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CESIT – 4 de mayo de 2012 - APP en Infraestructura

Participación Público PrivadaEl caso de la Ley de Concesiones de

Obras Públicas Chilena y de su Reforma

Nicole Nehme ZalaquettSocia Fundadora FerradaNehmeProfesora Asociada de Derecho Económico, Facultad de Derecho, Universidad de Chile


Contexto de la Ley Concesiones OOPP (I)

• Tradicionalmente las obras de infraestructura pública eran realizadas por el Estado, directamente (unidades de construcción en diversos Ministerios) o contratando su realización a privados vía licitación (contratos de obra pública). Financiadas por contribuyentes y no por sus usuarios (beneficiados). No se cobraba normalmente peajes.

• Durante los 70’ y 80’, a pesar del auge económico, se hizo muy poco en el sector de infraestructura pública. Limitaciones presupuestarias motivaron que las obras de infraestructura no pudieran dar respuesta al crecimiento de la demanda. Ej: Entre 1980 y 1994 el parque automotor se duplicó, mientras que el ritmo con que se pavimentaban las carreteras disminuyó de 350 km/año durante el período 1955-1970 a 150 km/año durante 1970-1990 (Acevedo y Errázuriz, 1994).

• A principios de los 90’ se hizo evidente déficit, y necesidad de aumentar inversiones en infraestructura pública. Según estimaciones del MOP dichas necesidades ascendían a U$ 11.000.000.000 -alrededor de un 15% del PIB- en circunstancias que su presupuesto anual era de U$ 800.000.000.

• En 1995, la CChC estimó que las pérdidas anuales de competitividad debidas al déficit de infraestructura vial eran de alrededor de 1.500 millones de dólares.


Contexto de la Ley Concesiones OOPP (II)

Inversión

MM US$ 1995

Inversión

MM US$ 2008 (*)

Caminos y carreteras

Vialidad urbana

Tratamiento de aguas

Riego

Puertos

Ferrocarriles

Aeropuertos

Aguas lluvias

Agua potable

Equipamiento comunitario

4.250

2.000

1.480

370

450

470

100

200

950

810

7.287

3.429

2.537

634

772

806

171

343

1.629

1.389

Total 11.080 18.996

Déficit de Infraestructura, 1995 (Fuente, CCHC)


Contexto de la Ley Concesiones OOPP (III)

• Como el Gobierno carecía de recursos financieros, de organización y humanos para satisfacer dichas necesidades, desarrolló política diversa: Concesiones de Obras Públicas.

• La idea era implementar en Chile un sistema de contratos de construcción, operación y transferencia.

• Se buscaba introducir e implementar el concepto de “pago por uso de Infraestructura”.

• Se dictó DFL N°164/1991: Ley de Concesiones de Obras Públicas.

• Permite al Estado otorgar en concesión cualquier obra pública. Se formaliza mediante contratos, previo proceso de licitación competitiva.


Contexto de la Ley Concesiones OOPP (IV)

Principios

• El Estado delega en sociedad concesionaria la responsabilidad de la construcción, operación y mantención de una determinada obra de infraestructura. La obra se asigna a un determinado concesionario mediante un proceso de licitación pública.

• La sociedad concesionaria se compromete a construir, administrar y operar esa obra de infraestructura (entre 10 y 30 años). Durante esos años, la sociedad concesionaria cobra un determinado peaje a los usuarios, lo que le permite financiar el capital invertido y obtener una rentabilidad adecuada.

• Compromiso de no expropiación arbitraria por parte del Gobierno.

• Sistema de financiamiento adecuado: mercado de capitales desarrollado.

• Obras de infraestructura, por tratarse de bienes nacionales de uso público, continúan siendo propiedad del Estado durante el período de concesión, y al término de ella. Una vez que se extingue el contrato de concesión, las obras continúan siendo propiedad del Estado.


Beneficios desde la Perspectiva del Bienestar (I)El milagro de las concesiones

• Beneficios para todos los interesados:

Gobierno cumple con su deber de proveer infraestructura con estándares de calidad para el desarrollo económico y social, sin necesidad de financiarla.

Concesionario construye y opera la obra a su propio costo, recibiendo como contraprestación un precio o tarifa económicamente óptima fruto del proceso competitivo de adjudicación (Demsetz) que le permite obtener una rentabilidad normal (de mercado) por su inversión.

Usuarios cuentan con la infraestructura adecuada para el desarrollo de actividades relevantes para su vida, a un precio justo.

• Incentivos para su apropiada conservación: Si la misma empresa que construye tiene deber de mantener la obra, tiene mayores incentivos para invertir en calidad durante su construcción, a fin de hacer más eficiente su mantención y operación (v/s contratos de obra pública).


Beneficios desde la Perspectiva del Bienestar (II)• Desde un punto de vista distributivo, parece aconsejable que sean los que se benefician de un determinado proyecto de infraestructura pública los que paguen por él. Optimiza selección pública de proyectos de infraestructura: al introducir criterios de mercado (pues ingresos de concesionaria están asociados a la demanda) y no exclusivamente vía planificación centralizada. Previene posibles decisiones caprichosas o populistas con escasa rentabilidad social (“elefantes blancos”).

• ¿Puente del Canal de Chacao?

• Principal aplicación (1993-2009): carreteras, aeropuertos y puertos.


La Experiencia de 1993 a 2007. Diagnóstico de Deficiencias (I)

1. Inclusión de garantías explícitas de rentabilidad (ingresos garantizados)

• La construcción y operación de proyectos de infraestructura lleva implícitos enormes riesgos comerciales (de demanda, de construcción y operación) y de política económica (ajustes monetarios, construcción de infraestructura competitiva), lo que había llevado a empresas a presionar para que se incluyeran garantías de ingresos en contratos. MOP (con vocación de constructor) había cedido a presiones.

• No son deseables pues: (i) incentivan comportamiento ineficiente de las concesionarias; (ii) implican asumir deudas que serán solventadas por futuras administraciones (ya no es gratis para el Fisco, pagan los contribuyentes y no los usuarios); y (iii) promueven la construcción de elefantes blancos al reducir el riesgo de que el proyecto resulte deficitario para el concesionario.

• Para corregir riesgos de demanda deben ocuparse adecuados mecanismos de licitación, como mínimo valor presente del ingreso (MVPI): concesión se otorga a la empresa que solicita el menor valor presente de ingresos y llega a su fin cuando el valor presente de los ingresos pagados por los usuarios es igual al de la oferta ganadora.

• Para fomentar el desarrollo de infraestructura que genere externalidades positivas, es preferible utilizar subsidios que se asignan vía ley de presupuesto.


La Experiencia de 1993 a 2007. Diagnóstico de Deficiencias (II)

2. Excesiva práctica de renegociación de contratos

• Los contratos implican relaciones de largo plazo que conforman un verdadero monopolio bilateral entre el concesionario y el regulador.

• Riesgo de exceso de renegociaciones o modificaciones judiciales que tiendan a renegociación, frente a imprevistos que ocurran durante vigencia del contrato pues:

i. riesgo cierto de implicar transferencia de rentas monopólicas a las empresas, pues compensaciones se hacen a puertas cerradas (sin transparencia) y no están sometidas al rigor de la competencia;

ii. promueven diseño de proyectos poco rigurosos por parte del regulador;

iii. incentivan conductas oportunistas de los oferentes;

iv. selección adversa de adjudicatarios (mejores lobbistas y no más eficientes);

v. mayores costos para arcas fiscales o para los usuarios (Ej., Ruta 78, renegociación por obras adicionales determinó aumento de peajes en 18%).


La Experiencia de 1993 a 2007. Diagnóstico de Deficiencias (III)

2. Excesiva práctica de renegociación de contratos (cont.)

[1] Fuente: Engel, Fischer, Galetovic y Hermosilla (Julio 2008). Suponen valor UF= $20.000 y valor dólar= $500


La Experiencia de 1993 a 2007. Diagnóstico de Deficiencias (IV)

3. Problemas asociados a licitación en base a “estándares técnicos”

• No consistentes con necesidades de concesiones segunda generación.

• Definición de contratos por estándares técnicos no permite asociar a obligaciones de resultados, no incentivo a innovación.

4. Problemas asociados a sistema de decisión de controversias

• Comisiones Arbitrales en equidad.

• Incentivos a fallar buscando “posición media”. Incentivos a reclamos con “tejo pasado”.

• Fuerte invocación teoría imprevisión.

5. Ausencia incentivos a la conservación

• Cuando el proyecto de infraestructura no tiene buenos sustitutos, concesionario tiene incentivos evidentes para dejar que se deterioren los activos y la calidad del servicio.

• También hacia el final del período de concesión.


Contexto de Decisión de Dictar Nueva Ley Concesiones OOPP/2007

• A pesar del diagnóstico, no había incentivos para modificar prácticas.

• Año 2006: decisión de no desarrollar proyecto de puente sobre el Canal de Chacao (“obra del bicentenario”). Argumento: elefante blanco; hay formas mejores de rentabilizar socialmente dichos recursos para la región.

Problema identificado: falta de institucionalidad independiente para evaluación de rentabilidad y social de proyectos. MOP con vocación de constructor ¿es institucionalidad más adecuada? ¿Correctos incentivos en período electoral cuando deudas de concesiones OOPP no reconocidas en Presupuesto de la Nación?

• Mayo 2007: caso cárceles. Comisión Arbitral condena al Fisco a pagar compensaciones económicas a grupo BAS 1 por cerca de US$300.0000.000, en circunstancias que las obras habían sido adjudicadas por U$100.000.000 por 3 cárceles. Estado terminó pagando U$220.000.000 adicionales por compensaciones, que habrían permitido construir varias cárceles. Valor del metro cuadrado equivalente al de departamentos de lujo.

Problema identificado: riesgo en renegociaciones y en institucionalidad de resolución de controversias.

• Junio del 2007: Se presenta proyecto de reforma a la Ley de Concesiones de OOPP.


Niveles de Servicio (I)Las licitaciones se efectuaban en base a especificaciones técnicas muy detalladas, lo que generaba varios inconvenientes:

La sola ejecución de las especificaciones técnicas no daba cuenta suficiente de las necesidades ciudadanas, ni del efectivo cumplimiento de los fines públicos que fundamentaban la inversión;

Se reducía la capacidad del concesionario de introducir innovaciones tecnológicas;

Se generaba gran complejidad en la elaboración de las bases y por lo tanto de posibilidades de errores o imprecisión por parte del MOP;

Aumentaba riesgo de conflicto derivado de imprecisión así como posibilidad de invocación de cambio de circunstancias e incrementaba convenios complementarios por obras adicionales no contempladas, con pérdidas de bienestar derivadas de las renegociaciones.

Modificaciones del Proyecto:

Consagrar como principio rector, la obligación del concesionario de mantener durante toda la duración de la concesión, los niveles de servicios determinados en las bases de licitación y en el respectivo contrato (Ej. Nro. de ampolletas v/s nivel de luminosidad).


Niveles de Servicio (II)Beneficios:

• Busca corregir también fallas del Estado en elaboración de bases. Exige al MOP concentrarse en determinar niveles de servicio consistentes con necesidades de los usuarios.

• Consistente con modelos de regulación por empresa eficiente y price cap. Promueve libertad empresarial e innovaciones tecnológicas. Traslada determinación de especificaciones para cumplir con estándares a quien está en mejor posición de hacerlo.

• Con ello se disminuyen hipótesis de renegociación o judicialización por obras adicionales o costos no contemplados.

• Incentiva a que se transparente económicamente la evaluación de los privados del valor del mantenimiento de niveles de servicio durante toda la concesión. El mercado en definitiva es el que fija ese valor.

• Consistente con programa de concesiones 2.0 (cárceles, hospitales, edificios públicos) donde el servicio (mantención y gestión) es un componente tanto o más importantes que la inversión inicial en infraestructura.


Consejo de ConcesionesAtendida la denominada “vocación de constructor” del MOP, no necesariamente es el organismo más indicado para decidir qué proyectos llevar adelante para el desarrollo del país ni en qué condiciones.

Modificación:

(i) Creación del Consejo Consultivo de Concesiones encargado de orientar al MOP en el desarrollo de política de concesiones, en lo relativo al tipo de infraestructura y las modalidades del régimen concesional.

(ii) Integración originalmente interministerial (MOP, Hacienda, Economía) además, tres especialistas en evaluación social e ingeniería de proyectos. Terminó sólo MOP y 4 especialistas en evaluación de proyectos sin perjuicio de oír a otros Ministros y Jefes de Servicio.

(iii) Carácter consultivo (informa al MOP y éste adopta las decisiones en última instancia).

(iv) Coordina entidades públicas que participan en los diferentes tipos de concesiones.

(v) Asume tuición sobre noción de “interés público”, debiendo informar en: (i) definición de los proyectos de iniciativa pública; (ii) declarar de interés público los proyectos de iniciativa privada; (iii) disponer o autorizar la modificación de las características de las obras para incrementar los niveles de servicio; y (iv) declarado un incumplimiento grave, resolver si se llama a una nueva licitación por el periodo que reste o si continúa como obra pública fiscal.


Modificación del Contrato y Régimen de Compensaciones (I)

Deficiencias sistema antes vigente

• Se acepta modificación concesiones si obra insuficiente para la prestación del servicio en los niveles definidos en el Contrato y se estima conveniente su ampliación o mejoramiento. Puede ser por iniciativa unilateral del Estado (ius variandi) o por convenios complementarios. También, para compensar sobrecostos por “causas sobrevinientes no previstas” (imprevisión).

• Incentivos para ambas partes (Ministerio y concesionarios) de priorización de los convenios complementarios –renegociaciones- y para el concesionario de recurrir a las comisiones arbitrales para obtener compensaciones, lo que desvirtúa la competencia “por la cancha” que está en el origen de las licitaciones de concesiones de obras públicas.

• Facilitado por la generalidad de los términos de la LCOP (“obra insuficiente”, “niveles definidos”, “ampliación o mejoramiento”) y la falta de criterios para determinar las compensaciones por obras adicionales o causas imprevistas. Además facilitado por diseño del mecanismo de solución de controversias.

• Todo lo anterior produce incentivos perversos y consecuentes pérdidas de bienestar.


Modificación del Contrato y Régimen de Compensaciones (II)

Modificaciones del Proyecto

• Principio general: inversión del concesionario para dar cumplimiento a niveles de servicio no es susceptible de compensación adicional, por constituir obligación asumida por el concesionario. Regulación con precisión de distribución de riesgos del contrato, a fin de otorgar mayor certeza a las partes y desincentivar oportunismo.

• Se especificaron hipótesis en las que concesionario tiene derecho a compensación económica (hecho del príncipe e incrementos de nivel de servicio).

• Se reemplaza la teoría de la imprevisión por “el acto de la autoridad” o “hecho del príncipe”, con el objetivo de precisar los eventos bajo los cuales el concesionario tiene derecho a compensación económica por concepto de inversiones no contempladas en el contrato original. Se establecen los criterios para determinar el monto de dicha compensación económica .


Modificación del Contrato y Régimen de Compensaciones (III)

Modificaciones del Proyecto (cont.)

• Modificación por MOP de características de obras y servicios contratados: límite de estas nuevas inversiones a un 15% del presupuesto oficial de la obra y del plazo en que puede ser requerida dicha modificación (¾ partes plazo).

• Determinación monto (valor presente neto proyecto adicional igual cero) y resguardos para incrementos por sobre 5% proyecto original en período construcción (licitación de ejecución, valorización inversiones).

Adecuado equilibrio entre necesidad de dar flexibilidad para ajustes concesiones en caso de requerirse y que realmente refleje nuevos niveles de servicio. Definición de montos de indemnización ayuda a seguridad jurídica y

reducción de conductas oportunistas. Facilita actuación Comisión Arbitral (CA). Informes internos facilitan fiscalización y exigen a autoridad

fundamentar decisiones. Antecedente valioso para CA si interviene.


Solución de Controversias (I)

Deficiencias sistema antes vigente (Comisiones conciliadoras y arbitrales)

Nombramiento. Sólo se nombraba de manera imparcial a integrante designado de común acuerdo. Labor determinante en la resolución de controversias. Incentivo para recurrir en la medida que se tiene un representante. Importaba que la Comisión no pudiera actuar por unanimidad para generar sólidos precedentes.

Remuneración. Normalmente era concesionaria quien pagaba las remuneraciones al promover la intervención de la Comisión. Además, al ser honorarios por horas incentivaba alargue procedimientos.

Etapa arbitral. Árbitros arbitradores. Incentivos a otorgar siempre parte de lo pedido a demandante y por tanto a la judicialización de las diferencias. Hacía más difícil control judicial por Cortes.

Falta transparencia fallos. Dificultaba fiscalización, generación de precedentes. Suspensión de efectos. La suspensión de los efectos de las resoluciones se

producía por períodos demasiado extensos, impidiendo el normal desarrollo del contrato de concesión. Abuso de la institución.

Prescripción. Inexistencia normas especiales de plazos de prescripción.


Solución de Controversias (II)Modificaciones del Proyecto

• Panel Técnico. Panel Técnico que emite recomendaciones sobre controversias de carácter técnico o económico no vinculantes para las partes o el tribunal, pero es considerada. 5 miembros. Los nombra el Consejo de la Alta Dirección Pública. Se financia en parte por el MOP y en parte por los concesionarios (50% c/u).

Composición. Se deroga Comisión Conciliadora y mantiene opción directa por CA (con etapa de conciliación). Composición: 3 integrantes, al menos dos abogados y un economista, ingeniero o constructor, nombrados de común acuerdo a partir de lista de profesionales con requisitos objetivos.

Remuneración. Por mitades entre concesionario y MOP. Naturaleza del arbitraje. Arbitraje mixto, con fallo en derecho y apreciación de la

prueba de acuerdo a la sana crítica, con obligación de fundar la sentencia con consideraciones técnicas y económicas.

Transparencia. De todo procedimiento, después del fallo. Prescripción. Dos años, un año contra resoluciones MOP y 120 días contra multas. Medidas de suspensión. Se limita posibilidad de la Comisión para decretar

medidas que en definitiva deriven en la suspensión temporal de las obras: requisitos graves y calificados, fumus boni iuris y previa audiencia del MOP. No más 60 días.


Terminación Anticipada de Contrato Concesión

Modificaciones del Proyecto

• Obligación de Licitar la Concesión caducada por incumplimiento grave. En caso de incumplimiento grave del concesionario, el MOP podrá licitar nuevamente la concesión por el plazo que le reste o decidir si continúa ejecutándolo como obra pública. También se establece cómo se compensa al concesionario que incumple, por lo que alcanzó a ejecutar de la obra.

• Facultad de declarar término anticipado del Contrato. Esta facultad opera sólo en la etapa de construcción. Si el interés público lo exigiere, el Presidente de la República, previo informe del Consejo de Concesiones y mediante decreto fundado puede poner término anticipado a la concesión si:• un cambio de circunstancias hiciere innecesaria la obra o el servicio para la

satisfacción de las necesidades públicas, o• demandare su rediseño o complementación sutancial.• Ello, siempre que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra

a las nuevas condiciones superen el 25% del presupuesto oficial de la obra.


Resultados: Modificación Ley Concesiones OOPP en 2010

• En enero del 2008 reemplazo de Ministro en el MOP.

• Diario El Mercurio, 10 de enero del 2008: “Nuevo titular de Obras Públicas detalla su gestión. Bitar: ‘Hay necesidad de acelerar obras del MOP’.”

• El proyecto de ley pierde el apoyo político. Se quita la suma urgencia cambiándola por urgencia simple.

• Público apoyo de prestigiosos académicos, permitió convencer de la importancia de reforma y lograr que avanzara y fuera finalmente aprobada, con algunas modificaciones.

• Modificación de Ley de Concesiones de OOPP, Ley N°20.410, entró en vigencia en enero 2010.


Conclusiones y Desafíos (I)

• Gracias a este sistema de concesiones, se han invertido más de US$ 11.000 millones en infraestructura vial, aeroportuaria y de edificación de uso pública, entre el año 1993 y el 2008.

• El proyecto de 2010 (regulación de segunda generación) introdujo ajustes institucionales y mayor certidumbre en la distribución de riesgos, limitando posibilidades y condiciones de renegociación además de elefantes blancos.

• Corrigió importantes fallas que presentaba regulación de concesiones de infraestructura con las consecuentes pérdidas de bienestar social de cara a las concesiones de segunda generación.

• La eficacia real del Proyecto de modificación recién se está poniendo a prueba (sólo dos años de funcionamiento).


Conclusiones y Desafíos (II)

• Agilizar el sistema de concesiones y aplicarlo en proyectos de segunda generación (cárceles, hospitales, embalses de riego, etc.)

• Acelerar la separación de roles del MOP a través de la creación de la Superintendencia de OOPP.

• Mejorar la coordinación al interior del aparato estatal entre los distintos ministerios (MOP como mandante y otros).

• Corregir las deficiencias de gestión y administración al interior del MOP, para evitar que se generen excesivas renegociaciones de los contratos y nuevos convenios complementarios.

• Materializar preocupación por consumidores e incertidumbre que enfrentan en calidad de servicio. Especialmente porque Proyecto mantuvo la opción de concesiones antiguas de regirse por anterior Ley de Concesiones de OOPP.


Conclusiones y Desafíos (III)

• El nuevo gobierno se ha propuesto la meta y el desafío de concesionar US$ 8.000 millones durante los próximo 4 años.

• Pero se enfrenta con algunas dificultades…


Muchas gracias…

cesit – 4 de mayo de 2012 - app en infraestructura participación público privada el caso de la...

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