La sociedad conyugal es una sociedad sui generis muy diversa de la que reglamenta el código civil en el título XXVIII del libro IV, puesto que es una entidad que no existe respecto de terceros para los cuales sólo hay marido y mujer, se disuelve por las causas taxativamente señaladas en el Art. 1764 y durante su vigencia los bienes sociales respecto de terceros se identifica con los bienes del marido”.

O sea, ya para el año 1928 para la Excelentísima Corte Suprema no era un tipo societario de los señalados en el título XXVIII del libro IV del CC, porque hay a lo menos tres cuestiones que difieren de lo que es una sociedad de las reguladas en ese título. Más aún hay otros rasgos que diferencian a la sociedad conyugal de una sociedad:

1º El contrato de sociedad supone un acuerdo de voluntades para nacer, acuerdo de voluntades que le va a proporcionar los estatutos conforme a los cuales se regirá. O sea expresión del principio de autonomía de la voluntad.En el código civil originario la sociedad conyugal se concibe como un régimen legal imperativo, por lo tanto, no se requería el acuerdo de voluntades de los contrayentes y además un rasgo que conserva hasta la fecha, no permite que los contrayentes se den su propio estatuto sino que el estatuto de la sociedad conyugal viene dado por la ley y solo puede ser modificado de la forma vista por las capitulaciones matrimoniales.

2º En el contrato de sociedad pueden tener la calidad de socios dos o más personas sin importar su sexo.En la sociedad conyugal en cambio siendo propiamente un régimen matrimonial solo pueden ser “socios dos personas entre las cuales debe haber diversidad de sexo”.

3º La sociedad en cuanto su inicio y término se encuentra entregada a la voluntad de quienes son sus socios o sus futuros socios, incluso puede quedar sujeta a una modalidad.La sociedad conyugal no, solo va a nacer al momento de celebrarse el matrimonio, ni antes ni después, no puede estar sujeta a modalidades, toda vez que solamente puede terminar por las causas del Art. 1764.

4º En la sociedad la muerte de uno de los socios no supone necesariamente el término de la sociedad, por lo general se incorpora una cláusula en que se señala que la sociedad mantendrá vigencia por los herederos del socio, quienes deberán nombrar un mandatario común.En la sociedad conyugal no, muerto uno de los cónyuges termina la sociedad conyugal, no se prolonga ya terminada. Terminada la sociedad conyugal nace una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge y los herederos del difunto, por lo tanto, nunca va a subsistir la sociedad conyugal después de la muerte de uno de los cónyuges.

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5º Para que se forme una sociedad es requisito de la esencia que todos y cada uno de los socios realice aportes.¹En la sociedad conyugal no, esta puede nacer aunque ninguno de los cónyuges realicen aportes.

6º Otra de las características de las sociedad, es que los socios van a participar de las utilidades que se generen a prorrata de sus respectivos aportes.En la sociedad conyugal ello no ocurre por que:

a) por que puede que uno de los miembros de la sociedad conyugal no lleven ganancias, la mujer esta autorizada para renunciar a los gananciales una vez que se ha disuelto la sociedad conyugal, e incluso de forma anticipada en las capitulaciones matrimoniales.

____________________________(1) Un segundo impacto de la teoría de zacary acerca de la inexistencia jurídica fue en materia societaria, ya que cuando no hay aporte se uno de los socios en una sociedad, esta seria inexistente.

b) Mas aun de llevar gananciales estos se reparten por parte iguales entre los cónyuges y no en razón de lo que hubieran aportado al matrimonio, una excepción a las reglas societarias.

7º En la sociedad queda a voluntad de los socios determinar quien será el administrador de la sociedad, ya que se radique en uno o más socios o se faculte a un tercero.En la sociedad conyugal el jefe y administrador de la sociedad conyugal lo es el marido, no puede serlo la mujer y menos aún un tercero. Mas aún en el régimen de administración extraordinario de la sociedad conyugal cuando falta el marido o este está imposibilitado de administrar la sociedad conyugal se ha de nombrar un curador y el curador del marido puede ser un tercero o la mujer, o sea la mujer solamente llega a administrar en el caso de administración extraordinaria y solo porque fue nombrada curadora de su marido y no por ser la mujer, por lo tanto, nuevamente es un rasgo distintivo de la sociedad conyugal respecto de la sociedad civil o comercial.

8º En la sociedad colectiva (solamente en esta) los socios responden ilimitadamente por las obligaciones. En la sociedad conyugal el único responsable por las deudas sociales es el marido, la mujer solo va a responder de las deudas sociales en razón de lo que reciba por concepto de gananciales, esto se llama beneficio de emolumento, y es semejante al beneficio de inventario con que cuentan los herederos del causante.

De lo dicho claramente la sociedad conyugal, aunque se llame sociedad “no es una sociedad”, no se parece en nada a lo que es una sociedad civil o comercial.

2º ¿Será una comunidad?

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Clase 04 de Julio

En derecho comparado a la sociedad conyugal también se le conoce como “régimen de comunidad restringida de ganancias. Podríamos decir, que la sociedad conyugal (SC), es un tipo de comunidad. Y decimos”un tipo” puesto que en la SC están ausentes las características propias de una comunidad. Primero, porque la mujer no es dueña –como lo es el marido- de los bs. Sociales, y sabemos que en la comunidad dos o más personas son titulares de derechos de igual naturaleza, sobre una misma cosa, y, al mismo tiempo, rasgo que no se da en la SC. Artículos 1702 y 145 c.c.”la mujer sólo puede llegar a ser administradora de la SC cuando, faltando el marido, hubiere lugar a un régimen de administarción extraordinaria en la cual la mujer fuere nombrada curadora del marido, y en tal calidad asuma la administración de la SC (1750 y 1752 c.c.)

Bello, en el proyecto de código de 1853 señalaba que se descartaba el dominio de la mujer en los bs. Sociales porque “esa ficción a nada conducía”, de allí que el marido sea dueño de los bs. Sociales tanto respecto de la mujer como de terceros. La jurisprudencia ha señalado que si la mujer vende un bien de la SC hay venta de cosa ajena.

Si la mujer tuviere algún derecho sobre los bs. Sociales ¿cómo explicar que sólo tenga la administración de éstos cuando es nombrada curadora en la administarción extraordinaria de la SC?, ya que si fuera comunera tendría derecho a administrar bajo las mismas condiciones que su marido dichos bienes.

La comunidad, realmente, va a nacer en caso de disolución de la SC. Cuando ésta termina, nace entre los cónyuges, o entre el cónyuge y los herederos del cónyuge causante una comunidad. Pero, esto es terminada la SC. Por ende, debemos desechar que la SC sea una comunidad.

En tercer lugar, autores han querido ver en la SC una PERSONA JURíDICA. Lo que caracteriza a ésta, es ser un sujeto de derecho que tiene una entidad distinta de los miembros que la componen. Esta característica esencial tampoco se da en la SC, porque los bs. Sociales que debieran conformar el patrimonio de la PJ conforme al 1750 inciso primero del c.c., son de dominio del marido, y no de la sociedad conyugal. Más aún, frente a terceros, no existe la SC, sino sólo el marido.

Además, la SC no es una PJ, porque carece de otros atributos propios del sujeto de derecho colectivo. Primero, porque la SC no es un sujeto de derecho; quien contrata con la SC no lo hace “con” la SC sino con el marido. Segundo, quien se obliga en razón de las deudas sociales es el marido y no la SC. El marido queda personalmente obligado y no como representante de la SC. Así vemos, que la SC no es una comunidad ni una PJ.

¿Qué es entonces? La doctrina ha señalado que es una institución jurídica sui generis, con características propias, no asimilable a otra institución.

Somarriva señala que es una ficción del legislador para regir los intereses pecuniarios entre los cónyuges y respecto de terceros.

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Josserand, sostenía que podía asimilarse la SC a los denominados “patrimonios de afectación” que se caracterizan por ser un conjunto de activos y pasivos, diferenciándolos de los patrimonios propios del marido y de la mujer, y en consecuencia, este conjunto de activos y pasivos sería un patrimonio de afectación, porque está destinado a un fin determinado: satisfacer las necesidades comunes de la familia.

Si observamos un matrimonio con SC podríamos señalar que pueden llegar a existir 5 patrimonios diferentes entre sí, que tienen su propio activo y propia administración:

1. Patrimonio de la SC o bs. Sociales. Dentro del cual se encuentra el haber absoluto y el haber relativo que conforman el activo. Correlativamente, un pasivo que grava los bs. Que conforman el activo.

2. Patrimonio propio de la mujer, constituido por los bs. De propiedad de la mujer, que no ingresan al haber social, y por las deudas que gravan a estos bs. En particular.

3. Patrimnio propio del marido, conformado por el mismo tipo de bienes y deudas que el anterior.

4. Patrimonio reservado de la mujer: se trata de bs. específicos provenientes del trabajo remunerado de la mujer, que realiza independientemente del marido, los cuales soportan las deudas que la mujer contraiga en razón de este patrimonio reservado.

5. Patrimonio separado de la mujer, que se forma en el caso de haber pactado en las capitulaciones matrimoniales, una separación parcial de bienes.

1.- Patrimonio de la SC. Activo de la SC; técnicamente hablamos del haber de la SC que es el activo y está compuesto por los bs que integran este activo. Si bien el legislador no ha hecho distingo alguno, la doctrina clasifica en haber absoluto y haber relativo. El primero, llamado “haber real” está formado por todos aquellos bs que ingresan a la SC en forma definitiva e invariable, sin dar lugar a un crédito a favor del cónyuge que lo aporta. En cambio, el haber relativo o “aparente” es aquel que se forma por los bs que ingresan a la SC y que otorgan un crédito a favor del cónyuge que lo aporta. , el cual llamamos recompensa y que se hará efectivo al momento de la liquidación de la SC,una vez que ésta se ha disuelto. En este caso hay un incremento del activo de la SC y también del pasivo, porque hay un crédito, una deuda de la SC a favor del aportante. Por ejemplo, se aporta un bien raíz al momento de celebrarse el matrimonio: éste ingresa al ahber propio del cónyuge que lo aporta. Si ingresa, ya formada la SC, entra a ella, y como ha sido a título oneroso -por regla general- pasa a ser un bien social. Ejemplo: Uno de los cónyuges es dueño de un auto, y al casarse aporta el auto, como es un bien mueble ingresa al haber relativo, y genera un crédito, un derecho de recompensa aumentando el activo y el pasivo de la SC. Si se adquiere el auto “durante” la SC ingresa al haber absoluto.Debemos preguntarnos qué bienes ingresan al haber absoluto, al relativo y al propio de cada cónyuge.

A) HABER ABSOLUTO O REAL DE LA SC. Está formado por los bienes contemplados en los artículos 1725 N° 1, 2 y5c.c., 1730 y 1731.

Primero: Salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (todo pago de cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio por desempeñar empleos, profesiones o actividades económicas de cualquier orden. Primero, señalar que comprende salarios: retribuciones por el desempeño de un trabajo que se presta, sujeto a un vínculo de dependencia, o sea, en virtud de un contrato de trabajo. Emolumento, en cambio, comprende cualquier otra prestación recibida con ocasión de un trabajo; todo beneficio económico que tiene como presupuesto la existencia de una relación laboral, excluyendo las prestaciones que sean de mera liberalidad, o sea, comprende: sueldo, sobresueldo, comisión, gratificación, participación, honorarios, utilidades o ganancias, jubilaciones, indemnizaciones, entre otros.

Segundo: En cuanto a la época en que deben haber prestado los servicios. El artículo 1725 N° 1 “devengados durante el matrimonio”. Habría una impropiedad en el lenguaje del legislador, toda vez

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que dice “devengados durante el matrimonio”, debiendo decir durante la SC, porque el matrimonio puede seguir y ésta terminar.

Momento en que se devenga: Rodríguez Grez diferencia existencia y exigibilidad del mismo. Puede existir un derecho pero no ser exigible por estar sujeto a plazo. Para este autor, basta que el derecho exista aun cuando no sea exigible durante la existencia de la SC, de modo que el 1725 N°1 comprendería salarios o emolumentos devengados durante la vigencia de la SC, es decir, que el derecho a obtener el pago de la prestación económica se constituya jurídicamente estando la SC vigente. Ejemplo: Si los servicios se han prestado antes del matrimonio pero el derecho a la remuneración se constituye durante la SC, o que el derecho al pago se constituya durante la sociedad conyugal, aunque los servicios deben prestarse una vez disuelta la SC.Para Alessandri y Somarriva, y la jurisprudencia: Lo importante es que los servicios se hayan prestado “durante” la vigencia de la SC, sin importar el momento del pago. Si la persona realiza un servicio antes de casarse y se le paga estando vigente la SC, no ingresa al haber social, porque no se devenga durante la SC sino que antes del matrimonio.

Cada postura tiene criterios distintos. La primera es de índole jurídica: que exista un derecho a una prestación remunerativa.

En la segunda, es fáctico, quiere saber cuándo se prestó ese servicio. Según este criterio, lleva a distinguir respecto de trabajos realizados “antes” de la SC y que se constituyen “durante” ella, o trabajos iniciados vigente la SC y que se concluyen una vez disuelta ésta, distinguiendo entre trabajos susceptibles de división y los que no lo son, sosteniéndose que la prestación económica debe ser limitada: una parte para ella (la persona que recibe el pago) y otra para la SC.

Tratándose de trabajos indivisibles se atiende a la época de la prestación del servicio: la jurisprudencia ha señalado que los trabajos prestados por un abogado en distintos juicios y asuntos judiciales durante algunos años tienen el carácter de divisibles. Así habrá una parte para el cónyuge y otra para la SC.

Tercero: Donaciones remuneratorias, del 1433 c.c., y son aquellas que expresamente se hicieran en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse. El 1738 c.c. indica cuál es el destino de las donaciones remunaratorias. Debiendo distinguirse: a) Naturaleza de la cosa prestada y b) Momento de los servicios que le dan origen.

a) Si es bien mueble o inmueble, y si existía acción para perseguir el pago de la donación.Si la donación remuneratoria es de bienes raíces hecha a uno o ambos cónyuges por servicios que no daban acción en contra de la persona servida, ingresan al haber propio de cada cónyuge.

Si la donación remuneratoria es de un bien raíz hecha a uno o ambos cónyuges por servicios que sí daban acción, ingresan al haber social hasta la concurrencia de lo que hubiera habido acción, y no más. Ejempl: Si presto servicios de cuidados a una anciana por 4 meses ($1,2 millones aproximadamente) y se hace un adonación remunaratoria, ingresa ésta al haber social sólo hasta los 1,2 millones: la diferencia es para el cónyuge.

Si es un bien mueble siempre entra al haber social.

La difreencia entre si había acción o no determina el haber a donde ingresará. Si hay acción al haber absoluto, sino hay acción, al haber relativo (se geenra un crédito)

b) Momento en que se prestaron lo serviciosque dan origen. El 1738 c.c. señala que el servicio que fue causa de la donación remuneratoria debe haberse prestado durante la vigencia de la sociedad conyugal, no antes, de modo que si los servicios se prestaron antes: Los bienes raíces sin importar si

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existía acción o no para exigir el cobro ingresan siempre al haber propio de cada cónyuge. Los bienes muebles, sin importar si hay acción o no, ingresan siempre al haber relativo.

Durante la SC, tratándose de un bien raíz, si existe acción ingresa al haber absoluto, y si no, al haber relativo. Si es bien mueble siempre ingresa al haber social: si había acción al haber absoluto, y si no la había, al haber relativo.

Cuarto: ganancias obtenidas en juegos de azar. Ingresan al haber absoluto, ya sea que provengan de juegos de destreza o de azar, por considerarse remuneraciones. Excepción al N|°1 del 1725 c.c., el 150 del c.c., el llamado “patrimonio reservado de la mujer casada”, porque los salarios que recibe la mujer por un oficio, profesión o industria realizadas separadamente del marido ingresan al patrimonio reservado de la mujer. El destino del patrimonio reservado se ve al momento de la disolución de la SC.

Así, en principio el 1725 comprende “todos los...”, pero la excepción es el 150 c.c., o sea, las remuneraciones de la mujer separadamente del marido.

B) HABER RELATIVO DE LA SC. 1725 N°5. Cvomprende todos los bienes muebles e inmuebles (corporales e incorporales) que cualquiera de los cónyuges adquiere a título oneroso durante la SC, siendo indiferente los medios o recursos con los cuales se paguen estos bienes. Requisitos: Un título oneroso; el legislador atiende al título por el cual se adquiere la cosa y no al modo de adquirir. Ello, porque a título oneroso también se adquieren los derechos personales. Títulos onerosos: compraventa, permuta, transacción, dación en pago)

Momento en que se produce el título que da origen a la transacción. El legislador señala: ingresará el bien a la SC en consideración a la fecha del título y no al momento en que opera el modo de adquirir, de ahí que resulte impropio el lenguaje del legislador al decir “bienes que adquieren los cónyuges durante el matrimonio”. Si bien el bien se adquiere cuando opera un modo de adquirir, puede el título que justifica el modo de adquirir ser anterior. Por eso, el legislador señaló que lo que determina el destino del bien es el momento del título y no del modo. Ejemplo: El marido compra un bien raíz durante la SC e inscribe una vez disuleta ella. Ese bien raíz es un bien social.

El 1736 c.c. regula 7 casos en los cuales el inmueble adquirido durante la SC, aunque sea a título oneroso, no ingresa al haber absoluto porque su título es anterior a la vigencia de la SC. Así, debemos concordar el 1725 con el 1736 del c.c.

Clase 05 de julio.

Excepciones al Art. 1725 CC.La RG es que los bienes que los cónyuges adquieren durante la sociedad conyugal ingresan al haber absoluto. Excepciones:

1° El bien inmueble que fuere debidamente subrogado a otro bien inmueble, a otro de los cónyuges cumpliéndose los requisitos del Art. 1727 N° 1.

2° Las cosas compradas con valores propios de uno de los cónyuges destinadas a estos efectos en las capitulaciones matrimoniales, o en una donación por causa de matrimonio. Ello conforme al Art. 1727 N° 2.

3° Todo aumento material que acrece a cualquier especie de uno de los cónyuges, formando un mismo cuerpo con ella, ya sea por edificación, aluvión o plantación, según el Art. 1727 N° 3.

4° Art. 1728 y 1729, en cuanto de forma excepcional estos artículos disponen que se cree una comunidad entre uno de los cónyuges o ambos, y la sociedad conyugal. Análisis:

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a) Art. 1728. Se refiere al caso de la adquisición por parte del marido o de la mujer durante el matrimonio a título oneroso de un terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges.En el caso que el terreno y la antigua finca han formado una heredad o edificio del que el terreno ultimo no puede desmembrarse sin daño se va a formar una comunidad entre la sociedad conyugal (SC en adelante) y el cónyuge propietario de la finca, compartiendo los derechos a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación.

Contra excepción: si el nuevo terreno que se adquiere a titulo oneroso por uno de los cónyuges no forma un solo todo con la finca propia del cónyuge, en ese caso el nuevo bien raíz ingresa al haber absoluto de la sociedad, o sea, que no hay excepción.

b) Art. 1729. Contempla el caso en que uno de los cónyuges poseía una cosa pro indiviso con otras personas y durante el matrimonio se hace dueño por cualquier titulo oneroso de la cosa que era común. En este caso, también se forma una comunidad entre el cónyuge y la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al cónyuge, quien mantiene su titularidad, y en el resto que es aquello que ha costado la cosa en común, como derechos de la sociedad. Ej. : Pedro tiene al momento de contraer matrimonio una comunidad con Juan. Ya casado Pedro compra la cuota de Juan. Si aplicamos el 1727 N° 5 todo lo que se adquiera a titulo oneroso durante la SC ingresa a ella, de tal modo que aplicando el 1729 la cuota adquirida vigente la SC ingresa al haber social. De allí, por tanto, que la comunidad se mantenga cambiando al comunero, no será Juan, ni Pedro, sino que la SC.

Para que opere esto, la jurisprudencia ha dicho que hay que cumplir con 3 requisitos:

Que exista indivisión. Que la cuota del cónyuge en la comunidad lo sea respecto de un bien propio. Que las demás cuotas sobre la cosa se adquieran a titulo oneroso. Ej. : porque el cónyuge

compró las cuotas restantes de la cosa que es bien propio de él.La justificación de estas disposiciones se entiende desde un punto de vista económico:

En Primer lugar porque en ambas (1728 y 1729) se tiende a conservar la unidad de un inmueble en consideración a su valor y productividad.

En Segundo lugar, en la extinción de la comunidad entre el cónyuge y el tercero manteniéndose solo ente el cónyuge y la SC. Además, si el bien es del marido se confunden con los bienes propios del marido.

Articulo 1725 N° 2.De los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquier naturaleza que provengan de los bienes sociales, de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, que se devenguen durante el matrimonio. El legislador hace ingresar estos frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros a la SC porque desea establecer una compensación entre lo que se gasta en mantener y reparar esos bienes y lo que estos bienes producen.

El Art. 1740 N° 4 establece la regla de que quien debe pagar es la sociedad conyugal.

Cuando la ley se refiere a los frutos, comprende tanto los frutos naturales como los civiles, los que se deben haber devengado durante la vigencia de la SC.

El Art. 1737 incluso incluye que los frutos que correspondan a la SC deben colacionarse a ella aunque sean percibidos por cualquiera de los cónyuges después de la extinción de la SC.¿ A qué titulo se hace dueña la sociedad conyugal de estos frutos? Hay que distinguir:

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Si se trata de los bienes sociales, opera el derecho que tiene todo propietario de hacerse dueño de los frutos que la cosa produce, es la accesión ficta de los Art. 646 y 648 CC; o solo de la facultad de goce del propietario respecto de la cosa. Se aplica por tanto una regla general.

En cambio, si se trata de los frutos que producen los bienes propios de cada cónyuge, estos son adquiridos por el patrimonio social en virtud del llamado “Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer”. Se dice que esta denominación es errónea porque da a entender que estamos en presencia de un derecho real de usufructo de los Art. 810 y 2466 CC, y por lo tanto seria aplicable lo señalado en el Art. 764.

La doctrina prefiere llamarlo DERECHO LEGAL DE GOCE y no derecho de usufructo, esto porque ese derecho legal de goce se establece a favor de la SC, según el cual se hará dueño de los frutos que producen los bienes propios de la mujer. No es un derecho real de usufructo porque el usufructo siendo un derecho real da a su titular el D° de persecución y en cambio, el D° Legal de Goce no da este derecho en cuanto no es un derecho real.

El titular de este D° legal de goce es la SC, no el marido, quien se beneficia es la SC con los frutos, pero además, y de aquí la otra critica a decir “ D° de usufructo”, es que este derecho legal de goce se ejerce tanto de los frutos que produzcan los bienes propios de la mujer, como también los bienes propios del marido. De modo que en este caso, en virtud del D° legal de goce que tiene la SC respecto de los frutos producidos por los bienes propios de cada cónyuge, el modo de adquirir estos frutos es la ley.

Si la mujer hubiere renunciado a los gananciales en la capitulación matrimonial no por ello tiene el derecho o facultad para percibir los frutos que den sus bienes propios, ello porque a la SC se le conceden estos frutos para soportar las cargas de reparación y manutención de los bienes propios de la mujer. Art. 1753.

El D° legal de goce, en consecuencia, es un Derecho Personalísimo y por tanto, es también un Derecho inembargable, de allí que el Art. 2466 disponga que no será embargable el usufructo del marido sobre los bienes de la mujer.

Alcance del Art. 2466 en este punto: Debemos comprender que lo inembargable es el D° legal de goce en cuanto tal, como derecho, y no los frutos que lo componen. Para entender esto cabe tener presente lo señalado por José Clemente Fabres, quien decía que lo que se puede embargar son los frutos que integran este derecho, pero dejando al marido lo necesario para cubrir correctamente las cargas de la familia. De modo tal que:

1° No se puede embargar el D° legal de goce en cuanto tal.2° Se pueden embargar los frutos que integran el D° legal de goce, pero con el limite que no puede comprender el embargo la totalidad de estos frutos, de lo contrario en los hechos embargaríamos el D° legal de goce.

En este sentido, podemos recurrir al Art. 64-4 de la Ley de Quiebras, que esta en el titulo sexto “De los efectos de la declaración de quiebra”, en el párrafo primero que trata de los efectos inmediatos de la quiebra. Cuando una persona es declarada en quiebra sus bienes pasan a ser administrados por un sindico que es su representante legal.

Tratándose de la administración de los bienes propios de la mujer o de los hijos, en que el fallido tuviere D° legal de goce, el sindico asumirá la administración debiendo velar para que una cuota de

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los frutos que produzcan estos bienes corresponda al fallido para asumir sus necesidades y las de su familia.

Se ha planteado el problema de saber si las minas, bosques y arbolados deben considerarse frutos, y si ellos, por lo mismo, ingresan al haber absoluto de la SC. Lo primero que debemos hacer es distinguir entre Fruto y Producto. PRODUCTO es aquello que se produce con el desmedro de la cosa fructuaria, por periodos de tiempo irregular y sin que ello responda al destino funcional de la cosa de la cual proviene.

En cambio, FRUTO es el que se produce sin desmedro de la cosa fructuaria, por periodos de tiempo regulares, según su destino natural. Ej. : las manzanas de un manzano son frutos, pero si cortamos el árbol y de él hacemos leña, esa leña es un producto porque implica el desmedro del árbol.

Alessandri dice que aunque las minas, bosques y arboladas no son frutos en estricto sentido, porque no se producen periódicamente y disminuyen la sustancia de la cosa de la cual se extraen, debieran estar igualmente en el Art. 1725 n° 2 pues este precepto es amplio al comprender todos los lucros de cualquier naturaleza que provengan de los bienes sociales y propios de los cónyuges.Excepción: Art. 150 CC, en el patrimonio reservado de la mujer casada los frutos incrementan su patrimonio.

Articulo 1730 CC.Ingresan también al haber social las minas denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos. Esto porque la denuncia de una mina supone un trabajo previo, es el resultado de una actividad económica que ha realizado cualquiera de los cónyuges y que tiene por objeto, mediante una gestión judicial, la adquisición de un derecho real. Es indiferente si el descubrimiento del yacimiento minero es fortuito o consecuencia de una actividad constante y proyectada, porque en cualquier caso siempre se requiere para constituir propiedad minera un procedimiento judicial, en cuanto sea fruto del trabajo de los cónyuges queda en el Art. 1725 N° 1. Lógicamente comprende solo los yacimientos mineros sobre los cuales se puede constituir propiedad minera.

Si al momento de contraer matrimonio uno de los cónyuges es titular de una propiedad minera, ella no ingresa al haber absoluto de la SC, esto porque la naturaleza jurídica de la propiedad minera es mueble y inmueble, y los bienes muebles ingresan al haber relativo.

Nuevamente el Art. 1730 y el 1725 N° 1 deben entender solo referidos al trabajo del marido o la mujer que labora junto con el marido, ya que el producto del trabajo de la mujer independiente a su marido conforma el patrimonio reservado de la mujer casada. Incluso hay norma particular en el Art. 25 del código de minería.

Articulo 1731 CC.Se refiere a la parte del tesoro que se encuentra en terreno de la SC. Debemos vincular el Art. 1731 con el Art. 626 CC. Siempre que alguno de los cónyuges descubra o que éste esté en terreno social el tesoro ingresa al haber social, pero en algunos casos sin D° a Recompensa, es decir, al haber absoluto, y en otros casos con D° a Recompensa, al haber relativo. El único caso en que el tesoro no ingresa a la SC, no obstante haber sido descubierto por uno de los cónyuges, es cuando el tesoro se haya en virtud de trabajos no autorizados por el dueño del terreno.

HABER RELATIVO O APARTE DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Lo integran aquellos bienes que si bien ingresan a la SC, otorgan al cónyuge aportante o adquirente un D° de Recompensa que se hará valer disuelta la SC, al momento de su liquidación.

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Decíamos que hay un incremento, tanto del activo de la SC, pero paralelamente también un incremento del pasivo de ella, porque la SC se hace deudora de un crédito que es el D° a Recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente. Este crédito se paga disuelta la SC en el proceso de liquidación.

Los bienes relativos son tan bienes sociales como los bienes del haber absoluto, por ello Gonzalo Figueroa dice que no es necesario distinguir entre haber absoluto y relativo, en la medida en que gozan estos bienes de la misma naturaleza jurídica pues son bienes sociales.

Lo importante es el estudio del pasivo porque es allí donde se produce la diferencia, en cuanto este no se incrementa con los bienes del haber absoluto, pero sí con los bienes del haber relativo.

No obstante la opinión de Figueroa, la doctrina mayoritariamente mantiene la distinción entre bienes del haber absoluto y bienes del haber relativo.

Los bienes que ingresan al haber relativo son bienes sociales, que se caracterizan por generar un D° a Recompensa a favor del cónyuge aportante o adquirente.

El D° a Recompensa no es sino un crédito a favor de un cónyuge, el aportante o adquirente, que se pagará en dinero una vez disuelta la SC en su liquidación. No se hace el pago en especies, sino que en dinero.

Antes de la modificación de 1989 primaba en esta materia el Principio del Nominalismo Monetario, es decir, se pagaba el valor que la cosa tenia al momento de celebrar el matrimonio, pero con la ley 19.802 se reajusta el valor de la cosa.

Clase 08 de Julio.

Cosas que conforman el haber relativo.

1.- Dinero y especies muebles que los cónyuges sean dueños al momento de casarse, bienes muebles que se aportan al matrimonio y los bienes muebles que se adquieran a título gratuito durante la sociedad conyugal. Art 1725 nº 3 y 4.

Bienes muebles, incluyendo el dinero, que los cónyuges aportan al matrimonio o que adquieren a título gratuito durante la sociedad conyugal.

Se excluye del haber relativo los bienes muebles que los esposos hubieren excluido en una capitulación matrimonial.

La palabra aporte lleva a pensar que debe existir un acto formal de entrega por parte de uno de los cónyuges, pero ello no es así; sino que respecto de los bienes muebles que se es dueño antes del matrimonio por el solo hecho de contraerse el matrimonio estos bienes muebles ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal.

Nuevamente debemos tener presente que en esta materia es importante distinguir entre título y modo de adquirir, porque lo que determina el destino de los bienes será la fecha del título y no el momento en que opera el modo de adquirir.

Art. 1725 nº 3 y 4 ingresan al haber relativo las especies muebles incluidos loa dineros adquiridos por los cónyuges a título gratuito durante la vigencia de la sociedad conyugal, ello corresponderá a una donación, herencia o legado.

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A menos que lo donado, heredado o legado se haya hecho bajo la condición que el marido no tenga la administración de estos bienes, conformándose el patrimonio separado. Art 166.

O que losa frutos de las cosas heredadas, legadas o donadas no pertenezcan a la sociedad conyugal, caso en el cual van a ingresar al haber propio del cónyuge donatario, legatario o heredado. Art 1724.

Si bien los nº 3 y 4 art 1725 no especifican el título en virtud del cual alguno de los cónyuges puede llegar a adquirir estos bienes muebles vigente la sociedad conyugal en cuanto no distingue el legislador si se trata de un título oneroso o gratuito se ha de arribar a la conclusión que los bienes muebles adquiridos conforme a estos numerales han de ser a título gratuito porque:

1. El mismo art 1725 nº 5 señala que ingresan al haber de la sociedad conyugal todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera a título oneroso.De manera que realizando una interpretación armónica con los nº 3 y 4 del mismo art cabe concluir que se refiere a un título gratuito.

2. Si comprendiera las adquisiciones onerosas no se justifica que se genere una recompensa, toda vez que cuando opera un título de esta naturaleza la ley presume que se han utilizado fondos sociales.

3. En cuanto a la naturaleza de la cosa aportada el código civil señala a las cosas muebles, comprende tanto a las cosas corporales como a las incorporales, tanto derechos personales como reales, comprendiendo las acciones y créditos que se tengan contra terceros que sean de naturaleza mueble.

La importancia de la denominación que utiliza el legislador es en tanto si se hubiese valido de la expresión bienes muebles conforme al art 574 sólo habría comprendido a los bienes muebles que hace mención el art 567, es decir, bienes muebles por naturaleza.

2. La parte del tesoro que le corresponde a uno de los cónyuges en su calidad de descubridor art 1731.

3. Las donaciones remuneratorias que no daban acción para exigir su pago y lo donado fuere un bien mueble.

Por el contrario, si se trata de un bien raíz por servicios que no daban acción para su cobro el destino de este bien será el haber propio del cónyuge donatario.

Si la donación se ha hecho por servicios que dan acción para cobrarlo, primero debe determinarse que parte del valor de la cosa cubre la acción para reclamar el pago.

Hecho la anterior vamos a distinguir la naturaleza de la cosa donada: Bien inmueble: va a surgir una comunidad entre la sociedad y el cónyuge donatario a

prorrata de lo que a cada uno le corresponda. Bien mueble: ingresará al haber social relativo generando una recompensa a favor del

cónyuge donatario por aquella parte que exceda la acción para cobrar por el servicio.

Haber propio de cada cónyuge.

Se integra con aquellos bienes que no ingresan al haber social, ya sea al absoluto o al relativo.Toda vez que la sociedad conyugal se conoce en doctrina bajo el nombre de comunidad de bienes restringida y no universal.

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Cosas que integran el haber propio de cada cónyuge.

1. Bienes raíces que los cónyuges aportan al matrimonio.2. Bienes raíces que los cónyuges adquieren a título gratuito durante la sociedad conyugal.3. Bienes muebles que los cónyuges han excluido de la sociedad conyugal en las capitulaciones

matrimoniales.4. Los aumentos que experimenten los bienes propios de cada cónyuge5. Los créditos y recompensas que los cónyuges pueden hacer valer contra la sociedad conyugal al

tiempo de su disolución.6. Los inmuebles subrogados a inmuebles o valores propios de los cónyuges.7. Los frutos de las liberalidades hachas a cualquiera de los cónyuges bajo condición que no

pertenezcan a la sociedad conyugal.

Derogado nº6 art 1725.

Este número señalaba que el haber de la sociedad conyugal se compone de los bienes raíces que la mujer aporta al matrimonio, apreciados para que la sociedad le restituya su valor en dinero. Agregaba que se expresará así en las capitulaciones matrimoniales, designándose el valor y se procederá en lo demás como en el contrato de venta bienes raíces.

Si se estipula que el cuerpo cierto que la mujer aporta puede restituirse en dinero a elección de la misma mujer o el marido se seguirán las reglas de las obligaciones alternativas.

Este número fue derogado en el año 1989 por la ley 18802.

Se ha sostenido por un sector de la doctrina que siendo ésta una disposición permisiva, que antes de su derogación sólo beneficiaba a la mujer, luego de su abrogación se habría facultado también al marido para pactar con la mujer el destino de los bienes raíces que aporta al matrimonio.

Fernando Rosas Vial señala como fundamentos:1. Que la existencia de este numeral se justificaba a fin de que el marido gozará de mayores

facultades para poder enajenar un bien raíz de su mujer, caso en cual tan solo requerirá de la autorización de ésta. Ello porque de no celebrarse este pacto el bien raíz que aportaba la mujer al matrimonio debía ingresar a su haber propio y conforme a la legislación vigente del año 1989 si el marido deseaba enajenar este bien requería de autorización judicial porque la mujer era relativamente incapaz.

2. Precisamente la ley 18802 suprimió la autorización judicial que se exigía para la enajenación de los bienes raíces propios de la mujer toda vez que ésta adquirió plena capacidad y por consiguiente el aporte al que hacía referencia el nº6 art 1725 habría perdido todo sentido, razón por la cual se derogó.

3. Siendo este un problema patrimonial en que prima el interés privado, que conforme al principio de la autonomía de la voluntad y no siendo un pacto contrario a las buenas costumbres y la ley, la mujer estaría facultada para hacer en las capitulaciones matrimoniales el aporte aludido con el alcance que allí se estipulare.

Opinión contraria es la de Figueroa Yánez y Rodríguez Gres: el pacto al que hacía referencia el nº6 art 1725 es un pacto inválido hoy en día:

1. Porque aunque no exista una norma prohibitiva y no sea contrario a las buenas costumbres, la interpretación correcta que se ha de realizar de la derogación de este numeral fue que el legislador lo consideró perjudicial para la mujer.

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Agregan que el art 1796 prohíbe el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y que de aceptarse esta vía la mujer podría transferir el dominio de sus bienes raíces al marido fundándose en un antecedente anterior al matrimonio, como lo son las capitulaciones matrimoniales, que sólo producen efecto una vez celebrado el matrimonio.

Más aun el propio nº6 art 1725 ordenaba que se debe proceder en lo demás como en el acto de venta de bienes raíces

Artículo 1736.Los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso por regla general ingresan a la sociedad conyugal, en particular conforme al haber absoluto de la sociedad conyugal.Señalamos como excepción los 7 casos que enumera el art 1736 en virtud de los cuales el inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal no va a ingresar al haber absoluto toda vez que su causa o título de adquisición es anterior a la sociedad conyugal y por lo tanto el destino de esos bienes raíces será el haber propio del cónyuge aportante.

Recalcamos que para estos efectos la ley atiende a la constitución del título o causa de adquisición y no al momento en que opera el modo de adquirir.Respecto de la enumeración del art 1736 se ha de tener presente que ésta no es taxativa sino que es enunciativa, ya que el inc 2 utiliza la expresión “ por consiguiente”, por lo tanto el art 1736 inc 1 se ha de aplicar cada vez que concurran los supuestos que en él se indican, aunque el caso no esté expresamente señalado en esa enumeración.

De esta forma los inmuebles que uno de los cónyuges compró o adquirió por permuta antes del matrimonio pertenecen a su haber propio aunque se inscriban vigente la sociedad conyugal.

Casos del artículo 1736.

Nº 1 contempla dos casos:

1. Bienes adquiridos por prescripción iniciada antes del matrimonio y cumplida durante la sociedad conyugal.

La prescripción adquisitiva cumplida opera con efecto retroactivo, de ahí que se considere que el cónyuge fue dueño de la cosa desde que se inició la posesión.

Si ésta se inició antes del matrimonio ese bien ingresa al haber propio del cónyuge aunque la prescripción adquisitiva haya sido declarada durante la sociedad conyugal.

El legislador señala las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor.Quiere decir que comprende tanto a la posesión regular como a la irregular, cualquiera haya sido el tiempo que duró la posesión antes del matrimonio: días, meses, años.

Supuestos de este primer caso:

Que una persona detente un bien raíz a título de poseedor. Que con posterioridad contraiga matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal. Que durante la vigencia de la sociedad conyugal se cumpla el plazo de prescripción. Este bien raíz pertenecerá al haber propio del cónyuge que lo poseía toda vez que la

sentencia judicial que declara la prescripción opera con efecto retroactivo.

Esta regla además hemos de entenderla conforme a la parte final del art 1736. De ahí que hablamos de bienes raíces, porque si el objeto de la posesión es un bien mueble éste ingresa al haber relativo de la sociedad.

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2. Supuestos:

Que el acto de transacción tenga el carácter de declarativo, es decir, que recaiga sobre una especie que el cónyuge poseía a título de señor y dueño antes del matrimonio, ya que conforme al art 703 inc final sólo en ese caso la transacción tiene carácter de declarativa porque se limita a reconocer derechos preexistentes.

Si por el contrario el objeto de la transacción lo fuere la transferencia de un objeto no disputado y que por lo tanto no se poseía al momento de la celebración del matrimonio, esa transacción constituye un título traslaticio de dominio y por lo tanto el bien ingresará al haber de la sociedad conyugal.

Que efectivamente haya transacción, es decir, debe imponer gravámenes recíprocos a ambos contratantes, de lo contrario si el cónyuge se limita a renunciar a su acción a condición de que se le pague el precio de la especie para poder conservarla, en este caso no hay transacción.

Nº 2 se refiere a los bienes raíces adquiridos por un título vicioso que se sanea durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Tampoco pertenecerán a la sociedad conyugal los bienes raíces que se poseían antes de la sociedad conyugal en virtud de un título vicioso, como los que enumera el art 704, pero cuyo vicio se sanea durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya sea por la ratificación de las partes o por otro remedio legal.

Toda vez que la ratificación o el otro medio legal operen con efecto retroactivo y en consecuencia se purga el vicio retrotrayéndose el carácter válido al título en la fecha en que se inició la posesión.

Pongámonos en el supuesto que un cónyuge adquirió un bien raíz antes del matrimonio cuyo título de adquisición es un contrato nulo o rescindible. Esta rescisión es confirmada, operando la confirmación del acto jurídico con efecto retroactivo.

Si la confirmación se produjo vigente la sociedad conyugal al operar con efecto retroactivo se entiende purgado el vicio siendo un título válido desde su origen.

Otros casos: título sancionado con nulidad y el plazo de saneamiento transcurre durante la sociedad conyugal, o que se compró una cosa de quien no era su dueño y el verdadero dueño ratifica la venta vigente la sociedad conyugal.

Nº 3 los bienes objeto de un contrato que se anula, resuelve o revoca.

Una persona estando soltera vende un bien raíz y durante la vigencia de la sociedad conyugal la venta se rescinde, por lesión enorme u opera un pacto de retroventa o en razón del incumplimiento de la otra parte se resuelve el contrato o bien esta persona estando soltera ha donado un bien y posteriormente se revoca o se rescinde la donación.

Tanto la nulidad (ya sea absoluta o relativa) una vez declarada como la resolución de un contrato o la revocación de una donación operan con efecto retroactivo, de modo que se presume que el dominio de las cosas materia de estos actos ha estado siempre en poder del cónyuge que los celebró.

Clase 11 de julio

El análisis de los casos dados en el art.1736 en particular el 4to caso que se trata este art. relativos a los bienes litigiosos cuya posesión pacifica se adquieran vigente la sociedad conyugal, la sentencia

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judicial que reconoce el derecho de uno de los cónyuges sobre un bien de carácter litigioso, no tiene la capacidad de ser un nuevo titulo que venga a legitimar la posesión, si no que conforme al Art. 703 Inc. 5to es un titulo meramente declarativo, en cuanto se limita a declarar el derecho que el cónyuge tenía desde antes del matrimonio, de ahí entonces que para estos efectos poco importa el momento en el que se haya iniciado el litigio, si antes o una vez celebrado el matrimonio, como también resulta indiferente la calidad del cónyuge en el referido litigio, sea que participe como demandante o como demandado, ya que el legislador no distingue, lo relevante es que el bien litigioso haya sido adquirido por el cónyuge antes de la celebración del matrimonio, ya que solo en este caso el titulo de adquisición a precedido a la sociedad conyugal.

Quinto Lugar art.1736 Nº 5to. Art.1736 (leer dicho Art.)

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.Por consiguiente:5. Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad

Se refiere al caso en consecuencia del derecho real de usufructo que se consolida con la nula propiedad de un bien que pertenece al mismo cónyuge. La consolidación del usufructo se puede deber al término natural del usufructo, ya sea por muerte o renuncia del usufructuario, por el vencimiento del plazo o el cumplimiento de una condición o por su adquisición a titulo oneroso o gratuito, en ese caso los frutos pertenecerán a la sociedad conyugal.

Sexto lugar art.1736 regla 6º (leer)

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.Por consiguiente:6. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después.

Aquellos que el cónyuge recibe por concepto de pago debe ser un bien raíz, para si poder conciliar lo dispuesto en este N 6to del art. 1736 con lo señalado en el Inc. final de la misma disposición, toda vez que estos bienes fueran muebles ingresarán a la sociedad conyugal en particular al haber relativo de la sociedad conyugal. Para poder entender a cabalidad esta disposición se debe tener presente el espíritu del legislador fue diferenciar a los bienes en razón de su propia naturaleza, por lo tanto que lo que se paga es mediante un bien raíz ,en ese caso vamos a aplicar a cabalidad el nº 6to del art.1736, por lo tanto va a ingresar al haber propio del cónyuge que recibe el pago, pero en cambio si se paga con una cosa mueble en ese caso tal cosa ingresará al haber relativo de la sociedad conyugal y ello porque la parte final del Inc. final del Art. 1736 menciona que se genera la correspondiente recompensa.

En séptimo lugar Art. 1736 Nº 7 (leer)

Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición ha precedido a ella.Por consiguiente:7. También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703.

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Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.Si los bienes a que se refieren los números anteriores son muebles, entrarán al haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge adquirente la correspondiente recompensa.

Este nº séptimo del Art. 1736 fue incorporado en el año 1989 por la ley 18802.y contempla los siguientes supuestos:1º primero que una persona soltera prometa comprar un bien raíz observando las formalidades señaladas en este numeral.

2º el contrato definitivo, (el contrato prometido cual es el contrato de compraventa), se celebre vigente la sociedad conyugal. En ese lugar ese bien raíz va a ingresar al haber propio del cónyuge adquiriente, de esa forma en razón de este numeral y con su incorporación se solucionó un problema de carácter práctico que se producía con anterioridad a la fecha de esta reforma. Porque antes de este numeral dicho bien raíz ingresaba al haber absoluto de la sociedad conyugal, en todo caso, si la adquisición se hiciere con bienes sociales se genera la correspondiente recompensa que deberá pagar el cónyuge a la sociedad conyugal. Tratándose de bienes muebles aplicamos la regla del art.1736 en su Inc. final los que van a ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal.Entonces no deja de ser importante el día que uno asesore a una persona soltera nos deja ver que dentro de sus planes próximos esta en contraer matrimonio, porque cuales el requisito o uno de los requisitos de existencia del contrato de promesa de celebrar un contrato es uno de los requisitos que conste por escrito pero basta que conste por escrito y el art.1736 en su nº séptimo es más exigente, porque pide que si consta por instrumento privado, es decir, que conste por escrito las fechas deben ser oponibles a terceros conforme al Art. 1706, por lo tanto no bastaría la sola escrituración del contrato de promesa, si no que deberíamos recurrir entonces al Art. .1703 para darle fecha cierta a ese instrumento privado. art1703 (leer)

Art. 1703. La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.Sin lugar a dudas el Art. 1736 nº séptimo da la posibilidad que también conste por escritura publica, porque es la mejor forma de dejar constancia de la intención de las partes de celebrar un contrato de promesa, pero lo que quiero hacerles hincapié es que el contrato de promesa requiere como requisito de existencia tan solo la escrituración y para eso efectos no nos basta ,sino que debiéramos dejar constancia de su fecha cierta conforme al Art. 1736 antecedente que no es menor, por ejemplo un cliente que quiere casarse siendo soltero Uds.,no hay ningún inconveniente pero lo recomendable es que hagamos también esto otro para que esto ingrese hacia al haber propio porque de lo contrario irá al haber absoluto y se va al haber absoluto no genera derecho de recompensa ahí esta la importancia.

Veamos entonces ahora los bienes que componen el haber propio de cada cónyuge.

1º En primer lugar: los bienes inmuebles que los cónyuges tuvieren al tiempo de contraer matrimonio, se trata de aquellos bienes raíces respecto de los cuales los cónyuges son dueños antes de haber celebrado el matrimonio, si bien nada dice el código civil respecto de estos bienes no cabe otra conclusión del análisis del Art. 1725 en particular de sus numerales 3ero y 4to en cuanto señalan que los dineros y especies muebles que aportan los cónyuges al matrimonio bajo régimen de sociedad conyugal ingresan al haber relativo de la sociedad .Por lo tanto tratándose de bienes raíces estos al ingresar al haber propio de cada cónyuge.

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2º En segundo lugar, bienes que conforman el haber propio de cada cónyuge los bienes raíces que cada uno de los cónyuges adquiera a titulo gratuito vigente la sociedad conyugal, ello en conformidad a los art.1725-Nº 5, 1726 y 1732 todos del código civil

Art.1725 (Leer): Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:5. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso;

A contrario census no ingresan al haber social los bienes que adquieran los cónyuges a titulo gratuito, (y ya sabemos porque lo vimos la vez anterior que tratándose de bienes muebles estos ingresan al haber social relativos)

Los art.1726-1732 del código civil señalan en caso de donación, legado o herencia que beneficie simultáneamente a ambos cónyuges los derechos respectivos de cada uno de ellos ingresan a su correspondiente haber propio, en consecuencia no ingresan al haber social y lo que ocurre es que se forma una comunidad entre ambos cónyuges a prorrata de sus respectivos derechos, si se tratare de bienes muebles lo donado, heredado o legado aumenta el haber social relativo porque genera la correspondiente recompensa, o sea ,bienes muebles adquirido a titulo gratuito vigente la sociedad conyugal regla general haber relativo de la sociedad conyugal.

Art.1726 y art.1732 (leer) Art. 1726. Las adquisiciones de bienes raíces hechas por cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado, se agregarán a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes raíces hechas por ambos cónyuges simultáneamente, a cualquiera de estos títulos, no aumentarán el haber social, sino el de cada cónyuge.Si el bien adquirido es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes la correspondiente recompensa. Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro título gratuito, se entenderán pertenecer exclusivamente al cónyuge donatario o asignatario; y no se atenderá a si las donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cónyuge, han sido hechos por consideración al otro.Si las cosas donadas o asignadas a cualquier otro título gratuito fueren muebles, se entenderán pertenecer a la sociedad, la que deberá al cónyuge donatario o asignatario la correspondiente recompensa. Aplicamos la regla general en ambos artículos se tratan de cosas adquiridas a titulo gratuitos de distintas naturaleza: Bienes raíces, haber propio, bienes muebles, haber relativo de la sociedad conyugal, el problema se presenta respecto de la heredad porque la herencia es una universalidad jurídica, cuanto tal tiene una existencia distinta de cada uno de los elementos que la componen de ahí que digamos que el continente es distinto a su contenido. El derecho a una herencia lo denominamos derecho real de herencia y es aquel que “permite a una persona suceder a otra en todo o en parte de su patrimonio”. Para determinar en que haber ingresará el derecho real de herencia habrá que esperar la partición de la sucesión de modo tal que si lo heredado por el cónyuge es un bien raíz ingresará a su haber propio y si se radica el derecho real de herencia en un bien mueble ingresará al haber relativo.

Así por ejemplo: Un cónyuge es heredero de una cuarta parte de una herencia su cuota es valorada en diez millones de pesos, en la partición el pago de su cuota hereditaria se le adjudica un bien raíz valorado en quince millones de pesos, de modo que se produce un alcance a favor de la sucesión por cinco millones de pesos , los cinco millones de pesos que se han producido como alcance van a hacer pagados a la sucesión con bienes de la sociedad conyugal, de modo tal que se genera una recompensa a favor de la sociedad conyugal en contra del cónyuge heredero, sin perjuicio de lo cual

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este bien raíz en forma integra ingresó al haber propio del cónyuge, porque lo adquirió a titulo gratuito en razón de la herencia.Lo que podríamos preguntarnos es a que haber ingresa el derecho real de herencia en cuanto cosa incorporal, derecho real de herencia, es un derecho real si sabemos que las cosas incorporales consisten en los derechos como los derechos personales y los derechos reales ,entonces podremos preguntarnos dado que el derecho real de herencia es una cosa incorporal a que haber ingresa ,porque normalmente no se produce la muerte la adquisición del derecho real de herencia y la partición de forma coetánea, si no que transcurre lapsos más o menos prolongados durantes los cuales el heredero es titular del derecho real de herencia sobre la sucesión que a su turno a formado una comunidad entre cada uno de los herederos .

Si le asignamos la naturaleza de bien mueble al derecho real de herencia, si ha sido como ha fallado la jurisprudencia, entonces el derecho real de herencia debiera ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal. El art.1749 establece que el marido no podrá enajenar o grabar voluntariamente los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer sin la autorización de esta, el art.1754 establece que no se podrán enajenar ni grabar los bienes raíces de la mujer, sino que con su voluntad. En razón de estas dos disposiciones debe entenderse que el legislador también considera que el derecho real de herencia es una cosa mueble, ya que al tener por causa una mera liberalidad ingresaría al haber relativo de la sociedad conyugal.

3º Tercer lugar: ingresan al haber propio de cada cónyuge en tercer lugar los bienes muebles que los cónyuges hubieren excluido de la sociedad conyugal en sus capitulaciones matrimonial art.1725. Nº 4to. Inc. 2do

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa.Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales

De esta forma entonces el legislador autoriza a los esposos en sus capitulaciones matrimoniales excluir determinados bienes muebles que de lo contrario al momento de celebrar su matrimonio ingresarían al haber social de la sociedad conyugal. ¿Dónde está la importancia? Que el ser entonces estos bienes muebles al conformar parte del haber propio se devuelven en especies, si como de ingresar a la sociedad conyugal lo habrían echo al haber social relativo solo habrían generado un derecho de recompensa.

En cuarto: Los aumentos de accesiones que experimenten los bienes propios de los cónyuges art.1727 .regla 3eraArt. 1727. No obstante lo dispuesto en el artículo 1725 no entrarán a componer el haber social:3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cónyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvión, edificación, plantación o cualquiera otra causa. Vamos a decir que el aumento obedece a una causa natural un aluvión dice la ley nada deberá el cónyuge a la sociedad conyugal art1771 inc2do

Entonces si por causa natural nada debe el cónyuge a la sociedad conyugal por ese incremento por ese aumento, por el contrario si el aumento obedece a la industria humana a la actividad del hombre. Por ejemplo porque se edifica el bien raíz propio de uno de los cónyuges lo normal será que esa edificación se realice con bienes sociales, y por lo tanto en este caso se debe recompensa por parte del cónyuge a la sociedad conyugal.

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Art. 1746(leer) Art. 1746. Se la debe asimismo recompensa por las expensas de toda clase que se hayan hecho en los bienes de cualquiera de los cónyuges, en cuanto dichas expensas hayan aumentado el valor de los bienes, y en cuanto subsistiere este valor a la fecha de la disolución de la sociedad; a menos que este aumento del valor exceda al de las expensas, pues en tal caso se deberá sólo el importe de éstas.

Lo mismo se aplica respecto de las mejoras, cuando estas han sido realizadas con dineros sociales, en este caso, se seguirá también un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal.Tratándose de los frutos que produzcan los bienes propios de cada unos de los cónyuges ingresarán a la sociedad conyugal, porque la sociedad asume los gastos de mantención y de conservación de la cosa. Art. 1725 nº 2.

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:2. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio;

5º ingresa al haber propio de cada cónyuge los créditos y recompensa que los cónyuges pueden hacer valer contra la sociedad conyugal a la época de su disolución, ya se han visto distintos casos en que se genera la recompensa un crédito a favor de cada uno de los cónyuges, de hecho bastaría en pensar en el catálogo del haber relativo de la sociedad conyugal, y en cada uno de estos casos, al nacer un crédito a favor del cónyuge , ese crédito ingresa a su haber propio, el que será exigible una vez disuelta la sociedad conyugal y se pagará al momento de su liquidación.

Desde el punto de vista jurídico, el derecho de recompensa, es un crédito sujeto a un plazo indeterminado, el derecho nace, pero su exigibilidad depende de un lapso de tiempo, que sabemos que va a ocurrir pero no sabemos cuando, la sociedad conyugal en algún momento va a terminar, ya sea por la muerte de unos de los cónyuges.

En consecuencia: el derecho de recompensa es un derecho de carácter personal, que se va a generar en distintos momentos en la medida que se vaya formando el haber relativo de la sociedad conyugal, el pago de la recompensa es en dinero, aún cuando forme parte del haber propio, porque lo que ingresa al haber propio es un derecho personal valuado en dinero, por lo tanto se paga en dinero.

6º ingresan al haber propio de cada cónyuge, los bienes inmuebles subrogado a inmuebles o a valores propios de cada cónyuge. (Clase mas corta, los 1º 30 minutos hubo asamblea).

Clase 12 de julio

LOS DISTINTOS BIENES QUE INGRESAN AL HABER PROPIO DE CADA UNO DE LOS CÓNYUGES

6º Bienes inmuebles subrogados a otros bienes inmuebles o a valores propios de uno de los cónyuges.

La subrogación es “un efecto jurídico en virtud del cual una persona o una cosa asume la misma situación jurídica de otra persona o bien, sustituyéndola”. Por lo dicho en consecuencia la subrogación puede ser, ya sea de carácter personal en aquellos casos en que lo sustituido es una persona¹, o real cuando lo sustituido lo es una cosa.

La subrogación real tiene como uno de sus casos precisamente la situación en que un bien raíz pasa a ocupar el lugar jurídico de otro bien raíz, o de valores propio de uno de los cónyuges, ingresando el

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bien raíz al haber propio del cónyuge adquirente. Hay otros casos en el Código civil de subrogación real.Si bien no existe un párrafo destinado a la subrogación real, a diferencia de lo que ocurre tratándose de la subrogación personal, y si bien probablemente es en el ámbito de la sociedad conyugal donde presenta especial importancia, el Código civil contempla la subrogación real en otras materias, como por ejemplo: en materia de seguro conforme al Art. 1672

Es un modo de extinguir por la pérdida de la cosa debida, pero precisamente lo que señala este artículo, son aquellos casos en que no se extingue la obligación por la pérdida de la cosa debida, sino que esta subsiste pero cambia de objeto, cambia de cosa. Es un caso de subrogación real, porque la cosa que ingresa al patrimonio del acreedor pasa a ocupar el mismo lugar jurídico que la cosa que se extinguió primitivamente.

La importancia de la subrogación real en materia de sociedad conyugal, se entiende en cuanto a la mujer que aporta un bien raíz a la sociedad conyugal, dicho bien ingresa a su haber propio, pero este bien propio será administrado por el marido. Si el marido vende este bien raíz con la autorización de la mujer, el precio que obtenga por la venta de este bien raíz tiene el carácter de cosa mueble adquirido a título oneroso durante la vigencia de la sociedad conyugal, por lo tanto, ingresa al haber social, por ello entonces mediante la subrogación lo que se pretende es establecer una alternativa a la situación del mismo. ¿Por qué? Porque si el marido con el precio de la primera venta comprare posteriormente otro bien raíz, este segundo bien raíz ingresaría en principio al haber de la sociedad conyugal, aplicamos el Art. 1725 nº 5, es un bien adquirido a título oneroso vigente la sociedad conyugal.

____________________________ (1) La subrogación personal ya fue estudiada en relación al pago por subrogación y a la acción oblicua o subrogatoria, esta última dentro del tema de los derechos auxiliares del acreedor.Con la subrogación lo que se viene a remediar precisamente es esta situación, porque si aplicamos las reglas dadas para este tipo de subrogación, el segundo bien raíz viene a subrogar al primer bien raíz, viene a ocupar su mismo lugar jurídico y por lo tanto ingresa al bien propio de la mujer.Si bien el ejemplo proporcionado es relativo a la mujer, la situación de la subrogación se puede dar tanto a favor del marido como de la mujer, lo que ocurre es que esta figura tiene especial importancia tratándose de los bienes propios de la mujer, toda vez que el inmueble subrogado no podrá ser perseguido en principio por los acreedores de la sociedad conyugal o del marido, ¿por qué? Porque pertenece al haber propio de la mujer, a diferencia de lo que ocurre con los bienes propio del marido que se confunden con los bienes sociales ello respecto de terceros.El Art. 1727 nº 1 y 2 contempla precisamente la figura de la subrogación real en la sociedad conyugal.En su nº 1 hace referencia a la subrogación de inmueble a inmueble; yEn su nº 2 trata de la subrogación de valores propios por un inmueble.

¿Cuál es la particularidad de esta disposición? La regla general la encontramos en el Art. 1725 nº 5, que señala que todos los bienes adquirido a título oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal, en particular al haber absoluto de la sociedad conyugal, y conforme al Art. 1727 nº 1 y 2 hace excepción a esta regla general, por cuanto estos bienes adquirido a título oneroso no ingresan al haber de la sociedad conyugal sino que al haber propio del cónyuge que era dueño del bien raíz subrogado o de los valores propios destinados a estos efectos en las capitulaciones matrimoniales o por una donación.

Se distinguen entonces dos tipos subrogación en razón de lo expresado en el Art. 1727 nº 1 y 2º:

1.- LA SUBROGACIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE, este tipo de subrogación a su turno admite ser clasificado en:1.1 subrogación por permutación;

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1.2 Subrogación por compra; y1.3 Subrogación por compra y venta sucesiva.

1.1 subrogación por permutación

El Art. 1897 define al contrato de permuta o de cambio, como un “contrato en que las partes se obligan recíprocamente a dar una especie o cuerpo cierto a otro”, en este caso un bien raíz propio de uno de los cónyuges es cambiado por otro bien raíz, el que pasa a ocupar el mismo lugar jurídico del primer bien raíz, por lo tanto permanece en el haber propio del cónyuge permutante.

Requisitos:

1) Se debe tratar de un bien raíz que tenga el carácter de bien propio de uno de los cónyuges, que es cambiado por otro bien raíz que pertenezca a un tercero, y dentro de estos terceros excluimos al otro cónyuge en razón de la prohibición contenida en el Art. 1796 en relación al Art. 1900.

Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio.

Ahí tenemos porque entonces podemos aplicar una norma propia del contrato de compra-venta al contrato de permuta.

2) Que en la escritura pública de permuta se deje constancia expresa del ánimo o voluntad de subrogar. Si no hay constancia del ánimo, no hay subrogación.

3) Que entre el bien que se entrega y el bien que se permuta exista proporcionalidad, ello significa que entre ambos bienes no puede existir una diferencia a favor o en contra del cónyuge superior a la mitad del precio de la finca que reciba.

Imaginémonos que la finca que recibe tiene un precio de $10 millones, para que haya subrogación el bien raíz permutado no puede tener un valor superior a los $15 millones ni inferior a $ 5 millones, si ello no ocurre, no hay subrogación, por lo tanto, el bien permutado ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal, quedando la sociedad conyugal adeudando al cónyuge dueño del bien raíz permutado, el valor del inmueble que era de su propiedad. Ello sin perjuicio de que este cónyuge conserva la facultad de comprar otro bien raíz y subrogarse con ella.

Art. 1733-6Art. 1733-4

Volvereremos sobre este requisito al término del tema porque es un requisito común a todo tipo de subrogación.

Pero se dejo establecido que debe existir una proporcionalidad entre el bien que sale del haber propio del cónyuge y el bien que ingresaría para subrogar.

4) En el supuesto que la subrogación se haga en un bien raíz de la mujer, se exige además su autorización y ello ratifica la idea que la subrogación opera tanto respecto del haber propio del marido como el haber propio de la mujer.

Art. 1733, in fine.

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1.2 la subrogación de inmueble a inmueble por compra o por venta y posterior compra sucesiva.

En este caso la subrogación opera porque el precio obtenido de la venta de un inmueble propio de uno de los cónyuges se adquiere otro bien raíz que pasa a ocupar el lugar jurídico del primero.

Requisitos:1. Se vende un bien raíz que pertenece al haber propio de uno de los cónyuges.2. Que por el precio de venta del primer inmueble se compra otro bien raíz.3. El ánimo de subrogar debe estar presente tanto en la escritura pública de venta del bien raíz

propio del cónyuge, como también en la escritura de compra del bien raíz que viene a subrogar al primero.

4. Debe existir proporcionalidad entre el valor del bien propio y el bien subrogante.5. Si se trata de un bien raíz de la mujer, ésta debe autorizar la subrogación, si faltará dicha

autorización no opera la subrogación, y el nuevo bien adquirido comprado ingresa al haber de la sociedad conyugal.

La autorización de la mujer en este caso se exige toda vez que si bien el art. 1733 lo contempla de forma particular, también se aplica en este caso lo señalado en el Art. 1754, en cuanto no se pueden enajenar los bienes raíces de la mujer sino con su voluntad.Lo señalado en este punto también resulta aplicable en materia de permuta.

SUBROGACION POR ANTICIPACION

En esta primero se compra un bien raíz, y luego se vende la finca propia de uno de los cónyuges, invirtiéndose el precio obtenido por la venta del bien propio en la adquisición del bien raíz subrogante. O sea, en los casos que se han señalado con anterioridad, primero se vende el bien raíz propio y luego el precio se compra otro bien raíz, en la subrogación por anticipación en cambio, primero se compra el bien raíz subrogante y luego se vende el bien raíz subrogado en el haber propio de el cónyuge.

Art. 1754-2La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública

Es una institución propia del derecho francés y en nuestro derecho tanto la jurisprudencia como la doctrina discuten acerca de su validez, si bien se le reconoce utilidad, toda vez que se puede adquirir con dineros prestados un bien raíz para que luego este pase a subrogar a un bien propio del cónyuge.Rechaza en nuestro ordenamiento jurídico a la subrogación por anticipación Alessandri y Fueyo y por el contrario la aceptan, Somarriba, Meza Barros, Rossell, Ramos Pazos y Rodríguez Grez.

La corte suprema ha fallado que la subrogación es una institución que constituye una excepción al Derecho Común, por lo tanto, los preceptos que la reglan son de interpretación estricta y en el caso que nos ocupa la ley no la admite, sino a condición de que primero se venda el bien inmueble. O sea, la rechaza.No es menor el tener el consideración la subrogación por anticipación, porque si hay una muy buena oferta por un bien raíz, y al cónyuge le interesa comprarla, pero todavía no vende el propio, pero como no lo vende, no podría operar la subrogación.¿Por que no aceptar que si compra un bien raíz señalando que animo es que se subrogue, para después con la venta del bien raíz propio del cónyuge, pagar los dineros que se han obtenido en prestamos para que pagar ese bien raíz?

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En esta cuestión vale la pena detenerse en su reflexión, en su revisión y en la posibilidad de acoger en nuestro ordenamiento jurídico principalmente por su utilidad práctica, más hoy día con la rapidez con que se desarrolla el comercio inmobiliario, es decir, en que cada día hay más ofertas, hay más posibilidades, a veces es más fácil comprar cosas nuevas, que los bienes raíces que ya tienen un numero de años, que son mas antiguos. Entonces los tiempos a veces no son acordes para poder aplicar la subrogación de forma estricta como la contempla el código civil.

Segundo tipo de subrogación.

2º LA DE VALORES PROPIOS DE UNO DE LOS CÓNYUGES SUBROGADO POR UN BIEN RAÍZ.

En este caso se compra un bien raíz con valores propios de uno de los cónyuges destinados a estos efectos, ya sea en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio, a ella se refiere el Art. 1727 nº 2.Cabe tener presente que en este caso la palabra “valores”, esta utilizada en un sentido amplio comprendiendo tanto: dinero, bonos o acciones, entre otros.

Requisitos:

1º Que uno de los cónyuges tenga en su haber propio valores que se encuentren destinados a adquirir un bien raíz, y que ello conste, ya sea en una capitulación matrimonial o en una donación por causa de matrimonio.

Por ejemplo, la persona que al momento de casarse ha tomado fondos mutuos en una institución bancaria, y que si nada dijera, esos fondos mutuos al momento de casarse va a ingresar al haber social relativo de la sociedad conyugal. Y uno podría decirle, ¿tú has pensado comprarte el día de mañana una propiedad? Si, entonces realicemos una capitulación matrimonial y reservemos estos valores para que tú adquieras un bien raíz con ellos, ¿Cuál es la importancia? Que tanto los valores como el bien raíz que se adquiera con ella, ingresan al haber propio del cónyuge. ¿Dónde esta la principal importancia o relevancia de esto? En que el haber propio se devuelve en especies a la liquidación de la sociedad conyugal y lo que ingresa al haber social relativo solo genera un derecho de recompensa que se paga en dinero. Entonces no es menor cuando alguien se casa, que recibir una asesoría más integral al momento de casarse.Probablemente hace años atrás ¡que tanto!, pero hoy día marido y mujer o futuros marido y mujer trabajan. Hoy en día cada vez se postergado más el momento para contraer matrimonio, normalmente ya la gente se esta casando entre 27, 28 y 30 años. Como también hay oportunidades en que se casan mucho más temprano, pero ya son profesionales, han trabajado, tienen un patrimonio, pero si ellos optaron por la sociedad conyugal y no por los otros regimenes patrimoniales aquí hay una forma de salvar los dineros que ingresan a una cuenta corriente, depósito a plazo o fondos mutuos o han comprado acciones, puedan quedar reservado en su haber propio para luego comprar bienes raíces.

2º Que en la escritura de compra del bien raíz se exprese el ánimo de subrogar y el origen de los valores invertidos en esta compra. Art. 1733-2

3º Debe existir proporcionalidad entre los valores invertidos y el bien raíz subrogante.Nuevamente no habría subrogación si los valores son superiores o inferiores en más de la mitad del precio del bien raíz subrogado.

4º Si se trata de valores propios de la mujer esta debe autorizar. Conforme al Art. 1733 in fine.

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Que quede claro que es un requisito especial, dado en este Art. 1733 que no esta contemplado en el Art. 1754, ya que el Art. 1754 solo exige autorización de la mujer para enajenar bienes raíces y los valores son bienes muebles, por lo tanto, no basta con quedarse con las normas de administración de la sociedad conyugal para los efectos de subrogación sino que debemos recurrir a sus reglas propias dadas en el Art.1733. Y en este caso trátese de la subrogación o mas bien trátese el bien subrogado, sea bien raíz o sea bien mueble, se requiere siempre autorización de la mujer.

A lo largo entonces del estudio de la subrogación tanto de inmueble a inmueble, como de valores propios a inmuebles, hemos visto una serie de requisitos que resultan comunes a cualquier tipo de subrogación.

Análisis de cada uno de ellos en particular:

A) Proporcionalidad:

Debe existir proporcionalidad entre el valor de la cosa subrogada y el valor de la cosa subrogante.Ya sabemos que la cosa subrogada puede ser, un bien raíz propio de uno de los cónyuges o valores propios de uno de los cónyuges, estos últimos destinados a adquirir un bien raíz en las capitulaciones matrimoniales o en una donación por causa de matrimonio. La cosa subrogante siempre es un bien raíz. Cuando opera la subrogación es normal que se produzca una diferencia de valores, entre el bien subrogante y el bien subrogado, y la ley precaviendo esta situación permite que exista una diferencia de valores, lo que deja a salvo valiéndose de la figura de la recompensa.

Por ejemplo: la mujer es dueña de un bien raíz que tiene un valor de $5 millones, y al momento de su venta se deja constancia de su ánimo de subrogar y que por lo tanto, el precio de venta lo destinará para adquirir otro bien raíz que ingrese a su patrimonio propio.

Demás esta decir que siempre ha de contar la subrogación por escritura pública, porque estamos hablando de bienes raíces.

Posteriormente compra un bien raíz que tiene un precio de $4 millones, y en la escritura de compra nuevamente, se dejo constancia del ánimo de subrogar. Entre el valor del bien subrogante y el valor del bien subrogado hay una diferencia de $1 millón, diferencia que no obsta a que se produzca la subrogación y, en este caso la mujer va a gozar de una recompensa en contra de la sociedad conyugal por la suma de un millón de pesos.Podría darse el caso en cambio, que el bien subrogado tuviese un valor de $6 millones, en este caso, también opera la subrogación, porque es una diferencia proporcional entre el valor del bien subrogado y el valor del bien subrogante. Pero a la mujer le falta $1 millon, entonces si lo compró y utilizó los bienes sociales, va a adeudar, la mujer a la sociedad conyugal la suma de $1 millón. En este caso, entonces, es la sociedad conyugal la titular de una recompensa en contra de la mujer la que deberá pagarla al momento de la liquidación de la sociedad conyugal, una vez disuelta esta. O sea, se posterga para el futuro el pago de ese millón de pesos. En los dos ejemplos que se han proporcionado, hay proporción en la diferencia de valores del bien subrogante y del bien subrogado, opera en consecuencia la subrogación generando la respectiva recompensa en favor o en contra del cónyuge que adquiere el bien subrogante.

Pero hay casos en que esta proporcionalidad se pierde, manteniendo el mismo ejemplo:Se les dio un bien raíz por la suma de $5 millones concurriendo los demás requisitos legales, y el bien raíz que se adquiere tiene un precio de $15millones, por lo tanto existe una diferencia entre cada uno de los bienes de $10 millones, vamos a tener que aplicar el Art. 1733, en este caso no habrá

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subrogación, porque no hay proporcionalidad entre el valor del bien subrogado y el valor del bien subrogante.

En el caso propuesto existe una diferencia en contra del cónyuge, superior a la mitad del precio del bien subrogante, la diferencia es de $10 millones entre el valor del bien subrogante y el valor del bien subrogado, y la mitad del precio del bien subrogante, es de $7,5 millones, por lo tanto, no hay proporcionalidad.Podríamos ocurrir a la inversa, que hubiese un saldo a favor del cónyuge que tampoco cumpliera ésta proporcionalidad, en este caso la subrogación no opera. Y por lo tanto, el bien que se compro con el ánimo de subrogar no va a ingresar al haber propio del cónyuge, sino que va a ingresar al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero el bien valía $15 millones y el cónyuge aporto $5 millones. Bueno se genera un derecho de recompensa en favor del cónyuge por la cantidad de $10 millones y ello sin perjuicio de que el cónyuge pudiese en futuro comprar otro bien raíz, y hacer valer la subrogación.Art. 1733-6.

Entonces cuando hay falta de proporcionalidad en la subrogación se producen tres consecuencias:1.- El inmueble adquirido ingresa al haber absoluto de la sociedad conyugal aplicando el Art. 1725 nº 5.

2.- La sociedad conyugal queda obligada en favor del cónyuge por el precio de la finca enajenada o de los valores invertidos. De modo que se genera una recompensa en favor del cónyuge.Art. 1741El precio de la venta del bien propio de uno de los cónyuges, cuando no opera la subrogación ingresa al haber social relativo, porque genera una recompensa.

3.- El cónyuge mantiene la facultad para llevar a efecto la subrogación comprando otra finca, sin que sea necesario una estipulación expresa en este sentido. Art. 1733-6.

Y en ese caso entonces, no se va a producir el efecto del Art. 1741.Se extingue la recompensa, ¿porqué?, porque opero la subrogación.

b) Este dice que cuando se trata de un bien de la mujer se requiere de su autorización.

Ello conforme al Art.1733, in fine. Y tratándose de bienes raíces además por lo preceptuado en el Art. 1754-1. En el caso que no concurra la autorización de la mujer se habría inobservado una formalidad de carácter habilitante, por lo tanto la sanción sería la nulidad relativa o rescisión. El problema se puede presentar en materia de subrogación para la mujer.Imaginémonos que el marido vende un bien propio de la mujer para subrogarlo, por el valor de $5 millones y sabemos que mientras no opere la subrogación, ese precio ingresa al haber relativo de la sociedad conyugal, conforme al Art. 1741. Pero no hay ninguna norma que obligue en el futuro al marido a comprar un nuevo bien raíz para que opere la subrogación. Quién administra la sociedad conyugal es el marido, y por lo tanto, queda a su voluntad el celebrar el contrato para adquirir el bien raíz, que pasa a ser un bien raíz subrogante en el haber propio de la mujer. Por ello, entonces nuevamente aparece interesante el tema de la subrogación por anticipación. Porque primero compramos y después vendemos y lógicamente ahí se produjo la compensación.

7º.- frutos de las liberalidades hechas a cualquiera de los cónyuges bajo condición que no pertenezcan a la sociedad conyugal.

Clase 25 de julio

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Elementos que componen el haber propio de cada cónyuge.-

7.- Frutos de las liberalidades hechas a cualquiera de los cónyuges bajo la condición de que no pertenezca a la sociedad conyugal.1724 c.c.

Se refiere a frutos que producen bienes donados, heredados o legados, y no a los bienes en sí mismos, los que seguirán las reglas ya vistas para los bienes raíces o muebles que adquieren los cónyuges a título gratuito vigente la sociedad conyugal (SC). Serán del cónyuge donatario, heredado o legatario, si son bienes raíces, o siendo muebles ingresarán al haber social relativo. Pero, los frutos de estos bienes, de forma ordinaria habrían ingresado al haber social absoluto conforme el 1729 regla segunda. En este caso, cuando los bs fueren donados, heredados o legados bajo la condición de que los frutos no ingresen al haber social, habrá que estar a la voluntad del donante o testador, y en consecuencia, ingresarán al haber propio del cónyuge donatario, heredado o legatario, siempre y cuando estos bs no sean asignados a título de legítima rigorosa; ello, ya que de acuerdo al 1192 c.c. la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo o modo, o gravamen alguno.Así, identificamos los distintos elementos activos que conforman tanto el haber social, absoluto, relativo y el propio de los cónyuges.

Una segunda clasificación, atendiendo a dos criterios: la naturaleza jurídica del bien (mueble o inmueble), y la naturaleza jurídica del título (oneroso o gratuito)

En forma general, en consideración a la naturaleza jurídica del bien, distinguimos:Los bienes muebles. Por regla general ingresan al haber social, toda vez que los bienes adquiridos

durante la SC a título oneroso ingresan al haber social absoluto. Además, porque si se trata de un bien aportado o adquirido durante la SC, a título gratuito, ingresará al haber social relativo. Excepción: los bs que los esposos hubieren excluido del haber social, en las capitulaciones matrimoniales. A su turno, tratándose de los bs raíces, podemos señalar que por regla general no ingresan al haber social, sino que al haber propio de uno de los cónyuges. Ello, porque los bs raíces aportados al matrimonio ingresan al haber propio del cónyuge. Segundo, porque los bs raíces adquiridos a título gratuito, vigente la SC, también ingresan al haber propio. Tercero, porque los bs raíces adquiridos a título oneroso que subrogan a un bien propio o valores propios de uno de los cónyuges, también ingresan al haber propio, de modo que, tratándose de bs raíces, excepcionalmente ingresarán al haber de la SC, cuando éstos sean adquiridos a título oneroso sin que opere la subrogación.Si distinguimos por la naturaleza jurídica del título: Así, diremos que los bs adquiridos a título oneroso por regla general ingresan al haber social sea mueble o raíz, corporal o incorporal. Excepción: cuando se adquiere a título oneroso un bien raíz que viene a subrogar un bien inmueble o valores propios de uno de los cónyuges, caso en el cual ingresan al haber propio.

En cambio, los bs adquiridos a título gratuito, por regla general, no ingresan al haber social.Con estos dos criterios, es más rápido determinar dónde ingresan, y es importante para lo que se

verá respecto de la administración de estos bs.

Prueba del dominio de los bienes: Es determinante saber si un bien pertenece a la SC o al haber propio, esto, para ver el pasivo de la SC, porque los terceros no se pueden dirigir contra los bs propios de la mujer para obtener el pago de sus créditos, en razón de las obligaciones contraídas por el marido en su calidad de jefe o administrador de la SC. El legislador, ha establecido tres presunciones simplemente legales, las cuales determinan el dominio de los bs a favor de la SC:

Nº 1. 1739 c.c. Inciso primero: Así, en principio, todos los bs y derechos que detentan los cónyuges durante la SC, o al tiempo de su disolución, se presume que son bs sociales, de modo que si uno de los cónyuges alega que es de su propiedad deberá probarlo. Así, el legislador se asegura que ninguno de los cónyuges sustraiga bs del haber social en provecho propio, lo cual debemos vincularlo con la sanción que se establece en el 1768 respecto del cónyuge o herederos que, dolosamente, hubieren ocultado o distraído bs de la sociedad. 1768: se pierde el derecho sobre la cosa y se debe devolver doblada.

Nº 2. 1737. Son bs. Que no estaban en poder de ninguno de los cónyuges por haberse dilatado indebidamente (por ignorancia o justo impedimento) su adquisición, o, por haberse restituido a uno de los cónyuges después de

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disuelta la SC. Será, el partidor de la comunidad nacida tras la disolución de la SC, el llamado a determinar qué bs se encuentran en esta situación, a menos que, en esta situación se comprometan derechos de terceros, ya que –en tal caso- será la justicia ordinaria la llamada a resolver el conflicto.

Nº3. 1739 inciso final. Esta prsunción comprende un tiempo limitado: corre desde la disolución de la SC hasta su liquidación. En este lapso, los cónyuges permanecen en comunidad: los cónyuges son comuneros, por ello se presume que si un cónyuge adquiere un bien a título oneroso lo ha hecho con recursos de esta comunidad, a menos que pruebe lo contrario.

Efectos de estas presuncionesLa nº 1 produce estos efectos: Primero: si un cónyuge afirma ser suya o debérsele una cosa

determinada, la confesión del otro cónyuge o de sus herederos no es prueba suficiente para acreditar este hecho. Ello, porque podría estar comprometido el interés de un tercero, en consideración a las responsabilidades que pesan sobre los cónyuges disuelta la SC.

Segundo efecto: la confesión prestada por uno de los cónyuges en el sentido que el dominio de un bien determinado le corresponde al otro, se considera una donación revocable, que, confirmada por la muerte del donante se ejecutará en su parte de gananciales, o, en sus bs propios en lo que hubiere lugar. El 1137 dispone que no vale como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades establecidas por la ley. O, aquella a que la ley da expresamente este carácter, lo que ocurre en el caso del 1739 inciso tercero.

Tercer efecto: Si se trata de bs muebles, el tercero que contrata a título oneroso con cualquiera de los cónyuges, queda a salvo de toda reclamación que cada cónyuge pudiere intentar señalando que se trataba de un bien social o de un bien perteneciente al otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero, de buena fe, entrega o tradición del bien respectivo, lo cual se va a presumir, a menos que, el bien objeto del contrato, se encontrare inscrito a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, porque en este caso se invierte la presunción, presumiéndose el dominio del cónyuge que alega el dominio sobre el objeto del contrato.

Nuestro legislador recoge la teoría de la Apariencia Jurídica, que supone los siguientes antecedentes: -Que se trate de bs muebles. –Un tercero que contrata a título oneroso con cualquiera de los cónyuges respecto de una cosa mueble, ya sea que se trate de un acto de enajenación, o de mera tenencia. –Que el cónyuge haya hecho entrega de la cosa, o la tradición respecto de ella. –Que el tercero se encuentre de buena fe, y se presume que lo está si esta cosa mueble no está inscrita a favor del cónyuge en un registro abierto al público.Dándose estos cuatro supuestos, el cónyuge que alega dominio sobre la cosa no goza de acción en contra del tercero. A contrario sensu, habrá acción contra el tercero si se trata de un título gratuito, de un bien raíz y si está de mala fe (cuando consta el dominio en un registro abierto al público).

La nº 2, produce como efecto el incorporar a la comunidad los bs adquiridos por uno de los cónyuges. Los bs que co rresponden a la comunidad, en consideración a que el título se remonta a la época de existencia de la SC, o porque no han sido percibidos por ignorancia o injusto embarazo. Por ejemplo, los dividendos devengados por acciones, que no habían sido cobrados.

La nº 3, produce el efecto semejante al señalado para el anterior, en tanto se vana colacionar a la comunidad los bs adquiridos por los cónyuges a título oneroso durante el lapso que medie entre la disolución y la liquidación de la SC, a menos que el cónyuge pruebe haberlos adquirido con dineros propios.Insistir que son presunciones simplemente legales. Pueden desvirtuarse por cualquier medio probatorio, incluso, sin que sea aplicable la limitación del 1739, ya que no se trata de probar una obligación sino que un hecho. Ello, sin perjuicio de la limitación probatoria establecida por el legislador en materia de confesión en el caso del 1739 inciso primero.Para el tema del pasivo, distinguimos. 1º Obligación a la deuda y contribución a la deuda. 2º El pasivo absoluto y el pasivo aparente.

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1º Obligación y contribución a la deuda: la obligación a la deuda es el estudio de la SC, de su pasivo, desde el punto de vista de la relación de los cónyuges frente a los acreedores, lo que lleva al problema de determinar con qué bs se van a pagar los créditos de los terceros acreedores, o, en otras palabras, qué bs pueden ser embargados para hacer pago al acreedor.

Una deuda es social, desde la óptica de la obligación a la deuda cuando ésta se puede perseguir en los bs sociales, en los del marido o en ambos. Ello, porque ante la ley los bs del marido se confunden con los bs sociales formando un solo todo; en cambio, será personal la deuda que sólo se puede perseguir en los bs propios de la mujer.

Contribución a la deuda: Miramos el pasivo desde la óptica de las relaciones de los cónyuges entre sí, de modo que debemos determinar qué patrimonio en definitiva debe asumir la deuda, lo cual se va a realizar en la liquidación de la SC. Así, diremos que es deuda social aquella cuyo pago, en definitiva, es soportado por el haber social; deuda personal en cambio, será aquella que, en definitiva, deberá ser soportada por el marido en su patrimonio o por la mujer en el suyo. Entonces, cuando queremos determinar si una deuda es social o personal debemos preguntarnos si nos interesa desde la óptica de la obligación a la deuda, o de la contribución a la misma. Lo primero interesa, vigente la SC. Lo segundo, a la liquidación de la SC, y ello porque los bs con los que se pudo pagar la obligación (del haber social o del haber propio de la mujer) puede que no sean, en definitiva, los bs sobre los cuales gravitará la obligación: que podrán ser bs sociales, del marido o de la mujer.2º distinguimos entre pasivo absoluto y pasivo relativo. Absoluto, es aquel integrado por las deudas que la SC está obligada a pagar y a soportar en su patrimonio. Relativo, aquel compuesto por las deudas que la SC está obligada a pagar, pero que, en definitiva, deben ser soportadas ya sea por el patrimonio del marido o de la mujer.

Primer grupo: A) El pasivo de la SC; desde la óptica de la obligación a la deuda:- Deudas contraídas por uno de los cónyuges antes del matrimonio. De acuerdo al 1740 regla tercera, son

deudas personales. Primer distingo. Deudas contraídas por el marido antes del matrimonio (obligaciones que lleva al matrimonio), el marido al contraer con el tercero compromete su derecho de prenda o garantía general, el que ahora se verá incrementado con los bs sociales, 1750. (se benefician en este aspecto los acreedores). Segundo distingo: deudas de la mujer contraídas antes del matrimonio: el acreedor podrás perseguir su pago en los bs propios de la mujer como también en los bs sociales. De lo contrario, doctrinaria y jurisprudencialmente se estaría burlando el derecho de prenda o garantía general de los acreedores. (ahora podrán cobrar en los bs de la mujer y en los sociales (y los del marido, ya tantas veces dicho, que se confunden con los sociales)

- Deudas contraídas por el marido durante la vigencia de la SC. 1740 regla segunda. El marido es el jefe de la SC, y como tal administra esta sociedad, por ello, serán deudas sociales las que contraiga el marido vigente la SC, y podrá perseguirse su pago tanto en los bs sociales como en los bs propios del marido, puesto que se confunden ambos. Normalmente, la mujer no responde con sus bs propios respecto de las deudas que contrajo el marido, a menos que el acreedor pruebe que el acto realizado por el marido ha cedido en utilidad personal de la mujer, y en este caso, podrá perseguirse además el pago, no sólo en los bs propios de la mujer sino en los bs que componen el patrimonio reservado (150 c.c.) y los patrimonios separados (166 y 167 c.c.), a más del haber social y el propio del marido. Ejemplo: el marido que compra un boleto de avión para su mujer.

- Deudas de la mujer durante la SC autorizadas por el marido o mediante mandato (1740 regla segunda en concordancia con 1751) Lo descrito en el 1740 regla segunda antes de la ley 18.802 debía relacionarse con el antiguo 146 c.c. que, en ese entonces decía “la mujer que procede con autorización del marido obliga a éste con sus bs igual que si el acto fuera del marido. Pero tras la ley 18.802 ese 146 no alude a lo señalado, así que debemos entender que esa autorización del marido se refiere a la situación en que la mujer está como mandataria de éste (ya no es relativamente incapaz, ya no requiere autorización del marido). De allí la concordancia con el 1751, cuando la mujer actúa como mandataria de su marido, por mandato general o especial, no compromete sus bs propios. Es aplicación de las reglas generales del mandato, en que el mandatario no responde con sus bs por las obligaciones que contrae en representación del mandante, salvo el 2721 c.c.

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- Deudas contraídas por la mujer durante el matrimonio con autorización judicial otorgada por impedimento accidental del marido en casos urgentes con tal que hubiese podido presumirse el consentimiento de éste. 1740 regla segunda.

Clase de 26 Julio

4. Por haber sido contraída la deuda por la mujer durante el matrimonio con autorización judicial otorgada por impedimento accidental del marido en casos urgentes con tal que haya podido presumirse el consentimiento de éste. Art. 1740 regla 2º.

Aunque quién actúe sea la mujer quedarán obligados los bienes sociales y los propios del marido, los bienes de la mujer sólo hasta la concurrencia del beneficio personal que reporte.

Durante la sociedad conyugal la mujer no puede actuar de modo alguno respecto de los bienes sociales, de los bienes propios del marido y de sus propios bienes, toda vez que la ley le ha entregado al marido la administración del patrimonio.

Esta regla puede cambiar cuando el marido incurre en un impedimento para actuar. Distinguimos:

Impedimento de larga e indefinida duración. Impedimento que no sea de larga e indefinida duración.

Impedimento de larga e indefinida duración.

Por ejemplo: el marido se encuentra desaparecido. El régimen de administración ordinaria de la sociedad conyugal se sustituye por el régimen de administración extraordinaria de la sociedad conyugal, por lo tanto se nombra un curador al marido, a quien se le encarga la administración de la sociedad conyugal.

En consecuencia la administración extraordinaria de la sociedad conyugal no pasa a la mujer a menos que ella sea nombrada curadora.

Impedimento que no sea de larga e indefinida duración.

Por ejemplo: el marido se encuentra de viaje. La mujer debe pedir autorización al juez para actuar y comprometer los bienes antes indicados.

El único caso en que los bienes sociales incluidos los bienes propios del marido no van a responder por esta obligación será en aquella situación en que si bien la mujer ha actuado autorizada por la justicia lo ha hecho en contra de la voluntad del marido. En este caso sólo se obligan los bienes propios de la mujer.

En todo caso podrán los acreedores perseguir el pago de la obligación en los bienes sociales y en los propios del marido si prueban que el acto que celebró la mujer se dio en beneficio de estos patrimonios y hasta la concurrencia de tal beneficio.

5. Por haber sido contraída la deuda por el marido y la mujer de consuno, o que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido. Art. 1951 inciso final.

En este caso se obliga los bienes sociales y los bienes propios del marido. Solo podrá perseguirse la obligación en los bienes propios de la mujer si los acreedores acreditan que el acto se dio en beneficio personal de ella, quedando ampliado incluso al patrimonio reservado y los patrimonios separados de los Art. 166 y 167 conforme al Art. 137-1 cc.

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6. Por haber contraído la mujer una deuda por comprar al crédito objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia. 137-2.

Se obligan los bienes sociales y los propios del marido. Sin perjuicio que el acreedor pruebe que el acto se dio en beneficio particular de la mujer, comprendiendo en dicho beneficio el de la familia, caso en el cual también se comprometen los bienes propios de la mujer, ello porque conforme al 134 es obligación de ambos cónyuges proveer a las necesidades de la familia común atendiendo a sus facultades y el régimen que medie entre ellos.

Por lo tanto, dentro del beneficio de la mujer, consideramos el de la familia.

7. Deudas que provengan de un delito o cuasidelito cometido por el marido o la mujer. Art. 1748 cc.

En cuanto al resarcimiento del daño causado por un delito o cuasidelito cometido por el marido, no hay duda alguna que la victima puede perseguir el pago de su crédito en el patrimonio social que se encuentra confundido con el patrimonio del marido, sin perjuicio de la recompensa que se genere a favor de la sociedad conyugal.

El problema se presenta en el daño causado por la mujer, así antes de las modificaciones de los Art. 131 y 2320 por la ley 18.802, la doctrina discutía si podían los acreedores perseguir el patrimonio social por los delitos y cuasidelitos cometidos por la mujer.

Para algunos deberá hacerse previamente la distinción del Art. 2320, y determinar si el marido pudo impedir el acto, el hecho con su autoridad y con el cuidado que su calidad le confiere y prescribe. Si la respuesta es afirmativa, se admitía que los acreedores pudiesen perseguir su crédito en el patrimonio social por los delitos o cuasidelitos cometidos por la mujer, ello sin perjuicio de la recompensa que se generaba a favor de la sociedad conyugal. Si la respuesta era negativa, solo podrá perseguirse la indemnización del daño en los bienes propios de la mujer.

Para otros autores no era necesario hacer tal distinción y siempre podrá perseguirse el pago de este crédito en el patrimonio social, sin perjuicio de la recompensa que quedaba adeudando la mujer.

Después de la modificación de la ley 18.802, que deroga el Art. 131 y el 2320-4, la doctrina aun se mantiene dividida.

El profesor Figueroa plantea que habiéndose modificado los artículos, si la mujer realiza un delito o cuasidelito civil, solo puede perseguirse su responsabilidad en los bienes o patrimonios que ella administra. Art. 150, 166 y 167 cc, excluyendo los bienes sociales y los bienes propia del marido. Sin perjuicio que si la sociedad conyugal pagare la deuda, se genere un derecho de recompensa a su favor.

Rodríguez Grez opina que las obligaciones provenientes de un hecho ilícito de la mujer se pueden perseguir en el patrimonio social, en el patrimonio del marido y en los bienes propios de la mujer, ello en cuanto la mujer es plenamente capaz. Art. 2319, y solo distingue si el hecho se cometió con anterioridad a la celebración del matrimonio por que la deuda es personal de la mujer.

8. Las deudas que provengan de cuasicontratos o que emanen directamente de la ley.

Se compromete el patrimonio social, como ocurre en materia de alimentos, contribución o la herencia, etc.

Pasivo del patrimonio propio de la mujer desde el punto de vista de la obligación a la deuda.

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¿Qué obligaciones se pueden cobrar directamente en los bienes propios de la mujer?:

1) Deudas contraídas por la mujer antes del matrimonio. En el punto anterior dijimos que las deudas contraídas por el marido o la mujer antes del matrimonio pueden cobrarse directamente en el patrimonio social sin perjuicio de las recompensas que se generen. Art. 1470 regla 3. Ello sin perjuicio que los acreedores de la mujer puedan dirigirse en contra de los bienes propios de la mujer. 1750 inciso segundo.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia están contestes en este punto. El acreedor ve ampliado el derecho de prenda general que tiene sobre los bienes de la mujer a los bienes sociales y al patrimonio del marido.

2) Por haber cedido la deuda u obligación en beneficio de la mujer. Si el acreedor logra probar ............................... en el pago de la deuda. Este numeral contempla los siguientes casos:

Deudas contraídas por el marido durante el matrimonio. Deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido. Deudas contraídas por la mujer con autorización judicial en caso de impedimento del

marido que no fuere de larga e indefinida duración. Deudas contraídas por la mujer y el marido de consuno o en que la mujer se obligue

solidaria o subsidiariamente con el marido.

3) Por deudas en que la mujer sea aval, codeudora solidaria, fiadora o cualquier otra caución que haya constituido la mujer que tenga la administración extraordinaria de la sociedad conyugal sin la debida autorización judicial. Art. 1759-6.

4) Por provenir de compras que haga la mujer al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, que no obstante, haber sido destinado en beneficio particular de la mujer o de la familia común en la parte en que la mujer haya debido proveer a las necesidades de la familia común. Art. 137-2.

5) Cuando la mujer actúa en nombre propio en la ejecución de un mandato que la ha conferido el marido.Pasivo del patrimonio propio el marido desde el punto de vista de la obligación a la deuda.

1. Si el marido sin autorización de la mujer se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquier otra garantía respecto de las obligaciones contraídas con terceros.

El marido sólo obliga sus bienes propios art 1749 inc5.Aquí quien debe autorizar es la mujer para comprometer los bienes sociales. Todo esto implica la

prueba la tendrá que acreditar el acreedor, puesto que los bienes propios del marido se confunden con los bienes sociales.

Pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la contribución a la deuda.Supuestos:

1. La obligación ha sido pagada.2. La sociedad conyugal ya está disuelta.3. Ya no hay confusión entre los bienes sociales y los bienes propios del marido.4. Determina que patrimonio debe soportar el pago de la deuda.

Para poder abordar el pasivo de la sociedad conyugal distinguimos entre:

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Pasivo absoluto: que se encuentra compuesto por deudas que se pagarán de forma definitiva e irrevocable en el patrimonio social.

Pasivo relativo: se compone de aquellas obligaciones que sólo en primera instancia debe soportar el patrimonio social, porque en definitiva le corresponde la contribución a la deuda a uno de los cónyuges en razón del derecho de recompensa que se generó cuando se pagó con bienes sociales.

La regla general es que una deuda ingrese al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, es decir, que sea doblemente social, tanto desde el punto de vista de la obligación a la deuda como de la contribución a la misma.

Lo excepcional es que una deuda ingrese al haber relativo, en cuanto genere una recompensa en contra del patrimonio de alguno de los cónyuges.

PASIVO ABSOLUTO.

1. Pensiones e intereses que corran, sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad conyugal. Art 1740 nº1.

Será de cargo del patrimonio social los intereses devengados de un contrato de mutuo obtenido por uno d los cónyuges antes del matrimonio, de una compraventa con precio a plazo, las rentas de arrendamiento o las rentas vitalicia que sean necesarias pagar durante la vigencia de la sociedad conyugal.

Comprende cualquier fruto de carácter civil que se devengue durante la sociedad conyugal, sin importar si la causa o título se creó durante la sociedad conyugal o con anterioridad a su inicio.

Respecto de los intereses o pensiones devengados con anterioridad a la sociedad conyugal, ésta estará obligada al pago pero no a soportar su contribución, de modo tal que se genera un derecho de recompensa.

En todo caso no quedan comprendidas las amortizaciones que se hagan al capital adeudado ni el reajuste del mismo capital en aquellos casos en que estos beneficios van a favor de un solo cónyuge, caso en el cual se genera un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal.

¿Por qué la sociedad conyugal debe soportar el pago de estos intereses y pensiones?Porque se entiende que hay una compensación ya que la sociedad conyugal se hace dueña de

los frutos que producen los bienes propios de cada uno de los cónyuges.

Así por ejemplo: si una persona compra un bien raíz a crédito y luego se casa bajo régimen de sociedad conyugal, será ésta la que pagará el capital y los intereses.

Lo que pagó por concepto de intereses es pasivo absoluto, pero lo que pagó por capital debe soportarlo el patrimonio al que pertenece el bien raíz, es decir, el patrimonio propio del marido.

2. Las deudas y obligaciones contraídas durante la sociedad conyugal por el marido o la mujer con autorización del marido o la justicia en subsidio que no fueran personales de aquel o ésta. Art 1740 nº 2.

Se trata de obligaciones que se generan vigente la sociedad conyugal, de ahí que sea una obligación social y no personal, es decir, no debe acceder en beneficio exclusivo de uno de los cónyuges.

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Si fuera una deuda personal pagada con bienes sociales se genera un derecho de recompensa a favor del patrimonio social.

El legislador nos da un ejemplo: el mantenimiento de un hijo que no forma parte de la descendencia común.

3. El lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido o el pago de las obligaciones accesorias art 1740 nº2 inc 2.

Se agrega cuando la mujer con mandato o autorización judicial ( impedimento temporal del marido) pudiéndose presumir el consentimiento de éste y los demás

casos en que la mujer pueda obligar el patrimonio social.

Lasto viene de lastar, pagar lo que otro debe con derecho a que se reembolse lo que se pagó.

En particular representa el recibo o carta de pago que permite al que pagó repetir en contra de quien debe soportar la obligación.

Distinguimos 3 situaciones: Si la deuda que se ha pagado en razón de la fianza, hipoteca o prenda fuere social no hay

derecho a recompensa porque es la propia sociedad conyugal la que estaba grabada con la obligación principal.

Si la deuda fuera personal de uno de los cónyuges, su pago generará un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal, ya que de esta forma debemos entender la expresión” con la misma limitación “inc 2 nº2 art 1740

Si la obligación principal garantizada con fianza, hipoteca o prenda, fuere de un tercero y tuviere que pagarle al patrimonio social, es la sociedad la que queda obligada a soportar su pago.

¿ cuándo la fianza, hipoteca o prenda en beneficio de un tercero compromete los bienes sociales? En este caso, se aplicaran las reglas generales del art 1610 ( no habrá empobrecimiento sin causa)

Clase de 01 de agosto

El pasivo de la sociedad conyugal.

Elementos que componen el pasivo absoluto de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la contribución a la deuda.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:4º De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge.

La palabra carga alude a los impuestos, pensiones, cánones o cualquier otro tipo de prestación de carácter periódico que pesan sobre los bienes sociales o los bienes propios de los cónyuges.La expresión reparaciones usufructuarias comprende las expensas de conservación y cultivo de los bienes fructuarios.Se justifica que estas cargas y reparaciones usufructuarias sean de cargo de la sociedad conyugal, en cuanto:

1º Tratándose de los bienes sociales, estos le pertenecen a la sociedad conyugal, y por tanto deben suplir los gastos propios de estos bienes sociales.

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2º Respecto de los bienes propios de los cónyuges, toda vez que la sociedad conyugal a su turno tiene el derecho real de goce sobre estos bienes, aprovechándose precisamente la sociedad conyugal de los frutos, rentas, pensiones, intereses u otros lucros que produzcan precisamente estos bienes propios.

No es de cargo de la sociedad conyugal, y por tanto, quedan excluidas de este numeral:Las mejoras destinadas a transformar los bienes, alterando su estructura o modelo, como tampoco las reparaciones u obras mayores, esto es aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad del bien, en consecuencia, si alguna de estas obras o reparaciones se realiza con bienes sociales en los bienes sociales, la sociedad conyugal debe soportar su contribución. Pero si se realizan con bienes sociales en bienes propios de uno de los cónyuges, se genera un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal. En los términos que indica el Art. 1746.

¿En qué momento se han de haber realizado estas reparaciones y cargas?

Vigente la sociedad conyugal. Si se hubiesen realizado antes del matrimonio, son deudas personales de cada cónyuge y de haber sido pagadas con bienes sociales, genera derecho de recompensa contra aquel cónyuge conforme al Art. 1740 nº 3.

5º los gastos de mantenimiento de los cónyuges. Art. 1740 nº 5 primera parte.

A) Se justifica esta carga como una compensación al hecho de beneficiarse la sociedad conyugal con el trabajo de los cónyuges, lo señalado siempre será efectivo tratándose del trabajo del marido. No así, tratándose del trabajo de la mujer cuando éste reúna los requisitos legales para conformar el patrimonio reservado de ésta, conforme al Art. 150 del CC.

B) Además se justifica esta disposición, toda vez, que al momento de celebrarse el matrimonio cada uno de los cónyuges aporta al haber social sus bienes muebles.

C) Porque la ley confiere al cónyuge el derecho de goce sobre los bienes propios de cada uno de los cónyuges.

De ahí entonces que la sociedad conyugal deba soportar en su patrimonio los gastos de mantenimiento de los cónyuges. Estos gastos se deben haber devengado durante la vigencia de la sociedad conyugal, ya que de lo contrario de haberse devengado con anterioridad o después de disuelta la sociedad conyugal son de cargo exclusivo del cónyuge que los causo, originando un derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal para el caso que fueren pagado con bienes sociales, ello toda vez, que se trata de deudas personales de cada uno de los cónyuges quedando comprendido en el Art. 1740 regla 3ª

Dentro de estos gastos hemos de incluir los de: Vivienda Vestuario Médicos Medicinas Alimentación Desarrollo físico e intelectual; y Entretenimiento

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Tratándose de los gastos generados durante la última enfermedad del cónyuge, estos son gastos sociales, salvo lo relativo a los gastos de sus funerales, lo que constituye una baja general en la herencia del cónyuge difunto, graba ese patrimonio directamente.

6º los gastos de mantenimiento, educación y establecimientos de los descendientes comunes. Art. 1740 nº 5 segunda parte. Y se vinculan con los Art. 224, 230 y 1744.

6.1 Gastos de mantenimientos, que son también denominados gastos de crianza.Dentro de estos se incluyen los de vivienda, alimentación, vestuario, salud, entretenimiento y desarrollo físico e intelectual. O sea. lo necesario para vivir. Tener techo donde dormir, tener alimentos, la ropa, ir cine en alguna oportunidad, etc.Son gastos de mantenimiento o de crianza, que debe soportar la sociedad conyugal cuando los beneficiados son la descendencia común de este matrimonio.

6.2 Se hace cargo de los gastos de educación.Los gastos de educación podemos subclasificarlos en:

6.2.1 Ordinarios y

6.2.2 Extraordinarios.

¿Qué gastos podemos encontrar en materia de educación? La matricula del colegio, la mensualidad o escolaridad de establecimientos educacionales. Las actividades extracurriculares propias del proceso educativo, libros, útiles y materiales de estudio para la enseñanza parvularia, básica, media y superior si fuera el caso.

Alessandri señala que son gastos ordinarios de educación: aquellas que demanda la educación normal y corriente del niño, atendida la posición social de los padres - como lo son, los gastos que se acaban de mencionar - e incluso incluye además de estos, los profesores particulares que pudiesen ir requiriendo para su educación. Considera que son gastos de educación extraordinarios: los gastos que salgan de este ítem, de los casos enumerados con anterioridad. Por ejemplo: enviar al hijo a estudiar en el extranjero, los intercambios estudiantiles, que sin lugar a duda originan grandes gastos para los padres que mandan a sus hijos a estudiar en el extranjero.

6.3 Gastos de establecimiento: Dentro de estos se encuentran aquellos encaminados a dar a los descendientes una colocación estable que le permita satisfacer sus necesidades.Podría serlo por ejemplo:

La instalación de una oficina, taller o un establecimiento, Implementos necesarios para el desarrollo de su profesión u oficio.

Alessandri señala que los gastos de establecimiento son: Los necesarios para que la descendencia tenga un estado o colocación estable para satisfacer sus propias necesidades, como los que demanden su matrimonio o el profesar una fe religiosa o el ingreso a un servicio público o a la instalación de un taller u oficina. O sea, incluso considera la situación de los gastos del matrimonio como gastos de establecimiento de la descendencia.Por lo tanto, quién debe asumir esto es la sociedad conyugal.

Si el hijo tuviere bienes propios y la sociedad conyugal careciere de bienes, (podría suceder) los gastos de establecimiento y en caso necesario los gastos de mantenimiento o crianza y los gastos de

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educación se van a pagar por los bienes propios del hijo, conservándose en lo posible integro los capitales, con los frutos naturales o civiles que den los bienes propios del hijo. Esos son los casos extraordinarios tomar el capital que tienen los hijos para ser pago de estos gastos. Ello conforme al Art. 231 del CC.

Y más aún el Art. 1744 en su inciso final, señala que los gastos extraordinario de esta ocasión (enviar al hijo a estudiar al extranjero por ejemplo), se imputan a los bienes propios del descendiente en cuanto cupieren dichos gastos en sus bienes y en cuanto le hubieren sido efectivamente útiles. A menos que conste de un modo auténtico que el marido o la mujer o ambos, quisieran que se imputaran estos gastos a sus bienes propios. Por lo tanto, tratándose de gastos de establecimientos y si el hijo tiene bienes propios, él asume sus propios gastos de establecimiento. Gastos de educación extraordinarios, si el hijo tiene bienes propios se imputan a estos bienes propios, cuando los bienes tuvieren capacidad de absolver la deuda, cuando le resultará útil el gasto al hijo.

Entonces debe soportar a priori, los gastos de mantenimiento o crianza, y los gastos de educación ordinarios la sociedad conyugal.Y en el segundo caso tratándose de los casos de educación extraordinario no quedará sujeto a los bienes propios del hijo cuando:El marido, la mujer o ambos, quisieran obligar sus bienes propios para estos efectos.

Y dice el legislador que debe existir constancia de modo auténtico, o sea, una declaración expresa en tal sentido por parte del marido, la mujer o ambos. En todo caso cabe tener presente del Art. 1740 nº 5 segunda parte, habla de “descendientes comunes”, no de hijos comunes, por lo tanto, si un abuelo tuviera que hacerse cargo de los gastos de crianza, de educación, de mantenimiento de un nieto, cabe dentro del Art. 1740 nº 5 en su segunda parte. En principio, a priori, no teniendo bienes del descendiente, le corresponde a la sociedad conyugal soportar en su patrimonio el pago de esta obligación.

7º De toda otra carga de familiaConforme al Art. 1740 nº 5

7.1 Mantenimiento de los cónyuges 7.2 Mantenimiento de educación y establecimiento de los descendientes comunes.7.3 De toda otra carga de familia.

Y el Art. 1740 nº 5, en su inciso 2º señala que se miran como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges éste por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge. Si el marido o la mujer pagan alimento a sus progenitores, la sociedad conyugal se hace cargo de ese gasto, si el marido o la mujer tuviesen un hijo extramatrimonial, la sociedad conyugal también se hace cargo de este gasto.

Son alimentos debidos por ley. No son los alimentos convencionales. No son aquellos alimentos que se deben a personas respecto de los cuales no están obligados a proporcionárselos. Alimentos debidos a determinadas personas, ascendientes o descendientes, no otros.

Y se le entrega la facultad incluso al juez para moderar estos gastos, no para que pague menos, sino que para que la distribución sea distinta. Por ejemplo: El marido paga por pensión de alimento la suma de $500.000, que debe absorber en su patrimonio la sociedad conyugal, pero si estos parecieran excesivos, es decir, dadas las

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circunstancias del caso, debiera el padre pagar una cantidad de 300.000, pero él, dado que se trata de su padre, su madre o un hijo, ha decidido dar algo más, lo que el legislador le dice no es que rebaje a 300.000, lo que paga por alimentos, sino que trescientos mil pesos lo va a asumir la sociedad conyugal, y doscientos mil pesos lo va a asumir en su propio patrimonio0

Somarriba formula respecto de este punto la siguiente crítica:Señalaba que la ley habla de ascendiente o descendientes, sin distinguir, si son (hoy, si eran) legítimos o ilegítimos, se decía entonces que ¿que podía ocurrir? Que la sociedad conyugal soportara en su patrimonio los gastos de familia que el marido pagaba a hijos ilegítimos, a hijos habidos fuera del matrimonio. Con ello entonces Somarriba señalaba en ese entonces, que habría sido conveniente mantener el criterio del legislador, dado en el proyecto del Código civil, por cuanto, se consideraba carga de familia a los alimentos debidos por ley, a los descendientes legítimos.

Si bien hoy día, no existe tal calificación, no hay hijos legítimos o hijos ilegítimos, Rodríguez Grez recoge la critica de Somarriba, aplicándolo a los hijos matrimoniales y a los hijos extramatrimoniales, porque considera que con las últimas modificaciones realizadas al Código civil, existe un claro distingo entre aquello que conforma las obligaciones que afectan al patrimonio social y aquellas que graban el patrimonio propio de cada cónyuge. Y señala que no resulta justo, ni equitativo que con los bienes propios de la mujer o los bienes propios del marido, pudiesen financiarse la pensión de alimentos de un descendiente de alguno de ellos extramatrimonial, y más aún, cuando este descendiente ha sido concebido o nacido durante el matrimonio. Macarena Silva: En definitiva, al parecer lo criticable es que la sociedad conyugal asuma el pago, pero no que lo asuma los bienes propios del que esta obligado. Porque si la sociedad conyugal asume el pago, ve disminuido su patrimonio, y si se liquida el día de mañana la sociedad conyugal, uno de los cónyuges va a recibir menos por concepto de los alimentos que se pagó a un descendiente que no era del otro cónyuge. Claramente eso es problema de carácter personal del cónyuge y por lo tanto, debiera recaer en sus propios bienes.

Ello porque cuando habla de carga de familia no se refiere a descendientes comunes sino tan solo de descendientes, por lo tanto, lo cuestionable no es el pago en si mismo, sino que en definitiva el patrimonio que debe soportar la distribución en razones de este pago.Si se pagaren alimentos a un hermano por ejemplo, no es carga familiar, no grava la sociedad conyugal, grava los bienes propios del cónyuge que hace el pago.

8º El pago de la cantidad que la mujer se reservó en las capitulaciones matrimoniales para disponer de ella a su arbitrio. Art. 1740 in fine. Relación Art. 1720-2

Por lo tanto, si en las capitulaciones se acordó que la mujer recibiría esta cantidad de dinero, dado por una vez o periódicamente, quién se hace cargo, es el patrimonio de la sociedad conyugal. Salvo que expresamente se hubiese señalado que la distribución lo ha de sufrir el patrimonio del marido. Si es el patrimonio propio del marido el que se compromete debe existir una declaración expresa en la correspondiente capitulación matrimonial.

Estas son los ocho casos que conforman el pasivo de la sociedad conyugal desde el punto de vista de la contribución a la deuda.

PASIVO RELATIVO DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA CONTRIBUCIÓN A LA DEUDA

Hay un pasivo que comprende obligaciones que la sociedad conyugal, está llamada a pagar, pero que en definitiva no lo debe soportar sino que, quién debe contribuir a la deuda lo es el marido y la

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mujer en sus bienes propio, de modo tal, que pagada la obligación por la sociedad conyugal se genero una recompensa a favor de esta, que deberá pagar el marido o la mujer dependiendo si era una obligación personal de ésta o aquel. La regla general la encontramos en el Art. 1740, regla 3º.

Art. 1740. La sociedad es obligada al pago:

3. º De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello;

Por lo tanto, cada vez que una obligación que pueda ser calificada de personal por uno de los cónyuges y ella sea pagada con bienes de la sociedad conyugal se genera un derecho de recompensa en contra del cónyuge deudor. Por lo tanto, para determinar que integra el pasivo relativo desde el punto de vista de la contribución a la deuda, debemos determinar cuando una deuda es personal de alguno de los cónyuges. Tengamos presente que la regla general, es que toda deuda ingrese al pasivo absoluto de la sociedad conyugal, por lo tanto quién señale que se trata de una deuda personal de uno de los cónyuges debe acreditarlo. A esta conclusión se llega de la lectura de los Art. 1750, 1751 y 1778.

Por lo tanto, si nos encontramos frente a una obligación, nosotros presumimos que la obligación es social. Y para determinar que deba soportar los bienes propios del pago de esa obligación, deberemos acreditar que se trata de una deuda de carácter personal. Pero el legislador no define lo que es una deuda personal, guardo silencio. La doctrina entiende que “deuda personal es aquella que beneficia a un cónyuge, por lo tanto, es él (el cónyuge que se vio beneficiado) quién debe soportar en su patrimonio el pago de esa obligación”.

En tal sentido se entiende que son deudas personales de cada cónyuge:

1º Las obligaciones contraídas por los cónyuges antes de la celebración del matrimonio, cualquiera que sea el origen o el monto de la obligación. Ello porque si la obligación se contrajo antes del matrimonio no existe motivo alguno para que la sociedad conyugal deba soportar el pago de la obligación, ello sin perjuicio que la sociedad conyugal este obligada al pago, pero no a contribuir en el pago de la obligación.

2º Las obligaciones derivadas de un delito o cuasidelito (delito doloso o culposo) cometido por el marido o la mujer vigente la sociedad conyugal.¹Lo que tenemos que tener presente es que si nace una obligación extracontractual en virtud de hechos del marido o la mujer, aún cuando este obligada la sociedad conyugal a su pago claramente se trata de una deuda personal de uno de los cónyuges, y será el marido o mujer, quién deberá soportar o contribuir en el pago de la obligación conforme al Art. 1748 del CC.

O sea, aunque la sociedad conyugal pague quién debe contribuir a la deuda es el marido o la mujer que fue autor del delito o cuasidelito por el cual se genero la obligación de carácter extracontractual.3º También es deuda personal, las obligaciones contraídas durante la vigencia de la sociedad conyugal que se den en utilidad, provecho o interés de uno de los cónyuges. Así por ejemplo:1) Art. 1740 nº 2 como lo son los gastos de establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.

2) el gasto de fianza, hipoteca, o deuda constituida para garantizar una obligación personal de uno de los cónyuges.

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3) Las deudas hereditarias de que sea responsable el cónyuge heredero, y que hayan sido pagadas con bienes de la sociedad. Art. 1745

4) Las amortizaciones de capital y reajustes del mismo hechos en favor de bienes propios de uno de los cónyuges y pagados con bienes de la sociedad conyugal.

5) Las reparaciones u obras mayores que se realicen en los bienes de los cónyuges, que son aquellas que ocurren por una vez o en largos intervalos de tiempo y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de los bienes, en aquello casos en que conforme al Art. 1746 se han realizado con bienes de la sociedad conyugal. Lo mismo se aplica tratándose de las cargas o reparación usufructuarias de los bienes de los cónyuges, que se hubieren ejecutado o devengado antes del matrimonio, pero se hubiesen pagado con posterioridad con bienes sociales.

6) Los gastos de mantenimiento de los cónyuges que han sido causados antes o después de la disolución de la sociedad conyugal.

7) Los alimentos que se paguen en forma voluntaria a los parientes de alguno de los cónyuges.

____________________

(1) Nos remitimos este punto a lo que ya vimos cuando estudiamos el pago de ésta obligación desde el punto de vista de quién está obligado a pagar.8) Los saldos de la sociedad conyugal haya pagado con motivo de una subrogación real que haya operado en bienes raíces o valores muebles propios de uno de los cónyuges.

4º Se considera deuda personal de uno de los cónyuges, cada vez que el legislador señala que el pago hecho por la sociedad conyugal genera un derecho de recompensa a favor de ella. O sea la fórmula abierta. Cada vez que nos encontramos con que la sociedad conyugal pagó, y a continuación se dice, generó derecho de recompensa a favor de la sociedad conyugal, deuda personal. A titulo ejemplar Art. 1747; Art. 1745 Ahí tenemos ejemplos, en que el legislador habla de recompensa y por lo tanto, podemos asociar de que se trata de deudas personales, quiere decir ello, que quién debe soportar la disminución del patrimonio es el cónyuge, dentro del cuál se considera que esa es una deuda personal.

RECOMPENSAS

Concepto:

“Son las compensaciones, los abonos, o los créditos que el marido, la mujer o la sociedad conyugal pueden reclamarse al momento de la disolución de la sociedad conyugal a fin que, en definitiva cada uno de los cónyuges, lleve los beneficios o soporten las cargas que le corresponden”.

Su fundamento lo encontramos en el principio de Equidad, de modo tal que, ninguno de los cónyuges se enriquezca a expensa del otro.De modo tal que, se busca reestablecer el equilibrio entre el patrimonio de la sociedad conyugal, del marido y de la mujer.

Su origen lo encontramos si nos remitimos al haber social relativo y al pasivo social relativo. Cuándo se ha estudiado el haber social relativo y el pasivo social relativo, siempre se ha hablado de que se genera recompensa, ya sea que el ingreso o aporte de determinados bienes de la sociedad

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conyugal genera recompensa, ya sea que el pago de obligaciones hechas por la sociedad conyugal generó una recompensa en favor de ella.

Objetivos de las recompensas

A) Evitar todo enriquecimiento un patrimonio a expensa de otro patrimonio. Aunque ello se produjere de forma involuntaria.

B) Evitar que los cónyuges disfracen donaciones entre ellos, ya sea en perjuicio de sus legitimarios o de los terceros acreedores.

C) Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y el equilibrio entre los tres patrimonios: El patrimonio social, Los bienes propios del marido y Los bienes propios de la mujer.

Características de las Recompensas

1º Se pueden deber:♦ Por la sociedad conyugal en favor de uno de los cónyuges;♦ O bien se pueden deber por uno de los cónyuges a la sociedad conyugal;♦ O bien se pueden deber por uno de los cónyuges en favor de otro.

2º Son renunciables, se trata de un derecho cuya renuncia no está prohibida por la ley, y se encuentra consagrado en favor exclusivo de uno de los renunciantes. Pero, tal renuncia solo puede proceder disuelta la sociedad conyugal.

3º Las recompensas son establecidas y valorizadas por el juez particular. Y en un par de meses, también, por los Tribunales de Familia. (E incluso ahora los jueces civiles están conociendo de él en causa de divorcio o de nulidad.)

4º Para los efectos de la tasación, el partidor debe en lo posible procurar que la suma pagada tenga el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa.

5º La mujer goza de preferencia para el pago de las recompensas.

6º La renuncia de los gananciales por parte de la mujer no implica la renuncia a la recompensa.

Quiénes pueden deberse recompensas

♦ Recompensas que la sociedad conyugal debe a los cónyuges.

Haber relativo de la sociedad conyugal. Todo lo que ingreso al haber relativo de la sociedad conyugal debe recompensa. Se dijo que aquello que lo caracterizaba precisamente era eso. Por lo tanto se repite en este punto todo aquello que forma el haber social relativo.

♦ Recompensas que los cónyuges adeudan a la sociedad conyugal.Pasivo relativo, desde el punto de vista de la contribución a la deuda.

♦ Lo que los cónyuges se pueden adeudar entre sí, como recompensas.

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Primer caso: Cuando se probaré que se pagaron con bienes propios de uno de los cónyuges, ya sea voluntaria o forzadamente - juicio ejecutivo - deudas personales del otro cónyuge. Tengamos presente que ello es posible, solo tratándose de las deudas personales de la mujer que se pueden perseguir tanto en sus bienes propios, como en los bienes sociales y en los bienes del marido. Estos últimos, porque se confunden con los bienes sociales.

Segundo caso: Las pérdidas o deterioros que sufra un bien propio de uno de los cónyuges por dolo o culpa del otro.

Tercer caso: Cuando los bienes propios de uno de los cónyuges se emplean en mejorar, reparar o adquirir otros bienes.

Las recompensas son renunciables

Aplicamos la regla general contenida en el Art. 12 del CC.

Solo se podrá efectuar aquello tratándose de una renuncia realizada disuelta la sociedad conyugal, no vigente.

Establecimiento y valorización de la recompensa.

Las recompensas van a ser determinadas por el juez que éste conociendo de la liquidación de la sociedad conyugal. Tengamos presente que podría ocurrir que vigente la sociedad conyugal, los cónyuges fueran recíprocamente acreedores y deudores, o sea podría aplicarse la compensación, pero para que haya compensación se debe tratar de obligaciones exigibles, y sólo lo serán, disuelta la sociedad conyugal. Por lo tanto, si hay compensación va a operar disuelta la sociedad conyugal. No vigente.

¿Quién las establece?

El juez que conoce la liquidación de la sociedad conyugal, y decimos el juez porque conforme a la nueva LMC, se amplio la competencia no sólo a los actos, sino que también a los procedimientos de la liquidación de la sociedad conyugal, y por lo tanto, hoy también el juez civil, en el futuro los tribunales de familia, podría llegar a determinar cuales son las recompensas.

En cuanto a la valorización de la recompensa,

Nos remitimos a lo que ya en un momento se comentó; Hasta antes de la Ley 18.802. Las recompensas se pagaban en razón del valor de la cosa, al momento de que se generó la recompensa. Y después de la Ley 18.802, se debe reajustar el valor para que tenga el mismo poder adquisitivo que al momento en que se generó la correspondiente recompensa.

Las recompensas se pagan en dinero y sólo la mujer conforme al Art. 1773, tiene derecho al pago preferente de la recompensa

¿Por qué la mujer se puede pagar primero de las recompensas?

Porque el marido tenía la administración de la sociedad conyugal, y por ello se le beneficia a la mujer, para que ella se pague primero sus recompensas en los bienes sociales y si estos no son suficientes, en los bienes propios del marido. Es una forma de protección de la mujer ante la administración que ha hecho de la sociedad conyugal, el marido.

Y conforme al Art. 1784.

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Si la mujer renuncia a los gananciales, ello no implica la renuncia a sus indemnizaciones ni a sus recompensas.

Clase 05 de agosto

Negativa de la mujer.-La mujer podría negarse a autorizar a su marido y que ante esta negativa el marido puede

pedir autorización judicial para celebrar el acto o contrato en particular, la mujer en consecuencia, se puede negar ya sea injustificadamente a autorizar al marido para que celebre el acto o contrato. En tal sentido la ley dice que la mujer se puede negar sin justo motivo o la mujer puede encontrarse impedida para dar su autorización, ya sea por incapacidad de la mujer, porque ésta es menor adulto, porque está demente, porque se encuentra ausente y de su demora se sigue perjuicio para la sociedad conyugal o por cualquier otro motivo en razón del cual la mujer se encuentre ausente real o aparentemente siempre que de ello se siga un perjuicio, de modo tal que podemos clasificar estas causales en dos grupos:

1) Cuando la mujer se niega injustificadamente a autorizar a su marido. El marido podrá recurrir a la justicia para que esta conceda la autorización en subsidio de la mujer; cabe ser el distingo desde ya que si la mujer se negare a autorizar a su marido respecto de sus bienes propios el marido no cuenta con esta posibilidad. El marido no puede recurrir a la justicia en subsidio, de modo tal que la negativa injustificada de la mujer ha de recaer en actos o contratos que se vayan a celebrar en bienes sociales.

El juez puede suplir la voluntad de la mujer con conocimiento de causa y con citación de la mujer. Se la cita para que ella pueda expresar el motivo de su negativa. En tal sentido, el onus probandis recae sobre el marido, porque será él quien deba acreditar la utilidad y conveniencia del acto que pretende celebrar, por tal motivo la resolución del juez ha de ser fundada, ponderándose las razones que aducen a celebrar el contrato y los motivos que la mujer ha dado para negarse a autorizar a su marido.

En todo caso, si el objeto fuere un bien social y tratándose de una donación el juez no puede suplir la voluntad de la mujer. En este caso la negativa aunque sea injustificada impide al marido donar los bienes sociales. Artículo 1749 inciso final en su parte final CC

2) Cuando la mujer está impedida para dar la autorización. Se refiere a esta situación el artículo 1749 inciso final en su segunda parte y proporciona ejemplos tales como la minoría de edad, la demencia, la ausencia real o aparente u otro motivo y que de la demora se produzca un perjuicio. Por ejemplo, aunque no lo señala la ley, cabría dentro de este supuesto si la mujer estuviese enferma, hospitalizada en una clínica sin que pueda ser llevada para dar la autorización correspondiente.

Si se tratara de una mujer menor de edad el marido sólo debe probar esta circunstancia concurrente y acreditada ella no debe probar ninguna otra circunstancia. En los demás casos el marido debe acreditar tanto la causa como además que de la demora se sigue un perjuicio a los intereses sociales que traería la no-celebración del acto o contrato.

¿Qué pasa si el marido actúa sin autorización de la mujer? Para determinar la sanción necesariamente se debe determinar la naturaleza del acto o contrato que ha celebrado el marido sin autorización de su mujer.

1) La mujer no autoriza al marido para enajenar, gravar o prometer enajenar o gravar voluntariamente bienes raíces sociales o los derechos hereditarios de la mujer. Este requisito legal está establecido en consideración al estado o calidad de las partes. Por lo tanto, la sanción será la nulidad relativa del acto o contrato, conforme al artículo 1682 del Código Civil.

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2) La mujer no autorizó la donación de bienes sociales, sean ellos muebles o inmuebles. También la sanción será la nulidad relativa, porque está establecida con relación a la mujer para protegerla, por lo tanto, este caso es más amplio que el caso anterior que sólo se refiere a los bienes raíces sociales.

3) El marido da en arrendamiento o cede la tenencia de un bien urbano por más de cinco años o de un bien rústico por más de ocho años, incluidas sus respectivas prórrogas. La sanción será la inoponibilidad; el acto o contrato es inoponible a la mujer a contar de la fecha en que se excede del plazo señalado en la ley.

4) El marido se constituye en aval, codeudor solidario, subsidiario u otorga cualquier caución a favor de tercero, sin autorización de la mujer. La sanción también será la inoponibilidad respecto del patrimonio propio del marido cuando el acto o contrato le fue de interés.

La nulidad relativa y la inoponibilidad sólo puede ser alegada por la mujer o sus herederos o cesionarios y no puede alegarla el marido ni los terceros. La regla general señala que la nulidad sólo puede alegarla aquellas personas en cuyo beneficio la ha establecido la ley.

El plazo para pedir la nulidad relativa es de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal o desde cese la incapacidad del peticionario, y en todo caso, no después de transcurridos 10 años contados desde la fecha de la celebración del acto o contrato. Artículo 1757CC

La mujer debe dar la autorización antes de celebrar el acto o contrato, porque si lo hace con posterioridad está confirmando el acto jurídico que adolece de un vicio de nulidad relativa o está ratificando el acto jurídico que es inoponible.

Los actos que puede realizar la mujer directamente, aunque no administre la sociedad conyugal.1) La mujer administra su patrimonio reservado, no obstante, se trata de bienes de naturaleza

social.2) Puede administrar su patrimonio separado parcialmente, conforme a los artículos 166 y167

del Código Civil.3) Puede testar y legar bienes sociales conforme al artículo 1743 del CC.

Por lo tanto, la mujer puede legar o testar respecto de los bienes sociales, y en definitiva la validez de la disposición dependerá si este bien respecto del cual fue la mujer ingresó en definitiva a su propio patrimonio disuelta la sociedad conyugal.

4) La mujer puede comprar al fiado bienes de consumo ordinarios de la familia artículo 137 inciso 2º CC.

En caso de impedimento temporal del marido, con autorización de la justicia, la mujer puede administrar el patrimonio social conforme al artículo 138; lo que da origen a la administración especial de la sociedad conyugal.

2) Facultades Administrativas del marido respecto de los bienes propios de la mujer

La mujer casada bajo sociedad conyugal es plenamente capaz, pero no tiene la administración de sus bienes; bienes que constituyen su haber propio que son aquellos que no han ingresado al haber social y que por lo tanto, no debiera tener respecto de ellos la administración el marido, no obstante ello, el legislador le entrega la administración al marido y se da como fundamento que si bien, el bien en sí mismo no ingresa a la sociedad conyugal si lo hacen los frutos que este produce, de ahí entonces que se le entregue la administración al marido para que el se encargue de la

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administración de estos bienes, en particular para que produzca los frutos que ingresan a la sociedad conyugal.

El marido, en consecuencia, como jefe de la sociedad conyugal está investido de un verdadero poder de representación que le otorga el artículo 1749 del CC, el que sólo encuentra limitaciones respecto de las autorizaciones que la mujer debe dar para la celebración de determinados actos jurídicos.

La mujer tratándose de sus bienes propios también ha de autorizar al marido para la celebración de ciertos actos o contratos, en tal sentido los artículos 1754, 1755 y 1756 del CC.

Antes de ver en particular las limitaciones cabe tener presente que el marido tiene plena administración de los bienes sociales, es decir, salvo las limitaciones que vamos a ver respecto de los bienes propios de la mujer el marido puede hacer todo lo que podría hacer un administrador. Por ejemplo, 1) realizar los actos de mera administración, es decir, actos de conservación, explotación, aprovechamiento y reparación de los bienes propios de la mujer, como también el que interrumpa la prescripción que corra contra ella y ejerza las correspondientes acciones reivindicatorias o posesorias según sea el caso.

2) Tratándose de bienes muebles puede enajenarlos, gravarlos o prometer gravar o enajenarlo, arrendarlo o ceder su tenencia sin límite alguno.

3) Tratándose de los bienes raíces propios de la mujer puede arrendarlos o ceder su tenencia hasta por cinco años si son bienes urbanos y hasta por ocho años tratándose de bienes rústicos.

4) Además puede recibir válidamente lo que se le adeude a su mujer, así como cobrar deudas, intereses, rentas, contratar seguros entre otros. Artículo 1579 del CC. Si el deudor de la mujer paga al marido paga bien, lo cual es importante, porque quien paga mal paga dos veces.

Casos en que el marido requiere de la voluntad de la mujer para celebrar actos y contratos.

1) No puede enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con la voluntad de ésta. La voluntad de la mujer debe ser específica y debe constar por escritura pública o podrá darla tácitamente cuando intervenga expresa y directamente en la celebración del acto o contrato, en todo caso, se puede otorgar por mandato especial que conste por escritura pública. ( Y aplicamos lo que en su momento dijimos, en cuanto al concepto de enajenación, en cuanto a la concepción de gravamen y en cuanto a los bienes que comprende esta regla.No dice la promesa de enajenar o de gravar, hay una omisión por parte del legislador, porque si en derecho privado se puede hacer todo aquello lo que no está expresamente prohibido, aquí hay una situación inconcreta respecto de la protección de la mujer, porque si se colocó que no podía prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales el marido, sin autorización de la mujer, con mayor razón el marido no debería prometer enajenar o gravar los bienes raíces propios de la mujer.

2) Enajenación o gravamen de los bienes muebles que el marido esté o pueda ser obligado a restituir en especies. (Artículo 1755 CC) Por la ubicación del artículo se trata de bienes muebles que no han ingresado al haber social, y por lo tanto han sido excluidos en virtud de una capitulación matrimonial. Concordar con el Artículo 1725 Nº4 inciso 2º CC.

3) El marido no puede dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes raíces de la mujer por más de cinco años respecto de bienes urbanos o por más de ocho años tratándose de bienes rústicos, incluidas sus prórrogas expresas o tácitas. Si el marido desea arrendar estos bienes raíces por más tiempo que el indicado requiere autorización de su mujer, la que también debe ser específica

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u otorgada por escrito o de forma tácita interviniendo expresa y directamente en el acto. Incluso puede prestarse por mandatario especial, debiendo constar el mandato por escrito.

4) Partición provocada por el marido, respecto de los bienes en que la mujer pueda ser comunera (artículo 1322 inciso 2º CC). El marido que desee provocar la partición debe constar con el consentimiento de la mujer si ésta fuera capaz y no estuviese imposibilitada de prestarlo o en subsidio puede pedirlo a la justicia. Así el marido no puede provocar la partición en contra de la voluntad de la mujer, cualquiera que sea la razón que ella invoque, se puede negar incluso sin justo motivo, porque la autorización judicial es exigible sólo en caso de incapacidad o imposibilidad de la mujer.

5) Nombramiento de partidor. Artículo 1326 CC.

6) Cuando se trata de la subrogación de un bien raíz propio de la mujer por otro bien raíz o de valores propios de ésta por un bien raíz, también se requiere la autorización de la mujer.

Si el marido desea realizar algunos de estos actos debe contar con la autorización y más aun con la concurrencia de la voluntad de su mujer. Se aplica lo visto en la autorización de la mujer tratándose de los bienes sociales, con la salvedad que respecto de los propios de la mujer la negativa no puede ser suplida por la justicia en subsidio. Distinto es el caso que el marido no cuente con la voluntad de la mujer , porque está imposibilitada para manifestarla, en este caso el juez puede suplir el consentimiento del acto, pero sólo en el caso de imposibilidad, nunca en caso de negativa.

Sanciones: Habrá que determinar la naturaleza del acto o contrato que celebrado para poder llegar fijar cual es la sanción aplicable al caso y se aplican las mismas sanciones tratándose de la falta de autorización dentro los bienes sociales, en materia de falta de autorización para la celebración de actos o contratos respecto de los bienes propios de la mujer. Artículo 1757 CC.

Actos que puede realizar el marido en los bienes propios de la mujer cuando requiere su autorización. Artículos 1754, 1755, 1756.

Facultades de la mujer sobre sus bienes propios. Artículo 1754 inciso final.

La mujer durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal no puede realizar ningún acto sobre sus bienes propios, sólo podrá realizarlo en el caso de los artículos 138 y 138 bis que tratan de la administración especial y de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal.

El artículo 138 bis resulta interesante, toda vez que permite a la mujer velar por la administración de sus propios bienes, porque sabemos que aquella no puede realizar ningún acto o contrato respecto de sus bienes propios, sólo puede realizarlos el marido con su autorización, pero si el marido se niega a celebrar un acto o contrato y a la mujer le interesa. La mujer puede obligar al marido a celebrar contratos que le interesan respecto de sus bienes propios, pero previa autorización judicial. El efecto es que obliga los bienes que administran separadamente del marido. Por lo tanto, hay que tenerlo presente al momento de asesorar a alguien para determinar qué patrimonio se podrá perseguir cuando la mujer no cumpla con la obligación.

La sanción si la mujer actúa respecto de sus bienes propios, no pudiendo hacerlo conforme al artículo 1754 inciso final. Antes de la ley 19335 el carácter de este inciso era prohibitivo, por lo tanto, la sanción era la nulidad absoluta del acto o contrato, porque hacía sólo referencia a la administración especial o extraordinaria de la sociedad conyugal. Pero hoy en día a la mujer se le habilita conforme al artículo 138 bis a instar a que su marido celebre los actos o contratos que ella desee sobre sus bienes propios. En consecuencia, cambio la naturaleza jurídica de esta norma, dejó de ser prohibitiva para ser imperativa y en consecuencia la sanción sería la nulidad relativa del acto o contrato, sin

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perjuicio de ello, Claudia Schimth mantiene la postura que la sanción sigue siendo la nulidad absoluta.

Administración especial de la Sociedad Conyugal (Art. 138 y SS).-

La mujer en forma especial puede ejercer la administración de la sociedad conyugal en aquellos casos en que el marido está imposibilitado de ejercerla, pero en razón de un impedimento que no sea de larga o indefinida duración. Se trata de un impedimento transitorio o temporal. Por ejemplo el marido está de viaje de negocios y vuelve en 30 días.

En este caso, a diferencia de la situación planteada en el artículo 138 inciso 1º no se altera la administración ordinaria de la sociedad conyugal, sino que dada esta situación que afecta al marido, la mujer podrá actuar respecto de los bienes sociales, de los bienes propios del marido y de sus bienes propios. ¿Cómo se protege al marido?, porque requiere de autorización judicial para poder celebrar actos o contratos.

Requisitos:

1) Que el marido esté impedido temporal o transitoriamente de administrar, ya sea por un hecho imputable o inimputable al marido.

2) Que la mujer actúe con autorización judicial con conocimiento de causa.3) Que se pruebe que la demora en adoptar una determinación se siga perjuicio, ya sea en

los bienes sociales, en los bienes propios del marido o en los bienes propios de la mujer.4) Que el marido no haya dejado mandatario.

Efectos:1) Los bienes sociales quedan sujetos a los mismos efectos que se habrían producido si el

acto o contrato hubiese sido celebrado por el marido.2) Lo mismo ocurre tratándose de los bienes propios del marido.3) Los bienes propios de la mujer sólo resultan obligados en cuanto se pruebe en favor de

ellos.

Administración extraordinaria de la Sociedad Conyugal.-

Es aquella que procede en casos excepcionales y que es ejercida por la mujer o por un tercero en calidades de curadores del marido. Nuevamente si la mujer llega a administrar, no lo hace porque es la mujer del marido, sino porque fue nombrada curadora del marido. Ley de Registro Civil artículo 4º Nº4.

Entonces se debe cumplir con un requisito de publicidad para dar a conocer a los terceros que la administración ya no recae en el marido, sino que en quien ha sido nombrado curador del marido o de los bienes que integran la sociedad conyugal.

La administración extraordinaria procede en los siguientes casos:1) Si el marido es declarado en interdicción por cualquier causa.2) Si el marido sufre de un impedimento de indefinida o larga duración. El marido está ausente o

desaparecido.3) Cuando el marido es menor de edad.4) Cuando el marido es declarado en quiebra.

En los cuatros casos es necesario dar al marido un curador que administre sus bienes, teniendo presente que en el último caso se nombrará al sindico de quiebra.

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Características de la Administración Extraordinaria.

1) Es ejercida por un curador, mujer o un tercero que se hace cargo de la administración de los bienes propios del marido, de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer, salvo cuando lo es el síndico de quiebras.

2) El curador debe rendir cuenta de su cometido. Recordemos que el marido como administrador de la sociedad conyugal, no está obligado a rendir cuenta, no obstante, administrar bienes ajenos como los bienes propios de la mujer.

3) El curador responde de la culpa leve, en tanto que el marido responde de la culpa grave o dolo en su administración.

4) La administración de la sociedad conyugal corresponde al curador de pleno derecho, porque no hay otra persona que puede asumirla, sólo quien ha sido nombrada curadora.

En consecuencia, se debe estudiar la administración extraordinaria de la sociedad conyugal distinguiendo quien es nombrado curador, porque las reglas serán distintas, ya sea si le corresponde a la mujer, a un tercero o al síndico de quiebras.

1) Administración ejercida por la mujer. La mujer está llamada a ejercer la curaduría de su marido en los siguientes casos:

- demencia del marido,- sordomudez del marido,- Larga ausencia del marido y;- Minoría de edad del marido.

Si la mujer se niega a asumir la curaduría o se niega a quedar sujeta a la administración que haga un tercero tratándose de los casos 1, 2 y 3, la mujer está autorizada para pedir la separación de bienes conforme lo señala el artículo 1762 del CC.

Por lo tanto, si se trata de un caso de minoría de edad la mujer no está autorizada para pedir la separación de los bienes, porque esta situación no está expresamente contemplada por el legislador.

Clase 08 de agosto

Facultad de la mujer como administradora sociedad conyugalSe verá ahora a la mujer en su calidad de curadora, y en particular, en las facultades de la mujer como administradora de la sociedad conyugal

Art. 1759 CC cuál es la regla: la mujer administra con las mismas facultades del marido, durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal.

Por ello resulta conveniente distinguir conforme a la naturaleza de los bienes:

1° bienes sociales: la regla general se rá que la mujer administre sus bienes con idénticas facultades que su marido, pero va a requerir autorización judicial, con conocimiento de causa, en todos aquellos casos en que el marido debió actuar con la autorización de su mujer.

Recordemos (se vió en la administración ordinaria del marido): 1- vender o enajenar, prometer vender o enajenar bienes raíces sociales;2- arrendar o ceder la tenencia de los bienes raíces urbanos por más de 5 años, y de los bienes raíces rústicos por más de 8 años, incluídas sus prórrogas tácitas o expresas.3- disponer a título gratuíto de los bienes sociales, salvo caso del art. 1735.4- constituirse en aval, codeudora solidaria o subsidiaria, o constituir cualquier otra caución que obligue a los bienes sociales.

Si la mujer realizara algunos de estos actos o contratos, sin la autorización judicial, el acto adolece de nulidad relativa, la cual puede ser alegada por el marido, sus herederos o cesionarios,

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computándose el cuadrienio desde el día en que se presta la causal de la curaduría y que en todo caso, no podrá alegarse trascurridos 10 años desde la fecha de celebración del acto o contrato.

Esta sanción se aplica a los actos que se han indicado, salvo en lo relativo al arrendamiento o cesión de la tenencia de los bienes raíces indicados, toda vez que en este caso la sanción es la inoponibilidad.

Si la mujer en cambio realiza el acto o celebra el contrato, observando estas exigencias legales, es decir con autorización judicial, con conocimiento de causa, la mujer va a haber celebrado el acto o contrato con los mismos efectos, como si lo hubiere hecho su marido, de modo tal que quedan obligados los bienes sociales, los bienes propios del marido y los bienes propios de la mujer, en cuanto se pruebe en este último caso que se hicieron en provecho personal de ella (art. 1760).

2° bienes propios de la mujer: siendo la mujer plenamente capaz, puede hacer lo que ella estime conveniente con sus bienes propios, del mismo modo como el marido podía actuar en relación de sus propios bienes, durante la administración ordinaria de la sociedad conyugal.

3° bienes propios del marido: conforme lo señala el art. 1759 inc. final, se aplican en esta materia las normas propias dadas para la curaduría de bienes. O sea, a diferencia de lo que ocurre en la administración ordinaria, en que el legislador dió reglas propias, tratándose de los bienes propios de la mujer, en la administración extraordinaria, siendo la mujer la curadora del marido, se rige respecto de los bienes propios del marido por las reglas dadas para la curaduría de bienes y por lo tanto, debemos traer todo lo dicho en la curaduría de bienes en este punto, y así entonces:

1- mujer responde hasta con la culpa leve por su administración.2- Debe rendir cuenta de su administración.3- Puede realizar libremente todos los actos relacionados con la administración de los bienes,

dentro de los cuales se encuentra los actos de conservación, de reparación, estafa ocultada para recibir el pago, para ejercer acción e interrumpir prescripción.

4- Debe observar las exigencias impuestas a los guardadores para:a. Enajenar o gravar bienes raíces; enajenar o empeñar bienes muebles preciosos o que

tengan valor de afección, casos en los cuales, conforme al art. 393, requiere autorización judicial.

b. Para la donación de bienes muebles o dinero, también requiere autorización judicial conforme al art. 402.

5- No puede celebrar los actos prohibidos para los guardadores. Así, no puede donar bienes raíces (art. 402 inc. 1°), y así bien, hay norma especial tratándose del arrendamiento y cesión de la tenencia de los bienes raíces del pupilo (art. 407).

Si nos damos cuenta, de una u otra forma, el legislador guarda coherencia en las distintas legislaciones, pues esta norma sobre el arrendamiento y cesión de la tenencia de los bienes raíces del pupilo, es la misma de la del marido respecto de los bienes propios de la mujer, de la del marido respecto de los bienes sociales, que tiene la mujer respecto de los bienes sociales, y ahora, que tiene la mujer respecto de los bienes propios del marido, en cuanto es curadora. Y por lo tanto, si se analiza este esquema, los actos se van repitiendo y facilmente se van identificando en cuales se requiere autorización de la mujer o de la justicia en su caso. La salvedad en este caso de la curaduría, es que el plazo máximo podía ser inferior a 5 o años, si restare menos al menor para cumplir la mayoría de edad, lo cual se puede dar por ej. en un matrimonio, un cónyuge es mayor de 16 pero menor de 18 años, no podría celebrar un contrato de un bien urbano de arrendamiento por más de 2 años, que es lo que resta para adquirir la mayoría de edad y para que cese la curaduría. Por tanto, ahí tenemos otro antecedente de cúal es la razón de la curaduría, para saber si este plazo puede o no verse disminuido, en caso alguno ampliado.

Administración ejercida por un tercero como curador

Corresponderá a un tercero la administración de la sociedad conyugal de caracter extraordinaria, cuando: 1- la mujer no es llamada a ejercer la curaduría del marido, como ocurre

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cuando el marido es interdicto por disipación, o 2- cuando el marido es menor de edad, o 3- cuando la mujer se ha excusado de ejercer el cargo.

Las facultades que tiene el tercero como curador son las facultades de administración que les corresponden a los guardadores, de modo tal que se aplica lo dispuesto en el título XIX del libro I del CC, quedando sujetos a las restricciones que allí se indican.

Hay que tener presente que, en este caso si la mujer, que podría ocurrir, en el caso que fuere el varón menor, o que por algún otra causa la mujer tenga mayoría de edad, puede pedir la separación de bienes judicialmente. O sea, la mujer no esta obligada a mantenerse en sociedad conyugal, cuando la administración le compete a un tercero, y podrá entonces pedir judicialmente su separación de bienes.

En lo relativo a la administración de los guardadores, hay que remitirse a lo ya visto en su oportunidad.

La administración del síndico de quiebras

Podría corresponderle la administración a síndico de quiebras, ello conforme al art. 64 de la Ley de Quiebras. En este caso, la mujer no puede pedir la separación de bienes judicialmente, en cuanto sea administrada la sociedad conyugal por el síndico de quiebra, pues bien podría hacerlo por otra causa, de aquellas que señala el art.155 CC.

Término de la administración extraordinaria de la sociedad conyugal

Terminará cuando cese la causa que la produjo, esto es:1- cuando el marido interdicto este rehabilitado,2- cuando se pone fin a su ausencia,3- cuando adquiere la mayoría de edad,4- cuando muere (pues termina la sociedad conyugal),5- cuando se concede la poseción provisoria de los bienes del desaparecido (termina la sociedad

conyugal), o6- cuando constituye mandato general de administración.

Para que el marido recobre la administración de la sociedad conyugal, se requiere de decreto judicial previo que lo rehabilite en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. O sea, no basta el hecho en sí mismo, sino que se requiere un procedimiento judicial para rehabilitarlo en la administración ordinaria de la sociedad conyugal.

Art. 1763 CC: “ Cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.”

Por lo tanto, aunque cese la causa, el curador no cesa en su cargo hasta que no exista un pronunciamiento judicial que deje sin fecto su nombramiento y rehabilite al marido.

Hay que tener presente que si el marido esta interdicto, necesariamente ha de existir un decreto judicial, que ponga término a la interdicción, y en tal sentido, ese mismo decreto judicial sirve para estos efectos, no se requiere 2 decretos distintos.

Si se tratare de la causal de minoría de edad, aquella por la cual estaba inhabilitado, no se requeriría de decreto judicial, ello porque conforme al derogado art. 298, la habilitación de edad se producía por el sólo ministerio de la ley, más aún, porque el art. 1763 se refiere al caso en que cesa la causa que han dado origen a la administración extraordinaria “de que hablan los artículos precedentes”, y ninguno de los art. precedentes se refiere a la minoría de edad, sino que ésta se encuentra en particular en el art. 139.

Art. 139 CC: “El marido menor de edad necesita de curador para la administración de la sociedad conyugal.”

Es de toda lógica que si la administración extraordinaria, lo fue en razón de una minoría de edad, que no es necesario un decreto judicial que restablesca, pues no hay nada que restablecer,

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sino que acreditar un hecho natural, que se ha cumplido una determinada edad, y con eso entonces, el mismo día que el marido ha cumplido los 18 años de edad, cesa en el cargo el curador, y él toma la administración de la sociedad conyugal. Es distinto a los otros casos, en que se ha debido a que delimitara que el marido tiene alguna incapacidad (demente, disipador, o se encontraba ausente), y aquí se debe probar el caso contrario (que ya no es demente, ni dilapidador, o que esta presente).

Cesa la administración extraordinaria y corresponde que el curador cumpla con las obligaciones propias de cualquier guardador, por lo tanto, debe:

1- rendir cuenta de su administración, y2- los créditos del marido en contra de su mujer, o del tercero administrador, gozan de privilegio,

ello conforme a los art. 2481 n° 5, en los términos del art. 2485.

Patrimonio reservado de la mujer casada

Con lo anterior concluye lo que se podría llamar el “patrimonio de la sociedad conyugal”, en cuanto sabemos claramente cuales son los bienes que lo integran y quien esta llamado a ejercer su administración, y dentro del cual se distinguíamos claramente el haber social, un haber propio del marido, y un haber propio de la mujer. Pero se dijo también en su oportunidad, que junto a estos 3 haberes se podría encontrar otro patrimonio, que es el llamado “patrimonio reservado de la mujer casada”.

Origen histórico: en el CC originario no se contemplaba la figura del patrimonio reservado. Serán de los años 1902 y 1924 en que se concretarán las primeras iniciativas generales sobre esta materia. Así, por DL 328 (12-Marzo-1925), se estableció que se considera a la mujer separada de bienes para la administración de aquellos que sean el fruto de su trabajo profesional o industrial. Si bien hay un intento de configurar el patrimonio reservado de la mujer casada, esta disposición tuvo omisiones y defectos, motivo por el cual fue practicamente inútil, porque:

1° omitió dar a la mujer el derecho a elegir una profesión o oniductria para conformar el oatrimonio reservado. Hay que recordar que la mujer, a esta época era relativamente incapaz, estaba bajo la potestad marital, y el marido se podía negar a que su mujer trabajara, y por lo tanto, si el marido se negaba, la mujer no podía desarrollar profesión o industria alguna.2° si bien se le reconoció capacidad de separada de bienes para esa época (1925) la capacidad que tenía la mujer separada de bienes era bastante restringida, así por ej. requería de autorización de su marido para enajenar y gravar los bienes raíces que admistraba separadamente, lo que logicamente es otra cortapisa en el desarrollo de patrimonio reservado.3° porque el legislador omitió dar norma para probar el origen y el dominio de los bienes reservados, por lo tanto, si un tercero quería contratar, le pedía autorización al marido, y4° se guardo silencio respecto de cual sería el destino de estos bienes a la disolución de la sociedad conyugal. De ahí entonces que, de forma real o efectiva, el patrimonio reservado se va concretar en el año 1934 por la Ley 5.521, que mejora prolijamente los efectos del DL 328.

¿Qué es el patrimonio reservado?

Alessandri lo define señalando que son los bienes reservados los que la mujer obtiene con su trabajo, separada del marido, y los que por ellos adquiera, y los frutos de unos y otros.

Rodríguez Grez, por su parte, señala que es el conjunto de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo, separado del marido, y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse en el activo de la sociedad cónyugal, si la mujer no renuncia a los gananciales.Hay que tener presente que el legislador no utiliza la denominación patrimonio reservado, de modo bien que podriamos hablar de peculio profesional o industrial de la mujer, que es la denominación que el legislador utiliza para tratar el patrimonio del hijo sujeto a patria potestad. Pero la doctrina nacional, de forma unánime se refiere bajo la denominación de patrimonio reservado, lo cual resulta adecuado

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en cuanto no sólo integran este patrimonio los bienes que provienen del trabajo de la mujer, sino que también los bienes que ella adquiera con aquellos.

Características del patrimonio reservado

1.- institución de orden público: por lo tanto, es irrenunciable, la mujer no puede renunciar al patrimonio reservado en las capitulaciones matrimoniales.

De ello, en consecuencia, se deviene que el estatuto que la ley le da a esta institución tampoco puede ser alterado por los cónyuges, ello conforme al art. 150 inc. 2° que señala que “no obstante cualquiera estipulación en contrario”, y al art. 1717 que advierte que la mujer no puede en las capitulaciones matrimoniales renunciar a este patrimonio reservado.

2.- opera de pleno derecho: basta que concurra los requisitos señalados en el art. 150 para que se conforme el patrimonio reservado, por lo tanto no se requiere de acuerdo alguno, de declaración alguna, ni de ninguna declaración judicial.

3.- hoy día, conforme a la Ley 18.802 (1989), el marido no se puede oponer a que la mujer ejerza una actividad económica. Hay que recordar también que ya no hay potestad marital, porque la mujer es plenamente capaz, por lo tanto no hay obstáculo alguno para que la mujer tenga una profesión, oficio o industria.

4.- es una institución que beneficia de forma exclusiva a la mujer, en particular se señala que es una forma de proteger que trabaja.

¿Tiene el marido patrimonio reservado? No, entonces ¿A dónde va lo que recibe por remuneración? A la Sociedad conyugal, en particular al haber social absoluto. De ahí entonces que para el marido no haya patrimonio reservado. Se debe recordar que, al estudiar el haber absoluto, se dijo que ahí van las remuneraciones, salarios o cualquier otro emolumento que reciban los cónyuges, pero es excepción a esto el patrimonio reservado de la mujer casada bajo sociedad conyugal, por cuanto, lo que esta mujer recibe conforme a su trabajo, separada del marido, no ingresa al haber social absoluto, sino que conforma el patrimonio reservado.

5.- es un patrimonio reservado, es decir es un patrimonio, hay activos y pasivos, por tanto no sólo hay bienes, o sea no sólo ingresa lo que la mujer adquiere fruto de su trabajo, sino que también hay un pasivo, que son las obligaciones que la mujer contrae en razón de su activo. Hay un administrador, que es la mujer, y hay un destino establecido por la ley, al término de la sociedad conyugal. Por lo tanto, incluso se podría calificar, dentro de la teoría del patrimonio, como un patrimonio de afectación.

6.- la naturaleza de los bienes que componen el patrimonio reservado es social, porque disuelta la sociedad conyugal, estos bienes pueden ingresar a la sociedad conyugal, cuando la mujer acepta los gananciales. Por tanto, estos bienes son sociales, pero en el intertanto tiene una administración distinta por la mujer.

7.- marido no goza de ninguna facultad administrativa respecto de este patrimonio: el marido es un tercero ajeno a este patrimonio, no puede inmiscuirse en él.

8.- la responsabilidad de la mujer por la administración de este patrimonio se extiende logicamente a los bienes que conforman su activo y a los bienes que la mujer administrara separadamente conforme a los arts. 166 y 167, y de forma excepcional conforme al art. 161 a los bienes del marido, cuando se probare que el contrato se dio en beneficio de él (ej. la mujer compro un viaje de estudios para su marido)

¿Por qué se dijo que la naturaleza de estos bienes es de caracter social?

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1.- Porque vigente la sociedad conyugal, existe una presunción, en virtud de la cual se estima que estos bienes pertenecen de forma exclusiva a la mujer, de allí entonces que se entienda como una separación parcial de bienes. Pero esta presunción se destruye al momento de disolverse la sociedad conyugal, lo que va a quedar determinado por el hecho de que si la mujer acepta o renuncia a los gananciales, de modo tal que serían bienes sociales, por cuanto se trata del producto del trabajo de uno de los cónyuges, y en consecuencia, quedaría dentro de la regla del art. 1725 n° 1.2.- disuelta la sociedad conyugal, y aceptando los gananciales la mujer, el patrimonio reservado acrece, se suma o agrega al patrimonio social.

Requisitos

Art. 150 CC inc. 1° y 2°: “La mujer casada de cualquiera edad podrá dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario; pero si fuere menor de diecioocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces.”

¿Cuales son los requisitos? Están en el inc. 2°:

1.- mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal: es lógico, pues de lo contrario no se estaría hablando de patrimonio reservado de la mujer casada, porque en ninguno de los otros regímenes existe esta posibilidad.

2.- que la mujer desempeñe un trabajo: esta es la única fuente de patrimonio reservado, el trabajo de la mujer. No es una donanación, una herencia, sino que el producto del trabajo de la mujer, porque si se tratara de una herencia o donación, habría que aplicar las reglas generales, y podríamos estar excepcionalmente en presencia de una separación parcial, conforme a los arts. 166 y 167 CC.

3.- que este trabajo corresponda a una actividad económica remunerada: que sea un oficio, empleo, profesión o industria por el cual la mujer reciba una remuneración, que proviene directamente de ese trabajo, ya sea salario, sueldo, honorario, participación en las utilidades, dividendos y cualquiera sea la naturaleza de la actividad económica (agrícola, ganadera, ejercicio liberal de la profesión, etc.,permanente o transitoria).

Ej: la mujer trabajo 3 meses, ahí se conformó patrimonio reservado; si ha trabajado desde antes de que se caso, ha tenido permanentemente patrimonio reservado; la mujer trabaja y descansa, luego vuelve a trabajar y deja de hacerlo después, va conformando patrimonio reservado cada vez que trabajo. EN todos estos casos,, tuvo una actividad económica remunerada.

Por ello, no genera patrimonio resrvado los servicios de beneficencia, ej. la mujer colabora en la Cruz Roja, muy loable, pero eso generá patrimonio resevado, pues no generá remuneración.

4.- que la actividad económica que desarrolla la mujer sea separada a la actividad del marido, o sea la mujer no puede trabajar junto a su marido.

Ej. la señora le lleva la contabilidad al marido en el negocio, aquí no sería el caso, pues trabaja con su marido; también cuando la señora es secretaria del marido. En todos estos casos, por muy laboral que sea la actividad de la mujer, sino no es separada del marido, no conforma el patrimonio reservado, pues se entiende que en este caso la mujer lo que hace es cumplir con su deber de auxilio para con su marido.

¿Que pasaría si antes del matrimonio, marido y mujer conforman una sociedad de responsabilidad limitada? Son 2 profesionales, y luego se casan ¿Qué pasa? La respuesta ya se dió en clases pasadas, respecto a la situación de los derechos sociales, pero la pregunta ahora es ¿Es una actividad económica, independiente al marido? ¿En qué se basa una sociedad de

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responsabilidad limitada de profesionales? En la colaboración mutua, por tanto aquí los socios trabajan juntos. Por tanto, parece que no sería un trabajo separado del marido y su mujer. La profesora aquí tiene sus dudas, pues ¿qué es trabajar separados? Se puede compartir una oficina: la mujer ejerce la abogacía y el marido es arquitecto, y por razones económicas, se comparte oficina, pero no trabajan juntos, pues cada uno tiene su clientela. Pero en el caso de la sociedad de responsabilidad limitada, los socios trabajan juntos, bajo el mismo giro. Es por esto la duda, que da tema para pensar un poco más.

5.- logicamente, la actividad económica que desarrolla la mujer debe ser durante la vigencia de la sociedad conyugal, no disuelta la sociedad conyugal.

Se aplica el criterio que en algún momento se estudio para ver la regla 1° del art. 1725, ¿Cuándo lo requerido a causa del trabajo, ingresa al haber social? Por ej., la mujer estaba soltera cuando realizó el trabajo y le pagan vigente la sociedad conyugal ¿A dónde ingresa eso? Se le paga con dinero, que es un bien mueble, por tanto ingresa al haber social relativo, pues es un aporte que se hace a la sociedad conyugal; pero si se le hubiera pagado con un bien raíz, ahí ingresaría al haber propio. Pero la regla general es que los servicios se pagan en dinero, lo cual no va a generar patrimonio reservado.

La mujer que ha trabajado, luego deja de hacerlo e incluso se jubila, no pierde su patrimonio reservado, sino que lo mantiene. Y el legislador es claro, pues dice “la que ejerce o ha ejercido una profesión, empleo, industria u oficio”. Por tal motivo, aún jubilada la mujer y casada en sociedad conyugal, sigue administrando su patrimonio reservado, aún cuando no lo vea incrementado.

Clase 09 de agosto

Activo del patrimonio reservado.-Integran el activo:

1) Todo lo que la mujer obtenga proveniente de su profesión, oficio, empleo o industria, que realice separada del marido.

2) Todos los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo, ya sean bienes raíces, muebles, corporales o incorporales.

3) Todos los aumentos, accesorios o acrecimientos que se produzcan en estos bienes.4) Todos los frutos, réditos, intereses, pensiones y lucros que generen los bienes que componen

el patrimonio reservado.5) Todos los bienes que la mujer adquiera con estos frutos, réditos, intereses, pensiones y

lucros.Pasivo del patrimonio reservado.-Este es el patrimonio que compromete la mujer en la administración del patrimonio reservado. Según el Art. 150 n° 5 la mujer responde de las obligaciones contraídas en el patrimonio reservado:

1° Con el activo de ese patrimonio.2° Compromete también los patrimonios de los Art. 166 y 167 cc.3° Puede comprometer el patrimonio del marido si este se ha constituido en fiador de la mujer o ha accedido a beneficios que hubieren reportado las obligaciones contraídas por su mujer, comprendiendo en este beneficio el de la familia común en la parte que según el derecho le correspondiere al marido. Art. 161.

Deudas que pueden hacerse efectivas en el patrimonio reservado.-

1) Las provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio.2) Debemos preguntarnos si se puede perseguir una obligación personal de la mujer en el

patrimonio reservado, p. Ej. Las deudas que contrajo estando soltera. El Art. 150, antes de la

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modificación, establecía que las obligaciones personales de la mujer podían perseguirse en los bienes que componían su patrimonio reservado. Ese inciso hoy no existe, fue derogado, y por lo tanto allí es cuando nace la pregunta. La doctrina señala que los acreedores sí podrían perseguir el pago de las obligaciones personales de la mujer de los bienes de su patrimonio reservado (PR en adelante), en virtud del Art. 137 CC que señala que los actos y contratos que la mujer casada en sociedad conyugal celebre obligará a los patrimonios de los Art. 150, 166 y 167. Así por tanto, se dice que su una obligación personal de la mujer que contrajo estando vigente la SC se puede perseguir en este patrimonio, no habría fundamento para negar esta posibilidad a los acreedores personales de la mujer por obligaciones contraídas estando soltera. De tal modo que el inciso séptimo del Art. 150 habría sido sustituido por el actual Art. 137-1.

En consecuencia, pueden perseguirse en el PR las obligaciones personales de la mujer que contrajo estando soltera y también estando ya casada bajo régimen de sociedad conyugal.

3) También obliga, en razón de las deudas provenientes de actos y contratos que la mujer celebre respecto de bienes propios con autorización de la justicia, cuando el marido se ha negado a celebrar. Art. 138 bis inciso primero y segundo CC.

4) Puede también perseguirse en el PR una obligación contraída por el marido? Art. 150-6 “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este articulo, a menos que probaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer o de la familia común”.

Administración del patrimonio reservado.-Corresponde exclusiva y excluyentemente a la mujer, sin la intervención del marido. La ley precisamente para estos efectos considera a la mujer como separada de bienes. La única restricción dice relación con la edad de la mujer, pues si es menor de edad debe contar con autorización judicial para realizar determinados actos como lo son gravar o enajenar bienes raíces. En este caso el juez deberá dar la autorización con conocimiento de causa.El Art. 150-2 es una excepción al Art. 163 en cuanto al ser menor de edad debió haberse sometido a las reglas generales de la curaduría, debió haber quedado sujeta a una curaduría, pero aquí el legislador respecto del PR la considera plenamente capaz, salvo la restricción ya vista respecto de la enajenación de los bienes raíces.

También es una excepción en el sentido que si la mujer hubiere pactado una separación parcial de bienes también debiésele nombrar un curador.

Prueba del patrimonio reservado.-Art. 150-3 CC. Le corresponde probar a la mujer que los bienes respecto de los cuales a contratar forman parte de su patrimonio reservado. En principio se puede valer de cualquier medio de prueba. Si no logra acreditar que son bienes del PR se presume que son bienes sociales, Art. 1739, y por lo tanto, se aplicaría la limitación a la prueba confesional, con los efectos ya visto en las presunciones de dominio en la sociedad conyugal.

Objeto de la prueba.

1) La facultad de la mujer. Se debe probar que la mujer desempeña un empleo, industria, profesión u oficio separada del marido, o que ha ejercido alguna actividad lucrativa separada del marido. No hay limitación en cuanto a los medios probatorios. Art. 150-4 cc.Por tanto, para configurar esta presunción lo primero que hay que acreditar es que la mujer actuó en la administración del PR.

2) Corresponde probar a la mujer y para ello puede valerse de cualquier medio de prueba, con la excepción del 1739-3 en materia de confesión.

Requisitos de la presunción.

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1° Que el acto o contrato no recaiga en los bienes propios de la mujer, los que, según los Art. 1754 y 1755, son administrados por el marido.

2° Que la mujer acredite, por instrumentos públicos o privados, que ejerce o ha ejercido una profesión, oficio, industria o empleo separada del marido.

3° Que el acto se otorgue por escrito y que en él se haga referencia a los instrumentos recién indicados. No es necesario transcribir los instrumentos pero sí es menester incluir una cláusula que señale que la mujer está actuando en administración del PR en virtud de que ha estado trabajando. Si no hay mención, la mujer por lo tanto no actúa conforme al PR.

La presunción, por lo tanto, acredita que la mujer obró dentro de las facultades de su PR.

Destino final de los bienes del patrimonio reservado.-Dependerá de si la mujer acepta o renuncia a los gananciales:

I. Si la mujer acepta los gananciales. En este caso, el activo del PR se va a colacionar en el inventario de los bienes sociales como si siempre hubieren sido sociales y por tanto, aumentan los gananciales. Art. 1765 en relación con el 150-7 cc.Los acreedores de la mujer que ha aceptados los gananciales ven acrecentado por lo tanto el patrimonio donde pueden hacer efectivos sus créditos, pues a la disolución de la sociedad conyugal la mujer recibiría la mitad de la sociedad conyugal, sus bienes propios, los bienes reservados, la recompensa y los patrimonios de los Art. 166 y 167 cc.

Responsabilidad de la mujer por las deudas contraídas respecto de la administración del PR.La mujer responde de todas las obligaciones contraídas en la administración de sus bienes reservados ya que los acreedores no pueden ver disminuido su derecho de garantía general. Por el contrario, se ve acrecentado ya que a los bienes reservados hay que sumar los bienes propios, la recompensa, los patrimonios de los Art. 166 y 167, y la mitad de la sociedad conyugal.

El marido responde de las deudas de la mujer en administración del PR pero en forma limitada ya que goza de un “Beneficio de Emolumento especialísimo” en cuanto sólo está obligado al pago a concurrencia del valor de la mitad de los bienes del patrimonio reservado existente al momento de la disolución de la sociedad conyugal. Art. 150 in fine.

Art. 1777 cc., a través de inventario o tasación.

Del punto de vista de contribución a la deuda, las obligaciones de la mujer durante el PR se dividen por mitades y por tanto, el marido sólo debe contribuir hasta el valor de la mitad de los bienes del PR existente al momento de la disolución de la sociedad conyugal.

Así, el beneficio de emolumento que goza el marido, lo puede oponer tanto en contra de terceros como de la propia mujer.

II. Si la mujer renuncia a los gananciales. Todo el activo del PR queda fijado definitivamente como bienes del dominio de la mujer o sus herederos, en su caso. Del mismo modo que todos los bienes del haber social pasan a ser del dominio exclusivo del marido, sin que se forme comunidad alguna entre el marido y la mujer.Respecto del pasivo, renunciando, la mujer no tiene responsabilidad alguna en los bienes sociales, tanto en la contribución a la deuda como en la obligación a la deuda. Lo mismo se aplica al marido respecto de la mujer.

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RESOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL

Si bien el régimen de sociedad conyugal (SC en adelante) depende del matrimonio, esta dependencia no impide que la SC termine antes del matrimonio por las causas que establece la ley. En todo caso son causas que no dependen de una estipulación a priori entre los cónyuges en cuanto hayan establecido que la SC durará hasta una fecha determinada. Art. 1764 n° 1 al 5 cc.

Clasificación de las causas:

1° Causas Directas o principales. Se reemplaza el régimen de SC por el de Separación de Bienes o Participación en los gananciales, sea por la conversión de los cónyuges, sea por sentencia judicial de separación total de los bienes.

2° Causas Indirectas o accesorias. Está la disolución del matrimonio o la sentencia de separación judicial, ya que ambos tienen como consecuencia necesaria la disolución del régimen. Es otra la causa principal: se terminó el matrimonio y por ello termina la SC.

Causas Directas:

1) Sentencia de separación total de bienes. Art. 1764-3 segunda parte. Decretada la separación de bienes se procede a la división de los gananciales y al pago de las recompensas, según el Art. 158 cc.

Hay que tener presente que la disolución de la SC se produce de pleno derecho y por el solo ministerio de la ley desde la sentencia que la decreta. Lo dicho no obsta, empero, a la obligación de inscribir esa sentencia en el registro civil para ser luego invocada en juicio.

Es un derecho exclusivo de la mujer poder pedir la separación judicial de los bienes. Es irrevocable la separación y por tanto no puede ser dejada sin efecto por los cónyuges o por resolución judicial. Art. 165 cc.

El antiguo Art. 164 cc permitía el restablecimiento de la SC cuando la separación de bienes se hacía por el mal estado de los negocios del marido, pero hoy ese articulo está derogado.

2) Por pacto de separación total de bienes o de participación en los gananciales. Art. 1765 n° 5 en relación con el Art. 1723 cc. Se sustituye el régimen legal de SC por una convención matrimonial celebrada durante el matrimonio.

Causas Indirectas o por vía consecuencial:

1) Disolución del matrimonio. La SC termina según el Art. 1764 n° 1 por la disolución del matrimonio y según el Art. 42 de la nueva LMC, el matrimonio termina por:

- La muerte natural de uno de los cónyuges, donde la disolución se produce de pleno derecho.

- Por declaración de nulidad del matrimonio por sentencia ejecutoriada, donde la nulidad produce efectos desde que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, la que debe subinscribirse en la inscripción matrimonial respectiva para ser oponible a los terceros. OJO: Esta causal sólo opera el matrimonio putativo y no el matrimonio simplemente nulo, ello por el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada. Se reputa que no existe nada que disolver en cuanto no existe tampoco SC.La nueva LMC establece una facultad para el cónyuge de buena fe que puede optar en la forma de cómo disolver la SC. Art. 51 LMC.

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- Por sentencia de divorcio. Art. 42 LMC, termina también el régimen de SC, nace la comunidad entre los cónyuges y debe pagarse la recompensa pertinente.

- Por sentencia de separación judicial. Art. 1764 n° 3 primera parte. Subsistiendo el vínculo matrimonial se ha declarado la separación judicial y por tanto se disuelve la SC por la sola sentencia judicial que declara la disolución, esto, sin perjuicio de las subinscripciones que deben hacerse. Se cambia de régimen, de SC a Separación total de bienes entre los cónyuges. El Art. 163 cc, en relación a ...................... los cónyuges separados judicialmente administran con plena independencia uno del otro los bienes obtenidos como producto de la SC.

El Art. 178 cc, señala expresamente que se aplican los Art. 160 y 165 cc, estableciendo este ultimo la irrevocabilidad del régimen de separación de bienes efectuado por decreto judicial o por disposición de la ley y no puede por tanto, quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges o por sentencia judicial. Sin embargo, el Art. 165-2 permite en el caso de la reanudación de la vida en común, pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales según el Art. 1723 cc.

- Por muerte presunta. Art. 1764 n° 2 cc. Se otorga la posesión provisoria de los bienes del desaparecido que según el Art. 84 disuelve la SC o el régimen de Participación en los gananciales, según el caso. Ello sin perjuicio de cuando no tiene lugar la posesión provisoria sino la posesión definitiva de los bienes, donde la SC se disolverá en razón de este ultimo decreto. Si bien la SC se disuelve con el decreto de posesión definitiva o provisional, la ley la reputa disuelta en la fecha presuntiva de muerte y por lo tanto es a esa fecha a la que hay que atenerse para la liquidación de la SC. Art.84 n° 6 en relación con el Art. 85 cc.

Clase 11 de agosto

Efectos de la disolución de la sociedad conyugal

Se crea una comunidad de bienes, que surge entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro.

Surge disuelta la sociedad conyugal, es decir, durante la existencia de esta nunca hubo comunidad. Los bienes que integran esta comunidad son:

- Los bienes sociales- Los bienes que componen el patrimonio reservado de la mujer, si ésta acepta los

gananciales.- Los frutos de los bienes que la mujer administra separadamente, conforme a los

artículos 166 y 167, como también los bienes que adquirió con estos frutos, también sujeto a la condición que la mujer haya aceptado los gananciales.

Lo que ingresan no son los bienes que la mujer administra separadamente, sino que sus frutos y los bienes adquiridos con estos frutos, porque los bienes en sí mismos son bienes propios de la mujer adquiridos a título gratuito por la mujer durante la sociedad conyugal.

Pero los frutos estaban sujetos al derecho real de goce que estaba en suspenso hasta ese momento.

El hecho fundamental para determinar si se forma o no esta comunidad es si la mujer o sus herederos aceptan o renuncian a los gananciales. Si renuncian los derechos de la sociedad conyugal y del marido se confunden e identifican formando un solo patrimonio. Artículo 1783.

El efecto más importante de la formación de esta comunidad será que la ley establece que la administración de este patrimonio corresponde a los comuneros que son el marido o la mujer o alguno de sus herederos y vamos a aplicar la norma dada en el Código Civil para el contrato de

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comunidad. Artículo 2305 y sgtes, de modo tal, que si en este momento el marido enajenare un bien común, vende cosa ajena y la mujer o sus herederos pueden ejercer la acción reivindicatoria. Artículo 882.

Se fija definitivamente el pasivo y el activo de la comunidad, que lo era antes la sociedad conyugal, para lo cual debemos recurrir a distintas disposiciones del Código Civil . Inciso final del artículo 1739.

Las adquisiciones hechas a título oneroso cualquiera de los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal y antes de su liquidación se entienden realizados con los bienes sociales.Se presume que los cónyuges adeudan una recompensa a la sociedad conyugal, lo que forma parte del activo de la sociedad conyugal.

Además los frutos de los bienes propios de cada cónyuge adquiridos desde la disolución de la sociedad pertenecen al dueño de los respectivos bienes.

En cambio, los frutos de los bienes sociales que persigan en idéntico momento pertenecen a la comunidad, porque ha cesado el derecho real de goce de la sociedad conyugal en los bienes propios de los cónyuges. Artículo 1772

El artículo 1737 establece una presunción de dominio social relativa a todos los bienes que debieron adquirir por uno de los cónyuges y que se adquirieron disuelta la sociedad conyugal por no tenerse noticias de ellos o por haberse embarazado injustamente su adquisición o goce.

El pasivo de la sociedad queda totalmente fijado al momento de la disolución de la sociedad, de modo que las deudas personales que contraigan los cónyuges después de disuelta la sociedad conyugal no dan acción a los acreedores para perseguir la obligación sobre todo el patrimonio, sino que sólo podrá perseguirse el patrimonio propio del deudor y en los bienes que como comunero le corresponde.

Cesa el derecho legal de goce de la sociedad conyugal sobre los bienes propios de los cónyuges, conforme al artículo 1772 concordado con el inciso 2º del Art. 1737, interpretándolo a contrario sensu, porque se adquirieron vigente la sociedad conyugal.

La liquidación de la sociedad conyugal, mediante ella se van a determinar los gananciales y se procederá a su repartición entre los cónyuges, se pagarán las recompensas que la sociedad conyugal adeuda a cada uno de los cónyuges y se regulará el pasivo de la sociedad conyugal.

Por lo tanto, la liquidación tiene por objeto la determinación de los derechos que le corresponde a cada comunero.

Si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales no hay nada que liquidar, ya que el activo o el pasivo no pertenecen al marido o sus herederos conforme al artículo 1783, pero la mujer o sus herederos conservan el derecho a exigir el pago de las recompensas e indemnizaciones que se le adeuden, siguen obligados la mujer o sus herederos al pago de las recompensas o indemnizaciones que ella adeude al marido o la sociedad.

Operaciones que comprende la liquidación

1)Fracción de inventario de bienes. Arts 1765 y 1766. La importancia del inventario es que constituye un antecedente lógico para la liquidación de la sociedad, porque dará a conocer con certeza los bienes de que es dueña la sociedad y que serán objeto de partición.

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En este inventario se indicaran no sólo los bienes sociales, sino también los que la sociedad usufructuaba o que era responsable, por lo tanto, deben incluirse los bienes propios de cada cónyuge y los bienes que la mujer administre conforme al artículo 150, incluido los que ella administre separadamente del marido, conforme a los arts 166 y167.

Se debe realizar en el tiempo y forma prescrito para la sucesión por causa de muerte, conforme al artículo 1253 del CC, que se remite al artículo 382 y la norma del CPC que se refiere a la confección del inventario solemne.

Clases de inventario

Si se trata de cónyuges o herederos mayores de edad que tengan la libre administración de sus bienes, basta que levanten inventario privado, sin embargo, sólo tendrá valor en juicio en contra del cónyuge, heredero y acreedores que lo hubieren aprobado y firmado, por ello se prefiere levantar inventario solemne por cuanto su valor probatorio en juicio es no sólo respecto de los interesados, sino que también en contra de terceros.

La ley exigirá inventario solemne cuando dentro de los partícipes de los gananciales hay menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes. En consecuencia para la determinar la fracción del inventario solemne no se mira la cuantía de los bienes, sino la situación de que entre los interesados hay incapaces.

En todo caso, la omisión del inventario solemne no acarrea la nulidad de la liquidación, sino que ella se llevará a cabo en base al inventario privado, sin perjuicio de la responsabilidad que le corresponde por esta omisión a la persona que incurrió en ella, debiéndose procederse a la confección de inventario solemne lo más pronto posible.

Ocultamiento o distracción de bienes sociales de forma dolosa. Artículo 1768Para Fuello esta norma junto con sancionar civilmente al que actuó dolosamente, avalúa legalmente los perjuicios quedando liberada la víctima de la prueba de los perjuicios. Sería entonces una norma excepcional.

Hay distracción para Alessandri cuando uno de los cónyuges o sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo, o en especial en perjuicio de los herederos o los acreedores sociales. Hay ocultación cuando con el mismo objeto se esconde o hace desaparecer un bien social o se guarda silencio o se niega su existencia, no obstante que lo conoce o está en su poder.

Esta distracción u ocultamiento se refiere a cualquier bien social, incluso los del patrimonio reservado.

Se deben cumplir con 3 requisitos para aplicar la sanción del artículo 1769 CC.- Que el bien sea social- Que haya un acto de ocultación o distracción- Que el acto sea doloso. Art. 44 inciso final.

Se ha fallado en cuanto a la distracción que su significado es más amplio que el que da la RAE, que lo hace sinónimo de malversar, que es invertir caudales de usos distintos de aquellos a los que se encuentran destinados.ñ

La jurisprudencia ha señalado que el alcance es más amplio, no sólo aplicable a los caudales, sino a cualquier objeto sea mueble o raíz, porque lo importante es estar en presencia de actos dolosos en que se quiera sustraer bienes o valores de la sociedad conyugal.

Sanción para el responsable.

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1) Pierde la porción que le corresponde en la cosa ocultada.2) Queda obligado a restituirla doblada. La doctrina entiende que se restituye la cosa y no la

cuota.

Plazo de prescripción de la acción

No hay un plazo especial, se aplica la regla general, es decir, cinco años, pero si consideramos que es un delito civil se debe aplicar la norma de responsabilidad civil extra-contractual y el plazo será de cuatro años. Art. 2332.

2) Tasación. El artículo 1766 señala que además de levantar inventario se deben tasar los bienes que integran la comunidad.

Es un antecedente necesario para realizar en si mismo, la liquidación de la sociedad y la posterior repartición de los gananciales.

El legislador se remite a la norma de la sucesión por causa de muerte. Art. 1335 del CC. La regla general es que la tasación sea efectuada por peritos, a menos que sea acordada de forma legítima y conciente por los propios interesados.

Tampoco será realizada por peritos cuando las especies sean licitadas conforme a la ley. El artículo 657 del CPC complementa y modifica este artículo, porque conforme a este último, si bien los interesados pueden pactar de común acuerdo los bienes se requiere se plena capacidad.

El artículo 657 del CPC señala que se puede omitir la tasación si el valor de los bienes se fija por común acuerdo de carácter unánime entre las partes o sus representantes, aún cuando entre ellos hayan incapaces, con tal que existan antecedentes en los actos que justifiquen la apreciación hecha por las partes o que se trate de bienes muebles, o que se trate de fijar un mínimo para la licitación de bienes raíces con la admisión de posturas de extraños.

Así concurriendo cualquiera de estos supuestos no es necesaria que la tasación sea realizada por peritos.

3) Se forma el acervo o cuerpo común de bienes o acervo bruto, porque se encuentran confundidos los bienes sociales, los bienes propios de los cónyuges y los frutos de ambas clases de bienes, los frutos de los bienes de los artículos 166 y 167 y los bienes adquiridos con dichos frutos.En la práctica se hace un acervo común de bienes que.............

A este acervo común imaginariamente le sumamos las recompensas e indemnizaciones que los cónyuges adeuden a la sociedad. Artículo 1769.

¿Qué sacamos de este acervo común?Ya que lo importante es determinar el acervo líquido o partible, para lo cual deben hacerse una serie de deducciones.

- Se sacan los bienes propios de cada cónyuge. Artículo 1770. El legislador usa la expresión especie o cuerpo cierto, o sea, bienes especificados, individualizados corporales o incorporales. El plazo para realizar la deducción es tan pronto como fuere posible después de realizado el inventario y la tasación.

Prueba del dominio. Artículo 1739 inciso 1º. Hay una presunción de dominio de la sociedad conyugal, aplicable a los bienes muebles, extendiéndose a los bienes raíces........

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El estado en que se restituyen los bienes propios es en el estado que se encontraban al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal. Respecto de las pérdidas y deterioros el artículo 1771 señala que debe sufrirlos el dueño, a menos que se deban a dolo o culpa grave del otro, donde debe resarcirlos.

Respecto de los aumentos y mejoras se refiere el artículo 1771 inciso 2º.

-Los frutos el artículo 1772 inciso 1º señala que se retiran los precios, saldos y recompensas adeudadas al cónyuge por la sociedad conyugal. Artículo 1770.

Reglas:La sociedad conyugal paga lo que debe a los cónyuges.Lo hace al cónyuge en su calidad de acreedor de la sociedad y no como comunero.

El cónyuge acreedor hará efectiva la recompensa o el crédito directamente en los bienes sociales según el siguiente orden:

- Dinero y bienes muebles- Bienes inmuebles

El artículo 1773 hace excepción al derecho de garantía general del artículo 1759 la que se justifica, porque:

- El acreedor es comunero de los bienes en que haga efectiva su acreencia- Se evita la venta de bienes que pueda interesar a alguno de los cónyuges.

Plazo para las deducciones

Es de un año contados desde la terminación del inventario y avalúo, sin perjuicio de que el juez puede ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados.

Derecho especiales de la mujer

Se trata de prerrogativas exclusivas de la mujer y no del marido, porque vigente la sociedad conyugal el fue su jefe y administro los bienes.

Así se trata de proteger a la mujer de la mala administración que hubiere realizado el marido.

- La mujer se paga de las recompensas y créditos 1º que el marido. Artículo 1773. La mujer hará antes que el marido las deducciones de los bienes propios y recompensas del marido.

- La mujer tiene derecho a pagarse subsidiariamente con los bienes del marido. Artículo 1773 inciso 2º. sobre los bienes propios del marido, elegidos de común acuerdo y si esto no fuere posible, por el juez.

Comprende tanto los bienes presentes del marido como los futuros.

- La mujer goza de un privilegio de 4ª clase sobre los bienes del marido por las deudas de este con los bienes de su propiedad. Artículo 2481 n3

4) División de los gananciales.

Es el acervo líquido que se distribuye entre los cónyuges y sus herederos que se hace por mitades. Artículo 1774. No importa si uno de los cónyuges no trabajo, si no aporto bienes al matrimonio.

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Excepcionalmente se romperá esta regla en el caso de la distracción u ocultación dolosa, porque cuando el cónyuge pierde la cuota en la cosa o si se hubiese señalado que no se impute a los gananciales lo que corresponde a los cónyuges sobrevivientes las asignaciones testamentarias. Artículo 1775.

Artículo 1776 respecto de la división de los gananciales nuevamente se aplican las normas por sucesión por causa de muerte, de ahí que los tribunales de justicia señalan que es aplicable el artículo 1348, por lo tanto, se aplican las normas de los actos y contratos a la liquidación de la sociedad conyugal.

Clase 26 de agosto

Características del Régimen de Participación en los Gananciales.

1.- Es un sistema de distribución paritaria de las utilidades que a título oneroso se han obtenido durante su vigencia, lo que genera a favor del cónyuge que logró menores utilidades un crédito compensatorio destinado a equilibrar el beneficio que en definitiva le correspondería a cada cónyuge.

2.- Para la determinación final del crédito, se practica lo que se ha denominado un ajuste de cuentas, siendo estas cuentas netas entre el patrimonio original y el patrimonio final de cada cónyuge.

3.- El crédito final es líquido, numerario, que se paga después de cubierta las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor. Si el régimen terminare a consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges, este crédito se paga como deuda hereditaria, para los efectos de formar el llamado acervo líquido.

4.- Adopta la variante crediticia, toda vez que no existe en ningún caso una comunidad de bienes entre los cónyuges o el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro, sino que se genera un derecho personal en favor del cónyuge que obtuvo menos utilidades.

5.- Vigente el régimen, cada cónyuge conserva sus facultades de administración, pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes, como lo estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones especialmente establecidas por la ley.

6.- Los terceros que contrata con los cónyuges, no sufren perjuicio alguno, ni ven afectados su derecho de garantía general, tanto durante la vigencia del régimen, como después de su terminación.

7.- Se caracteriza por ser un régimen alternativo al de sociedad conyugal y al de separación total de bienes, por lo tanto su origen siempre es de carácter convencional: requiere acuerdo de voluntad entre los contrayentes, que se pacta o al momento de la celebración del matrimonio, o de los cónyuges si se pacta vigente el matrimonio.

8.- Tanto el marido, como la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia común, atendidas sus facultades económicas.

9.- El régimen termina:1. ya sea por el término del matrimonio,2. ya sea por sentencia judicial que declara la separación judicial entre los cónyuges,3. ya sea por sentencia que declara la separación de bienes,

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4. ya sea por la concesión provisoria de la posesión de los bienes del desaparecido, y5. por un pacto en tal sentido entre los cónyuges.

Momentos en que se puede convenir este régimenSon 3 los momentos en los cuales se puede acordar la participación en los gananciales:

1- en las capitulaciones matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio, quedando sujetas a los requisitos, formalidades y solemnidades propias de esta convención.

2- Al momento de la celebración del matrimonio, también adopta la forma de una capitulación matrimonial.

3- Vigente el matrimonio, si se celebra el pacto regulado en el art. 1723 entre los cónyuges.

Se puede señalar que en los 2 primeros casos, el régimen se forma de modo original, mientras que el tercero, se adopta por vía de sustitución del régimen matrimonial anterior, ya sea sociedad conyugal o separación total de bienes.

En tal sentido, si los cónyuges se hubieren casado bajo el régimen de sociedad conyugal y posteriormente lo hubieren cambiado por la separación total de bienes, podrían reemplazar este último por una sola vez, por el régimen de separación en los gananciales.

El profesor Merino señala que, en este caso, no se trata de dejar sin efecto el pacto de separación total de bienes, porque sabemos ya que la sociedad conyugal no puede renacer, sino que se trata de celebrar un nuevo pacto entre los cónyuges, que tiene por objeto cambiar la separación total de bienes por la participación en los gananciales. En tal sentido, el art. 165 inc. 2° señala que tratándose de la separación convencional, que es el caso al cual nos estamos refiriendo, esta se puede cambiar por una sola vez, pactando los cónyuges el régimen de participación en los gananciales, conforme al art. 1723.

Esta solución aparece hoy en día de forma clara al tenor del inc. 2° del art. 165, redacción que proviene de las modificaciones que introdujo la Ley 19.947. Se señala esto, toda vez que antes de la entrada en vigor del cuerpo legal indicado, la doctrina mayoritaria, encabezada por Corral Talciani, señalaba que, basándose en el principio de inmutabilidad de los regímenes matrimoniales, no era posible realizar una segunda substitución, es decir no podía cambiarse de separación de bienes, habiendo existido antes sociedad conyugal, por participación en los gananciales, valiéndose del inc. final del art. 1716, que había que concordarlo con el inc. 1° del art. 1723, de modo que, conforme a esta postura, si había un matrimonio que se celebró sujetándose al régimen de sociedad conyugal, y con posterioridad se había cambiado por el de separación total de bienes, según la doctrina imperante en ese instante, era que no podía cambiarse el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales.

Vidal Olivares sostenía la misma posición, pero a diferencia de Corral Talciani, lo funda en el art. 1723 inc. 2° parte final “en cuanto no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.” ¿Y qué era aquello que no se podía dejar sin efecto? Justamente, el pacto de separación de bienes.

Hoy día, se reitera, se ha zanjado la discusión, por el nuevo inc. 2° del art. 165, en cuanto expresamente se autoriza modificar la separación convencional de bienes por el régimen de participación en los gananciales. Mutabilidad que se permite tanto respecto de la separación total de bienes, hacía la participación en los gananciales, como de la participación en los gananciales hacia el régimen de separación total de bienes.

Respecto de la situación de aquellos que han contraído matrimonio en país extranjero, hay que remitirse a lo señalado en la clase anterior, mutatis mutandi, se aplica lo señalado para la separación total de bienes al régimen de participación en los gananciales, se aplica la misma regla.

Vigente entonces el régimen de participación en los gananciales, el derecho personal o crédito esta sujeto a una condición suspensiva, toda vez que sólo va a nacer si se cumple un hecho futuro e incierto: que al término de la participación en los gananciales, el cónyuge acreedor haya obtenido gananciales netos inferiores a los logrados por el otro cónyuge. Esta idea se ve reafirmada toda vez

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que vigente el régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges tienen derechos recíprocos sobre sus respectivos patrimonios, como se verá luego.

Extinguido el régimen, y cumpliéndose la condición, uno de los cónyuges va a adquirir la calidad de acreedor del otro, por una suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cónyuge, crédito que se encuentra protegido por un privilegio de 4° clase conforme al art. 2461 n° 3.

Art. 2481 n° 3 CC: “La cuarta clase de créditos comprende los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.” (esto es lo mismo que ocurre, cuando se vio los gananciales en materia de sociedad conyugal, se aplica la misma lógica).

El crédito que ha nacido, es calificado por el legislador, como un derecho personal puro y simple, así lo señala el art. 1792-21 inc. 1°, pero avanzado un poco y leyendo el inc. 2° de la misma disposición, se ve que es posible que se otorgue un plazo para su pago, el que no podrá exceder de un año, pagándose en todo caso la suma reajustada a la fecha efectiva de pago.

Art. 1792-21 CC: “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.

Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.”

Administración de los patrimonios, vigente el régimen de participación en los ganancialesDe conformidad al art. 1792-2, cada uno de los cónyuges administra y goza y dispone libremente de lo suyo, lo que constituye una de las características esenciales de este régimen matrimonial, por lo tanto, siendo una norma de orden público, no puede ser alterado por los cónyuges. En consecuencia cada cónyuge es dueño de sus bienes, si lo administra libremente, sin perjuicio de las siguientes limitaciones:

1° ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge, quedando sujeta esta autorización a lo prevenido en los arts. 142 inc. 2° y 144, es decir la voluntad del cónyuge debe ser expresa, interviniendo directa y explícitamente en el acto o contrato, o debe contar por escrito o por escritura pública, si así lo exigiera como solemnidad el acto que se esta celebrando.

En caso de negativa injustificada, que será aquella que no se funde en el interés de la familia o en caso de imposibilidad, se puede suplir la autorización del cónyuge, por el juez, con conocimiento de causa y con citación del otro cónyuge.

Sanción: nulidad relativa, contándose el cuadrienio desde el día en que el cónyuge que alega la rescisión, tuvo conocimiento del acto, con la limitación que en caso alguno podrá alegarse transcurridos 10 años desde la fecha de la celebración del acto o contrato, todo ello, conforme a lo señalado en los art. 1792-3 y 1792-4.

Cabe en todo caso hacer mención que se refiere a cauciones personales Excluye la limitación las cauciones reales, y ello por la siguiente razón: cuando se constituye una caución real, se viene a garantizar por un bien determinado el cumplimiento de una obligación de un tercero, en el caso propuesto que se esta viendo. En cambio, si se trata de una caución personal, como lo es la solidaridad pasiva, la fianza, lo que se hace es comprometer todo el patrimonio en la calidad de deudor solidario o de fiador.

2° si un bien es declarado como bien familiar, el cónyuge propietario no puede enajenarlo ni gravarlo voluntariamente, ni prometer enajenarlo ni gravarlo, sin la autorización del otro cónyuge, aplicando las reglas señaladas en los arts. 142 inc. 1° y 2°, y 144, todos respecto a la autorización.

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Art. 142 CC: “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.”

Art. 144 CC: “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, o en caso de negativa de éste.”

Sanción: conforme al art.1792-4, el acto adolece de nulidad relativa.

3° actos que son inoponibles al otro cónyuge.Art. 1792-15 CC: “En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

2) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura

al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N°. 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.

Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.”Comentarios respecto de esta norma: se trata de 3 casos que tendrán lugar al término del

régimen de participación en los gananciales, precisamente al momento de determinar, de calcular el patrimonio final de cada cónyuge. No afecta la validez de los actos, sino que la sanción es la inoponibilidad al otro cónyuge, lo que quiere decir que vamos a realizar una acumulación imaginaria del monto de las distribuciones en le activo del patrimonio en que han tenido lugar las operaciones indicadas, o sea mantienen su existencia las donaciones por ej., pero vamos a sumar esa cantidad para determinar cual era realmente el patrimonio final, a fin de realizar el ajuste de cuentas netas con el patrimonio originario y determinar los gananciales o utilidades obtenida durante la participación en los gananciales.

Respecto de los actos fraudulentos, cabe tener presente que si el legislador no hubiese establecido de forma especial el n°2 del art. 1792-15, habría quedado sujeto a las reglas generales en esta materia y podría haber sido objeto del acto o contrato, ya fuere de la acción de simulación, ya fuere de la acción pauliana, según fuere el caso en particular.

Finalmente estos actos resultan inoponibles, amenos que el otro cónyuge haya autorizado su celebración.

Determinación y cálculo de los gananciales.Se necesita primeramente precisar 3 conceptos:

1- Gananciales: se entiende que es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

2- Patrimonio Originario: es el que existe al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales, conforme lo señala el art. 1792-6 inc. 2°

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3- Patrimonio Final: es el que existe al término del régimen de participación en los gananciales.

Gananciales

Se han definido por el legislador en el art. 1792-6 inc. 1°, correspondiendo al concepto que se acabó de dar. En tal sentido, son utilidades económicas obtenidas a título oneroso, de modo que sólo se considerará el aumento obtenido por cada cónyuge, que tenga como antecedente una causa o título oneroso.

Las utilidades se van a fijar al momento de terminar la vigencia de la participación en los gananciales. Corresponde hacerlo en primer término a los cónyuges de común acuerdo o por un tercero designado para tal efecto o por el juez en subsidio, ello conforme al art. 1792-17 inc. 3° y 4°.

Art. 1792-17 inc. 3° y 4° CC: “La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”La compensación de gananciales da origen al crédito de participación, que es un derecho

personal, mediante el cual, cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges. Se van a calcular los gananciales, mediante una operación contable, que nos indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final, por lo tanto es un concepto distinto al de los gananciales, tratándose del régimen de sociedad conyugal, en que se según como se vio, corresponde a la división por mitades del acervo líquido o partible, que es el que resulta de deducir del acervo bruto o común:1° los bienes propios de cónyuge2° las recompensas que se adeuden con la sociedad conyugal por la sociedad conyugal a los cónyuges3° el pasivo social

Patrimonio originario:Art. 1792-6 inc. 2° CC: “Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen de participación en los gananciales.”

Es aquel, entonces, del cual es titular cada persona al momento de pactar la participación en los gananciales, o sea de iniciarse este régimen, y conforme al art. 1792-7, es el que resulta de deducir del valor total de los bienes en que el cónyuge es titular al inicio del régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a esa misma fecha. Por eso se habla de que el patrimonio originario es neto y corresponde el valor real de todos los bienes del cónyuge, previa deducción de las obligaciones. Nuevamente estamos en presencia de una obligación contable, porque tomamos el total de los bienes, que conforman el activo, y le restamos el total de las obligaciones, que conforman el pasivo, y la diferencia de esta resta conforma el patrimonio originario neto. A fin de conformarlo, se debe levantar un inventario físico, una tasación de bienes, un inventario de deudas y una tasación de deudas, procediéndose de la siguiente forma:

1- bienes que comprende y se agregan al patrimonio originario:

1° los bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuviesen gravadas (art. 1792-7 en particular inc. 2°).

Art. 1792-7 CC: “El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes en que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio se estimará carente de valor.

Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.”

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Entonces, se incrementa el patrimonio originario, por todas las donaciones, herencias o legados, con que se hubiere favorecido a uno de los cónyuges, vigente el régimen de participación en los gananciales, comprendiendo incluso las donaciones remuneratorias, conforme al art. 1792-9 última parte.

Art. 1792-9 CC: “Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicio que hubieren dado acción contra persona servida.”

De lo dicho en estos 2 arts., se concluye que los gananciales tienen naturaleza onerosa, ya que las liberalidades a favor de uno de los cónyuges, vigente el régimen, al ser incorporada al patrimonio originario quedan excluidas del cálculo de los gananciales. En todo caso, las cargas que graven las adquisiciones gratuitas y que se paguen vigente el régimen, no integran el patrimonio originario, sino que el patrimonio final del cónyuge favorecido por la liberalidad.

2° Se agregan al patrimonio original los bienes adquiridos a título oneroso, vigente la participación en los gananciales, si la causa o título de adquisición es anterior al inicio del régimen. Art. 1792-8, enumeración que no tiene carácter taxativo, y que es muy semejante al art. 1736, dado en materia de sociedad conyugal.

Art. 1792-8 CC: “Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario:1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen.2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.6) Los que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.”

Mutatis mutandi, se aplica lo dicho en caso de sociedad conyugal: los casos son, en la redacción, prácticamente idénticos a lo dicho en el art. 1736.

2- ahora hay que sacar cosas del patrimonio originario y hay que incluirlas en el patrimonio final, de modo tal que tienden a incrementar los gananciales:

1° Los frutos de los bienes que pertenecen a cada cónyuge, incluidos los frutos que producen los bienes que conforman el patrimonio originario, de modo tal que los frutos vienen a beneficiar a ambos cónyuges.

2° Las minas denunciadas por uno de los cónyuges, que contempla la situación de que trata el art. 1730 en materia de sociedad conyugal.

3° Las donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su cobro, toda vez que su verdadera naturaleza es el de ser una remuneración.

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Valorización del patrimonio originario

1) Activo: supone la tasación de los bienes que lo componen, lo que deberá realizarse conforme lo señala el art. 1792-13 inc. 1°, es decir según su estado al momento de entrar en vigencia del régimen, toda vez que todo aumento o toda disminución afecta exclusivamente al dueño, debiendo ser su precio prudencialmente actualizado a la fecha de terminación del régimen.

Esta operación se puede realizar de común acuerdo entre los cónyuges, se puede realizar por un tercero designado al efecto, o en subsidio por el juez.

Se ha entendido que tanto el tercero, como el juez, que son llamados a valorar los bienes que conforma el activo del patrimonio original, en particular, en cuanto deben actualizar prudencialmente el valor del bien, éstos puede actuar como árbitros arbitradores, en la medida de que deben realizar este cálculo conforme a las normas que le dicte la equidad natural y la prudencia. En todo caso, debiera considerarse en esta operación, la variación que haya experimentado el valor del bien, teniendo en consideración elementos objetivos, como la inflación que se expresa en medidas como la UF, la UTM y el IPC, y no valiéndose de elementos extrínsecos, pues bien ya se sabe, que quien sufre en el patrimonio los aumentos o disminuciones, es el cónyuge al cual pertenece el bien.

2) Pasivo: también conforme al art. 1792-13, debe ser valorizado al momento de entrar en vigencia la participación en los gananciales, debe actualizarse prudencialmente a la fecha del término del régimen y la valorización se puede realizar por las 3 personas indicadas anteriormente.

Podría ocurrir que el patrimonio originario, al momento de realizar esta obligación contable, careciera de valor, es decir hay un pasivo mayor al activo, por lo tanto el resultado de la resta es negativo, lo que nos va a interesar al momento de determinar los gananciales.

Prueba de los bienes que componen el patrimonio originarioSe recurre al art. 1792-11 CC: “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen,

deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos,

tales como registros, facturas o títulos de crédito.Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que atendidas las

circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.”Entonces:

1° por inventario simple2° por cualquier instrumento que permita acreditar el dominio del bien3° por cualquier medio probatorio, si se acredita o demuestra que si atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no puede procurarse un instrumento (O sea esta tercera posibilidad supone probar otra cosa previamente: si se ha estado imposibilitado de obtener un instrumento en el que conste el dominio del bien).

Patrimonio final:Conforme al art. 1792-6 inc. 2°, es el que existe al término de la participación en los gananciales, es decir comprende la totalidad de bienes que en ese momento aparezcan a nombre o estén siendo poseídos por uno de los cónyuges, y conforme al art. 1792-14, es el que resulta de deducir del valor total de los bienes, el valor total de las obligaciones que exista al término del régimen de participación en los gananciales.Art. 1792-6 inc. 2° CC: “Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen de participación en los gananciales.”

Art. 1792-14 CC: “El patrimonio final resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.”

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El primer art. se refiere al patrimonio final bruto, porque comprende todos los bienes y obligaciones de que es titular el cónyuge, mientras que el segundo art. se refiere al patrimonio final líquido, pues es el resultado de haber restado al activo el pasivo.

Para llegar al patrimonio final líquido, las operaciones que se han de realizar se encuentran contenidas en los arts. 1792-14, 1792-15, 1792-16 principalmente.

Lo que se hará será:

1- Deducciones, o sea se va a sacar cosas del patrimonio:Se sacará el valor total de las obligaciones que existen a la fecha del término del régimen. Se aplica el art. 1792-13, visto a propósito del patrimonio original: valorando, reevaluando, reajustando prudencialmente las obligaciones a la fecha del término de la participación en los gananciales.

La prueba del pasivo queda sujeto a lo dispuesto en el art. 1792-16 CC: “Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.

El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.”

O sea inventario simple, sin perjuicio de que se levante inventario solemne.

2- Qué se va a agregar al patrimonio final:

1° Agregaciones por vía imaginaria: Serán aquellas que tengan un carácter meramente contable, que sólo tienen un efecto práctico para establecer la diferencia entre patrimonios, a fin de calcular los gananciales, o cuando los bienes del cónyuge deudor sean insuficiente para pagar el crédito.

Las agregaciones son consecuencias de la inoponibilidad de los actos que contempla el art. 1792-15.

2° Agregaciones por vía de sanción: se refiere ella el art. 1792-18 CC: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.”

Se trata de una sanción, toda vez que uno de los cónyuges ha realizado un hecho ilícito (civil), en virtud del cual se han ocultado, distraído o extraído bienes o simulado obligaciones a fin de disminuir los gananciales.

La sanción la señala este mismo art.: en supuesto de que se agrega el bien o se elimina la obligación simulada, y como sanción, se va a sumar el doble del valor de aquéllos o éstas, sin perjuicio de la responsabilidad civil extracontractual que puede perseguir el cónyuge inocente en contra de aquel que ha realizado alguno de los actos mencionados en el art. 1792-18.

3° Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares: art. 1792-23 CC: “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.”

Se trata de aquellos casos en que el juez ha constituido derechos de uso, usufructo o habitación respecto de algún bien familiar.

Valoración del patrimonio final líquidoArt. 1792-17 CC: “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes.

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Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes.

La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”La regla general entonces, es que los bienes y obligaciones se van a valorizar al momento del

término del régimen de participación en los gananciales, salvo el caso del art. 1792-15, en que la valorización se hará al momento de la consumación del delito civil al que se refiere este art.

Se aplica para los efectos de acreditar este patrimonio final líquido lo dispuesto en el art. 1792-16, por lo tanto bastará inventario simple o inventario solemne según lo solicite uno de los cónyuges. Sin perjuicio de ello, el art. 1792-12, establece una presunción de dominio respecto de bienes muebles adquiridos durante el régimen de participación en los gananciales.

Art. 1792-12 CC: “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.”

Entonces, para destruir la presunción, existe una restricción de medios probatorios, porque sólo puede ser purgado por prueba escrita.

Clase 25 Agosto

La Separación de bienes.-

Se caracteriza por la falta de existencia de un patrimonio común y de llegar a existir este solo tiene el carácter de parcial, toda vez que cada cónyuge tiene su patrimonio el cual administra libremente, en tal sentido artículos 152 y 158.

Articulo 152. Separación de bienes es la que se efectúa sin separación judicial, en virtud de un decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes.

Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.

En el caso del inciso 3. del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. Para estudiar la separación de bienes previamente la clasificaremos.

1. Respecto de su origen : judicial, legal y convencional.2. En lo relativo a los bienes que comprende : separación total de bienes, separación parcial de

bienes.

Cabe tener presente que estas clasificaciones no son excluyentes y que por lo tanto se pueden combinar salvo tratándose de la separación judicial que siempre es total (en los casos de separación parcial siempre estamos en presencia del régimen de sociedad conyugal).

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Separación total de bienes.-

Características.-

1. La mujer y el marido administran libremente y sin restricción los bienes que conforman sus respectivos patrimonios, art. 159 y 173.

2. La mujer en las capitulaciones matrimoniales no puede renunciar a la facultad que le concede la ley para pedir la separación de bienes, art. 153.

Art. 153. La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes

3. Cada cónyuge se beneficia o perjudica de sus propios actos, lo cual se desprende de la administración independiente. Cada cual administra libremente su propio patrimonio, por lo tanto cada cual se beneficia por los aumentos y ha de sufrir la disminución sin que se vea afectado el patrimonio de su otro cónyuge.

4. Cada cónyuge debe contribuir a la sustentación familia común a proporción de sus facultades, por lo tanto no se trata de contribuir necesariamente en iguales partes, sino que según sean las facultades económicas de cada cónyuge, norma que impera cualquiera sea el régimen matrimonial al que estén sujetos los cónyuges. Art. 160 y 134.

Art. 160. En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades.

El juez en caso necesario reglará la contribución. 

Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia común, atendiendo a sus facultades económicas y al régimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglará la contribución.

5. En caso de no existir acuerdo es el juez quien debe regular esa contribución.

6. Los acreedores del marido no tienen acción para perseguir los bienes de la mujer por obligaciones contraídas por el primero, a menos que la mujer haya accedido a la obligación caucionándola o se haya beneficiado de la obligación contraída por el marido, en este ultimo caso será responsable a prorrata del beneficio obtenido por la obligación contraída por el marido. Se considera dentro del beneficio que le puede reportar a la mujer no solo el personal sino también el beneficio en pro de la familia común, los hijos. Idéntica norma vamos a aplicar respecto de la mujer y sus acreedores, art. 161.

7. La separación de bienes se puede pactar validamente ya sea antes, en el momento como durante el matrimonio.

8. La separación de bienes solo puede ser sustituida por el régimen de participación en los gananciales, nunca por la sociedad conyugal.

Separación judicial de bienes.-

Tendrá lugar en aquellos casos en que la separación de bienes se produce en virtud de una resolución judicial de carácter ejecutoriada en un juicio seguido por la mujer en contra del marido.

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Características.-

1. Solo puede demandar la separación judicial de bienes la mujer, salvo la excepción del articulo 19 de la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias para aquel caso en que habiéndose decretado por dos veces algunos de los apremios del articulo 14 del mismo cuerpo legal se pueda decretar a petición del titular de la acción respectiva la separación de bienes de los cónyuges.

2. Es un derecho irrenunciable e imprescriptible conforme al art. 153 toda vez que la renuncia podría entenderse como un caso de condonación del dolo futuro.

3. Solo opera por las causas taxativamente señaladas por la ley, ello quiere decir que no se puede invocar la separación judicial de bienes convencional entre los cónyuges para ello tienen otro camino, que es la separación de bienes convencional.

4. La separación de bienes judicial siempre es total, no hay separación de bienes judicial parcial.5. Decretada la separación judicial de bienes esta tiene carácter de irrevocable, art. 165.6. Si la mujer fuere menor de edad para pedir la separación de bienes judicialmente deberá ser

autorizada por un curador especial, art. 154.

¿Cuándo procede solicitar por la mujer la separación de bienes judicial?

1. Por insolvencia del marido o riesgo inminente de ello conforme al inc. 1º del art. 155. Distinguimos 2 casos dentro de esta norma, si se trata de insolvencia o si se esta en riesgo inminente de caer en insolvencia. En primer lugar el mal estado de los negocios del marido por consecuencia de estipulaciones aventuradas o de una administración errónea o descuidada o riesgo inminente de ello, art. 155 inc. Final.

Cabe tener presente la opinión de Pablo Rodríguez Grez respecto de si efectivamente esta es una causa de separación de bienes judicial ya que claramente el marido podría enervar la acción deducida por la mujer prestando fianza o hipoteca que asegure suficientemente los intereses de la mujer, en todo caso no cuenta con esta facultad el marido si el mal estado de los negocios proviene de una administración fraudulenta, lo que nos lleva a la segunda situación.

Administración fraudulenta del marido de la sociedad conyugal, art. 155 inc. 1º segunda parte, aquí el marido actúa con dolo, con fraude con intención de perjudicar el patrimonio que esta administrando pues contrae más obligaciones que las que puede asumir el patrimonio.

2. Incumplimiento culpable del marido de las obligaciones impuestas en los art. 131, 134 del cc, conforme al art. 155 inc. 2º primera parte.

Deben concurrir los siguientes supuestos :

Incumplimiento de los deberes que se indican Aquel que deja de cumplirlo sea el marido Incumplimiento culpable.

3. Por incurrir en alguna causa de separación judicial conforme a la nueva ley de matrimonio civil. Se refiere a la causa de separación judicial referida al cese de la convivencia, pues los otros están en el caso anterior. Los deberes y obligaciones del matrimonio están en el art. 131 y 134 del cc.

4. Ausencia del marido sin justa causa por más de un año del hogar conyugal o separación de hecho por el mismo período o más.

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En el primer caso se refiere a la ausencia del marido por lo tanto habría que recurrir a los requisitos propios para configurar la ausencia de una persona

No presencia en el hogar. Ignorancia de su paradero. Falta de comunicación con los suyos.

Separación de hecho por el mismo período de tiempo o más y ¿ no se puede pedir la separación judicial por el cese de la convivencia sin que haya transcurrido ningún plazo? Falta coherencia por parte del legislador en estas disposiciones, basta revisar el artículo 27 de ley de matrimonio civil.

5. Artículo 19 de la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias cuando hubieren sido apremiados por más de 2 veces el alimentante por lo dispuesto en el artículo 14 de la misma ley.

Es necesario para que se configure esta causal:

Que el cónyuge haya sido condenado al pago de alimentos ya sea a favor del otro cónyuge o de sus hijos.

Que se hubieren decretado por 2 veces algunos de los apremios del artículo 14 de la ley 14.908 que es la ley de abandono de familia y pago de pensiones alimenticias.

7. Si la mujer no desea tomar sobre sí la administración extraordinaria de la sociedad conyugal conforme al artículo 1762 CC está también autorizada para pedir la separación de bienes judicialmente.

Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal, ni someterse a la dirección de un curador, podrá pedir la separación de bienes; y en tal caso se observarán las disposiciones del Título VI, párrafo 3 del Libro I.

Procedimiento de este juicio de separación de bienes

La acción se somete al procedimiento del juicio sumario conforme al articulo 680 N 5 CPC.

Articulo 156 CC Establece medidas cautelares en favor de la mujer y constituye una excepción a lo señalado en el artículo 298 CPC toda vez que la mujer no necesita acompañar antecedentes que constituyan presunción grave del derecho que reclama.

Art. 156. Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio.En el caso del inciso 3. del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. 

El juez, a petición de la mujer está autorizado para tomar las providencias necesarias a fin de dar seguridad a los intereses de la mujer mientras dure el juicio, más aun el artículo 156 inciso 2 contempla incluso 1 medida prejudicial precautoria de carácter innominada que podría solicitar la mujer y podrá decretar el juez a fin de dar seguridad a los intereses de la mujer incluso antes del inicio del juicio de separación de bienes debiendo en todo caso en esta segunda situación si el juez lo estimare conveniente pedir a la mujer una caución de resultas.

En cuanto a los medios probatorios en el juicio que se inicie para obtener la separación de bienes, la mujer que es quien tiene la carga de la prueba podrá valerse de todos los medios probatorios para configurar las causas conforme a las cuales se puede solicitar y ejercer esta acción, salvo de la confesión del marido cuando la causa invocada lo sea el mal estado de los negocios del

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marido o riesgo inminente de ello, art. 157 del cc, esto por que se quiere precaver que la mujer y el marido invoquen la causa para perjudicar a los terceros.

Art. 157. En el juicio de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesión de éste no hace prueba.

Efectos de la sentencia que declara la separación judicial de bienes. Art. 158

Cabe tener presente que habría sido más preciso decir que se disuelve la sociedad conyugal ya que puede que no existan gananciales que repartir.

La separación judicial de bienes puede pedirse también respecto del régimen de participación en los gananciales.

¿Desde cuando produce efectos la sentencia que declara la separación de bienes judicial?

Distinguimos :

En los cónyuges desde que se encuentre ejecutoriada o firme. Entre terceros desde que la sentencia sea subinscrita al margen de la partida de matrimonio

de los cónyuges.

Los efectos se producen hacia el futuro no hay efecto retroactivo y en consecuencia producen la disolución tanto de la sociedad conyugal como del régimen de participación en los gananciales.

Art. 158, 1764 nº3, 1792-27 nº5 lo aplicaremos cualquiera sea el régimen patrimonial excluyendo siempre la separación de bienes.

La separación judicial de bienes es irrevocable declarada por sentencia judicial firme o ejecutoriada, la separación de bienes entre los cónyuges no se puede revocar ni por decreto judicial ni por acuerdo de los cónyuges. Art. 16 inc. 1º.

Finalmente la mujer separada de bienes administra libremente los bienes de su patrimonio conforme al art. 173, 159 cc.

Art. 134, 160, 161,162, 163, 503 del cc.

Separación de bienes legal.

Opera de pleno derecho por el solo ministerio de la ley y puede ser de carácter parcial o total (la parcial la estudiamos la clase pasada).

Separación de bienes legal de carácter total.

Casos.

Separación judicial entre los cónyuges. Cuando se declara la separación judicial entre los cónyuges uno de los efectos que produce conforme al articulo 34 de la ley de matrimonio civil, es que pone termino a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges.

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En consecuencia los cónyuges van a quedar sujetos ahora al régimen de separación total de bienes sin que sea necesario que se declare de forma explicita este efecto en la sentencia firme o ejecutoriada que declara la separación judicial de bienes.

En este caso la mujer administra los bienes de forma separada conforme al art. 159 e incorpora a su patrimonio lo que haya obtenido a la liquidación de la sociedad conyugal o del régimen de participación en los gananciales.

En consecuencia queda sujeto a los artículos 161,162, y 163.

Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legítimamente han podido celebrarse por ella, tendrán acción sobre los bienes de la mujer.

El marido no será responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contraídas por la mujer.

Será asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contraídas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia común, en la parte en que de derecho haya él debido proveer a las necesidades de ésta.

Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administración de alguna parte de los suyos, será obligado el marido a la mujer como simple mandatario.

 Art. 163. Al marido y a la mujer separados de bienes se dará curador para la administración de los suyos en todos los casos en que siendo solteros necesitarían de curador para administrarlos. 

¿Que pasa si existe reanudación de la vida en común de los cónyuges separados judicialmente?

Articulo 40 LMCArticulo 178, 165 en relación al artículo 1733Articulo 34 LMC

En consecuencia antes de la ley 19.947 no podía revocarse este efecto dado por la ley a la separación judicial cuando existe reanudación de la vida en común.

Hoy día conforme al art. 165 inc.2º se puede pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales, o sea se produce entre los cónyuges la reanudación de la vida en común y se mantiene la separación total de bienes a menos que ellos acuerden, celebren el pacto del art. 1723 en que quedan sujetos a la participación en los gananciales. Sociedad conyugal no, porque esta siempre nace con el matrimonio ni antes ni después.

¿Qué pasa con los matrimonios celebrados en el extranjero? Conforme al art. 135 inc. 2º estos se miran como separados de bienes en Chile y se les permite al momento de inscribir el matrimonio en la primera sección del registro civil de la comuna de Santiago cambiar la separación total de bienes de carácter legal, ya sea por sociedad conyugal o participación en los gananciales. Este es el único caso en que la sociedad conyugal puede nacer después de celebrado el matrimonio ello sin perjuicio que después de hecha la inscripción en el registro civil y habiendo permanecido bajo

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el régimen de separación total de bienes quisieran sujetarse al régimen de participación en los gananciales conforme al articulo 1723. No a la sociedad conyugal porque ya se salió de la excepción.

Estos son los 2 casos en que por el solo ministerio de la ley como efecto a otra situación se entienden los cónyuges separados totalmente de bienes.

Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal.

Los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción.

Separación total de bienes de carácter convencional.-

Puede ser de carácter total o parcial ( la parcial se estudio como régimen anexo a la sociedad conyugal)

La separación convencional de bienes se puede pactar en 3 momentos

Antes del matrimonio Al momento de la celebración del matrimonio Vigente el matrimonio sustituyendo a la sociedad conyugal y al régimen de participación en los

gananciales.

Antes del matrimonio. La separación de bienes convencional toma la forma de una capitulación matrimonial por lo tanto queda sujeta a los requisitos, formalidades y solemnidades propias de este tipo de convención. Articulo 1720 inciso 1

Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podrá estipular la separación total o parcial de bienes. En el primer caso se seguirán las reglas dadas en los artículos 158, inciso 2., 159, 160, 161, 162 y 163 de este Código; y en el segundo se estará a lo dispuesto en el artículo 167.

Al momento de celebración del matrimonio. Los cónyuges pueden pactar también la separación de bienes, pero acá solo puede ser total. Nuevamente estamos frente a una capitulación matrimonial y a de tener todos y cada uno de los requisitos propios de este tipo de convención.

Vigente el matrimonio. Articulo 1723 inciso 1 Para que podamos entonces sustituir alguno de los regímenes indicados por el de separación total de bienes deben concurrir los siguientes requisitos:

Los cónyuges deben ser mayores de edad Se debe celebrar por escritura pública. La escritura pública se debe subinscribir al margen de la inscripción matrimonial. La subinscripcion se debe realizar dentro del plazo de 30 días siguientes a la fecha de la

escritura. El pacto no es susceptible de modalidad alguna ( condición, plazo o modo)

La ausencia del primer requisito acarrea la sanción de nulidad relativa, mientras que la ausencia de los siguientes requisitos la nulidad absoluta del acto o contrato.

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Art. 1723. Durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán substituir el régimen de sociedad de bienes por el de participación en los gananciales o por el de separación total. También podrán substituir la separación total por el régimen de participación en los gananciales.

Efectos.

Pone fin a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales. Se permite que en la misma escritura donde consta el pacto de separación de bienes se

pueda liquidar la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales. Tiene el carácter de irrevocable en cuanto no se puede sustituir por el régimen de sociedad

conyugal. Es revocable por una sola vez si se quiere estipular el régimen de participación en los gananciales. Articulo 1723.

Estando casados los cónyuges bajo el régimen de separación total de bienes van a quedar sujetos a las reglas vistas sobre la administración de sus respectivos patrimonios ( articulo 159 y siguientes cc)

RÉGIMEN DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES

Hasta 1994 en nuestro país solo existían 2 regímenes matrimoniales

Sociedad conyugal Separación total de bienes

El 23 de septiembre de 1994 se publica en el diario oficial la ley 19335 que dentro de sus disposiciones viene a incorporar un tercer régimen matrimonial que es el de participación en los gananciales.

Conforme al articulo 37 de dicha ley el 24 de diciembre de 1994 comenzó a regir este régimen matrimonial.

Por lo tanto hoy día se pueden pactar 3 regímenes matrimoniales.

Sociedad conyugal Separación total de bienes Régimen de participación en los gananciales.

Respecto del ultimo se reconocen como ventajas inmediatas el de conciliar los aspectos fundamentales del matrimonio, esta comunidad de intereses que significa vivir en matrimonio y además el respeto a la personalidad individual de cada conyuge.

Para entender nuestro régimen de participación en los gananciales debemos comprender cuales son las variantes que en doctrina se conocen respeto de la participación en los gananciales y así distinguimos

Sistema de comunidad diferida o postergada Sistema crediticio o de participación con compensación en los beneficios.

Ya sea bajo una u otra forma vale tener presente que este sistema ha sido acogido desde el año 1920 por Suecia, 1927 por Noruega, 1925 Dinamarca, 1929 Finlandia, 1965 Francia, 1958 Alemania, 1932 Colombia y 19378 Uruguay.

Sistema de comunidad diferida

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Distinguimos dos momentos

Durante la vigencia del régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio y lo administra con plena libertad.

Extinción del régimen: al momento de extinguirse la participación en los gananciales se producen las siguientes consecuencias:

1. Se forma una comunidad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro.

2. La comunidad se conforma por los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen a título oneroso

3. La comunidad se divide en partes iguales entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro

Se llama comunidad diferida porque vigente el régimen hay separación de bienes, pero terminado el régimen nace la comunidad entre los cónyuges y siendo una comunidad se caracteriza por su vida efímera, limitada en el tiempo ya que nace a fin de ser liquidada y dividida entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro o los cónyuges entre si .

Sistema crediticio

Distinguimos 2 momentos

Vigente el régimen cada cónyuge tiene su propio patrimonio el que administra libremente. Extinguido el régimen el cónyuge que durante la vigencia del régimen ha adquirido bienes a

título oneroso por un menor valor que el otro cónyuge tiene un crédito en contra de su marido o mujer con el objetivo que en definitiva ambos logren la mima cantidad a título de gananciales.

En este caso en consecuencia no surge una comunidad al término del régimen de participación en los gananciales, sino que el cónyuge pasa a ser titular de un crédito, de un derecho personal para que el otro cónyuge, su marido o mujer, le entere la diferencia para que logren alcanzar la misma cantidad a titulo de gananciales

Precisamente nuestro legislador adopto este ultimo sistema, el sistema de participación en los gananciales de naturaleza crediticia.

Articulo 1792- 19 Si el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, sólo él soportará la pérdida

Si sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, el otro participará de la mitad de su valor.

Si ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente.

El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges.  

¿ En que consiste este régimen?

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Este régimen es aquel en el cual ambos cónyuges conservan las facultades de administrar sus bienes sin otras restricciones que las consagradas expresamente por la ley debiendo al momento de su extinción compensarse las utilidades que cada uno obtuvo a titulo oneroso configurándose un crédito en numerario en favor de aquel que obtuvo menos gananciales, de modo tal que ambos participen por mitades en el excedente mismo.

Articulo 1792-2, 1795-5 configuran este régimen.

Art. 1792-2. En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del régimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cónyuges y éstos tienen derecho a participar por mitades en el excedente.

Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones señaladas en los artículos siguientes y en el párrafo I del Título VI del Libro Primero del Código Civil.

Art. 1792-5. A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes.

A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales.

Elementos esenciales.

Cada cónyuge conserva la facultad de administrar libremente sus bienes sujetos a ciertas restricciones que de forma expresa establece la ley.

Al termino del régimen se deben determinar las utilidades netas que obtuvo cada cónyuge a titulo oneroso durante su vigencia y compensar los gananciales obtenidos por unos y otros.

De esta compensación surge un crédito en numerario a favor de aquel de los cónyuges que obtuvo menos gananciales por la diferencia respectiva

De esta forma se consigue equiparar a ambos cónyuges en el goce de los beneficios económicos que la pareja ha alcanzado durante la vida matrimonial.

Clase 26 de agosto

Características del Régimen de Participación en los Gananciales.

1.- Es un sistema de distribución paritaria de las utilidades que a título oneroso se han obtenido durante su vigencia, lo que genera a favor del cónyuge que logró menores utilidades un crédito compensatorio destinado a equilibrar el beneficio que en definitiva le correspondería a cada cónyuge.

2.- Para la determinación final del crédito, se practica lo que se ha denominado un ajuste de cuentas, siendo estas cuentas netas entre el patrimonio original y el patrimonio final de cada cónyuge.

3.- El crédito final es líquido, numerario, que se paga después de cubierta las obligaciones que gravitan sobre el patrimonio del cónyuge deudor. Si el régimen terminare a consecuencia de la muerte de uno de los cónyuges, este crédito se paga como deuda hereditaria, para los efectos de formar el llamado acervo líquido.

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4.- Adopta la variante crediticia, toda vez que no existe en ningún caso una comunidad de bienes entre los cónyuges o el cónyuge sobreviviente y los herederos del otro, sino que se genera un derecho personal en favor del cónyuge que obtuvo menos utilidades.

5.- Vigente el régimen, cada cónyuge conserva sus facultades de administración, pudiendo usar, gozar y disponer de sus bienes, como lo estime conveniente, sin perjuicio de las restricciones especialmente establecidas por la ley.

6.- Los terceros que contrata con los cónyuges, no sufren perjuicio alguno, ni ven afectados su derecho de garantía general, tanto durante la vigencia del régimen, como después de su terminación.

7.- Se caracteriza por ser un régimen alternativo al de sociedad conyugal y al de separación total de bienes, por lo tanto su origen siempre es de carácter convencional: requiere acuerdo de voluntad entre los contrayentes, que se pacta o al momento de la celebración del matrimonio, o de los cónyuges si se pacta vigente el matrimonio.

8.- Tanto el marido, como la mujer, deben proveer a las necesidades de la familia común, atendidas sus facultades económicas.

9.- El régimen termina:6. ya sea por el término del matrimonio,7. ya sea por sentencia judicial que declara la separación judicial entre los cónyuges,8. ya sea por sentencia que declara la separación de bienes,9. ya sea por la concesión provisoria de la posesión de los bienes del desaparecido, y10. por un pacto en tal sentido entre los cónyuges.

Momentos en que se puede convenir este régimenSon 3 los momentos en los cuales se puede acordar la participación en los gananciales:

4- en las capitulaciones matrimoniales, antes de la celebración del matrimonio, quedando sujetas a los requisitos, formalidades y solemnidades propias de esta convención.

5- Al momento de la celebración del matrimonio, también adopta la forma de una capitulación matrimonial.

6- Vigente el matrimonio, si se celebra el pacto regulado en el art. 1723 entre los cónyuges.

Se puede señalar que en los 2 primeros casos, el régimen se forma de modo original, mientras que el tercero, se adopta por vía de sustitución del régimen matrimonial anterior, ya sea sociedad conyugal o separación total de bienes.

En tal sentido, si los cónyuges se hubieren casado bajo el régimen de sociedad conyugal y posteriormente lo hubieren cambiado por la separación total de bienes, podrían reemplazar este último por una sola vez, por el régimen de separación en los gananciales.

El profesor Merino señala que, en este caso, no se trata de dejar sin efecto el pacto de separación total de bienes, porque sabemos ya que la sociedad conyugal no puede renacer, sino que se trata de celebrar un nuevo pacto entre los cónyuges, que tiene por objeto cambiar la separación total de bienes por la participación en los gananciales. En tal sentido, el art. 165 inc. 2° señala que tratándose de la separación convencional, que es el caso al cual nos estamos refiriendo, esta se puede cambiar por una sola vez, pactando los cónyuges el régimen de participación en los gananciales, conforme al art. 1723.

Esta solución aparece hoy en día de forma clara al tenor del inc. 2° del art. 165, redacción que proviene de las modificaciones que introdujo la Ley 19.947. Se señala esto, toda vez que antes de la entrada en vigor del cuerpo legal indicado, la doctrina mayoritaria, encabezada por Corral Talciani, señalaba que, basándose en el principio de inmutabilidad de los regímenes matrimoniales, no era posible realizar una segunda substitución, es decir no podía cambiarse de separación de bienes,

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habiendo existido antes sociedad conyugal, por participación en los gananciales, valiéndose del inc. final del art. 1716, que había que concordarlo con el inc. 1° del art. 1723, de modo que, conforme a esta postura, si había un matrimonio que se celebró sujetándose al régimen de sociedad conyugal, y con posterioridad se había cambiado por el de separación total de bienes, según la doctrina imperante en ese instante, era que no podía cambiarse el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales.

Vidal Olivares sostenía la misma posición, pero a diferencia de Corral Talciani, lo funda en el art. 1723 inc. 2° parte final “en cuanto no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges.” ¿Y qué era aquello que no se podía dejar sin efecto? Justamente, el pacto de separación de bienes.

Hoy día, se reitera, se ha zanjado la discusión, por el nuevo inc. 2° del art. 165, en cuanto expresamente se autoriza modificar la separación convencional de bienes por el régimen de participación en los gananciales. Mutabilidad que se permite tanto respecto de la separación total de bienes, hacía la participación en los gananciales, como de la participación en los gananciales hacia el régimen de separación total de bienes.

Respecto de la situación de aquellos que han contraído matrimonio en país extranjero, hay que remitirse a lo señalado en la clase anterior, mutatis mutandi, se aplica lo señalado para la separación total de bienes al régimen de participación en los gananciales, se aplica la misma regla.

Vigente entonces el régimen de participación en los gananciales, el derecho personal o crédito esta sujeto a una condición suspensiva, toda vez que sólo va a nacer si se cumple un hecho futuro e incierto: que al término de la participación en los gananciales, el cónyuge acreedor haya obtenido gananciales netos inferiores a los logrados por el otro cónyuge. Esta idea se ve reafirmada toda vez que vigente el régimen de participación en los gananciales, ambos cónyuges tienen derechos recíprocos sobre sus respectivos patrimonios, como se verá luego.

Extinguido el régimen, y cumpliéndose la condición, uno de los cónyuges va a adquirir la calidad de acreedor del otro, por una suma que corresponde al 50% de la diferencia que se determine entre las utilidades netas obtenidas entre uno y otro cónyuge, crédito que se encuentra protegido por un privilegio de 4° clase conforme al art. 2461 n° 3.

Art. 2481 n° 3 CC: “La cuarta clase de créditos comprende los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales.” (esto es lo mismo que ocurre, cuando se vio los gananciales en materia de sociedad conyugal, se aplica la misma lógica).

El crédito que ha nacido, es calificado por el legislador, como un derecho personal puro y simple, así lo señala el art. 1792-21 inc. 1°, pero avanzado un poco y leyendo el inc. 2° de la misma disposición, se ve que es posible que se otorgue un plazo para su pago, el que no podrá exceder de un año, pagándose en todo caso la suma reajustada a la fecha efectiva de pago.

Art. 1792-21 CC: “El crédito de participación en los gananciales es puro y simple y se pagará en dinero.

Con todo, si lo anterior causare grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos comunes, y ello se probare debidamente, el juez podrá conceder plazo de hasta un año para el pago del crédito, el que se expresará en unidades tributarias mensuales. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne.”

Administración de los patrimonios, vigente el régimen de participación en los ganancialesDe conformidad al art. 1792-2, cada uno de los cónyuges administra y goza y dispone libremente de lo suyo, lo que constituye una de las características esenciales de este régimen matrimonial, por lo tanto, siendo una norma de orden público, no puede ser alterado por los cónyuges. En consecuencia cada cónyuge es dueño de sus bienes, si lo administra libremente, sin perjuicio de las siguientes limitaciones:

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1° ninguno de los cónyuges puede otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge, quedando sujeta esta autorización a lo prevenido en los arts. 142 inc. 2° y 144, es decir la voluntad del cónyuge debe ser expresa, interviniendo directa y explícitamente en el acto o contrato, o debe contar por escrito o por escritura pública, si así lo exigiera como solemnidad el acto que se esta celebrando.

En caso de negativa injustificada, que será aquella que no se funde en el interés de la familia o en caso de imposibilidad, se puede suplir la autorización del cónyuge, por el juez, con conocimiento de causa y con citación del otro cónyuge.

Sanción: nulidad relativa, contándose el cuadrienio desde el día en que el cónyuge que alega la rescisión, tuvo conocimiento del acto, con la limitación que en caso alguno podrá alegarse transcurridos 10 años desde la fecha de la celebración del acto o contrato, todo ello, conforme a lo señalado en los art. 1792-3 y 1792-4.

Cabe en todo caso hacer mención que se refiere a cauciones personales Excluye la limitación las cauciones reales, y ello por la siguiente razón: cuando se constituye una caución real, se viene a garantizar por un bien determinado el cumplimiento de una obligación de un tercero, en el caso propuesto que se esta viendo. En cambio, si se trata de una caución personal, como lo es la solidaridad pasiva, la fianza, lo que se hace es comprometer todo el patrimonio en la calidad de deudor solidario o de fiador.

2° si un bien es declarado como bien familiar, el cónyuge propietario no puede enajenarlo ni gravarlo voluntariamente, ni prometer enajenarlo ni gravarlo, sin la autorización del otro cónyuge, aplicando las reglas señaladas en los arts. 142 inc. 1° y 2°, y 144, todos respecto a la autorización.

Art. 142 CC: “No se podrán enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario. La misma limitación regirá para la celebración de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar.La autorización a que se refiere este artículo deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso.”

Art. 144 CC: “En los casos del artículo 142, la voluntad del cónyuge no propietario de un bien familiar podrá ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el interés de la familia. El juez procederá con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, o en caso de negativa de éste.”

Sanción: conforme al art.1792-4, el acto adolece de nulidad relativa.

3° actos que son inoponibles al otro cónyuge.Art. 1792-15 CC: “En el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales:

1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario.

2) Cualquier especie de actos fraudulentos o la dilapidación en perjuicio del otro cónyuge.3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura

al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el Decreto Ley N°. 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso primero del presente artículo.

Las agregaciones referidas serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación.

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Lo dispuesto en este artículo no rige si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge.”Comentarios respecto de esta norma: se trata de 3 casos que tendrán lugar al término del

régimen de participación en los gananciales, precisamente al momento de determinar, de calcular el patrimonio final de cada cónyuge. No afecta la validez de los actos, sino que la sanción es la inoponibilidad al otro cónyuge, lo que quiere decir que vamos a realizar una acumulación imaginaria del monto de las distribuciones en le activo del patrimonio en que han tenido lugar las operaciones indicadas, o sea mantienen su existencia las donaciones por ej., pero vamos a sumar esa cantidad para determinar cual era realmente el patrimonio final, a fin de realizar el ajuste de cuentas netas con el patrimonio originario y determinar los gananciales o utilidades obtenida durante la participación en los gananciales.

Respecto de los actos fraudulentos, cabe tener presente que si el legislador no hubiese establecido de forma especial el n°2 del art. 1792-15, habría quedado sujeto a las reglas generales en esta materia y podría haber sido objeto del acto o contrato, ya fuere de la acción de simulación, ya fuere de la acción pauliana, según fuere el caso en particular.

Finalmente estos actos resultan inoponibles, amenos que el otro cónyuge haya autorizado su celebración.

Determinación y cálculo de los gananciales.Se necesita primeramente precisar 3 conceptos:

4- Gananciales: se entiende que es la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge.

5- Patrimonio Originario: es el que existe al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales, conforme lo señala el art. 1792-6 inc. 2°

6- Patrimonio Final: es el que existe al término del régimen de participación en los gananciales.

Gananciales

Se han definido por el legislador en el art. 1792-6 inc. 1°, correspondiendo al concepto que se acabó de dar. En tal sentido, son utilidades económicas obtenidas a título oneroso, de modo que sólo se considerará el aumento obtenido por cada cónyuge, que tenga como antecedente una causa o título oneroso.

Las utilidades se van a fijar al momento de terminar la vigencia de la participación en los gananciales. Corresponde hacerlo en primer término a los cónyuges de común acuerdo o por un tercero designado para tal efecto o por el juez en subsidio, ello conforme al art. 1792-17 inc. 3° y 4°.

Art. 1792-17 inc. 3° y 4° CC: “La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”La compensación de gananciales da origen al crédito de participación, que es un derecho

personal, mediante el cual, cada cónyuge obtiene en definitiva la mitad neta de la suma correspondiente a los gananciales de ambos cónyuges. Se van a calcular los gananciales, mediante una operación contable, que nos indique la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final, por lo tanto es un concepto distinto al de los gananciales, tratándose del régimen de sociedad conyugal, en que se según como se vio, corresponde a la división por mitades del acervo líquido o partible, que es el que resulta de deducir del acervo bruto o común:1° los bienes propios de cónyuge2° las recompensas que se adeuden con la sociedad conyugal por la sociedad conyugal a los cónyuges3° el pasivo social

Patrimonio originario:Art. 1792-6 inc. 2° CC: “Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales que establece este

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Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen de participación en los gananciales.”

Es aquel, entonces, del cual es titular cada persona al momento de pactar la participación en los gananciales, o sea de iniciarse este régimen, y conforme al art. 1792-7, es el que resulta de deducir del valor total de los bienes en que el cónyuge es titular al inicio del régimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor a esa misma fecha. Por eso se habla de que el patrimonio originario es neto y corresponde el valor real de todos los bienes del cónyuge, previa deducción de las obligaciones. Nuevamente estamos en presencia de una obligación contable, porque tomamos el total de los bienes, que conforman el activo, y le restamos el total de las obligaciones, que conforman el pasivo, y la diferencia de esta resta conforma el patrimonio originario neto. A fin de conformarlo, se debe levantar un inventario físico, una tasación de bienes, un inventario de deudas y una tasación de deudas, procediéndose de la siguiente forma:

3- bienes que comprende y se agregan al patrimonio originario:

1° los bienes adquiridos a título gratuito durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuviesen gravadas (art. 1792-7 en particular inc. 2°).

Art. 1792-7 CC: “El patrimonio originario resultará de deducir del valor total de los bienes en que el cónyuge sea titular al iniciarse el régimen de participación en los gananciales, el valor de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio se estimará carente de valor.

Se agregarán al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas.”

Entonces, se incrementa el patrimonio originario, por todas las donaciones, herencias o legados, con que se hubiere favorecido a uno de los cónyuges, vigente el régimen de participación en los gananciales, comprendiendo incluso las donaciones remuneratorias, conforme al art. 1792-9 última parte.

Art. 1792-9 CC: “Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarán al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cónyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicio que hubieren dado acción contra persona servida.”

De lo dicho en estos 2 arts., se concluye que los gananciales tienen naturaleza onerosa, ya que las liberalidades a favor de uno de los cónyuges, vigente el régimen, al ser incorporada al patrimonio originario quedan excluidas del cálculo de los gananciales. En todo caso, las cargas que graven las adquisiciones gratuitas y que se paguen vigente el régimen, no integran el patrimonio originario, sino que el patrimonio final del cónyuge favorecido por la liberalidad.

2° Se agregan al patrimonio original los bienes adquiridos a título oneroso, vigente la participación en los gananciales, si la causa o título de adquisición es anterior al inicio del régimen. Art. 1792-8, enumeración que no tiene carácter taxativo, y que es muy semejante al art. 1736, dado en materia de sociedad conyugal.

Art. 1792-8 CC: “Los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales se agregarán al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a título oneroso, cuando la causa o título de la adquisición sea anterior al inicio del régimen de bienes.

Por consiguiente, y sin que la enumeración siguiente sea taxativa, se agregarán al activo del patrimonio originario:1) Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen.2) Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal.3) Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación.

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4) Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen.5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge.6) Los que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después.7) La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.”

Mutatis mutandi, se aplica lo dicho en caso de sociedad conyugal: los casos son, en la redacción, prácticamente idénticos a lo dicho en el art. 1736.

4- ahora hay que sacar cosas del patrimonio originario y hay que incluirlas en el patrimonio final, de modo tal que tienden a incrementar los gananciales:

1° Los frutos de los bienes que pertenecen a cada cónyuge, incluidos los frutos que producen los bienes que conforman el patrimonio originario, de modo tal que los frutos vienen a beneficiar a ambos cónyuges.

2° Las minas denunciadas por uno de los cónyuges, que contempla la situación de que trata el art. 1730 en materia de sociedad conyugal.

3° Las donaciones remuneratorias por servicios que den acción para su cobro, toda vez que su verdadera naturaleza es el de ser una remuneración.

Valorización del patrimonio originario

1) Activo: supone la tasación de los bienes que lo componen, lo que deberá realizarse conforme lo señala el art. 1792-13 inc. 1°, es decir según su estado al momento de entrar en vigencia del régimen, toda vez que todo aumento o toda disminución afecta exclusivamente al dueño, debiendo ser su precio prudencialmente actualizado a la fecha de terminación del régimen.

Esta operación se puede realizar de común acuerdo entre los cónyuges, se puede realizar por un tercero designado al efecto, o en subsidio por el juez.

Se ha entendido que tanto el tercero, como el juez, que son llamados a valorar los bienes que conforma el activo del patrimonio original, en particular, en cuanto deben actualizar prudencialmente el valor del bien, éstos puede actuar como árbitros arbitradores, en la medida de que deben realizar este cálculo conforme a las normas que le dicte la equidad natural y la prudencia. En todo caso, debiera considerarse en esta operación, la variación que haya experimentado el valor del bien, teniendo en consideración elementos objetivos, como la inflación que se expresa en medidas como la UF, la UTM y el IPC, y no valiéndose de elementos extrínsecos, pues bien ya se sabe, que quien sufre en el patrimonio los aumentos o disminuciones, es el cónyuge al cual pertenece el bien.

2) Pasivo: también conforme al art. 1792-13, debe ser valorizado al momento de entrar en vigencia la participación en los gananciales, debe actualizarse prudencialmente a la fecha del término del régimen y la valorización se puede realizar por las 3 personas indicadas anteriormente.

Podría ocurrir que el patrimonio originario, al momento de realizar esta obligación contable, careciera de valor, es decir hay un pasivo mayor al activo, por lo tanto el resultado de la resta es negativo, lo que nos va a interesar al momento de determinar los gananciales.

Prueba de los bienes que componen el patrimonio originarioSe recurre al art. 1792-11 CC: “Los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen,

deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario.

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A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito.

Con todo, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.”

Entonces:

1° por inventario simple2° por cualquier instrumento que permita acreditar el dominio del bien3° por cualquier medio probatorio, si se acredita o demuestra que si atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no puede procurarse un instrumento (O sea esta tercera posibilidad supone probar otra cosa previamente: si se ha estado imposibilitado de obtener un instrumento en el que conste el dominio del bien).

Patrimonio final:Conforme al art. 1792-6 inc. 2°, es el que existe al término de la participación en los gananciales, es decir comprende la totalidad de bienes que en ese momento aparezcan a nombre o estén siendo poseídos por uno de los cónyuges, y conforme al art. 1792-14, es el que resulta de deducir del valor total de los bienes, el valor total de las obligaciones que exista al término del régimen de participación en los gananciales.Art. 1792-6 inc. 2° CC: “Se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales que establece este Título y por su patrimonio final, el que exista al término de dicho régimen de participación en los gananciales.”

Art. 1792-14 CC: “El patrimonio final resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha.”

El primer art. se refiere al patrimonio final bruto, porque comprende todos los bienes y obligaciones de que es titular el cónyuge, mientras que el segundo art. se refiere al patrimonio final líquido, pues es el resultado de haber restado al activo el pasivo.

Para llegar al patrimonio final líquido, las operaciones que se han de realizar se encuentran contenidas en los arts. 1792-14, 1792-15, 1792-16 principalmente.

Lo que se hará será:

3- Deducciones, o sea se va a sacar cosas del patrimonio:Se sacará el valor total de las obligaciones que existen a la fecha del término del régimen. Se aplica el art. 1792-13, visto a propósito del patrimonio original: valorando, reevaluando, reajustando prudencialmente las obligaciones a la fecha del término de la participación en los gananciales.

La prueba del pasivo queda sujeto a lo dispuesto en el art. 1792-16 CC: “Dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podrá ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual término.

El inventario simple, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, éste podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. En tal caso, podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge.

Cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan.”

O sea inventario simple, sin perjuicio de que se levante inventario solemne.

4- Qué se va a agregar al patrimonio final:

1° Agregaciones por vía imaginaria: Serán aquellas que tengan un carácter meramente contable, que sólo tienen un efecto práctico para establecer la diferencia entre patrimonios, a fin de calcular los gananciales, o cuando los bienes del cónyuge deudor sean insuficiente para pagar el crédito.

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Las agregaciones son consecuencias de la inoponibilidad de los actos que contempla el art. 1792-15.

2° Agregaciones por vía de sanción: se refiere ella el art. 1792-18 CC: “Si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas.”

Se trata de una sanción, toda vez que uno de los cónyuges ha realizado un hecho ilícito (civil), en virtud del cual se han ocultado, distraído o extraído bienes o simulado obligaciones a fin de disminuir los gananciales.

La sanción la señala este mismo art.: en supuesto de que se agrega el bien o se elimina la obligación simulada, y como sanción, se va a sumar el doble del valor de aquéllos o éstas, sin perjuicio de la responsabilidad civil extracontractual que puede perseguir el cónyuge inocente en contra de aquel que ha realizado alguno de los actos mencionados en el art. 1792-18.

3° Agregación de atribuciones de derechos sobre bienes familiares: art. 1792-23 CC: “Para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares, efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el art. 147 del Código Civil, serán valoradas prudencialmente por el juez.”

Se trata de aquellos casos en que el juez ha constituido derechos de uso, usufructo o habitación respecto de algún bien familiar.

Valoración del patrimonio final líquidoArt. 1792-17 CC: “Los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes.

Los bienes a que se refiere el art. 1792-15 se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes.

La valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez.

Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo.”La regla general entonces, es que los bienes y obligaciones se van a valorizar al momento del

término del régimen de participación en los gananciales, salvo el caso del art. 1792-15, en que la valorización se hará al momento de la consumación del delito civil al que se refiere este art.

Se aplica para los efectos de acreditar este patrimonio final líquido lo dispuesto en el art. 1792-16, por lo tanto bastará inventario simple o inventario solemne según lo solicite uno de los cónyuges. Sin perjuicio de ello, el art. 1792-12, establece una presunción de dominio respecto de bienes muebles adquiridos durante el régimen de participación en los gananciales.

Art. 1792-12 CC: “Al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos.”

Entonces, para destruir la presunción, existe una restricción de medios probatorios, porque sólo puede ser purgado por prueba escrita.

Clase 30 de agosto

Determinación de los gananciales.-El art. 1792-6 se refiere a las situaciones que se pueden presentar entre la coparacion del patrimonio originario y el patrimonio final, ya que pueden suceder 3 cosas:

1) Que el patrimonio final (PF en adelante) de uno de los conyuges sea inferior al patrimonio originario (PO en adelante). Según el 1792-19, en ese caso se debe soportar la perdida por el conyuge que hizo la mala administración. Es el cado en que no existen gananciales y por lo tanto cada conyuge soportará las deudas que contrajo en su administración. 1792-19 inciso primero. Ejemplo: Pedro tiene un PO avaluado en un millon de pesos y el PF son 800 mil, Maria José tiene un

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PO de 5 millones y un PF de un millon y medio. Ninguno de los dos obtuvo gananciales, y por lo tanto, ninguno adeuda nada al otro porque no hubo utilidades estando vigente el regimen de participación en los gananciales, y por lo tanto, cada uno soportará separadamente las deudas.

2) Que solo uno de los conyuges haya obtenido gananciales. 1792-19 inciso segundo, por lo tanto, uno de ellos tuvo una buena administración y por lo tanto está obligado a compartir la mitad de sus utilidades con el otro conyuge. Ejemplo: Pedro tiene un PO de un millon de pesos, y un PF de 800 mil; Maria José tiene un PO de 5 millones y un PF de 7 millones, ésta obtuvo un ganancial de 2 millones y por lo tanto, un millon es para Pedro.

3) Que ambos conyuges hayan obtenido gananciales. En este caso estas utilidades se compensan hasta la concurrencia de la de menor valor y por lo tanto la diferencia a favor de uno debe tambien compartirse con el otro. 1792-19 inciso tercero. Es un caso de compensación legal, por el solo ministerio de la ley. Ejemplo: Pedro tiene un PO de un millon y un PF de dos millones y medio; Maria José tiene un PO de 5 millones y un PF de 7 millones. Si sumamos da 3 millones y medio por utilidades de los conyuges. Le ley ordena compensar los gananciales, se compensa hasta la del millon y medio y, por lo tanto, quedan 500 mill como gananciales a distribuir entre los conyuges, y por lo tanto, 250 mil son para Pedro, para que ambos tengan los mismos gananciales.

En estos casos surge un CREDITO DE PARTICIPACIÓN EN LOS GANANCIALES que será aquel que la lley conceda al conyuge que a la expiracion del regimen ha obtenido gananciales por un monto inferior al del otro conyuge, con el objeto que este ultimo le pague en dinero efectivo a titulo de participación, la mitad del exceso.

Características del credito de participación en los gananciales:

I. Se origina al termino del regimen de participación en los gananciales. 1792-20.:

1. La determinación resulta después de haber liquidado el regimen fijando precisamente las utilidades que se han obtenido en su vigencia. Por ello, por tanto, terminada la participación en los gananciales, cualquiera de los conyuges o sus herederos deberá demandar en juicio sumario (ojo) que se liquiden los ganaciales para determinar a cuanto asciende el credito de participación.La accion prescribe en 5 años contados desde el termino del regimen y, cabe tener presente que no se suspende entre los conyuges, pero sí a favor de los herederos menores.2. El credito, vigente el regimen de participación en los gananciales, es de carácter Condicional, no sabemos si va o no a nacer, puesto que esto dependerá de si existieron gananciales o no. De ahí que el legislador le de carácter de incomerciable e irrenunciable. 1792-20 inciso segundo. Es una norma prohibitiva y por tanto, su contravención tiene como sancion la nulidad absoluta, según el art. 10 y 1682 cc.

Terminado el regimen, el credito puede ser renunciado, transmitido y enajenado, incluso antes de su liquidación.

3. La ley declara a este credito con carácter Puro y simple, según el 1792-21 inciso primero. Esto significa que determinado el credito, habiéndose ya liquidado el regimen, el conyuge beneficiado puede exigir el pago inmediato del credito. Sin perjuicio de ello, el inciso segundo permite al juez conceder un plazo al conyuge deudor de hasta 1 año para pagar el credito en aquellos casos en se compruebe que el pago inmediato significa un grave perjuicio para el conyuge deudor o los hijos comunes.

Para resguardar los derechos del conyuge acreedor se exige que se caucione el cumplimiento de la obligación, ya sea por el propio conyuge deudor como por un tercero. En todo caso la suma a pagar

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en el plazo determinado por el juez se reajustará, ya que la ley señala que la cantidad obtenida debe expresarse en UTM.

4. Es un credito que se paga en dinero. 1792-21 inciso primero. Esta norma no es de orden publico y por tanto, puede ser renunciada si se da por ejemplo, una dacion en pago.

5. Es un credito que goza de preferencia de pago, según el 2481 N° 3, pero teniento presente lo dicho en el art. 1792-25, que establece que el credito de participación se paga con posterioridad a las obligaciones contraidas por los conyuges durante su administración separada, y por lo tanto, no se perjudica a los acreedores estando vigente el regimen y por ende, esta norma es especial respecto de la prelación de creditos.

6. No constituye renta para los efectos de la Ley de Impuesto a la Renta en su art.17.

Accion para pedir la Liquidación de los gananciales.-Características:

Procedimiento aplicable: Se somete a las reglas del procedimiento sumario. 1792-26. Prescripción: 5 años contados desde la fecha de la terminación del regimen y no se suspende

entre los conyuges, pero sí a favor de los herederos menores. Cualquier otra controversia que se suscite entre los conyuges se vuelve al art. 3 cpc que es la regla general, el juicio ordinario (ojo). En todo caso, ello es sin perjuicio del 1723 inciso tercero, que permite que los conyuges de comun acuerdo puedan proceder a la liquidación y la determinación del credito en este regimen. Si no hay acuerdo, procedimiento sumario.

Pago del credito: Se paga en dinero o por dacion en pago (cuando hay mutuo acuerdo entre los conyuges). Si el conyuge deudor no paga, se procede al cumplimiento forzado, para ello, el 1792-24 establece sobre qué bienes se puede perseguir el pago del credito, a treves de un orden de prelación:

- En dinero- Si el dinero no es suficiente, hay que recurrir a los bienes muebles (ojo).- Si con ello no alcanza, se recurre a los bienes inmuebles.- Si no alcanza con estos bienes, se recurre a las donaciones entre vivos, a traves de la

Accion de Revocación de donación, contra el conyuge qu donó sin el consentimiento del otro. Para el caso de los acreedores está la Accion Pauleana.

Termino del regimen de Participación en los gananciales.-El 1792-27 establece las causales, y las vamos a clasificar en:

1) Aquellas que suponen el termino del matrimonio y que por lo tanto, por ello se produce el termino del regimen:

a. La muerte natural de uno de los conyuges.b. La muerte presunta de uno de los conyuges (con el decreto de posesion definitiva

de los bienes del desaparecido).c. La declaración de nulidad del matrimonio.d. La declaración del divorcio por sentencia firme o ejecutoriada.

2) Aquellas en que el matrimonio subsiste pero cambia el regimen matrimonial:

a. Por la sentencia que declara la separación judicial de los conyuges.b. Por la sentencia que declara la separación de bienes.c. Por el pacto de separación de bienes (1723 cc).

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Mutabilidad del regimen de participación en los gananciales.- Remision a lo ya visto en el art. 1765 inciso segundo.

LOS BIENES FAMILIARES

Normativa: Libro I, titulo VI, parrafo segundo, art. 141 a 149, ambos inclusive.

Es un estatuto patrimonial incorporado por la ley 19.335/94, que tambien incorporó el regimen de Participación en los gananciales.

Concepto: es un patrimonio primario, en cuanto tiene aplicación cualquiera que sea el regimen matrimonial que afecte a los conyuges, pues el objeto de esta norma es:

Asegurar a la familia un liugar donde vivir y desarrollarse normalmente, y; Ser un mecanismo para cumplir con las llamadas “Cargas del matrimonio”, las que

comprenden entre otras cosas el otorgamiento de vivienda para el conyuge y los hijos comunes. De alli que el 141 así lo establece. Tendrá matices diferentes según cada regimen.

Características:

1) Es de aplicación general, cualquiera sea el regimen del matrimonio, se puede solicitar la declaración de un bien familiar.

2) Es una institución destinada a proteger a la fmilia fundada en el matrimonio, o sea, solo protege a la familia matrimonial. Ello se colige de la ubicación del art., el que está en el parrafo que norma a los conyuges y al matrimonio, y no a aquellas familias constituidas fuera del matrimonio.

3) Es una institución que no opera de pleno derecho, en cuanto se requiere de una declaración expresa de carácter judicial o convencional, lo que dependerá de la naturaleza del bien que será bien familiar.

4) Como consecuencia de la afectación de la declaracrion del bien como familiar, se producen una serie de limitaciones en las facultades de administración y disposición del conyuge propietario, las que consistiran en contar con la autorización del conyuge no propietario para celebrar determinados actos o contratos.

Bienes que pueden ser constituidos en bienes familiares.-

1. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cobyues que sirva de residencia principal de la familia. Se expresa la idea de asegurar a la familia un lugar estable para que se desarrolle. En la practica la aplicación de este concepto no ha sido facil, pues los requisitos para obtener la afectación del bien no siempre son claros y por tanto, se pueden presentar algunos problemas como:

Posibilidad de afectación solo parcial de un inmueble. La duda se plantea cuando el inmueble está dentro de un predio de mayor extensión que sirve tambien para otros fines, por ejemplo, agrícolas. La opinión mayoritaria es que sí se puede constituir parcialmente y por tanto, queda reducido solo a aquella parte del bien raiz que sirve de residencia principal de la familia.

Concepto de familia. Ya sabemos que no hay una definición legal, y por tanto, se recurre a los conceptos doctrinales tradicionales, los que van desde el concepto mas amplio, que puede incluir incluso a los criados, hasta la familia nuclear. Aunque otra parte de la doctrina señala que podemos recurrir mejor al derecho real de uso. Por otro lado, la jurisprudencia, aparte se los conceptos doctrinales tradicionales, ha utilizado otro criterio como por ejemplo, tomando en cuenta las relaciones afectivas que se dan entre los miembros de la familia, o el numero de los intergrantes de ella.

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Residencia principal. Nuevamente es un concepto que produce dificultades, ¿cuando la familia está disgregada cual es la residencia principal?, la jurisprudencia ha dicho que será aquella que tenga mayor numeno de miembros de ese grupo familiar. Por ejemplo, cuando el padre se queda con un hijo, y la madre con dos.

Sentido de la expresión “sirva”. La dificultad es determinar si la palabre debe entenderse aplicada literalmente, en tiempo presente, y por lo tanto para que el inmueble sea declarado familiar es necesario que efectivamente esté diendo ocupado por la fmiia cuando se presenta la demanda; o, si lo que eimpreta es que el inmueble en otro tiempo haya servido para ello y exista la intención de la familia de volver a él aunque hayan estado alejados temporalmente. Tanto la jurisprudencia cmo la doctrina estan divididas.

2. Los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia.141-1cc. Tambien se pueden presentar algunos problemas:

En cuanto a la dependencia del inmueble. Hay que determinar si es o no posible que los muebles sean afectdos con independencia del inmueble al que guarnecen. En general la doctrina dice que sí, en cuanto es la unica forma de proteger a aquellas familias que no son dueñas de la vivienda en que residen.

El sentido de la expresión “guarnecer”. Su importancia radica en que, según este concepto, podemos determinar qué bienes muebles pueden declararse familiares. Las opiniones de doctrina estan divididas, pero convergen en darle el sentido de “ajuar” al que alude el 574-2, y asi por ejemplo, no se podria declarar como bien familiar un automóvil porque no cabe dentro del ajuar de la casa, esto es, de sus elementos esenciales.

¿ Es necesario especificar los bienes muebles? Hay 2 posturas: la primera dice que sí, pero acompañando inventario de ellos junto a la solicitud para la declaración, y ademas, que la sentencia que los declara bienes familiares tambien debiera mencionarlos especificiamente. La segunda dice que no es necesario por que se trata de un concepto global y de determinados bienes mubles, sino de aquellos que guarnecen la residencia principal de la familia, sobre todo se señala que son reemplazables.

Los derechos y acciones que los conyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que se residencia principal de la familia. 146-1 cc. Se introdujo para proteger a la familia que vive en bienes societarios, en donde los conyuges tienes derechos o acciones.

Contitucion de los bienes familiares.-

Clase 02 de septiembre

Fundamentos de la compensación económica.

Desequilibrio económico producido por la ruptura del vínculo matrimonial. Protección de la confianza creada en el cónyuge dedicado al cuidado de los hijos o del hogar

común. Enriquecimiento experimentado por uno de los cónyuges a expensas del otro.

Naturaleza jurídica de la compensación económica.Si damos una mirada al derecho comparado, si nos detenemos en el establecimiento de la ley, la consideramos alimentos o responsabilidad civil, presentándose una tercera posibilidad: afirmar que la compensación económica tiene su propia naturaleza, sin que se identifique con las figuras o instituciones indicadas.

Si miramos la historia fidedigna de la ley consideramos la discusión de la comisión de constitución y justicia del senado nítidamente vemos como transitó la compensación económica de una prestación de naturaleza alimenticia a una naturaleza compensatoria que no se identifica con la responsabilidad

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civil; en tanto como se afirma en esta comisión, la compensación económica persigue compensar una expectativa económica a la que uno de los cónyuges renunció por dedicarse preferente o exclusivamente a la familia común.

El antecedente que tuvo en cuenta la comisión fue la indicación del ejecutivo, encontrando en ella el origen actual de la compensación económica, que prevé el proyecto aprobado por el senado, que incorpora al capítulo VI que pasó a ser VII “de la compensación económica” y su primer precepto era el artículo 62 cuyo tenor coincide con el artículo 61 de la ley 19947: si uno de los cónyuges no desarrollo una actividad remunerada durante el matrimonio o lo hizo en menor medida de lo que era posible, como consecuencia de haberse dedicado más que el otro cónyuge al cuidado de los hijos o a las labores del hogar común tendrá derecho a que cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad se compense el menoscabo producido.

Teorías:

1. Naturaleza alimenticia. El ejecutivo manifiesta que la pensión compensatoria tenía una marcada naturaleza alimenticia, tanto así que el senador Espina expresa que en el caso del divorcio los cónyuges siempre podrán acordar derechos y obligaciones de carácter económico para paliar los afectos que éste produzca.

Si no hay acuerdo y se acredita que uno de los cónyuges quedará privado de los medios necesarios para subsistir modestamente según su posición social el tribunal podrá dictar cualquier medida y si se ordena el pago de una pensión periódica debe considerarse como alimentos para efectos legales.

Si es divorcio culpa el cónyuge inocente puede demandar al culpable la indemnización de perjuicios según las reglas generales.

Se distingue entre la pensión compensatoria y la responsabilidad civil por los daños ocasionados por los hechos que constituyen la causal de divorcio.

2. Teoría compensatoria de un menoscabo. Se diluye el carácter alimenticio de la compensación económica y surge la idea que estamos en presencia de una indemnización de un menoscabo económico que se produce por la terminación del matrimonio.Quien detentaba el carácter de ministra directora del SERNAM Olga del Piano sugiere que el juez deberá evitar que como consecuencia del divorcio se produzca un desequilibrio económica, no sólo por falta de capacidad sino también por las perspectivas económicas futuras de uno u otro cónyuge.

En caso de producirse el desequilibrio corresponde al juez fijar una prestación compensatoria a favor del cónyuge afectado.

No se trata de alimentos, sino de una prestación compensatoria a favor del cónyuge más débil ,al que se dedicó al cuidado de los hijos y que por ello puede verse perjudicado en sus oportunidades futuras.

En el segundo informe del senado se discute acerca de la procedencia de la compensación cuando el régimen era la sociedad conyugal o la participación en los gananciales. Su liquidación arroja gananciales o un crédito de participación a favor del cónyuge más débil .

A propósito de esa discusión y con el fin de delimitar el ámbito de la compensación económica y su finalidad el senador Espina señala que el menoscabo económico se proyectará en el futuro porque el cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos o del hogar común no tiene régimen de salud o jubilación y tendrá que comenzar una actividad económica retomando una profesión que abandonó hace tiempo o enfrentando el mercado laboral donde le será dificultoso encontrar trabajo.

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No se persigue equilibrar patrimonios ( sí en la liquidación de la sociedad conyugal) sino que indemnizar a uno de los cónyuges por el menoscabo sufrido en su patrimonio con vistas a su subsistencia en el futuro.

Pérez ( ministra del SERNAM) explica que efectivamente la compensación económica tiene carácter independiente en cuanto no pretende equiparar patrimonios sino compensar al cónyuge que se dedicó al cuidado de los hijos.

Se pueden inferir las siguientes cuestiones:

Al legislador le inquieta la situación del cónyuge al que la terminación del matrimonio le cause un menoscabo económico por haber se dedicado durante el mismo al cuidado de los hijos o del hogar común, por lo tanto de no haber desarrollado una actividad remunerada.

Que ese menoscabo se identifica con el desequilibrio que puede causar el empeoramiento de la situación que durante el matrimonio tenía el cónyuge referido y que se proyecta al futuro.

La compensación económica no tiene naturaleza alimenticia sino compensatoria y que su finalidad es que uno de los cónyuges no comenzara con un paso atrás del otro la vida separado y que enfrente el futuro de forma autónoma.

Se señala en la doctrina que no tendría carácter alimenticio la compensación económica porque el divorcio pone fin a todos los efectos del matrimonio, en especial al título que habilita para pedir alimentos. Extingue el deber de socorro y fidelidad entre los cónyuges.

Art. 60 LMC parte final.Este art y su relación con el párrafo I podría dar lugar para sostener que cuando el divorcio o

la nulidad provocan un menoscabo económico subsiste a favor del cónyuge más débil el derecho de alimentos para después del matrimonio bajo la forma de una compensación económica.

Se incluye que el art. 62 establece determinadas circunstancias relevantes para determinar la procedencia y cuantía de la compensación dentro de los cuales se menciona la situación patrimonial de los cónyuges.

Art.66 si el deudor carece de bienes suficientes para pagar la compensación económica el juez la dividirá en cuotas y tendrán el carácter de alimentos para los efectos de su cumplimiento.

A pesar de lo dicho ello no sería suficiente para calificar a la compensación económica como una prestación alimenticia:

No constituye un supuesto de la compensación económica que el cónyuge beneficiario carezca de bienes o de medios suficientes para su subsistencia. El menoscabo económico del art. 61 no es equivalente a un estado de necesidad o de carencia de bienes para la subsistencia del cónyuge.

La compensación económica se fija por una sola vez y es inmutable, es decir, no varía con posterioridad porque han cambiado las circunstancias en que se decretó. El hecho de pagarse en cuotas o por medio de la constitución de un derecho real no implica concederle el carácter de una prestación alimenticia.

Se confirma por el art.66 inc 2 en cuanto al fijarse cuotas para el pago de la compensación económica éstas se consideran como alimentos.

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Si tuviera naturaleza alimenticia no sería necesario reconocerles el carácter de alimentos para su cumplimiento.

3. Teoría indemnizatoria. La opinión mayoritaria fue considerar que tendría el carácter de una indemnización.Así lo señalan Barrientos y Novales, Pizarro Wilson y Susan Turner.

¿Puede considerarse a la compensación económica como una indemnización identificándola con la responsabilidad civil?En la compensación económica hay un daño objetivo, que es el menoscabo económico y que se identifica con el desequilibrio entre los cónyuges, que significa un empeoramiento de la situación de uno de los cónyuges en el futuro.

La causa inmediata es el divorcio o la nulidad.Su causa mediata y determinante son las condiciones en que se desarrolla la vida matrimonial.Se busca compensar al que más pierde con el divorcio o la nulidad a fin de corregir la desigualdad que se produce con el término del matrimonio.

Si bien podemos indicar que se asemeja a una indemnización de daños, analizándola concluimos que la estructura y criterios de la compensación económica no corresponde a los de la indemnización de perjuicios.

La compensación económica es una nueva institución en nuestro ordenamiento jurídico nunca antes conocida en nuestro derecho y por ello pareciere más conveniente siguiendo a Vidal considerar que goza de una naturaleza jurídica propia.

Su origen se encuentra en la ley, impone a uno de los ex cónyuges la obligación de corregir el menoscabo que el divorcio o la nulidad causan inmediatamente en las condiciones económicas de los cónyuges para rehacer su vida separada y autónoma.El cónyuge acreedor será aquel que por dedicarse a la familia no pudo desarrollar una actividad remunerada como quería o podía. Siempre y cuando la nulidad o el divorcio le hayan causado un menoscabo económico, por lo tanto técnicamente no resulta correcto decir que el cónyuge más débil ha sido víctima de un daño extracontractual, que es uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil y que sobreentiende la antijuridicidad y la imputabilidad que tiene el mismo carácter.

La obligación legal nace porque el divorcio o la nulidad causa un menoscabo que tiene su causa última en los términos en que se desenvolvió la vida matrimonial siendo indiferente las motivaciones del cónyuge acreedor para dedicarse al cuidado de su familia y postergar su desarrollo profesional.

No es posible afirmar que el culpable es el cónyuge deudor, ya que es el cónyuge débil el que se postergó porque él optó por dedicarse al cuidado de la familia.Es fuerte si se piensa en los casos en que fue una imposición o porque no se pudo optar.Se enfatiza que el otro cónyuge no ha causado un daño en el cónyuge beneficiario porque el menoscabo económico proviene de las condiciones de vida en que se desarrolló el matrimonio.

El legislador prescindió del factor de imputabilidad de la culpa.Los criterios según los art. 61 y 62 son absolutamente objetivos, por lo tanto la compensación económica procede al margen de la culpa del cónyuge deudor y cualquier otro criterio de imputación.

Así puede ser beneficiario el cónyuge inocente y deudor el culpable. Art 54.Lo que el legislador hace es prever al momento de determinar la procedencia de la compensación económica o al momento de determinar el monto de ésta si el cónyuge actuó de forma culpable o se

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encuentra de buena o mala fe. Art 62 el juez puede denegar la compensación económica o disminuir su monto en los casos que se solicita el divorcio del art.54 respecto del cónyuge beneficiario que dio lugar a las causas.

Es distinto a sostener que la compensación económica opera bajo criterios subjetivos o de imputabilidad, porque no inciden en la imposición de la obligación legal sino en su titularidad o monto.La ley pretende reaccionar ante el menoscabo económico y proteger al cónyuge que lo sufre. Poniendo al otro cónyuge en situación de compensar al cónyuge más débil. Lo que pretende es proporcionar al cónyuge acreedor una base cierta para que encare su vida familiar separada con condiciones similares a las que tenía en el matrimonio y que le asegure una cierta autonomía económica.

El legislador obliga considerar el pasado para mirar al futuro. En el pasado están las condiciones en que se desarrolló la vida matrimonial, en el futuro las condiciones del cónyuge después de terminado el matrimonio.

La compensación económica es una base cierta para rehacer su vida de forma separada e independiente y gozar de un status similar al que gozaba en el matrimonio; no se trata de garantizar que se conserve el mismo status matrimonial sino una vida autónoma que se asimile a las circunstancias económicas del matrimonio.

El punto de partida será determinar si cada uno de los cónyuges tiene capacidad para autosatisfacer sus propias necesidades. El criterio a considerar será la situación patrimonial del cónyuge más débil, su cualificación profesional y su capacidad de acceso al mundo laboral; no concurre el principio propio de la responsabilidad, el de volver al estado en que se encontraban, al estado anterior al que se produjera el daño, no se trata de ubicar al cónyuge en la misma situación como si el matrimonio no se hubiere celebrado o terminado.

Se trata, partiendo de la base que el matrimonio ha terminado y que uno de los cónyuges no puede empezar una nueva vida, otorgarle una situación semejante a la que tuvo en el matrimonio.

Se identifica con el art. 61 LMC.

Si entendemos en este sentido la compensación económica, su procedencia y determinación supone considerar la situación patrimonial de ambos cónyuges y la cualificación profesional y la posibilidad de rehacer su vida en el futuro por el cónyuge reclamante.

No es una forma de responsabilidad civil sino una obligación que tiene su fuente de forma directa en la ley y que tiene por objeto corregir el menoscabo económico que se produce por el divorcio o la nulidad.

Elementos constitutivos.Es un derecho que tiene el cónyuge que durante el matrimonio se dedicó al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar, postergando una actividad remunerada o restringiéndola.Su origen se encuentra en la ley.Su objeto es corregir la disparidad económica producida por el término del matrimonio.Su finalidad es colocar a los cónyuges en un plano de igualdad para enfrentar su vida futura, autónoma e independiente.

Requisitos:

1.- Cónyuge se dedique durante el matrimonio exclusiva o preferentemente al cuidado de los hijos o del hogar común.

2.- Cónyuge no desarrolló una actividad remunerada o si lo hizo fue en menor medida de lo que podía o quería.

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3.- Que el divorcio o la nulidad matrimonial cause un menoscabo económicoArt 61 el legislador considera como único supuesto para la compensación económica el que

como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o del hogar común no pudo desarrollar actividad remunerada o lo hizo restringidamente.

La causa inmediata del menoscabo económico es el divorcio o la nulidad, pero las causas mediatas lo serán las condiciones de vida del matrimonio. Este artículo reconoce expresamente esta distinción.

El menoscabo que sufre el cónyuge constituye un elemento constitutivo que no se presume, debe acreditarse. Art 62 establece una serie de circunstancias que el juez ha de considerar a fin de determinar su existencia.

Se debe presentar en el cónyuge que se dedicó a los cuidados de la familia, porque podría producirse en el otro cónyuge, pero sin reunir los otros requisitos.

El concepto de menoscabo económico es complejo, si consideramos las circunstancias del art. 62. es subjetivo y debe considerar la proyección futura del cónyuge afectado después del divorcio o nulidad.

Quiere decir que a pesar de la objetiva disparidad, se puede concluir que no existe menoscabo, porque en la realidad los cónyuges están en igualdad económica para enfrentar el futuro, lo que también se tiene en cuenta para cuantificar la compensación económica.

Clase de 06 de septiembre

Art. 62.El legislador a enumerado a vía ejemplar las circunstancias que el juez considerara no solo para determinar la cuantía de la compensación económica, sino mas importante aun la existencia de un daño económico cuya cuantía se reclama en juicio, con su existencia y con su cuantificación.

Dicho de otra forma las circunstancias del art. 62 permiten que el divorcio o la nulidad que causan el menoscabo y la identidad a fin de determinar el monto de dicho menoscabo. De ahí entonces que la sentencia ya sea ésta a favor o en contra del cónyuge reclamante a de fundarse en estas circunstancias, sin perjuicio que el juez puede acudir a otras circunstancias que estime pertinentes.

Las circunstancias del art. 62 permiten situar al juez en el pasado ya que debe considerar la atención a la familia durante el matrimonio y vida en común, la colaboración que hubiese prestado al cónyuge beneficiario en la actividad del otro, pero también lo sitúa en el presente por que ha de considerar la situación patrimonial de los cónyuges, la situación en beneficios provisionales y salud, edad, estado de salud, cualificacion profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral del cónyuge beneficiario.

Estas circunstancias que se dan en el presente permiten dar una prospección de las expectativas de vida en el futuro previsibles del cónyuge beneficiario, podemos incluso ver en las distintas circunstancias del art. 62 distinguir aquellas que dicen relación con el matrimonio, con el cónyuge deudor o con el cónyuge beneficiario. En las primeras consideramos la duración del matrimonio y la vida en común y el haberse dedicado el cónyuge beneficiario a los cuidados de la familia. Dentro de las segundas su situación patrimonial y el encontrarse de buena o de mala fe. Dentro del tercer grupo su situación patrimonial, la buena o la mala fe, su edad y su estado de salud, su situación previsional y de salud, la cualificacion profesional y las posibilidades de acceso al mercado laboral.

Son estas últimas las más significativas por que servirán para descifrar la situación desmejorada en que se encuentra el cónyuge beneficiario a causa del divorcio o de la nulidad matrimonial.

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Dentro de las circunstancias del art. 62 podemos encontrar factores:1- de carácter objetivos, y de 2- carácter subjetivas.

Dentro de estas últimas se valorara la conducta conyugal durante el matrimonio; así se considerara si el cónyuge estuvo de mala fe o si dio lugar al divorcio por su culpa, casos en los cuales el juez puede privarle de la compensación económica o reducir su monto. Estas circunstancias no son otra cosa que la manifestación del principio “NEMO AUDITIO”, ósea, “nadie puede aprovecharse de su propio dolo”. El juez en consecuencia al resolver una demanda de compensación económica deberá aplicar las circunstancias del art. 62 en la medida que ellas concurran a la situación de los cónyuges, y de su aplicación conjunta se va a determinar si el divorcio o la nulidad produce un menoscabo y de producirse determinar la cuantía de este menoscabo. De las circunstancias del art. 62 se omite las circunstancias relativas al régimen de bienes habidos entre los cónyuges. Si entre los cónyuges existía un régimen participativo como lo es la sociedad conyugal o participación en los gananciales el resultado de la disolución del régimen se entiende comprendido dentro de las circunstancias relativas a la situación patrimonial conyugal, toda vez que si el resultado es favorable al cónyuge demandante de la compensación económica significa que la situación patrimonial del otro cónyuge a experimentado una disminución, ya sea por que la mitad de los gananciales en la sociedad conyugal pertenece al cónyuge demandante, ya sea por que se le debe a éste el crédito de participación en los gananciales. Por lo tanto en estos casos el cónyuge demandante a variado favorablemente su patrimonio el que se ve incrementado por los gananciales o por el crédito de participación, en consecuencia la resolución de la compensación económica en principio presupone la liquidación del régimen de bienes existente entre los cónyuges (sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales), pero podría ocurrir que el juez deba regular la compensación económica antes que se haya producido la liquidación del régimen de bienes y estará obligado ( el juez) a considerar la situación patrimonial de los cónyuges en toda su dimensión lo que conlleva el por lo menos anticipar los resultados de lo indicada liquidación, aunque sea imaginariamente con el aporte de los antecedentes que hagan las partes. Acá por favor remitirse al ejemplo de la clase pasada, agregándose que ese matrimonio estaba sujeto al régimen de participación en los gananciales, y sin perjuicio que también podría considerarse desde el punto de vista del pasivo cuando en un matrimonio es el marido quien contrae el mayor numero de obligaciones.

Ámbito de aplicación de la compensación económica.

La encontramos regulada en el párrafo i capitulo vii “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio”.

Si bien se encuentra dentro de las reglas comunes a los casos de separación, nulidad y divorcio, el campo de aplicación de la compensación económica se reduce a la nulidad y el divorcio cuando concurren los elementos típicos de ésta.

Originalmente la institución fue concebida solo respecto del divorcio, no era aplicable a los casos de nulidad matrimonial, pero luego durante la discusión legislativa se va a extender a la nulidad por dos razones: de orden práctico: para evitar que los cónyuges recurrieran a la nulidad matrimonial con la

finalidad de liberarse del pago de la compensación económica. Por una razón de fondo: por que si bien en rigor en el caso de la nulidad por el efecto retroactivo

de la misma conforme al art. 50 LMC no existe matrimonio, ello no quita que hubo una comunidad de vida entre estas personas sujetas a las mismas particularidades a aquello que dio origen a un matrimonio valido. de ahí entonces que no existe razón para considerar que la nulidad

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matrimonial no podría originar un menoscabo económico a aquel cónyuge que se ha dedicado a cuidar la familia. En todo caso no procede en casos de separación judicial, ello por que en estos casos los cónyuges siguen en la calidad de tal, ósea siguen unidos por el vinculo matrimonial y por lo tanto esta vigente entre ellos el deber de socorro y de auxilio mutuo, en particular el deber de alimentos es manifestación de socorro, por que siguen ligados.

¿Puede renunciarse a la compensación económica?

Si revisamos las disposiciones del párrafo i no existe ninguna norma que prohíba la renuncia, si consideramos además su carácter patrimonial podríamos decir en principio que la compensación económica es renunciable conforme a la regla general art. 12 c.c. La compensación económica es un derecho que la ley confiere en exclusivo interés particular del cónyuge que durante el matrimonio se dedico a la familia ya dijimos que detrás de la compensación se encuentra el principio de protección al cónyuge mas débil o del interés del cónyuge mas débil. Por lo tanto debemos preguntarnos ¿cual es la naturaleza jurídica de esta compensación económica, ósea, es una norma de orden publico o de orden privado? Si consideramos que la protección del cónyuge más débil es una norma de orden público diremos:

1- que esa renuncia que se produce de forma anticipada, ósea, antes del divorcio; antes de la nulidad tendría el carácter de inadmisible por cuanto el interés protegido por la compensación económica es norma de orden publico.

2- Por que si se admite que la compensación económica puede ser objeto de una capitulación matrimonial debemos recurrir al límite establecido en el art. 1717 c.c. el que dispone “las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de los descendientes comunes”.

3- Por que si bien la regla en materia de compensación económica es que ella sea convencionalmente requerida por los cónyuges se requiere de una solemnidad especial que es la aprobación por parte del tribunal conforme al art. 63 LMC.

Precisamente por que el juez al aprobar la convención deberá resguardar el interés del cónyuge mas débil y si estima que dicho interés resulta lesionado va a rechazar este convenio. Si el convenio formara parte del convenio requerido de regulación de relaciones mutuas que se debe acompañar en caso de divorcio art. 55 inciso i, el juez cumple igual función gozando de las facultades extraordinarias que le reconoce el art. 31 LMC que se aplica a este tipo de divorcio. Y luego que ha nacido el derecho a la compensación económica ¿puede o no renunciarse?Acá ha ingresado al patrimonio del cónyuge beneficiario y al igual como ocurre con cualquier otro crédito no hay impedimento alguno para que este cónyuge pueda disponer como lo estime conveniente y por lo tanto dentro de estas facultades también tendría la de renunciar a la compensación económica. En conclusión antes de que nazca es irrenunciable e imprescriptible, y una vez que ha nacido se torna renunciable y prescriptible. Fijación de la compensación económica.La regla general la encontramos en el art. 63 LMC, es decir que los cónyuges de común acuerdo fijen la compensación económica, y a falta de este acuerdo operan las normas del art. 64 LMC de modo tal que ésta será fijada por el juez. La regla general la establece el art. 63 que dispone “la compensación económica y su monto y su forma de pago, en su caso, serán convenidos por los cónyuges, si fueran mayores de edad, mediante acuerdo que constara en escritura pública o acta de avenimiento, las cuales se someterán a aprobación del tribunal. También dispondrá que se efectué cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del art. 27, salvo que se formare la convicción de que la medición no será útil para conseguir esa finalidad.

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Esa decisión la adoptara al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y hora determinados a fin de proceder a la designación de mediador. Para tal efecto ordenara que se les informe sobre la nomina de mediadores que, de acuerdo al registro de mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter de gratuito o remunerado de sus servicios”. Vemos como en el art. 6.. el legislador nuevamente esta abriendo paso al principio de autonomía privada autorizando acuerdo entre cónyuges, pero quedando sometido a homologación judicial. La compensación convenida es de carácter solemne y la solemnidad cuando se trata de un acuerdo extrajudicial es doble:

1- en cuanto exige escritura publica,2- en cuanto exige aprobación judicial.

En cambio tratándose de un acuerdo judicial la solemnidad consiste en la aprobación judicial. El acuerdo a que alude al art. 63 podría tener lugar incluso en cualquier momento podría pactarse como una capitulación matrimonial o en la convención matrimonial del art. 1723 c.c. o en cualquier otra escritura pública otorgada por los cónyuges. En cambio tratándose del avenimiento necesariamente se ha producido cuando se a iniciado un juicio de divorcio o de nulidad. En el caso del divorcio y si éste se produce conforme al art. 55 inciso 1 debe comprender obligatoriamente la compensación económica, el acuerdo regulador a que hace referencia el inciso 2 de dicho art. Por cuanto establece tal disposición que tal acuerdo debe ser completo y suficiente respecto de las relaciones entre los cónyuges y los hijos comunes y si recordamos “suficiencia” alude a que este acuerdo debe procurar disminuir el menoscabo económico que puede causar la ruptura matrimonial. Tratándose del divorcio sanción del art. 54 y del divorcio del art. 55 inciso 3, si bien no se excluye el acuerdo extrajudicial por escritura pública de la compensación económica lo más probable es que esta se complete dentro del procedimiento a que queda sujeto este divorcio ya sea por un avenimiento aprobado judicialmente, ya sea por una conciliación art. 67, ya sea el acuerdo en la mediación art. 70 y 71 LMC que conforme al art. 76 necesariamente debe ser aprobado por el juez. A falta de acuerdo entre los cónyuges aplicamos la regla del art. 64 conforme al cual corresponde al juez:1- determinar la procedencia de la compensación económica,2- la cuantía de ésta.

Dando lugar y determinando la cuantía fijara, el juez, la forma de pago de la compensación económica.

En la práctica se pueden presentar los siguientes supuestos;a- que la compensación sea reclamada en la demanda de divorcio o de nulidad.b- Si no se solicita en el escrito de la demanda el juez deberá informar de este derecho en la

audiencia de conciliación. En esta segunda posibilidad el problema se presenta respecto de la nulidad matrimonial, ya que en los juicios de nulidad no hay audiencia de conciliación y por lo tanto hay que ver como el juez informa a los cónyuges de este derecho. Posibilidades que tiene el juez: Que lo indique al momento de proveer la demanda. El cónyuge demandante reclame en un escrito complementario a la demanda la compensación

económica y que el cónyuge demandado lo haga por vía de reconvención. Que las partes no reclamen en juicio la compensación económica, caso en el cual caduca este

derecho. (suponiendo que el juez le informo de tal derecho). Si bien esta última situación no se expresa por el legislador se infiere de la propia regulación de los efectos del divorcio, toda vez que el legislador lo que pretende es colocar término al conflicto entre los cónyuges y así evitar la prolongación de la crisis en el tiempo resguardándose 2 intereses: ----- interés del cónyuge mas débil, ----- interés superior de los hijos.

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La sentencia de divorcio presupone una regulación de todas las materias del art. 55 y dentro de ellas esta la compensación económica. Lo mismo resulta aplicable en caso de nulidad haciendo hincapié en la obligación que pesa sobre el juez de informar a los cónyuges de la existencia de este derecho, si no se ha pedido en la demanda. Por lo tanto no importa tanto en que tramite, sino lo que importa es que el juez cumpla con la obligación de informar.

Forma de pago.Es el art. 65 el que le concede al juez las facultades para determinar las formas de pago de la compensación económica.

Art. 65 LMC dispone “en la sentencia, además, el juez determinara la forma de pago de la compensación, para lo cual podar establecer las siguientes modalidades:1- entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratándose de dinero, podrá ser

enterado en una o en varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijara seguridades para su pago.

2- Constitución de pertrechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. La constitución de estos derechos no perjudicara a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechara a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo”.

Tendiendo presente que por divorcio o nulidad cesa la causa de bienes familiares.Se establece una medida de protección a los acreedores que va más allá de solo proteger a los acreedores del deudor, toda vez que ellos no pueden verse perjudicados por estos gravámenes que no existían al momento de la constitución del crédito, sino que también indica que no aprovechara a ningún acreedor, de ningún tiempo, ósea no afecta ni a los acreedores anteriores, ni a los acreedores posteriores a la constitución.

Trasmisibilidad de la compensación económica a los herederos del cónyuge deudor y a los herederos del cónyuge acreedor.

La ley ha guardado silencio en este punto, pero la historia fidedigna del establecimiento de la ley nos dice que la comisión de constitución justicia y reglamentos estableció que la compensación económica era intransmisible respecto de los herederos del cónyuge deudor, pero si seria trasmisible respecto de los herederos del cónyuge acreedor. Que tuvo como antecedente que la compensación económica no constituye un derecho de alimentos. Debemos determinar en que momento se produce la muerte de uno de los cónyuges.

A-Respecto del cónyuge deudor que fallece durante las secuelas del juicio las reglas están dadas en el cpc y los herederos subrogaran al cónyuge deudor y si son condenados deberán pagar.

B-Si el cónyuge deudor fallece después de la condena o una vez aprobado el acuerdo judicialmente también se transmite la deuda.Respecto de los herederos del cónyuge acreedor la ley nada dice, pero igual cabe distinguir: La sola posibilidad de reclamar la compensación económica es intransmisible a sus herederos, así como no es transmisible el derecho de alimentos que no fue pedido por su titular, pero en el caso que este derecho fue pedido si seria trasmisible por que el derecho de crédito se incorporo a su patrimonio.Por lo tanto es importante saber el momento en que se produjo la muerte de uno u otro.Para los efectos del pago de la compensación esta queda sujeta a efectos de su cumplimiento, cuando se ha fijado en cuotas, a las normas dadas para el derecho de alimentos, en particular queda sujeto a los apremios que contempla el derecho de familia y pago de pensiones de alimentos a menos que se hayan contemplando otras garantías del deudor el deudor para hacer pago de la

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compensación económica en los términos del art. 65 el juez divide el monto de la compensación económica en cuantas cuotas fuere necesario, atendiendo la capacidad patrimonial del deudor y expresando en unidades reajustables como la UF, UTM.Dado el carácter de la compensación económica, ésta es inmutable en el tiempo, ósea, no puede ni aumentar, ni disminuir el monto de la compensación económica, independiente de la(s) situación(es) que ocurran con posterioridad a su fijación.

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