CIERTOS ACTOS ABDICATIVOS EN SEDE NOTARIAL:RENUNCIA EN EL CONDOMINIO. RENUNCIA DE HERENCIA. PARTICIÓN EXCLUYÉNDOSE DEL

BIEN ADJUDICADOAugusto Luis Piccon

I. El acto abdicativo y la renunciaActo abdicativo

Tanto en el anterior código como en el nuevo Código Civil y Comer-cial, se regula la renuncia como un modo de extinguir las obligaciones, perocon normas que van más allá de este caso en particular, o sea regulando algomás general. Es un error haber regulado de esta manera encubierta la renun-cia de los derechos en general, o sea no haber regulado la renuncia de losderechos en general en un apartado previo, y más aún en el nuevo Código,luego de conocer distintos proyectos que si lo hacían. Se trata “de una Ins-titución que debía ser incluida en la Parte General de los Hechos Jurídicos”1, lo cual no solo es importante para el derecho civil, sino para todo el de-recho, por ser este su tronco común.

Consecuencia de lo anterior, o sea el no tener normas claras sobrela renuncia en general de derechos, produce en la doctrina y jurisprudenciamuchas complicaciones, especialmente para estudiarla, entenderla, com-prenderla y aplicarla. Como dijo uno los primeros autores que habló del actoabdicativo, Seillan, con “la vaguedad del concepto renuncia… es posibleafirmar que la renunciación aparece como una de las nociones más inciertasde nuestro derecho”2. Al andar un poco se ven “las inocultables limitaciones

1 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I. 2 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág136.

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del concepto de renuncia para poder dar cabida en su seno multiplicidad desituaciones jurídicas que, si bien análogas, la exceden notablemente. Porcitar el caso más evidente, las convenciones en las cuales se abandona underecho, quedarían fuera de un concepto más o menos técnico y ajustado ala realidad de la verdadera renuncia”

Hay muchos actos en los cuales “la intención del sujeto se orientaa producir el abandono para si de la ventaja que posee, con independenciade otros efectos y motivaciones” 3 pero que no son renuncias en forma es-tricta. De allí que nos parece más que importante partir de la base de dis-tinguir a estos actos, de las renuncias que son una especie de ellos, paratener más claridad, siguiendo en esto a Federico Ossola, que ha hecho unestudio más que exhaustivo de la cuestión, y que va a ser difícil resumir enpocas palabras, en este trabajo, por eso recomendamos en todo caso recurrira la fuente para comprenderlo acabadamente.

Partimos entonces, con Ossola, diciendo qué es el acto abdicativo:“Entendemos por acto abdicativo aquel acto jurídico, cualquiera sea este,en el que su agente tiene por fin inmediato la pérdida para si de una relaciónjurídica en la que se encuentra emplazado, o de algún derecho o facultademergente de la misma, y que puede producir o no su extinción.”4.

El centro o punto clave para entender y distinguir al acto abdicativode otros actos está en la causa final del mismo. “En el acto abdicativo el su-jeto quiere (voluntad jurídica) y tiene por fin inmediato (causa final) el dejarde tener aquello que está en su órbita de intereses jurídicos”. 5 Hablamos3 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág128. 4 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág133. 5 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág111.

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de perdida y no necesariamente de extinción. Así como que el “agente debetener incorporado en su ámbito de derechos aquello que decide abdicar, puesno se puede perder aquello que no se posee” 6

Los principios generales que rigen a los actos abdicativos (según Os-sola) son:

a) Libertad: “En principio, todos los derechos o situaciones jurídicas de las que emergen facultades o ventajas son renunciables o abdicables. Esto es: está permitido abandonarlos libremente, salvo – claro está disposición del ordenamiento en contrario”7. Derivada del derecho la libertad de raigambre constitucional (art 19)b) Informalidad: Como es la regla en todos los actos jurídicos, también en los abdicativos, pero las excepciones son muchísimas (donación, renuncia del trabajador), pues a veces no prohíbe el ordenamiento su abdicación, pero si exige formalidades al respecto.c) Interpretación estricta (no se presumen): “El más elemental sentido común impone concluir que las personas no buscan desprenderse de aquello que le proporciona diversas ventajas o satisfacciones” 8

d) Retractabilidad: El autor puede arrepentirse y volver sobre sus pasos mediante la retractación de lo obrado. Por supuesto que haymuchas limitaciones a la retractación.

Hay actos abdicativos unilaterales (recisión, renuncia de derechos)

6 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág149. 7 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág150. 8 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág152.

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o bilaterales (novación, transacción, donación), gratuitos y onerosos, tras-lativos o no traslativos, inter vivos o mortis causa, patrimoniales o extrapa-trimoniales. Todos con un elemento común. Pero, ese elemento sólo, nopermite categorizarlo como renuncia, esta es una especie de acto abdicativocon características particulares y por ende no se le pueden aplicar las reglasde las mismas Y esa es precisamente una de las ventajas de contar con estacategoría de actos jurídicos, o sea no extender tanto el concepto de renunciaterminando por desnaturalizar la misma.

La RenunciaDejando el análisis del acto abdicativo, pasemos ahora a hablar de

una de sus especies, la renuncia, sin tener que tener la necesidad de ampliarel concepto para abarcar otras figuras.

Las normas que regulan este instituto están ubicadas en los art 944a 949, en la Sección 5 “Renuncia y remisión”, del Capítulo 5 dedicado a“Otros modos de extinción” de las obligaciones. Por lo tanto el nuevo CódigoCivil y Comercial, vuelve a cometer el mismo error de Vélez, un siglo y mediodespués, al legislar a la renuncia de derechos en general, dentro de la extin-ción de las obligaciones, cuando a luces vista son normas que regulan másque eso9. Por eso podemos seguir diciendo con Moisset de Espanés que “enrealidad se trata de la renuncia a todo derecho subjetivo, no solo del derechode crédito… estos preceptos están mal ubicados, y deberían estar incluidosen la legislación de los actos en general, ya que es posible legalmente re-nunciar a cualquier derecho subjetivo” 10

9 La diferencia es que a Velez se le puede elogiar, porque fue innovador al plantear normas sobre la renuncia de de-rechos en general, que no existían en otros códigos, como bien dice Ossola, en la obra ya citada, pág 289 “Cabe, pues,reconocer la existencia de una solución legal de avanzada para el momento histórico en que fue sancionado el CódigoCivil”.10 MOISSET DE ESPANES, Luis, “Curso de Obligaciones”, T.3, pág 148.

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Tomar un concepto de renuncia de la doctrina es difícil, si bien todoscoinciden en lo fundamental o sea en el abandono o abdicación por un actovoluntario, luego se dan los desencuentros, en cuanto a si es unilateral obilateral, gratuita u onerosa, su ámbito de aplicación, etc, por partir de lu-gares distintos y hacer más o menos amplio el concepto de renuncia, poreso es tan útil recurrir al concepto de acto abdicativo, y partir de allí, dondeestaría este punto de coincidencia, y marcar claramente la diferencia conotros actos abdicativos.

Veamos la definición que da Ossola, que dice así: “La Renuncia delos Derechos es el acto jurídico abdicativo unilateral y gratuito, generalmentesin efecto traslativo, en el que su otorgante tiene por fin inmediato la pérdidade un derecho del que es titular, o una facultad emergente del mismo, y queen el primer caso produce la extinción de la relación jurídica” 11

De esta definición, y siguiendo también a Ossola12, surge entoncesque:

1) Se trata de un acto jurídico: O sea un acto voluntario (discernimiento, intención y libertad), lícito.2) Es un acto abdicativo.3) El fin inmediato exclusivo es la pérdida4) No se indica si es inter vivos o mortis causa (pues puede darse en ambos tipos)5) Se señala que generalmente no tiene efecto traslativo (pues hay casos excepcionales donde a la renuncia de derechos se sigue una trasmisión del derecho renunciado, aunque por imperio de ley, y no

11 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág291. 12 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág291/292 (haciendo un pequeño resumen).

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por la intención de su otorgante.6) Se indica que su objeto es, o bien un derecho del que es titular, o una facultad emergente del mismo.

La definición también dice que es un acto unilateralHay que aclarar que los negocios jurídicos unilaterales son aquellos

que “para formarlos basta con la voluntad de uno solo centro de intereses,son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o máscentros… Los contratos son por definición, siempre negocios bilaterales.Cuando se habla de contratos pueden ser unilaterales o bilaterales, se uti-lizan los calificativos en otra dirección. No se tiene en cuenta el momentode formación, sino los efectos que se derivan” 13

Evidentemente que tener un punto de partida distinto en cuanto ala amplitud del término renuncia, va a influir en el tema, ya que si tratamosde renuncia a todo acto abdicativo, vamos a encontrarnos efectivamentecon actos bilaterales, pero como ya dijimos, la renuncia es una especie deacto abdicativo, diferente a la transacción, la donación, la rescisión, a la no-vación, etc.

De todas maneras es discutido en doctrina el tema, y si bien la tesismayoritaria apoya la idea de que es un acto unilateral, hay quienes sostienenque es un acto bilateral y algunos hablan de contrato. Hay que aclarar quequienes sostienen esto, o sea la renuncia como acto bilateral, lo hacen enmateria de derechos de crédito, porque hacen la distinción en relación a losderechos absolutos, y los derechos relativos, dejando claro que siempre enel primer caso es unilateral la renuncia y en el segundo caso bilateral.

13 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975,Pág 55.

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Para entender porque la renuncia es siempre unilateral, debemoscontestar una pregunta que nos despejará todas las dudas: ¿”es necesariala aceptación de un tercero para renunciar a un derecho”? 14

Nuestro nuevo Código, ahora civil y comercial, no ha dado claridaden el tema, sino todo lo contrario, vuelve a insistir con dar dos normas con-tradictorias, similares a las establecidas en el 868 y 875 de Código de Velez.Más allá de hablar en el art 945 de renuncias onerosas o gratuitas, entrandoya en otros actos jurídicos abdicativos, dice el “ARTÍCULO 946.- Aceptación.La aceptación de la renuncia por el beneficiario causa la extinción del derecho.”Y por otro lado dice el “ARTÍCULO 947.- Retractación. La renuncia puede serretractada mientras no haya sido aceptada, quedando a salvo los derechosadquiridos por terceros”.

Pareciera ser necesaria la aceptación, con estos artículos, la doctrinaanteriormente se basaba en el 868 del Cod de Velez que decía “hecha yaceptada la renuncia, la obligación queda extinguida”, así Llambías entiendeque “dicho texto subordina claramente la eficacia extintiva de la renuncia ala aceptación del deudor. Por ello a contrario sensu, el rechazo de este últimono causa la extinción de la obligación…se trata de de una liberalidad (art1791 inc 8º), y siendo ello así no es posible prescindir del consentimientodel beneficiario… La consecuencia es importantísima, pues hasta que so-brevenga la aceptación del deudor, el crédito permanece incólume en el pa-trimonio del acreedor, y es pasible de embargo por los acreedores de esteúltimo” 15 Otros como Wayar hablan de oferta contractual, por lo tantoqueda en el régimen de toda oferta, mientras no haya sido aceptada, puede

14 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág297.15 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág299.

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ser retractada.

Ossola nos da los argumentos en contra de estas posturas, parapoder decir que siempre la renuncia es unilateral, que podríamos resumir enlos siguientes puntos.

1) “La renuncia del derecho es el reverso del contenido del derechosubjetivo, si éste permite obrar y exigir para la satisfacción de los interesesjurídicos a la inversa, la facultad de disponer implica la posibilidad de des-hacerse de él” 16 No se condice con la naturaleza de las cosas que despren-derse de algo que me reporta solo beneficios, quede prohibido por elordenamiento que está llamado a protegerme para lograr el mismo. Losmeros deberes de conducta del acreedor con relación al deudor, no lo ponenen pie de igualdad, esos deberes son establecidos para tutelar la posibilidadde liberación del deudor. “Ello importa desnaturalizar a la obligación, colo-cando al interés del deudor (de liberarse) en un mismo rango que el interésdel acreedor (de hacer efectivo su crédito), o más bien en un rango superior,ya que se atribuye al deudor la potestad de decidir si quiere o no liberarse…. estaríamos dando primacía a la posición jurídica pasiva por sobre la activa,lo cual no condice con la realidad, es que el acreedor que renuncia, en defi-nitiva, no puede ser forzado a aceptar el pago.” 17

2) Hay casos que no tendrían una respuesta adecuada si siguiéramosla tesis de la bilateralidad: a- Renuncia no aceptada, con juicio de consigna-ción a continuación, ¿se podría obligar a recibir el pago y es más a cargar

16 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág309. 17 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág312.

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con las costas?; b- Caso de obligaciones con sujeto indeterminado, ¿tendráque esperar que aparezca el deudor para poder concretar su renuncia?, c-No podría renunciar a mi derecho, salvo que lo judicializara, puesto que pre-sentada la demanda puedo desistir sin necesidad de conformidad de la otraparte., d- Hay renuncias tácitas, (establecidas por ley), en estos casos la leyno requiere aceptación, o sea que dependería de la forma, para saber si larenuncia es unilateral o bilateral.

3) En cuanto a la letra de la ley, los artículos no hablan nunca deuna oferta de renuncia. Pero esa no es la parte más fuerte del argumento,sino en la parte del art 947 que habla de “que quedan a salvo los derechosadquiridos por los terceros”, o sea no se trata de derechos condicionales,sino que ante la simple renuncia sin aceptación ya los terceros adquierenderechos, si fuera solo una oferta, no sería aplicable esta norma. “Configu-raría un absurdo conceptual, el acto inexistente que produce efectos jurídi-cos” 18

“Para nosotros, y cualquiera sea el derecho que se renuncia, no cabeduda alguna que en su esencia la renuncia de los derechos es un acto uni-lateral… la regulación expresa de la renuncia de las obligaciones no respondede manera adecuada a la verdadera naturaleza de las cosas, a la esenciamisma de la Institución y desnaturaliza a la obligación misma, porque sepresta a interpretaciones ambiguas” 19

“La aceptación contemporánea de la renuncia no obsta a que con-tinúe siendo unilateral, pues aún en tal caso, dicha aceptación no constituyeun requisito de validez del acto, sino que su efecto es impedir una posterior

18 SALVAT, Raymundo M, “Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones en General”, tomo III, Pag 566. 19 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág325.

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retractación” 20

Para entender el efecto propio de la aceptación del deudor, o seasolo la no retractación de la renuncia, hay que hacer la comparación conotros derechos, los derechos absolutos. Allí vamos a comprender el por qué.Cuando un sujeto abandona una cosa mueble, por ejemplo cuando saco ala vereda para que se lleve el servicio de recolección de residuos una sillarota o cualquier persona que pase, estoy renunciando a mi derecho de do-minio sobre la misma, y por un tiempo tendré la posibilidad de arrepentirme,ir buscarla y entrarla. Pero si alguien pasó la buscó y se la apropio, ya notengo la posibilidad de arrepentirme. No es que yo sigo siendo dueño hastaque el tercero se apropie, sino que dejé de ser dueño y por eso el otro se lopuede apropiar, pero aunque dejé de ser dueño, no me obligué con nadie aesa conducta, y volver atrás con la misma no daña a nadie.

Por último dice también la definición que la renuncia es un acto gra-tuito

“Es de esencia misma de la renuncia la circunstancia de que su otor-gante no recibe contraprestación alguna a cambio del acto que otorga.Cuando esto ocurre, podrá estarse en presencia de otro acto abdicativo, peronunca podrá predicarse la existencia de una Renuncia de Derechos strictosensu.” 21

Así Llambias aunque habla de renuncias onerosas y gratuitas comodice la ley, aclara que la figura típica de la renuncia es la gratuita, en el otrocaso, “según sea el objeto de la prestación regirán, en lo pertinente las reglas

20 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág315. 21 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág327.

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de la compraventa, o la permuta” 22

Hay autores que no permiten esta distinción de onerosos y gratui-tos, en los actos unilaterales, o sea ellos son siempre neutros, pero Ossola,opina que si es posible la clasificación, pone como ejemplo al legado concargo. A su vez distingue la gratuidad de la liberalidad, que no son lo mismo,aunque la liberalidad sea siempre gratuita, ella supone una intención de be-neficiar a otro, en cambio, en la gratuidad no tenemos que ver la intención,sino la circunstancia objetiva, si hay contraprestación o no la hay.

Por mi lado, no me gusta hablar de contraprestación, pues es posibleconfundir a ella con una obligación principal (o sea interdependiente y recí-proca con otra, la actuación del otro sujeto), y por ende ver no solo en elloun contrato sino un contrato bilateral, me gusta hablar como dice Lopez deZavalia de ventajas y sacrificios, dice este autor, en relación a los contratosgratuitos, “es el contrato que proporciona una ventaja a uno de los contra-tantes sin sacrificio correlativo de su parte, oneroso en caso contrario.” 23

Por lo tanto el acto de la renuncia no debería estar acompañada de ningunaventaja para el renunciante, es solo sacrificio de su parte.

La renuncia es así un acto abdicativo diferente a otros actos dondehay voluntad abdicativa, como la transacción, la donación, la rescisión, etc.“La renuncia se limita a aquellos actos en los que únicamente se abandonaun derecho (o alguna facultad emanada del mismo), sin recibir nada a cam-bio, y sin la intención de trasmitir a otra persona el derecho abdicado, aun-que ello se produzca por imperio de la ley” 24.

22 LLAMBIAS, Jorge Joaquin, “Tratado de Derecho Civil – Obligaciones”, Tomo III, Pág 151. 23 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975,Pág 58. 24 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág

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El caso del cargo, que es lo único que nos podría poner en esta si-tuación, es difícil de aplicar aquí, como nos dice el Código (art 354) el cargoes una obligación accesoria impuesta al adquirente de un derecho o mejorcomo dice Alterini “es una obligación accesoria y excepcional con la que segrava al adquirente de un derecho.”25. Esto de que es excepcional quieredecir que: “no es propia del acto jurídico en el que fue impuesto; por ejemploen la compraventa, el pagar el precio es una obligación propia, ordinaria delacto, pero la instalación de la escuela es extraña al contrato de compraventay por ello configura un cargo” 26 Como dice Salvat es “una obligación extrañaa su naturaleza” 27 y el da el ejemplo de levantar un monumento artísticoen una compraventa, o sea que se la puede ver como cargo a una obligaciónaunque no se la nombre como tal específicamente.

El problema del cargo en relación a la renuncia pasa por la conexiónque se realiza entre el renunciante y el beneficiado, cuando en realidad nola tengo, o sea pensemos así como en materia de derechos absolutos, si al-guien adquiere un derecho (nudo propietario cuando el usufructuario re-nuncia o para ver mejor la desconexión el que abandona una cosa mueble yotro se la apropia) lo hace por imperio de la ley y no por voluntad del re-nunciante, por esa razón no puede ser el renunciante quien le imponga uncargo a este sujeto, sino en todo caso la ley, si en un instrumento los co-necto y el adquirente acepta un cargo, estoy en realidad en un acto bilateral,y no solo eso sino diría que es una contrato conmutativo, hasta dejaría deser cargo.

Es cierto que es más difícil ver que también existe esta desconexión

25 ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992 pág 55.26 ALTERINI, Atilio Anibal, “Curso de Obligaciones”, Tomo II, Ed Abeledo Perrot, Buenos Aires 1992 pág 55.27 SALVAT, Raymundo M., “TRATADO DE DERECHO CIVIL ARGENTINO”, Obligaciones en General, Ed Tipográfica Edi-tora Argentina, Sexta Edición, Bs As 1952, Pág616.

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en materia de derechos personales, o sea cuando se renuncia a exigir el cum-plimiento de una obligación. El deudor, por imperio de ley ya tiene este de-recho a no cumplir, lo único que hace al aceptar es impedir que el acreedorpueda arrepentirse. Pero insistimos que el problema es la conexión, puestoque esta vinculación entre el renunciante que tendría derecho a exigir elcumplimiento del cargo y el adquirente del derecho (si es que podemos ha-blar estrictamente del deudor como adquirente de un derecho, aquí en re-alidad le esto dando fin al mismo), me saca directamente del ámbito endonde estoy, o sea un acto unilateral con una causa fin en la cual solo quierodesprenderme de este derecho, para situarme en un acto con otra causa fin,quiero desprenderme de este derecho para que alguien quede obligado ahacer otra cosa.

Además de este argumento que se podría discutir, como el cargo de-pende de la aceptación y la aceptación da la irrevocabilidad del derecho, pa-reciera llevarnos al mismo lugar que el cargo condicional en un acto bilateral,y más precisamente a un cargo condicional suspensivo, y en relación a estoshay que decir que la doctrina piensa que es muy difícil poder llegar a esta-blecerlos sin que se pase necesariamente al acto bilateral y conmutativo.Así nos dice Compagnucci: “siguiendo el preclaro pensamiento de Trigo Re-presas, el único y verdadero cargo es el resolutorio, ya que el simple importauna mera obligación accesoria sin mayores consecuencias y el condicionalsuspensivo obra como “condición” y no como cargo” 28. Más allá de lo queseñala Trigo Represas, en los suspensivos, es difìcil de entenderlos, puestoque si se subordina la existencia del derecho a la ejecución del cargo, se con-fundiría esto a una relación bilateral conmutativa, “te doy esto si me dasaquello” no hay la imposición de una obligación a quien adquiere un dere-cho, porque el derecho no se va a adquirir si previamente no se cumple el

28 COMPAGNUCCI DE CASO, Rubún H., “CONTRATO DE DONACIÓN”, Ed Hammurabi, Bs As 2010, pág 213.

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cargo, como hago para no confundirla con una contraprestación.

Por lo tanto si el acto de renuncia encierra una ventaja para el re-nunciante, en vistas de un sacrificio de otra persona, que puede ser el be-neficiado por imperio de la ley, estamos en presencia de otro acto jurídicoabdicativo, más no de una renuncia.

II. Renuncia en el CondominioEfectos y forma

Aquí estamos en el marco de los derechos reales, los derechos ab-solutos, por lo tanto la doctrina no discute en cuanto a la necesidad de laaceptación, para que se produzcan los efectos de la misma.

Sin embargo teníamos otro problema antes del nuevo código, en re-lación a los efectos de dicha renuncia. ¿Qué pasa con el derecho de que eratitular el condómino renunciante? ¿a dónde va a parar esa parte indivisa?

A diferencia de la renuncia de otros derechos reales, que se ejercensobre cosa ajena, aquí no tenemos el principio de elasticidad del derecho dedominio, para comprender lo que sucede cuando nos queremos desprenderdel mismo. Si se renuncia al usufructo, es claro que el titular de la nuda pro-piedad, tiene la facultad de usar y sacar los frutos, sin necesidad de aceptarla renuncia del usufructuario.

Había dos posturas anteriormente, una de ellas planteaba la posibi-lidad de que ante la renuncia del condómino el dominio revirtiera al estado.

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Así “Mariani de Vidal consideraba que si el condominio recae sobreun inmueble, el abandono efectuado por uno de los comuneros beneficiabaal Estado, pasando la parte alícuota, a su dominio privado”29. Esta posiciónestaba basada en la interpretación que se hacía de la renuncia al derecho dedominio.

Para entender como era esta interpretación, vamos analizar la renunciaen el dominio, pero en base al nuevo Código, pues no ha cambiado sustan-cialmente. Antes la renuncia al derecho de dominio, hacía pie en el art 2607del Código de Velez que decía “Art.2607.- Se pierde también desde que seabandone la cosa, aunque otro aún no se la hubiese apropiado. Mientras queotro no se apropie la cosa abandonada, es libre el que fue dueño de ella, dearrepentirse del abandono y adquirir de nuevo el dominio.” Era una norma su-mamente clara al respecto, y estaba establecida específicamente para el do-minio. En el Código Civil y Comercial tenemos ahora solamente el art 1907que establece como una causa común de extinción de los derechos realesentre otros el abandono. Art 1907 Extinción. Sin perjuicio de los medios deextinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de los derechosreales, éstos se extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no auto-riza su reconstrucción, por su abandono y por la consolidación en los derechosreales sobre cosa ajena”

Sin embargo hay que aclarar que el abandono no es igual en las cosasmuebles que en las inmuebles. Porque ante el abandono de una cosa muebleesta pasa a ser una cosa de nadie y cualquiera puede apropiársela (art 1947inc a), en cambio ante el abandono de un inmueble este pasa al dominio delestado (art 236 inc a).

29 PETTIS Christian, en CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, LOREN-ZETTI, Ricardo Luis Di-rector, Rudizal Culzoni Editores, Tomo IX, pág 345.

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Por otro lado el abandono, implica un doble aspecto, por un lado eldesprendimiento material que se hace de la cosa y por otro lado la voluntadde perder la titularidad de ese derecho de dominio. Actualmente el Códigoexige que esa voluntad sea expresa (tanto para cosas muebles como parainmuebles) así dice el art 1931.- Extinción. La posesión y la tenencia se extin-guen cuando se pierde el poder de hecho sobre la cosa. En particular, hay ex-tinción cuando: a. se extingue la cosa; b. otro priva al sujeto de la cosa; c. elsujeto se encuentra en la imposibilidad física perdurable de ejercer la posesióno la tenencia; d. desaparece la probabilidad razonable de hallar la cosa per-dida; e. el sujeto hace abandono expreso y voluntario de la cosa.“Hay quetener en cuenta que en el Código la renuncia no se presume (art 948), queen caso de duda, si la cosa, es de algún valor se debe presumir que fue per-dida, y no abandonada (art 1947 inc b.i.) y que la relación se conserva sóloánimo (art 1929), razones éstas por las cuales se exige que el abandono serealice en forma expresa.” 30 Por lo tanto no basta en ambos casos simpleshechos materiales, sino que es necesario hacer expresa esa voluntad abdi-cativa, que no es ni más ni menos que una renuncia, o sea que el abandonosería la renuncia acompañada no ya de una tradición sino de un desprendi-miento material para dejar fuera de mi ámbito de poder la cosa. Por supuestoque en caso de abandonar una cosa mueble de escaso valor, sin que la co-rrespondiente renuncia sea expresa (saco una silla rota a la vereda, sin uncartel que diga “no la quiero más que se la lleve quien quiera”), no tendrátampoco tantas consecuencias, porque por el escaso valor del mueble ya nose presumiría perdida y luego la posesión en los muebles vale por título.

En cambio, en materia de inmuebles, es muy importante para este aban-dono que medie una renuncia formal, o sea no solo la exigencia de que la

30 PETTIS Christian, en CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO, LOREN-ZETTI, Ricardo Luis Di-rector, Rudizal Culzoni Editores, Tomo IX, pág 167.

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voluntad se exprese, acompañando ese acto de desposesión, sino que se lohaga por Escritura pública, esto en virtud del art 1017 que si bien se ubicaen relación a los contratos, expresa que es necesaria la escritura públicacuando el objeto del acto jurídico sea la extinción de derechos reales sobreinmuebles. También será necesaria su correspondiente inscripción para quesea oponible a terceros, inscripción que cobraría mayor valor aún para estecaso particular de renuncia para parte de la doctrina, pues “la buena fe y laprotección de los derechos de los terceros imponen al otorgante de la re-nuncia comunicar dicho acto de abandono al Estado. Es que caso contrario,no se explica como el nuevo dueño (el Estado) tomará conocimiento de susituación, causada en dicho abandono. Además, porque (por ejemplo) el in-mueble podría encontrarse en un estado material suceptible de causar dañosa terceros (piénsese en una edificación en ruinas) y es de toda evidencia laresponsabilidad del dueño de la cosa por el riesgo…. Entendemos que el in-greso de la Escritura Pública al Registro importa su comunicación al Estado” 31

Volviendo a la renuncia del derecho del condómino a su parte indivisa,y en relación a los efectos de dicha renuncia, pues bien el Código Civil y Co-mercial deja en claro esta cuestión y termina con la discusión al respecto,inclinándose por la postura que establece que no va al estado esta porciónindivisa, sino que acrecen los demás condóminos.

ARTÍCULO 1989. Facultades con relación a la parte indivisa. Cadacondómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisasin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embar-garla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible.

31 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág549

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La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos.

Este artículo habla claramente de la renuncia del condómino y especí-ficamente establece los efectos de la misma. “El derecho de los restantescondóminos de acrecer como consecuencia de la renuncia de su parte poruno de los comuneros no estaba contemplado en el Código sustituido…Fuente: Proyecto de 1998, art. 1928” 32. Se “recepta la doctrina mayoritariaque sostenía que ante el abandono del derecho por parte de un condómino,los demás acrecían en proporción de sus cuotas parte. El Código velezanopermitía que el comunero, ante el requerimiento de otro para contribuir conlos gastos de conservación o reparación, optara por el abandono de su de-recho (art. 2685. Cód. Civil). Esta circunstancia planteaba la duda sobre eldestino de la parte indivisa que correspondía a quien ejercía su derecho deabandono ante el silencio de la ley. La doctrina mayoritaria sostenía que esaporción acrecía la de los restantes condóminos con relación a sus propor-ciones. Esta es la solución adoptada por la nueva legislación, que admite larenuncia, en principio, sin necesidad de expresión de motivo alguno y otor-gando a los restantes comuneros el derecho de acrecer” 33.

Volviendo a la vinculación con la renuncia al derecho de dominio enmateria de inmuebles, tendríamos que decir, que no solo tiene que ser unarenuncia de tipo formal por escritura pública, sino que debe darse, aunqueno lo diga la norma, el abandono, o sea no solo expresar la voluntad de ab-dicar a su derecho de dominio sobre el inmueble sino que sea acompañadaesta renuncia de la desposesión, del desprendimiento material sobre elmismo.

32 MALIZIA, Roberto en Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, JULIO CÉSAR RIVERA GRACIELA MEDINADIRECTORES Mariano Esper Coordinador TOMO V pàg 786. 33 Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado, Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSE-LLAS. Comentario de ELBA M FRONTINI (con la colaboración de Mariela GATTI), Ed ASTREA FEN 2015, tomo 6 pàg907.

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De todas maneras el término renuncia utilizado hace hincapié en el as-pecto formal y el momento en donde se producen los efectos establecidospor la ley. Esto va a ser muy importante a tener en cuenta para la retractacióncomo veremos en el punto siguiente.

En relación a la inscripción, necesaria para lograr la oponibilidad frentea terceros, no va a ser suficiente para comunicar al nuevo titular su derechocomo en el caso de la renuncia al dominio (porque en ese caso es el mismoEstado el que recibe el acto a inscribir), podríamos decir entonces que a losrestantes condóminos les haría falta la comunicación, basado en el mismoargumento que daba Ossola para la renuncia al dominio, o sea para que hayabuena fe y no se le indilgara responsabilidad por “haber actuado con la omi-sión de las diligencias que le exigía la situación, y por otorgar el acto deabandono en cuestión.” 34 Una comunicación que no es necesariamente for-mal, pero con los recaudos suficientes para lograr el día de mañana suprueba. Sin embargo tenemos que tener en cuenta que, quienes adquierenese derecho indiviso sobre la propiedad, ya son titulares de dominio de lacosa, y la posibilidad de responder objetivamente por la cosa, ya está pre-sente, ellos ya conocen el estado de la cosa, y han tenido la posibilidad deprevenir la situación y no lo hicieron, la renuncia no cambia lo sustancial,sino solo en cuanto a la exclusión de uno de los sujetos que hubiera debidoresponder, por esa razón no sería de importancia la comunicación.

RetractaciónOtro punto a considerar con relación a esta renuncia es la posibilidad

de su retractación. Como dijimos anteriormente todo renunciante puede re-tractarse de su renuncia salvo los derechos de terceros. Así en la renuncia

34 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág550.

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al dominio, cuando yo dejo la silla rota en la vereda para que alguien se laapropie, tengo la posibilidad de arrepentirme y buscarla de la vereda, conefecto retroactivo como si nunca hubiera renunciado a su dominio. Sin em-bargo en la renuncia al condominio, no hay un instante de res nullios de lacosa, sino que ésta por efecto establecido por la ley pasa a ser automática-mente del resto de los condóminos, quienes por otra parte no son propie-tarios de esta parte indivisa por su aceptación, sino por ministerio de lanorma legal, aun cuando no la quieran, debiendo en todo caso posterior-mente renunciar a su derecho. O sea aquí una retractación necesariamenteinvolucra derechos de terceros, ya que los condóminos son terceros en re-lación al acto jurídico unilateral que realiza, y por lo tanto no es posible lamisma. Destacamos nuevamente que la norma habla de renuncia y no deabandono, entendiendo o haciendo hincapié que los efectos corren desdeel acto jurídico formal donde se expresa la voluntad.

Ahora qué pasa si la renuncia del condómino no se realiza por escriturapública, la renuncia es invalida por defecto de forma, el acto está viciado deuna nulidad absoluta y manifiesta35 a nuestro entender y por lo tanto nose producen los efectos propios de la misma, así entonces no adquieren to-davía el resto de los condóminos derecho alguno sobre la cosa, y por su-puesto que el renunciante puede retractarse. No entendemos que se genereobligación alguna de realizar la escritura correspondiente, tal como lo esta-bleciera la Cámara Nacional Civil Sala H en el caso del renunciante al usu-fructo por telegrama36, no porque veamos la existencia de una norma que35 Decimos que es un caso de nulidad absoluta por ser una nulidad formal, en general estas nulidades están en vistadel orden público, y en este caso al estar vinculada a un derecho real, con más razón aún, por ser un derecho dondecampea este orden público y lo entendemos así pues es la comunidad toda es la que necesita la seguridad, la certezade la extinción del mismo y contar con un instrumento adecuado para que no se susciten el día de mañana conflictos,en torno al acto. Además se trata de un acto nulo o como dice el código civil y comercial “manifiesta al momento dedictar sentencia” y por lo tanto puede ser declarara de oficio por el juez art 387,36 “La renuncia al usufructo instrumentada mediante telegrama recibido y aceptado por el titular del dominio del in-mueble gravado no extingue el citado gravamen, pues para ello se requiere la escritura pública –arts. 1184 inc. 1° y2932, Cód. Civil–, pero hace surgir a favor de aquél el derecho de exigir que se otorgue dicha escritura, por aplicacióndel art. 1185 del Cód. Civil” .Cámara Nacional Civil, Sala H, mayo 30 de 2003. Autos: “C. G., M. A. c. T., N. R.” En Re-vista del Notariado Julio Setiembre 2003, Nº873 Pág 215

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exija una solemnidad absoluta, sino porque no estamos en el marco con-tractual, es un acto unilateral, que no genera obligación alguna para el re-nunciante, y no sería aplicable el 1018.

También va a ser necesario el asentimiento conyugal para el caso deque sea un bien ganancial o propio sede de la vivienda familiar, en virtud deque el término “enajenar” no solo implica, la transmisión del inmueble aotra persona, sino el simple hecho de sacarlo de mi patrimonio, hacerloajeno.

Por otro parte hay que solicitar un certificado al registro de la propiedadpara realizar el acto, puesto que puede haber medidas precautorias impi-dientes como una inhibición, y medidas que no lo son en otras situacionespero que en este caso pasan a serlo como un embargo, ya que no hay quientome a cargo esta situación. Si bien el hecho que comparezca en la mismaescritura el condómino renunciante y los que acrecen en su derecho, no meautoriza por si solo a calificar el acto jurídico como un acto bilateral abdi-cativo diferente (donación), pero que ellos tomen a su cargo un embargo sime pone en un plano diferente y me saca de la renuncia, porque hay un sa-crificio de su parte, que se entiende como parte de un negocio, que los re-laciona.

III. Renuncia a la HerenciaEl Problema de estos tiempos

Antes de comenzar a hablar de la renuncia de herencia debemos entender apartir de cuando soy titular de dicho derecho, para eso es importante co-menzar por el primer artículo de este libro quinto, dedicado a la transmisio-nes por causa de muerte, nos referimos al Art 2277 del CCC donde están

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los principios fundamentales a tener en cuenta “Apertura de la sucesión. Lamuerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y latransmisión de su herencia37 a las personas llamadas a sucederle por el testa-mento o por la ley. Si el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, elresto de la herencia se defiere por la ley.”

Este artículo 2277 es importante, como principio y nos muestra elcamino que se sigue en el resto de la normativa que entre otras cosas dicees “en ese instante en que los sucesores a título universal adquieren la pro-piedad de los bienes hereditarios (arts. 2280 Cód. Civ. y Com.), mientrasque los herederos forzosos quedan investidos de la calidad de herederos(art. 2337 Cód. Civ. y Com.) nace la indivisión postcomunitaria (art. 2308,Cód. Civ. y Com.) y se comienza a contar el plazo para la indivisión heredi-taria de diez años (art. 2332, Cód. Civ y Com.)…” 38, y otros plazos másque veremos a continuación.

Vemos entonces que la muerte de la persona produce, de pleno de-recho y en un mismo instante, sin necesidad de intervención alguna, por unlado la apertura de la sucesión y por otro lado la transmisión inmediata delos bienes a sus sucesores. Sin embargo aunque el heredero es tal desde lamuerte del causante, este derecho no se consolida sino con la aceptaciónde la herencia, que puede ser expresa o tácita (art 2293 y siguientes), perosiempre es total y sin condición alguna (art 2287). Por contrapartida, tienederecho a renunciar a esta herencia. Esta opción tiene que hacerla en plazo

37 “En principio, la herencia está compuesta por los derechos y obligaciones de carácter patrimonial que se transmiten alos sucesores del causante, pero la herencia no es idéntica al patrimonio del causante, pues excepcionalmente hay derechosy obligaciones patrimoniales que se extinguen con la muerte de su titular y otros derechos que nacen derivados de la muertepero que son independientes del fenómeno sucesorio.” MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Co-mentado”, Directores Julio César RIVERA y Graciela MEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 17 38 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 17

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máximo de diez años (art 2288), plazo de caducidad, que acaecido la leyconsidera que ha optado por renunciar a la misma, y por lo tanto sería uncaso de renuncia tácita. También puede ser intimado a realizar la opción yen este caso la no respuesta, hace presumir la aceptación de la herencia (art2289).

La apertura de la sucesión, su diferimiento, marcado desde el falle-cimiento del causante, en nuestro caso de estudio es sumamente impor-tante “porque recién a partir de ese momento los sucesores pueden aceptaro renunciar a la herencia” 39 El Art. 2286 nos impone que “Las herencias fu-turas no pueden ser aceptadas ni renunciadas” en concordancia con el AR-TÍCULO 1010 que dice “La herencia futura no puede ser objeto de loscontratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventualessobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente uotra disposición legal expresa”. Pero este último artículo tiene más su fun-damento en “la inmoralidad presente en la formulación de especulacionesen cuya hipótesis se estaría involucrada la muerte de una persona, cuandoésta aún no ha acaecido”. 40 En cambio el 2286 tiene su fundamento en unacuestión lógica, hasta que no fallezca el causante, no se difiere la herenciay por lo tanto no puede ser aceptada antes, y tampoco ser renunciada, con-cordante con lo que analizáramos anteriormente para los actos abdicativosen general, o sea no se puede renunciar a algo que no tengo. “Es que el actoabdicativo supone que su objeto se encuentra incorporado dentro de la ór-bita de los intereses jurídicos del otorgante, de manera concreta, y aún en

39 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 17 40 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 69 41 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág549

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expectativa como ocurre con los derechos condicionales o eventuales, peronunca – a estos fines- como una mera posibilidad” 41 o sea no pueden seruna mera expectativa. 42

Caracteres especiales de esta renunciaEl efecto retroactivo

Otro elemento importante en relación a nuestro tema, que relacionala muerte (o el tiempo en que esta sucede) y la renuncia es que “los efectosde la aceptación o de la repudiación de la herencia, se retrotraen a la fechadel deceso del decuius (arts. 3344 y 3353).” 43 Por lo tanto, se da una situa-ción especial en esta renuncia como no se da en ninguna otra de las que es-tuvimos analizando y es el efecto retroactivo, por eso la doctrina habla enestos caso de “repudiar” la herencia (el Código lo utiliza solo en el art 121en los casos que requieren autorización judicial para la tutela). El términorepudiar significa “Rechazar una cosa de forma taxativa o tajante, especial-mente por motivos morales”, y la palabra rechazar nos aleja de la renunciaporque nos muestra otra situación, que es la negativa a recibir algo. Es di-ferente a la renuncia que es abdicar, abandonar algo que tengo. Si bien loque sucede con esta renuncia nos pone en la misma situación que si se hu-biera rechazado, no podemos hablar de rechazo o repudio, porque la ley es-tablece al sujeto como heredero y como tal es titular de un derecho (lavocación hereditaria), por lo tanto es más correcto hablar de renuncia que

42 “La simple expectativa se distingue del derecho eventual en que éste, al contrario de aquella, encierra elementos dehecho calificados, que por si solo mueven a la ley a otorgar protección a la posibilidad de adquirir el derecho futuro, laprotección se traduce en el otorgamiento de un derecho provisional que sirve de medio para preparar la adquisición del de-recho futuro y definitivo. Los elementos de la simple expectativa carecen por si solo de trascendencia jurídica; por eso laposibilidad de suceder a una persona mientras todavía vive no autoriza al heredero presuntivo a solicitar ninguna medidaconservativa de los bienes de la sucesión” ALESANDRI Arturo, “Tratado de derecho Civil Parte preliminar y General”,Editorial Juridica de Chile, 1998, Pág 43 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 17

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de repudio. “Si nada tuviera el heredero en la esfera de sus derechos, porcierto el nomen juris repudiación sería el adecuado, y no cabría hablar deacto abdicativo alguno” 44 .

Universalidad jurídica (Derechos y obligaciones)Osola marca que hay otra diferencia de esta renuncia con las que

hemos analizado anteriormente, y es que no solo se está abdicando a underecho, sino también a las deudas y cargas de la herencia “Esta sola cir-cunstancia aleja, desde lo conceptual y en forma considerable, a esta figurade la renuncia de los derechos, cuyo objeto son o bien los derechos subje-tivos, o bien derechos o facultades emanados de estos últimos” 45 “La re-nuncia implica, una manifestación expresa, en la forma dispuesta por la ley,de no querer asumir los derechos y obligaciones here ditarios. Se trata de unacto jurídico cuyo fin inmediato es hacer abandono de los derechos y ex-cluirse de las obligaciones ínsitas a la calidad de heredero.” 46

De todas maneras, cuando se renuncia a otros derechos, tambiénhay situaciones, establecidas por la ley, en que esta pérdida de derechos vaacompañadas con la perdida de ciertas obligaciones. Tomo como ejemplo elcaso de la renuncia de un derecho real (un derecho absoluto), que hemosanalizado anteriormente: el condominio. Al dejar de ser titular del mismo,evidentemente no dejo de por sí de tener que cumplir con las obligacionesque se han generado durante mi cotitularidad del derecho, específicamenteasí lo dice la ley ARTÍCULO 1991.- Gastos. Cada condómino debe pagar losgastos de conservación y reparación de la cosa y las mejoras necesarias y reem-

44 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág408 45 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág409 46 Cámara Nacional Civil, Sala E, 12/2/2010 - “P., M. S. s/ sucesión ab intestato” En Revista del Notariado Octubre No-viembre 2011, Nº906 Pág 241

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bolsar a los otros lo que hayan pagado en exceso con relación a sus partes in-divisas. No puede liberarse de estas obligaciones por la renuncia a su derecho”.Sin embargo, aunque esta es la regla, hay excepciones establecidas por leya esta regla, así por ejemplo en el condominio de muros, establece el Art.2028 CCC.- Abdicación de la medianería. El condómino requerido para elpago de créditos originados por la construcción, conservación o reconstrucciónde un muro, puede liberarse mediante la abdicación de su derecho de media-nería aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muroforme parte de una construcción que le pertenece o la deuda se haya originadoen un hecho propio.” Por lo tanto renuncio a mi derecho, como condómino,y no deja de ser de todas maneras una renuncia, pese a que la ley para estecaso especial establezca también, que la misma va a acompañada de la per-dida de la obligación que me correspondía como tal, un efecto establecidopor la ley y no necesariamente buscado. Para Osola este acto abdicativo enel que hay una obligación Propter Rem de la cual quedo desobligado no con-figura tampoco una renuncia, pues la renuncia es un acto unilateral y gra-tuita cuya la única finalidad es la pérdida del derecho47.

Por otro lado no existe ya esta doble clasificación de aceptación puray simple y bajo beneficio de inventario, “al instaurar un régimen de respon-sabilidad intra vires” 48 o sea el heredero no responde con sus bienes a estasobligaciones, como reza el art 2317 El heredero queda obligado por las deudasy legados de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes he-reditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos, éstos responden conla masa hereditaria indivisa. Por supuesto que hay casos excepcionalesdonde respondería con sus bienes, pero como sanción a su actuar Art 2321,

47 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág416 48 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 81

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esto es, un caso anómalo, el régimen imperante no permite al heredero fi-nalizar el proceso con una cuenta particionaria negativa y por lo tanto mirenuncia, nunca me pone en una situación mejor (siempre neutra o peor) ytampoco pone a otros sujetos en una posición peor, como si estuviera eva-diendo obligaciones y dejándoselas a otros. Además al finalizar este estadode indivisión, que es necesariamente transitorio, la partición tiene efectodeclarativo y se entiende que los bienes comprendidos en su hijuela los harecibido directamente del causante (art 2403), por lo tanto deberíamos enrealidad estar hablando de que no recibe un cúmulo de derechos y obliga-ciones, esto es una cuestión transitoria, porque hay una masa que hay queliquidar. El derecho al que estoy renunciando es una universalidad jurídica ypor lo tanto no estoy saliendo del caso típico de toda renuncia. En síntesispor estas razones entiendo que perfectamente se puede hablar de renunciade herencia, pese a las diferencias con otras renuncias.

Dos tipos de renuncia “Renuncia a la herencia y renuncia a los derechosde la herencia”

Otra vez el tiempo incide El heredero tiene la opción de aceptar o renunciar a la herencia como

vimos, y tanto una como otra tienen efecto retroactivo al momento de laapertura de la sucesión (art 2291), pero una vez aceptada, esta aceptaciónes irrevocable, dice el Art 2298.- Facultad de renunciar. El heredero puede re-nunciar a la herencia en tanto no haya mediado acto de aceptación. “Eliminacoherentemente la posibilidad de revocación de la aceptación que nuestroanterior régimen contenía, en contra del principio de irrevocabilidad que elmismo predicaba” 49.

49 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 81

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En cambio la renuncia no es irrevocable, sino que El heredero renun-ciante puede retractar su renuncia en tanto no haya caducado su derecho deopción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha puestoal Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos ad-quiridos por terceros sobre los bienes de la herencia (art 2300). Lógicamentesi ha caducado el derecho de opción (que es un plazo de caducidad), no po-dría ahora aceptar y estar en mejor situación que quien no aceptó en tiempoy forma, por haber renunciado expresamente. Por otro lado esta normativacoincide con los principios que informan a las renuncias en general, anali-zadas anteriormente. Se imponen límites a esta retractación, por un ladoque no haya sido aceptada por otros herederos, que lo hicieron quizás envirtud de esta renuncia, y se pone en el mismo lugar que los herederos alestado en caso de una herencia vacante, cuestión que en el anterior códigose discutía. Por último permite la retractación, aún cuando haya tercerosque hubieran adquirido derechos sobre los bienes de la herencia, pero esta-bleciendo expresamente que no se los podrá afectar con esta aceptación.

Por supuesto que esta renuncia puede ser revocada por los acree-dores del heredero que renuncia, tal como lo establecía el antiguo Códigoen el Art 3351, como un caso típico de acción pauliana (art 739), así dice elArt. 2292CCC- Acción de los acreedores del heredero. Si el heredero renunciaa la herencia en perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar ju-dicialmente para aceptarla en su nombre. En tal caso, la aceptación sólo tienelugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la concurrencia delmonto de sus créditos. Pero tengamos en cuenta que de todas maneras esuna decisión personal, así lo que pasa a los herederos del heredero, es soloel derecho de opción para aceptar o renunciar cuando no lo ha hecho per-

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sonalmente, pero no a retractar una renuncia realizada, así dice un fallo “nose encuentra facultado el recurrente para retractar la renuncia formulada porsu madre mediante escritura pública, toda vez que aún en el supuesto deaceptar que el citado art 3348 del Código Civil atribuye a la propia personaque renunció a la herencia la posibilidad de retractarse, sólo ella podría ha-cerlo, sin que tal facultad pueda transmitirse a sus herederos” 50 El fallo diceen el supuesto de aceptar la posibilidad, porque en realidad la renuncia porescritura supuestamente era irrevocable en el Código de Velez.

Se desprende entonces de la letra de la ley que luego de la acepta-ción, no hay posibilidad de realizar una renuncia de herencia. Sin embargoparte de la doctrina entiende que existe la posibilidad de realizar una renun-cia después de la aceptación, no específicamente una renuncia de Herencia,sino una renuncia de los derechos adquiridos en virtud de la aceptación.

En este caso hay que resaltar que en primer lugar no estaría en la fi-gura típica de la renuncia de herencia normada por la ley, con las consecuen-cias de no contar con el régimen legal impuesto para ella, y si el acto jurídicoes posible, entraría dentro de las renuncias de derechos de las cuales esta-bleciéramos en forma genérica su regulación. Así Osola citando a Zanonidice: “Cuando una persona acepta la herencia y luego renuncia los derechosadquiridos en razón de tal aceptación, ello trae como efecto la auto exclu-sión del renunciante en beneficio de sus coherederos quienes, en definitiva,adquieren tales derechos en virtud de dicha renuncia…no se trata aquí dela renuncia a la herencia, sino de la renuncia a los derechos adquiridos me-diante la aceptación de la herencia… un supuesto de aplicación de la re-

50 CNCiv, Sala L 03/03/11 V, J.MV s/sucesión ab-intestato, El Derecho, Familia 22/23 (2011). El caso era de una mujerque renuncia a la herencia y dicha sucesión es declarada vacante, luego fallece la madre y el hijo pretende la retractaciónde la renuncia. La sentencia de primera instancia rechaza la acción y la alzada confirma el fallo. 51 OSSOLA, Federico Alejandro, “Tratado de la Renuncia de los derechos y las obligaciones”, La Ley 2012, Tomo I Pág238

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nuncia de derechos” 51.

Ahora entonces, de aceptar esta renuncia, ¿cuáles son estas conse-cuencias que podemos advertir que van a diferir? En primer lugar no hayefecto retroactivo alguno, la renuncia en general tienen efecto ex nunc, osea hacia adelante. En segundo lugar no se activa el derecho de representa-ción que acaece cuando hay renuncia de herencia (Art 2429) y entonces sebenefician los coherederos y no los que siguen en el orden sucesorio al re-nunciante. En tercer lugar le corresponde colacionar el objeto donado por elcausante, y no puede excluirse como si lo puede hacer el renunciante de laherencia. Esto último lo plantea la doctrina considerando el efecto retroac-tivo y al ser considerado como que nunca hubiera sido llamado a la heren-cia.

No obstante lo expuesto, si el renunciante posee descendientes queactualicen su eventual vocación, aceptando la herencia, entonces estos úl-timos deberán colacionar lo donado al ascendiente representado(art. 2389).” 52 Por último dice Osola que “Esta abdicación es ya inoponiblea terceros, para quienes la aceptación es irrevocable. Juega solo en las rela-ciones que la comunidad hereditaria origina entre los coherederos” Sin em-bargo yo entiendo que el derecho al que estoy renunciando es unauniversalidad jurídica y por lo tanto, no se estaría renunciando parcialmente,los otros coherederos deberían aceptar la misma sin poder discriminar de-rechos y obligaciones.

De todas maneras, estimo yo que no es posible en materia sucesoriaotra renuncia, que la renuncia tipificada como Renuncia de herencia. El ob-jeto del acto jurídico no es distinto, renuncio a una universalidad jurídica.

52 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 153

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La ley no ha realizado distinción alguna entre la renuncia antes de la acep-tación y después de la aceptación, sino que ha sido categórica al establecerque el heredero “puede renunciar a la herencia en tanto no haya mediadoaceptación” por lo tanto la norma se puede leer también como una prohibi-ción “no puede renunciar en tanto haya aceptado”. Si bien el principio es elde la libertad para renunciar a cualquier derecho, también dijimos que enciertos casos la ley lo prohíbe, en este caso no lo prohíbe sino en un tiempodeterminado, una vez aceptada debe seguir adelante.

El caso que me planteaba para tomar esta postura es específica-mente cuando no hubiera otros herederos, en este caso hay un herederoaceptante pero que renuncia a sus derechos, y por lo tanto al no haber otroscoherederos, no hay beneficio para ellos, no se acrece a nadie en sus dere-chos, pero tampoco hay técnicamente herencia vacante, puesto que paraello no debe haber “heredero aceptante” (art 2441), por lo tanto el estadotampoco podría intervenir.

Así como dice Zanoni que esta renuncia no le es oponible a losacreedores, yo pienso que es nula y los acreedores pueden exigir que esteheredero continúe. En nuestro caso como escribanos debemos asesorar alrequirente para que realice la renuncia de herencia en tiempo y forma co-rrespondiente, o continúe con la sucesión y luego de terminada la misma,disponga de los bienes como desee, o en todo caso realice una cesión dederechos hereditarios a alguien que quiera continuar la misma.

Pero la misma la ley habla también de renuncias que importan acep-tación, y por lo tanto pereciera que permite la renuncia luego de la acepta-ción, en el art 2294.- Actos que implican aceptación. Implican aceptación dela herencia:

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f. la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita;g. la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos.

En realidad estos dos casos no son propiamente una renuncia deherencia, el del inc f es en realidad una cesión de derechos hereditarios, por-que no es el caso de que renuncia seguido del derecho de representación,sino que es renuncia “en favor de” o sea se nota claramente el aspecto tras-lativo en voluntad del disponente.

Lo mismo en el caso de la renuncia por un precio, en este caso noestamos frente a una renuncia, que es un acto unilateral, estamos en otroacto abdicativo diferente, donde hay un acto bilateral, más específicamenteun contrato, donde hay obligaciones recíprocas, en este caso en particulartambién habla de “en favor”, por lo tanto entiendo que hay también unacesión de derechos hereditarios mal calificada, aunque sea mediante una es-tipulación en favor de terceros.

Forma

Dice el Art 2299 Forma de la renuncia. La renuncia de la herenciadebe ser expresada en escritura pública; también puede ser hecha en acta ju-dicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informáticoasegure la inalterabilidad del instrumento.

El Código de Velez tenía normas contradictorias en cuanto a la formaque han sido superadas con el nuevo Código civil y comercial así en el 1184

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inc 6 establecía la forma de escritura pública para la cesión, repudiación orenuncia de derechos hereditarios, el Art.3345 establecía que Para que seaeficaz respecto a los acreedores y legatarios, debe ser expresa y hecha en escri-tura pública en el domicilio del renunciante o del difunto, cuando la renunciaimporta mil pesos. Pero a su vez el Art.3346 decía que La renuncia hecha eninstrumento privado es eficaz y tiene efecto entre los coherederos. Además es-tablecía distintos efectos, así el Art.3347 decía que La renuncia hecha en ins-trumento público es irrevocable. La que se hace en instrumento privado nopuede serle opuesta al renunciante por los coherederos, sino cuando hubiesesido aceptada por éstos. Y también le podemos agregar el Art.3349 que decíaEntre los que tengan derecho a la sucesión, la renuncia no está sometida a nin-guna forma especial. Puede ser hecha y aceptada en toda especie de documentopúblico o privado. Por lo tanto no solo no quedaba claro la forma que debíarevestir, sino que hacía depender los efectos de la misma en razón de laforma, establecida.

Hay una exigencia para que la renuncia sea expresa y formal. Es ló-gico la necesidad que sea expresa pues como toda renuncia es difícil enten-der su presunción, aunque en esta materia hay una renuncia tácita que esla no aceptación por el plazo de diez años desde la apertura de la sucesión.Si bien el Art 284 establece la libertad de formas. En este caso en particularse ha establecido una forma especial, Escritura pública y Acta judicial, estaúltima no es un simple escrito presentado por la parte en tribunales, sinoun acta tomada por el secretario del juzgado que es el depositario de la fepública judicial. La exigencia formal es atendible, en razón de las ventajasque traen las formas ante un acto tan importante de desprendimiento. Asíuna exigencia formal de este tipo permite una mayor reflexión sobre el actopuesto que se realiza con mayor seriedad por las solemnidades que implican

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y por el tiempo que demanda. Permite comprobar la seriedad de la voluntad.Como dice Gonzalez “la ventaja reside en la forma misma y en la impresiónque produce en el ánimo del interesado, advirtiéndole que está celebrandoun contrato”53 (léase en este caso un acto jurídico importante). General-mente mejora la prueba. Permite al interesado conocer en profundidad lanaturaleza del acto y sus consecuencias, por el asesoramiento.

Ahora, qué pasa si esta renuncia es realizada en instrumento pri-vado, oralmente, por telegrama, etc. Para Medina “ya no es posible la ma-terialización de la renuncia en un instrumento privado, al menos no entérminos eficaces; lo cual no sólo brinda una mayor seguridad jurídica, sinoque también resulta superador de las contradicciones contenidas en la an-terior codificación.” 54 Entendemos también que tenemos que hacer la mismainterpretación que la realizada para la renuncia en el condominio, con másfuerza aún porque está establecida en especial la forma para el caso concretoy como en el caso anterior no es posible aplicar el 285 que si bien está enel ámbito de los actos jurídicos en general (no como el antiguo 1185 hoy969 previsto para los contratos) ambos hablan de partes que quedan obli-gadas a cumplir con la mencionada formalidad, pero no estamos en el ám-bito de un acto jurídico bilateral, por lo tanto no le resulta aplicable, ya queno hay técnicamente otra parte del acto jurídico, que pueda exigirlo. “La re-nuncia, entendida como abdicación de la calidad de heredero, es un actoformal de solemnidad absoluta, y por lo tanto, debe ser realizada inexcusa-blemente en escritura pública, pues la omisión de la forma priva de eficaciaal acto” 55

53 GONZALEZ, Carlos Emerito, “Derecho Notarial”, Ed La Ley, Bs As 1971, Pág 34754 MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Directores Julio César RI-VERA y GracielaMEDINA Directores, Editorial La Ley 2014, tomo 6, Pág 142 55 CNCiv, Sala G 01/09/03 Maragna Juan Manuel s/sucesión, El Derecho, 204-382 (2003). El caso tiene mayor impor-tancia si analizamos que es durante el código de Velez, con toda la normativa contradictoria en cuanto a la forma.

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Entendemos también que la forma para retractarse, será la mismaque para la renuncia, es un acto vinculado necesariamente a otro o acesorio(art 1017 inc c) en el que se establece específicamente la forma de escriturapública, o sea debe ser realizado en escritura pública o acta judicial.

IV. Partición excluyéndose del bien adjudicadoVamos a analizar en este apartado, una posibilidad, que puede darse

en la partición extrajudicial de herencia, que es la autoexclusión de unosde los comuneros en la adjudicación de bienes de la herencia.

Ya sabemos que la Partición de Herencia podrá hacerse por vía judi-cial o extrajudicial, actualmente el Código Civil y Comercial, lo ha estable-cido en el ARTÍCULO 2369.- Partición privada. Si todos los copartícipes estánpresentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma ypor el acto que por unanimidad juzguen convenientes. Antes esta especie departición se exigía hacer bajo la forma de escritura así el 1184 del código deVelez decia “Deben ser hechos en escritura pública…. 2ºLas particiones ex-trajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento pri-vado presentado al juez de la sucesión” lo que daba lugar a autores a hablartambién de una partición mixta, hoy no tenemos esta norma de exigenciaformal, pero el régimen general establece en el ARTÍCULO 1017- Escriturapública. Deben ser otorgados por escritura pública: a. los contratos que tienenpor objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre in-muebles. O sea que en principio rige la libertad de formas, sin ya esta exi-gencia de homologar judicialmente el acuerdo, salvo en el caso de que en elobjeto del acto partitivo hubiere inmuebles, en este caso el convenio privadosolo sería un contrato que genera la obligación de realizar el acto por escri-

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tura pública art 969CCC y 285CCC.

A su vez la partición puede ser total o parcial, o sea que puedo haceruna escritura de partición extrajudicial de herencia o como dice el nuevoCódigo Partición privada en el cual realice la adjudicación de un solo inmue-ble de la herencia, y que en virtud de un acuerdo en instrumento privado lesea adjudicado a un solo heredero, dejando para más adelante, hacer la par-tición de otros bienes, también en virtud de ese acuerdo. Siempre por su-puesto en el acto partitivo deben participar todos los comuneros, en estecaso todos los herederos.

Vale la pena decir que este acuerdo en instrumento privado, tienetoda la fuerza de un convenio legalmente acordado para exigir su cumpli-miento, así decía una fallo dedo por la Cámara Nacional de Apelaciones enlo Civil del año 2009: “..el art. 3462 del Código Civil faculta a los herederospresentes y capaces a efectuar la partición por la forma y el acto que porunanimidad juzguen convenientes y cuando el negocio es instrumentadoprivadamente, para que adquiera eficacia debe ser presentado ante el juezdel sucesorio (art. 1184, inc. 2) del fondal), quien controla los presupuestosque hacen procedente la partición privada y en su caso, la aprueba (art.726del CPCC), empero tal supuesto de homologación en el sentido procesal, noconstituye un recaudo de la ley de fondo y la circunstancia que se requierasu presentación ante el juez de la sucesión a los efectos de que éste ejerzael control de su legitimidad (que es función similar a la que desempeña elescribano en la denominada “sucesión extrajudicial), no se deriva que elconvenio no sea vinculante para las partes y para el propio juez, en tantose encuentren reunidos los presupuestos que atañen a la legalidad de la con-vención. Desde esta perspectiva, cobra real sentido la afirmación de que el

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convenio de partición adquiere carácter vinculante y por ende obligatorioentre quienes lo concluyeron sin que sea factible dejarlo sin efecto o retrac-tarlo unilateralmente por voluntad de cualquiera de sus firmantes (conf. Za-nonni, E., “Derecho de las Sucesiones”, T. I., págs. 666/668, Ed. Astrea,1982).” 56

De todas maneras no es este el caso que nos trae problemas, porqueen última instancia hay un convenio partitivo con partes similares que sepuede traer como explicación y al que se puede hacer referencia en la escri-tura.

Otra cuestión diferente es cuando las hijuelas no son todas igualesy así Rubén Lamber dice que “recordamos lo expresado por Pérez Lasala,por ser aceptado en forma unánime por la doctrina y jurisprudencia en ma-teria de partición extrajudicial “… tengamos presente que la partición ex-trajudicial puede encerrar lotes de diferente valor, dada la libertad absolutaque el art 3462 da a los partícipes. Si se podrá discutir si una partición asíconstituye una verdadera partición o es un acto de mutuas cesiones, perolo cierto es que es un acto válido. No cabe pues, tachar de nula esa particiónpor encerrar valores diferentes para los adjudicatarios” 57

Pero dejemos de lado este tema, de que en lo general cuando hace-mos partición privada, más siendo el Norte la partición en especie, no todaslas hijuelas sean exactamente iguales, si configura esto por esa sencilla razónver a la partición privada dentro de los actos abdicativos. El tema aquí en

56 Partes: Pelliccioni Rosa Laura c/ Pelliccioni Mirtha Santina | partición de herencia Tribunal: Cámara Nacional deApelaciones en lo Civil, Sala/Juzgado: G, Fecha: 29-may-2009 Cita: MJ-JU-M-45692-AR | MJJ4569257 LAMBER Rubén en Cuadernos de Apuntes Notariales Nº3 Julio 1997 citando a Perez Lasala, José Luis y Medina,Graciela, Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio, Pag 204, Ed Depalma, Bs As 1992)

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cuestión es la situación extrema o de máximo que es cuando, uno de losherederos no recibe nada en el acto partitivo.

Hay un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones, Sala H, 58 en elcual se revoca la decisión del juez de primera instancia de no homologar unacuerdo privado de partición en el cual se adjudica el único inmueble de laherencia a uno solo de los herederos, estableciendo en el mismo que deberánformalizar la cesión de derechos hereditarios previa por escritura pública.Así en los considerandos dice que “Cuestionan los coherederos B. y J. D. K.H., lo dispuesto por el magistrado de grado en cuanto consideró que el es-crito de fs. 72 titulado “Presentan acuerdo particionario” importa una cesiónde derechos hereditarios e hizo saber que la misma debía hecha en escriturapública”. El tribunal resolvió “1) Revocar el decisorio apelado y en su méritohomologar el acuerdo particionario obrante a fojas 72; 2) Disponer que losherederos informen en autos cómo quedaron conformadas las hijuelas”

En otro fallo, en este caso de la Cámara Nacional de Apelaciones,Sala D59, lisa y sencillamente se resolvió revocar el fallo de primera instanciaque negaba la homologación en un caso similar al anterior, o sea un conveniode partición con los dos únicos herederos en el cual se establecía la adjudi-cación del único inmueble a uno de ellos. En ese caso se argumentó que “2.La forma para la adjudicación y partición de los bienes de la sucesión quedaa la libre elección de los herederos. Es que los únicos requisitos esencialesque prevee la norma citada son la capacidad de los herederos y la presenciade todos los interesados al momento de realizarse el acto jurídico medianteel cual se procede a la partición y adjudicación de los bienes de la sucesión,

58 Cámara Nacional de Apelaciones Sala H, en autos K., S.y H., A. N. s/ sucesión ab-intestato • 25/09/2013 Publicadoen: LA LEY 21/11/2013 , 6 • LA LEY 2013-F , 314 • LA LEY 21/11/2013 , 6 • LA LEY 26/11/2013 , 8 • LA LEY26/11/2013 , 8 • LA LEY 2013-F , 332 • DFyP 2014 (ene-ro) , 123 con nota de Andrea Inés Podestá • LA LEY20/02/2014 , 4 59 Cámara Nacional de Apelaciones Sala D, en autos C,S.P c/D, A del C Expte 15934/ 2008 publicado en SemanarioJurídico 2240 del 09/04/16.

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quedando a los herederos la forma y el acto que por unanimidad crean con-veniente. Al ser ello así, cada uno dispone de lo suyo como quiere, dentrode la más absoluta libertad de contratar. Por ello se ha resuelto que habiendoconformidad todo es admitido, incluso la adjudicación en lotes desigualessin compensación, porque el fin del acto es hacer a cada uno dueño exclusivode lo que se le adjudica. 3 Esta posición ha sido receptada por el CódigoCivil y Comercial de la Nación, el que otorga la más absoluta libertad a loscopartícipes en cuanto al contenido del acto, puesto que ha tomado partidapor la regla de la flexibilidad y la amplitud para decidir en la materia. 4 EnAutos ambos copartícipes, capaces mayores de edad, han puesto fin a laindivisión postcomunitaria al adjudicar a uno de ellos el único inmueble quecompone el acervo hereditario, de ahí que no se advierta en la especie quese trata de una cesión de derechos hereditarios como lo establece el señormagistrado de grado. Sucede que ambos copartícipes pueden realizar la par-tición en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen conveniente”

La justificación que dan ambos tribunales surge de la interpretacióndel antiguo 3462 y ahora del 2369, prácticamente iguales, en el sentido deque cuando el legislador dice que pueden hacer lo en la forma en que ellosdeseen hacerlo no se refiere al tipo de instrumento que deben utilizar, puestoque esto está determinado por la normas generales: escritura pública cuandohay inmuebles e instrumentos privados en caso contrario60, y entonces serefieren a que pueden hacer la división como a ellos les resulte conveniente.

Nuestro gran maestro Ventura con un mismo argumento pero cen-trándose en el pasaje que dice “por el acto que por unanimidad juzguenconveniente” entiende que el legislador “confiere plena libertad a las partes

60 Es más antes la ley establecía específicamente la forma de escritura pública para la partición extrajudicial de herenciao sea que menos sentido tenía la norma aún si se refería a forma instrumental.

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para acordar la distribución como crean convenir, sin importar siquiera quela distribución sea equitativa o igualitaria en cuanto a los valores de los bie-nes adjudicados a cada uno. Recordemos que el precepto del art. 3462 exigeplena capacidad, presencia y acuerdo; en razón de lo cual no es dable supo-ner que la equiparación de valores en la distribución fuera a atentar contrael derecho de las partes ni el orden público. Rige aquí, y plenamente, la au-tonomía de la voluntad (art. 1197 del Código Civil). El acto de adjudicación,por más que esté referido al destino patrimonial de una sucesión hereditaria,no deja de ser un contrato en el que, como en todos, pueden existir cláusu-las que impliquen liberalidades: desapego de los bienes por parte de algunosherederos e interés material y particular de otros. Un claro ejemplo sería queuno de los herederos quede con el único bien de la herencia y el otro no selleve nada para su patrimonio particular. No hay en este ejemplo nada queimplique injusticia ni ilegalidad, cada cual llevó lo que quiso a su patrimonioobrando con plena capacidad y libertad. Ocurre que una vez fallecido el cau-sante los derechos de cada heredero, sean ciertos o eventuales, son objetosnegociables como cualquier otro (art. 953 del Código Civil), y por ende pue-den caer en el marco de las liberalidades de un heredero respecto de losotros, supuesto que se daría en el ejemplo que dimos más arriba. Esto últimomerece nuestra especial atención, dado que es común estimar que las por-ciones en la partición extrajudicial deben ser idénticas ya que las legítimasson de orden público y por esa causa no podrían ser alteradas ni objeto depacto alguno en los contratos. No es así; lo que se prohíbe de manera cate-górica en los arts. 1175 y 3599 del Código Civil es pactar sobre la herenciay la legítima futura, es el “vetum mortis” que se condenaba con la nulidaden el derecho romano por especular con el fallecimiento del pariente; perouna vez fallecido el causante, los derechos de los herederos ya están legíti-mamente en el comercio.” 61

61 VENTURA Gabriel B., “Sucesión Mortis Causa Extrajudicial”, trabajo presentado en la XVIII Jornada Notarial Argen-tina, Rosario 2008..

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A este último argumento que da Ventura podemos agregarle, con elnuevo Código en la mano, que la ley específicamente dice en el Art. 2449que es “irrenunciable la porción legítima de una sucesión aún no abierta”,por lo tanto a contrario sensu es totalmente renunciable la legítima cuandola sucesión está abierta, nada me obliga a adjudicarme en esa proporciónestablecida por ley como mínimo, nadie me obliga a accionar para reclamarla.

Necesidad de Justificación

Vemos entonces la posibilidad de hacerlo, no parece ser materia dediscusión jurisprudencial, sin embargo una de las cámaras afirma como ne-cesario que se de a conocer como se establecieron las hijuelas, y en nota aese fallo Andrea Inés Podestá, entiende como correcto esta parte de la re-solución, para evitar posibles nulidades el día de mañana, sino se mencionao se establece un justificativo, sin explicarnos porque podría haber una nu-lidad. Sin embargo en Capparelli citando a Perez Lazala menciona tambiénque “Ordinariamente la partición respeta el principio de igualdad pero esaigualdad no debe ser matemática, o sea exacta. Puede haber diferencias entrelos lotes que se asignen. De todas maneras una desigualdad considerablepodría dar lugar a un planteo de nulidad, aunque nuestro código no esta-blece en qué proporción debe haberse violado este principio”. Vamos a vermás adelante si hay posibilidades de pedir la nulidad o no de la partición,pero este pensamiento está presente en muchos colegas que en materia no-tarial aconsejan en estos casos realizar una previa cesión de derechos here-ditarios, que justifique la adjudicación exclusiva a uno de los herederos delúnico bien de la herencia.

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Y entonces nos preguntamos ¿se necesita justificar de alguna maneraestos convenios de partición? ¿Hay necesariamente otro negocio que sub-yace en el fondo de este convenio que no se da a conocer? ¿Tendrá el mismoresultado hacer esta cesión de derechos previa a la partición, para adjudicarleel único inmueble a este heredero?

Evidentemente no es lo mismo realizar una cesión de derechos he-reditarios previa al acto de partición, a realizar directamente la partición ad-judicando el inmueble a uno de ellos, pues la cesión de los derechoshereditarios hace que el heredero, transfiera todos los derechos hereditariosa favor del otro coherero, y si bien se puede pensar que este es el único bienque existe en la masa indivisa, puede mañana conocerse la existencia deotro bien que no se tenía en cuenta, y con la cesión de derechos hereditariosel cedente perdió la oportunidad de pedir la adjudicación del mismo. Conrelación a la posibilidad de realizar una cesión de derechos hereditarios sobrebien determinado, entendemos que no es posible, más hoy en día por lamisma letra de la ley (Art 2309), en sentido que un contrato así realizadono se rige por las normas del título de la cesión de derechos hereditarios,sino por las reglas del contrato que corresponda (compraventa, donación,etc) subordinando su eficacia a que el inmueble le toque en la partición.Para el caso sería complicado entender, puesto que para que tenga eficaciadebe ser adjudicado a quien era cedente, y aquí estaríamos realizando todolo contrario, se estaría adjudicando en su totalidad al cesionario. En realidadel artículo tiene la idea de que el contrato tiene que ser calificado como con-trato de donación, compraventa, etc bajo la condición suspensiva de que lesea adjudicado al cedente el inmueble y en ese caso, queda convalidado porla adquisición del dominio sobre el mismo. En el caso entonces no nos sirve

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para justificar la adjudicación a uno solo del inmueble de la masa. Porque pensar solo en el caso de la cesión de derechos hereditarios,

también podría haber una renuncia encubierta. La ley me da la posibilidadde renunciar a la herencia, y en ese caso acrecen en su porción los restantescoherederos, sin embargo aquí no sería posible una renuncia estrictamentehablando, puesto que de la participación misma del heredero o sea su acep-tación, no podría formularla, pero algunos en doctrina, ven la posibilidad derealizar la renuncia a los derechos hereditarios que da la aceptación, en estecaso el acto podríamos decir no que está encubriendo una cesión de dere-chos hereditarios, sino una renuncia, que permitiría acrecer sus derechos alos demás comuneros. O sea un acto a título gratuito, que no es una libe-ralidad para beneficiar a alguien en concreto. Sin embargo realizar este acto,también nos dejaría sin la posibilidad de pedir la partición y adjudicación deotros bienes que puedan ser encontrados en la herencia del difunto.

Porque pensar que el acto partitivo así realizado, encierra otro acto,o que es la suma de otros actos. Porque no poder pensarlo como un actojurídico distinto, especial, con su propia normativa, porque es un contratotipificado por la ley, si bien podremos necesitar interpretar las normas y bus-car en figuras afines, no por ello vamos a destrozar su naturaleza. Así porejemplo a la división de condominio debo aplicarle estas normas de la par-tición y no las de la permuta. Así cuando Lopez de Zavalía hablaba de la es-tipulación a favor de terceros y demostraba su no asimilación a otras figurasdecía “si no se asimila a otras instituciones, es simplemente porque es unainstitución distinta. Peor es explicar por la vía de la asimilación para luegoconstatar que se llega a un resultado que no es el que corresponde.” 62

62 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975,Pág 341.

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Conociendo la figura más en profundidadCreo que para entender este margen de amplitud que tiene el acto

de partición, esta no necesaria justificación, y esta no existencia de un actotácitamente incluido, tenemos que conocerlo un poco más.

Me interesa ver o entrar aquí en algo un poco más profundo, y desdeestos conceptos ahondar en la causa. Si bien este es un tema espinoso,porque el término es bastante equivoco, nos puede dar un poco de luz paracomprender que es un acto partitivo, porque indagar en la causa es pregun-tarnos en su por qué, en la razón de ser. En esto voy a seguir al clarísimoLopez de Zavalia quien nos dice que “Siguiendo las huellas de Aristóteles,la escolástica distinguió cinco tipos de causa, cada unas de las cuales dauna razón de ser. Así por ejemplo, si indagamos sobre la razón de ser de laVenus de Milo, podemos preguntarnos por su causa eficiente (el ignoradoartista que la esculpió) por su causa material (el mármol), por su causa for-mal (su aspecto exterior, que la hacer tal estatua y no un simple trozo demármol), su causa ejemplar (el modelo que posó para el artista), su causafinal (la gloria, la belleza…) …. Lo mismo parece que pueda predicarse delnegocio en cuanto por ejemplo, nos preguntamos por la causa por la cual laley aprecia un determinado contrato, hasta el punto de poner los organismojudiciales y la fuerza pública, a disposición de los contratantes: a) La causaeficiente del contrato tiene su papel, pues la voluntad debe estar exenta devicios y emanar de sujeto capaz. b) Otras veces la Ley estima la causa ma-terial. Sin entrar en disquisiciones sobre materia primera y segunda, pode-mos entender la causa material el contenido del contrato. c) otras, lo valorapor su causa formal, intensamente como acontecía con la stipulatio romana,cualquiera que fuere su contenido, o exigiendo una forma determinada para

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ciertos contratos (v. g. : que sean hechos por escritura pública). d) Otras, loaprecia por su causa final, en cuanto al contrato sirve, v.g.: para una deter-minada operación económica de la vida, siendo utilizado como instrumentopara ese destino. e) Y lo aprecia también por su causa ejemplar, calificándolo,v.g.; de típico o atípico según corresponda o no a un determinado modelo.” 63

Por supuesto que no solo podemos hablar de causas de un contrato,sino también de causas de las obligaciones contenidas en el mismo, peropara tratar de circunscribirnos a lo que nos interesa y que nos puede daralgún beneficio para entender nuestro tema, vamos a ir a la causa fin. Parauna concepción objetiva la causa fin es el “fin abstracto, inmediato riguro-samente idéntico en todos los actos jurídicos correspondientes a una mismacategoría, que persiguen fatalmente el autor o los autores de un acto jurídicodeterminado. Al ser estimada la causa como el fin que persigue el autor deun acto, pareciera tener una tonalidad psicológica y subjetiva. Pero en defi-nitiva, al concebírselo como siempre idéntico para cada categoría será siem-pre igual, cualquiera que sea la persona de los contratantes. Se sostiene asíque en los contratos bilaterales, la causa de la obligación de una de las parteses siempre la obligación de la otra, por ejemplo en el contrato de compra-venta, la causa de la obligación del comprador de pagar el precio reside siem-pre en la obligación asumida por el vendedor de entregar la cosa. …. En lasliberalidades, la causa consiste únicamente en el ánimo de beneficiar, y asíla donación queda explicada por el animus donandi…. El motivo (causa oca-cional) en cambio es el fin concreto de interés general o de interés privado,que más allá de un acto jurídico de terminado y por medio de este acto, susautores se esfuerzan en alcanzar… susceptible de variar en actos jurídicospertenecientes a la misma categoría. La variabilidad del motivo lo ubica den-

63 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975,Pág 230.

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tro de un terreno esencialmente subjetivo y por ello mismo se le niega elcarácter de causa y se lo declara irrelevante para el Derecho”.

Sin embargo esta posición objetiva de la causa fin tiene sus incon-venientes, así el mismo Lopez de Zavalía continúa diciendo: “Para que lautilidad de la concepción causalista pueda subsistir en materia de causa ilí-cita, nos parece que es preciso que de algún modo se separe del campo delos motivos algún sector y se lo introduzca dentro del concepto de causa.

Tal es, nos parece, lo que acontece cuando el motivo es conocidopor ambas partes y determinante común del contenido contractual, comocuando se alquila un inmueble con destino a casa de tolerancia, lo que ex-plica su precio… La concepción subjetiva de la causa tiene el mérito de in-troducir parte de los motivos en el tema causal, y con ello permitir un amplioexamen de los jueces sobre la moralidad del acto. Cuando se une con la con-cepción objetiva, formando una vertiente subjetiva-objetiva, reúne los mé-ritos de ambas, pues la objetiva juega un gran papel cuando se trata deproblemas como el de la exceptinio non adimpleti contrtatus, y el pacto co-misorio.” 64

Así nuestro Código Civil y Comercial nos dice en el Art Causa. Lacausa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sidodeterminante de la voluntad. También integran la causa los motivos exteriori-zados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa,o tácitamente si son esenciales para ambas partes.

Ahora veamos entonces cual es la causa fin de este convenio. Enseña

64 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975,Pág 236. 65 ZANNONI, Derecho de las Sucesiones. T.I p.463

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calificada doctrina que la transmisión hereditaria opera en dos niveles, el deadquisición de la herencia como universalidad y, en una segunda etapa, elde la adquisición de determinados bienes a título singular, circunstancia quesólo se opera en el momento de la partición.65 No tenemos un concepto departición en el Código Civil y Comercial, podemos tomar algunos de los quevimos antes, como dice Borda “La partición es… el acto mediante el cuallos herederos materializan la porción ideal que en la herencia les tocaba,transformándola en bienes concretos sobre los cuales tienen un derecho ex-clusivo”66 esta definición más bien nos explica, en un cómo o sea en queconsiste la partición, o sea determinando los bienes concretos que corres-ponde a cada comunero, pero esta otra definición que dice “La partición esel negocio jurídico que pone fin a la comunidad hereditaria, mediante la dis-tribución del activo neto hereditario entre los coherederos, determinando elhaber concreto de cada uno” 67 es aún más clara porque me muestra la causafin (en su parte objetiva), que es justamente el fin inmediato de este actojurídico, o sea terminar con esta comunidad hereditaria. Así dice el códigoen el art 2363 cuando habla de la acción de la partición “La indivisión here-ditaria solo cesa con la partición”, o sea el fin es que cese esta situación enla que me encuentro, que es de por si transitoria, poder terminar con miparticipación en esta comunidad, que me relaciona con otros sujetos, estaes la verdadera causa final de este acto jurídico partitivo. El fin de este actojurídico es “extinguir” una situación jurídica.

Sin embargo en este caso en particular no solo se quiere terminarcon la universalidad jurídica, con la comunidad, sino que el sujeto está aban-donando lo que le corresponde de esta comunidad en este bien concreto,eso surge del acto mismo, esto no va en contra de la causa fin. No solo

66 Borda, Guillermo. “Manual de Sucesiones, n° 352, p. 209.67 CAPPARELLI, Julio César, “Cesión de derechos hereditarios o partición”, La Lay publicado el 20/02/14 citando a PerezLazala

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quiere terminar con la comunidad, sino que no quiere nada en este bien enparticular. Por eso colocamos a este acto dentro de los actos abdicativos.

Así en los casos analizados de jurisprudencia, el hermano que norecibió parte del inmueble, ni ningún otro bien, otorgó el convenio estandoajustado a derecho, porque con esto basta para tener causa. El motivo par-ticular o ese segundo fin buscado (causa ocacional) que es muy subjetivopuede ser muy variado, quizás buscaba beneficiar a su hermano, y por lotanto el acto toma un tono de liberalidad por un reconocimiento o agrade-cimiento hacia el otro hermano, por un simple acto de caridad por la situa-ción económica del mismo, pero quizás no, a lo mejor su fin principal es notener que ver más a su hermano, no compartir reuniones para ver cómo ad-ministrar el bien, o no tener que llevar adelante una venta y estar compar-tiendo esta posición de vendedor con el hermano, o sea quizás no le interesaquedarse con nada de esa sucesión, simplemente quiere que se termine. Al-gunos se preguntarán porque aceptó entonces la herencia, quizás porqueno se dio cuenta y lo hizo en forma tácita, quizás, porque quiso controlarque se le pagara bien a cada acreedor y no se manchara el nombre de supadre, etc.

Por otro lado este análisis de la causa me hace ver que esta autoex-clusión no encierra de por si una liberalidad, porque el motivo quizás no seabeneficiar al hermano, sino simplemente quitarme un problema de encima,y en esto podemos decir que es similar a la transacción, en cuando a que loabdicativo en ella tiene por fin dejar atrás un conflicto, cuando decimos quees un acto abdicativo es porque yo pierdo algo que entiendo tengo derechoa reclamar, pero no lo hago con la intención de beneficiar a la otra parte, esmás, lo más probable es que aborrezca a ese otro sujeto y lo que menos

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quiero es tener una liberalidad con él, pero mi fin es terminar con el con-flicto, con el pleito. El caso más común en este sentido en cuando aplicoestas normas en la partición de los bienes de la sociedad conyugal por di-vorcio, uno de los cónyuges, quizá deje la casa que fue sede de la viviendafamiliar al otro, y muchas veces esto no es realizado con ánimo de benefi-ciarlo, sino simplemente, para terminar con un estado conflictivo. Pues bienpodemos pensar entonces que este acto de partición comparte una natura-leza bastante similar en algún aspecto, y entonces también podríamos decirque la partición es siempre un acto abdicativo, puesto que es imposible con-jugar todas las pretensiones de los comuneros de por si (ya que el principioes liquidar en especie, son raros los casos en que se llegue al remate pararepartir el dinero) y no da los mismo quedarse con un bien que con otro, asícomo toda decisión ante distintas opciones significa una renuncia a la noelegida, y un sacrificio de mi parte.

¿Se trata de un acto gratuito? aquí estamos en una mejor situaciónpara evaluarlo que en la renuncia, porque es un acto bilateral, de todas ma-neras se nos complica un poco por el efecto declarativo del acto, enten-diendo que al heredero le llega todo del causante y no de sus comuneros, osea en realidad se podría decir que los beneficios los recibe del causante, oque no hay sacrificios de parte del comunero puesto que nunca fue propie-tario del bien que se le adjudicó a otro. Sin embargo vemos que hay un sa-crificio por parte del comunero que se autoexcluye y no recibe nada enrelación a este bien, y en eso no cabe duda que es para él un acto gratuitono recibe ventaja alguna. Pero el beneficio que recibe el otro no es necesa-riamente consecuencia de la decisión del autoexcluido, sino más bien de lavocación al todo que le asigna la ley, similar al caso de la renuncia, cuandola traslación del derecho opera en virtud de ley. No hay una relación directa

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entre mi sacrificio y su ventaja. Y en esto vuelvo a traer el ejemplo de latransacción, que vemos claramente como un acto abdicativo, porque en esenegocio jurídico, los dos hacen sacrificios, para terminar el pleito, pero loque cada uno obtiene no lo es gracias al sacrificio del otro, sino que se en-tiende le correspondía, no reciben beneficio alguno salvo terminar el pleito,y desde este punto de vista es un acto gratuito. Así, si tenemos un conflictocon mi vecino de límites y yo entiendo que hay 10Has que son mías y mivecino pretende las mismas 10Has porque entiende que son suyas, el llegara un arreglo para que yo me quede con 5Has y el con otras 5Has, es simple-mente una renuncia a 5Has en mi pretensión, pero las otras 5Has no las re-cibo de mi vecino, sino que son mías, me pertenecen de antes de latransacción (aunque hubiere estado discutida su propiedad).

El heredero no tiene la posibilidad de renunciar a la herencia una vezaceptada, pero aquí vuelve a tener el derecho de abdicar, cuando el derechose va a hacer concreto en lo singular. Lo importante de este análisis es queaunque establezcamos que hay un acto gratuito, no por ello podemos verla liberalidad, el ánimus donandi, no está implícito de por si en el acto, puessu causa fin es terminar con la indivisión y en este caso en particular abdi-cando en su totalidad al derecho sobre ese bien en particular.

No permitir la adjudicación de esta forma, o sea autoexcluyéndose,sería también ridículo, puesto que la ley misma permite como vimos la re-nuncia en el condominio, entonces, si la ley prohibiera establecer partes de-siguales, solo obligaría a realizar la adjudicación en condominio y actoseguido el heredero, transformado ahora en condómino, renunciar a su de-recho como tal. Y en este caso por supuesto, tampoco veríamos la liberalidaden el acto con ínsita.

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La lesiónUno de los temas que me hacía ruido, era el tema de las nulidades

que se podrían plantear a un acto de partición, pero evidentemente comotodo acto puede ser pasible de ineficacia, por vicios de la voluntad (violencia,dolo, error) o del acto jurídico (simulación, fraude). ARTÍCULO 2408.- Cau-sas de nulidad. La partición puede ser invalidada por las mismas causas quepueden serlo los actos jurídicos. Lo importante es que a renglón seguido meda la posibilidad de no aniquilar el acto, sino dejarlo subsistente y modifi-ciarlo, así dice “El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga unapartición complementaria o rectificativa, o la atribución de un complementode su porción”.

Sin embargo, el vicio que para mí no correspondía para este acto ju-rídico en particular es el de lesión, pero el Código civil y comercial nos hablade la lesión, dice el ARTÍCULO 2410.- Casos en que no son admisibles lasacciones. Las acciones previstas en este Capítulo no son admisibles si el cohe-redero que las intenta enajena en todo o en parte su lote después de la cesaciónde la violencia, o del descubrimiento del dolo, el error o la lesión.

Entiendo que en principio no rige para la partición la posibilidad deeste vicio, en virtud de todo lo que estamos hablando, o sea no rige el 332(anterior 954), porque lo primero que uno entiende es que se trata de unacto neutro ni oneroso ni gratuito, y si de todas formas lo clasificamos dealguna manera solo podríamos considerar a la partición extrajudicial comoque siempre encierra un acto abdicativo gratuito, (al menos en relación alautoexcluido), nunca un acto oneroso por lo tanto no es posible la existenciade lesión. No “puede pensarse que tenga cabida la lesión en los actos atítulo gratuito, aunque allí – como en la donación, por ejemplo- se presente

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la máxima inequivalencia posible entre las prestaciones. El ánimo de libera-lidad que inspira los actos a título gratuito, elimina toda posibilidad de le-sión, ya que mal podrá hablarse de aprovechamiento en esos casos.” 68 Ypermítanme que vuelva por tercera vez al ejemplo de la transacción porquenecesito darles una imagen clara de la situación, y este acto se asemeja bas-tante. Alguna vez también escuche en una charla que algunos veían allí laposibilidad de lesión, pero, ¿podemos hablar de una necesidad de equiva-lencia en los sacrificios para la validez del acto? No, porque es un acto gra-tuito, no hay un contrato conmutativo, en que mi sacrificio escorrespondiente a una ventaja que recibo, y a la inversa. Aquí ambos pier-den, ambos abdican, y como la causa de ese negocio es terminar el pleito,no importa que cada uno se quede con 5Has o que uno se quede con tres yotro con siete, y es más por más que uno se quede sin nada y el otro sequede con las 10Has en conflicto, no solo que no hay lesión, sigue clara-mente se entiende que sigue habiendo transacción y no donación.

Sin embargo podemos encontrar alguna recomendación, como la quehace Urbaneja, similar a la que se hace a veces de colega a colega, por loque supo escuchar, en la que se aconseja hacer cesión de derechos heredi-tarios o una renuncia de herencia, porque “eventualmente podría ser atacadapor lesión” 69 o sea se recomienda mostrar que hay una causa fin, que es laliberalidad, porque no se entiende sino la abdicación de un derecho. Repe-timos en este caso las palabras de Lamber citando a Pérez Lasala “recorda-mos lo expresado por Pérez Lasala, por ser aceptado en forma unánime porla doctrina y jurisprudencia en materia de partición extrajudicial “… ten-gamos presente que la partición extrajudicial puede encerrar lotes de dife-rente valor, dada la libertad absuluta que el art 3462 da a los partícipes. Si

68 MOISSET DE ESPANES Luis, “La lesión en los actos jurídicos”, Ed Victor P de Zavalá, Cba 1979, Pág 213. 69 URBANEJA, Aldo Emilio Cuadernos de Apuntes Notariales Nº111, marzo 2014. El caso en consulta era de 5 here-deros que querían dejar el único inmueble a dos de ellos.

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se podrá discutir si una partición así constituye una verdadera partición oes un acto de mutuas cesiones, pero lo cierto es que es un acto válido. Nocabe pues, tachar de nula esa partición por encerrar valores diferentes paralos adjudicatarios” 70 O sea aunque haya parte de la doctrina que considerela imposibilidad de realizar la autoexclusión en la adjudicación, no ven enello sino la existencia de un negocio oculto (negocio gratuito), nunca ven laposibilidad de plantear la lesión.

Además es incorrecto técnicamente hablar aquí de “desproporciónde las prestaciones”, si bien estamos en un acto jurídico bilateral, pues enla formación hay dos centros de intereses, no hay, o no se generan obliga-ciones recíprocas no estamos no es un contrato bilateral ni unilateral, estose debe a que la definición de contrato es más amplia que la tomada luegopara hacer la clasificación de los contratos, “la tesis amplia afirma que soncontratos todos los actos jurídicos bilaterales patrimoniales, la tesis restric-tiva circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores deobligaciones, denominando a los demás convenciones” 71, por lo tanto en-tendemos a este negocio como un convenio donde no surgen obligacionesy por ello entendemos que no hay prestaciones.

Sin embargo el acto partitivo puede tornarse un acto complejo, porla posibilidad de establecer compensaciones a los efectos de convencer aotros de los comuneros a los efectos de dejar determinado bien en exclusi-vidad. Así “puede ocurrir que a través de la forma de una partición se con-cluya entre herederos un negocio mixto. Zannoni propone el caso de dosherederos que deben partir un inmueble y no hay posibilidad de adjudicarlo

70 LAMBER Rubén en Cuadernos de Apuntes Notariales Nº3 Julio 1997 citando a Perez Lasala, José Luis y Medina,Graciela, Acciones judiciales en el Derecho Sucesorio, Pag 204, Ed Depalma, Bs As 1992) 71 LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando, “Teoria de los Constratos” Parte General, 2da Edición Ed Victor P de Zavalia, 1975,Pág 236.

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a ambos. Uno podría adjudicarse el bien y el otro compensar su desigualdadcon un crédito por la mitad del valor de ese bien contra el heredero adjudi-catario. Parece claro que el heredero adjudicatario recibe el bien directamentedel causante por el efecto retroactivo de la partición, pero al otro herederose le atribuye el crédito en virtud del acuerdo particionario. Es importanteque se trata de una unidad negocial porque el pacto surge a raíz de la co-munidad hereditaria, amalgamándose ambos negocios para satisfacer el ob-jetivo principal que es la partición. Esto trae como consecuencia la relaciónde estos negocios jurídicos. Si el adjudicatario del bien es vencido en unaacción reivindicatoria, carecerá de causa el crédito atribuido al coheredero oel pago realizado en compensación.” 72

Por lo tanto se podría dar la lesión en estos casos en particulardonde hay un negocio mixto que incluye una compensación, pero no en losactos simples donde no se establece compensación alguna.

Recomendación para los tres casosSería importante cuando autoricemos algunos de estos actos anali-

zados, o sea no solo en la partición, sino también en la renuncia a la herenciay la renuncia en el condominio, la recomendación de hacer mención de lacausa ocasional, o sea que queden a la luz los motivos que llevaron a esadeterminación, sobre todo cuando no tiene como base beneficiar a un ter-cero, para que se pueda diferenciar el acto gratuito donde no hay una libe-ralidad, de otro en la que si la hay, ya que alguno puede pensar en unasimulación, en este caso un acto encubierto de donación, o la posibilidadde ver una liberalidad que entra en el concepto amplio de donación a losefectos de ejercer las acciones que corresponden al heredero legitimario,como la colación. Además recomiendo, ya que el escribano tiene que darle

72 CAPPARELLI, Julio César, “Cesión de derechos hereditarios o partición”, La Lay publicado el 20/02/14

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forma legal a la voluntad de las partes, analizar acabadamente esa voluntady si vemos que en realidad lo que se busca este comparecientes, es más quenada beneficiar a un sujeto y su intención es trasladar a alguien su derecho,deberíamos recomendar realizar otro acto, donde participe el beneficiado,con imputación a la porción disponible, etc.

V. ConclusiónLa idea de este trabajo es abrirnos un poco la cabeza, ver que en re-

alidad no solo existe la posibilidad teórica de que un sujeto tenga la voluntadde desprenderse de un derecho, sin recibir nada a cambio y sin la necesidadde hacerlo con la intención de beneficiar a alguien, sino que es una realidaden nuestro mundo, que como es correcto debe estar (y lo está) plasmadoen la ley. Salir del pensamiento que nos impone una sociedad contaminadade consumismo, en que se nos impone como valor principal el “TENER”.

Hay por otro lado principios morales y religiosos que nos muestranla posibilidad cierta del desapego a las cosas, para lograr la verdadera felici-dad. Porque si bien ellas (las cosas) tienen cierto valor, son los valores másinferiores del hombre, son un valor para lograr las necesidades básicas desubsistencia (alimentación, vestido, habitación, recreo, diversión, etc), poreso vemos a los bienes materiales como un medio, un instrumento paraavanzar en la búsqueda de otros valores más importantes, que logran la per-fección y felicidad del hombre. Valores sociales y políticos (como el amor yla justicia, pues la vinculación con los demás hombres es la que solo desa-rrolla nuestra personalidad, empezando con la familia y terminando con lacomunidad política), valores teóricos y estéticos (que responden a la bús-queda de la verdad y la belleza, que son los que animan toda ciencia y todoArte), valores éticos (porque el hombre tiene capacidad y posibilidad de la

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libre decisión de obrar, y su conciencia busca el bien), y valores religiosos(que nos impulsan a la relación con el fundamento último de todo). Cuandoinvertimos el orden y el tener cosas pasa a ser nuestro valor principal, per-demos el rumbo, perdemos la brújula que nos muestra el Norte a seguir, yno podremos quedar nunca satisfechos. Tener cosas puede ser una pesadacarga, como cuando lleno el bote con demasiadas provisiones y no solo nome permiten llegar al puerto, sino que me hunden en pleno mar, por eso pa-rece lógico que el legislador conociendo la verdadera naturaleza del hombrehaya previsto en el ordenamiento legal la posibilidad de realizar distintosactos abdicativos, distintas renuncias.

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