civil todo
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DEDICATORIA
Dedicamos este trabajo de investigación a Dios porque
ha estado con nosotros en cada paso que damos,
cuidándonos y dándonos fortaleza para continua; y a
nuestras familias, quienes a lo largo de nuestras vidas
han velado nuestro bienestar y educación siendo gran
apoyo para nuestra educación. Depositando su entera
confianza en cada reto que se nos presentaba sin
dudar ni un solo momento en nuestra inteligencia y
capacidad. Es por ellos lo que somos ahora. Los
amamos con nuestras vidas.
AGRADECIMIENTO
Los resultados de este proyecto, están dedicados a todas
aquellas personas que, de alguna forma, son parte de su
culminación. Nuestros sinceros agradecimientos están
dirigidos hacia la profesora de filosofía quien con su
ayuda desinteresada, nos brindó información relevante,
próxima, pero muy cercana a la realidad de nuestras
necesidades. A nuestras familias por siempre brindarnos
su apoyo, tanto sentimental, como económico, sin el cual
no hubiésemos podido salir adelante.
INTRODUCCIÓN
Al igual que en la mayoría de los países occidentales, en el Código
Civil Peruano se determina lo referente a la AUSENCIA que cumple dos
etapas: desaparición y declaración de ausencia . Además se habla de la
muerte presunta. La muerte como concepto, ha variado según las diferentes
culturas y épocas de la humanidad. Antiguamente, en el Imperio Romano se
conocían dos tipos de muertes, ambas con consecuencias civiles; una era la
muerte biológica (el individuo deja de respirar y se le paraliza el corazón), y la
otra solo con efectos civiles a consecuencia de la pérdida de la capacidad
jurídica (status libertatis) conocida como la capitis diminutio.
Posteriormente, las sociedades occidentales consideraron a la muerte como la
separación del alma al cuerpo, cosa que no podía ser determinada
objetivamente, debido a que el alma carece de manifestación corpórea.
En la actualidad, la muerte se determina por dos causas, la primera sostiene
que la muerte se produce cuando cesan las funciones vitales (respiración y
latidos cardiacos), y la segunda por cese irreversible de la actividad cerebral.
Al margen de estas consideraciones, la ciencia jurídica a establecido en su
ordenamiento positivo las consecuencias y los efectos que ocurren a partir de
la muerte de una persona
ASPECTOS GENERALES
AUSENCIA
En sentido material o común la ausencia es una falta de presencia.
Es la situación en que cae una persona que deja de estar presente en el lugar
de su domicilio, con características de incertidumbre sobre su persona, el
manejo de sus relaciones personales, familiares y bienes, su eventual
posibilidad de retorno y, aún, el hecho mismo de que siga existiendo.
Para enfrentar esta incertidumbre el Derecho Civil ha establecido la institución
de la Ausencia que, atendiendo al tiempo que dura la ausencia ininterrumpida y
las circunstancias en que se produjo, presenta dos manifestaciones jurídicas: la
“Desaparición” y la “Declaración de Ausencia”.
Se suma a ellas una tercera manifestación que, atendiendo a razones de
tiempo y circunstancias permite suponer, razonablemente, que la persona está
muerta, nos referimos a la “Declaración de Muerte Presunta”.
Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaración: no debe confundirse ni
equipararse el término “ausencia” o “ausente”, usado en el lenguaje común
para designar a la persona “que está separada de otra persona o de un lugar”,
del término jurídico “ausencia” o “declaración de ausencia”, que designa una
institución del derecho con efectos jurídicos concretos, como veremos a
continuación.
Definición según algunos autores:
Serrano Serrano como "un estado civil de la persona de quien se duda
si vive, bien porque se desconoce su paradero durante cierto tiempo,
bien porque desapareció en una circunstancia de peligro para la vida sin
haberse vuelto a saber más de ella".
Diez-Picazo y Gullón niegan que se trate de un estado civil, ya que la
ausencia no modifica la capacidad del ausente.
Para los Mazeaud, "es el individuo del que no se sabe si está vivo o
muerto”
A lo expuesto debe agregarse el hecho de que no exista representante con
facultades suficientes, ya que de haberlo se presume que la persona previó su
alejamiento por alguna circunstancia especial. En consecuencia, tal como lo
hemos señalado en otra oportunidad, la ausencia se refiere a la situación de
una persona que:
a) No se encuentra en el lugar de su domicilio,
b) Se ignora su paradero,
e) Carece de representante suficientemente facultado; y
d) Respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el
transcurso del tiempo.
El CODE distingue tres períodos: la presunción de ausencia, la ausencia
declarada y la posesión definitiva. Respecto a otros códigos de Latinoamérica,
quisiéramos hacer mención a los siguientes: el Código Civil boliviano regula
dos situaciones: la declaración de ausencia (que incluye el nombramiento de
curador) y la declaración de fallecimiento presunto. El Código Civil de Costa
Rica prevé medidas provisionales anteriores a la declaración de ausencia
(nombramiento de un curador), la declaración de ausencia (posesión
provisional de bienes), y la presunción de muerte (permite la posesión definitiva
de los bienes).
ETAPAS DE LA AUSENCIA
La doctrina y la legislación comparada no son uniformes en el tratamiento de la
ausencia: las etapas o períodos varían en número y denominación
Como asevera Marinella Essu, la doctrina predominante considera a la
declaración de ausencia como situación de derecho, frente a la desaparición
que es entendida como situación de hecho.
1. DESAPARICIÓN:
1.1Definición.
La desaparición según Fernández Sessarego: “Es un no estar en su domicilio,
sin tener información sobre el lugar donde se encuentra una persona”
Otra definición importante es la del Doctor Espinoza Espinoza: la desaparición
es una situación de hecho que se configura con la no presencia del sujeto en
su domicilio, cuya consecuencia jurídica es la gestión de su patrimonio por un
representante.
Entonces podemos concluir que la desaparición es un hecho jurídico en el que
una persona por diversos motivos desaparece de su domicilio sin dejar indicios
de su paradero.
1.2 Declaración de desaparición
Guillermo Cabanillas: “La desaparición constituye una de las fases de la
ausencia, justamente es la que pone en marcha todo el dispositivo legal que
puede conducir incluso a la declaración y la sucesión universal de una
persona1.
Ante esto nuestro código lo considera como 2 manifestaciones (desaparición-
ausencia), ya que la ausencia se puede declarar sin que previamente se haya
en el Código Civil vigente en el articulo 47: “Cuando una persona no se halla
en el lugar de su domicilio y han transcurrido más de sesenta días sin noticias
sobre su paradero.
Es ahí donde se procede a declarar la desaparición para lo cual debe
cumplirse lo siguiente:
a) Domicilio: tiene que desaparecer de su
domicilio, residencia más no de una morada.
b) Plazo: tiene que transcurrir sesenta días, si
no transcurre ese tiempo no se puede afirmar su desaparición y si el tiempo
pasa de los sesenta días y llega hasta los dos años se procederá declarar
ausencia del desaparecido.
c) Información: no se debe tener información de
la persona, ni noticias de su paradero.
El único efecto que produce es el produce es el nombramiento de un curador
interino para que administre sus bienes, este nombramiento debe ser rápido e
invocado por las partes de legitimo interés para que así se ocupe de la
conservación del patrimonio y de la representación en juicio del desaparecido.
1
Este curador tiene la posibilidad de asumir la conducción de sus negocios y,
llegado el caso de necesidad y utilidad, puede hasta disponer de bienes del
desaparecido mediando siempre con autorización judicial. Esta autoridad
puede facultar al curador para que adopte sin dilación las acciones que sean
recomendables y oportunas para la conservación del patrimonio y la
representación en juicio del desaparecido; así como para el manejote ciertos
negocios que no pueden abandonarse sin causar agravio a los interesados y a
la comunidad.
El objeto de esta institución es brindar protección al desaparecido.
No requiere de una declaración judicial, sino que de acuerdo con los elementos
señalados, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de los
asuntos de la persona desparecida.
1.3 Requisitos:
No se halla en el lugar de su domicilio.
No cuenta con representante o mandatario con facultades suficientes.
Subjetivo: Se carece de noticias del desaparecido.
Temporal: 60 días.
1.4Cesa:
Regreso del Desaparecido.
Designación de Apoderado con facultades suficientes.
Comprobación de la muerte del Desaparecido.
Declaración Judicial de Muerte Presunta
LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA:
1.- Concepto de Ausencia:
a) En sentido natural: Es una falta de presencia. Esta ausencia que en
un jurídicamente se requiere algo más: la incertidumbre sobre su existencia,
originada por el tiempo transcurrido y la falta de noticias sobre él.
b) En sentido jurídico: Es una persona que no sabemos si existe ni
donde existe; hay una duda sobre este punto fundamental, que es la
determinación de la actuación de las normas del Código Civil. Esta duda nace
oficialmente cuando media una declaración judicial que da nacimiento a la
situación de ausencia declarada.
LA DECLARACIÓN DE AUSENCIA es una SITUACIÓN DE DERECHO en la
cual hay un pronunciamiento judicial respecto de la persona que no es habida y
que tiene como consecuencia la posesión temporal de sus bienes a quienes
serían sus herederos forzosos. Si para la desaparición, el Código Civil, de
acuerdo a la modificación introducida por el Código Procesal Civil de 1993, se
puede solicitar ante el juez el nombramiento de un curador interino, dentro de
un plazo de sesenta días, para el caso de declaración de ausencia son por un
tiempo de dos años.
Según Carlos Enrique Becerra Palomino plantea a si la situación de
ausencia:
No se encuentra en el lugar de su domicilio.
Se ignora su paradero,
Carece de representante suficientemente facultado; y
Respecto de quien puede llegar a dudarse sobre su existencia con el
transcurso del tiempo.
Ejemplo
Carlos Márquez de la Torre, de nacionalidad italiana, vive en la
ciudad de Tacna - Perú desde hace tres años, trabajando en el
Gobierno Regional de Tacna, producto de un convenio entre dicha
entidad y la ONG Pacifica A&B, institución especializada en el
desarrollo de programas de medio ambiente y desarrollo sostenible.
Un día de verano, específicamente un 14 del año 2007 febrero Carlos
Márquez de la Torre, decide ir a la playa con su esposa Ana Veliz de
Márquez ( de nacionalidad peruana) y unos amigos del trabajo, a
pasar el fin de semana, sin embargo al día siguiente de haber ido a la
playa, Carlos, se pierde y no es posible ubicarlo, por lo cual su
esposa, ante la necesidad de administrar un negocio dejado por el
mismo, a los sesenta días presenta la solicitud de declaración de
desaparición y dos años después formula la demanda de declaración
de ausencia.
2. Dicha declaración de ausencia se configura, en síntesis:
por la desaparición,
la incertidumbre sobre la existencia (por el transcurso del tiempo); y
la resolución judicial.
3. Efectos de la declaración judicial.
Regreso del ausente
Designación de apoderado con facultades suficientes,
hecha por el ausente con posterioridad a la declaración.
Comprobación de la muerte del ausente.
Declaración judicial de muerte presunta.
En los dos primeros casos, se procede a la restitución del patrimonio a su
titular, en el estado en que se encuentra.
En los dos últimos se procede a la apertura de la sucesión.
4. Cesa:
Regreso del Ausente.
Designación de Apoderado con facultades suficientes.
Comprobación de la muerte del Ausente.
Declaración Judicial de Muerte Presunta
DECLARACIÓN DE MUERTE PRESUNTA
1.- Definición.
Para poder definir la declaración de muerte presunta hay que tener en cuenta
puntos que se han trabajado en el capítulo anterior: desaparición y ausencia.
Debido ha que la muerte presunta es una forma de proceder ante el tiempo
prolongado desde que una persona no da noticias de su paradero.
Es por eso que desde los primeros 60 días desde que no se tiene noticias de
una persona, de su paradero se tiene que dar como desaparecido.
Pasado o transcurrido dos años se le declarara ausente y a los10 años o por
acontecimiento demuestra su deceso se declara Muerte presunta.
Como dice Arturo Yungano: “la ley crea un mecanismo legal sustitutivo de la
muerte real: la ausencia con presunción de fallecimiento, cuya declaración
judicial equivale a la partida de defunción y, con ello, surgirán los efectos
personales y patrimoniales de esta figura legal”2.
Este tipo de muerte civil es una presunción y no de una ficción.
Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho, fortalecida por
resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo que no declaran una
verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad demostrada por el
reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en contrario producida por
quien tenga interés en acreditar que el desaparecido vive o murió realmente en
una fecha distinta” y es importante ver que esta presunción no quita la
personalidad, la personalidad se conserva.
Para poder operar la presunción de muerte, se requiere el cumplimiento de
determinados requisitos:
Que la persona se encuentre fuera del lugar de su domicilio y que no
se tenga noticias de ella.
Que el lapso de ausencia se ajusta a los plazos establecidos en los
incisos 1 o´2 del art. 63, o que, exista certeza de la muerte.
Que haya una resolución que declare la muerte presunta.
2.- Casos en los que procede la declaración de muerte presunta
Para declarar la muerte presunta de una persona; deja de cumplir ciertas
condiciones para afirmar tal hecho. Por eso nuestro código civil del 84, nos
pone o prescribe una serie de casos; casos que de cumplirse se podría afirmar
la muerte de un sujeto claro de manera presunta.
Art. 63.Declaración de muerte presunta:
1.- Cuando hayan transcurrido 10 años
2.- Cuando hayan transcurrido 2 años
3.- Cuando exista certeza de la muerte.
2
En el inciso primero; podemos proceder a declarar muerte presunta cuando
han transcurrido diez años desde que se tuvo las últimas noticias de su
desaparición3, o en caso contrario ese plazo se reduce a cinco años si la
persona tiene ochenta años debido a que el fallecimiento de una persona que
supera dicha edad tiene mayor probabilidad de producirse.
En el art. 63 inc. 1, la ley no requiere la existencia de ninguna causa que haga
suponer el fallecimiento del ausente.
Pero veamos que en el ordenamiento jurídico el legislador ve que el plazo de
10 años es suficiente para pedir la declaración de muerte presunta, plazo que
varía en diversas legislaciones.
En el segundo inciso; el plazo se ve reducido hasta dos años si hubo
circunstancias constitutivas de peligro de muerte. Estas circunstancias podrían
ser violencia supervisa que se vio en el Perú en la época de los 80, una
guerra, el naufragio de barcos, caída y destrucción de una aeronave, terremoto,
etc. Tengamos en cuenta que el cómputo de los dos años que se señala en el
inciso, se inicia a partir del cese del evento peligroso.
En el tercer inciso; prima la certeza, el estar seguro de que una persona a
muerto, sin la necesidad de que su cadáver sea encontrado o reconocido”. La
certeza se vale del testimonio indubitable, que permitan llegar a la nacional
evidencia tanto del hecho que originó la muerte de la persona, como que, de
tal acontecimiento no se podía salir con vida.
Podemos citar como ejemplo:
EJEMPLO(1)
El incendio en Mesa Redonda, donde los cadáveres estuvieron tan calcinados
que para los familiares de los comerciantes y ambulantes fue imposible de
identificar a los suyos. Pero era tal la certeza de que nadie sobreviviera a ese
acontecimiento desastroso que a toda persona que se reportaba desaparecida
que procedía a que se declarara muertos presuntos.
3
La declaración de muerte presunta como la resolución judicial por la cual,
verificada la ocurrencia de ciertos hechos expresamente señalados en la ley,
se tiene por muerta presuntamente a una persona, del mismo modo que si se
hubiera comprobado su muerte, mientras no sea destruida la presunción.
EJEMPLO(2)
Arturo es ingeniero, casado, dos hijos y empleo en una empresa
constructora.Como todos los días se levanto al alba, para tener tiempo de llevar
a sus hijos a la escuela y, de allí partir rumbo al trabajo. Efectivamente,luego de
dejar a los niños en su centro de estudios y despedirse de ellos, toma su auto y
emprende la marcha por una de las vías menos congestionadas de la
carretera.Su familia lo espera de vuelta como siempre a las ocho de la noche ;
pero él no regreso jamás.
Lo que pareciera ser un simple hecho de la vida real, sin mas importancia
colectiva que la reservada a los miembros del entorno familiar de la persona de
que se trate; constituye un hecho de tal relevancia, que el Derecho hace derivar
a partir de aquél una serie de consecuencias jurídicas orientadas a la
protección de todo cuanto importe un interés al desaparecido.
Así en el ejemplo propuesto, procederá la designación de un curador interino,
cuando hayan transcurrido mas de 60 días sin noticias sobre su paradero (Art.
47 C.C ); la declaración de ausencia ,cuando hubiesen transcurrido dos años
desde la última noticia (Art.49 del Código Civil ) o la declaración de muerte
presunta , cuando hayan pasado 10 años desde las ultimas noticias del
desaparecido , cinco si tuviese mas de 80 años, dos años si desapareció en
circunstancias consecutivas de peligro de muerte, o exista certeza de muerte ,
no obstante no haberse encontrado o reconocido el cadáver (art.63).
OTROS AUTORES
Para García Amigo, la declaración de muerte presunta "es una resolución
judicial obtenida al final de un expediente o procedimiento de jurisdicción
voluntaria y que crea la situación jurídica de muerte presunta -no la muerte
real". Albaladejo entiende por declaración de fallecimiento, "al auto judicial que
reputa muerto a un desaparecido".
Diez Pi cazo y Gullón señalan que la declaración de fallecimiento "es aquella
situación jurídica, creada por medio de una resolución judicial, por virtud de la
cual se califica a una persona desaparecida como fallecida, se expresa la fecha
a partir de la cual se considera ocurrida la muerte de la persona, y se abre la
sucesión de la misma
Respecto a sus efectos
Idénticos a los de la muerte natural. Pone fin a la persona. Apertura la
sucesión: transmite a los sucesores los bienes, derechos y obligaciones
(herencia). Pone fin al matrimonio.
Femández Sessarego dice que "la declaración de muerte presunta produce
todos los efectos jurídicos de la muerte natural”
En cuanto al aspecto patrimonial el principal efecto de la declaración de muerte
presunta es la apertura de la sucesión, aunque algunas legislaciones prefieren
referirse a una "posesión definitiva" de bienes. En cuanto a la esfera familiar, es
necesario destacar las diferentes soluciones dadas por las legislaciones
respecto del vínculo matrimonial del declarado muerto presunto, como podrá
observarse más adelante.
La declaración de muerte presunta se sustenta en una presunción "juris
tantum", que puede ser enervada. En primer lugar, es posible que quien se
consideraba muerto no lo esté en realidad y que, luego de la declaración,
reaparezca o dé muestras inequívocas de su existencia (aun estando en lugar
lejano). En segundo lugar, la presunción puede ser destruida por la
comprobación de la muerte real, sea en la misma fecha o en una distinta a la
señalada en la resolución que declara la muerte presunta.
La declaración de muerte presunta está sustentada en una presunción iuris
tantum, que puede ser enervada por el reconocimiento de existencia cuando se
acredita la supervivencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada.
(art. 67 del C.C.)
RECONOCIMIENTO DE EXISTENCIA
Fernandez Sessarego, considera respecto del reconocimiento de existencia,
que es la situación por la cual la persona que reaparece está en virtud de
solicitarla acreditando la respectiva prueba de supervivencia.
El reconocimiento de existencia puede ser solicitado por la persona natural
reaparecida ,cualquier interesado o el Ministerio Publico .No se requiere la
comparecencia de la persona cuya muerte presunta fue declarada, puede ser
representada por apoderado, o el interesado puede acompañar documentos
que acrediten su supervivencia. Ejemplos: Contratos que hubiesen celebrado.
La resolución que reconoce la existencia de una persona no anula la existencia
de la anterior, solo la deja sin efecto. El efecto de reconocimiento de existencia
en cuanto al patrimonio es facultar a la persona cuyo reconocimiento ha sido
declarado para reivindicar sus bienes "conforme a ley" (artículo 69), expresión
genérica que no establece en forma precisa los alcances de tal reivindicación.
Asimismo, otro hecho que destruye la presunción de muerte presunta es la
comprobación de muerte en fecha distinta de la indicada en la resolución que
declara la muerte presunta, lo cual resulta importante para efectos de la
sucesión.
No se trata de que el muerto presunto recobre la personalidad, puesto que
siempre lo conservó. Los actos jurídicos que lleva acabo, especialmente en
lugares distintos de los que haya sido inscrita su declaración judicial de muerte
presunta, no pueden ser impugnados con el único fundamento de haberse
dictado dicha resolución.
Cabe acotar, asimismo, otro hecho que también destruye la presunción de
muerte: la comprobación de muerte en fecha distinta a la indicada en la
resolución que declara la muerte presunta (aspecto no contemplado
expresamente en el Código). La importancia de ello estriba en que pueden
existir herederos distintos a quienes tenían tal calidad en la fecha declarada en
la muerte presunta. De darse tal caso, quienes resultaran ser herederos a la
muerte comprobada podrán ejercitar la acción petitoria de herencia (art. 664), la
misma que es imprescriptible.
a) Matrimonio
El Código establece expresamente que el reconocimiento de existencia no
invalida el nuevo matrimonio que hubiere contraído el cónyuge (art. 68).
Como puede apreciarse, se reafirma el carácter definitivo de la disolución del
matrimonio derivada de la declaración de muerte presunta. Esta posición,
incorporada al Código Civil por la Comisión Revisora, ha sido objeto de muchas
críticas y de un intenso debate.
El Anteproyecto, según refiere Fernández Sessarego, tenía una posición
contraria, pues disponía que al reconocerse la existencia del declarado
presuntamente muerto el nuevo matrimonio que hubiere contraído su cónyuge
quedaba automáticamente nulo, aunque surtía los efectos del matrimonio nulo
contraído de buena fe.
El Código Civil no contempla el caso en que, habiendo contraído nuevo
matrimonio el cónyuge presente, existiera mala fe (saber que el declarado
muerto se encontraba con vida), en uno o en ambos contrayentes
Creemos que debió haberse dispuesto que, de existir mala fe, el
reconocimiento de existencia invalida el nuevo matrimonio contraído por el
cónyuge del reaparecido.
Ejemplo 1
Arturo es Ingeniero Civil, casado y empleado en una empresa constructora.
Como todos los días se levantó al alba, para tener tiempo de preparar el
desayuno para su esposa y después partir rumbo al trabajo; toma su auto y
emprende la marcha por una de las vías menos congestionadas de la
carretera. Su amada lo espera de vuelta como siempre a las ocho de la noche
para la cena; pero él no volvió a regresar.
Lo que pareciera ser un simple hecho de la vida real, sin más importancia colec
tiva que la reservada a los miembros del entorno familiar de la persona de que
se trate; constituye un hecho de tal relevancia, que el Derecho hace derivar a p
artir de aquél, una serie de consecuencias jurídicas orientadas a la protección d
e todo cuanto importe un interés al desaparecido. Cuando una persona ha des
aparecido, no existe seguridad alguna en cuanto a si estará con vida o no; en l
a duda la ley provee a que sus intereses no se vean perjudicados.
Si aquella se prolongase en el tiempo, cualquier interesado o el Ministerio Públi
co podrán solicitar la declaración judicial de ausencia o, en su defecto, la de mu
erte presunta.
Puede acontecer, sin embargo, y siempre en el ejemplo anterior, que un día
Arturo reaparezca.
El Código Civil peruano se ha inclinado por mantener el nuevo matrimonio del
cónyuge de quien fue declarado muerto presunto y luego reaparece solicitando
el reconocimiento de su existencia, que sanciona la disolución del matrimonio
del desaparecido cuando mediara declaración de muerte presunta. Llamados a
tomar posición respecto a esta opción, parece justa la asumida por el
legislador, pues quien contrajo nuevo matrimonio precisamente lo hizo porque
su cónyuge fue declarado presuntamente muerto, en atención al transcurso del
tiempo o a circunstancias que hicieron presumir el fallecimiento. El cónyuge no
esperaba más el retorno, por ello contrajo nuevo matrimonio; menos aún el
nuevo esposo(a), que tampoco esperaba la eventualidad del regreso. Disponer
lo opuesto, sería del todo injusto y perjudicaría inevitablemente la nueva unión;
atentando contra toda lógica, pretender preservar un matrimonio (de quien se
reconoce su existencia), valiéndose para ello de la destrucción de otro (del
celebrado con posterioridad a la declaración de muerte presunta). Ahora bien,
tampoco es posible desdeñar aquellas posiciones orientadas a soluciones
distintas por cuanto, equivocadas o no, resuelven el problema desde una óptica
particular; hacerlo significaría desconocer que en el Derecho las verdades
absolutas no existen, sino tan solo aproximaciones.
Ejemplo 2
¿Qué sucede si la persona cuya muerte ha sido declarada no lo está
realmente? Estos casos se presentan con frecuencia con oportunidad de
guerras o de ciertas catástrofes producidas por la naturaleza como maremotos,
tempestades, etc.
Una persona ha podido ser tomada como consecuencia de un maremoto que lo
ha aislado en tierras lejanas, complicado por ejemplo con alguna enfermedad
que lo imposibilita a trasladarse. Pero después de dos años al fin le es posible
volver a su país.
En este caso debe presentarse ante la autoridad judicial del caso y solicitar el
reconocimiento de su existencia dentro del mismo proceso en que se declaró
su muerte y con citación de las personas que intervinieron en dicho trámite.
Una vez reconocida jurídicamente su existencia, sin más prueba que la
certificación de su supervivencia, la persona está expedita para revindicar los
bienes que estén en poder de otras personas. Sin embargo si es por ejemplo
casado y la esposa ha contraído matrimonio, éste no queda invalido. ¿Por qué?
Porque la ley considera que la tercera persona no puede sufrir las
consecuencias de algo que está más allá de su voluntad.
ARGUMENTOS SEÑALADOS POR JACK VIGIO
La Comisión Reformadora introdujo una variante al criterio del Anteproyecto en
el artículo 173 del Proyecto. De acuerdo al segundo párrafo de este artículo, el
reconocimiento de existencia origina la nulidad del nuevo matrimonio contraído
por el cónyuge, considerándose sin embargo a éste como contraído de buena
fe, debiendo decidir el cónyuge del reaparecido entre el primer y segundo
cónyuge, a fin de contraer un nuevo matrimonio.
Esta posición fue desestimada por la Comisión Revisora pues, como expresa
Jack Bigio,"repugna al sentimiento jurídico la idea de que el viudo presunto
deba escoger entre dos personas con quienes se casó, para contraer uno
nuevo, y además, porque "resulta evidente que no habría ningún medio legal
para obligarlo". (65)
Quienes se oponen a la posición asumida en el Código Civil sostienen que si la
persona reaparecida puede reivindicar sus bienes de acuerdo al artículo 69,
debería recuperar también su estado matrimonial (66).
N o coincidimos con este último fundamento, ya que la reivindicación tiene
lugar solamente respecto a bienes y el matrimonio es una institución que
involucra a personas, no a bienes.
Creemos que este problema debe enfocarse desde una perspectiva no sólo
jurídica sino humana y, en este sentido, debe considerarse que:
" ... por respetable y digna de consideración que sea la situación de aquél a
quien se tuvo por fallecido, lo es en mayor medida, la del segundo hogar
formado bajo el amparo de una presunción legal razonable y prudente que
permite a cualquiera de los cónyuges rehacer su vida y reencontrar en el seno
de una nueva familia la felicidad a que todo ser humano tiene derecho"
(67).
De los argumentos señalados por Jack Bigio al fundamentar la tesis
incorporada al Código Civil por la Comisión Revisora, nos parecen esenciales
los siguientes:
l. El hecho de que el cónyuge del declarado muerto contraiga nuevo matrimonio
hace suponer, con toda razón, la terminación del vínculo afectivo que lo unía a
su anterior cónyuge y la voluntad de iniciar una nueva vida.
2. Que el matrimonio es un acto jurídico puro y simple. De modo que de poder
ser invalidado el nuevo matrimonio del cónyuge presente por el reconocimiento
de existencia, este matrimonio sería celebrado bajo la condición resolutoria de
la reaparición del declarado presuntamente muerto.
3. Es preferible que el derecho mantenga una situación actual antes que
provocar su destrucción por una relación matrimonial que en los hechos y en el
tiempo ha terminado (68).
En nuestra opinión, la posición incorporada por la Comisión
Revisora al Código Civil es acertada por enfocar el problema de manera
integral.
Sin embargo, el Código Civil no contempla el caso en que, habiendo contraído
nuevo matrimonio el cónyuge presente, existiera mala fe (saber que el
declarado muerto se encontraba con vida), en uno o en ambos contrayentes
(69).
Creemos que debió haberse dispuesto que, de existir mala fe, el
reconocimiento de existencia invalida el nuevo matrimonio contraído por el
cónyuge del reaparecido.
Puede acontecer, sin embargo, y siempre en el ejemplo anterior, que un día
Arturo reaparezca:
El Derecho, atento siempre a cuanta vicisitud acontezca en los actos humanos,
ha ideado una figura por medio de la cual, quien fue declarado presuntamente
muerto en virtud al tiempo transcurrido desde su desaparición o a
circunstancias que hicieron presumir, efectivamente, su muerte, pueda hacer
cesar los efectos producidos por la declaración de fallecimiento. Esta figura
recibe el nombre de Reconocimiento de Existencia, encontrándose regulado en
el Código Civil, entre los artículos 67 a 69; cuyo alcance normativo oscila entre
la determinación de la vía procesal para llevarla a cabo, efectos sobre el nuevo
matrimonio de su cónyuge y respecto a sus bienes.
El artículo 67 contempla lo concerniente a las personas que podrán intentar el
reconocimiento, la vía procesal para lIevarla a cabo, así como las personas a
ser citadas en el proceso correspondiente.
Efectivamente, podrán solicitar el reconocimiento: en primer lugar, la persona
cuya existencia busca reconocimiento, así como cualquier interesado y el
Ministerio Público; debiendo tramitarse bajo las reglas del proceso no
contencioso, con citación de quienes solicitaron la declaración de muerte
presunta.
La redacción original del artículo 67 exigía, a quienes solicitaran el
reconocimiento, la prueba de la existencia del declarado presuntamente
muerto. Fernández Sessarego, comentando el precepto, se preguntaba si la
declaración de existencia requería necesariamente la presencia física de la
persona en el lugar de su domicilio, o tan solo era suficiente que de alguna
forma idónea reivindique sus derechos y pruebe su supervivencia, aun
encontrándose en el extranjero y valiéndose de un representante. Conforme a
su contenido resulta evidente la no exigencia del retorno físico de la persona al
lugar de su domicilio; por lo tanto, únicamente deberá probar su supervivencia.
Aunque el actual texto del ha eliminado toda referencia a la prueba de
existencia, nos parece claro que para lograr tal reconocimiento, aun cuando la
presencia física no sea indispensable requisito, deberá presentarse prueba que
de alguna manera demuestre verosímilmente la supervivencia del
presuntamente muerto.
Finalmente, la resolución que declare el reconocimiento de existencia es
inscribible en el Registro
Personal (además de aquellas que declaren la desaparición, ausencia y muerte
presunta)
El Código Civil Peruano se ha inclinado por mantener el nuevo matrimonio del
cónyuge de quien fue declarado muerto presunto y luego reaparece solicitando
el reconociendo de su existencia, que sanciona la disolución del matrimonio del
desaparecido cuando mediará la declaración de muerte presunta. Llamados a
tomar posición respecto a esta opción, parece justa la asumida por el
legislador, pues quien contrajo nuevo matrimonio precisamente lo hizo porque
su cónyuge fue declarado presuntamente muerto, en atención al transcurso del
tiempo a circunstancias que hicieron que hicieron presumir el fallecimiento. El
cónyuge no esperaba más el retorno, por ello contrajo nuevo matrimonio;
menos aún el nuevo esposo(a), que tampoco esperaba la eventualidad del
regreso. Disponer lo opuesto, sería del todo injusto y perjudicaría
inevitablemente la nueva unión; atentando contra toda lógica, pretender
preservar un matrimonio (de quien se reconoce su existencia), valiéndose para
ello de la destrucción de otro (del celebrado con posterioridad a la declaración
de muerte presunta). Ahora bien tampoco es posible desdeñar aquellas
posiciones orientadas a soluciones distintas por cuanto, equivocadas o no,
resuelven el problema desde una óptica particular; hacerlo significaría
desconocer que en el derecho las verdades absolutas no existen, sino tan solo
aproximaciones.
b) Patria Potestad
El reconocimiento de existencia permite al reaparecido recuperar el ejercicio de
la patria potestad de los hijos menores que tuviera, salvo el caso en que se
probara que hubo voluntad de abandono de parte del reaparecido. En tal caso
perdería su ejercicio, pues una de las causales de pérdida de la patria potestad
la constituye el abandono del hijo durante seis meses continuos o cuando la
duración sumada del abandono excede de este plazo (art. 462).
Ejemplo :
Ejemplo: Sebastián es padre soltero y al desaparecer deja en abandono
a su hija de 7 años de edad, la cual está al cuidado de la familia de su madre,
quien falleció hace mucho tiempo. Después de 3 años Sebastián reaparece y
aduce que fue retenido por unos desconocidos y logró escapar para volver a su
casa a ver a su hija. Pero al haber sido declarado ausente, perdió la patria
potestad y exige le sea devuelta.
CONCLUSIONES
La Ausencia es es la situación en que cae una persona que deja de
estar presente en el lugar de su domicilio, con características de
incertidumbre sobre su persona, el manejo de sus relaciones
personales, familiares y bienes, su eventual posibilidad de retorno y,
aún, el hecho mismo de que siga existiendo.
Debido ha que la muerte presunta es una forma de proceder ante el
tiempo prolongado desde que una persona no da noticias de su
paradero. Esa presunción es la consecuencia de un estado de hecho,
fortalecida por resoluciones judiciales que, sin embargo, y por lo mismo
que no declaran una verdad absoluta, tendrán que ceder ante la realidad
demostrada por el reaparecimiento del desaparecido o ante la prueba en
contrario producida por quien tenga interés en acreditar que el
desaparecido vive o murió realmente en una fecha distinta” y es
importante ver que esta presunción no quita la personalidad, la
personalidad se conserva.
El reconocimiento de la existencia no es una figura jurídica muy
utilizada, pero si existente. Si el cónyuge fue declarado presuntamente
muerto, por circunstancias que hicieron presumir el fallecimiento. El
cónyuge no esperaba más el retorno, por ello contrajo nuevo
matrimonio; menos aún el nuevo esposo(a), que tampoco esperaba la
eventualidad del regreso. Disponer lo opuesto, sería del todo injusto y
perjudicaría inevitablemente la nueva unión; atentando contra toda
lógica, pretender preservar un matrimonio (de quien se reconoce su
existencia), valiéndose para ello de la destrucción de otro.
Debe hacerse, finalmente, una necesaria aclaración: no debe
confundirse ni equipararse el término “ausencia” o “ausente”, usado en
el lenguaje común para designar a la persona “que está separada de
otra persona o de un lugar”, del término jurídico “ausencia” o
“declaración de ausencia”, que designa una institución del derecho con
efectos jurídicos concretos
Bibliografía
file:///C:/Users/IIntelL/Downloads/6157-23846-1-PB%20(3).pdf
http://bv.ujcm.edu.pe/links/cur_derecho/DerCivil-I-6.pdf
http://bv.ujcm.edu.pe/links/cur_derecho/DerCivil-I-7.pdf
http://www.derechos.org/nizkor/doc/bengoa.html
http://www.guidoaguila.com/images/general/zlxu.pdf