CENTRO SUPERIOR DE ESTUDIOS DE LA DEFENSA NACIONAL

roJ: MONOGRAFÍASdel

CESEDENTrabajo de investigación realizado porel Seminario de Estudios de Defensa Nacionalde la Universidad de Santiago de Compostela

CUATRO ASPECTOSDE LA DEFENSA NACIONAL(Una visión universitaria)

MINISTERIO DE DEFENSA

CENTRO SUPERIOR DE ESTUDIOS DE LA DEFENSA NACIONAL

MONOGRAFÍASdel

CESEDEN

Trabajo de investigación realizado porel Seminario de Estudios de Defensa Nacionalde la Universidad de Santiago de Compostela

CUATRO ASPECTOSDE LA DEFENSA NACIONAL(Una visiÓn universitaria)

Enero, 1993

CATALOGACION DEL CENTRO DE DOCUMENTACIONDEL MINISTERIO DE DEFENSA

CUATRO aspectos de la Defensa Nacional : (una visiónuniversitaria) / trabajo de investigación realizado por elSeminario de Estudios de la Defensa Nacional de laUniversidad de Santiago de Compostela. — [Madrid]Ministerio de Defensa, Secretaría General Técnica, 1993.— 1 66 p. ; 30 cm. — (Monografías del CESEDEN ; 7)Bibliografía. — Precede al tít. : Centro Superior deEstudios de la Defensa NacionalNIPO 076-93-024-7. — D.L. M. 35524-1 993ISBN 84-7823-269-91. Universidad de Santiago de Compostela. Seminario deEstudios de la Defensa Nacional II. Centro Superior deEstudios de la Defensa Nacional (Madrid) III. España.Ministerio de Defensa. Secretaría General Técnica. ed.lv. Serie

L3 :

!ATURA

Edita: MINISTERIO DE DEFENSASecretaría General Técnica

NIPO: 076-93-024-7ISBN: 84-7823-269-9Depósito Legal: M-35524-1 993IMPRIME: Imprenta Ministerio de Defensa

CUATRO ASPECTOSDE LA DEFENSA NACIONAL

ÍNDICE

Página

PRESENTACIÓN11Por Fra ncisco Fernández Segado

Capítúlo /

OBJECIÓN DE CONCIENCIA: UN ANÁLISIS JURÍDICO-CONSTITUCIONAL17

Por Joaquín Brage Camazano

Introducción19Objeción de conciencia y desobediencia civil19Antecedentes históricos26Interpretación sistemática del artículo 30.235

Legalización47Interpretación del TC en el período prelegislativo47Proyectos legislativos51La Ley de Regulación, de la Objeción de Conciencia y de la

Prestación Social Sustitutoria, de 26 de diciembre de 198453La Ley Orgánica 8/1984 de Régimen de Recursos y Régimen Penal.

Su modificación por la Ley Orgánica 14/198576Interpretación del TC en el período poslegislativo84Regulación por ley ordinaria85Funciones del CNOC88Régimen de la PSS90Las disposiciones transitorias92Votos particulares93Normativa de desarrollo de la legislación sobre objeción96

Página

Capítulo lI

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA TECNOLOGÍA POR RAZONESDE DEFENSA101

Por Francisco Hernández Rodríguez

Introducción103Actuaciones en materia de patentes1 04El mercado de control societario y la Defensa Nacional1 06Modelo estadounidense107Modelo español111

Capítulo III

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL MILITAR DE REEMPLAZO113Por Eduardo Javier Suárez Ruibal

Introducción11 7Derechos, deberes y obligaciones120Características del servicio en las Fuerzas Armadas. El principio de

neutralidad política121Derechos fundamentales1 21Derecho a la no discriminación1 21Derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto1 22Derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones 1 23Derecho a la libertad de circulación1 25Derecho a la libertad de expresión1 26Derecho de reunión1 27Derecho de asociación1 29Derecho de sufragio1 30

Otros derechos1 31Derecho a la asistencia sanitaria131Derecho de información en caso de enfermedad o accidente132Pensiones e indemnizaciones1 32Derechos de carácter laboral yescolar1 33

El derecho de petición. Recursos1 33Conclusiones1 34

Página

Capítulo IV

LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL SERVICIO MILITAR137Por Pedro Puy Fraga

Introducción139La prestación del SM como impuesto142La opción SMO-SMV, cuando el agente decisor es el individuo y los

costes y objetivos son particulares1 45La decisión colectiva SMO-SMV mediante la agregación de prefe

rencias individuales149El coste presupuestario del SMO-SMV154SMO-SMV y costes macroeconómicos160Eficacia y equidad: la cuestión normativa161Conclusiones164

PRESENTACIÓN

PRESENTACIÓN

Por FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO

Dentro del curso 1991-1992, el Seminario de Estudios de la DefensaNacional del CESEDEN-Universidad de Santiago ha abordado el estudio dealgunos aspectos económico-jurídicos de la Defensa Nacional, continuandode esta forma en la línea emprendida el pasado curso.

«Objeción de conciencia: un análisis jurídico-constitucional» constituyó elprimero de los capítulos tratados. En un minucioso y riguroso trabajo, se haabordado la problemática del derecho a la objeción de conciencia desdeuna amplia perspectiva, que incluye tanto el dereáho comparado como elrégimen jurídico del derecho en el período inmediatamente anterior a sudesarrollo legislativo por la Ley 48/1984, de 26 de diciembre, con unexhaustivo estudio de la jurisprudencia del Tribunal Constitucionaltanto en el periodo prelegislativo, esto es, inmediatamente anterior a laaprobación de la referida ley, como en la etapa subsiguiente a la entrada envigor de aquélla.

En el trabajo se lleva, a cabo un minucioso repaso a la ordenación legalactualmente vigente, con un estudio preciso del régimen de recursosintroducido por la Ley Orgánica 8/1984, también de 26 de diciembre, quevino a derogar el artículo 45 de la Ley Orgánica 2/1979, del TribunalConstitucional, estableciendo de esta forma la necesidad de un recursojurisdiccional ordinario en vía preferente y sumaria, previo al recurso deamparo.

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Especial interés dedica el autor a la problemática, muy debatida por lodemás, de la objeción sobrevenida, objeto de un explícito reconocimientojurisprudencial por parte de nuestro intérprete supremo de la Constitución.

«La protección jurídica de la tecnología por razones de defensa» es elsegundo de los capítulos presentados al Seminario durante el curso 1991-1992. Se aborda aquí la interesan tísima cuestión —muy poco tratada por lodemás— de/instrumental jurídico que, fundamentándose en el interés de ladefensa, permite al Estado intervenir en relaciones puramente privadas encuanto éstas pudieran comprometer la seguridad nacional, normas habilitantespara que el Estado pueda tomar decisiones de gran relevancia económica.

El derecho de patentes es una de las disciplinas en las que, tradicionalmente,se ha prestado especial atención a los intereses de la defensa, por ser larama jurídica que se ocupa del fomento y protección de la investigación. Sinembargo, hay otro campo en el que últimamentó se están produciendoimportantes trasvases de tecnología de una forma mucho más solapada, loque está conduciendo a que numerosos Estados se vean obligados aintervenir con frecuencia; se trata del que la doctrina denomina mercado decontrol societario.

En el trabajo a que venimos refiriéndonos, el autor, tras abordar losmecanismos de la Defensa Nacional, se ocupa de la normativa establecidapor el Real Decreto Legislativo 1.265/1986, de 27 de junio, sobreinversiones extranjeras en España, norma que aunque partiendo delprincipio básico de libre inversión, estblece la necesidad de una autorizacióngubernativa cuando las inversiones se realicen en ciertós sectores, y entreellos, y muy señaladamente, aquéllos que atañen a las actividadesdirectamente relacionadas con la Defebsa Nacional.

Finalmente, el autor se hace eco de la reciente Ley de Defensa de laCompetencia, que contiene un procedimiento para controlar las concentraciones económicas, bien qúe su ámbito de aplicación se circunscriba aaquellas operaciones de concentración o de toma de control que afecten opuedan afectar al mercado español, en especial mediante la creación ore forzamiento de una posición de dominio.

«El estatuto jurídico del militar de reemplazo» es el tercero de los capítulos.presentados en el Seminario. En él, partiendo de la nueva normativaestablecida por la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del ServicioMilitar, el autor ha llevado a cabo un estudio detenido del capítulo cuarto dela citada ley, referente a los derechos y deberes de los militares dereemplazo.

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Analizados desde la óptica constitucional, se con fronta el régimen jurídicode estos derechos con las grandes líneas que al efecto establecen lasReales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas.

El último de los capítulos presentados en el Seminario versa sobre «laeconomía política del servicio militar’>, abordando la temática del serviciomilitar obligatorio o voluntario desde un en foque propio de la economíapolítica y por entero original.

Parte el autor de que la caracterización del Servicio Militar Obligatorio(SMO), como un impuesto para financiar el bien público —Defensa Nacional—permite analizar, tanto desde una perspectiva positiva como normativa, laracionalidad de los procesos de decisión relativos a su mantenimiento osustitución por el Servicio Militar Voluntario (SMV).

Atiende e/autor en su estudio a la distinción entre quién es el agente decisoren la cuestión SMO-SMV (el individuo o la autoridad), y a la base del cálculode los costes y a/tipo de objetivos que se pretenden alcanzar con cadaopción (costes y objetivos particulares y colectivos).

A partir de estas premisas, la conclusión a que se llega es que la perspectivaeconómico-política ofrece, por un lado, explicaciones plausibles sobre losproce’dimien tos decisorios relativos a la opción entre una y otra modalidadde Servicio Militar (SM); y por otro lado, se constata un cierto relativismosobre la determinación de los costes totales de cada alternativa: lamodalidad más económica y eficiente depende en definitiva del volumentotal de defensa demandada y de la población requerida para tal fin.

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CAPÍTULO PRIMERO

OBJECIÓN DE CONCIENCIA:UN ANÁLISIS JURÍDICO-CONSTITUCIONAL

OBJECIÓN DE CONCIENCIA:UN ANÁLISIS JURÍDICO-CONSTITUCIONAL

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Por JOAOUEN BRAGE CAMAZANO

Introducción

Objeción de conciencia y desobediencia civil

Antes de emprender el análisis jurídico que aquí nos hemos propuesto de laobjeción de conciencia, nos parece indispensable diferenciar ésta de lasotras figuras jurídicas con las que en ocasiones tiende a confundirse, yprincipalmente de la llamada desobediencia civil, a la que algunos autoresestudian en una relación de especie a género. Nosotros, lejos de adoptaresta postura, consideramos queja desobediencia civil no es una especie ouna forma de objeción de conciencia, sino que es una figura jurídicaautónoma e independiente. Enseguida, estableceremos una serie de pautasdiferenciadoras entre ambas figuras, pero antes tal vez sea precisoconceptualizarlas.

• Venditti ha dado la siguiente definición de objeción de conciencia:«Actitud de aquél que se niega a obedecer un mandato de la autoridad,un imperativo jurídico, invocando la existencia, en el seno de suconciencia, de un dictamen que le impide realizar el comportamientoprescrito».

El derecho a la objeción de conciencia, por su parte, ha sido definido por PuyMuñoz del siguiente modo:

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«Derecho fundamental que tiene todo ciudadano a contestar elcumplimiento de cualquier obligación legal que contradiga a su propiarazón, y cuyo cumplimiento repugne a su propia voluntad; y a exigir lasustitución de dicha obligación por otra que suponga un beneficioanálogo para la comunidad y un sacrificio o esfuerzo equivalente parael objetor».

Nosotros, partiendo de esta segunda definición, nos atreveríamos aconceptualizarla como la actitud de aquél que, sin emplear medios violentos,se niega a cumplir un deber jurídico o un conjunto reducido de ellos porconsiderar que hacerlo violentaría su propia conciencia y que pretende, nouna derogación legislativa que haga desaparecer el deber, sino simplementeque se le exceptúe del cumplimiento del mismo, imponiéndosele, si espreciso, un deber sustitutorio que le suponga un sacrificio o esfuerzoequivalente.

La desobediencia civil, por otro lado, ha sido definida, en términos un tantoamplios, por Rodríguez Paniagua como infracción o violación pública omanifiesta de normas jurídicas, que no pretende la suplantación del conjuntoo bloque de la legalidad estatal, sino quebrantarla en uno o varios puntosdeterminados, seleccionados o discriminados por una razón particular, conel objetivo de influir en la modificación de esas normas que se rechazanobjetivamente, pudiendo ser los motivos morales, de respeto o de otro tipo,aun cuando los primeros pueden desempeñar un papel destacado, con ladisposición o actitud de acatar la sanción prevista para esa desobediencia.La desobediencia civil se diferencia así en varios puntos de la objeción deconciencia, pudiendo reducirse a seis los criterios de diferenciación:1) La publicidad, como señala Soriano, es una condición sine qua non de

la desobediencia civil en tanto que la objeción de conciencia secaracteriza precisamente por la privacidad de la que nace. Como señalaMuguerza, la desobediencia civil puede ser hecha más eficaz mediantela conformación de grupos de mayor o menor importancia que laapoyen. El objetor, sin embargo, lo que pretende no es, como apuntaCámara Villar, conseguir un determinado fin exterior, sino simplementeponer fin al conflicto que se plantea entre lo que le dicta su conciencia,su propio yo y lo que preceptúa la norma objetada, que ha sidoaprobada y elaborada por la mayoría (es necesario partir del presupuestode la existencia de un régimen democrático; de no ser así, elplanteamiento habría de ser muy distinto).

El objetor no obedece una determinada regla jurídica por considerarque, de hacerlo, estaría actuando contra su propia conciencia; el

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objetor, como señala González Vicen, no busca «más que la paz delindividuo con las raíces de su yo”». El que objeta pretende con suacción, en opinión de Ruiz Miguel, el reconocimiento de una inmunidadde carácter individual que le afectará a él y a un numerus clausus depersonas; el desobediente civil, en cambio, lo que busca es el cambiode una ley o una política o una dirección política «que afecte a lasociedad en su conjunto» y no sólo a un grupo.

Por así decirlo, la conciencia del objetor es la de un ciudadano concretoque, en principio, puede guardar en el secreto de su conciencia losmotivos de su objeción, mientras que la conciencia del desobedientecivil es la de un «ciudadano abstracto» (Prieto Sanchís) que, necesariae inexcusablemente, ha de actuar con la mayor publicidad posible paraasí tratar de convencer a la mayoría de la sociedad de la legitimidad delo que él pretende y de la ilegitimidad de las normas a las que se opone(no necesariamente la de las normas que ha desobedecido, pues eldesobediente civil, a diferencia del objetor, puede desobedecer leyesque considera justas y legítimas para lograr la modificación de otras quesí considera ilegítimas o injustas).

Así pues, desde una óptica formal, fente al carácter esencialmenteprivado de la objeción se erige la publicidad como rasgo definitorio de ladesobediencia. Puede ocurrir que el carácter tan sustancilmenteprivado de la objeción se desnaturalice por el interés de la opiniónpública y llegue a convertirse de acto privado en público, pero siemprepor razones ajenas a la voluntad del objetante, que simplementedesearía pasar inadvertido. Como coinciden en señalar SalcedoHernández y Prieto Sanchís, mientras en la desobediencia civil hay unintento de presión socio-política, en la objeción simplemente hay unaexteriorización de un imperativo de conciencia a través de un actoprivado.

2) Dice acertadamente Ruiz Miguel que la desobediencia civil «implica porhipótesis el incumplimiento ilegal de algún deber jurídico». La desobediencia civil en determinados casos y en determinados sistemaspolíticos podrá ser tolerada para casos concretos (así, en agosto delaño 1 991, la propugnada por Boris Yeltsin en la Unión Soviética yllevada a la práctica por muchos ciudadanos en defensa de la libertady de la democracia) pero no es ni podrá ser nunca un derecho; elderecho a la desobediencia civil supondría la autodestrucción delordenamiento jurídico, su autonegación. La objeción, por contra, comoadmite Soriano, puede ser considerada como un derecho y reconocida

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expresis verbis por un determinado ordenamiento jurídico, siempre sóloen determinados supuestos y sub condicione.Por tanto, la objeción no es «siempre» ilegal, como sí lo es ladesobediencia civil, y no es «siempre» una mera res facti o situación dehecho, sino que «puede» ser un derecho legalmente reconocido. Laobjeción puede ser legalmente reconocida principalmente cuando sureconocimiento no implique graves daños o perjuicios para terceros. Ñohacerlos así sería ir contra los más elementales principios y valoreshumanos y democráticos (libertad de conciencia, pluralismo...). En elcaso de objeción de conciencia al Servicio Militar (SM), sin embargo,del reconocimiento de tal objeción sí se derivan, pensamos, efectosimportantes en relación con terceros, pero si esta objeción (y otrasanálogas) puede ser reconocida es porque se pueden ofrecer alternativasque vengan a compatibilizar lo que el guardián de nuestra Constituciónha dado en llamar el fuero interno y el fuero colectivo o, lo que es lomismo, la conciencia individual (que se expresa a través de la objeción)y la decisión de la mayoría (que se manifiesta a través de la leyaprobada por el Parlamento).

Existen, obviamente, objeciones que no pueden ser reconocidas por nopoder ofrecer el ordenamiento alternativa a la obligación que se objeta(es el caso de la objeción fiscal) y por producir daños irreversibles y decarácter esencial a terceros, supuestos en los que la objeción esdifícilmente discernible de la desobediencia civil y que exceden conmucho del objeto de este trabajo.

3) Desde un punto de vista material podemos decir que por lo general ladesobediencia suele afectar, como advierte Soriano, a un camponormativo más amplio que la objeción. Esta no pretende subvertir todala realidad política, todo él ordenamiento jurídico, lo que la diferencianítidamente de la resistencia o desobediencia revolucionaria; ni tampocose dirige contra determinadas instituciones, como la desobediencia civil,sino que el objetor pretende simple y llanamente que no se le obligue acumplir un determinado deber (constitucional o no) por contrariar elcumplimiento del mismo su propia conciencia, pero en su lugar, se leimponga otro deber equivalente al objetado. Pero, en ocasiones, comoseñala el autor citado, tanto la desobediencia como la objeción puedenreferirse a una institución concreta, en tal caso la diferencia estriba enque la desobediencia no se refiere a la obligatoriedad de prestacionespersonales (como la objeción), sino más bien a la organización de lasociedad en ciertos ámbitos («objeción de conciencia» al SM frente a la«desobediencia» a la normativa electoral).

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4) La no violencia o utilización de modelos pacíficos, que supone —Segura— laaceptación del sistema, es característica esencial y común de laobjeción y la desobediencia, pero en el caso de la primera suimportancia se acentúa, quizás como un hecho derivado de su carácteresencialmente privado al que me he referido. Soriano señala con atinoque además la objeción de conciencia no puede llevar óonsigo dañosirreversibles o de carácter esencial. Los daños son esenciales, entiendeel mismo autor, cuando se refieren a derechos y libertades fundamentales(el derecho a la vida, en el caso de la objeción a las transfusiones desangre); y son irreversibles cuando no se pueden reparar de ningúnmodo:a) Ni estableciendo servicios sociales alternativos, si se trata de

deberes institucionales.b) Ni sustituyendo el sujeto pasivo de la objeción si se trata de

obligaciones (deberes para con las personas»).

5) Desde una visión o perspectiva subjetiva, hay que subrayar que elanimas o intencionalidad del objetor no es la derogación o modificaciónde las normas, pues no predica la injusticia o ilegitimidad de las normasen general, sino simplemente la injusticia concreta de la norma en casode ser aplicada a su «yo», a su persona, por lo que pretende suexcepcionalidad para su caso concreto y determinado y, todo lo más,para el reducido grupo de personas que se hallen en una situaciónanáloga y ello por entender que los imperativos de conciencia debenprevalecer sobre el principio de generalidad del derecho.

El objetor lo que pretende no es que la norma no se aplique a ningúnciudadano —que se derogue—, como propugnan los desobedientes,sino sólo que a él, a título individual, no se le aplique. Como señalaGarcía-Hervás, la objeción no es un acto político, por cuanto que notiene por objeto primario presionar al poder político para que modifiquela legislación vigente él respecto, sino que su finalidad primigenia yprincipal es salvaguardar la propia conciencia mediante la sustitucióndel deber objetado por otro cuyo cumplimiento no repugne a la propiaconciencia. Pero si se le excepciona al objetor del cumplimiento de loque prescribe la norma, es necesario que el objetor se comprometa arealizar otra prestación «que suponga» un beneficio análogo para lacomunidad y un sacrificio o esfuerzo equivalente para el objetor pues,de lo contrario, su situación sería de evidente privilegio y ello atentaríacontra el principio de igualdad que es uno de los pilares básicos o, como.magistralmente dice nuestra Constitución, uno de los «valores superiores»

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del ordenamiento jurídico de un Estado de derecho, y uno de losfundamentos del orden político y la paz social.

6) García-Hervás ha señalado además, como criterio diferenciador esencial,lo que ella llama la «vocación de legalidad» como nota definitoria de laobjeción y de la que carece la desobediencia civil: es decir, el objetorpretende el reconocimiento legal de su conducta de incumplimiento deun deber jurídico por razones de conciencia para que, así, no se derivende la misma sanciones penales o de otro tipo. El desobediente civil sinembargo carece de esa vocación de legalización (no obstante, al menosen opinión de algun.os autores, el desobediente tiene que estardispuesto a aceptar las sanciones jurídicas que se deriven de suconducta de desobediencia al derecho; nosotros pensamos conSoriano que, efectivamente, en algún caso puede no cumplirse esterequisito y haber, sin embargo, desobediencia civil).

En nuestra opinión, el mayor y más grave problema que plantea laobjeción de conciencia es el de cuando puede reconocerse o tolerarseo, sensu contrario, cuando no debe tolerarse. Desde luego, no es fácildeterminarlo y, en cualquier caso, debe hacerse siempre en unostérminos amplios y generales. Lo cierto es que el problema de latolerancia o no de la objeción a un deber puede plantearse, en principio,respecto al cumplimiento de cualquier deber por cuanto que la objeciónatenta contra un principio jurídico general y esencial del Estado dederecho: el principio de generalidad de las normas, que se propone a laarbitrariedad propia del antiguo régimen (1). Como es lógico, esteprincipio no es un principio absoluto, sino, como pone de relieve Soriano«un principio jurídico excepcionable cuando colisiona la norma jurídicaheterónoma y la norma ética individual» y por ello, en ciertos casos,puede o debe admitirse la objeción de conciencia. Con ello volvemos almismo problema, que es el de a concreción, siquiera en términosgenerales, de unas pautas para saber cuáles son esos casos. Noentraremos a determinar cuáles son esas pautas, pues todas lasclasificaciones doctrinales existentes son discutidas y relativas (2),

(1) García-Hervás y otros autores consideran que atenta no contra el principio de generalidadnormativa, sino contra el de igualdad. No compartimos esa opinión porque, a nuestro modode ver, es claro que la objeción no tiene por finalidad la exoneración de un deber jurídico,sino sólo su excepcionabilidad para el cáso concreto y determinado del objetor, como yaha quedado suficientemente aclarado.

(2) Así, por ejemplo, Raz distingue tres tipos de deberes: a) deberes que beneficianexclusivamente al propio objetor; b) deberes de interés general; c) deberes a favor deterceros. En los dos primeros tipos es mucho más fácil la tolerancia de la objeción al

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además de ambiguas. Lo que aquí y ahora nos interesa estudiar es sipuede reconocerse, concretamente, la objeción de conciencia al SM detal forma que se pueda exceptuar al objetor del cumplimiento de undeber general. Ciertamente, pensamos que puede hacerse y, de hecho,nuestra Constitución lo reconoce. Con enorme acierto, Soriano señalatres puntos de apoyo para reconocerla:1) Por lo que se refiere a la titularidad, no se trata el deber de defensa

militar de la Patria de un deber de carácter superpersonal y primario«que pueda ser equiparable a los derechos y libertades clásicasindividuales de la tradición iusnaturalista».

2) Por lo que se refiere a su ejercicio, es un deber fundamental denaturaleza alternativa en el sentido de que se trata de un deber quepuede ser sustituido por otros deberes equivalentes.

3) En lo referente a la incidencia social, se trata de un deber que noafecta a bienes esenciales de la persona.

Se trata, tal y como subraya el citado autor, de un deber fundaménta.lpero no absolutamente primario y general, sino de un deber que puedeadmitir excepciones y, desde luego, pensamos que puede admitir talexcepción cuando su cumplimiento por parte de una persona determinadapueda llevarle a actuar contra mandatos o imperativos que le dicta supropia conciencia y ello porque este deber admite, como ha quedadodicho, la «intercambiabilidad de su titular», «la sustituibilidad de laobligación prescrita y la no afección a bienes y derechos básicos oesenciales de la persona», lo que no ocurre con otros deberesfundamentales como los que se derivan del matrimonio (artículo 32.2: noadmiten la intercambiabilidad del sujeto) o los deberes tributarios(artículo 31 .1: no admite la sustituibilidad de la obligación establecida) olos deberes que se derivan del necesario respeto a la vida (artículo 1 5:afecta a un bien esencial de la persona; en nuestra opinión, al bien másesencial de la persona, al derecho más fundamental de todos). Espreciso aclarar ya, no obstante, que no podrá reconocerse la objecióncuando de ese reconocimiento se deriven daños irreparables a un valor

cumplimiento de esos deberes, puesto que, en el primer caso, el deber sólo supone unbeneficio para el mismo objetor, por lo que éste puede <optar» entre cumplir aquel debery así beneficiarse o incumplirlo y no obtener ningún beneficio. Y en cuanto al segundosupuesto, la colaboración del que objeta no suele ser muy importante, por lo quefácilmente puede prescindirse de él (que sea o no necesario en cada caso concretoestablecerle un deber sustitutorio es algo que ahora no nos interesa). En el tercer tipo,resulta ya mucho más problemático el reconocimiento de la objeción como es fácilmentecomprensible.

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o bien jurídico constitucionalmente protegido, como es la eficacia delpotencial bélico defensivo del Estado.

Una vez establecidas las diferencias de la objeción de conciencia respectode la desobediencia civil, también conviene distinguir, a su vez, a ambas dela que podemos llamar desobediencia revolucionaria o resistencia alderecho.

Podemos decir muy sucintamente que la nota característica de ésta y que ladiferencia de aquéllas es su intención subversiva, pues lo que pretende escambiar «total» y «radicalmente» una comunidad y una organización político-social y, en consecuencia, jurídica.

Antecedentes históricosA la hora de abordar, desde una perspectiva histórica, la objeción deconciencia podríamos remontarnos al mundo antiguo, real o literario(Antíoco Epífanes, Sócrates, Antígona en la tragedia de Sófocles del mismonombre...) y, si nos referimos ya específicamente a la objeción de concienciaal SM, a la todavía poco conocida y estudiada génesis del cristianismo. Seríaposible hacerlo pero pensamos que, aquí y ahora, poco práctico. Por ello nosceñiremos, cronológicamente, a nuestro constitucionalismo histórico (1812-1978) y, geográficamente, a nuestro país.

Además, la perspectiva o enfoque de este brevísimo análisis histórico es«predominantemente» jurídica. A pesar de todas estas restricciones denuestro campo de estudio, es necesario señalar y subrayar la simplificaciónen la que inexorablemente hemos de incurrir, pero si no hemos queridoprescindir de este breve, restringido y un tanto simplista estudio histórico esporque lo consideramos elemento esencial para comprender el significadoactual de la objeción.En este estudio, no podemos negar además una cierta preferencia por lostiempos más cercanos a nosotros frente a los más remotos y ello por lasimple razón de que compartimos completamente estas palabras de TruyolSerra (y de un modo especial respecto al derecho que ahora nos ocupa):

(<Al tratar de evocar la trayectoria histórica de los derechos humanosno podemos prescindir de un dato inicial en el que demasiadas vecesno se repara, a saber: que la conciencia clara y universal de talesderechos es propia de los tiempos modernos».

Algún autor parece haber señalado que de este modo se incurre en el errorde modernizar la Historia e incluso de falsearla inocentemente. Desde luego,no estamos de acuerdo con que ello suponga falsear ésta; tal vez sísuponga modernizarla si por ello entendemos analizar desde un punto de

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vista actual, es decir, en la medida en que de ella podamos extraer algunaenseñanza desde esta óptica no pensamos que sea un defecto, sino, másbien al contrario, una necesidad, ya que si no, para evitar caer en un errorparecido, deberíamos hacer un estudio histórico mundial y no sólo europeou occidental. Lo cierto es que nuestra historia es la de Occidente y «la otrahistoria» sólo nos interesa en la medida en que nos afecta. Así pues, esnatural que nuestro enf oque de la Historia sea occidental; analizar la Historiacon este enfoque no es un error, no es falsear «inocentemente» ésta.

Por parecidas razones, pensamos que tampoco se falsea la Historia cuando,al relatar la historia de una determinada institución vigente, se subrayan loshechos históricos más cercanos y se da mucha menos importancia a losmás remotos. Esta postura nos parece en general, y desde luego en estecaso, acertada (3).

Pues bien, la que Jover ha dado en llamar Carta Magna del constitucionalismoespañol establecía en su artículo 361 que:

«Ningún español podrá excusarse del SM, cuando y en la forma quefuere llamado por la ley».

Previamente el artículo 9 prescribía lo siguiente:«Está asimismo obligado todo español a defender la Patria con lasarmas, cuando sea llamado por la ley».

La Constitución del año 1 837 iba a recoger casi literalmente tal artículo dela Constitución del año 1812 en su artículo 6:

«Todo español está obligado a defender la Patria con las armas cuandosea llamado por la ley».

Estas mismas palabras iban a ser reproducidas por las Constituciones de losaños 1 845, 1 869 y 1 876 en sus artículos 6, 28 y 3 respectivamente. Ningúnlegislador, constituyente ni ordinario, se planteó el problema de la objeciónde conciencia y ello porque en España tal problema no se había planteadotampoco en la sociedad, como sí ocurrió, sin embargo, en otros países (4).

(3) Un magnífico estudio histórico puede encontrarse en cámara villar, La objeción deconciencia al servicio militar: las dimensiones constitucionales del problema, Madrid,Civitas, 1991, Se trata, en general, de un completo, original, actual, profundo y rigurosoestudio jurídico sobre la objeción de conciencia. Es, en nuestra opinión, un libro excelente,a pesar de que en casi todos los puntos sobre la objeción en los que se planteanproblemas y discusiones doctrinales importantes diferimos, al menos parcialmente, de loscriterios de su autor.

(4) Sobre la opinión de algunos constituyentes de 1856, 1869 y 1931 sobre la objeción deconciencia, véase Peláez Albendea La objeción de conciencia al servicio militar, Madrid,cPMJ, 1988.

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El artículo 37 de la Constitución del año 1931 iba a romper a falta deoriginalidad de las Constituciones anteriores, estableciendo:

«El Estado podrá exigir de todo ciudadano su prestación personal paraservicios “civiles” o “militares”, con arreglo a las leyes. Las Cortes, apropuesta del Gobierno, fijarán todos los años el contingente militar».

Una lectura superficial podría llevarnos a la conclusión de que quedareconocida implícita, aunque un tanto equívocamente, la objeción deconciencia y el derecho a prestar alternativamente «servicios militares ociviles». Nada más lejos de la realidad: de la lectura atenta del precepto y,sobre todo, del análisis de los debates constituyentes se deduce que no esasí. Además, como señala Cámara Villar, el artículo 2 del ReglamentoProvisional de Movilización, aprobado por Decreto de 7 de abril del año1 932, establecía la obligatoriedad de ambos tipos de servicios en caso deguerra en el modo a determinar por el Gobierno sin ningún tipo dedistinciones y sin admitir ninguna clase de excepciones y, menos aún, laobjeción de conciencia. Además, el artículo 11 establecía que sólo se daríandestinos fuera de filas (que califica de «especiales» «cuando las necesidadesdel Ejército así lo exijan»). Existía, pues, un servicio civil, pero no eraalternativo al militar ni siquiera en caso de objeción de conciencia. Dehecho, durante la guerra civil sólo se dieron dos casos de objeción en lazona republicana (5).

Después de la guerra, el problema no volvió a plantearse hasta los añoscincuenta, con la vuelta a España de los Testigos de Jehová. En cualquiercaso, se trataba de casos aislados y se consideraban como muestras delfanatismo religioso y desobediencia: se les tenía por locos y, finalmente,después de negarse individualmente a empuñar las armas se les permitíadedicarse a tareas que no implicaban el uso de aquéllas, para así no agravarla cuestión. Pero a finales de la década, España experimenta un profundocambio socioeconómico. España comienza a vivir una etapa aperturista. ElConcilio Vaticano II supone también un importante cambio, calificado porMillán Garrido como «uno de los factores fundamentales en la adopción delnuevo planteamiento de la cuestión por parte del régimen franquista». La

(5) Cf r., al respecto, x, Rius, La objeción de conciencia. Motivaciones, historia y legislacióntambién fue condenado a 30 años pero, más tarde, fue declarado inútil por el Tribunal Médico.Tribunal de Espionaje y Traición a una pena de 30 años, tras lo cual se le condujo al frentede Lérida, tras negarse a disparar, fue hecho prisionero con todo el batallón y, en el campode concentración, al negarse rotunda y reiterativamente a saludar la bandera y a cantarhimnos fascistas, se le dio por loco El segundo objetar republicano, Nemesio Orús,también fue condenado a 30 años pero. más tarde, fue declarado inútil por el TribunalMédico.

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Gaud,um et Spes, va a proclamar finalmente como doctrina de la Iglesiacatólica que es «razonable que las leyes tengan en cuenta, con sentidohumano, el caso de los que se niegan a tomar las armas pr motivo deconciencia, siempre que acepten al mismo tiempo servir a la comunidad.humana de otra forma» (6).

El Fuero de los españoles del año 1 945, modificado por la Ley Orgánica delEstado de 1 967 dirá en su artículo 7:

«Constituye título de honor para los españoles el servir a la Patria conlas armas. Todos los españoles están obligados a prestar.este serviciocuando sean llamados con arreglo a la ley».

De un modo categórico queda cerrado todo posible portillo a la legalizaciónde la objeción de conciencia. Además el artículo 2 prescribía que:

«Los españoles deben servicio fiel a la Patria, lealtad al jefe del Estadoy obediencia a las leyes’>.

Además, como señala Cámara Villar, el artículo 108 de la Ley 55/1968, de27 de julio, General del Servicio Militar, incapacitaba para el desempeño deciertos cargos y el ejercicio de determinados derechos políticos, así comopara trabajar para el Estado o realizar contratos con él a quienes nocumpliesen el SM (quedaban excluidos, aparte de las mujeres y los menoresde 19 años, los que hubiesen sido exceptuados del deber por los motivos decarácter físico, familiar o concordatario previstos en el Decreto 3.087/1 969,de 6 de noviembre), medida parcialmente reestablecida por el Gobiernoactual por lo que se refiere al acceso a puestos de trabajo de lasAdministraciones públicas. Como pone de manifiesto Salcedo Hernández, nitan siquiera la Ley sobre Libertad Religiosa prevé una posible exención deservicio de armas por motivos de carácter religioso.

La objeción de conciencia no estaba tipificada como tal, pero a los objetoresse les procesa, por negarse a cumplir el SM, como reos de un delito dedesobediencia a orden superior, tipificado por el Código de Justicia Militar

(6) No es ésta, desde luego, la única ocasión en que la Iglesia manifiesta su postura alrespecto. La comisión Pontiticia lusticia et Pax va a hacer público un documento en 1969en el que, entre otras cosas, se dice: Se debe considerar la objeción de conciencia nocomo un escándalo, sino más bien como un signo saludable. No se sustituirá la guerra coninstituciones más humanas capaces de regular los conflictos, hasta que los ciudadanos noacojan los principios de la no violencia). Pablo VI, en el año 1974, en la encíclicaPopulorum Progressio va a afirmar que siente <‘viva satisfacción al saber que, en ciertasnaciones, el SM puede convertirse en parte en un servicio social, en un simpleservicio<>. Juan Pablo II dirá que «la dignidad de la persona humana encuentra sufundamento en la conciencia,.. En la obediencia del hombre a su conciencia se encuentrala clave de la grandeza moral del hombre>’.

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(CJM) en su artículo 328, pudiendo llegar las penas hasta un total de 20 añosde reclusión militar. Pero, con ser ello grave, lo es más el hecho de que, unavez cumplida la pena, se volvía a llamar a filas al objetor de tal modo, que,si éste persistía en su actitud, incurría en el mismo delito (se hablaba de«prisión vitalicia»), en contra de un principio general de Derecho penal: nonbis un idem. Y tuvieron los objetores de entonces (principalmente Testigosde Jehová) mucha «suerte» por no habérseles aplicado la agravante dereincidencia, lo cual era perfectamente posible y, de facto, se aplicó enalgún caso hasta que lo prohibió el Consejo Supremo de Justicia Militar. Noobstante, es necesario subrayar que algunos tribunales castrenses trataronde aplicar la atenuante de «obrar por motivos morales... de notoriaimportancia» o incluso la eximente de estado de necesidad, ejerciciolegítimo de un derecho y cumplimiento de un deber (artículos 186,8 y 185respectivamente del CJM) hasta que una vez más el Consejo Supremo deJusticia Militar rechazó tal posibilidad. Además, en algunas sentencias, seexpresaba, en otrosí, la opinión onánime de los integrantes del consejo deguerra de la nécesidad de regular jurídico-penalmente la actitud de losobjetores de conciencia.

Lo cierto es que la aplicación generalizada de la «prisión vitalicia» a losobjetores de conciencia suponía una pena cruel y absolutamente desproporcionada (7); poco a poco se estaba convirtiendo en un grave problemasocial que producía una importante resonancia tanto a nivel nacional(conferencias, debates, envío de cartas al Ministerio del Ejército, críticadoctrinal...) como, sobre todo, internacional (así, en el año 1 967 se difundepor todos los medios de comunicación mundiales la situación de losobjetores españoles). Aparecen algunos objetores que no son ya Testigosde Jehová. La Iglesia católica, por su parte, como ha quedado dicho, ya enel Concilio Vaticano II había establecido la necesidad de regular el derechoa la objeción de conciencia, y lo bierto es que en el año 1 970 la demanda deesta regulación jurídica es tan fuerte que el Consejo de Ministros remite a lasCortes (2 de julio) un proyecto de Ley de Prestación del Servicio Militar delos objetantes al mismo por motivos de confesión religiosa, pero fuerechazado por la comisión de estudio.

(7) Esta severísima pena, según Cámara villar, podría haberse evitado «como propusoOuintano Ripollés en su momento, acudiendo a la jurisprudencia común y entendiendo quese estaba en estos casos ante actos consecutivos de una misma decisión firmementeadoptada y puesta en práctica, por lo que no podían constituir delitos diferentes, lostribunales castrenses no lo entendieron así». No comparte esta opinión Millón Garrido,quien, después de estudiar todas las posibles soluciones para evitar, sin modificar la ley,las condenas en cadena, afirma: «La conclusión obvia, no por ello menos insatisfactoria,era la de que, en la normativa española en vigor en aquellos momentos, no existía recursoalguno para impedir las condenas en cadena».

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No se reconocía en él, de modo alguno, el derecho a. la objeción deconciencia, sino que simplemente se facultaba al Gobierno para queaquellos que objetaren por razones de carácter religioso realizasen el SM(no ninguna prestación sustitutoria) en destinos «especiales» que noimplicasen el uso de armas, teniendo además, una duración de tres años talservicio (Id est, el doble del SM ordinario). Los objetores condenados pordelito de desobediencia y que hubiesen cumplido ya tres años de pena(duración del servicio «especial») eran indultados si hubiesen alegadomotivaciones religiosas debidamente comprobadas, pasando a situacionesde reserva. Los que no hubiesen llegado a cumplir esos tres años de pena,completarían tal plazo en las unidades especiales. Además se establecíaque la jurisdicción a la que competía la aplicación de esta ley era lacastrense.

El proyecto era profundamente restrictivo e ignoraba por completo losprincipios de base y requisitos «mínimos» establecidos por la AsambleaConsultiva del Consejo de Europa (ACCE) en su resolución 337 (1967). En cualquier caso, como digo, y a pesar de esa naturaleza restrictiva, el proyecto fuefinalmente rechazado, siendo previamente tachados los objetores poralgunos miembros de la comisión de «psicópatas», y «traidores», el SMconsiderado como «honor irrenunciable» y la objeción un atentado «contra laconciencia nacional», lo que como ha puesto de relieve Cámara Villar, casiconvierte al proyecto en un «contrafuero» (8). En definitiva, la cerradamentalidad del anterior régimen y la consecuente falta de voluntad políticapara adaptarse al derecho europeo mediante el reconocimiento de laobjeción de conciencia que, ob ¡ter dictum, no sólo tenía un sólidofundamento iusnaturalista y antropofilosófico, sino también el necesariorespaldo social e incluso un fundamento iupositivista, pues el artículo 8.2 delFuero de los españoles, de 17 de julio de 1945, reconocía la libertad deconciencia.

El día 22 de enero de 1 971, el Consejo de Europa aprobaba una proposiciónde resolución sobre la situación de los objetores en España, en la que sehabla de la «severidad extraordinaria» de la normativa española y se insta alGobierno español a «todas las medidas oportunas para establecer unestatuto de los objetores de conciencia previendo un servicio civilsustitutorio», para así poner fin a la situación de los aproximadamente 200objetores condenados a estar en prisión hasta la edad de 38 años (licencia

(8) Como señala el mismo autor, por primera vez en su historia, hicieron uso las Cortes de estafacultad para devolver un proyecto de ley al Gobierno.

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absoluta). La prensa comienza a preocuparse seriamente, al igual que lasociedad.

El día 23 de abril, en Valencia, era juzgado en consejo de guerra una de lasfiguras más importantes de la objeción en España: José Beúnza, católico noviolento, que es encarcelado finalmente por dos veces, dando lugar a unaverdadera campaña, popular enderezada a llamar la atención del poderpolítico: marcha de la prisión de Ginebra a Valencia, envío a los ministros deJusticia y Ejército de la famosa e importante «carta de los caminantes de lamarcha a la prisión»; huelgas de hambre; ocupación de embajadas,denuncias ante el Consejo de Europa, Amnistía Internacional...; hasta sudefinitiva puesta en libertad en el año 1974, debido a la reforma del CJM de1 973, de la que en breve nos ocuparemos. En este contexto, bien diferenteal que existía un año antes, el 5 de mayo de 1 971, el Gobierno envía a lasCortes un nuevo proyecto de ley. Era un proyecto más detallista, complejo yextenso que el anterior, pero, materialmente y en la práctica no sediferenciaba en gran cosa del anterior.

Como escribía ya en el año 1 971 Pereña Vicente, se trataba este proyecto«únicamente de una actitud defensiva frente a unos hechos concretos quese producen en España y que pueden tener repercusiones molestas en laopinión internacional», siendo esto último (la imagen exterior) lo verdaderamente transcendental, lo que llevará a la elaboración de este proyecto quenos ocupa. Proyecto que será de tal modo modificado por la Comisión deDefensa Nacional (siendo especialmente relevante la intervención del señorPiñar López) que se endurecerá considerablemente y, como señalaagudamente y no sin cierta ironía Cámara Villar, «al finalizar los debates... loque quiso ser una tímida y restrictiva ley reguladora de una determinadaclase de objeción de conciencia, acabó convirtiéndose en un proyecto deley contra la objeción, incluso religiosa, única permitida». Lo cierto es cjue elGobierno, al ser consciente de que el proyecto había sido completamentedesvirtuado, de un modo absolutamente restrictivo, durante los debates (enlos que se calificó la objeción de «actitud subversiva contra el régimenespañol)> y «maniobra soviética»), decidió finalmente retirarlo, pues, deaprobarse, no serviría para cumplir la misión para la que se había creado.

A raíz de la segunda detención, después de su indulto, del valenciano JoséBeúnza y de otras detenciones, la campaña a favor de los objetores-mártiresse agudiza hasta el punto de que la Junta de la Facultad de Derecho deValencia, la Junta Nacional de Colegios de Abogados y la ConferenciaEpiscopal Española, entre otros, se ven impelidos ante a grave situación a

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hacer una llamada de atención al Gobierno para que regulara con lasdebidas garantías la objeción de conciencia. Por fin, la Ley 29/1 973, de 1 9de diciembre, va a poner punto y final a la más grave injusticia con la quetenían que encontrarse los objetores: las condenas en cadena o «prisiónvitalicia». Para ello, se incorporó al CJM un Capítulo (el quinto bis del Títulodecimosegundo, Tratado segundo), compuesto de un único artículo (383bis); que creaba el delito de negativa a prestar el SM, tipificándolo con unapena que iba desde los tres años y un día a los ocho años de prisión y, entiempo de guerra o en territorio en estado de guerra, a la reclusión, salvoque dispusiesen los bandos.Quedaba así eliminada la mayor injusticia, pero no la única; los objetoresseguían siendo «penalmente perseguibles» por la «jurisdicción militar»;además, como pena accesoria, se les privaba de por vida de algunos de susderechos políticos y sociales; la pena, como ha puesto de relieve PeláezAlbendea, es superior a la que se impondría al que, para eludir el deber derealizar el SM, se mutilase dolorosamente. Lo cierto es que aunque estareforma supone un paso adelante más, no supuso en absoluto unreconocimiento, ni siquiera implícito, del derecho a la objeción de conciencia,lo que queda nítidamente expresado en el propio preámbulo, que dice que«el legislador no ha previsto el tratamiento penal de la negación expresa acumplir esta obligación»; además se sigue considerando a la objeción comouna conducta reprobable y delictiva castigada con severidad.

El siguiente paso ya no se iba a dar hasta qúe, muerto Franco, se iniciasenüestra tan estudiada transición política y la llamada ruptiforma (ruptura yreforma no son conceptos antitéticos, pues, como ha puesto de relieveHernández Gil, la ruptura es un resultado; la reforma, un método), como sucaracterística principal. La sociedad y la clase política van tomandoverdadera conciencia del problema y así se llegan a articular propuestas,legislativas o no, en algunos casos ciertamente creativas.

En el mes de julio de 1976 se forma el primer gobierno Suárez, que suponeel abandono de la línea «continuista-reformista» del franquismo sin Franco,emprendida por el presidente Arias. Como ha señalado Fernández Segado,«La reforma Suárez tratará de aunar, de un lado, la legitimidad de las leyesfundamentales... y, de otro, la legitimidad democrática», palabras que seencuentran plenamente confirmadas en la solución que se dará a laregulación de la objeción de conciencia. El 1 5 de diciembre el proyecto deLey «para» la Reforma Política era aprobado en referéndum (sorprendentemente, al menos en técnica legislativa, como ha subrayado el citado autor,sin su preámbulo inicial), y el 4 de enero de 1977 promulgado por el Rey.

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Podemos afirmar también COfl Fernández Segado que esta ley (en rigor,ejerce una abrogación implícita de todo el orden institucional precedente) ycon ella la clase política franquista se hizo conscientemente el haraquiri.Sólo unos días después de la aprobación popular, el 23 de diciembre, seaprueba el Decreto 3.011/1976, que regula la objeción de conciencia concarácter de urgencia, estableciendo la facultad gubernamental de concedera los objetores tres prórrogas consecutivas (una por cada año, evidentemente)de cuarta clase A (concedidas por el Gobierno atendiendo a razones deinterés nacional). La concesión de la prórroga (sólo por motivacionesreligiosas) exigía realizar una prestación «en puestos de interés cívico>,que deberían estar en zonas militares distintas de la de residencia del objetor.

Sólo se reconocía la objeción de conciencia por motivos religiosos,ignorando así deliberadamente el Derecho internacional y especialmente laya mencionada resolución 337 de la Asamblea Consultiva del Consejo deEuropa: a los objetores que lo fueran por motivos no religiosos les seguiríasiendo de aplicación el CJM, conforme al cual serían condenados (elartículo 383 era de especial dureza, como ha quedado dicho). No sepermitía, en ningún caso, la objeción sobrevenida. Además no se especificabaqué debía entenderse por «puesto de interés cívico», ni tampoco qué órganoquedaba facultado para decidir si el comportamiento del objetor en el puestode interés cívico había sido o no correcto (condición sine qua non parasolicitar nuevas prórrogas), ni qué ocurriría si el comportamiento no era elcorrecto.

El citado Decreto estuvo en vigor formalmente hasta la promulgación de laLey Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la Prestación SocialSustitutoria (LROCPSS) —a la que inmediatamente nos referiremos enextenso—, que lo deroga; pero se caracterizó por su inoperancia, pues elGobierno y los gobiernos sucesivos no desarrollaron los artículos 3 y 6, detal modo y manera que quedaron sin concretar los puestos de interés cívicoen los que los objetores tendrían .que realizar teóricamente sus prestacionespersonales. Además también se dejaron de regular otros puntos del Decretocuya regulación era esencial para hacerlo operativo.

El ministro de Defensa, Gutiérrez Mellado, ante la inoperatividad del Decreto,decidió, como señala también Cámara Villar, dejar de lado el problema hastaque se elaborase un verdadero estudio jurídico para el objetor. La SecretaríaGeneral Técnica de la Presidencia del Gobierno elaboró un anteproyecto deOrden Ministerial para desarrollar el artículo 6 del Decreto pero que tuvo queser finalmente retirado. La circular de 23 de noviembre de 1977, que losobjetores llaman «orden interna», pues no llegó a ser publicada, estableció,

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en tanto se estudiaba la elaboración de una nueva normativa, que «quienes,después de haberse incorporado a las Fuerzas Armadas, aleguen objeciónde conciencia, obtengan, previa solicitud al capitán general, licenciatemporal sin abono de tiempo», así como la aplicabilidad de la figura de«incorporación aplazada» a favor de «quienes, en el momento de incorporarse,aleguen ser objetores de conciencia». Y esa incorporación podemosciertamente decir que fue aplazada sine die hasta que finalmente, seis añosdespués de la promulgación de la Constitución, se desarrollaba el mandatocontenido en el artículo 30.2 mediante la LROCPSS.

Interpretación sistemática del artículo 30.2

Así reza el artículo 30.2 de nuestra lex legum:«La ley fijará las obligaciones militares de los españoles y regulará, conlas debidas garantías, la objeción de donciencia, así como las demáscausas de exención del Servicio Militar Obligatorio (SMO), pudiendoimponer, en su caso, una prestación social sustitutoria».

EVOLUCIÓN EN EL PROCESO CONSTITUYENTE1) El que después sería el artículo 30.2 del texto final corresponde al

artículo 25.2 del anteproyecto (BOC de 5 de enero de 1 978), teniendo lasiguiente redacción: «Se reconoce la objeción de conciencia. La ley laregulará con las debidas garantías, imponiendo una prestación socialsust itutoria».

2) En la ponencia, ese artículo 25.2 del anteproyecto se iba a convertir enel primer y único apartado del artículo 2.5, prescribiendo (BOC de 1 7 deabril de 1 978): «Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia. Laley la regulará con las debidas garantías, imponiendo una prestaciónsocial sustitutoria». El único cambio apreciable en relación con laredacción anterior es el reconocimiento, ya no de la objeción, sino delderecho a la misma. Ello es resultado de las enmiendas 451 y 692, delos señores GüelI, de Centre Catalá y Sánchez Montero, del PCE,argumentando éste que «el precepto constitucional tiene que tutelar underecho, sin que sea suficiente el reconocimiento de una realidad sobrela que no formula pronunciamiento alguno».

3) En el texto del dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales yLibertades Públicas del Congreso, el artículo 25 se va a convertir en elartículo 28.2, estableciendo lo siguiente: «La ley fijará las obligacionesmilitares de los españoles y regulará, con las debidas garantías, laobjeción de conciencia, así como las demás causas ,de exención delSMO, pudiendo imponer, en su caso, una prestación social sustitutoria».

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A partir de este momento, la redacción del artículo aludirá sin más a laobjeción de conciencia sin previamente calificarla como derecho,aunque indudable e implícitamente en conexión con el artículo 53.2 sí loes. En cualquier caso es cierto que los grupos mayoritarios en ningúnmomento dicen que sea un derecho, pero tampoco afirman lo contrario•ni tan siquiera entran a discutir, como propusiera el Grupo de SocialistasIndependientes, si es o no la objeción una especificación de la libertadde conciencia. El no hacerlo ha supuesto un obstáculo o dificultad parala legislación y la jurisprudencia por lo que supone de dificultad deconocimiento, siquiera aproximado, de la mens legis/atoris. Era necesario

- en aquel momento más que nunca mantener el difícil equilibrio entre elmáximo y prudente respeto a las Fuerzas Armadas y la toma dedecisiones no antitéticas con los valores democráticos, y eso no eraposible sin lo que Trillo Figueroa ha llamado el «malabarismo terminológico», evitando, como señala el citado autor, toda medida que pudieseinterpretarse como una agresión colectiva contra la institución militar,institución de enorme peso político en nuestra transición, como hapuesto de relieve Busquets Bragulat.

4) La redacción del texto del dictamen se mantendrá en los textosaprobados por el Pleno del Congreso, primero, y el dictamen del Senadodespués.

5) El Pleno del Senado iba a mantener tal redacción aprobada por eldictamen del Senado, pero con una renumeración, que hace pasar a losartículos 28.2 al 30.2 sin que la Comisión Mixta Congreso-Senadointrodujese modificación alguna.

BREVE EXÉGESIS DEL ARTICULO 30.2

En opinión de Blando Valdés, la objeción de conciencia constitucionalizaday regulada en el artículo que nos ocupa de nuestra ¡ex superior «no pareceser configurada como un derecho, sino como una más de las causas deexención del SM». Esto último, pensamos, es totalmente cierto en el sentidode que se la reconoce como causa d exención del SM, lo cual, sinembargo, no es óbice para señalar que inequívocamente la Constituciónreconoce el derecho a la objeción de conciencia; derecho que, como diceTorres del Moral, «consiste en una excepcional exención de un deber, eldeber de todo ciudadano de defender militarmente a España».

Del mismo modo que todo Dereçho constitucional, este Derecho eraaplicable, aunque sólo en su contenido mínimo (suspensión provisional de laincorporación a filas), mientras no se promulgaba la correspondiente ley dedesarrollo constitucional, que debía regular con las debidas garantías el

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procedimiento de su ejercicio y la Prestación Soóíal Sustitutoria (PSS). Además suviolación, como si de la cónculcación de un derecho fundamental se tratase,puede ser objeto del recurso de amparo. Así pues, la Constitución, sin quequepa la menor duda, reconoce el «derecho» a la objeción de conciencia. Laafirmación de que es «una de las causas de exención>) del SM no implicaque no se trate de un verdadero derecho, pues una cosa no excluyenecesariamente la otra.

La objeción de conciencia sólo podrá consistir en una negativa a defendera España con «las armas», pero no es una negativa a defenderla sin más,sino sólo a hacerlo con «las armas», pues el concepto de defensa de unEstado democrático moderno como el nuestro va más allá de la defensamilitar, que es sólo un aspecto de aquélla, el más importante, pero no elúnico. Junto a la defensa militar existe la llamada defensa civil, constituida,como señala Blanco Valdés, por los recursos materiales y personales nopropiamente militares (recursos energéticos, materias primas, recursosindustriales y sanitarios, las comunicaciones y otros especificados por la

.Ley Orgánica de la Defensa Nacional y la Organización Militar). Así pues, elobjetor quedará exonerado de la realización del servicio de armas, pero nodel servicio cívico sustitutorio.

La Constitución establece que «la ley regulará, “con las debidas garantías” laobjeción de conciencia...». ¿Qué debemos o qué podemos entender pordebidas garantías? No es fácil responder a esa pregunta, como prontoveremos, pero Serrano Alberca afirma que pueden concretarse en losprincipios base a que se refiere la resolución 337 de la ACCE:— Información a la persona sujeta al SM de sus derechos.— Que el organismo de decisión, en el caso de ser una autoridad

administrativa, esté separado de la autoridad militar en aras a garantizarel mayor grado posible de independencia e imparcialidad. Por lo general,en el Derecho comparado, se prevé el concurso de un miembro del poderjudicial en el organismo de decisión.

— Que exista posibilidad de recurso administrativo y control judicial de la.decisión que se adorjte.

— Retraso en la incorporación a filas hasta el pronunciamiento de ladecisión.

— Garantía de asistencia letrada y posibilidad de llamar a declarar atestigos.

Además de estas garantías, la Constitución prevé (artículo 53.3) unprocedimiento sumario ante los Tribunales ordinarios. Pero junto a estasamparo ante el Tribunal Constitucional (TC) precedido, en su caso, por elprocedimiento sumario ante los Tribunales ordinarios. Pero junto a estas

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garantías a favor del ciudadano, es preciso recordar que, por lo que serefiere a la PSS, que impone el principio de igualdad, es necesario garantizartambién la veracidad de la objeción de conciencia para que ésta no seconvierta en una vía de evasión de deberes constitucionales.

En otro orden de cosas, es necesario resaltar otra expresión del artículo 30.2Constitución Española (CE): «pudiendo imponer, en su caso, una prestaciónsocial sustitutoria». En una primera lectura de este inciso podría deducirseque la PSS no es constitucionalmente obligatoria en caso de objeción deconciencia y su existencia es potestativa. Aún cuando hay algún autor quesostiene esta insostenible tesis, lo cierto es que la mayor parte de la doctrinacoincide en señalar la obligatoriedad de la PSS para los objetores deconciencia. Es el principio de igualdad el que constituye a la PSS en unelemento esencial e inherente del derecho: el derecho consiste en exigir laexención de un deber general y, además, la imposición de un debersustitutorio. Como dice Martín Retortillo Baquer, es ésta una «estructura dalinescindible», que trae apoyatura inmediata del principio de igualdad.

Pero podemos y debemos entonces preguntarnos por qué dice la Constitución«pudiendo» y «en su caso»; pues bien, es fácil responder a esta preguntasituando las expresiones en el contexto, ya no digo constitucional, sinosimplemente del artículo:

«La lev fijará las obligaciones militares de los españoles, y regulará, conlas debidas garantías, la objeción de conciencia, así como las demáscausas de exención del SM, pudiendo imponer, en su caso, unaprestación social sustitutoria».

La ley deberá regular las causas de exención del SM y especialmente unade ellas sui generis: la objeción de conciencia, pudiendo imponer, en sucaso, una PSS; es decir, no tiene el legislador por qué imponer una P55 entodos los casos de exención del SM, sino que simplemente puede hacerlo.Sólo en un caso, el de la objeción, deberá hacerlo por exigirlo así el principio-valor de igualdad. En el resto de los casos, podrá o no imponer tal PSS: así,un miope (o un minusválido) podría contribuir a la defensa de España, no yarealizando el SM, por no resultar útil para ello, pero sí prestando otro tipo deservicio. Pero, como señala acertadamente Millán Garrido:

«Se trata de una posibilidad, hoy por hoy, más teórica que real, porcuanto en la legislación vigente no se prevé como exención al SM másque “el ser reconocido y declarado como objetor de conciencia”. Lasrestantes exenciones no lo son del SM, sino tan sólo de su período deactividad, esto es, del ‘servicio en filas”».

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También hay que aclarar que la Constitución no impone la actualconcepción unitaria de la PSS. Es posible, pensamos con Peláez Albendeay Villar Garrido, que ésta se desdoble en un SM no armado para aquellos -

objetores quesimplemente se oponen al uso de las armas, y un servicio óivilpara aquellos otros que se oponen no sólo al uso de armas, sino también atodo tipo de SM, sea éste armado o no.

DERECHO COMPARADO

Italia: el artículo 52 de la Constitución italiana del año 1947 prescribe:«La defensa de la Patria es un deber sagrado del ciudadano. El SM esobligatorio y en los límites que establecen las leyes. El cumplimiento deeste deber no perjudica al puesto de trabajo del ciudadano, ni alejercicio de sus derechos políticos. La organización de las FuerzasArmadas se inspira en el espíritu democrático de la República».

De la lectura de este rotundo precepto casi podríamos deducir que laobjeción de conciencia al SM en Italia es inconstitucional, pero ello no es así.Aunque el tema se discutió, lo cierto es que la objeción en Italia no va a serfinalmente constitucionalizada. Sucesivos proyectos de ley serán rechazadoshasta la Ley 772/1972, de 15 de diciembre, que reconoció el derecho a laobjeción de conciencia, debiendo referirse los motivos aducidos a unaconcepción de la vida basada en profundos convencimientos religiosos,filosóficos o morales (no políticos) profesádos por el individuo, segúnestablece el Reglamento para la admisión al servicio militar no armado y ala prestación social sustitutoria, de 28 de noviembre de 1 977, número 1 .1 39.

No podrán ser admitidos los que en el momento de la solicitud fuesentitulares de licencia o autorización para el uso de determinadas armas ohubiesen sido condenados por su posesión o tenencia abusiva. Unacomisión, de la que formará parte un magistrado de casación, será el órganodecisorio, aunque formalmente será el ministro de Defensa quien, por mediode una orden personal, concederá la exención. La prestación sustitutoriapuede ser servicio no armado o servicio civil, pero en todo caso, por untiempo superior en ocho meses, según establece el artículo 5, al SM armado.Esta prescripción, sin embargo, carece de validez por haber apreciado enella el TC italiaño un vicio de inconstitucionalidad (STC italiano 470, de 31 dejulio de 1989). No se admite la objeción sobrevenida y los mozos querealicen el servicio no armado militar o civil, en tiempo de guerra «podrán serdestinados a servicios no armados, incluso si se trata de actividadespeligrosas» (artículo 1 0).

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Francia: la objeción de conciencia está regulada por la ley de 1 963 y la de1 5 de diciembre de 1 974, estableciendo esta última en su artículo 41 que:

«Los jóvenes que ‘antes” de su incorporación se declaren en razón desus convicciones religiosas o filosóficas opuestos al uso personal delas armas, pueden ser admitidos a satisfacer sus obligaciones deservicio nacional bien en una formación militar no armada, bien en unaformación civil que asegure un trabajo de interés general».

La decisión es adoptada por una comisión jurisdiccional (previa petición delinteresado). La duración del servicio sustitutorio es del doble de tiempo al delSM con armas (artículo 48) y podrá revestir «carácter peligroso». No seadmite, en caso alguno, la objeción sobrevenida.

La Ley 605/1983, de 8 de julio, va a modificar parcialmente estas dosnormas, siendo de destacar dos notas:a) Son aducibles «razones de conciencia» (sean éstas de índole religiosa,

éticas, humanitarias, filosóficas o políticas) y ya no sólo «conviccionesreligiosas o filosóficas».

b) Se legaliza la propaganda de las disposiciones relativas a objeción deconciencia.

Dice Millán Garrido que «en general se mantienen los criterios sumamente -

restrictivos, que desde el año 1 963 informan la legislación francesa en estamateria» a pesar de lo arraigado que está en Francia «el respeto a laconciencia y a los valores individuales». El servicio sustitutorio, que tendrádoble duración que el militar y se encuadra en el Ministerio de AsuntosSociales y de la Solidaridad Nacional, podrá ser un SM no armado o unservicio civil, a elegir por el objetor.

Alemania: es la propia ley fundamental la que reconoce y «constitucionaliza»o regula jurídicamente la objeción de conciencia y lo hace en su artículo1 2a) segundo (introducido por la Ley de Reforma Constitucional d 1 9 demarzo de 1 956) del siguiente modo:

«Quien por razones de conciencia rehúse el SM con las armas, podráser obligado a prestar un servicio de sustitución. La duración de dichoservicio de sustitución no podrá ser superior a la del SM. Lareglamentación se hará por una ley que no podrá restringir la libertadde la decisión de conciencia, debendo prever también la posibilidad deprestar un servicio de sustitución que no esté relacionado en modoalguno con unidades de las Fuerzas Armadas y de la Policía Federal deFronteras...».

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En cualquier caso, ya desde su promulgación en el año 1 949, en su artículo4.3 prescribe la Norma Superior que «nadie podrá ser obligado, contra suconciencia a servir con las armas en la guerra. La reglamentación se harápor ley federal», lo que simplemente significaba que, caso de establecerseun SMO (tema que la Constitución no trataba entonces) también sereconocería el derecho a la objeción de conciencia.

La Ley del Servicio Militar establece que por objeción de conciencia ha deentenderse la obligación interna de no poder prestar servicio con armas,considerándose como causa de este impulso los motivos séntimentales,religiosos, éticos, ideológicos, políticos e intelectuales. El objetor puedeprestar servicio sin armas en las Fuerzas Armadas o un servicio civil fuerade aquéllas. En virtud de la Ley de 13 de julio de 1977, resultado de unacampaña pacifista y antimilitarista, bastaba con enviar al Ministerio deDefensa una carta para ser inscrito como objetor y enviado a un serviciobivil, medida que pudo materialmente tomarse por el «exceso de personaldisponible» para el SM. En el año 1978, fue declarada inconstitucionalsiendo sustituida por la vigente Ley de Reforma del Régimen Jurídico deNegativa a la Prestación del Servicio Militar, de 28 de febrero de 1 983, cuyavigencia se demoró hasta el 1 de enero de 1 984.

En la actualidad, se exige una exposición personal y detallada de la decisiónque se ha tomado en conciencia de declararse objetor que habrá depresentarse ante la Oficina de Sustitución del Servicio Militar y siempreantes de los 14 días previos al llamamiento. El órgano decisorio serábien la Oficina Federal del Servicio Civil o las Comisiones de Negativa a laPrestación del Servicio Militar. Se admite la objeción sobrevenida. Laduración del servicio sustitutorio es superior en un tercio a la establecidapara el servicio militar armado.

Et alíi: dejando al margen, por razones obvias, aquellos países occidentalesque no tienen ejército (Islandia, San Marino, Andorra y Ciudad de Vaticano)y aquellos otros que han optado por un servicio militar voluntario (GranBretaña, Estados Unidos, Irlanda, Canadá, Australia, Nueva Zelanda,Liechtenstein, Luxemburgo, Malta y Mónaco) podemos hacer una brevísimay esquemática referencia a otros países de nuestro entorno:— Noruega: derecho tempranamente reconocido (con restricciones, desde

el año 1 902) debido a su tradición de tolerancia religiosa. En la actualidad,el derecho está regulado de una forma amplia por una ley de 19 de marzode 1 965. El servicio civil tiene una duración superior al militar en cuatromeses.

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— Bélgica.’ derecho reconocido desde el año 1 964, estando actualmentevigentes las leyes de 20 de febrero del año 1 980 que reconocenampliamente el derecho. Se crea un SM no armado, si la objeción es alempleo de armas, y un servicio civil, si la objeción es al SM. Se admitebajo ciertas condiciones la objeción sobrevenida, incluso en tiempo deguerra, y la duración del servicio sustitutorio es de vez y media superioral SM «ordinario» o armado.

— Finlandia.’ derecho reconocido desde la Ley 132/1969, de 21 de febrero,pero sólo en tiempo de paz. Cuando la objeción se refiere al servicioarmado, se prevé un SM no armado, con una duración superior en 90días a la de aquél; si se refiere al SM sin más, se prevé un servicio oprestación social de sustitución, en cuyo caso la duración será de 120días más que el SM armado.

— Dinamarca.’ derecho reconocido desde el año 1 91 7. La prestaciónsustitutoria puede durar, según su contenido material, desde los ochohasta los 24 meses, siendo la duración del SM de nueve meses.

— Suiza: el artículo 49.5 de su Ley Superior establece expresamente que lalibertad de conciencia no exime del cumplimiento de las obligacionescívicas, entre las que sin duda se encuentra el SM (artículo 18). Para elreconocimiento del derecho a la objeción de conciencia y el establecimiento de un servicio civil de sustitución sería necesario reformar laConstitución en este punto, lo que exigiría mayoría popular y cantonal. Dehecho ya se ha intentado (1 977 y 1 984), con resultado electoral fallido.En cambio, es perfectamente constitucional el SM no armado al que sepermite optar a los que aleguen objeción —desde 1 951 —, siendo de lamisma duración que el armado. Se permite !a objeción sobrevenida.

— Grecia: por idénticas razones que las de Suiza, no es constitucional unservicio social sustitutorio, pero sí lo es el militar no armado, establecidodesde 1 977 (Ley 731, de 1 7 de octubre), y al que se pueden acoger losobjetores (sólo por motivos religiosos), tiene una duración de cuatroaños.

— Portugal: lo reconoce en el artículo 41 de su Constitución y los PaísesBajos en los artículos 1 94 y 1 95.

DERECHO INTERNACIONAL

El artículo 96 CE establece que los tratados internacionales válidamentecelebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte delordenamiento interno, se integrarán en nuestro ordenamiento jurídico. Enmateria de derechos y libertades son ya muchos esos acuerdos y tratadoscelebrados válidamente, ratificados y publicados válidamente que, por tanto,

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rigen junto con las normas de producción interna. De este modo, como hadicho el TC, la Constitución, por lo que se refiere a los derechos y libertades,se inserta en un contexto internacional (STC 62/1982, de 15 de octubre) yello sin necesidad de alegar el artículo 10.2, puesto que no estamosestudiando uno de los derechos «fundamentales».

Así pues, nuestro artículo 30.2 deberá interpretarse de conformidad con elDerecho internacional, pues sólo entonces adquirirá su verdadero sentido.Veamos, ahora, qué reglas de interpretación nos da el Derecho internacional(aparte del principio básico de la jurisprudencia internacional y de ¡usgentium: el favor libertatis). -

El derecho a la objeción de conciencia no aparece expresamentereconocido ni en la Declaración Universal de Derechos Humanos (AsambleaNacional de Naciones Unidas, resolución 217 A [III] de 10 de diciembre de1 948) ni en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (AsambleaGeneral de Naciones Unidas, resolución 2.200a de 16 de diciembre de1 960), ni tampoco en la Convención para la Salvaguardia de los DerechosHumanos y las Libertades Fundamentales (Roma, 4 de noviembre de 1 950).No obstante, estos dos últimos instrumentos internacionales, en susartículos 8 y 4 respectivamente, tras prohibir que alguien sea «constreñido aejecutar un trabajo forzoso u obligatorio», establecen que no considerarácomo tal, entre otros, el servicio de carácter militar ni, en los países dondelegalmente se admite la exención por motivo de conciencia, el serviciosocial sustitutorio.

De todo ello podríamos sacar una primera y errónea consecuencia; elderecho a la objeción de conciencia no es un derecho humano ni es tansiquiera un derecho, pues no está reconocido como tal por la comunidadinternacional. Sin embargo, como ha puesto de manifiesto Torres del Moral,el Derecho internacional es un derecho no de máximos sino de mínimos(esto, no obstante, pensamos que está cambiando, al menos parcialmente),Id est, se trata de un derecho cuyo contenido exige un consenso entre todoslos Estados que lógicamente no podía existir en relación a la objeción en elmomento en que se elaboraron los textos a los que nos hemos referido porvarias razones entre las que Cámara Villar destaca las siguientes:a) Las necesidades militares de los Estados en el contexto de la

posguerra, del acceso a la independencia de muchos países y de laguerra fría.

b) El hecho de que la objeción fuese todavía un problema marginal limitadoa razones religiosas.

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c) La objeción de conciencia era todavía en esta época un derecho innascendo cuya gestación comenzó a producirse a partir de suconexión evidente con la libertad de conciencia, de religión y depensamiento, reconocidas en estos textos.

Y es que, conectando con esta última razón aducida, podemos afirmarciertamente que la objeción forma parte, junto con los derechos «medioambientales» y de autodeterminación, como señala con acierto García deEnterría, de un núcleo de derechos hacia los que la comunidad internacionalmuestra cada vez una mayor sensibilidad. Es innegable, por otra parte, quelos textos internacionales son textos materialmente in crescendo, esto es,tendentes al reconocimiento de un cada vez más amplio numerus claususde derechos tendentes también a garantizarlos con mayor firmeza:

1) La resolución 2.1 7a de la Asamblea General de Naciones Unidas,adoptada el 20 de diciembre de 1 978, después de recordar lasfinalidades básicas de la Carta de Naciones Unidas, el artículo 18 deDeclaración Universal («Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye lalibertad.., de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por... la práctica... y laobservancia») y otras declaraciones, pactos y convenios va a reconocerel derecho de toda persona a oponerse a servir a las Fuerzas Militareso de Policía que se empleen para sostener el apartheid. Es cierto que elobjeto central de esta resolución es el apartheid y no la objeción, perosiendo ello cierto, no lo es menos que se reconoce nítidamente elderecho a la objeción, bien es cierto que aquí circunscrito a la cuestióndel apartheid.

2) La resolución 40 (XXXVII) de la Asamblea General de Naciones Unidas,adoptada el 1 2 de marzo del año 1981, insistía en la necesidad de unamejor comprensión de las circunstancias en que, por razones deconciencia, puede objetarse al servicio de armas.

3) La resolución de la Comisión de Derechos Humanos del ConsejoEconómico y Social, de 5 de marzo del año 1987, exigía que: «laobjeción de conciencia sea considerada como un ejercicio legítimo delderecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religiónreconocida en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos». Invitaba a lospaíses miembros que todavía no lo hubiesen hecho a:a) Eximir de la obligación de prestación de un SM armado a quienes

alegasen «auténtica» objeción de conciencia.

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b) Establecer las normas legislativas procedimentales necesariaspara asegurar la libertad, independencia e imparcialidad de losórganos decisorios de la objeción.

c) No encarcelar, en ningún caso, a los objetores al SM armado.4) La resolución 1.989/1959 de la Comisión de Derechos Humanos de

Naciones Unidas, adoptada el 8 de marzo de 1 989, reconoce el derechode todo individuo a objetar la realización de un servicio armado militar enel legítimo ejercicio del «derecho a la libertad de pensamiento, déconciencia y de religión enunciado en el artículo 18 de la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos».

5) Muy importante es la resolución 337/1967 de la Asamblea Consultivadel Consejo de Europa que, partiendo del artículo 9 de la Convenciónpara la Salvaguardia de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, establece una serie de principios marco para el libre ejerciciode la libertad de «pensamiento, de conciencia y de religión» que aquélreconoce:a) Todos los Estados deben conceder una exención del SM armado a

todos aquellos que objeten su realización por auténticas razones deconciencia, sean las motivaciones de naturaleza religiosa, filosófica,ética, moral o humanitaria. Además, debe tenerse presente que elderecho a la objeción de conciencia es una derivación lógica einmediatamente inferible de la «libertad de pensamiento, deconciencia y de religión» que el artículo 9 de la Convenciónsusodicha reconoce.

b) La prestación sustitutiva debe tener, al menos, la misma duraciónque el SM ordinario y debe consistir en actividades que resultenútiles a la sociedad en su conjunto. En ningún caso podránadmitirse distinciones por lo que refiere al ejercicio de los derechos(especialmente sociales y económicos) motivadas en la condicióndel objetor.

c) Toda persona que sea llamada a filas debe ser informada delderecho que le asiste a objetar por razones de conciencia a larealización del SM.

d) El órgano facultado para reconocer la objeción en cada casoconcreto debía ser imparcial e independiente, especialmenterespecto de la Administración militar. Para garantizar esta independencia el derecho comparado prevé la participación en el órganode decisión de un miembro del poder judicial. En todo caso ladecisión del órgano competente debe ser susceptible de recursoadministrativo, además de quedar sujeta al control judicial. Deberán

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establecerse mecanismos de suspensión de la incorporación a filasmientras los organismos con competencia para ello decidan sobrecada caso concreto. Debe garantizarse al solicitante su derecho aser oído, a asistencia letrada y a designar los testigos que leparezcan pertinentes durante el proceso.

6) También la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa exhortaba ensu recomendación 478/1967 a los Estados miembros «a conformar enlo posible, sus legislaciones nacionales a los principios adoptados por laAsamblea».

7) También es especialmente importante la resolución de 7 de febrero de1983 del Parlamento de Europa, que establece que la libertad deconciencia implica o incluye el derecho a la objeción de conciencia alSM armado. Además establece que la duración de la prestación deberíaser la misma que la del SM ordinario. «Ningún tribunal o comisión puedepenetrar en la conciencia de un individuo». Se manifiesta asimismo elrespaldo «a los esfuerzos tendentes a incluir el derecho a la objeción deconciencia en la Convención Europea de Derechos Humanos».

8) Seis años después de haber adoptado esa resolución, y partiendo deque tal resolución en todo ese tiempo no dio lugar a ninguna iniciativa dela Comisión Europea o de alguno de sus miembros, el ParlamentoEuropeo va a poner de relieve que:a) El reconocimiento de la objeción de conciencia es una proyección

más de la cooperación defensiva europea. -

b) La heterogeneidad legislativa —y, mucho más, las medidassancionadoras de la objeción que aplican algunos países—suponen un retroceso e importante obstáculo a la plena integracióneuropea.

c) La objeción de conciencia no es in obstáculo para alcanzar unacooperación europea en materia defensiva, sino que es precisamenteuna forma más de lograrla.

Por ello, exhorta una vez más a todos los países a «conseguir que el derechoa la prestación sustitutoria civil se incluya como derecho humano en laConvención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y de lasLibertades Fundamentales». Además, pide a la Comisión que establezca losmecanismos precisos para que los objetores de los países miembros quevoluntariamente lo deseen puedan participar en planes de desarrollo en elTercer Mundo, de tal modo que por su participación queden exentos del SM«normal».

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Legalización

Interpretación del TC en el período prelegislativo

En el año 1 978, había quedado ya «constitucionalizada» la objeción deconciencia en tanto en cuanto, como hemos visto, el artículo 30.2 CEreconoce el derecho a la objeción de conciencia. Pero la «legalización»exigía una legislación de desarrollo; es decir, exigía que el legisladorordinario, en cumplimiento del mandato constitucional («la ley regulará...»)regulase con las «debidas garantías» tal derecho. Y eso no ocurrirá hasta elaño 1 984, como pronto veremos. Pero como no podía ser de otro modo, entanto no se cumplía ese mandato constitucional, se van a producir conflictosen torno a este derecho de relevancia jurídico-procesal que llevarán alsupremo intérprete de la Constitución a pronunciarse al respecto. Naturalmente, hubo nuevos pronunciamientos del TC en relación a la objeción deconciencia al SM una vez ya «legalizada» aquélla, pero se advierten ciertasdiferencias entre una y otra jurisprudencia que nos llevan a tratarlas porseparado.

El TC se encontró en buena medida con otro nuevo derecho de losespañoles que debía interpretar conforme a los no menos nuevos valoressuperiores, fundamentos y principios constitucionales. En tanto no llegabaesta legislación de desarrollo tan necesaria, el TC tenía que limitar laeficacia del nuevo derecho, ignorando pr supuesto la legislación preconstitucional que fuese contraria a los valores constitucionales o bien, comoseñala Soriano, «acomodarlas (tales normas preconstitucionales) en unalaxa interpretación al sentido del texto constitucional».

Como dice con atino Torres del Moral, «el principio de conservación de los —

actos jurídicos y políticos requiere que se intente en todo caso unainterpretación de dichas normas conciliable con la Constitución, desechandolas que le sean contrarias». «Es necesario —ha dicho en su STC 3/1 981, de2 de febrero— apurar las posibilidades de interpretar los preceptos deconformidad con la Constitución». Sólo quedarán derogados por la Constitución, en virtud de la disposición derogatoria tercera cuando no sea posibletal interpretación, afectando en cualquier caso sólo a los artículos totalmenteincompatibles con la norma normarum.

Pues bien, las sentencias emitidas por el Alto Tribunal son principalmentelas SSTC 15/1982, de 23 de abril (BOE 18 de mayo); 23/1982, de 13 demayo (BOE 9 de junio); 25/1982, de 19 de mayo (BOE 9 de junio); y40/1982, de 30 de junio (BOE 16 de julio). De todas ellas, destacaríamos sin

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lugar a dudas la primera, pues es la que establece la posición del TC enrelación a los aspectos más importantes y controvertidos que plantea laobjeción de conciencia en un momento como éste, falto de esa mínimaregulación legislativa. Veamos ahora los que consideramos los puntos másimportantes de esta jurisprudencia dada por el TC ante la laguna legis:a) Aplicabilidad del derecho: el TC, coincidiendo con la doctrina jurídica

mayoritaria, va a considerar que todos los artículos constitucionales delCapítulo segundo del Título primero son de aplicación directa por losTribunales (9): son lo que Pereira Menaut llama «disposiciones normativasobligatorias y preceptivas de aplicación no inmediata», y no merosprincipios «programáticos». El derecho que nos ocupa es, por tanto,ejercitable, aún faltando esa mínima regulación legislativa que exige laConstitución en desarrollo del artículo 30.2 y que deberá hacerse«además con las debidas garantías», aunque si bien es cierto quemientras tanto «sólo» puede ejercitarse en su contenido esencial.

b) Contenido del derecho: dice la STC 1 5/1 982 en su fundamento jurídicoséptimo que el derecho a la objeción «no es el derecho a no prestar elSM, sino.., a ser declarado exento del deber general de prestarlo y a ser,sometido, en su caso, a una PSS’>. No se trata por tanto, de un derechoabsoluto a incumplir un deber por motivaciones de conciencia, sino deun derecho a ser eximido de ese deber cuyo cumplimiento se objeta,pero debiendo prestar, en contrapartida, una prestación social «sustitutoria». Ello implica como pone de relieve Casado Burbano, que se eximeal objetor del concreto deber de defender «militarmente» a España, perono, en ningún caso, como es lógico, del genérico deber de «defender aEspaña» (para moderno concepto de defensa, véase ¡nfra 1, 3.2 segundopárrafo). Uno de los más importantes principios demócráticos yconstitucionales, uno de los valores superiores de nuestro ordenamientojurídico (el valor, el principio de igualdad) es el que impide que el objetorquede exento del deber de «solidaridad social» —Cámara—, dedefender a España y el que exige que se imponga al objetor unaprestación social sustitutoria de duración al menos igual a la del SMordinario.

(9) Es doctrina del TC, que puede constalarse, entre otras, en la sentencia STC 15/1982, de23 de abril (fundamento jurídico octavo); «Los principios constitucionales y los derechos ylibertades fundamentales vinculan a todos los poderes públicos y son origen inmediato dederechos y obligaciones y no meros programáticos; el hecho mismo de que nuestra normafundamental prevea un sistema especial de tufela a través del recurso de amparo, que seextiende a la objeción de conciencia, no es sino una confirmación de su aplicabilidadinmediata».

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El contenido mínimo del derecho, es decir, el contenido que laConstitución garantiza aún sin la debida regulación legislativa, implica—o consiste en— la suspensión de la incorporación a filas hasta que elórgano competente, que debe ser establecido por la pertinente leyorgánica de desarrollo, le reconozca al objetor su estatuto de objetor(Cfr., por ejemplo, STC 15/1982). Puede ocurrir que finalmente tal leyorgánica y su legislación complementaria no reconozca la condición deobjetor a una persona que se haya declarado tal antes de existir esalegislación (y consecuentemente, no se haya incorporado a filas) pues,como dice el TC, tal suspensión en que consiste el conten-ido mínimodel derecho no supone un prejuicio que obligue a reconocer comoobjetores todos los que así se hayan declarado mientras no existía esalegislación de establecimiento del contenido pleno de derecho. -

Tal solución ha sido calificada por Pérez Tremps de «salomónica», puesdice que no supone una verdadera protección de. contenido esencial delderecho, sino en realidad, la suspensión de la eficacia inmediata de unartículo de la Constitución: el 30.2, opinión que desde luego nocompartimos: pensamos, por el contrario, que el TC salvaguardafuertemente el contenido esencial del derecho mediante esta soluciónjurisprudencial y ampara plenamente a todos aquellos que hansolicitado su amparo. Bien es cierto que el hecho de que no existieseentonces esa legislación de desarrollo suponía una limitación en lapráctica al pleno ejercicio del derecho, pero, no nos cabe la menorduda, el contenido esencial del derecho quedaba fuertemente protegido:en tanto no se cree por la ley el órgano competente para reconocer o nola condición de objetor ésta se presupone ó se presume provisionalmenteiuris et de ¡ure. Por ello, el que se declare objetor no téndrá qüe realizarni el SM ni la prestación sustitutoria aunque sólo mientras no se creeese órgano de reconocimiento.

Por otra parte, si el contenido mínimo del derecho consiste en esasuspensión es porque, de no darse, el derecho sería inejercitable (STC15/1 982),.fundamento jurídico octavo. El TC entendió que si se obligabaal que objetaba a cumplir el SM el derecho a la objeción desaparecería,sino formal, sí al menos materialmente y, desde luego, tal actitudsupondría una violación del contenido esencial que la Constituciónordena respetar en su artículo 53.1 respecto a los derechos reconocidosen el Título primero, Capítulo segundo (entre ellos, el que ahora nosocupa) o, como dice el TC con otras palabras en la sentenciamencionada «se produciría la negación radical de un derecho que goza

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de la máxima protección en nuestro ordenamiento jurídico: el recurso deamparo».

c) Relación con la libertad de conciencia: frente a una cierta ambigüedaddel artículo 30.2 y, sobre todo, frente al carácter restrictivo de lalegislación preconstitucional, el TC va a establecer que la Constituciónreconoce el derecho a la objeción por motivaciones de índole noexclusivamente religiosa, en línea con la legislación de otros países denuestro entorno y de la resolución 337 de la ACCE y en sintonía cnotros preceptos constitucionales y, muy especialmente, en relación conel artículo 16, que reconoce la libertad de conciencia (fundamentojurídico séptimo). Así pues, el derecho a la objeción de conciencia al SM«reconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucionalespañol», es una manifestación de la libertad de conciencia, puessupone que le dicte a uno su propia conciencia, cuya libre conformaciónasegura el artículo 16.

d) «La ley regulará...»: esta expresión no supone una remisión al legisladorpara que determine la existencia del derecho y lo regule, sino lanecesidad de la ¡nterpositio legis/atoris para «regularlo», pero no parareconocerlo, pues es ya la propia Constitución laque, explícita eimplícitamente, lo reconoce.

e) Real Decreto 3.011/1976: el TC establece que tal Decreto, única normavigente entonces en relación a la objeción, es totalmente insuficiente einaplicable «por analogía» a las objeciones de motivaciones noreligiosas. Podemos caracterizar este Decreto con las siguientes notas:

1) Sólo reconocía las objeciones por motivaciones religiosas.2) No regulaba en absoluto el derecho con las debidas garantías

constitucionalmente exigidas.3) Desde luego no concordaba con la doctrina mayoritaria, el Derecho

comparado ni internacional (especialmente la resolución 337 de laACCE).

4) Establecía una prestación sustitutoria de doble duración que el SMordinario, por lo que subyace un fondo represor y penalizador.

5) No se reconocía la objeción (por motivos religiosos) como underecho, sino como una mera exención que se lograría consolidar«definitivamente» una vez que se lograse la tercera prórroga anual.

6) Era una norma de naturaleza militar y de rango inferior a la ley.

No obstante el TC no declaró expresamente la anticonstitucionalidad detal Real Decreto, como solicitaba el recurrente en la SIC 40/1 982, pero

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ésta queda totalmente evidenciada (incluso también en la STC15/1992) y si no lo hace así, es porque «el objeto y la función delrecurso de amparo» no permiten «estas pretensiones impugnatoriasdirectas frente a disposiciones generalés y desde luego frente a lasreglamentarias» (STC 40/1982, fundamento jurídico tercero).

f) Artículo 45 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC): talartículo no exigía, para poder interponer un recurso de amparoconstitucional en relación con el ejercicio de este derecho, a diferenciade lo que ocurría con los demás derechos (artículos 43 y 44), elagotamiento de la vía judicial previa, sino simplemente que «seaejecutiva la resolución que dispone la obligación de prestar el SM», loque supone la inexistencia de toda vía judicial previa. Sin embargo, estono significa que no exista ninguna vía previa, pues, según la interpretacióndel TC de este precepto, existe —existía antes de su derogación— unavía previa pero no judicial, sino meramente administrátiva (10) porcuanto que la ejecutividad de la resolución se da al interponerse elrecurso de alzada contra la Junta de Clasificación y Revisión, pues siéste no se interpone y se deja transcurrir el plazo, la resolución ha sidoconsentida y no cabe el recurso de amparo. Como dice el TC (véaseSTC 15, 23 y 25/1982) «el acto de clasificación no se convierte enejecutivo hasta la notificación de la resolución que recaiga sobre elrecurso de alzada», si es que éste se interpone.

Proyectos legislativos

Como ya hemos adelantado, no se logrará una legislación de desarrolloconstitucional sobre la objeción de conciencia hasta finales del año 1 984,pero ya con anterioridad distintas fuerzas políticas presentaron proyectos deley en torno a este conflictivo tema. En un contexto que cada vez exigía másuna ley, el 1 4 de noviembre del año 1 980 la Presidencia del Gobierno envióa la Cámara baja un primer proyecto de ley, que era, como señala CámaraVillar, el mismo proyecto que meses antes había elaborado el Gobierno sindecidirse a enviarlo a las Cortes y que se había conocido por una filtracióna la prensa, bien es cierto que con ciertas modificaciones. El mismo autordice que era un proyecto «bastante desafortunado», «mal redactado, conimportantes lagunas», con una concepción de la PSS de «indudablementalidad militarista», de contenido restrictivo y a él presentaron proyectosalternativos el PSOE, el PSA, el señor Bandrés, así como una enmienda a latotalidad del PCE. El proyecto del PSOE es de especial importancia, no sólo

(10) Para un estudio algo más amplio del artículo y de su interpretación por el Tt véase II, 3,6.

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por el apoyo que tenía (el PSOE era el primer partido de la oposición), sino,y principalmente, porque su comparación con la ley finalmente aprobada enel año 1984 puede resultar harto interesante.

Soriano señala cuatro graves deficiencias en el proyecto de UCD:

a) Carácter restrictivo por o que se refiere a las causas legales deexención del SM (artículo 1: «razones de conciencia basadas enprofundas convicciones religiosas o éticas»).

b) No aceptación (artículo 1) de la objeción sobrevenida ni durante nidespués del SM.

c) Excesiva duración de la prestación social que durará un año más que elSM sin que pueda ser superior al doble (artículo 3), lo que supone, enopinión de Cámara de la que discrepamos, una penalización de laactitud objetora.

d) Concepción militarista de esa prestación sustitutoria que, dice elartículb 5, se realizará en «formaciones jerárquicamente estructuradas...en régimen de residencia colectiva», quedando los «prestadores»«sujetos al deber de obediencia y disciplina», tal y como reza el artículo10.1 del proyecto.

e) El régimen de sanciones para el servicio civil sustitutorio es más militarque civil. Consideramos que la primera es sin duda una gravedeficiencia del proyecto y, aunque importante, sin duda más formal quematerial. En cuanto a las otras deficiencias, estamos de acuerdo conSoriano, aunque con ciertos matices «atenuadores» en los que noentraremos. A ellas podemos además añadir alguna más.

f) Se dejan aspectos importantes sin regular para que lo haga el Gobierno -

(el régimen de disciplina o, especialmente, la composición del ConsejoNacional de Objeción de Conciencia (CNOC).

g) Este último tenía unas facUltades para comprobar la «veracidad» de losmotivos alegados que una parte de la doctrina (así, Villar) consideróatentatorios al artículo 1 6.2 de la Constitución.

El proyecto del PSOE va a reconocer (artículo 1 .2) la objeción sobrevenidatanto durante como después del SM (la ley actual sólo la reconoce después,como pronto veremos); además establece que la duración del servicio socialserá (artículo 10) de un máximo de seis meses respecto al SM y se realizarábajo la dependencia de la Administración civil del Estado; reconoce laobjeción de conciencia por motivaciones no exclusivamente religiosas oéticas, sino también morales, humanitarias, filosóficas o de otra naturaleza(artículo 1 .2), en línea con el principio básico primero de la resolución 337 dela ACCE.

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La Ley de Regulación de la Objeción de Conciencia y de la PrestaciónSocial Sustitutoria, de 26 de diciembre de 1984

El proyecto de esta ley fue publicada el 1 de diciembre de 1983 en el BoletínOficial del Congreso de los Diputados. Durante el debate de la Cámara bajase dividió, a propuesta del propio Grupo Socialista, en dos partes, en dosproyectos de ley distintos que serán finalmente aprobadas ambas el 26 dediciembre del año 1 984. Una será ley ordinaria y la otra será orgánica.

La ley ordinaria se va a regular el derecho a la objeción de conciencia y laPSS. Ello dará lugar a un recurso de inconstitucionalidad por parte delDefensor del Pueblo por entender que, al tratarse de un derecho fundamental,la objeción exige una regulación por ley orgánica. El TC entenderá que, aúnen la hipótesi de estimarlo un derecho fundamental, no es exigible laregulación de ley orgánica, puesto que no es un derecho nominatim en lasección primera del Capítulo segundo del Título primero y por ello no es unode los derechos fundamentales ni una de las libertades públicas a los que serefiere, exigiendo la reserva de ley orgánica, el artículo 81 .1

La segunda ley regula, como dice su propio preámbulo «las garantías delobjetor, que quedan aseguradas, de acuerdo con la presente ley orgánica,con los recursos jurisdiccionales... de procedimiento acelerado», por unaparte, y por la otra «un régimen penal» que «asegura el recto cumplimientode la prestación». Tiene rango de orgánica, pues lo exige la materia penal deque trata y también el hecho de que derogue el artículo 45 de la LOTC, yacomentado.

PREÁMBULO

La exposición de motivos o preámbulo de la primera (Ley 48/1984) señalacomo principios inspiradores de la misma los siguientes:

1) Regular la objeción de conciencia con suma amplitud en relación a lascausas, la mínima formalidad posible en el procedimiento y elaseguramiento de la mayor imparcialidad en cuanto a su declaración.

2) La eliminación de cualquier discriminación de cualquier clase ocondición que pudiera existir entre quienes cumplen el SM y losobjetores.

3) El establecimiento de las garantías precisas suficientes para evitar elfraude a a Constitución, mediante la utilización de la objeción como unavía de evasión del cumplimiento de los deberes constitucionales.

4) Lograr que la PSS redunde en beneficio de la sociedad y del propioobjetor.

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Frente a una postura excesivamente crítica al respecto por parte de ladoctrina, hemos de señalar que, a nuestro modo de ver, se logra con la leycumplir de forma no perfecta pero sí satisfactoria y técnicamente correctaesos fines que se propone, como en seguida veremos. También se afirma enel preámbulo que «es la incompatibilidad entre las actividades militares y lasconvicciones del ciudadano, y no la “naturaleza de dichas convicciones”, lovolveremos. Se afirma que el CNOC es un órgano «cuasi jurisdiccional enel que queda garantizada la necesaria «capacidad juzgadora» y la no menosimportante «sensibilidad social».

Asimismo se declara que «la mayor duración de la actividad (de la PSS)respecto de la del SM es, desde luego, una garantía de las que laConstitución exige para que la objeción de conciencia no constituya una víade fraude a la ley a través de la evasión del SM; pero es, también, unanecesidad para evitar discriminaciones, pues no pueden tratarse por igualsituaciones desiguales y discriminatorio sería que la prestación social y elSM, cuyos costes personales e incluso físicos son notablemente diferentes,tuviesen la misma duración».

CAPÍTULO PRIMERO

La ley consta de cinco artículos, en los que se recogen esencialmente lascausas de la exención (a) y el procedimiento (b) para obtener el reconocimiento—no la declaración— de la objeción. Dentro del procedimiento, podríaincluirse el sujeto de la misma, pero éste doble: por un lado el CNOC, queestudiaremos más adelante y por otro lado el objetor que estudiaremos aquípero autónomamente (c) y no dentro del procedimiento por la especialimportancia que tiene un probJema planteado en torno al sujeto: el de lallamada objeción sobrevenida.

a) Motivaciones de la objeción: el artículo 1 .2 de la citada ley reza así:

«Los españoles sujetos a obligaciones militares que por motivos deconciencia en razón de una convicción de orden religioso, ético,moral, humanitario, filosófico u otros de la misma naturaleza seanreconocidos como objetores de conciencia, quedarán exentos delSM, debiendo realizar en su lugar una PSS».

Por lo que se refiere a las motivaciones alegables como causa deexención, la ley se limita a recoger casi literalmente el principio baseprimero de la resolución 337 de la ACCE. Especialmente por el incisofinal («u otros de la misma naturaleza»), esta fórmula acuñada podemos

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decir que se caracteriza, pensamos, por su carácter no restrictivo.Algunos autores, como Prieto Sanchís, han criticado la imprecisión delos motivos y la dificultad de encuadramiento en unos motivos u otrosque puede llegar a plantearse en un caso concreto. Esta crítica carecede todo sentido, especialmente si tenemos presente que el preámbulode la ley afirma, entre otras cosas, que se propone regular la objecióncon «la máxima amplitud en cuanto a sus causas». Todas lasmotivaciones pueden agruparse doctrinalmente en tres bloques:

1) Religiosas: los motivos religiosos que llevan a objetar se deben aque un ciudadano se encuentra en el dilema de obedecer unprecepto legal u otro religioso que son antitéticos (mejor dicho, queél considera incompatibles, lo sean o no); en tal caso, como señalaMillán Garrido «con el fin de asegurarse una recompensa espiritualo para evitar sanciones o castigos ultraterrenos», se permite alciudadano seguir los caminos que le dicte su conciencia religiosa.no cumpliendo el deber general del SM y realizando, en contrapartiday excepcionalmente, la prestación sustitutoria establecida. Nuestraprimera legislación sobre el tema (Real Decreto 3.011/1976) sóloreconocía la objeción por motivos religiosos, lo que, como ya haquedado dicho, llevó al TC a declarar su evidente «insuficiencia».No obstante, creo necesario señalar que en el año 1 976, si no todoslos objetores (como diez años antes), sí la mayoría de ellos lo eranpor motivos religiosos. Por otra parte, como dice también el autorarriba citado «estos motivos fueron los recogidos en las primerasregulaciones de a objeción y aún hoy existen legislaciones quelimitan el reconocimiento a tales motivos, cuando no a la pertenenciaa una determinada confesión religiosa».

2) Filosóficas: en los últimos años, los movimientos pacifistas o noviolentos han tenido un cierto auge, que ha hecho adquirir mayorrelevancia a las motivaciones filosóficas. Las motivaciones éticas,humanitarias y morales, tal y como señala Millán, se incluyen dentrode las filosóficas, pues la tica es un parte de la filosofía que tratade la Moral y de las motivaciones humanitarias son «necesariamentereconducibles a una valoración ético filosófica». Por todo ello, susupresión del texto no supondría ningún cambio en la práctica y síla eliminación de elementos innecesarios desde un punto de vistade técnica legislativa. Además su inclusión expresa podía dar lugara interpretaciones dilógicas o malintencionadas. En este sentido esde destacar la intervención del diputado centrista señor MardonesSevilla, quien dijo que la referencia «convicciones humanitarias»

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podía dar lugar a una lectura según la cual, sensu contrario, los querealizasen el SM, «los que van incluso a sacrificar su vida para ladefensa de la Patria», carecerían de tales convicciones o serían«unos señores que tienen un afán de matar o de violencia». Pero,como señala Cámara Villar «la misma suspicacia interpretativapudiera haberse hecho respecto a los motivos éticos, religiosos,morales, etc. Que el objetor alegue motivos religiosos, por ejemplo,no quiere decir que el soldado sea insensible a la religión», sinosimplemente que mientras el objetor cree que la religión le impiderealizar un servicio armado, el soldado piensa que no es así. Setrata, ciertamente, de una discusión más babilónica y adjetiva quesustantiva e importante, pero, no obstante, en buena técnicalegislativa, las motivaciones éticas morales y humanitarias sonreiteraciones redundantes y, seguramente innecesarias.

3) Políticas: la doctrina ha considerado tradicionalmente que lasmotivaciones de índole política carecen del carácter imperativo,que es propios de los motivos de conciencia. Se trataría de unaobjeción nterina, circunstancial, dependiente de una determinadasituación política, por lo que no existe un auténtico e insuperableimpedimento de conciencia, pues, si tal situación política cambiase,no habría inconveniente en realizar el SM. No obstante, la noinclusión en la ley de estas motivaciones fue objeto de unaenmienda del señor Bandrés, por considerar que también eran -

causa de conciencia. El Grupo Socialista, en el turno de réplica, dijoque la expresión «convicciones políticas» era un «elemento distorsionador» pues podía entenderse el término «político» en un doblesentido: como concepción del mundo o en una acepción partidista.Mientras aquellos supuestos que MilIán Garrido llama de «objeciónpolítica total» (basada en una convicción política como concepcióndel mundo) son fácilmente incluibles en los fundados en motivoséticos, morales, filosóficos u otros de la misma naturaleza, aquellosotros supuestos que Venditti llama de «objeción política contingente»(basada en una convicción político-partidista) obviamente noencuentran respaldo legal (11). Cámara Villar ha señalado que la no

(11) En nuestra opinión, contraria a la sostenida por una parte de la doctrina, los supuestos deobjeción técnica y objeción selectiva no encuentran reconocimiento legal en nuestroordenamiento. Objeción técnica podemos decir que es aquella que se funda en unaconvicción indudablemente política, de que el modelo de ejército (especialmente el SM«obligatorio» es inadecuado. La objeción selectiva, de naturaleza también indudablementepolítica, es aquella que se funda en una convicción de rechazo frontal no tanto al modelo

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inclusión de estos motivos puede considerarse contradictoria con elpreámbulo de la ley cuando establece que es «la incompatibilidadentre las actividades militares y las convicciones del ciudadano, yno la naturaleza de dichas convicciones, lo que justifica la exencióndel SM», opinión que no compartimos, pues ello podría igualmentepredicarse, pongo por ejemplo, de unos hipotéticos motivos«sociales», es decir, tal interpretación del preámbulo supondría, enla práctica, la no exigibilidad de motivos y ello a su vez supondría laexistencia de una auténtica antinomia legal, pero, como talinterpretación no es correcta, tampoco lo es la afirmación de queexiste un contradicción legal. Ciertamente pensamos que no esaceptable la consideración de los motivos políticos como motivosde conciencia. Desde luego, la actual legislación no reconoce niexpresa ni implícitamente, los motivos políticos con caráctergeneral, sino que sólo los reconoce cuando esas conviccionestienen carácter absoluto pues son, en realidad, fácilmente clasificabIes de filosóficas o, en el peor de los casos, como «otras de lamisma naturaleza’>. Un análisis de los debates parlamentarios (12)nos muestra además que, en ningún momento, estuvo en la menslegis/atoris el reconocer, con carácter general al menos, los motivospolíticos (1 3).

b) Procedimiento para el reconocimiento de la objeción: deberá presentarseuna solicitud para el reconocimiento de la objeción de conciencia anteel CNOC, que es configurado en la ley como el órgano decisorio. Unavez presentada la solicitud, establece la ley en su artículo 2.2, seproduce una suspensión cautelar de la incorporación a filas, siempre ycuando aquélla se haya producido con una antelación de al menos dosmeses respecto a la incorporación, hasta que haya una resolución firmedel CNOC o de los órganos jurisdiccionales competentes, en su caso.

de eiército cuanto a los elementos o circunstancias que inciden en él (así la adhesión delEstado a una organización internacional de defensa o la existencia en territorio nacionalde material nuclear).

(12) confer, al respecto, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados número 143, de 29de marzo de 1984, pp. 4.653-4.655 y el número 93, de 16 de febrero de 1984, p. 1.440.

(13) Es interesante a discusión doctrinal al respecto, en la que no podemos entrar: véaseCámara Villar, La objeción de conciencia al servicio militar; las dimensiones constitucionalesdel problema, Civitas, 1991, pp. 159-160; Ramón Soriano, «La objeción de conciencia:significado, fundamentos jurídióos y positivación en el ordenamiento jurídico español»Revista de Estudios Políticos, número 58, octubre-diciembre, 1987, p. 101 en sentidocontrario a ambos y con una postura parcialmente (?) coincidente con la nuestra, J. M.Serrano Alberca «‘Comentario al artículo 30’>, en Comentarios a la Constitución Españolade 1978, obra colectiva dirigida por F. Garrido Falla, Civitas, 1985, p. 621.

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Asimismo, como establece el artículo 3.1, en la solicitud deben hacerseconstar, entre otras cosas, los motivos de conciencia que se aducencomo opuestos al cumplimiento del SM, pudiendo el solicitante aportar«cuantos documentos y testimonios estime pertinente a fin de acreditarlas manifestaciones aleQadas».El CNOC podrá recabar ampliación oral o escrita (artículo 3.2) de losrazonamientos expresados en la solicitud por parte del solicitante, ypodrá «igualmente, requerir de los solicitantes o de otras personas uorganismos la aportación de la documentación complementaria otestimonios que se entiendan pertinentes»; todo ello para comprobar laveracidad de la objeción, siendo en todo caso gratuito «el procedimientoante el Consejo» (artículo 3.3). El Consejo podrá (artículo 4.2) denegar lasolicitud cuando se aprecie incongruencia entre los motivos alegados yla conducta del solicitante a raíz de las «actuaciones obrantes en elexpediente», además de, por supuesto, en aquellos casos en que losmotivos alegados no sean incluibles, entre los que establece el artículo 1 .2,ya ampliamente comentados en el apartado anterior. En ningúncaso ni momento podrá valorar el CNOC las doctrinas alegadas(artículo 4.3), y su resolución pone fin a la vía administrativa.Transcurridos seis meses (artículo 4.4) «desde la presentación de unasolicitud sin que haya recaído resolución, aquélla se entenderáconcedida».Las facultades atribuidas al Consejo para indagar la adecuación de losmotivos alegados a la conducta personal del interesado van a ser objetode duras críticas en los debates parlamentarios y se llegó a hablar de«procedimiento de inquisición de la voluntad». El Grupo Socialista, antelas enmiendas presentadas, se limitó a sustituir la frase «acreditar laveracidad», del artículo 3.1 por la expresión «acreditar las manifestacionesalegadas», que nos parece más acertada, y a hacer una importanteaclaración: la documentación a la que se refiere la ley es la que puedeobtenerse sin procedimiento especial en los archivos públicos y tienepor fin tal medida evitar el posible fraude y la burla a la ley y a la propiaConstitución. Para el señor Bandrés el procedimiento era constitucionaly antropódicamente inadmisible, pues nadie —y menos aún un órganono judicial—, puede examinar si la conducta de un individuo es acorde consu moduputandi, con sus convicciones de conciencia; esas facultadeseran contrarias a la libertad de conciencia (artículo 16.2 CE), el derechoa la intimidad (artículo 18) y contrariaban la resolución del ParlamentoEuropeo de 7 de febrero de 1 983, en opinión de este diputado, de la quedisentimos sustancialmente, al igual que el TC.

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Lo cierto es que, como señala Prieto Sanchís, en cualquier procedimientoenderezado a comprobar la veracidad de la objeción de conciencia o«las manifestaciones alegadas» existen dificultades que resulta difícilsalvar, puesto que las creencias son algo íntimo, que pertenece alinterior de la conciencia, y cualquier procedimiento debe limitarse ahechos exteriorizados, no pudiendo nunca, como es lógico, entrar ainquirir en la conciencia de los posibles objetores. El objetor alega unosmotivós; según el citado autor, el Consejo podrá comprobar si talesmotivos son iHcluibles dentro de los que legalmente eximen del debergeneral de cumplimiento del SM por razones de conciencia y, si lo son,reconocer la objeción y declarar la exención, no pudiendo entrar avalorar si son ciertas o no las razones de conciencia que se invocancomo opuestas a la prestación del SM, entre otras razones, porqueéstas se caracterizan por su objetiva incertidumbre: un católico puedeconsiderar que su religión le impide realizar un servicio de armas y otrapersona igualmente católica pensar que no es así.

Lo importante, pues, no es que las razones alegadas sean objetivamenteopuestas al SM (lo cual es indeterminable), sino que el que las alegaconsidere, acertadamente o no (no importa), que lo son: con eso basta.Por ello, como señalan entre otros Cámara Villar y Prieto Sanchís, lalabor del CNOC es básicamente de tramitación y no de investigacióndebido a esa dificultad —yo diría que imposibilidad y, desde luego,incoveniencia— de fiscalización de las conciencias: así los autorescitados consideran que sólo en el caso de supuestos excepcionales enlos que brille notoriamente la falta de sinceridad o de seriedad es posibleuna investigación más completa, que nunca podrá ser rigurosa yexhaustiva, pues iría contra el derecho de la intimidad y la libertad deconciencia. Por nuestra parte, si bien estamos de acuerdo con lossusodichos autores en que la función del Consejo es principalmente —ysubrayo esto último: principal que no únicamente— de tramitación,creemos necesario recordar que la Constitución ordena regular laobjeción «con las debidas garantías».

Este concepto jurídico indeterminado de las «debidas garantías» debeentenderse, en el contexto del artículo 30.2, en un sentido bipolar; esdecir, como garantías encaminadas, por una parte, a lograr que serespeten todos los derechos del posible objetor y, por otra parte, aproteger otros bienes constitucionales y sociales y a la mismaConstitución de hipotéticos fraudes. Esto último exige, como señalaSerrano Alberca, la garantía de veracidad de la objeción. Y desgraciada

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pero necesariamente, para evitar que una persona fraudulentamentepueda rehusar la prestación del SM por las innegables «incomodidades»que éste sin duda conlleva, o cualesquiera otras razones no deconciencia, encubriéndolas como si lo fuesen, es necesario que elCNOC disponga de datos e informaciones para que, como señalaba eldiputado señor Pozo contestando a la enmienda de Minoría Catalana(1 6 de febrero de 1 984), «pueda hacerse una idea de la autenticidad ono de la objeción de conciencia», aunque, como también dejó claro elcitado diputado ante el Consejo, no se debe hacer un procesodemostrativo de nada, sino que se trata de valorar con datos einformaciones los casos de flagrante voluntad de fraude a la Constituciónpor apreciarse incongruencia con la conducta individual del solicitante(pertenencia a banda armada, antecedentes próximos de robo...).

En cualquier caso, debe quedar claro que no se pueden admitirinjerencias en la intimidad ni en la conciencia de nadie y por ello los«datos e informaciones» a que se refiere la ley (nótese que no se hablaen ningún momento de pruebas) sólo podrán referirse, como más tardedirá el TC en una muy importante sentencia (STC 160/1987) «a hechossusceptibles de comprobación, a hechos externos constatables... sinque ello autorice a realizar pesquisas o investigaciones sobre la vida yconducta privada del objetor». Este tipo de datos o informabiones,públicas y generalmente conocidas, son en nuestra opinión, suficientespara averiguar si existe ese consi/ium fraudis a la Constitución.

Desde luego, y como consecuencia de todo lo expuesto, pensamos queestas facultades indagatorias del CNOC no son en modo algunoatentatorias a la Constitución, sino más bien al contrario: tienden aproteger con las debidas garantías el orden constitucional, que, de otromodo, quedaría probablemente desprotegido (1 4).

c) El sujeto y la objeción «sobrevenida»: el artículo 1 .3 de la LROCPSSestablece que el derecho a la objeción de conciencia sólo podrá

(14) De un modo no menos rotundo y categórico, pero en sentido contrario, se manifiesta unaparte importante de la doctrina. Ver, por todos, R. Soriano, op. cit., pp. 101-102; donde dicequé esta investigación del coc «claramente colisiona con los preceptos... 16 y 18... dela constitución» pues se trata de razones de conciencia. Este argumento creo haberdemostrado que es lógicamente insostenible, pues, como un tanto contradictoriamentereconoce el mismo autor, «los criterios religiosos, éticos, morales son susceptibles de una«mayor» constatación empírica (que los filósofos), ya que son actitudes y comportamientostraducibles en la vida individual» (el subrayado y la expresión entre paréntesis, mías).

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ejercitarse antes de la incorporación a filas y después de la realizacióndel SM mientras se permanezca en situación de reserva. Así pues, no eslegal el ejercicio del derecho mientras se está prestando el SM (lallamada objeción «sobrevenida»). Su no reconocimiento legal va a serobjeto de crítica por parte de distintos grupos, siendo de destacar eneste sentido la intervención del señor Bandrés. El Grupo Socialista, queen su proyecto de ley ya comentado del año 1980 había admitido estaobjeción, va a declarar que si no se acepta ahora es por motivos.«jurídicos y çíragmáticos»:1) Por motivos jurídicos porque el derecho a la objeción de conciencia

al SM no es un derecho fundamental (1 5) y puede condicionarse ensu regulación, sin que la no admisión de la objeción sobrevenidaafecte a su «contenido esencial», cuyo respeto ordena el artículo53.2 CE.

2) Por motivos prácticos, porque se trata más que nada de supuestosteóricos, que en la práctica no se dan más que en casos aisladospuesto que no hay motivos para ejercer entonces, una vez yaincorporado, el derecho si se ha sido debidamente informado (1 6)sobre la objeción de conciencia previamente a la incorporación afilas, como exige a resolución 337 del Consejo de Europa. Si se

(15) Esto se dijo el 16 de febrero de 1984 y un mes más tarde, el 24 de marzo de 1984 (véaseDiario de Sesiones del Congreso, números 93 y 143) se va a justificar por qué el derechoa la objeción no es un derecho fundamental: 1) Porque no se halla reconocido en lasección primera del Capítulo segundo del Título primero y sólo los derechos allíreconocidos son así calificados por la norma normarum. 2) No basta con que unapersona se declare objetor para que ipso jure se le reconozca el derecho, pues puede ircontra la correcta organización de las Fuerzas Armadas, bien constitucionalmenteprotegido. 3) Aún reconociendo la conexión con el artículo 16 CE, es evidente que «notodas las repercusiones del deber de conciencia tienen por qué tener ese mismotratamiento y carácter».

(16) La actual legislación, como una de las garantías del objetor, la información de todos losllamados a alistarse por parté de la autoridad correspondiente respecto a sus derechosconstitucionales (y entre ellos, la objeción de conciencia). Ello da lugar, pensamos conMillán Garrido «a una de las más sensibles lagunas en la vigente normativa reguladoradel derecho a la objeción de conciencia>. Pero, en cualquier caso, tal y como indica elmismo autor, el derecho de los grupos y colectivos de objetores a «informar>’ a losjóvenes se encontrará con las limitaciones propias de la libertad de expresión y noamparará la conducta —desgraciadamente frecuente— de quienes, llevados por susideas, más que pacifistas, antimilitaristas, postulan en público el derecho a objetar conmanifestaciones ofensivas e injuriosas al SM y a las propias Fuerzas Armadas. Ni menostodavía amparará la conducta, no menos delictual, de incitar a los soldados a ladeserción, lamentablemente, estas llamadas aún cuando no podamos decir (como esnatural) que sean frecuentes, se han producido impunemente en más de una ocasión. Enocasiones estas llamadas alcanzaban amplia difusión, con lo que los daños materiales ymorales a las Fuerzas Armadas fueron importantes.

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permitiese entonces (durante el SM) su ejercicio, ello produciría«una disfuncionalidad con el ejercicio de otro derecho», con elderecho a la defensa y al SM.

En relación con la objeción sobrevenida, es de destacar el recurso deinconstitucionalidad 263/1 985, presentado por el Defensor del Pueblocontra la LROCPSS 48/1 984, así como las cuestiones de inconstitucionalidad«acumuladas» 34, 35, 600 y 702 del año 1 986 de la sección primera de laSala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, pues ello hallevado a nuestro TC a pronunciarse al respecto. Pues bien, el guardián dela Constitución ha entendido (véase STC 161/1987, de 27 de octubre,fundamentos jurídicos cuarto y quinto) que la exclusión temporal delejercicio del derecho que nos ocupa durante el tiempo de prestación del SMno es en modo alguno inconstitucional, sino constitucional y «razonable»,pues no supone la vulneración o lesión del contenido esencial del derechoa que se refiere el artículo 53.2 CE y es, desde luego, una medidaproporcionada para garantizar dos fines constitucionales de vital importancia:la defensa de España y la adecuada organización de las Fuerzas Armadas.

Es necesario conciliar los intereses en juego: el derecho individual—autónomo, condicionado, no fundamental— del objetor y el derecho a ladefensa y a una de las más importantes garantías de la «eficacia delpotencial bélico del Estado»: la correcta organización de las FuerzasArmadas, que, como reza el artículo 8 de nuestra Constitución, tienen laimportante misión de «garantizar la soberanía e independencia de España,defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional», teniendoque estar lógicamente en todo momento en condiciones de cumplir suscometidos.

Como había dicho el TC en su sentencia anterior (STC 160/1987, tambiénde 27 de octubre, fundamento jurídico quinto a), bien es cierto que enrelación a otro aspecto de la objeción, «el fuero de la conciencia ha deconciliarse con el fuero colectivo». Es, por tanto, necesario ponderar yarmonizar el fuero individual y el fuero colectivo y así lo hará el TC,entendiendo que la defensa del país, así como la organización y seguridadinterna de las Fuerzas Armadas, son límites razonables del derecho a laobjeción, de tal modo que cuando se produzca un —por otra parte inevitable—choque entre este vital bien social constitucional y el no fundamental,aunque sí constitucional, derecho a la objeción deberá necesariamenteprevalecer aquél. Y es por ello por lo que la suspensión temporal, dirá el AltoTribunal, del derecho durante la realización del SM no desnaturaliza nidesvirtúa el contenido esencial del derecho subjetivo a la objeción de

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conciencia, sino que lo respeta escrupulosamente, pues queda a salvo elpleno ejercicio del derecho, tanto antes como después del SM y si no seadmite durante la prestación del mismo es «en atención a la organizacióninterna del SMO». Además, el Tribunal establece que algunos ordenamientosjurídicos de los países (democráticos) de nuestro entorno reconocen laobjeción sobrevenida y otros no lo hacen, por lo que se puede fácilmentecolegir de ello que tanto si se reconoce la objeción sobrevenida como si nose hace así, el derecho continúa siendo el mismo.

Como señala Cámara Villar, no existen derechos ¡limitados (véase, porejemplo, STC 159/1986, pero esos límites que pueden ponerse a losderechos tienen a su vez otros límites, pues ha de respetarse, por mandatoconstitucional expreso, el «contenido esencial’> de los derechos reconocidosen el Capítulo segundo del Título primero, ya que si no, se los vaciaría decontenido. En opinión del citado autor, compartida por la mayor parte de ladoctrina jurídica, lo que hace el TC con esta interpretación no es limitarparcialmente el derecho en razón a otros intereses constitucionalmenteprotegidos, armonizándolos, sino excluirlo completamente, si bien por untiempo determinado, con carácter general y absoluto. En este punto, hemosde manifestar nuestro total desacuerdo con tal corriente doctrinal mayoritariay nuestro acuerdo con la postura del supremo intérprete: podría serconstitucional el reconocimiento de la objeción sobrevenida, pero es claroque su no reconocimiento es perfectamente constitucional y, en nuestraopinión, una solución jurídicamente buena.

Suscribimos la tesis de Casado Burbano de que es necesario que elejercicio de los derechos no comporte una perturbación de la armoníaconvivencial, del «bien común, el orden público o la paz social», y «laDefensa Nacional, como garantía de la supervivencia de la comunidadpolítica es un componente básico del bien común, por lo que en su nombrepueden ponerse restricciones o cortapisas al ejercicio de los derechos ylibertades individuales. Estas limitaciones pueden afectar especialmente alos componentes de las Fuerzas Armadas», pero no sólo a ellos: así underecho tan importantísimo y fuertemente protegido en la Constitución,como es el derecho a la libertad de expresión, puede verse limitado en suejercicio, por ejemplo, por la prohibición de incitar a un «comportamientoindisciplinado de las tropas o al incumplimiento de los deberes militares».Con más razón todavía es constitucional una limitación a un derecho que,desde luego, carece de la naturaleza de que disfruta la libertad de expresión,como es el derecho a la objeción de conciencia al SM. Dicho esto, esnecesario aclarar una cosa: las limitaciones o restricciones han de ser

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estrictamente necesarias para garantizar la Defensa Nacional. En todos losdemás casos, una limitación a un derecho por razones de seguridad pública—en su vertiente defensiva— no estaría justificada. Hasta aquí seguramentetodos estamos de acuerdo. Ahora bien, el problema se plantea cuando noshacemos la siguiente pregunta: en el caso de la objeción de conciencia, ¿eslícito y legítimo militar el ejercicio de este derecho durante el SM para evitaruna perburbación de la «seguridad de la estructura interna de las FuerzasArmadas» y para proteger «la organización interna del SMO»?

A esta pregunta el TC, una parte —minoritaria— de la doctrina (Millán Garrido,Cano Mata) y nosotros mismos respondemos afirmativamente, mientras ladoctrina mayoritaria (Cuervo Arango, Cámara Villar, Prieto Sanchís, ForasterSerra) responde negativamente, acusándose a los que respondemos a ellaafirmativamente de «anteponer cierta puntillosa razón de Estado o, menosaún, la razón burocrática de la Administración militar, al derecho individual,que es sacrificado en su altar» y de aducir «razones pobres y utilitaristas>) (1 7).Propone Cámara Villar, como ya propusiera en su voto particular elmagistrado don Miguel Rodríguez-Piñero (STC 161 /1987) y al igual queocurre en Alemania, que se reconozca la objeción sobrevenida, peroobligando al soldado objetor a permanecer en filas en tanto se tramite sureconocimiento, pues así «la Administración militar dispondría del tiemponecesario para procurar las adaptaciones indispensables para asegurar eladecuado funcionamiento de sus servicios y actividades». Es cierto queAlemania ha adoptado esta solución y que la doctrina jurisprudencialespañola en esta materia es, como en tantas otras, de inspiracióninequívocamente alemana, pero no lo es menos:

1) Que se trata de una solución atribuible a la discrecionalidad del poderpolítico, siendo perfectamente constitucional no reconocerla (la objeciónsobrevenida).

2) Alemania no es en este caso la regla general, sino más bien laexcepción (junto con Finlandia, Holanda, Noruega y Suecia).

3) La resolución 337 de la ACCE, como puso de relieve el TC, no trata enabsoluto del tema y la recomendación del Comité de Ministros delConsejo de Europa tan sólo establece que la ley estatal «podrá prever»esta modalidad objetora, por no hablar ya del resto de los instrumentosinternacionales.

(17) cfr. M. Gascón y L. Prieto Los derechos fundamentales, la objeción de conciencia ye1Tribunal Constitucional, Anuario de Derechos Humanos, número 5, 1 988-1 989, p. 117,Cámara Villar, op. cit, p. 291.

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Por lo demás, en otro orden de cosas, es indiscutible que el TC alemán, enuna sentencia a la que más tarde nos referiremos (24 de abril de 1985), vaa establecer de modo inequívoco que todas las disposiciones de losartículos 12a, 73.1, 87a y 115b de la Grüdgesetz tienen carácter de«principios constitucionales fundamentales».

La postura de la doctrina mayoritaria en este punto, es, en nuestra opinión,además de ingenua, un tanto desconocedora de nuestra realidad social.Dice Cámara que «la incidencia numérica de quienes ejercitarían este-derecho una vez incorporados a filas sería... muy escasa». Desde luego, nocompartimos este punto de’vista ¿verdaderamente creen estos autores que,de estar legalizada la objeción de conciencia durante la pasada guerra delGolfo, sería la incidencia numérica muy escasa? ¿Y acaso no se produciríacon la objeción sobrevenida en esas circunstancias una gravísima perturbación a la seguridad de la estructura interna de las Fuerzas Armadas, a laimagen de las mismas y del propio país y, lo que es más importante, a ladefensa de España? ¿Y cuántas de las objeciones alegadas en esascircunstancias serían verdaderas objeciones de conciencia? pero, aunadmitiéndolo, ello tampoco justificaría la necesaria legalización de laobjeción sobrevenida, pues, como señala Peces-Barba, las razones pararechazar la prestación del SM deben referirse a la supuesta o pretendidailegitimidad del mismo, sin necesitarse la experiencia práctica de tal serviciopara saber si el mismo contradice un mandato de la propia conciencia o nolo hace (1 8).

Y añade el citado autor que sólo en casos excepcionales determinadaspersonas necesitarían de la práctica concreta del SM para comprender algoque en abstracto son incapaces de comprender y puesto que se trata decasos difícilmente articulables jurídicamente, es igualmente legítimo aceptaro rechazar la legalización de tal objeción. Ambas soluciones, en nuestraopinión, son constitucionales, y optar por una u otra corresponde decidirlo ala discrecionalidad del poder político. En este caso, los representantes de lanación han optado por no reconocer lo que aquí llamamos objeciónsobrevenida y esta solución, con independencia de que a unos guste y aotros no, con independencia de que se considere que es más o menoscorrecta, es absolutamente conforme al texto constitucional. Podrá discutirse

(18) Además. las convicciones de conciencia no surgen de inmediato, sino que requieren uncorto tiempo para contigurarse y.consolidarse en a conciencia de) ‘objetor. como seadujo ya en los debates parlamentarios. Es cierto también, como pone de relieve MillónGarrido, que «tal argumentoresulta insuficiente para excluir ‘categóricamente laobieción sobrevenida porque, aunque indudablemente existe un proceso psicológico, suduración es eq realidad indeterminable.

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su oportunidad, su corrección, su acierto, pero pensamos que su constitucionalidad no ofrece dudas.

Es cierto que la no legalización de la objeción de conciencia «sobrevenida»,en algún caso sumamente excepcional, puede llevar a un ciudadano arealizar el SM violentando su propia conciencia, pero sin duda, en nuestraopinión, éllo es mejor —menos malo— que la posibilidad de un continuofraude a la Constitución mediante la alegación de la objeción de concienciacuando en realidad, se objeta la prestación del SM pero por razones muydistintas a las de conciencia (ello especialmente se daría en las situacionesmás delicadas para la defensa, como serían por ejemplo, las que se derivande la declaración de los estados de excepción o de guerra), con laconsiguiente perturbación para la organización de las Fuerzas Armadas, elbien jurídico de la Defensa Nacional, y la capacidad defensiva del país.

Es preciso aclarar, no obstante, que es perfectamente conforme con laConstitución el reconocimiento legal de la objeción sobrevenida y que,aunque nosotros efectivamente rechazamos tal medida por considerarla,además de inconveniente, técnicamente incorrecta, somos los primeros enrecordar que, en la medida en que sea posible sin daños irreparables a lasFuerzas Armadas y su eficacia, debe tenderse a su reconocimiento. Hoy porhoy, sin embargo, y en España, nos parece que no cabe otra soluciónsensata que su no reconocimiento. En cualquier caso, conviene subrayar elhecho de que es constitucional reconocerla, pero también lo es no hacerlo,y, desde luego, si una medida es «más» constitucional que otra es el noreconocerlo (aquí y ahora, al menos).

El legislador, a la hora de establecer el contenido pleno del derecho, no hareconocido su ejercicio durante el SM por entender que, en ese caso, elderecho individual debe ceder ante el bien jurídico de la Defensa Nacional.Pero en nuestra opinión, como ha señalado Casado Burbano, ese conflictoderecho (objeción)-bien jurídico (defensa) se daría también en otrascircunstancias, poco previsibles hoy por hoy, en las que a eficaz capacidaddefensiva del país se vería amenazada, cuando no negada, por el ejercicioindividual de la objeción. En tales casos, sería, en nuestra opinión, tambiénlegítimo el no reconocimiento del derecho a la objeción, pero, aunquelegítimo en tales extraordinarias circunstancias, es preciso reconocer queese.no reconocimiento sería atentatorio al espíritu y a la letra misma de laConstitución y supondría una nítida y radical vulneración del contenidoesencial del derecho. En nuestra opinión, es una deficiencia de nuestraConstitución el no prever la suspensión de este derecho en unasdeterminadas y extraordinarias circunstancias que, aunque hoy y entonces

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eran poco previsibles, sin embargo son hipotéticamente posibles. Así, porejemplo, si el número de objetores dejase de ser un numerus clausus, esdecir, dejase de ser la objeción un fenómeno marginal y se convirtiese en unfenómeno ordinario, dejase de ser excepción y se convirtiese en regla, entales circunstancias extraordinarias, a nuestro modo de ver, sería legítima lasuspensión temporal del ejercicio del derecho. Pero que sea legítima y quedebiera ser constitucional, como pensamos nosotros con Casado Burbano,no quieré decir que lo sea efectivamente, como parece sostener el citado.autor cayendo, en tal caso, en el señalado error del wish ful thínking.

CAPÍTULO SEGUNDO

La ley regula la PSS del SM. De este modo, al establecerse la obligatoriedadpor parte de los objetores de realizar un servicio social sustitutorio (nooperativo) (19) de las «obligaciones militares»; se puede mantener elderecho y el deber de todos los españoles de defender a España(ordinariamente con armas y, en casos excepcionales, como en el de laprestación sustitutoria, sin ellas), con o que no se vulñera el valor (artículo 1.1 CE) y el principio (artículo 14 CE) de igualdad, constitucionalmenteconsagrado. Así lo declara expresamente ya el propio preámbulo de laLROCPSS 48/1984, de 26 de diciembre, cuyo estudio ahora nos ocupa.

Las actividades en que consistirá la PSS serán siempre de «utilidad pública,que no requieran el empleo de armas ni supongan dependencia orgánica deinstituciones militares» (artículo 6). Es el Consejo de Ministros (artículo 6), apropuesta del ministro de la Presidencia (artículo 12), (20), el órgano

(19) Es claro que se configura, como dicen las propias palabras de la constitución, como unservicio <‘sustitutorio» y no, como ha pretendido algún autor, como servicio alternativo.como dice Ruiz Miguel en buena lógica «el reconocimiento jurídico de la objeción deconciencia como derecho no puede suponer dejar al arbitrio de los sujetos la realizacióno no de las conductas debidas o prohibidas, puesto que hacerlo así seria o admitir queel deber objetable no es tal deber o reconocer un derecho a desobedecer una ley». Y esque, como ha puesto de relieve Millán Garrido, si el servicio sustitutorio fuese un servicioalternativo y no <‘subsidiariamente» obligatorio como es actualmente «ya no se trataría deobjetar, sino de optar».

(20) De ahora en adelante, siempre que afirme que unas determinadas funciones correspondenal Ministerio de la Presidencia, deberá entenderse que lo hago porque así lo afirma la Ley48/1 984, que ahora estudiamos. En realidad, esas funciones asignadas por dicha ley alMinisterio de la Presidencia o a su titular, en aplicación del Real Decreto 1 .51 9/1 986, de25 de julio, de reestructuración ministerial, van a ser asumidas desde la entrada en vigordel mismo por el Ministerio de Justicia y su titular.

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colegiado competente para establecer los sectores en los que se realizarála PSS. El artículo 6 señala una serie de sectores prioritarios:1) Labores de protección civil.2) Conservación medioambiental, mejora del medio rural y protección de la

naturaleza.3) Servicios sociales, indicándose algunos especialmente prioritarios: los

que afecten a la acción comunitaria, familiar, protección de menores yadolescentes, tercera edad, minusválidos, minorías étnicas, prevenciónde la delincuencia y reinserción social de alcohólicos, toxicómanos yex reclusos.

4) Sanidad.5) Programas de cooperación internacional (especialmente con los países

del Tercer Mundo, aunque no lo dice expresamente la ley, nos pareceevidente que es así; en cualquier caso, debería decirlo; no hacerlo nosparece un error).

6) En general, las actividades, servicios u obras análogas siempre quesean de interés general.

La PSS se realizará «preferentemente» (artículo 7) en entidades quedependan del Estado o de sus organismos autónomos, pero también, si asílo determina el Ministerio de la Presidencia, en entidades de carácterprivado con fines no lucrativos, sin adscripción o vinculación confesional oideológica, y que sirvan al interés general «de la sociedad, en especial, enlos sectores sociales más necesitados». Ello, dice la ley en el preámbulo,«permitirá flexibilizar el régimen de la prestación y vitalizar tanto su contenidocomo los fines a que sirve». En tiempo de guerra, según establece el artículo6.4, la PSS habrá de consistir «necesariamente» en labores de protección yde defensa civil.El artículo 8.1 establece que el régimen de la PSS tendrá una duraciónordinaria de 15 años, al igual que el SM, que abarca las situaciones dedisponibilidad, actividad y reserva. El artículo 8.3 establece que la duraciónde la situación de actividad de la PSS será de un mínimo de 1 8 meses y unmáximo de 24, a fijar por el Gobierno mediante Real Decreto. La duración delSM, como sabemos, está fijada en 12 meses (ampliable transitoriamente a1 5) por el artículo 28.2 de la Ley del Servicio Militar, de 8 de junio del año1 984. Es decir, la duración de la situación de actividad podrá exceder entreun 50 y un 100% de la del SM.

El Defensor del Pueblo, en su recurso de inconstitucionalidad de la ley,también va a impugnar este precepto (véase STC 160/1987, antecedente 6,quinto, b y c) por entender que los márgenes fijados (18/24 meses) suponen

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una vulneración del principio de igualdad y del contenido esencial delderecho, pues la duración, al ser superior a la del SM, es en realidad unapenalización al objetor. Considera que «resulta lacerante para la concienciaque se considere a priori que una mayor duración de la prestación social es“una garantía para evitar que se produzca fraude a la ley”». Ademásconsidera que «tampoco cabe aceptar que sea discriminatoria la fijación deuna igual duración del SM y de la prestación social, alegándose que loscostes personales e incluso físicos “son notablemente diferentes”». Enopinión del Defénsor del Pueblo, «esta última afirmación carece defundamento jurídico», pues entiende que puede haber servicios sociales queentrañen tanto riesgo o esfuerzo como el SM. Además el Defensor delPueblo considera que la, a su juicio «amplísima delegación legislativa» quehace el impugnado artículo 8.3, en su inciso segundo, para que el Gobiernoregule por Real Decreto la duración de la prestación sustitutoria, da lugar atina incertidumbre para los objetores que no sólo dañaría el contenidoesencial del derecho, sino también el principio elemental de seguridadjurídica.Veamos ahora la respuesta del TC al recurso del Defensor del Pueblo eneste punto:a) «El reproche que el recurso hace... a su duración (de la situación de

actividad de la PSSS) no es aceptablé».b) Asimismo «también es permisible, desde la perspectiva constitucional,

la remisión al Gobierno para fijar la duración del servicio dentro de loslímites que establece el precepto».1) No hay vulneración al principio de igualdad porque el SM y la PSS

no son «sustancialmente iguales», no son equiparables, pues la«penosidad» del SM es, en términos generales, mayor a la de laPSS. Además, no hay que olvidar que la PSS «constituye, en sí, unmecanismo legal dirigido a establecer un cierto equilibrio con laexención del servicio de armas, exención que obviamente seextiende a un hipotético tiempo de guerra, que excluye laasimilación matemática, no ciertamente razonable». Así, pues, laduración superior entre un 50 y un 100%, entiende el TC, esperfectamente constitucional. Esta mayor duración es «normageneral en otros países y conforme asimismo con la recomendación8 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, que habla de“límites razonables”».

2) No hay tampoco en el precepto impugnado ninguna vulneración alprincipio básico de seguridad jurídica, pues se faculta al Gobiernopara el establecimiento de la duración de la PSS, dentro de loslímites establecidos en la propia ley. La interdicción de arbitrariedad

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que establece la Constitución en su artículo 9 es complementarobservada y cumplida a rajatabla, por cuanto que el Gobierno, tal ycomo establece la ley, queda sujeto a un límite máximo (que, comose ha dicho, no vulnera el principio de igualdad en relación con laduración actual del SM). Añade el TC que los medios y necesidadescontingentes que puedan surgir en cada momento exigen que seael Gobierno el que, en el legítimo ejercicio de «la potestadreglamentaria» (u organizativa) que le atribuye el artículo 97 CE,concrete la ,duración de la PSS pero siempre «de acuerdo con laConstitución y con las leyes» (artículo 97 CE), leyes que le fijanunos límites que, como ha quedado dicho, son «razonables.

Por nuestra parte, alineándonos doctrinalmente con los razonamientos delTC, consideramos que, efectivamente, no hay en absoluto vulneración delprincipio de igualdad con el establecimiento de una duración de la PSSsuperior en un 50 o un 100% a la duración del actual SM, pero almismo tiempo, creemos que quizás hubiese sido necesario que el TCmatizase sus afirmaciones al menos en un sentido: el establecimiento deuna duración superior al 100% para la F’SS con respecto al SM,supondría pisar ya la frontera que separa los que pueden considerarse«límites razonables» y límites «irrazonables». Aunque tal matización no existeen la sentencia, pienso que tal vez no hubiese estado de más haberlaincluido.

Una vez manifestada nuestra postura, estrictamente técnico-jurídicarespecto a la posible vulneración por esta ley del valor y el principio deigualdad, debemos también a continuación decir que el establecimiento deuna duración de la PSS superior hasta en un 1 00% a la del SM debeser entendido, en nuestra opinión, en el sentido de que el Gobierno sólodebe recurrir al tope máximo que marca la ley en circunstancias un tantoespeciales que así pudiesen exigirlo a su entender. Es más, a nuestroentender, sería recomendable rebajar tal tope máximo hasta el 80%de la duración del SM y pensamos que se ha perdido una magníficaoportunidad para hacerlo con ocasión de la aprobación de la nueva ley del

- SM, cuya disposición adicional decimosegunda establece la nueva duración -

de la P55 para adaptarla a la también nueva duración del SM.

Se trata, en cualquier caso, de un punto de vista no jurídico-constitucionalsino de conveniencia política y de corrección jurídica. Y hago esta precisiónporque a veces uno tiene la sensación de que algunos autores no distinguenestas dos esferas tan íntimamente unidas pero tan fácilmente diferenciables;

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la esfera jurídico-constitucional y la esfera política, entre lo que dice laConstitución y lo que, en su opinión, debería decir o les gustaría que dijese.En este caso concreto, pensamos que no cabe la menor duda de que lasolución adoptada respecto a la duración de la PSS no atenta al principio deigualdad, por lo que es una solución jurídica y constitucionalmente correcta(en nuestro ordenamiento jurídico, por supuesto; puede no serlo en otros).En el terreno político, sin embargo, nosotros consideraríamos más convenienteque la duración máxima se rebajase o, cuando menos, no se aplicase en lapráctica más que en casos excepcionales, como ya ha quedado dicho.Otros autores, en ese mismo ámbito político o técnico-jurídico (no jurídico-constitucional), pueden opinar que es recomendable fijar una duración de laPSS idéntica a la del SM (21). Pero pretender que no hacer esto último esinconstitucional por ser atentatorio al principio de igualdad es llevar lascosas demasiado lejos y realizar, barriendo pro domo sua, una interpretaciónde nuestra Norma Suprema acomodaticia a unos prejuicios políticos.

Lo cierto y verdad es que la duración superior de la PSS es constitucionalsegún establece el órgano creado por la propia Constitución para suinterpretación: el TC. Y para la interpretación que da el Alto Tribunal es unasolución acertada, tal vez no demasiado explicada en la STO 160/1987,pero perfectamente conprensible, especialmente si tenernos presente lajurisprudencia anterior.

El TC en su sentencia 49/1 982, de 14 de julio, entre otras, dejó claro que elprincipio de igualdad significaba simple y llanamente que debían aplicarseconsecuencias jurídicas iguales a supuestos de hecho que fuesen iguales yque, como señala Torres del Moral, para «introducir diferencias entre lossupuestos de hecho tiene que haber una justificación suficiente, fundada yrazonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmenteaceptados». Como pone de relieve Fernández Segado, el TC dice que«igualdad no es sinónimo de uniformidad», sino de interdicción de toda -

discriminación. La igualdad puede verse modulada por la existencia de

(21) De hecho, conviene saberlo y subrayarlo, la duración establecida por el Gobierno ha sidoen todo momento la del límite inferior que establece la ley. No obstante, ha señaladoMillán Garrido, en un primer momento se pretendió establecer reglamentaria tal duraciónen el límite legal superior de 24 meses, quedando facultado el director de la Oficina parala Prestación Social de los Objetores de Conciencia para reducir en cada caso concretola duración hasta 18 meses (límite inferior), graduándose la reducción de acuerdo con losdatos del expediente personal del colaborador social. El mismo autor pone de relievetambién que tal medida fue duramente criticada, y pensamos que con razón, puesentonces la PSS quedaría configurada en buena medida como una pena, reducible por«buena conducta, además de que supondría la gravísima e indeseada posibilidad de darentrada a elementos subjetivos y arbitrarios de decisión.

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elementos diferenciadores de «relevancia jurídica»; no obstante, la posibledesigualdad que de ello se derive vulnerará el principio constitucionalcuando no se justifique en razones objetivas (22), justificación que habrá deser apreciada en relación con la finalidad y efectos de la medidaconsiderada (23).

Además, como señala también Torres del Moral, el TC ha establecido que lacarga de la prueba corresponde al recurrente debido a la presunción delegitimidad de ejercicio de la potestad legislativa por parte de los poderespúblicos (y muy especialmente en el caso de las Cortes, en las que seresidencia ni más ni menos que la soberanía nacional; véase, por ejemplo,STC 34, 78 y 83/1 984, de 9 de marzo, de 9 y 24 de julio respectivamente).Pero, como también es jurisprudencia del mismo Tribunal, en ocasiones ladificultad probatoria puede exigir que se alivie o incluso se invierta la cargade la prueba para evitar el mantenimiento de una situación contraria a laConstitución (Cfr. STC 38/1 981 ), si bien el actor está obligado, en todo caso,a dirigir su actividad probatoria a demostrar la existencia real y efectiva deuna diferenciación de trato vinculada a algún factor de diferenciación quecarezca de relevancia jurídica (y esté, por tanto, prohilido). Además, eljuzgador (véase STC 34/1 984) no puede limitarse a considerar insuficientela prueba de discriminación que aporte el actor, sino que tal consideracióndebe ser, siempre, motivada.

Desde luego, el Defensor del Pueblo no prueba en absoluto que la PSS y el SMsean supuestos de hecho iguales, sino que, como dice el TC, son por el contrariodistintos y esa diferenciación es la que permite también una distinción detrato, pues esas diferencias de relevancia jurídica existentes entre ambossupuestos justifican —casi diría que exigen— una diferenciación de trato. Eneste punto, el TC español se almea con la doctrina sentada por el TC federalalemán (Bundesverfassungsgericht), que en su sentencia del 24 de abril de1 985 declaró conforme a la Ley Fundamental de Bonn la duración superior

(22) Sic 34/1981,de 10 de noviembre, fundamento iurídico tercero b: «El principio de igualdadjurídica consagrado en el artículo 14 hace referencia inicialmente a la universidad de laley, pero no prohíbe que el legislador contemple la “necesidad o conveniencia” dediferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede inclusovenir exigido”, en un Estado social y democrático de derecho, para la efectividad de losvalores que la Constitución consagra (...) Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídicaes la discriminación, como declara expresamente el artículo 14 de la Constitución, esdecir, que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable’<-.

(23) Así, por ejemplo, al establecer una diferencia entre funcionario y un trabajador a efectosde derecho de huelga hay una «justificación suficiente, fundada y razonable», pero no lahabría a efectos de libertad de expresión (sí la habría a efectos, entre un militar de carreray un funcionario civil u otro ciudadano).

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de cinco meses de la PSS respecto a la del SM, que establecía la impugnadaLey de Reforma del Derecho a la Objeción de Conciencia, de 28 de febrerodel año 1983.

CAPÍTULO TERCERO

La ley fija la regulación del CNOC, estableciendo la adscripción de tal«órgano administrativo» al Ministerio de la Presidencia (artículo 13.1),justificándose esto en el preámbulo ¡n fine «por la diversidad de Ministeriosimplicados y el carácter coordinador de dicho Departamento». En realidad,como ha quedado dicho, las funciones asignadas a este Ministerio en la leyvan a ser asumidas por el Ministerio de Justicia y los órganos correspondientesadscritos al mismo a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1 .519/1986, de 25 de julio, de reestructuración de Departamentos ministeriales. Encualquier caso, lo que conviene subrayar es que el Consejo no se encuadradentro de la Administración militar, sino que, para asegurar la máximaimparcialidad, se ubica bajo la dependencia orgánica de otro Ministerio(Justicia o Presidencia), al que se faculta para gestionar e inspeccionarla PSS.

El Consejo estará integrado (artículo 13.2) por un magistrado (a) y un objetorde conciencia (b), en orden a garantizar esa misma imparcialidad: elmagistrado será el presidente del Consejo y será elegido por el Gobierno, apropuesta del ministro de la Presidencia, y previo dictamen del ConsejoGeneral del Poder Judicial (como dijo el representante del grupo mayoritarioen el debate legislativo, se pretendía crear un órgano «cuasijurisdiccional»(24) y así también lo califica el preámbulo); el objetor, por su parte, quedeberá haber realizado ya la PSS, será elegido por el Ministerio de laPresidencia «en la forma que reglamentariamente se determine» y actuará

(24) La calificación legal del órgano como cuasijurisdiccional va a ser criticado por algúnautor como cano Mata, tachándosela de «gratuita» por cuanto que «ni el hecho de quela presida un miembro de la carrera judicial viene a «cuasijurisdiccionalizar» un simpleórgano de la Administración, ni la forma de elegir y de cesar a sus miembros parece lamás adecuada para este fin» (de acuerdo con el artículo 2.4 del RCNOC, los órganosfacultados para nombrar a los miembros del consejo, quedan también legalmentelegitimados para su destitución). Por nuestra parte, tenemos que señalar ciertamente,desde un punto de vista formal, la calificación legal de órgano cuasijurisdiccional carecede relevancia jurídico-procesal, pues sigue siendo un órgano administrativo, pero noestamos de acuerdo en que sea una afirmación gratuita. pues no cabe duda que sucomposición no es a ordinaria de un órgano meramente administrativo, sino que existenelementos suficientes para hablar materialmente, en el preámbulo, de la ley, de «órganoc uas ij u ri sd i cci onal’.

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como vocal. Además estará también integrado por otros dos vocales (c)nombrados por los dos Ministerios afectados (el de Defensa y el de Justicia),debiendo recaer la designación en «juristas con experiencia profesionaladecuada”». A ellos se añadirá un vocal más (d) designado por el Ministerio

de la Presidencia y que hará las funciones de secretario. El titular del mismoMinisterio podrá incorporar al Consejo, si así lo considera oportuno, y concarácter permanente o no, a otras personas (e), especialmente representantesde las entidades colaboradoras, que tendrán voz pero no voto (artículo 1 3.3).Con esta composición, se cumplían a rajatabla las recomendaciones de laresolución 337 de la ACCE al respecto.

En relación con la composición del CNOC, son de destacar dos críticas deldebate legislativo realizadas desde posiciones radicalmente distintas y concontenidos no menos opuestos:a) Supresión de vocal objetor y una más importante representación para el

Ministerio de Defensa (presidida por un general togado, adscripciónal Ministerio de Defensa y no al de la Presidencia...).

b) La del señor Bandrés, del Grupo Mixto, que pretendía, por el contrario,la eliminación del vocal designado por el Ministerio de Defensa.

La solución por la que ha optado el legislador, desoyendo ambas críticas,nos parece técnicamente más correcta y, desde luego, plenamenteconforme con los diversos textos internacionales.

El artículo 14.2 fija las competencias del Consejo, que son las siguientes:1) Conocimiento y resolución de las solicitudes de reconocimiento de la

objeción.2) Informar con periodicidad al Gobierno, a través del Ministerio del que

depende, y a las Cortes por medio de aquél de la aplicación práctica delrégimen de la pss y proponer, cuando lo considere pertinente, lamodificación de la legislación vigente sobre la materia.

3) Conocimiento de las reclamaciones o peticiones que puedan presentarlos objetores de conciencia.

4) Emitir los informes y propuestas de resolución que le solicite elMinisterio de la Presidencia.

5) Las demás funciones que se le asignen legal y reglamentariamente.

Finalmente el último artículo de este Capítulo tercero establece la obligatoriedad para el Ministerio de la Presidencia de proveer al Consejo de «losmedios personales y materiales precisos para el adecuado desarrollo de susfunciones».

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Otros aspectos del CNOC han sido ya tratados anteriormente o van a serloinmediatamente, por lo que me remito a esos lugares. Véase especialmente,supra 3.2 (necesidad de presentación ante el CNOC de una solicitud dedeclaración del reconocimiento de la objeción) e ¡nfra 5.2 (jurisprudenciaconstitucional sobre las funciones del CNOC).

CAPÍTULO CUARTO

Contiene el régimen disciplinario. Originariamente, en el proyecto, secontenían también las disposiciones relativas al régimen penal, perofinalmente van a desgajarse de esta ley ordinaria e incluirse en una leyorgánica por contener estos preceptos materia de carácter orgánico. En elproyecto no se concretaba en absoluto el régimen disciplinario, sino quesimplemente se sentaban unas bases y se delegaba la regulación en elreglamento correspondiente. Afortunadamente, en la ley finalmente aprobadase va a subsanar este tremendo error inicial y se va a regular el régimendisciplinario con cierta precisión (artículos 16 a 18).

El artículo 16 establece la sujeción del objetor-prestanteal deber de respetoy obediencia a las autoridades de la PSS y de las entidades donde desarrollesu actividad. El artículo 17.2 es el encargado de fijar las sancionesdisciplinarias graves y el 17.3 se remite, para la tipificación de las leves, alcorrespondiente reglamento que habrá de aprobarse en desarrollo de la leyy que, en todo caso, habrán de ser tipificadas de acuerdo con los criterios de«intencionalidad, perturbación del servicio y reincidencia». Las sancionesprevistas para las infracciones graves (artículo 18.2) son:a) La amonestación.b) Pérdida de remuneraciones hasta un tiempo máximo de un mes.c) Suspensión de permisos.

Las sanciones previstas para las infracciones leves (artículo 1 8.1) son:a) La adscripción a otro servicio o anulación de los cambios de

adscripción que se hubiesen acordado a petición del objetor.b) Recargo hasta un máximo de tres meses de la duración de la situación

de actividad.

Respecto a la jurisprudencia constitucional en torno al régimen disciplinario,hago una remisión a ¡nfra 5.3 (Régimen de la Prestación Social Sustitutoria).

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

En el caso de esta ley son de la mayor importancia, pues como ha puestode relieve Serrano Alberca «pretenden liquidar situaciones del pasado

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derivadas del no reconocimiento, primero, y de la no regulación, después dela objeción de conciencia», que añadimos nosotros, hasta la Constitución sereconocía por motivos «exclusivamente» religiosos.1) La disposición transitoria primera establecía que, dentro de los tres

meses siguientes a la entrada en vigor de la ley, habría ya de crearse elCNOC. En consonancia con ello, la disposición final establecía que elGobierno, en ese mismo plazo, venía obligado a desarrollar reglamentariamente la ley, lo que era necesario «para su ejecución».

2) La disposición transitoria segunda obliga a regularizar la situación de losobjetores que, acogiéndose al Decreto 3.011/1976, hubiesen solicitadoprórroga de cuarta clase A), así como la de aquellos otros objetores quese encontrasen en situación de incorporación aplazada o licenciatemporal en espera de legalizar su situación.

3) La disposición transitoria tercera convalidaba el tiempo de servicioprestado por aquellos objetores que, con anterioridad, hubiesenrealizado o estuviesen realizando una prestación social equivalente a laestablecida por la ley que así lo acreditasen.

4) Las disposiciones transitorias cuarta y quinta son transcendentales,pues vienen a cancelar la situaciones penales anteriores. Es dedestacar que aquellos que hubiesen sufrido prisión o la estuviesensufriendo «por presunto delito de negativa a prestación del SM» podránformular solicitudes de reconocimiento de su objeción de acuerdo conesta ley, multiplicándose por tres, a efectos del cómputo, el tiempo quehayan sufrido privación de libertad.

La Ley Orgánica 8/1984 de Régimen de Recursos y Régimen Penal.Su modificación por la Ley Orgánica 14/1985La Ley Orgánica de Régimen de Recursos y Régimen Penal (LORRRP) encaso de objeción de conciencia al SM es resultado, como ya ha quedadoexpuesto, de la separación del proyecto de ley inicial de aquellos preceptosrevestidos de carácter orgánico, pues, según ha señalado la jurisprudenciadel TC, no pueden ser objeto de una ley ordinaria, sino que sólo pueden serlode una ley con carácter de orgánica. Tal separación se acórdó por elCongreso el 1 8 de mayo de 1 984. Los preceptos orgánicos objeto de la leyno son otros que los que establecen el régimen penal a aplicar en relacióncon la prestación de la PSS, así como los que establecían el régimen derecursos en relación con la objeción (dentro de éstos incluimos laderogación del artículo 45 de la LOTC).

Régimen penal. Se distinguen en el artículo 2 tres tipos de sancionespenales que corresponden a tres tipo de delitos, cuyo conocimiento y

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enjuiciamiento (artículo 2.5) compete exclusivamente, como no podía ser deotro modo, a la jurisdicción ordinaria:1) La ausencia, sin causa justificada, del centro de prestación del servicio

por más de tres días consecutivos (artículo 2.1) es un delito castigadocon la pena de arresto mayor en su grado máximo a prisión menor engrado mínimo, en tiempo de paz, y en tiempo de guerra (artículo 2.4), laspenas de prisión menor, en sus grados medio o máximo, o la de prisiónmayor en su grado mínimo. La LOTO estableció, en su redacciónoriginal, una pena, en tiempo de paz, de prisión menor en su gradomínimo «atendiendo, más que a las propias y específicas exigenciaspolítico-criminales de incriminación de la conducta, a un paralelismocon la deserción», «equiparación que, de hecho, comporta... unainjustificada dependencia del régimen punitivo castrense» (MillánGarrido). Por ello, cuando por Ley 13/1985, de 9 de diciembre, seaprueba el nuevo Código Penal Militar (CPM), con penas en generalmenos gravosas que las del anterior CJM, se hace «indispensable»modificar el régimen penal de los colaboradores sociales para evitaruna «injustificada disparidad» entre el régimen de aquéllos y el de lossoldados. La Ley 14/1985 da nueva redacción al artículo 2 de la LORRRPy modifica así el régimen penal de los objetores de conciencia.

2) No presentarse a realizar la PSS, una vez llamado, en el momento ylugar indicados, sin causa que lo justifique (artículo 2.2) constituye undelito castigado con las mismas penas que las señaladas para el delitoanterior.

3) Rechazo firme a la prestación del servicio sustitutorio por el objetorreconocido tal secundum legem (artículo 2.3). Tal conducta es punibley se castigará, en tiempo de paz, con la pena de prisión menor en susgrados medio o máximo, con la pena supletoria de inhabilitaciónabsoluta durante el tiempo de la condena. Las penas se agravarán entiempo de guerra, siendo entonces aplicables las penas de prisiónmayor «en sus grados médio o máximo» (inciso añadido por la Ley14/1985 al artículo 2.3 de la LORRRP), o la de reclusión menor en su gradomínimo. Ahora bien, una vez cumplida la condena impuesta, el reo —elobjetor— quedará excluido de la PSS, salvo en caso de movilización,importante aspecto al que en seguida nos referiremos.

Los dos primeros delitos no exigen, a diferencia del tercero, una voluntaddecidida de no realizar la PSS, sino simplemente el incumplimiento de lamisma, pudiendo existir además causas justificantes. En opinión de SerranoAlberca «la expresión “causa de justificación” no está empleada aquí ensentido técnico estricto, es decir, como causa de eliminación de antijurisdi

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cidad, sino en sentido amplio como causas que eliminan también laculpabilidad».

Por lo que se refiere a las sanciones penales, los debates parlamentarios sevan a centrar en torno a la duración de las mismas, especialmente en losdos primeros tipos penales. Se va a justificar por el grupo mayoritario elmantenimiento de estas penas por entender que, si se rebajasen excesivamente, podría ocurrir que el objetor-prestante que incurriese en uno de losdos primeros delitos se viese beneficiado por la remisión de la pena, en cuyavirtud aquellos condenados a penas inferiores a un año y sin antecedentespenales disfrutarían de libertad condicional. Y si ello no puede tolerarse espor la sencilla razón de que esta ventaja de la legislación civil no existe enla castrense, por lo que si se permitiese al objetor verse de facto asíbeneficiado, se estaría lesionando irreparablemente el principio de igualdad.En este punto, hemos de manifestar nuestro total acuerdo.

Es muy importante subrayar que estos delitos, que sufren una agravación entiempo de guerra, son siempre competencia de la jurisdicción ordinaria y seaplicará (artículo 2.5), como derecho supletorio, el libro primero del CódigoPenal. Así pues, se suprimió la aplicabilidad del CJM en tiempos de guerraque establecía inicialmente el proyecto. La precisión sobre la aplicabilidaddel Código Penal, como ha señalado Serrano Alberca, era innecesaria porcuanto que la jurisdicción ordinaria y la aplicabilidad del Código Penalordinario son la regla general, pero si se manifestó expresi verbis fue paraque no cupiese la menor duda al respecto, especialmente en un momentocomo aquel en que tanto el Código Penal como el CJM estaban en procesode reforma.

Era necesario regular la objeción de conciencia «con las debidas garantías»,lo que exigía garantizar el principio de igualdad pero, al mismo tiempo, evitartambién el fraude a la Constitución y a la ley. Sin duda, no es tarea fácil puesuna garantía, si se lleva hasta sus últimas consecuencias, en buena medidaimpide y niega la otra. A esta dificultad hay quizás que añadir la de que elderecho a regular es un derecho nuevo, que existe en nuestro ordenamientojurídico desde el año 1 978, un derecho todavía en proceso de gestación. Ellegislador va a establecer que las penas establecidas para los delitoscometidos por los objetores en relación con la realización de la PSS sean, entérminos generales, claramente superiores a las establecidas para lossoldados en relación con la realización del SM. Y es que, como ha puesto derelieve Cámara Villar y como apunta el preámbulo de la Ley Orgánica8/1984 cuandohabla de «condiciones que son en lo posible similares a lasprevistas para el SM», es claro que el legislador pretendió establecer un

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paralelismo entre las figuras delictivas creadas con ocasión de la PSS y lasexistentes con relación al SM. Así, por ejemplo, el delito de falta injustificadapor tres días del centro de prestación equivaldría al de deserción militar.Pues bien, el hecho de que la duración y la dureza de las penas de la PSSsea superior a la de las penas fijadas respecto al SM, ha llevado a la mismadoctrina mayoritaria que considera atentatorio al principio de igualdad unamayor duración de la PSS respecto al SM al considerar que estas penasatentan de modo no menos flagrante al principio y valor constitucional deigualdad. Y, una vez más, nosotros tenemos que manifestar que nocompartimos ese punto de vista en absoluto, lo cual no obsta a quecritiquemos el régimen penal desde otras perspectivas diferentes a aconstitucional.Si no estamos de acuerdo en que las penas establecidas atenten a talprincipio es también por las mismas o parecidas razones a las que nosllevaron a rechazar la posible vulneración del mismo principió de igualdadpor el establecimiento de una duración mayor de la PSS que la fijada para elSM. Pero con una importante diferencia: en este último caso considerábamosque la mayor duración no sólo no atentaba al principio de igualdad sino queademás era precisamente una garantía para no lesionar el principio deigualdad ya que una duración igual de la PSS y del SM lesionaría aquelprincipio; en cambio, en relación con las penas de la PSS y las del SM,decimos igualmente que la mayor duración de aquéllas no vulnera elprincipio de igualdad pero lo que no decimos en este caso es que talprincipio se vería lesionado de no establecerse esa mayor duración (de laspenas).

Es decir, pensamos que el establecimiento o no de una mayor duraciónde las penas de la PSS entra dentro de la discrecionalidad del poder políticoen el legítimo ejercicio del Derecho penal subjetivo o ¡us puniendi. Sólopodría atentar contra el principio de igualdad (y contra los valores jurídicosfundamentales: dignidad humana, justicia, igualdad) el establecimiento deunas penas para el SM interiores a las de las PSS de un modo tandesproporcionado que supusiese un abandono d los razonables yracionales márgenes de discrecionalidad política. Lo que es inconstitucionales establecer unas sanciones penales para las distintas figuras delictivasexistentes en relación con la realización de la PSS «desproporcionadamente»superiores a las fijadas para las equivalentes figuras delictivas existentes enrelación con la prestación del SM.

Entonces, hemos de preguntarnos, ¿son desproporcionada o desmesuradamente superiores con la actual regulación las sanciones penales fijadas?

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¿Y lo eran antes de la reforma del CPM por Ley Orgánica 13/1985?Pensamos con Millán Garrido que no, en absoluto, ni en un caso nien otro. Aunque inmediatamente a continuación debemos aclarar que,desde un punto de vista de buena técnica legislativa, consideramos quehabría sido acertado establecer unas penas para la PSS, si no iguales, almenos no tan diferenciadoras respecto a las fijadas en relación al SM. Estacrítica general sería especialmente defendible antes de la reforma delCJM, de 1 7 de julio de 1945, cuyo Tratado segundo, Título decimosegundo,trataba de las leyes penales (militares). Y si ello es así, es porque lasustitución del Tratado segundo, Título decimosegundo del CJM por elnuevo CPM (Ley Orgánica 13/1 985, de 9 de noviembre) va a traer consigola reforma del régimen penal de la PSS (Ley Orgánica 14/1985, de 9 dediciembre), régimen que viene a homogeneizar las penas (25) aúncuando sería deseable técnico-legislativamente, a mi juicio, una mayor«homogeneización» que, sin embargo, conviene recalcarlo, no es exigibleconstitucionalmente. Prescindo de una crítica del régimen penal anterior a lareforma pues, aún cuando podría ser sumamente interesante, no tieneutilidad práctica referirnos de un modo tan exhaustivo a una normativa ya novigente.

(25) A partir de los datos de O. Cámara Villar La objeción de conciencia al servicio militar... op.cit., pp. 176-1 77 y 31 9-321 y de M. Foraster ¡ Serra (Conferencia en las Jornadas sobreAspectos Jurídicos de la Objeción de Conciencia) organizadas por la Asociación deJueces y Magistrados (Francisco de Vitoria), que se celebraron en Valencia los días 24,25 y 26 de octubre de 1990), podemos realizar el siguiente cuadro:1. Supuesto delictivo 1: ausencia injustificada del lugar de cumplimiento por tres días.

Antes reforma:a) Tiempo de paz: excedía en cuatro meses en relación a la pena por deserción.b) Tiempo de guerra: podía llegar a exceder hasta dos años.Después reforma:a) Tiempo de paz: obletor(4m ida 2a 4m), soldado (3m ida 2a).b) Tiempo de guerra: objetor (2a 4m id a 8a). soldado (2a a 8a).

2. Supuesto delictivo 2: no incorporación a la PSS.Antes reforma:a) Tiempo de paz: objetor (2a 4m), soldado (arresto militar).b) Tiempo de guerra: objetor (la a 8a), soldado (la a 5a).Después reforma:a) Tiempo de paz: objetor (4m 1 d a 2a 4m), soldado (3m 1 d a 6m).b) Tiempo de guerra: obietor (2a 4m id a 8a), soldado (la a 6a).

3. Supuesto delictiv&3: rechazo al cumplimiento de la PSS.Antes reforma:a) Tiempo de paz: objetor (6a), soldado (4a).b) Tiempo de guerra: objetor (12a), soldado (reclusión).Después reforma:a) Tiempo de paz: objetor (2a 4m a 6a), soldado (la a 6a).b) Tiempo de guerra: (6a a 14 a 8m), soldado (5 a 15a).

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Así pues, limitándonos a a legislación en vigor actualmente:a) A nuestro entender, es imprescindible una reforma en el caso de la pena

impuesta al objetor que no se incorpora a filas, injustificadamente, en elmomento y lugar indicados (supuesto delictivo 2) pues es condenado,en tiempó de paz, a un máximo de dos años y cuatro meses deprivación de libertad, mientras que el soldado que incurre en el delitocorrespondiente puede ser condenado «sólo» hasta un máximo deseismeses; la diferencia es de un año y diez meses, pero esta diferencia seve agravada por el hecho de ser el quantum de la pena relativamentepequeña, con lo que esa diferencia, proporcionalmente, se acentúa. Elobjetor que comete ese mismo delito en tiempo de guerra (26) puedeser condenado desde dos años, cuatro meses y un día hasta ocho añosde privación de libertad, mientras que en el caso del soldado que incurreen el delito «equivalente» puede ser condenado desde uno a seis años. Ladiferencia, en tiempo de guerra, entre las penas del objetor y el soldadoque incurren en delitos «equivalentes» es, en el límite inferior, de un añoy cuatro meses y, en el límite superior, de dos años y en ambos casos«a favor» del soldado y, consecuentemente, en perjuicio del objetor.

b) No menos necesaria es, pensamos, la reforma de la pena establecidapara el supuesto delictivo tres en tiempo de paz (de dos años y cuatromeses a seis años), pues la diferencia existente con la penaestablecida para el soldado que comete el delito «equivalente» (de unoa seis años) es, pensamos, «excesivamente» notoria en su límite inferior(en el superior, por el contrario, son idénticas): de 1 6 meses y, lo que esmás grave, de más del doble (en perjuicio del objetor, evidentemente).

Tales diferencias, a nuestro juicio, no son aceptables y es necesarioemprender una reforma legislativa para así lograr una todavía mayor«homogeneización penal», que no exige que los regímenes penales del SMy de la PSS sean idénticos, sino simplemente que no haya diferencias tanimportantes, aunque insisto en ello, no cabe hablar de desproporcionalidadY, menos aún puede hablarse de inconstitucionalidad; lo que sí puedeafirmarse es que, desde una óptica no jurídico-constitucional, sino de buenatécnica legislativa, tal falta de homogeneidad es criticable e incorrecta. Y lasleyes técnicamente incorrectas son leyes inexorablemente condenadas a la

(26) La expresión tiempo de guerra, en la actualidad, desde un punto de vista un tantolegalista, puede definirse con las palabras del artículo 14 del nuevo CPMaprobado por la Ley Orgánica 13/1985; tiempo de guerra es una expresión que comprendeel período de tiempo que comienza con la declaración formal de guerra, al ser decretadala movilización para una guerra inminente o con la ruptura generalizada de lashostilidades con una potencia extranjera, y termina en el momento en que cesan éstas.

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pronta derogación, lo cual, en principio, no es nada bueno ni deseable.Así pues, coincidimos con Millán Garrido cuando dice que estas penas novulneran ni el principio de igualdad ni el de proporcionalidad de las penas; sidecimos que no son correctas, es porque en técnica jurídica y legislativa, ymás desde un punto de vista político, creemos que no lo son, pero, encualquier caso, sí son constitucionalmente correctas si por ello entendemosque tales penas no atentan contra ninguno de los valores, derechos nifundamentos de la Constitución. Afirmar lo contrario, en nuestra opinión, estratar de que la Constitución diga lo que uno quiere que diga y no lo que ellarealmente dice.

Finalmente, y también por lo que se refiere al régimen penal, es de destacarun inciso que, por medio de una enmienda transaccional, se añadió en elpleno y que supone la prohibición de una posible condena en cadena, puescomo establece ese párrafo segundo del artículo 2.3, el declarado objetarque, habiendo rehusado realizar la PSS, haya cumplido la pena que se lehaya impuesto por ese delito, quedará desde ese momento excluido de laPSS salvo en caso de movilización (27).

Lo cierto es que el incso comentado tiene una ubicación sistemáticacontrovertida y problemática, pues se incluye en el artículo 2, apartadotercero, dedicado al supuesto delictivo tres. Esta ubicación supone que laexclusión establecida por este artículo se refiere sólo al supuesto delictivotres y no al uno y al dos (regulados en los artículos 3.1 y 3.2), es decir, comoseñala Serrano Alberca, no está dirigida a abonar el tiempo de la condena,sino de evitar otras condenas por volver a rehusar el cumplimiento de laPSS. Coincidimos con el mismo autor en que ello parece discriminatorio enrelación con un objetar que incurre, faltándole menos tiempo de prestacióndel servicio que el de la condena, en el delito tipificado por el artículo 2.1.

Garantías jurisdiccionales. Aparecen recogidas en el artículo 1, quepreceptúa que contra las resoluciones del CNOC que denieguen la solicitudde declaración del reconocimiento de la objeción, o que tengan un efectoequivalente, podrá interponerse el correspondiente recurso (previo y

(27) Millán Garrido «sin duda el autor iurídico español más especializado en la regulación dela obleción de conciencia al SM, especialmente en su vertiente penal, y que cuenta conuna abundantísima producción al respecto» subraya dos importantes limitaciones enrelación con este inciso: en primer lugar se exige el efectivo cumplimiento de la condenapor lo que, no quedarán excluidos los condenados beneficiados por la remisióncondicional o por el derecho de gracia (indulto) pues no hay cumplimiento material de lapena. En segundo lugar, quedará excluido de la PSS ‘excepto en caso de movilización».

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sumario), de acuerdo con la Ley de Protección Jurisdiccional de losDerechos Fundamentales y las Libertades Públicas (LPJDFLP), de 26 dediciembre de 1 978. Contra las resoluciones judiciales que recaigan en estosprocedimientos, podrá interponerse el recurso de amparo jurisdiccionálprivativo de los derechos fundamentales. Ello supone ya implícitamente laderogación del artículo 45 de la LOTC, pero además la ley lo derogaexpresamente en su primera y única disposición derogatoria. Este artículo45 de lá LOTC suponía aplicar a la protección del derecho a la objeción deconciencia un régimen singular, distinto del establecido para los demásderechos susceptibles de amparo ante el TC, pues establecía que el recursode amparo contra a vulneración del derecho reconocido en el artículo 30.2CE «sólo podrá interponerse una vez que sea ejecutiva la resolución quedispone la obligación de prestar el SM»: no se regulaba, por tanto, una víajudicial previa, como sí se hacía con los demás derechos protegidos por elamparo constitucional, sino simplemente una equivalente vía previa nojudicial, sino meramente administrativa.

Ello, según apunta Cámara Villar, dio lugar a una polémica doctrinal, lo cualparece lógico, pues tal solución no parece técnicamente del todo correcta,como señaló ya en su momento, entre otros, y antes de la elaboración delartículo 45 de la LOTC ahora ya derogado, Serrano Alberca, bien que con lacrítica de otros autores como González Salinas. Hoy, ya aprobado yderogado tal artículo, creemos que tal solución propuesta por Salinas yadoptada en el artículo 45 de la LOTC era incorrecta y que la solucióncorrecta, en buena técnica, es la adoptada por la LORRRP 8/1984 con laderogación del artículo 45 de la LOTC, que supone, en definitiva, unasmayores garantías para el ejercicio del derecho.

Si este precepto al que nos referimos, ya derogado, no articulaba una víajudicial previa para el derecho a la objeción, es porque, como acertadamenteseñala Serrano Alberca, se quería evitar o eludir la polémica de si eracompetente en este caso la jurisdicción ordinaria y general o lo era lacastrense y excepcional, y no tanto por la existencia de una posibleinterdicción constitucional al respecto que, como es hoy ya obvio, no existía,aunque, lógicamente, la lex legum tampoco obligaba a establecer esta víaprevia para la objeción. Como pone de relieve el mismo autor, una parte dela doctrina (González Salinas y Prieto Sanchís, entre otros), ha señaladocomo otra posible causa de no regular esa vía judicial previa la necesidad deun procedimiento rápido, pero esto no es cierto en tanto en cuanto que la víaprevia y sumaria que regula la LPJDFLP es más rápida que la que articula elartículo 45 de la LOTC. La articulación de esta vía por la Ley Orgánica 8/1984

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se justificará en su preámbulo por ofrecer «un trámite protector especialmenterápido>) y por permitir, al mismo tiempo, «evitar una sobrecarga de recursosante el TC».Un problema que se planteó antes de lá derogación del artículo 45 fue el dedeterminar cuándo la resolución era «ejecutiva». La mayor parte de ladoctrina interpretó que la misma era ejecutiva cuando se dejaba transcurrirel plazo establecido para interponer el recurso de alzada sin hacerlo; esdecir, en realidad, negaba la existencia de toda vía previa. Otra parteinterpretaba que la resolución era ejecutiva sólo una vez que se hubierainterpuesto el recurso de alzada contra el acuerdo de la Junta, con lo quehabía una vía previa pero no judicial, como ocurría con los demás derechos,sino administrativa. Esta será la interpretación que el TC dará al término«ejecutiva» del comentado artículo 45 de La LOTO. Hoy, ya derogado eseprecepto, la polémica no tiene interés práctico.

Interpretación del YO en el período poslegislativo

La primera ocasión que tendrá el TC para manifestarse en relación a laobjeción de conciencia después de haberse aprobado las leyes del año1984, será en su sentencia 35/1 985, de 7 de marzo. El objeto del recurso esque el Tribunal ampare al recurrente que exige que, de acuerdo con elartículo 30.2 de la Constitución, se le reconozca su derecho a manifestar suobjeción de conciencia en la fase de «reserva militar» por lo que exige elpaso a una situación de reserva «aplazada» hasta que se promulgase lalegislación de objeción de conciencia. El día 20 de enero de 1984, elrecurrente había dirigido un escrito al Ministerio de Defensa en el que sedeclaraba objetor de conciencia y pedía que le desvinculase por ello de susobligaciones militares. A este escrito, la Subsecretaría de Política deDefensa respondió que el solicitante debía permanecer en la posesión y usode su cartilla militar de reservista, en tanto no se promulgase la normativasobre la objeción de conciencia.

Durante el proceso, esta legislación fue aprobada y era ya vigente cuandoel TC dictó sentencia. Esta circunstancia sobrevenida produce lógicamenteuna afectación del objeto del proceso. La decisión del TC va a ser la dereconocer al actor el derecho que le asiste a aplazar la realización de lasrevistas anuales del SM, hasta que el CNOC, creado por la Ley 48/1984resuelva sobre su petición de ser considetado objetor de conciencia enfase de reserva del SM; y otorgar al recurrente el derecho a reiterar laseñalada petición ante tal Consejo para que éste decida lo que estimeprocedente en derecho.

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Ahora pasaremos a comentar una segunda sentencia del TC de importanciacrucial y a la que ya hemos hecho abundantes y profusas referencias: la Ley160/1 987, de 27 de octubre, que es resultado del recurso de inconstitucionalidad263/1985 interpuesto por el Defensor del Pueblo a raíz de las quejas recibidas delos ciudadanos y distintos organismos (especialmente organizacionespacifistas y algunas confesiones religiosas), haciéndose eco además, enpalabras de Cámara Villar, «de importantes reservas de la doctrinacientífica». El recurso se planteó contra la totalidad de la Ley 48/1 984, de 26de diciembre, Reguladora de la Objeción de Conciencia y de la PrestaciónSocial Sustitutoria y contra los cuatro primeros apartados del artículo 2 de laLeyOrgánica 8/1984, también de 26 de diciembre. Veamos ahora cuálesson las principales aportaciones jurisprudenciales y doctrinales del TC entorno a la objeción de conciencia.

Regulación por ley ordinaria

Es preciso aclarar, como señala Martínez Sospedra, que todas lasimpugnaciones del Defensor del Pueblo «reposan sobre un principiocomún»; la consideración de la objeción de conciencia como un derechofundamental, tanto si se lo considera automáticamente como si sólo se loconsidera como concreción de la libertad de conciencia del artículo 16 CE.Para definir de tal manerá al derecho se apoyará, además, principalmente enun párrafo de la STC 15/1982, que dice:

«Y, puesto que la libertad de conciencia es una “concreción de lalibertad ideológica” que nuestra Constitución reconoce en el artículo 1 6,puede afirmarse que la objeción de conciencia es un derechoreconocido explícita e implícitamente en el ordenamiento constitucionalespañol, sin que contra la argumentación expuesta tenga valor algunoel hecho de que el artículo 30.2 emplee la expresión “la ley regulará” locual significa otra cosa que la necesidad de la interpositio legislatorisno para reconocer, sino, como las propias palabras indican, para“regular” el derecho en términos que permitan su plena aplicabilidad yeficacia».

Pues bien, este principio del que parte el Defensor del Pueblo, sostenidotambién por una buena parte de la doctrina, el TC va a desecharlo y va aconsiderar que no es un derecho «fundamental» respecto a la alegada STC15/1982 y la posible naturaleza de derecho fundamental, dirá el TC(fundamento jurídico tercero).

«Lo que en dicha sentencia se hizo fue declarar la naturaleza“constitucional” del derecho a la objeción de conciencia... En la STC15/1982, de 23 de abril, se dice que la objeción de conciencia... es un

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derecho constitucionalmente reconocido al que... (la Constitución)otorga la protección del recurso de amparo, lo que le equipara, a “lossolos efectos de dicho recurso”, en su tratamiento jurídico constitucionalcon ese núcleo especialmente protegido que son los derechosfundamentales y libertades públicas... Se trata, pues, de un derechoconstitucional... pero “cuya relación con el artículo 1 6 (libertadideológica) no autoriza ni permite calificarlo de fundamental”. A elloobsta la consideración de que su núcleo o contenido esencial —aquísu finalidad concreta— consiste en constituir un derecho, sustituyéndoloen su caso por una prestación social sustitutoria... sin ese reconocimientoconstitucional no podría ejercerse el derecho, ni siquiera al amparo delde libertad ideológica o de conciencia (artículo 16 CE) que, por símismo, no sería suficiente para liberar a los ciudadanos de deberesconstitucionales o (subsconstitucionales) por razones de conciencia,con el riesgo anejo de relativizar los mandatos jurídicos, ya que si sepermitiese, simplemente en nombre y en aplicación de la libertad deconciencia, objetar al cumplimiento de un deber (en este casoconcreto el SM), ello supondría, como dirá en la STC 161/1987 lanegación misma de la idea de Estado».

No es un derecho fundamental por diversas razones que yo sintetizaría en:

1) El rótulo de la sección segunda del Capítulo segundo del Título primeroes «de los derechos y deberes de los ciudadanos» y el de la secciónprimera «de los derechos “fundamentales”» y de las libertades públicas.La ubicación sistemática del artículo 30.2 en la sección segundasupone que el constituyente no quiso otorgar a este derecho lanaturaleza de fundamental, sin que a ello obste el hecho de que laConstitución lo proteja al máximo nivel, con el recurso de amparo, sinomás bien al contrario: se trata de un elemento que viene a confirmar queen la mens legis/atoris no estuvo nunca la intención de reconocerlocomo derecho fundamental, no estuvo nunca la idea de la objecióncomo simple especificación de la libertad de conciencia, pues, de habersido así, no habría sido necesario declarar que tal recurso «seráaplicable’> además a la objeción, pues la libertad de conciencia ya gozade tal protección, en virtud del artículo 53.2.

2) Además también nos parece importante señalar como elementoconfirmativo de la no fundamentalidad del derecho, el hecho de que elartículo 168, al prever la reforma constitucional, establezca unmecanismo superrígido de reforma cual es la exigida mayoría cualificadade dos tercios cuando aquella afecte a la sección primera y no en

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cambio cuando afecte a la sección segunda, en la que se ubica elderecho que nos ocupa, lo que resultaría inexplicable si en la mismacontuviesen derechos verdaderamente fundamentales.

3) Pero un argumento nada formal, sino más bien material, que nosotrosañadiríamos a los del TC para justificar esta no fundamentalidad delderecho es que la exclusión de este derecho de la Constitución o la leyno supondría, en ningún caso, la mutación del orden constitucional; esdecir, de no reconocerse la objeción de conciencia seguiríambsviviendo en un Estado social y democrático de derecho, más o menosperfecto, pero Estado democrático y de derecho al fin y al cabo. Lanegación de un derecho fundamental sin embargo supondría, por lavertiente objetiva que tienen estos derechos, la mutación de todo elorden constitucional: la proclamación del artículo 1 .1 de España comoEstado social y democrático de derecho y la Constitución mismaquedaría reducida a la nada retórica si, por ejemplo, no se reconociesela libertad de expresión o de movimientos.

Y puesto que no es un derecho fundamental, no es exigible su regulación porley orgánica, por lo que no procéde la impugnación por insuficiencia derango del Defensor del Pueblo respecto a la Ley 48/1984. En el mismofundamento jurídico tercero de la STC 160/1987 dice el Tribunal:

Es justamente su naturaleza excepcional —derecho a una exenciónde normal general, de un deber constitucional, como es el de ladefensa de España (28)—, lo que le caracteriza como «derechoconstitucional autónomo pero no fundamental>’ y lo que «legitima allegislador para regularlo por ley ordinaria con las debidas garantías...».En definitiva, el derecho a la objeción de conciencia, reconocido en elartículo 30.2 CE no constituye una excepción a la doctrina citadarespecto del artículo 81 .1, en el sentido de su remisión a los derechosfundamentales a la sección primera, por lo que procede declarar queel desarrollo legislativo de aquel derecho mediante ley ordinaria no escontrario a lo que dicho artículo 81 .1 preceptúa y, por ello, desestimarel recurso en este punto.

(28) Esta afirmación pensamos que es totalmente falsa, por cuanto que la objeción no eximedel deber general de defender a España, sino sólo del deber de defenderla militarmente.Se trata de un error del TC absolutamente inadmisible técnicamente, pero queposiblemente se deba más a un error en la expresión del pensamiento del Tribunal queen el pensamiento mismo. No obstante, el error no se reproduce en ningún otro lugar dela jurisprudencia constitucional o al menos nosotros lo desconocemos (anteriormente síse produjo en STO 15/1982, de 23 de abril, fundamento jurídico séptimo). .

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En definitiva, el derecho a la objeción de conciencia no es un derechofundamental, por lo que no está sujeto a la exigencia de ley orgánica delartículo 81 .1, pero aun en la hipótesis de estimarlo fundamental (fundamentojurídico segundo), no podría regularse por ley orgánica, pues, de acuerdocon la temprana doctrina sentada por el mismo Tribunal (véase por ejemplo,STC 73/1983, de 5 de agosto (29), en materia de derechos y libertades, nohay más leyes orgánicas que las referidas a la regulación directa de losderechos «comprendidos en la sección primera, Capítulo segundo, Títuloprimero» de la lex superior y no son tales, de ningún modo, las quemeramente «afecten o incidan>’ en esos derechos, ya que de lo contrario secorre el riesgo de convertir a las Cortes en «constituyente permanente>’ conla proliferación de leyes orgánicas, tal y como ya había advertido en la STC6/1982, de 22 de febrero. Lo que la doctrina de este Tribunal hace esdelimitar el ámbito y alcance de una determinada garantía (artículo 81 .1referido a la sección primera), sin prejuzgar la existencia de otros derechosy de otras garantías, pero a los que no se extiende la garantía de leyorgánica, que es, como indica Cámara Villar, un tipo normativo configuradopor el constituyente «de modo restrictivo y excepcional>’ para materiasexpresamente previstas, y también tiene que ser por ello restrictiva lainterpretación que reciban a este propósito.

Funciones del CNOC

En relación con la exigencia de solicitud del objetar y a las competencias delCNOC para el reconocimiento de la objeción, el Defensor del Pueblo va aimpugnar los artículos 1.1; 2; 3.1 y 3.2; 4.2 y 4.4 de la Ley 48/1984, porentender que el objetar no tiene que solicitar y que el Consejo no tiene quedeclarar ni reconocer nada, pues es sólo el propio interesado el quedetermina su condición de objetor. Solicita el Defensor del Pueblo lasupresión del artículo 1 .4; de la palabra «solicitud’> en los artículos 2 y 3 y ladel inciso del 4.1 relativo a la competencia del CNOC para declarar si hay ono lugar «al reconocimiento de la condición de objetar de conciencia>’.

El TC va a entender que, si bien es cierto que la terminología que emplea laley no es de todo precisa y que es el objetar, y sólo él, es el que declara,manifiesta o expresa su condición de objetar, ello no basta para que, ipso

(29) El propio Tribunal reconoce que «no es, a este respecto, uniforme la doctrina que se haocupado de este problema». ciertamente no lo es ni lo era entonces, pero podemos decirque, previamente a la legalización de la objeción, era mayoritaria la corriente doctrinal(así, sánchezAgesta) que sostenía que la regulación había de hacerse por ley orgánica,tesis que no será admitida en buena lógica por el T.

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¡ure, sin más, se le tenga por tal, pues «el fuero de conciencia ha deconciliarse con el fuero social o colectivo». Por todo ello, el Consejo se limitaa declarar si hay o no lugar al «reconocimiento» de la objeción, es decir, selimita a «reconocer» —no a declarar— la cualidad de objetor; su actividad noes constitutiva, sino meramente declarativa. No basta, como propone elDefensor del Pueblo, con que el Consejo tome constancia de la declaracióncomo objetor para que de modo automático se le tenga por tal, sino que esnecesario este reconocimiento del CNOC, en cumplimiento del mandatoconstitucional cuando habla de «las debidas garantías». -

Por lo que se refiere a la comprobación de la objeción de conciencia, elDefensor del Pueblo entiende en su recurso que se produce, con lascompetencias asignadas al Consejo, una vulneración del contenido esencialdel derecho por infracción de los artículos 18.1 (intimidad personal) y 16.2CE (derecho a no declarar sobre la ideología, religión o creenciaspersonales). Al Consejo se le asignan funciones para recabar de losinteresados ampliación de los razonamientos por los que solicitan elreconocimiento de su objeción y para requerir de los mismos o de otraspersonas u organismos la aportación de documentación complementaria otestimonios que estime pertinentes y estas competencias son las que, segúnsostuvo el Defensor del Pueblo, suponen una vulneración de los artículos16.2 y 18.1 CE. En opinión del Defensor del Pueblo, el Consejo es un órganoexterno y ajeno al objetor, por lo que esas funciones no sólo le obligan defacto a declarar sobre su ideología, religión o creencias, sino que suponenademás una intromisión ilegítima en la intimidad personal del solicitante, conlo que los derechos protegidos al máximo nivel de los artículos mencionadosde la Constitución resultan conculcados.

El TC va a disentir totalmente de esta interpretación que realiza el Defensordel Pueblo, estimando que si la necesaria declaración del objetor de que estal no supone una vulneración del derecho, tampoco puede suponerlo lapetición del CNOC al objetor para que amplíe los razonamientos expuestosen la solicitud «siempre que se atenga a los términos de ésta y a los motivosque se expongan de acuerdo con el artículo 1 .2 de la Ley 48/1984, puestoque existe la razonable posibilidad de que la solicitud sea escueta,imprecisa, no razonada en principio o bien contradictoria». El objetor, aldeclararse tal, está implícitamente renunciando a mantener en el ámbitosecreto de su yo, de su concienciá, sus reservas ideológicas a la realizacióndel SM, ya que si el objetor desea que sus reservas de conciepcia tenganconsecuencias jurídicas (exteriores, siempre, a su conciencia), desgraciadapero necesariamente ha de exteriorizar esas reservas, ha de realizar porfuerza una declaración «pública» ante un órgano administrativo: el Consejo.

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Por lo que se refiere a la hipotética conculcación de esos artículosconstitucionales por facultar al Consejo para «requerir de los solicitantes ode otras personas u organismos la aportación de la documentacióncomplementaria o testimonios que se entiendan pertinentes», el TC va areconocer que la aportación de documentos y testimonios podría afectar ala intimidad o personalidad del objetor, en cuanto que se produce un juicioa su conciencia o que tiene que motivar su objeción, pero a renglón seguidova a decir que es necesario, por exigirlo así el interés general y lacomunidad, comprobar la seriedad de las razones alegadas, además de queel solicitante siempre podrá impugnar esos datos o la forma de obtenerlos oincluso interponer los recursos que considere pertinentes ante el mismoConsejo, como reclamaciones, o ante los jueces. Además, esas facultadesque se atribuyen al Consejo, tal y como están configuradas (el Consejo nopuede entrar a valorar las doctrinas alegadas por el solicitante), sólo podránreferirse, como es lógico:

«A hechos susceptibles de comprobación, a hechos externos constatables, no a la intimidad salvaguardada por el artículo 1 8 de la CE ygarantizada por el recurso de amparo (artículo 53), sin que ello autoricea realizar pesquisas o investigaciones sobre la vida y conducta privadadel objetor».

Régimen de la PSS

El Defensor del Pueblo sostiene la inconstitucionalidad de a regulación dela P55, respecto al tiempo y a la forma en que ha de prestarse y a su fijaciónpor el Gobierno por no reparar el contenido, duro, inabatible, inexpugnabledel derecho por infracción de los principios de igualdad y legalidad, así comola inconstitucionalidad de los regímenes disciplinario y penal (este últimoregulado por la Ley Orgánica 8/1984). Por lo que se refiere a la impugnación—rechazada, como sabemos por el TC— de la mayor duración de la PSSrespecto al SM, me remito al lugar donde ya la hemos tratado en extenso(circular segunda 3.3). Y lo mismo digo respecto de la fijación por elGobierno de la duración de la prestación dentro de unos límites legalmenteestablecidos. Finalmente, por lo que se refiere al régimen penal, me remitotambién a la parte segunda, punto 4 (segundo, 4).

Según el TC, por lo que se refiere a la forma de prestación del servicio socialsustitutivo, el Defensor del Pueblo realiza al igual que una parte minoritariade la doctrina, una interpretación literal de la expresión, empleada por la ley«régimen análogo al establecido para el SM», sin darse cuenta de «que lavoz “análogo”, por su propio sentido, no autoriza su tesis, en la que anida el

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temor a que, en la práctica, se traduzca por identidad”». Pensar que esteservicio social habrá de prestarse con arreglo a la estricta disciplina militares descónocer la finalidad de la ley. Se hace una referencia al SM y se hablade «régimen análogo» al de aquél por ser ello necesario ante la «necesidadde garantizar el mínimo organizativo para que el servicio sustitutorio puedarealizarse, sin que la referencia al SM implique su identificación con él y suforma de prestarlo», como resulta fácilmente colegible de la «interpretaciónsistemática de la ley», especialmente en relación con el no impugnadoartículo 6 que establece los sectores prioritarios de desarrollo de laprestación, que son «difícilmente identificables con los de carácter militar)>.

Ello con independencia de que la PSS, por su condición de servicioobligatorio, haya de estar organizada con la disciplina precisa. En cualquiercaso, como prohíbe, expresa y categóricamente, el artículo 6.1 de la ley,nunca se realizará bajo la dependencia orgánica de las institucionesmilitares. Además, como establece la PSS, los prestadores sociales«realizarán su prestación del modo y en las condiciones que exijan lasnecesidades de los servicios y centros de destino» y «las condiciones dedesempeño de la actividad serán análogas a las establecidas para elpersonal del sector correspondiente».

El artículo 2.3 de la Ley Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre, establece• respecto al objetor condenado por rehusar cumplir la PSS que «una vez

cumplida la pena impuesta, quedará excluido de la PSS, excepto eh caso demovilización». El TC va a sentar jurisprudencia de que ello no esinconstitucional de modo alguno, como pretendía el Defensor del Pueblo,puesto que la exigencia de cumplimiento de la PSS en caso de movilizacióndel objetor no implica una nueva condena por los mismos hechos, sino unacondena por el hecho nuevo del incumplimiento del deber resultante de lamovilización, de modo análogo a lo que sucedería con un soldadocondenado por desertor o prófugo, que tampoco quedaría exento de sudeber de atender a la movilización una vez producida, y podría sercondenado si no atendiera a la movilización (30).

(30) Foraster ¡ Serra se pregunta qué pasaría con el que es llamado a realizar la PSS en tiempode guerra, rehúsa prestarla y, después de cumplir la correspondiente pena que se leimponga, es movilizado de nuevo; ¿sería condenado de nuevo? Pues bien, a nosotros senos ocurren dos cosas en relación con esta pregunta formulada. En primer lugar, esesupuesto de hecho propuesto es casi diríamos que de laboratorio (lo cual no es enabsoluto una crítica; lelos de ello, pensamos que no debe haber laguna legis),especialmente si tenemos presente que la condena sería, como mínimo, de seis años(pudiendo llegar hasta casi los 15) y que resulta altamente improbable (dentro de loimprevisible que son este tipo de acontecimientos) la participación española en una

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Respecto al régimen disciplinario de la PSS, el Defensor del Puebloconsidera hay que compararlo con el establecido para los funcionariosciviles, puesto que la prestación sustitutoria es civil y no militar. Y de esacomparación resulta que las sanciones previstas para la PSS son excesivasy atentatorias al principio de igualdad. A ello responde el TC en la sentenciaque nos ocupa, diciendo que, aunque es cierto el contenido material delservicio social y el SM no es igual «también cabe afirmar que no por ello laprestación civil sustitutoria ha de ser análoga a la relación del funcionariocon la Administración civil y a la naturaleza del servicio que realiza», pueshay dos criterios y elementos que diferencian claramente la relación delfuncionario de la del objetor prestante con la Administración: la relación deaquél, además de estatutaria, es ab ¡nitio voluntaria para el ciudadano, esdecir, no se configura (como si ocurre con la PSS) como un deber. (Porconsiguiente, si esas situaciones no son comparables, no cabe hablar dediscriminación o que los objetores de conciencia sean discriminados enrelación con los funcionarios civiles). El recurso del Defensor del Pueblo nose refiere a a proporcionalidad de las sanciones disciplinarias, pero el TC,no obstante, afirma que «no resultan desproporcionadas, en términosgenerales, dada la peculiaridad de la prestación».

Las disposiciones transitorias

El Defensor del Pueblo sostuvo la inconstitucionalidad de las disposicionestransitorias segunda y cuarta de la Ley 48/1 984 por infracción del artículo 9.3CE, referente a la irretroactividad de las disposiciones restrictivas dederechos individuales que «la Constitución garantiza». Y ello porque obliga arealizar la PSS a personas que han estado largo tiempo (11 años, en 1 987)en una situación de expectativa y de indefinición de la que es responsablela Administración, pudiendo incidir grav?mente en sus vidas y relacionespersonales y familiares, cuando ya han contraído «obligaciones de todaíndole que marcan sus propias vidas». Esto es todavía «más» predicable enel caso de los que han sufrido prisión por no haber tenido todas lasconsecuencias penales necesarias el reconocimiento del derecho deobjeción del artículo 30.2 CE y ello aunque se les compute el tiempo deprivación de libertad multiplicado por tres.

guerra de duración superior a los seis años. En cualquier caso, y en segundo lugar,haciendo más que nada una especulación teórica de laboratorio, responderíamos a lapregunta diciendo que, a nuestro modo de ver, el principio jurídico elemental, de profundaraigambre penal non bis in idem impediría en tal supuesto la condena en cadena queteme Foraster.

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Ante la postura del Defensor del Pueblo, el TC va a entender que en estoscasos no puede hablarse de retroactividad peyorativa o restrictiva dederechos individuales, sino que sólo puede hablarse de derecho transitorio.Al no haber situaciones consolidadas, no puede hablarse de retroactividadpeyorativa. Además, subraya el Tribunal, el legislador ha tenido en cuenta lasituación de esos objetores al computarles el tiempo que hayan podidoinvertir en actividades similares a la PSS y al establecer la previsión legal deacortamiento de la duración de la PSS para los mayores de 28 años.

Por nuestra parte, discrepamos sustancialmente del criterio seguido por elTC en este punto y coincidimos con el Defensor del Pueblo en que «no hahabido culpa alguna por su parte en no prestar un servicio civil que resultabaimposible de realizar dada la omisión de la Administración pública y también,hasta la promulgación de la ley, por parte del legislador». Pensamos que estaomisión por parte de la Administración pública, que sorprendentemente paranosotros no ha sido criticada por la doctrina, implica una inexcusable«responsabilidad» que es exigible constitucionalmente mediante alegacióndel artículo 9.3 CE que dice expresamente que «La Constitución garantiza...la responsabilidad.., de la Administración». Desde luego, en nuestra opinión,el hecho de que no se prevea una reducción sustancial de la duración de laPSS (o incluso del SM para aquellos finalmente no reconocidos por elCNOC) cuando menos para los objetores que llevasen más de cinco añosen las «listas de espera» nos parece intolerable, y, desde luego, inconstitucional. Es necesario en toda sociedad civil la existencia de mecanismos queimpidan a la todopoderosa Administración causar, por su propia incompetenciay falta de responsabilidad, graves perjuicios a los ciudadanos. En España,sin duda existen, pero pensamos que, en este caso, por una poco correctainterpretación del TC, no han funcionado como deberían.

Votos particulares

Dice Martínez Sospedra que «generalmente, los votos particulares no hanmerecido gran atención, probablemente porque no se es consciente, tal vezpor falta de rodaje, del ejemplo del más ilustre practicante de la dissentingopinión en el Tribunal Supremo USA: los votos particulares de hoy son lajurisprudencia de mañana. Y no faltan indicios de que el ejemplo de Holmesempieza a ser seguido en otras latitudes». Probablemente sea cierto enalgunos casos; dudo mucho que lo sea en el de la objeción. En cualquiercaso, eso lo dirá el tiempo. Nosotros sí abordamos aquí brevemente elestudio de los votos particulares (alguno de ellos, una verdadera sentenciaalternativa); no es, desde luego, porque pensemos que vaya a ser esa la

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jurisprudencia del mañana, pues, en tal caso, habría razones paralamentarlo. Si analizamos sucintamente estos votos particulares, es porotras razones bien distintas. Primero, porque no es uno, sino que son tres losvotos de esta naturaleza. Y, en segundo lugar, porque, en general, en estasentencia concreta por supuesto, reflejan nítidamente la postura de ladoctrina mayoritaria respecto a los puntos objeto de «controversia», frente ala opinión sostenida por el TC en la sentencia y apoyada por un sectordoctrinal ciertamente minoritario, en el que, con variados matices, comohabrá podido observarse, nos incluimos:

a) Voto particular del magistrado Carlos de la Vega Benayas: «el derechode objeción de conciencia es un derecho constitucionalmente reconocido(artículo 30 en relación con 53.2 CE) que participa de la naturaleza dederecho fundamental per se, es decir, con categoría autónoma,relacionado con el derecho de libertad ideológica (artículo 16.1)». Lasentencia no lo ha entendido así, cuando lo «lógico y evidente» es quedebería haber seguido el camino claramente apuntado o trazado por laanterior STC 1 5/1 982, de 23 de abril, que no sólo lo calificó de derechoconstitucional, sino que dijo además que era una «concreción delibertad ideológica, que nuestra Constitución reconoce en el artículo 1 6»,después de indicar la conexión entre la objeción y la libertad deconciencia y que, según la doctrina, la primera es una especificación dela segunda. Por lo que se refiere a la posible exigencia constitucional deley orgánica para regular la objeción de conciencia suscribe lafundamentación de la sentencia.

En su opinión, el inciso segundo del artículo 3.2, que faculta al Consejopara «requerir de... otras personas u organismos la aportación de ladocumentación complemntaria o testimonios que se entiendan pertinentes», es inconstitucional, puesto que el concurso de organismos o deterceras personas para el reconocimiento del derecho del objetorsobrepasa el límite de las garantías que a la comunidad corresponde ose le conceden en la ley. Esta aportación «externa» de datos,documentos o testimonios, por terceros u organismos, supone unaviolación del derecho a la intimidad porque constituye un complementoinformativo que escapa a la disponibilidad y autonomía del titular delderecho y supone un juicio ajeno acerca del mismo y de susconvicciones personales de conciencia y, por ello, una entrada indebidae ilegítima en su conciencia autónoma, de la que, en virtud del artículo16.2 sólo él, el objetor, puede ser juez. Disiente además de losfundamentos y la decisión final de desestimar la inconstitucionalidad del

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artículo 8.3 de la Ley 46/1984, referido a la forma de la PSS y a suduración por considerar que se produce una vulneración y violación delprincipio de igualdad proclamado en el artículo 1 4 de la Carta Magna. LaP55 y el SM son dos supuestos materialmente diferentes, pero análogosen tanto en cuanto que ambos son formas de cumplir el deber de todoslos españoles de defensa de España; este mismo origen impideconstitucionalmente un trato discriminatorio entre los mozos querealizan el SM y los que realizan la PSS.

b) Voto particular de Fernando García-Mon y González-Regueral: laconvicción personal e íntima del objetor de conciencia que, por razonesmorales, éticas, religiosas o filosóficas se reconoce en el artículo 30.2CE como exención del derecho y el deber que establece el 30.1 noadmite, por la propia naturaleza de conciencia que los justifica, quepersonas y organismos extraños al objetor puedan ser requeridos por elCNOC para aportar al expediente elementos de juicio —documentos ytestimonios— complementarios de los aportados por el objetor.

c) Voto particular de Miguel Rodríguez-Piñero y Bravo-Berrer: en relacióncon la constitucionalidad del párrafo final del artículo 9 de la Ley48/1984, que establece que la PSS «comprenderá un período de tiempoque no será inferior a 18 meses ni superior a 24», difiere de lainterpretación de la mayoría de los miembros del Tribunal y consideraque ese inciso es inconstitucional, por cuanto que una notableprolongación de la P55 como medida preventiva que trata de evitarposibles e hipotéticos fraudes constituye un obstáculo innecesario parael ejercicio del derecho a la objeción de conciencia, al existir otrosinstrumentos, que la propia ley contiene, para evitar ese riesgo. Por ello,no existe en el artículo 30.2 CE, al hablar de «debidas garantías»ninguna habilitación al legislador para establecer este desproporcionadoalargamiento.

Después de este extenso pero limitado comentario de la STC 160/1987,podemos decir respecto a la otra sentencia, la STC 161/1987, que en ellasimplemente va el TC a reafirmarse en la doctrina sentada por aquélla, peroademás va a abordar un punto que todavía no había sido objeto de ningúnpronunciamiento por el supremo intérprete, como ya hemos comentado enalgún otro lugar: la objeción sobrevenida y su no reconocimiento por la ley.El Tribunal va a recurrir a la técnica del balancing y va a ponderar losintereses de las Fuerzas Armadas, bien constitucionalmente protegido; y vaa concluir que es constitucional y razonable que no se reconozca la objecióndurante el tiempo de permanencia en filas por las graves consecuencias,

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que ello supondría para las Fuerzas Armadas y, consecuentemente, para ladefensa de España.

En cualquier caso, como con atino subraya Martínez Sospedra, estalimitación no vulnera el contenido esencial del derecho, tal y como se coligede la aplicación de los criterios que había establecido el TC en la STO11/1 981, de 8 de abril, ya que «el interés protegido por la objeción quedasustancialmente protegido y, en todo caso, la solución del legislador impidela lesión de un bien constitucionalmente protegido: la seguridad y estructurainterna de las Fuerzas Armadasx’. Los magistrados De la Vega y Latorre, ensús votos particulares, van a discrepar del voto de la mayoría por entenderque así no se suspende, sino que se niega de modo total, temporalmente, elderecho.

Además, piensan que al balancear o sopesar los dos derechos no puederesultar que uno de ellos se afirme de un modo tan absoluto que niegue elotro y la sentencia se ha inclinado de un modo excesivo por la organizacióny seguridad de las Fuerzas Armadas. Por tanto, en opinión de estosmagistrados disidente, es anticonstitucional el no reconocimiento de laobjeción sobrevenida. El legislador no puede negar el ejercicio de underecho constitucional a los ciuadanos durante un tiempo si la Constitución,al reconocerlo, no lo autoriza expresamente. Y esto es lo que ha hecho ellegislador ordinario al regular la objeción de conciencia, por lo queciertamente puede afirmarse que ha actuado contra la Constitución yprocede la declaración de vicio de inconstitucionalidad de la ley en estepunto.

Normativa de desarrollo de la legislación sobre objeción de conciencia

Son nueve las normas de rango inferior a ley que vienen a desarrollar lanormativa legislativa sobre la objeción de conciencia:

1) Real Decreto 551 /1985, de 24 de abril, sobre el Reglamento del CENOCy del procedimiento para el reconocimiento de la condición de objetorde conciencia, que se aprueba en desarrollo de la disposición final de laLey 48/1984, cumpliéndose el plazo máximo allí señalado de tresmeses.

2) Real Decreto 611/1986, de 21 de marzo, que aprueba el Reglamento dela Ley del Servicio Militar. Su sección tercera, Capítulo cuarto, trata delas exenciones y con ellas de la objeción de conciencia, pues losreconocidos objetores quedarán definitivamente exentos de sus deberesmilitares.

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3) Real Decreto 1 .51 9/1 986, de 25 de julio, que reestructura los Departamentos ministeriales y que en su disposición adicional primera prevé quetodas las funciones asignadas por la Ley 48/1984 al Ministerio de laPresidencia se encomienden ahora al Ministerio de Justicia. Al mismoquedarán también orgánicamente subordinados los órganos relativos ala objeción de conciencia (principalmente el CNOC).

4) Real Decreto 20/1 988, de 1 5 de enero, Reglamento de la PSS de losobjetores de conciencia. Fija en su límite inferior (18 meses), con aciertoen nuestra opinión, la duración de la prestación. Además va a modificarel artículo 7 del Real Decreto 551 /1985 de tal modo que se elimina elplazo que irrazonablemente aquél establecía (mínimo dos meses antesde la incorporación) para que, en tanto se tramitaba su solicitud, sesuspendiese su incorporación: los que solicitaban el reconocimiento dela objeción cuando faltaban menos de dos meses habían de incorporarsea filas hasta que hubiese resolución del CNOC (o en su caso de losórganos judiciales), salvo que dispusiesen (artículo 1 32 del Reglamentodel Servicio Militar) de un permiso especial de la autoridad competente.

5) El relativamente importante número de objetores reconocidos en losaños anteriores a la aprobación del Reglamento de la PSS hizo que elGobierno se sintiese impotente para incorporar a a prestación delservicio social sustitutorio a todos ellos y ello le llevó a «eximir» (31) delperíodo de actividad a todos los objetores que hubiesen solicitado sureconocimiento como tales antes de la fecha de la entrada en vigor delReglamento de la PSS (10 de febrero de 1988) por Real Decreto 1.442/1989.Con ello se ha eximido a casi 21 .000 objetores del período deactividad de la PSS, a aquellos que estaban en una intoleráblementeprolongada situación de espera del Real Decreto comentado, enatención a razones de «interés nacional» y a la singular situación demuchos objetores que presentaron su solicitud antes de la entrada envigor del reglamento. Esta solución nos parece políticamente inaceptabley, desde luego irresponsable: una medida por la que pretende poner unparche a su impotencia, ineficacia y pasividad para configurar de factoet de iure una prestación social útil, eficaz y moderna. Conviene aclararque, aunque la solución nos parece inadmisible e impropia, no dudamos

(31) Prefiero hablar de «eximir» y no utilizar el término «amnistiar», usualmente empleado enmedios periodísticos y por desgracia adoptado con frecuencia por la propia doctrina. Esconveniente señalar que se amnistía a quienes han cometido un delito, pero no, enningún caso, a los objetores legalmente reconocidos y que tienen que esperaransiosamente a que se les permita realizar la PSS. Si alguien incurre en uncomportamiento reprobable, es un Gobierno que no es o no fue capaz de articular unservicio sustitutorio eficaz y efectivo.

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en ningún momento de su legalidad y, menos aún, de su constitucionalidadpero, no obstante, queremos resaltar una vez más que es resultado dela falta de una clara y decidida voluntad política de estructurarconvenientemente la PSS. Este tipo de medidas no benefician, colectivamente al menos, a nadie, pues, como señala acertadamente CámaraVillar, sólo dan lugar a una «imagen negativa ante la sociedad» de lospropios objetores reconocidos por la ley al ver que éstos «masivamente,acaban por no cumplir sus obligaciones solidarias con el interés generalde la sociedad y del Estado».

6) Dos órdenes del Ministerio de Justicia, de 23 de febrero de 1 989; otra de21 de diciembre de 1 989, sobre pase a la reserva de los objetores deconciencia; y otra drden del Ministerio de Relaciones con las Cortes yde la Secretaría del Gobierno, de 29 de diciembre del mismo año, ponenfin a la normativa infralegal que muy brevemente hemos aquí poco másque enunciado.

Bibliografía

No se pretende aquí, en absoluto, dar una completa, ni tan siquiera abundantebibliografía sobre los aspectos jurídico-constitucionales de la objeción, sino lo que sepretende es simplemente orientar a aquél que pueda estar interesado en algúnaspecto del tema tratado para que encuentre fuentes en las que informarse. Encualquier caso, en muchos de estos libros o publicaciones se encontraránlógicamente nuevas referencias que permitirán sin duda encontrar lo que se busca.Por supuesto, esta bibliografía, como casi todas, supone una elección por parte delautor que selecciona unos estudios y desecha otros (por no gustarle o por noconocerlos), pero se ha pretendido que exprese la pluralidad doctrinal de criterios(que no es demasiada) y la pluralidad de aspectos que presenta el tema. Sobra decir,desde luego, que son de lectura imprescindible para cualquier interesado en el tema,cuando menos las STC 15/1982,’de 23 de abril; 23/1982, de 13 de mayo; 25/1982,de 19 de mayo; 40/1982, de 30 de junio; 35/1985, de 7 de marzo y, muyespecialmente, las 160 y 161 /1987, de 27 de octubre.

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CAPÍTULO SEGUNDO

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA TECNOLOGÍAPOR RAZONES DE DEFENSA

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DE LA TECNOLOGÍAPOR RAZONES DE DEFENSA

Por FRANCISCO HERNÁNDEZ RODRíGUEZ

Introducción

Desde los tiempos más remotos, la tecnología ha jugado un papeldeterminante en el resultado de las guerras. Por esta razón, todos lospueblos a lo largo de la Historia, han dedicado gran cantidad de recursos ala construcción de armas más sofisticadas y eficaces que las de susenemigos. Ahora bien, casi tan importante como descubrir una nueva armadefinitiva, era el mantenerla en secreto hasta que llegase el momento deutilizarla.

En la actualidad, el Derecho juega un importante papel en la salvaguardia dela Defensa Nacional, protegiendo a la tecnología nacional de caer en manosextranjeras. El principio de legalidad instaurado por la Constitución y vigente,de una u otra forma, en todos los países desarrollados obliga a crear unsoporte legal que justifique las actuaciones de las autoridades en relacióncon la Defensa Nacional. El Estado no puede inmiscuirse en asuntosprivados y tomar decisiones con consecuencias importantes para la vidaeconómica de un país sin el correspondiente apoyo legal, aunque se pongaen peligro la seguridad nacional.

Como el suministro de armas y de otros productos básicos para la DefensaNacional recae sobre manos privadas en un porcentaje cada vez mayor, es

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bastante fácil que una relación contractual entre empresas privadas puedacomprometer la seguridad nacional. Por esta razón nacen una serie denormas que, fundamentándose en el interés de la defensa, permiten alEstado intervenir en relaciones puramente privadas y tomar decisiones degran relevancia económica.

El objeto de este trabajo es estudiar algunas de estas normas que interfierenen ramas del Derecho como el derecho de sociedades anónimas o elderecho de patentes.

El derecho de patentes es una de las disciplinas en las que, tradicionalmente,se ha prestado especial atención a los intereses de la defensa, por ser larama jurídica que se ocupa del fomento y protección de la investigación. Sinembargo, hay otro campo en el que últimamente, se están produciendoimportantes trasvases de tecnología de una forma mucho más solapada, yen el que los numerosos Estados se están viendo obligados a intervenir deforma frecuente; es en el que la doctrina denomina mercado de controlsocietario. Sirve de poco que empresas que disponen de alta tecnologíaaplicable a fines militares se les prohíba que la transmitan, si estas empresaspueden ser adquiridas en Bolsa por empresas rivales.

Uno de los primeros casos que llamaron la atención sobre este tema fue elintento de compra de «Martín Marietta», una empresa norteamericana dealta tecnología que estaba trabajando en el desarrollo de los célebresmisiles Patriot por parte de «Bendix». Todas las medidas tradicionales queaplicaban las autoridades norteamericanas para proteger la tecnología de«Martín Marietta» eran prácticamente inútiles ante esta nueva forma deagresión.

Así, pues, vanos a centrarnos en los problemas que el mercado de controlsocietario puede plantear a la Defensa Nacional, aunque en primer lugar,nos refiramos de forma muy breve a las disposiciones especiales quecontiene la Ley dé Patentes española por razones de defensa.

Actuaciones en materia de patentes

Aunque de forma muy sucinta, nos referiremos a continuación a losmecanismos especiales que la Ley de Patentes de 1 986 establece eninterés de la Defensa Nacional (1).

(1) Sobre este tema en la Ley de 1986 vid Gómez Segade, La Ley de Patentes y Modelos deUtilidad, Madrid, 1988. Pp. 142 y ss.

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El primer problema que se plantea en este campo es que la tramitación delas patentes tiene carácter público, por lo que las invenciones, una vez quese patentan, pierden su carácter secreto.

La finalidad principal de las patentes es premiar a los inventores, seanpersonas físicas o jurídicas, atribuyéndoseles durante un período máximo de20 años, el monopolio de explotación de sus invenciones. Es decir, sólo eltitular de una patente o las personas a quienes éste autorice, podrán utilizar,con ánimo de lucro, la invención patentada. Ahora bien, para que se puedagarantizar jurídicamente ese derecho de monopolio, hay que arbitrar losmedios para que cualquier interesado pueda saber qué es lo que no estáautorizado a fabricar.

Como el mercado armamentístico es muy competitivo, las empresasinvolucradas en él se apresuran a patentar cada descubrimiento querealizan. Sin embargo, es posible que a las autoridades de un determinadoEstado no les interese que salga a la luz alguno de estos descubrimientos.Por esta razón, la Ley de Patentes española de 1 986, siguiendo la pautamarcada por otras leyes europeas, regula en sus artículos 11 9 a 122 laposibilidad de tramitar y conceder determinadas patentes en régimen desecreto por razones de defensa (2).

En estos casos, será siempre la Administración quien decida si es necesariomantener una patente en secreto, y aunque el solicitante se oponga, laAdministración puede obligarle a ello. Al titular de una patente le perjudicaque ésta sea declarada secreta, pues pierde la posibilidad de concederlicencias, es decir, no puede autorizar a otras personas que fabriquen elproducto patentado a cambio de una remuneración económica.

Como compensación, la ley establece que el titular de una patente secretano tendrá que pagar las anualidades correspondientes (tasas para manteneren vigor la patente) y recibirá una indemnización pactada por ambas partes.

Una vez que la patente ya ha sido concedida, la Ley de Patentes contemplados medidas especiales en interés de la Defensa Nacional.

La primera es la posibilidad de expropiar una patente en interés de ladefensa (artículo 73).

La segunda se refiere a la concesión de licencias obligatorias por motivosde interés público (artículos 90.1 y 90.2).

(2) Sobre la justificación de las patentes secretas vid Gómez Segade La modernización delderecho español de patentes. Madrid, 1984. Pp. 37-38.

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Esta medida se adoptará en aquellos casos en los que el titular de la patentese niegue a explotarla. Si la Administración considera que la fabricación delproducto patentado es importante para la Defensa Nacional, puede obligaral titular de la patente, a quien no le interesa explotarla, a realizar un contratode licencia con otra persona que sí esté dispuesta a producirlo.

El mercado de control societario y la Defensa Nacional (3)

La sociedad anónima ha adquirido en nuestros días una importancia capital.La limitación de responsabilidad y la facilidad para conseguir financiaciónhan convertido a este tipo social en la forma prácticamente exclusiva deorganización de la gran empresa.

Las sociedades anónimas las controlan aquellas personas que ostentan lamayoría del capital (esto es así porque las decisiones más importantes parala sociedad se adoptan en una reunión de socios llamada «junta general deaccionistas», en la que cada acción da, generalmente, derecho a un voto).Como las acciones de una sociedad anónima son fácilmente transmisibles,especialmente las de aquellas sociedades que cotizan en Bolsa, todo el quedisponga de los recursos necesarios para adquirir un número de accionesque le otorgue la mayoría de votos en la junta general, puede hacerse conel control de la sociedad.

Hacerse con el control de una sociedad implica la posibilidad de disponer detoda su tecnología, de romper sus compromisos con un determinado Estadopara adquirirlos con otro, etc. Por lo tanto, es fácil darse cuenta de lasconsecuencias que puede tener que una industria importante para ladefensa pase a ser controlada por extranjeros.

Se hace necesario aprobar algún tipo de norma que permita a lasautoridades actuar frente a las operaciones del mercado de control quepuedan poner en peligro la seguridad nacional, ya sea prohibiéndolas oimponiéndoles algunas condiciones. De todas formas, es éste un tema en elque hay que actuar con gran delicadeza para no proporcionar a lasautoridades una patente de corso que les permita hacer y deshaceroperaciones a su antojo.

(3) Uno de los únicos libros en español que trata el tema del mercado de control societario esArruñada, Control y regulación de la sociedad anónima. Madrid, 1990, aunque no se refierea sus implicaciones con la Defensa Nacional.

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Probablemente sea Estados Unidos el país en el que este tema haprovocado más polémicas. La intensa actividad del mercado de controlsocietario, unida a la gran cantidad de empresas privadas que estáninvolucradas de algún modo en la defensa hace que el Gobierno haya tenidoque intervenir en numerosas ocasiones y que se haya planteado uninteresante debate doctrinal. Para facilitar estas intervenciones, el Congresoaprobó una norma específica autorizando al presidente a prohibir aquellasoperaciones en las que alguna persona extranjera pretenda controlar unaempresa americana, poniendo en peligro la seguridad nacional.En España, no se dispone de ninguna norma específica para estossupuestos, ya que, como veremos, otras normas contienen autorizacionesmuy amplias que son aplicables en estos casos.

Modelo estadounidense

Para dar uña respuesta al problema que planteaban los repetidos intentos decompra, por parte de inversores extranjeros, de empresas que teníancontratos con el Gobierno en materié de defensa, se aprobó en el año 1 988la sección 5.021 de la Omnibus Trade and Competitiveness Act (OTCA)conocida también por el nombre de Enmienda Exon-Florio, que concedepoder al presidente de Estados Unidos para bloquear cualquier adquisiciónextranjera que ponga en peligro la seguridad nacional (4).Cuando el presidente o la persóna que éste disponga reciba la notificaciónde una operación que tenga como consecuencia la adquisición de unaempresa estadounidense por capital extranjero, dispone de un plazo de 30días para decidir si es necesario abrir una investigación que determine elimpacto de la adquisición pretendida sobre la seguridad nacional. Si no sedecide abrir la investigación, se entiende que la operación ha sidoautorizada. Si por el contrario,’se considera necesaria la investigación, sedispone de 45 días para realizarla. A continuación, el presidente tiene queadoptar una decisión definitiva en un plazo de 1 5 días.Se puede apreciar que se trata de un procedimiento muy rápido en el que lomás que se puede demorar la decisión final son nueve días.

(4) Sobre el contenido y los problemas que plantea la aplicación de esta ley vid: Conway, R.y Savarino, W. «Foreign takeovers of high-tech companies: practical considerations andstrategies for the defence contractor>, en International Company and Commercial LawRewiew, número 1, 1990. Pp. 9 y ss. Stern, S. y Buthusiem, E. <coping with Exon-Florio:potential pitfais and practical considerations for the foreign acquirer», en InternationalÇompany and Commercia/ Law Rewiew, número 3, 1990. Pp. 65 y ss. El primer artículo secentra en los problemas con los que se encuentra la empresa que va a ser adquirida,mientras que el segundo se centra en los problemas con los que se va a encontrar eladquirente.

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Para prohibir una adquisición por aplicación de la Enmienda Exon-Florio, esnecesario que tras la investigación se encuentren pruebas claras de queésta pone en peligro la seguridad nacional y no haya ninguna otra forma desalvaguardarla. Además de prohibir o suspender la operación, el presidentepuede autorizar al fiscal general para que adopte las medidas necesariaspara reparar el daño causado. Hay que tener en cuenta que, generalmente,las adquisiciones tienen lugar sin notificar, por lo que; en la mayoría de loscasos, cuando se decida prohibir una adquisición, ésta ya se habráproducido.

Nos encontramos aquí con uno de los problemas más delicados del derechode sociedades anónimas y de la competencia: el de la desconcentración.

Seguramente, habrá casos en los que la única forma de evitar lasconsecuencias negativas para la seguridad nacional sea deshacer laadquisición que ya ha tenido lugar; es decir, realizar una operación dedesconcentración. Ahora bien, ¿cómo se puede volver atrás una operaciónen a que se han comprado a miles de particulares acciones por valor demiles de millones de pesetas, en la que éstas acciones pueden haber vueltoa cambiar de manos varias veces, y en la que la sociedad adquirida llevameses funcionando regida por las decisiones de los nuevos directivos?Declarar nulas todas las actuaciones desde el momento de la toma delcontrol por el grupo extranjero provocaría un caos de consecuenciasimprevisibles.

Por eso, la solución más razonable es admitir que la adquisición ha tenidolugar y proporcionar al adquirente un plazo razonable para que vuelva avender la empresa a un grupo estadounidense que goce de a confianza delGobierno. De esta forma, se volverá a garantizar el suministro normal de losproductos fabricados por la empresa adquirida, aunque no se pueda evitarque los adquirentes hayan tenido acceso a todos sus secretos industriales.

Cuando sea posible, no se ordenará vender toda la empresa adquirida, sinosólo aquella de sus filiales o una determinada sección que sea la que esimportante para la Defensa Nacional. Así, en el caso de la adquisición de laempresa «General Ceramics Inc.», una empresa especializada en lafabricación de productos cerámicos de alta tecnología que, entre otrascosas, fabricaba berilio cerámico, un componente importante para laconstrucción de misiles nucleares, por parte de la japonesa «TokuyamaSoda Co. Ltd.» sólo se permitió la operación después de que «Tokuyama» secomprometiese a vender la división de producción de berilio cerámico a otraempresa norteamericana.

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La prohibición de una adquisición debe quedar sólo para casos extremos,siendo lo normal que ésta se autorice, aunque haya que establecer ciertascondiciones. También, cuando la empresa alemana «Heuls AG» intentóadquirir la americana «Monsanto Electronics Materíals Company», se leexigió que mantuviese en Estados Unidos los centros de investigación ydesarrollo de «Monsanto».Otro aspecto importante es el de los criterios que se tienen en cuenta paraadoptar una decisión. El Committee Qn Foreign Investment un the UnitedStates (CFIUS), que es el organismo encargado de realizar las investigacionesy de aconsejar al presidente a la hora de tomar una decisión, se ha referidoa los siguientes criterios:— El impacto de la transacción en la efectividad de las Fuerzas Armadas.— El impacto de la transacción en el suministro de las Fuerzas Armadas.— El impacto de la transacción en las nuevas tecnologías.— Si la transacción puede producir un acceso no autorizado a información

calificada como secreta o si puede dar lugar a infracciones de las leyespara el control de las exportaciones.

Además, hay autores (5) que se refieren a otros criterios como la produccióndoméstica de los productos fabricados por la empresa adquirida, que senecesita para garantizar la defensa, cantidad que pueden producir lasrestantes empresas, la capacidad de la industria nacional para suplir en unplazo breve la producción de a empresa adquirida, etc.

Uno de los principales problemas que plantea la aplicación de la sección5.021 de la OTCA es la indeterminación de su concepto central: el deseguridad nacional. El mencionado precepto no contiene ningún tipo dedeliminación del concepto de seguridad nacional, lo que permite unaaplicación expansiva de esta disposición. Y no es conveniente estaaplicación expansiva de una norma que puede suponer una limitaciónimportante a las inversiones extranjeras y que tiene un marcado carácterrestrictivo. Aunque, por otro lado, hay que tener en cuenta que la importanciade la seguridad nacional aconseja interpretar este concepto de forma amplia (6).La voluntad expansiva de la sección 5.021 también resulta de su definiciónde control como «el poder directo o indirecto, se ejercite o no,... paraformular, determinar, decidir o dirigir asuntos importantes relativos a laempresa» (7). Es una definición más amplia que las que se utilizan

(5) conway, R y Savarino W., ob. cit. P. 10.(6) Stern-Buthusiem, ob. cit. P. 69.(7) En esta definición se engloban las operaciones de compra de acciones, de compra de

activos, las camparias de captación de delegaciones de voto, las jo/nt ventures, etc.

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habitualmente en derecho de sociedades o en derecho de la competencia,en las que se suele exigir un porcentaje del capital que garantice el controlde la junta general o una autoridad contractual implícita.

Durante el primer aiio de aplicación de la sección 5.021, se notificaron 243intentos de adquisición, pero sólo en seis de estos casos se llegó a realizarla investigación. Tan elevado número de notificaciones se debe a que losabogados estadounidenses utilizan la sección 5.021 de la OTCA como unsistema de defensa frente a las adquisiciones hostiles. Aunque la empresaque está en peligro de ser adquirida no tenga nada que ver con la seguridadnacional, realiza la notificación con la única finalidad de ganar tiempo, algoque en este tipo de operaciones puede ser de capital importancia. De todasformas, el hecho de que sólo se hayan abierto seis investigaciones es unaprueba de la modernización con la que las autoridades estadounidensesestán actuando en esta materia.

Como conclusión se puede afirmar que la Enmienda Exon-Florio constituyeun elemento extraordinariamente eficaz para proteger a las empresasnacionales de caer en manos extranjeras siempre que con la operación sepueda poner en peligro la seguridad nacional. Su eficacia está garantizadapor la libertad de actuación que su alto grado de indeterminación deja alpresidente. Pero es también esta indeterminación su principal defecto. Así, elhecho de que se admitan notificaciones voluntarias crea un elemento dedistorsión en el mercado de control societario al facilitar que se retrasen, ypor tanto dificultar, intentos de adquisición que no afectan para nada a laDefensa Nacional.

Aunque la sección 5.021 sea la disposición más reciente y también máseficaz para proteger a la tecnología de aplicación norteamericana de caeren manos extranjeras, el completo cuadro normativo sobre esta materia secompleta con una serie de disposiciones que regulan aspectos másconcretos.

Así, la Department of Defense Industrial Security Regulation (DISR)establece un procedimiento para proteger la información secreta que utilizanlas empresas que contratan con el Gobierno. De acuerdo con estadisposición, cada empleado de una empresa privada que tenga acceso ainformación clasificada necesita una acreditación personal, y el DISRpermite retirar todas las acreditaciones a los empleados de una empresaque caiga en manos extranjeras.

Además, cuando una empresa americana sea adquirida por extranjeros, seconsidera que hay una transferencia de tecnología a favor del comprador

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extranjero. Esto puede dar pie a que, si la empresa en cuestión dispone deinformación clasificada, intervenga el secretario de Estado, que es, deacuerdo con la Arms Export Control Act; la persona sobre quien recae enúltima instancia, el control sobre la exportación de información clasificada aextranjeros (8). En el caso de que la tecnología de la empresa adquirida nosea clasificada, aunque sea importante para la Defensa Nacional, es elsecretario de Comercio quien puede intervenir apoyándose en la ExportAdministration Act.

Resulta evidente que Estados Unidos dispone de un completísimo cuadronormativo para evitar que las adquisiciones por parte de extranjeros deempresas norteamericanas pueda poner en peligro la seguridad nacional.Hay un importante conjunto de normas que tienen su principal razón de seren la seguridad nacional y que afectan a diversas ramas del derecho comoel derecho de sociedades, el derecho industrial o el comercio internacional.

Quizá el principal defecto que se le puede achacar a este sistema sea elcarácter, expansivo con el que se concibe la seguridad nacional. Esperfectamente admisible que se puedan producir injerencias estatales en loque son relaciones económico-privadas por razones de seguridad nacional,pero, por simples razones de seguridad jurídica, se debe determinar conprecisión qué es lo que se entiende por seguridad nacional y restringir sucontenido a lo estrictamente indispensable. Si no, normas como la sección5.021 de la OTCA se pueden convertir en instrumentos peligrosos en manosde gobiernos excesivamente proteccionistas.

Modelo español

El panorama con el que nos eñcontramos en España no tiene nada que vercon el que acabamos de reseñar. Las autoridades españolas puedenintervenir en aquellas operaciones por las que una empresa extranjerapretenda hacerse con el control de una empresa española, poniendo enpeligro la Defensa Nacional, pero la vía para conseguir esta intervención estotalmente distinta.

Es cierto que la situación con la que nos encontramos en España es muydistinta a la estadounidense, ya que el mercado de control societario esmucho menos activo y además, gran parte de las industrias armamentísticas

(8) En esta labor, el secretario de Estado se ve auxiliado por dos organismos, la Oficina deControl de Municiones y el Reglamento sobre el tráfico internacional de armas.

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son públicas, por lo que, en principio, quedan fuera del mercado de control.Sin embargo, como se verá más adelante, ya ha habido casos en los que elGobierno se ha visto obligado a intervenir.

La disposición clave en esta materia es el Real Decreto legislativo1 .265/1 986, de 27 de junio, sobre inversiones extranjeras en España (9). Lafinalidad del Real Decreto es adaptar la legislación española en materia deinversiones extranjeras a la normativa comunitaria, y establece comoprincipio básico un régimen de libre inversión. Ahora bien, se mantiene lanecesidad de una autorización cuando las inversiones se realizan enalgunos sectores entre los que se encuentran las actividades directamenterelacionadas con la Defensa Nacional (artículo 20).

Siempre que una persona extranjera, ya sea física o jurídica, pretendainvertir en una empresa española que esté directamente relacionada con ladefensa tiene que ser autorizada por el Gobierno.

La ley considera que son las inversiones extranjeras, además de lasrealizadas por extranjeros, las realizadas por empresas españolas participadaspor capital extranjero en un determinado porcentaje. Con esta medida sepretende evitar que se burle la ley haciendo que sean sociedadesinterpuestas quienes realicen la inversión, ya que muchas veces, los gruposinversores extranjeros canalizan sus inversiones en un determinado país através de una empresa de dicho país (10).

El artículo 8 del Reglamento de Inversiones Extranjeras establece que seconsiderarán como inversiones extranjeras al 100%aquellas realizadas porempresas españolas en las que exista participación extranjera superior al50% de su capital. También establece que, con carácter excepcional, seconsiderarán como inversiones extranjeras al 1 00% las realizadas porempresas españolas con participación igual o inferior al 50%, pero superioral 25% de su capital, cuando los socios extranjeros tengan una situación dedominio o prevalencia en la empresa, que permita comprobar a laAdministración la influencia decisiva de los socios extranjeros en la gestiónde la sociedad. Hay que decir que en este punto la ley se queda corta, yaque en la actualidad no es difícil que una gran empresa se diriga conporcentajes de capital inferiores al 25%.

(9) BOE número 154 de 28 de junio de 1986.(10) Puede servir de ejemplo el caso de KIO, que adquirió el control de una empresa española,

la Papelera Torras que, posteriormente, se dedicó a invertir en otras empresas con dinerode Kb. De esta forma, las inversiones parecían españolas.

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Aplicando esta ley, el Gobierno ha intervenido en la compra de «ExplosivosRiotinto», por el grupo kuwaití KIO, obligándole a segregar de la empresa ladivisión de defensa y a vendérsela a una empresa española. La ley es eficazpero, si acusábamos a la estadounidense de utilizar un concepto demasiadoamplio de seguridad nacional, la alusión que hacen la ley y el Reglamento deInversiones Extranjeras a las empresas «relacionadas con la defensa’)supone la indeterminación más absoluta. Someter a autorización gubernativalas inversiones extranjeras en empresas españolas «relacionadas con ladefensa», sirve, sin duda, para evitar que se ponga en peligro nuestracapacidad defensiva, pero también sirve para que el Gobierno puedaintervenir en operaciones que no afecten para nada a la Defensa Nacional.

La reciente Ley de Defensa de la Competencia, contiene, en sus artículos 1 4y siguientes, un procedimiento para controlar las concentraciones económicas.Sin embargo, su ámbito de aplicación se imita a aquellas operaciones deconcentración o de toma de control que afecten o puedan afectar almercado español, especialmente mediante la creación o reforzamiento deuna posición de dominio. Además es necesario que se adquiera o seincremente una cuota superior o igual al 25% del mercado nacional o de unaparte sustancial del mismo, o que la cifra del volumen de ventas global enEspaña del conjunto de los partícipes supere en el último ejercicio contablela cantidad de 20.000 millones de pesetas.

Así pues, podemos descartar la aplicabilidad de la Ley de Defensa de laCompetencia a los casos que nos ocupan. Sólo se podría utilizar, de formamuy excepcional y a falta de otra solución, en aquellos casos en los que, sesobrepase el umbral establecido por la ley (20.000 millones), lo cual ya esdifícil, y se pudiese alegar que se crea una posición de dominio en elmercado. Queda claro que en este caso, la operación no se prohibiría porinterés de la Defensa Nacional, sino para defender la libre competencia,aunque fuese la defensa la causa subyacente.

Hay que tener en cuenta que el concepto de posición de dominio es muyflexible en función de cuál sea el mercado que se tenga en cuenta, y lasautoridades suelen modelarlo a su antojo en cada momento. Así, porejemplo, podemos suponer que una empresa española que fabrica undeterminado tipo de fusil va a ser adquirida por una empresa extranjera. Siconsideramos que el mercado afectado por esta operación es el de lasarmas de fuego en España, lo más probable es que el grupo resultante de laoperación no tenga una posición de dominio en este mercado. Sin embargo,si consideramos que el mercado relevante es el de los fusiles, ya hay másposibilidades de que se cree una posición de dominio, y si consideramos

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que el mercado relevante es el de los fusiles con unas característicasdeterminadas, lo más probable es que se cree una posición dominante (11).

Como conclusión, se puede afirmar que se dispone de los suficientesmedios legales para evitar que una inversión extranjera ponga en peligro laDefensa Nacional. Sin embargo, no estaría de más una normativa másespecífica que, además de autorizar al Gobierno para intervenir, restringieseal mínimo estrictamente necesario los supuestos en los que es posible estaintervención y además garantizase a las partes afectadas una tramitacióncon plazos breves, y en la que la decisión final sólo se adoptase tras unainvetigación realizada con todas las garantías.

(11) El caso «United Brands, resuelto por el Tribunal de Justicia de las comunidadesEuropeas, es paradigmático acerca de la flexibilidad de conceptos como <mercadorelevante» o »posición de dominio».

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CAPITULO TERCERO

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL MILITARDE REEMPLAZO

EL ESTATUTO JURÍDICO DEL MILITAR DE REEMPLAZO

Por EDUARDO JAVIER SUÁREZ RUIBAL

Introducción

Con la Ley Orgánica 13/1991, de 20 de diciembre, del Servicio Militar (SM),parece culminar la reforma legislativa (a nivel parlamentario) del Derechomilitar español y de la organización de la Defensa Nacional, adaptándolos alorden constitucional vigente y a las nuevas necesidades estratégicas, en elmarco de la Unión Europea Occidental (UEO) y OTAN. Todo ello se ha realizadoen una década llena de cambios, tanto en el plano interior, como en elexterior; no es de extrañar que el propio preámbulo de la ley lo reconozca.El cambio no sólo ha sido formal, sino sobre todo, estructural.

La Ley Orgánica 13/1 991 fue aprobada con el apoyo del PSOE, PP y CiU,y con la oposición de IU, es decir, con el consenso de la mayoría de laCámara; el «debate se centraba en la elección entre el modelo profesionalpuro» (tesis IU) «y el modelo mixto»; subyacía el problema de fondo de lafinanciación de ambos modelos (sin detenerme en ello, quisiera indicar queeste tema es fundamental y, sin embargo, ninguna fuerza política hapropuesto un debate social serio sobre la financiación; no deja desorprender que después del referéndum OTAN no se plantease el debate dela financiación con la misma seriedad, dejando la cuestión sin resolver ydando lugar a planteamientos maximalistas e incluso populistas querebrotan con cada período electoral). La reforma incorpora los criterios deltexto aprobado por el Congreso de los Diputados en su sesión plenaria deldía 27 de junio de 1 991, sobre el modelo de Fuerzas Armadas y SM.

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En la Ley Orgánica 6/1984, de 1 de julio, se definía un modelo de FuerzasArmadas mixto con efectivos de reemplazo y militares profesionales. Estemodelo ya había sido actualizado por la Ley 19/1984, de 8 de junio, del SM(BOE número 1 .304, de 12 de junio de 1 984) como se observa por lacoetaneidad de su trámite legislativo. No dejó de influir en la reforma elperíodo electorar previo a la actual legislatura —baste recordar la tesis delCDS sobre los tres meses de Servicio Militar Obligatorio (SMO)— y laactualización del modelo de SMO en países de nuestro entorno estratégico(Portugal, con un SMO de ocho meses que reducirá progresivamente hastacuatro). La Ley 1 9/1 984 tenía detractores en la doctrina, ya que «el sistemade voluntariado especial resultaba demasiado gravoso por el límite temporalque imponía» y, por otro lado, carecía de una regulación genérica delconjunto de derechos que el militar de reemplazo (como ciudadano que seencuentra en una especial relación con la Administración) tiene limitados,esta regulación se infería —con carácter general— de la contenida en lasReales Ordenanzas, la doctrina criticada su rango de ley ordinaria comoinválido para limitar derechos fundamentales reconocidos en el textoconstitucional, si bien se reconocía el carácter obligatorio de las obligacionescontenidas en las Reales Ordenanzas.

En este estudio se intentará comprobar si se ha realizado una mera puestaal día del estatuto del militar de reemplazo o se han producido innovacionesen el mismo. Se debe destacar, ab initio, la elección de la Ley Orgánica13/1991 por el legislador para la regulación del estatuto del militar dereemplazo, ya que permitirá un acercamiento —al menos básico— al mismopor parte de los ciudadanos, sin necesidad de buscar otras referenciaslegislativas, evitándose así el siempre engorroso problema de la dispersiónnormativa. No se pretende hacer un estudio minucioso del estatuto delmilitar de reemplazo, sino centrar el debate en los elementos básicos delmismo:

— La Constitución Española de 1978 (CE/78) en su artículo 30:«1. Los españoles, de acuerdo con la Constitución, tienen el derechoy el deber de defender a España”.

— La Ley Orgánica 13/1991 lo reitera en su artículo 1:«1. Los españoles, de acuerdo con la Constitución, tienen el derecho yel deber de defender a España.2. Las obligaciones militares de los españoles, a las que se refiere elartículo 30.2 de la Constitución, consisten en la prestación del SM y enel cumplimiento de servicios en las Fuerzas Armadas, de conformidadcon la legislación reguladora de la movilización nacional”».

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La nueva ley dedica el Capítulo primero (artículos 1 a 5) a establecer elmarco general de la regulación del SMO, así, define en su artículo 2, al SMcomo «la prestación personal fundamental de los españoles a laDefensa Nacional»; sin establecer su carácter retribuido o no, este temasigue siendo uno de los puntos críticos del sistema, ya que las diferenciasentre tropa profesional y tropa de reemplazo en esta materia pueden influiren los rendimientos de las unidades (ya se indicó en la introducción que éstees un debate social pendiente), recoge (artículo 24) el tradicional derecho ala gratuidad en los viajes de ida y regreso de las unidades, al comienzo y alfinal del SMO, por cuenta del Estado y el derecho a recibir el tambiéntradicional «haber en mano» (artículo 37) y las posibles indemnizaciones ygratificaciones por razón del servicio (a regular reglamentariamente).Es doctrina clásica el calificar como relación jurídico-administrativa desujeción especial a lá que vincula al ciudadano (militar de reemplazo) con laAdministración militar, ello es debido tanto a los intereses generales enjuego —la Defensa Nacional— como a los derechos individuales que se venafectados. De ahí que no sea gratuito afirmar que en esta materia latransparencia debe ser total o mejor aún, cuanto más nítida sea laregulación de este estatuto más claras serán las relaciones sociedad-Fuerzas Armadas, en lo que al SM se refiere. En el artículo 4 dela ley sedefine el marco básico, desde el cual se debe analizar el estatuto jurídico delmilitar de reemplazo, cuando dice:

«La dignidad y los derechos inviolables de la persona son valores quetodo militar de reemplazo tiene obligación de respetar y derecho aexigir. En ningún caso estará sometido, ni someterá a otros, a medidasque supongan menoscabo de la dignidad personal».

Y en el artículo 5 se reconoce al militar de reemplazo la plena capacidad deobrar para el ejercicio y defensa de los derechos reconocidos en esta ley.Dedica el Capítulo segundo (artículos 6 a 23) a regular el sistema dereclutamiento y el tercero (artículos 24 a 38) al aspecto funcional de laprestación del SM. La Ley Orgánica 1 3/1 991 dedica el Capítulo cuarto a laregulación del estatuto del militar de reemplazo bajo el epígrafe «Derechosy deberes de los militares de reemplazo» (artículos 39 a 56). La novedadradica en el rango de Ley Orgánica, que tienen los artículos 39-41, 43-51 y56-1 al afectar a derechos fundamentales y, por otro lado, la inclusión juntoa éstos de otra serie de derechos de rango ordinario. Estatuto que podemosdividir, para su estudio, en los siguientes epígrafes:— 1. Derechos, deberes y obligaciones.— 2. Características del servicio en las Fuerzas Armadas. El principio de

neutralidad política.

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— 3. Derechos fundamentales. a) Derecho a la no discriminación. b)Derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto. c) Derecho a laintimidad personal y al secreto de las comunicaciones. d) Derecho a lalibertad de circulación. e) Derecho a la libertad de expresión. f) Derechode reunión. g) Derecho de asociación. h) Derecho de sufragio.

— Otros derechos. a) Derecho a la asistencia sanitaria. b) Derecho deinformación en caso de enfermedad o accidente. c) Pensiones eindemnizaciones. d) Derechos de carácter laboral y escolar.

— El derecho de petición. Recursos.

Derechos, deberes y obligaciones

— Derechos. Artículo 39:«Los militares de reemplazo son titulares de los derechos y libertadesestablecidos en la Constitución, sin otros límites en su ejercicio que losdeterminados en a propia Constitución, en las disposiciones dedesarrollo de la misma, en las Reales Ordenanzas, en las leyes penalesy disciplinarias militares y en esta ley».

Deberes. Artículo 40:«1. Los militares de reemplazo están obligados por los deberesestablecidos en la Constitución, en las Reales Ordenanzas y en el restodel ordenamiento jurídico y sujetos al régimen general de las FuerzasArmadas y a las leyes penales y disciplinarias militares.2. Durante el cumplimiento del SM los soldados y marineros prestaránjuramento o promesa, ante la Bandera, de defender a España con lealtadal Rey y fidelidad a la Constitución. La fórmula se determina por ley».

— Obligaciones. Artículo 41:«El militar de reemplazo deberá conocer y cumplir exactamente lasobligaciones contenidas en las Reales Ordenanzas, tanto las de caráctergeneral como las específicas y las propias de su condición».

En este nivel genérico la regulación resulta meridianamente clara, sóloindicar el rango de ley ordinaria que tiene el artículo 40.2. El resto de losartículos sirve de pauta interpretativa e integradora del estatuto del militar dereemplazo, razón por la cual se incluye junto al articulado de a CE/78 y LeyOrgánica 13/1991, el de las Reales Ordenanzas a la hora de análisis de losderechos en concreto. El incumplimiento de los deberes militares estásancionado como falta (leve o grave) en los artículos 8 y 9 de la LeyDisciplinaria 1 2/1 985.

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Características del servicio en las Fuerzas Armadas.El principio de neutralidad política

— Características del servicio en las Fuerzas Armadas. Artículo 42:«1. Los militares de reemplazo observarán las reglas de disciplina y derespeto al orden jerárquico, característica indispensable para conseguirla máxima eficacia de las Fuerzas Armadas.2. De acuerdo con lo previsto y con las limitaciones en las RealesOrdenanzas, los militares de reemplazo deberán respetar a sus jefes yobedecerles en todo lo que mandaren concerniente al servicio.3. El militar de reemplazo actuará con lealtad y compañerismo, comoexpresión de su voluntad de asumir solidariamente las exigencias de ladefensa de España y del mantenimiento de la paz y seguridadinternacionales».

— El principio de neutralidad política. Artículo 43:«El militar de reemplazo deberá respetar el principio de neutralidadpolítica de las Fuerzas Armadas y se abstendrá de realizar actividadespolíticas o sindicales».

La novedad radica en la mención expresa al «mantenimiento de la paz yseguridad internacionales», lo que da cobertura legal a la participación detropas de reemplazo en misiones de carácter internacional.

En lo referente al principio de neutralidad política de las Fuerzas Armadas,baste señalar que la referencia a la abstención de realizar actividadespolíticas o sindicales ha de entenderse restringida a su posición y actitud enlas unidades, como más adelante se expone.

Derechos fundamentales

Derecho a la no discriminación

— La CE/78 establece en su artículo 14:«Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecerdiscriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión ocualquier otra condición o circunstancia personal o social».

— Regulado por la Ley Orgánica 13/1991 en el artículo 44:«1. Los militares de reemplazo no serán objeto de discriminación porrazón de nacimiento, raza, religión o cualquier otra condición ocircunstancias personal o social.

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2. En la documentación de los militares de reemplazo no podrá figurarningún dato relativo al credo religioso ni a opiniones políticas, sindicaleso que puedan ser ocasión de discriminación de los mismos».

— Regulado en el artículo 185 de las Reales Ordenanzas:«En las Fuerzas Armadas ninguno de sus miembros será objeto dediscriminación por razón de sexo, raza, nacimiento, religión, opiniÓn ocualquier otra condición personal o social».

Debe destacarse la nitidez y concordancia casi absoluta de los tres textoslegislativos: no se tratará aquí la cuestión de la exclusión explícita del SMOpara la mujer ya que, como la propia Ley Orgánica 13/1991 indica en supreámbulo, no vulnera el derecho a la no discriminación; pero sí debecriticarse la no mención del sexo como posible causa de discriminación,pues el legislador parece olvidar que en el modelo mixto de FuerzasArmadas está prevista la posibilidad de la incorporación de la mujer comotropa y marinería profesionales y que ya está incorporada profesionalmenteen otros empleos militares. En cualquier caso, la deficiencia queda salvadapor la interpretación sistemática del precepto. El artículo 44.2 establece unagarantía adicional para salvaguardar este derecho, que es correlato de otroderecho fundamental, el derecho a la intimidad personal.

Derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto

— La CE/78 establece en su artículo 16:«1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de losindividuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones,que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido porla ley.2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión ocreencias...».

— Regulado por la Ley Orgánica 13/1 991 en su artículo 45:«1. El ejercicio por el militar de reemplazo de los derechos dimanantes dela libertad ideológica, religiosa y de culto no tendrá otros límites, en susmanifestaciones, que los derivados de la salvaguarda de la disciplina yde la seguridad nacional.2. Las manifestaciones a que se hace referencia en el apartado anterior,cuando vayan a tener carácter público y colectivo en acuartelamientos,buques y bases, se atendrán a las normas de régimen interior delos mismos, que estarán en concordancia con lo establecido en la presente ley.

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3. A los militares de reemplazo se les facilitará el cumplimiento de losdeberes religiosos, proporcionándoles dentro del régimen interior de losacuartelamientos, buques y bases el tiempo necesaria para la asistenciaa los actos de culto. La asistencia a actos de carácter religioso serávoluntaria.4. El militar de reemplazo tiene derecho a no declarar sobre su ideología,religión o creencias».

La nueva regulación tiene poco de novedoso en esta sede, salvo laespecificidad ya comentada, pero debe resaltarse la referencia al ejerciciode los derechos dimanantes de la libertad ideológica, pues se debe entenderque entrarían en conflicto con el principio de neutralidad política de lasFuerzas Armadas; ello parece haber sido solucionado por el legisladorexcluyendo su ejercicio público en las unidades, pero como ya se indicó, enningún caso fuera de éstas ni en lo referente al derecho al sufragio, comoindica el propio texto de la ley (artículo 51).

En cuanto al ejercicio de los deberes religiosos, resultará interesanteobservar cómo se recogerá reglamentariamente el Ramadán islámico, laPascua judía, etc. y no por una pura curiosidad, sino porque el respeto a lasconfesiones religiosas es un deber constitucional y también una necesidadde encuadramiento cultural, político y geoestratégico para nuestro Estadodentro de la riqueza cultural de los pueblos del Mediterráneo.

Derecho a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones

— La CE/78 establece en su artículo 1 8:«1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar ya la propia imagen.2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse enél sin el consentimiento de su titular o resolución judicial, salvo en casode flagrante delito.3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de laspostales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial.4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y laintimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de susderechos».

— Regulado en el artículo 46:«1. El militar de reemplazo tiene derecho a la intimidad personal. Cuandoexistan indicios de la comisión de un hecho delictivo, de una falta

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disciplinaria militar o lo exija la protección de la salud pública o de laseguridad nacional, el jefe de la unidad autorizará expresamente elregistro correspondiente, que se realizará ante testigos que refrenden elresultado y, si ello fuese posible, en presencia del interesado.2. Las revistas e inspecciones, salvo lo previsto en el apartado anterior,deberán respetar la intimidad de las pertenencias del afectado y delmobiliario asignado para uso personal.3. El militar de reemplazo tendrá derecho al secreto de sus comunicaciones’>.

— Regulado en el artículo 1 74 de las Reales Ordenanzas:«La intimidad personal y familiar de los militares, así como su domicilio ycorrespondencia, son inviolables. No se pueden intervenir ni interferir suspapeles, comunicaciones o documentos particulares. Cualquier tipo deregistro, investigación o intervención deberá ser ordenado por laautoridad judicial o militar con atribuciones para ello».

De lo establecido en estos artículos en cuanto al respeto al derecho a laintimidad, resulta una situación pareja a la de cualquier ciudadano, es decir,en esta materia no existe limitación alguna. La ley sólo clarifica laspertinentes garantías de este derecho. En cuanto a los registros sólo indicarque el término «indicios» debe ser entendido en el sentido de «flagrancia» oconstancia plena y que ha de comunicarse su realización a la autoridadjudicial correspondiente, y aunque la ley no lo indique, el resultado debeconsignarse por escrito y con la firma de todos los participantes en el mismo.Sobre la presencia del interesado aclarar que no sólo debe ser posible supresencia, sino que su no presencia debe ser consignada por escrito juntoa las razones de la misma, y aún su presencia no debe bastar, sino que sele debe informar de cuáles son las razones de dicho registro, para permitirque pueda alegar lo que estime oportuno en relación a las razones delmismo y a los posibles efectos hallados. En caso de comisión de delito ofalta rigen los principios generales del derecho disciplinario y penal.

En lo referente al secreto de las comunicaciones indicar que el término«tendrá» no indica futuribilidad en su existencia como tal derecho, sinofutubirilidad en su exigibilidad, es decir, la ley parte del principio de noviolación del secreto de las comunicaciones y sólo cuando tal violación seproduzca se ejercita el derecho, pues este derecho nace directamente de laConstitución y lo único que hace la ley es recogerlo. Por lo demás, rigen enesta materia los límites establecidos en la CE/78 y la legislación dedesarrollo sobre intervenciones en las comunicaciones privadas.

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Derecho a la libertad de circulación

— La CE/78 establece en su artículo 19:«Los españoles tienen derecho a elegir libremente su residencia y acircular por el territorio nacional.Asimismo, tienen derecho a entrar y salir libremente de España en lostérminos que la ley establezca. Este derecho no podrá ser limitado pormotivos políticos o ideológicos».

— Regulado en el artículo 47:«Los militares de reemplazo pueden circular libremente por el territorionacional, sin más limitaciones que las derivadas de las exigencias delservicio. Para salir al extranjero se requerirá la autorización previa yexpresa del jefe de la unidad en la que se preste el servicio».

— Regulado en el artículo 175 de las Reales Ordenanzas:«El lugar de residencia habitual del militar será el de su destino. Porcircunstancias atendibles podrá autorizársele a fijarlo en otro distinto,con la condición de que pueda cumplir adecuadamente todas susobligaciones.Dentro del territorio nacional podrá separarse de la totalidad de sudestino con la limitación que imponga la posibilidad de incorporarse a suunidad en los plazos fijados por el jefe de ella.Para salir al extranjero. además de observar las mismas prescripcionesque el resto de los ciudadanos, deberá disponer de autorización de sussuperiores.En todos los casos tendrá la obligación de comunicar en su destino ellugar de su domicilio habitual o eventual, con objeto de que pueda serlocalizado si las necesidades del servicio lo exigen».

La razón de tal limitación radica en la seguridad nacional: límite clásico aeste derecho y admitido por toda la doctrina constitucionalista. Losproblemas se plantean en la práctica debido tanto a la facilidad de lascomunicaciones como a la próxima eliminación de fronteras en la CEE. Unainterpretación acorde con el principio de interpretación restrictiva de laslimitaciones de los derechos fundamentales nos lleva a concluir que laautorización previa se limita a la prestación del SMO en filas y no una vezconcluida ésta, sin perjuicio de la normativa de la situación de reserva y laregulación de los estados de alarma, excepción y sitio. Además, debido a laduración del SMO, este límite parece en la actualidad menos gravoso dadala cantidad de actividades a realizar en las unidades para que seanoperativas.

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Derecho a la libertad de expresión

— La CE/78 establece en su artículo 20:«1. Se reconocen y protegen los derechos:a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones

mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción..

b) A comunicar o recibir libremente iñformación veraz por cualquiermedio de difusión. La ley regulará el derecho a la cláusula deconciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estaslibertades.

2. El ejercicio de estos derechos no puede restringirse mediante ningúntipo de censura previa...4. Estas libertades tienen su límite en el respeto a los derechosreconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lodesarrollan y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a lapropia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia».

— Regulado en el artículo 48:«El militar de reemplazo, en el marco de lo dispuesto en el artículo 39 deesta ley, tiene derecho a la libertad de expresión. En su ejercicio no podrádifundir información legalmente clasificada relativa a la seguridadnacional o a los medios técnicos o sistemas empleados por las FuerzasArmadas ni la que, sin estar clasificada, conozca por razón de sudestino».

— Regulado en el artículo 1 78 de las Reales Ordenanzas:«El militar tiene derecho a la libertad de expresión, pero necesitaráautorización previa para su ejercicio cuando trate cuestiones quepudieran perjudicar a la debida protección de la seguridad nacional outilice datos que sólo pueda conocer por razón de su destino o cargo enlas Fuerzas Armadas».

Cabe diferenciar dos supuestos en el artículo 48. Sobre el primero, referentea la prohibición de difusión de información clasificada, decir que no resultafácil desde el punto de vista teórico su vulneración, dado el estricto sistemacreado por la legislación sobre secretos oficiales, ya que para acceder a lamisma es necesario tener acreditación especial, reduciéndose la cuestión ala posible imprudencia del acreditado al permitir el acceso a dichainformación a persona no acreditada, en estos casos lo recomendable esque el militar de reemplazo comunique a su superior dicha «filtración» para

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su subsanación. El supuesto más probable es el referido a materias deíndole técnica, pero dado el papel del soldado de reemplazo en lasunidades, tampoco parece que sea posible la vulneración de este deber desecreto, salvo casos excepcionales, el artículo 48 parece actuar comonorma de cierre de estos supuestos.

El segundo hace referencia al deber de secreto de datos, en las mismasmaterias, conocidos por razón de su destino. Este es el núcleo principal deconocimientos del militar de reemplazo y, por tanto, será el supuesto típicode la norma.

En ambos casos la vulneración del deber de secreto se encuentra penadapor el Código Penal Militar en sus artículos 53 a 56 y como falta en la LeyDisciplinaria.

En cuanto al carácter de esta limitación, indicar que está plenamentejustificado y que sólo abarca a las materias referidas (seguridad nacional,medios técnicos y sistema empleados), cabría hablar de un deber desecreto «profesional» que salvo autorización previa de superior (artículo 1 78de las Reales Ordenanzas), no podrá ser difundido. La cuestión de lavigencia temporal de dicho secreto abarca tanto el tiempo de prestación delSMO, con la posible sanción disciplinaria o penal militar correspondiente,como el tiempo posterior a la prestación del SMO si ocurre en alguno de lossupuestos regulados en el Libro segundo, Título primero «Delitos contra laseguridad exterior del Estado», del Código Penal.

Derecho de reunión

— La CE/78 en su artículo 2.1 establece:«1. Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejerciciode este derecho no necesitará autorización previa.2. En los casos de reuniones en lugares de tránsito público ymanifestaciones se dará comunicación previa a la autoridad, que sólopodrá prohibirlas cuando existan razones fundadas de alteración delorden público, con peligro para personas o bienes».

— Regulado en el artículo 49:«1. El militar de reemplazo, en el ejercicio del derecho de reunión, nopodrá asistir de uniforme a manifestaciones públicas, ni a reunionespúblicas que no tuvieren carácter familiar, social o cultural.2. Las reuniones en acuartelamientos, buques, bases y establecimientosmilitares, deberán estar previa y expresamente autorizadas por su jefe,

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que tendrá en cuenta los límites impuestos por la salvaguarda de ladisciplina».

— Regulado en el artículo 180 de las Reales Ordenanzas:«Los militares podrán reunirse libremente para fines lícitos, en lugarespúblicos o privados, observando lo que, con carácter general oespecífico establezcan las disposiciones vigentes. En las unidades,buques y dependencias será imprescindible la autorización expresa desu jefe. En ningún caso podrán tomar parte en manifestaciones de tipopolítico, sindical o reivindicativo».

La nueva regulación es más clara que la de las Reales Ordenanzas alescindir del derecho de reunión los problemas que genera la limitación delderecho de asociación. La necesidad de autorización previa y expresa, dadoque se trata de un derecho fundamental, debe entenderse. en un doblesentido, por un lado, sólo podrá denegarse dicha reunión por razones desalvaguardia de la disciplina plenamente justificadas, esto es la denegaciónha de ser expresa y justificada en todo caso; por otro, la autorización debeemitirse con la debida diligencia que asegure la efectividad del ejercicio delderecho de reunión, estableciendo los límites precisos de salvaguardia de ladisciplina; es decir, la regla será la autorización y en caso de conflicto conlas normas de disciplina la ponderación de ambas conlleva a considerarprevalente al derecho fundamental, que podrá ser limitado pero no excluido,salvo supuestos excepcionales y claramente justificados en caso dedenegación del ejercicio del derecho de reunión.

Más problemático resulta el apartado primero del artículo 49, debeconsiderarse que la limitación se refiere a la no asistencia de uniforme amanifestaciones públicas de todo tipo, lo que implícitamente significa lalibertad de asistencia a las mismas sin el uniforme; lo mismo procede encuanto a la asistencia a reuniones públicas, admitiéndose la asistencia deuniforme cuando estas reuniones sean de carácter familiar, social o culturaly quedando limitado en el caso de asistencia a reuniones de tipo político.Debe entenderse implícitamente derogada, para el militar de reemplazo, laprohibición de asistencia a manifestaciones o reuniones de tipo político(artículo 1 80 de las Reales Ordenanzas), pues no sería lógico reconocerle elderecho de sufragio activo y pasivo si no pudiese acceder con plena libertada los canales de comunicación y participación política de toda sociedaddemocrática, baste un ejemplo: cómo podría ser incluido un militar dereemplazo en una lista electoral de un partido político, si previamente no hamantenido contactos con dicho partido ni ha participado en la elaboracióndel programa o campaña electoral, resulta claro que sin esos contactos

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previos a la presentación de candidaturas electorales se estaría vulnerandootro derecho fundamental, el derecho a la participación política de todos losciudadanos del artícijlo 23 de la CE/78.

Derecho de asociación

— La CE/78 establece en su artículo 22:«1. Se reconoce el derecho de asociación...5. Se prohíben las asociaciones secretas y las de carácter paramilitar».

— Regulado en el artículo 50:«El ejercicio del derecho de asociación por el militar de reemplazo tienesus límites en la salvaguarda de la disciplina y en el principio deneutralidad política de las Fuerzas Armadas. En ningún caso se podráejercer el derecho de sindicación dentro de los Ejércitos. Tampocopodrán ejercitar el derecho de huelga ni acciones de carácter reivindi cativo».

— Regulado en el artículo 181 de las Reales Ordenanzas:«Los miembros de las Fuerzas Armadas, por cuyos intereses vela elEstado, no podrán participar en sindicatos y asociaciones con finalidadreivindicativa. Tampoco podrán condicionar, en ningún caso, el cumplimiento de sus cometidos a una mejor satisfacción de sus interesespersonales o profesionales ni recurrir a ninguna de las formas directas oindirectas de huelga.Los militares podrán pertenecer a otras asociaciones legalmenteautorizadas de carácter religioso, cultural, deportivo o social».

— Artículo que queda matizado por el 1 82 de las Reales Ordenanzas:«Cualquier opción política o sindical de las que tienen cabida en el ordenconstitucional será respetada por los componentes de los Ejércitos. Elmilitar deberá mantener su neutralidad no participando en actividadespolíticas o sindicales, no tolerando aquellas que se refieran al ejercicio odivulgación de opciones concretas de partidos o grupos políticos osindicales, dentro de los recintos militares. No podrá estar afiliado ocolaborar en ningún tipo de organización política o sindical, asistir a susreuniones ni expresar públicamente opiniones sobre ellas.Lo militares no profesionales, durante el tiempo de prestación de suservicio en las Fuerzas Armadas, podrán mantener la afiliación que conanterioridad tuvieran, pero se abstendrán de realizar actividades políticaso sindicales».

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Este límite al derecho de sindicación recogido en la propia CE/78, sepostula desde argumentos organizativos y operativos de las FuerzasArmadas y refleja los avatares históricos de construcción del propio Estado.Debe matizarse lo señalado en el artículo 1 82.2 de las Reales Ordenanzascon lo señalado en el artículo 50 de la nueva ley, esto es, el militar dereemplazo tiene limitado su derecho de sindicación «dentro de los Ejércitos»,entendiendo por tal aquella organización con fines y objetivos reivindicativos,referidos al estatuto y condiciones de trabajo del militar.

Límite que se compensa con la regulación del derecho de petición y laposibilidad de queja ante el Defensor del Pueblo, además de los recursosjurisdiccionales correspondientes. La nueva ley simplemente restringe a susjustos términos tal limitación, cabe la sindicación del ciudadano pero no esposible cuando dicho «sindicato» o asociación (que serían ilegales) tengancomo ámbito de actuación las Fuerzas Armadas y sus fines seanreivindicativos. La prohibición de la huelga y de cualquier otra formacolectiva de acción reivindicativa en el seno de las Fuerzas Armadas, tienesu razón de ser en los principios estructurales y organizativoa de las FuerzasArmadas, con ello se pretende asegurar la disciplina y operatividad delasunidades militares, es lo que algún autor ha llamado «voluntad de servicio»permanente a la sociedad.

Derecho de sufragio

— La CE/78 establece en su artículo 23:

«1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntospúblicos, directamente o por medio de representantes librementeelegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a lasfunciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».

— Regulado en el artículo 51:

«1. Los militares de reemplazo ejercerán libremente el derecho desufragio activo, para lo que recibirán las facilidades correspondientes.

2. Para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, a los militares dereemplazo se les suspenderá la prestación del servicio militar a partir delmomento de su inclusión en una candidatura, con arreglo a loestablecido en la legislación reguladora del Régimen Electoral».

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— Regulado en el artículo 184 de las Reales Ordenanzas:«Los mandos militares darán las debidas facilidades a los componentesde las Fuerzas Armadas para que puedan ejercer libremente el derechode voto».Y en el artículo 211 para el militar de carrera.

En esta sede ya no existe limitación para el militar de reemplazo conrespecto a cualquier otro ciudadano. Cabe preguntarse por la posibilidad defraude a la ley mediante la presentación continuada a elecciones políticas,considero que dado el tiempo de la prestación y la duración de lascampañas electorales no es posible el fraude; se podría pensar en que éstaes una vía para eludir el SMO, pero debe considerarse que el representantepolítico es una pieza clave en la sociedad democrática, representación de lasoberanía popular.

Otros derechos

El derecho a la asistencia sanitaria

— Regulado en el artículo 52:«1. Los militares de reemplazo tienen derecho a asistencia sanitaria y ala cobertura de la seguridad social de las Fuerzas Armadas, de acuerdocon el régimen establecido por la ley.2. Los militares de reemplazo serán sometidos a reconocimientos quepermitan conocer su estado psicofísico y su adecuación a los ejerciciosy actividades que deban realizar».

En este artículo recogen los dos niveles en los que juega este derecho en lasFuerzas Armadas. En el párrafo primero se recoge el derecho a la asistenciasanitaria en el plano subjetivo, del individuo, el militar de reemplazo; estederecho es reflejo de una de las conquistas del Estado del bienestar.

En ej párrafo segundo se recoge desde un plano objetivo, para las FuerzasArmadas, la salud de sus miembros es un deber y un presupuesto de laoperatividad de las unidades militares. En este segundo plano es también undeber para el militar de reemplazo la realización de los reconocimientosperiódicos, los mismos no suponen vulneración alguna de derechos, puessus resultados están sometidos al «secreto profesional» de los servicioscorrespondientes de la Sanidad Militar como la propia ley indica en suartículo 53.

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Derecho de información en caso de enfermedad o accidente

— Regulado en el artículo 53:«1 En caso de enfermedad, los militares de reemplazo, o sus familiares,tendrán derecho a conocer el diagnóstico si lo hubiera y el tratamiento aque son sometidos, a la confidencialidad de toda la informaciónrelacionada con su proceso y, en general, a los derechos reconocidos enlos apartados 1 a 6, 8, 9 y 11 del artículo 10 de la Ley 14/1986, de 25 deabril, General de Sanidad.2. En caso de accidente producido durante la prestación del SM, losmilitares de reemplazo y sus familiares tienen derecho a recibir lainformación no sometida a secreto judicial. Antes de la conclusión delexpediente que se instruya se dará audiencia de su contenido a losinteresados».

En el párrafo primero se recoge el derecho a conocer el diagnóstico médico,y el tratamiento que va a recibir. La expresión «si lo hubiera» parece referirsea dos cuestiones, por una parte, cabe que el militar no esté enfermo y, porotra, cabe que el cuadro clínico sea desconocido o carezca de tratamiento,esto último podría ocurrir en casos extremos de guerra AQB.

En el párrafo segundo se reconoce el derecho a la información en caso deaccidente, en todo aquello que no esté sometido a secreto judicial, estelímite debe interpretarse en el sentido de que decretado el secreto desumario, los interesados no pueden acceder a él —su contenido—, salvo eltrámite de audiencia previsto en el propio artículo; pero sí podránlegítimamente conocer lo ocurrido a través de otro medio, por ejemplo:declaraciones de testigos a la prensa o a los propios interesados.

Pensiones e indemnizaciones

— Regulado en el artículo 54:«Quienes cumpliendo el SM fallezcan, se inutilicen, padezcan lesiones osean dados por desaparecidos, siempre que sea en acto de servicio ocomo consecuencia del mismo, causarán derecho a pensión o indemnización de acuerdo con el régimen establecido por la ley. Tendránconsideración de accidentes en acto de servicio los que se produzcan alir o al volver del lugar del servicio».

La novedad de este artículo es la consideración de los accidentes in itinerecomo accidentes en acto de servicio, lo que facilita el acceso a pensionese indemnizaciones de los accidentados en los mismos; era ésta una queja

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típica en los informes del Defensor del Pueblo, que hoy ya está integrada enel ordenamiento.

Derechos de carácter laboral y escolar

— Regulado en el artículo 55:«1. Durante el SM se tendrá derecho a la reserva del puesto de trabajoque se desempeñaba antes de la incorporación de acuerdo con loprevisto en la legislación laboral.2. La suspensión del contrato de trabajo por SM será considerada, aefectos de la acción protectora derivada de la Seguridad Social, comosituación asimilada a la de alta, con el alcance y las condicionesestablecidas en la legislación de la Seguridad Social.3. Los centros de enseñanza estarán obligados a reservar las plazas alos estudiantes que fueran llamados a cumplir el SM.4. Los funcionarios públicos permanecerán en la situación administrativade servicios especiales durante la prestación del SM».

Este artículo recoge una serie de salvaguardias de los derechos a laeducación y al trabajo en favor del militar de reemplazo, su función no esotra que la de asegurar que al término del SMO pueda el ciudadanointegrarse de nuevo en el sistema educativo o en el mercado de trabajo. Elpunto crítico de estas salvaguardias radica en la aptitud de ciertas empresasque alegando la libertad de contratación prefieren no contratar a jóvenesque aún no han realizado el SMO.

El derecho de petición. Recursos

— La CE/78 establece en su artículo 24:

«1. Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de losjueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos,sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión.2. Asimismo, todos tienen derecho al juez ordinario predeterminado por laley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de laacusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilacionesindebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de pruebapertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a noconfesarse culpables y a la presunción de inocencia

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— Regulado en el artículo 56:«1. El militar de reemplazo podrá ejercer individualmente el derecho depetición en los casos y con las formalidades que señala su leyreguladora e interponer recursos con arreglo a las leyes.2. El militar de reemplazo podrá dirigirse individual y directamente alDefensor del Pueblo cuando considere que se ha producido unainfracción de sus derechos durante el SM».

La nueva ley recoge el derecho de petición, tradicional en el derecho militaral no reconocérsele al militar el derecho de asociación o sindicación, y lamisma razón justifica la posibilidad de queja individual al Defensor delPueblo. Dado el tiempo de prestación del SMO, no parece resultar muyoperativo el derecho de petición, lo que debe entenderse en el sentido deque debe dotarse al mismo de un sistema procedimental ágil y acelerado,esta crítica también es trasladable a la posibilidad de queja al Defensor delPueblo, si bien, se puede comprobar por la simple lectura de los informesanuales del Defensor del Pueblo que sus actuaciones son ágiles y susresultados precisos, como se ha tenido oportunidad de mostrar en un trabajoanterior en este mismo seminario. Se ha incluido el artículo de la CE/78,pues no debe olvidarse que el derecho a la tutela judicial efectiva opera entodo caso.

Conclusiones

La nueva ley permite un estudio sistemático del estatuto del militar dereemplazo, el tratamiento conjunto de sus derechos y obligaciones clarificalas relaciones entre el ciudadano y la Administración militar, su encuadre enun mismo texto legislativo permite acercarse a la regulación básica delestatuto del militar de reemplázo.

El desarrollo reglamentario permitirá observar con mayor nitidez los límitesaquí esbozados. El modelo mixto de efectivos de reemplazo y profesionalespuede generar problemas nuevos en lo referente a la aptitud del militar dereemplazo en las unidades. El tema de la retribución, en un contexto socialplenamente mercantilizado, aparece como tema estrella en el debatepolítico de los próximos años.

En un plazo estrictamente jurídico el estatuto del soldado de reemplazopermite sustentar que la situación del militar de reemplazo es igual a la delresto de los ciudadanos y no se ven disminuidos sus derechos, sino másbien, limitadas algunas manifestaciones de los mismos por razonesplenamente justificadas en la Defensa Nacional; límites sometidos al

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principio de interpretación restrictiva de las limitaciones a los derechosfundamentales y al principio de ponderación de los bienes jurídicos enpresencia, principios que permiten decidir qué bien jurídico de los que seencuentran enfrentados debe prevalecer. En éede de derecho disciplinario ypenal militar, indicar que los derechos fundamentales del militar dereemplazo pueden ser causa de atenuante o eximente de responsabilidadcuando su ejercicio no se encuentra integrado en el tipo penal o en ladescripción de la conducta a sancionar.

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CAPITULO CUARTO

LA ECONOMÍA POLÍTICADEL SERVICIO MILITAR

LA ECONOMÍA POLÍTICA DEL SERVICIO MILITAR (1)

Por PEDRO Pu FRAGA (2)

Introducción

La aplicación de la ciencia económica a los problemas relacionados con ladefensa, en el ámbito de la investigación académica, es un fenómenorelativamente nuevo, pese a las enormes interdependencias que seproducen entre el esfuerzo defensivo que toda colectividad tiene queafrontar si desea garantizar su existencia, su independencia y su autonomíadecisoria, y el gasto económico que dicho esfuerzo requiere.

Los estudios económicos sobre la temática defensiva, en general, se hancircunscrito al análisis de las implicaciones del gasto en defensa sobre eldesarrollo económico; y sólo en fechas más recientes han aparecidotrabajos relativos a la defensa en el ámbito económico, esto es, han tratadode forma específica el problema de la «defensa económica» de lacolectividad (vid. Viñas, 1984).

(1) Este trabajo ha sido realizado en el Seminario de Estudios de la Defensa Nacional de laUniversidad de Santiago. Le agradezco a sus componentes los comentarios realizados enla presentación oral de este artículo, que han contribuido a mejorarlo. Bruno Frey, AmeliaGonzález Méndez, José Manuel Ramírez, Fuco Sanjiao y Ángel Serna me han realizadoalgunas sugerencias que han sido incorporadas al texto; pero lógicamente no sonresponsables de las opiniones aquí expresadas, atribuibles sólo al autor. Agradezcoasimismo la colaboración de Marcial Martínez en la elaboración del trabajo.

(2) Economía Política y Hacienda Pública. Facultad de Derecho. Universidad de Santiago.15706 Santiago de compostela.

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Pero son escasos, y reducidos prácticamente al ámbito del presente trabajo,los «análisis económicos de las decisiones relativas a la defensa», es decir,las aplicaciones del instrumental metodológico propio de la cienciaeconómica a las decisiones sobre las distintas alternativas institucionales depotencial aplicación para la articulación de la defensa de un grupo deindividuos agrupados en una organización política de ámbito estatal osupraestatal (3).

Conceptualmente, la defensa de la integridad territorial y personal de losciudadanos de un Estado constituye el típico ejemplo de «bien público». Losbienes públicos se caracterizan porque no pueden ser consumidos más queconjunta e indivisiblemente por todos los ciudadanos, entre los cuales no esposible aplicar el principio de exclusión: por definición todos los ciudadanosde un país se benefician en la misma medida de la existencia de un sistemade disuasión nuclear en ese país.

Las características de los bienes públicos provocan que ningún empresariose pueda apropiar de los beneficios derivados de su provisión; y que suprovisión pública a través de mecanismos de cooperación voluntaria para sufinanciación sean inviables ante la existencia de freeriders, o sujetos que,pese a beneficiarse de la existencia del bien público y demandarlo ocultansus preferencias o se autoexcluyen del pago de su cuota, dado quetienenla certeza de que el bien, en todo caso, será producido y ellos podránbeneficiarse de su consumo sin tener que afrontar el pago de sumantenimiento.

Incluso los más radicales defensores de los mecanismos de mercado, los«anarco-capitalistas», reconocen este carácter público de la DefensaNacional. David Friedman (1 973), por ejemplo, tras propugnar la desaparicióndel Estado y la sustitución de éste por soluciones de mercado en todas ycada una de las funciones atribuidas al mismo (incluso las calles, carreterasy la policía), reconoce que la Defensa Nacional es «el problema más difícil»,y que, en este caso, en plena guerra fría «no trataría de abolir el últimovestigio del Estado. No me gusta pagar impuestos, pero se los prefiero pagarantes a Washington que a Moscú —los tipos impositivos son más bajos—»(Friedman: 1973: 197). El tamaño del grupo y los altos costes de unaprovisión eficiente del bien Defensa Nacional obvian ciertamente todasolución que no sea el recurso al Estado.

(3) Es precisamente en el ámbito de las alianzas defensivas internacionales donde se puedeencontrar alguna bibliografía que sigue la línea propia de la economía política aquípropuesta para analizar las alianzas militares, acuerdos defensivos, de desarme, etc.

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En definitiva, la defensa es, desde la perspectiva económica, un bienpúblico, cuya provisión por parte del Estado está fuera de toda discusión.Son varias las formas en que el Estado puede ofertar Defensa Nacional.Partiendo de la base de que sin la existencia de alguna forma deorganización militar la provisión de dicho bien público no sería eficiente(descartando por tanto la defensa «pasiva» y otras fórmulas atípicas), lohabitual es que la defensa se organice mediante:a) Milicias populares, a través de la participación de los ciudadanos a lo

largo de la mayor parte de sus vidas en la organización militar (Suiza,Israel y Austria).

b) Servicio Militar Obligatorio (SMO), a través de la participación mayoritariaen el conjunto de las Fuerzas Armadas de una parte de la población(masculina, joven), durante un período de tiempo determinado (Turquía,Unión Soviética, Irán, etc.).

c) Servicio Militar Voluntario (SMV), en el que la prestación es voluntaria yretribuida (Estados Unidos, Gran Bretaña, Canadá, etc.).

d) Sistemas mixtos: parte de los miembros de la organización esprofesional voluntario; otra parte (cuya proporción varía según países)realiza una prestación obligatoria (España, Francia, la mayoría de lospaíses de la OTAN) (4).

En puridad, ninguno de los sistemas anteriores, sa!vo el SMV, se observa deforma absoluta: en los sistemas de milicias populares los altos mandos delEjército son profesionales voluntarios, al igual que en los países que tienenun SMO. La cuestión, por tanto, reside en elegir entre un Servicio Militar (SM)totalmente voluntario, o un SM en el que una buena parte de los miembrosde las Fuerzas Armadas lo son de forma obligatoria (por conscripción forzosa).Ciertamente, la opción por uno u otro sistema depende de una gran variedadde factores: políticos, sociales, operativos, históricos, etc., y la visióneconómica no tiene, ni mucho menos, por qué resultar la decisiva. Noobstante, sí parece tener una gran relevancia en los debates relativos a lasustitución del SMO por el SMV, como lo demuestran las intervenciones demuchos de los participantes en la polémica. Entre ellas, una de las másrecientes, se atribuye (El País, 13 de septiembre de 1990, p. 15) al jefe delEstado Mayor de la Defensa, almirante Martín Granizo, para el que «unejército enteramente profesional resultaría muy caro», preguntándose «si lanación podría sostener ese costo».

(4) Vid., para uná clasificación mundial según el modelo de SM, la sección «Documentación’>,p. 193 del número monográfico «La reforma de las Fuerzas Armadas y el Servicio Militar»,Política Exterior, 1992.

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No obstante, el coste económico directo para el Estado del SMO o el SMVno agota el debate sobre cuál de los sistemas es más conveniente desde laperspectiva de la economía política. Aún más, el enfoque del economistapolítico puede ser de más utilidad que el ofrecer un cuadro comparativo decostes monetarios directos de uno u otro sistema: puede tratar de ofreceruna explicación de cuáles son los motivos y los fundamentos de la elecciónde cada sistema, teniendo en cuenta los incentivos que cada ciudadano y laautoridad tienen para optar por uno u otro. En definitiva, el análisiseconómico de la prestación del SM es más complejo de lo que, con excesivosimplismo, puede muchas veces parecer a priori.

De forma esquemática, el trabajo se referirá en los siguientes apartados:a) La definición del SM como un impuesto.b) Las distintas perspectivas analíticas que pueden adoptarse para

comprender la opción final por uno u otro sistema.c) Finalmente se harán unas breves referencias a las cuestiones de

eficiencia y equidad implícitas en el SMO y el SMV.

La prestación del SM como impuesto

Los bienes públicos se financian a través del pago de impuestos por parte -

de los ciudadanos que disfrutan del consumo de esos bienes públicos; y lossistemas impositivos se organizan de forma tal que el pago de los impuestossuponga una carga particular para cada ciudadano que, teniendo en cuentalos principios básicos que rigen la organización económica y política de lacomunidad, responda a ciertos conceptos de eficiencia en la asignación delos recursos y de equidad distributiva. Por ello han ido desapareciendo detodos los ordenamientos jurídicos los impuestos de «prestación personal»,derivados de la concepción implícita en los modelos de organización políticade corte absolutista y su visión de los ciudadanos como «siervos», y se hanido sustituyendo por prestaciones «patrimoniales» en renta o en especie, deacuerdo con la capacidad contributiva de cada individuo, principio sin dudamucho más acorde con la relación Estado democrático-ciudadanos.

No obstante, aún quedan reminiscencias, en prácticamente todos lossistemas jurídicos, de prestaciones personales, destacando entre ellas laprestación del SM. En nuestro ordenamiento constitucional, por ejemplo, losartículos 30 y 31 de la Constitución de 1978 contemplan, respectivamente,los deberes de prestación personal (SM 30.1 y 2; servicio civil: 30.3; otrasprestaciones derivadas de la necesidad ante casos de grave riesgo,catástrofe o calamidad pública) y patrimonial (31 .1), con reserva expresa deley para ambos tipos de prestaciones (31 .3).

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La naturaleza de la prestación «personal», no obvia su carácter fundamentalde contribución para el mantenimiento de un bien público, y es por ello quelos economistas se suelen referir a la prestación «obligatoria» del SM comoa un «impuesto», por ejemplo: Wagner, 1 972; Posner, 1 986: 454; Ekelund &Tollison, 1988: 182).

La cuota del impuesto de «conscripción forzosa» (draft tax) es, para cadaindividuo, fácil de delimitar conceptualmente: el impuesto que paga cadaindividuo que realiza la prestación obligatoria del SM es igual al coste deoportunidad de esa prestación obligatoria; es decir, la renta o utilidad que elindividuo deja de obtener mediante el desarrollo de la ocupación habitualque desempeña en el mercado, menos la renta o utilidad que obtiene porrealizar la prestación obligatoria.

El cálculo particular de la cuota que cada individuo realmente ingresa, sinembargo, es muy complicado de averiguar. En primer lugar, porque,obviamente, varía entre cada individuo, y porque depende, en definitiva, dela valoración «subjetiva» que cada persona realice de sus costes ybeneficios en cada una de las actividades. En segundo lugar, porque elcálculo no se imita a un período de tiempo determinado: los individuostienden a valorar sus rentas en períodos de tiempo a largo plazo, es decir, enfunción de sus «rentas permanentes», y no de las «rentas presentes», o acorto plazo.

Esta distinción entre rentas permanentes y rentas presentes, formulada porMilton Fiedman, obliga a tener en cuenta el hecho de que, para el caso delSMO, los individuos no sólo valorarán las rentas que dejan de obtenerdurante el período de prestación del SM, sino que tendrán en cuenta a lahora de calcular el sacrificio que les supone la prestación obligatoria, las«expectativas» de renta que esperan obtener a más largo plazo (5).

En definitiva, el concepto de «coste de oportunidad» resulta central paradelimitar el verdadero coste «total» de la prestación personal obligatoria deíndole militar.

(5) Un ejemplo característico de esta situación es el del opositor a notarías: en el momento enque tiene que prestar el SMO, probablemente el nivel de rentas del opositor sea igual acero; pero, desde su punto de vista, en realidad está renunciando a un período de tiempofuturo que estaría retribuido a un alto nivel. El período de tiempo que sacrifica al coste delsueldo medio de un notario es igual al período de prestación del SMO más el período detiempo necesario, una vez realizado el 5MO, para adaptarse de nuevo al sistema deestudio propio de este tipo de exámenes.

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Ahora bien, ¿quién asume los costes del SMO?, ¿sobre quién recaenrealmente los costes y los beneficios de cada forma alternativa deorganización del SM? Los costes y los objetivos pueden ser de índole«privada» o individual, o de índole «colectiva» o pública. Por otro lado, elsujeto o agente decisor puede ser el propio «individuo», o, en su caso, la«autoridad» o el Estado.

En función de estos dos parámetros: quién es el agente decisor y a qué tipode costes y objetivos se trata de hacer frente, podemos distinguir cuatroposibilidades, reflejadas en el cuadro 1.

Cuadro 1.—Posibilidades.

Opción SMO-SMVCálculo de los costes-tipos de objetivos

Particulares Colectivos

Agentedecisor IndividuoAutoridad

AO

BD

En A se trata de averiguar, cuando el agente decisor es el propio individuo,y los intereses y objetivos son igualmente individuales o particulares, quétipo de decisión adoptará cada sujeto. Estamos ante el ciudadano que 0ptaentre el SMO y el SMV atendiendo a sus «propios intereses»: si le convieneque todos los demás hagan o no el SM, si a él o ella le conviene hacerlo oque los demás lo realicen con carácter obligatorio o no, etc.

En B los agentes decisores siguen siendo los individuos, pero ahora se tratade ver cómo se agregan sus preferencias a nivel colectivo en relación a ladecisión SMO-SMV. Estamos en el nivel de decisión colectivo, peropartiendo de preferencias individuales, y el ejemplo más característico loconstituye la democracia directa: ¿cuál sería el resultado de un referéndum—o, en el supuesto de que este tema fuese uno de los prioritarios en unacampaña electoral, tanto para los partidos que presentan sus programascomo para los votantes a la hora de emitir sus votos, de una eleccióngeneral— en que los votantes tuviesen que optar entre ambas formas deorganización de la defensa?

En C, el agente decisor que calcula los costes y beneficios, y estableceobjetivos de índole «privada», es la propia autoridad, que en materia dedefensa, por definición, es el Estado. Los costes para el Estado de una u otraopción se reflejan en su propio presupuesto, por lo que la cuestión aquíplanteada hace referencia a cuál de ambas opciones le resulta más rentable

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a la autoridad teniendo en cuenta el costo presupuestario de cadaalternativa.

Finalmente, en D, la autoridad configura sus preferencias no sólo teniendoen cuenta el coste y los beneficios que le ocasiona cada opción a sí misma—a través de su presupuesto—, sino que tiene en cuenta el conjunto de las -

economías domésticas, empresariales y públicas presentes en la sociedad.Nos movemos, por tanto, en el ámbito de la incidencia macroeconómica decada una de las opciones.

A cada una de las posibilidades anteriores se refieren los epígrafes quesiguen.

La opción SMO-SMV, cuando el agente decisor es el individuoy los costes y objetivos son particulares

Tal y como se ha señalado, la decisión de cada individuo entre el SMO y elSMV variará en función de los costes y beneficios personales que se derivende cada una de las opciones. Dado que el coste de oportunidad de cadaalternativa variará entre individuos y que, en cualquier caso, el cálculo de loscostes es de naturaleza subjetiva (Buchanan, 1 969). Resulta prácticamenteimposible —además de innecesario— calcular de forma general cuál será laopción preferida por cada agente decisor individuál.

Sí es posible establecer una serie de hipótesis sobre los factores queinfluyen en las decisiones individuales, que pueden ser de utilidad paracomprender las tendencias mayoritarias en el conjunto de los individuos, afin de facilitar la aplicación de las pautas de elección más frecuentes y laspredicciones relativas a la agregación de preferencias individuales.

Simplificando, cabe distinguir dos tipos de situaciones individuales: la deaquellas personas que son candidatos a realizar la prestación personal deíndole militar de forma obligatoria; y la de aquellos que, por su edad o sexo,no realizarían en ningún caso el SMO.

Para los primeros, resultará determinante:a) La pérdida o ganacia de utilidad y/o renta durante el período de

prestación del SMO.b) La probabilidad percibida de que le toque a uno realizar la prestación de

forma obligatoria (en los casos en que a población candidatasobrepasa las necesidades de la defensa y se utiliza algún método—sorteos, etc.— para la selección de los soldados); y, en el supuesto deque le toque y decida no colaborar, practicando alguna de las múltiples

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formas de «evasión fiscal» de este «impuesto» (deserción, objeción,etc.), de la probabilidad de ser descubierto y sancionado (sancionespenales y/o administrativas, realización de una prestación obligatoriade índole no militar sustitutiva de aquélla).

c) El riesgo percibido de verse envuelto, una vez que se está realizando laprestación personal obligatoria, en algún tipo de situación peligrosa parala propia vida (que, en principio, no tiene por qué ser exclusivamente elconflicto armado, sino que puede hacer referencia al grado deseguridad en el que se presta el SMO).

Para los individuos que no realizarán en ningún caso el SMO, los factoresdeterminantes de su elección dependen:a) Del coste personal, traducido en carga fiscal, del SMV, intrínsecamente

más elevado que el coste fiscal individual del SMO.b) En el supuesto de que el individuo ya haya afrontado los costes de

haber cumplido con el SMO (bien mediante la prestación personaldirecta, bien indirecta: madres que ya han «sufrido» la prestaciónobligatoria de sus hijos), resulta esencial la «tasa de ahorro» oproporción de las ganancias por las inversiones realizadas respecto a loahorrado (Tollison, 1972): aquellos sujetos que han cumplido con elSMO han realizado una inversión en el pasado (la prestación obligatoria),que rentabilizan a lo largo de todas sus vidas obteniendo un bien público(Defensa Nacional) a un coste inferior del que tendrían que afrontar desustituirse el SMO por el SMV. De hecho, las personas que, habiendoprestado el SMO, ven como a lo largo de su vida éste es sustituido porel SMV, contribuyen «doblemente» a la financiación de la DefensaNacional: una primera, que esperaban rentabilizar para el resto de suvida, igual al coste de oportunidad del tiempo obligatoriamente pasadoen el SM; y una segunda, posterior y no esperada «ex ante» igual alcoste fiscal añadido por la introducción del SMV.

Con estas premisas, es posible realizar algunas hipótesis sobre elcomportamiento individual esperado con relación a la opción SMO-SMV:1) Un crecimiento generalizado en el nivel de rentas de un grupo social

tenderá a hacer aumentar el número de individuos candidatos a prestarel SMO que se opongan al mismo. El grado de oposición será aún mayorcuando las retribuciones «en especie» del SMO (prestigio social,incremento del capital humano de los soldados, etc.), tienden adisminuir. Las retribuciones del SMO, tradicionalmente, han sido de estetipo: la alta valoración social del que ha colaborado en la defensa, elsentido del «honor» que conlleva el servicio en armas, el aprendizaje

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técnico y/o cultural recibido durante el SM, han permitido mantener elgrado de apoyo al SMO, coincidiendo con épocas y refiriéndose apersonas para las que el coste de oportunidad de realizar el SMO eramuy bajo.

2) El grado de oposición entre los candidatos a la prestación obligatoria delSM está relacionado con: a) La sanción que conlleva la «evasión» delservicio, y b) La probabilidad de ser sancionado. Como ha señaladoPosner (1986: 207) ambas dimensiones condicionan la elecciónracional de cumplir o no las obligaciones legales: a mayor sanción ymayor probabilidad de ser descubierto el grado de cumplimiento de laley es más alto. Una Prestación Social Sustitutoria (PSS) más gravosa —entiempo— que la prestación militar es inefectiva para desincentivar lasconductas evasivas de la obligación militar si la probabilidad de que laprestación social alternativa se materialice es muy baja. Paralelamente,la prestación social sustitutoria no tiene por qué ser más gravosa que lamilitar para garantizar un cumplimiento generalizado de la militarsiempre y cuando aquélla sea cierta y probable.

3) Un aumento de la sensación de «riesgo» en la prestación del SMOtenderá a hacer crecer el grado de oposición a la prestación obligatoria.La posibilidad de verse envuelto en un conflicto armado durante laprestación del SMO, de participar en actividades peligrosas durante eseperíodo de tiempo, o la percepción de que el índice de «peligrosidad»para la población que participa en la defensa es más alto que el resto dela ciudadanía, tenderán a hacer crecer el número de personas nodispuestas a incorporarse al SMO. El descenso en la percepción delriesgo provoca, lógicamente, el efecto contrario.

Las hipótesis anteriores pueden ser contrastadas empíricamente. EnEspaña, por ejemplo, la creciente oposición al SMO, manifestada en ladisminución del tiempo de prestación del SM, el aumento en el número deobjetores de conciencia —hasta colocarnos, junto con Alemania, a lacabeza de los países de la Comunidad Europea en número de objeciones—etc., pueden explicarse en función de la coincidencia temporal simultáneade los siguientes factores:a) Un aumento de las rentas individuales, acentuado en el período 1988-

1 991, ha hecho crecer los costes de oportunidad de los candidatos a laprestación militar obligatoria.

b) Un descenso en la valoración social del papel de los militares en elconjunto de la población, y el incremento de las oportunidadeseducativas para el conjunto de la población juvenil, han hecho disminuirel conjunto de retribuciones tradicionalmente asociadas al SMO.

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c) El bajo índice de probabilidad en la PSS hace que, por muy gravosa queésta sea en relación con el SMO, el número de personas que utilicen laobjeción de conciencia como forma de evasión de la «obligacióntributaria» del SMO tienda a aumentar. La introducción de elementos demayor incertidumbre sobre la «sanción» que sería impuesta en el casode no realizar la PSS, independientemente de la importancia cuantitativade los afectados (como en el caso de la reciente sentencia que eximede la PSS a un objetor por motivos de conciencia) tenderán a haceraumentar el número de «evasores fiscales».

d) El percibido incremento de los riesgos de accidente y/o de laposibilidad de que soldados de reemplazo se vean envueltos enconflictos armados «fuera» de nuestras fronteras (e independientementede que el incremento sea real, basta con que sea percibido por loscandidatos a formar parte del SMO), hace crecer el número de personasque se oponen al SMO.

En «conclusión», el creciente rechazo social al SMO en España, reflejado enmultitud de encuestas de opinión, y que generalmente se atribuye a undescenso en el nivel de patriotismo o el grado de concienciación nacionalsobre los temas de defensa, puede muy bien explicarse atendiendo alcontexto de costes y beneficios a que se enf renta la población afectada. Tanarriesgado es asumir que hoy ha disminuido el número de personasdispuestas a entregar su vida por la Patria como que en el pasado estenúmero era muy elevado. La respuesta puede ser mucho más sencilla: hoy,en España, resulta globalmente más costoso para los individuos pagar unimpuesto como el SMO que hace escasamente una década.

Es por ello que todas aquellas soluciones que tiendan a incrementar lautilidad o los beneficios esperados de los sujetos que presten el SMO sonadecuadas para aumentar el número de personas dispuestas a realizarlo. Elincentivo directo que desde algunos ámbitos se ha sugerido, de primar elacceso a la función pública de aquellas personas que previamente hancumplido las obligaciones derivadas del SMO, es un intento válido en estalínea. Desafortunadamente no es el incentivo más viable, teniendo en cuentalas normas constitucionales y legales que rigen el acceso a la funciónpública.

Una solución alternativa, en la misma línea, y que sepamos aún no ha sidopropuesta hasta la fecha, deriva de la concepción del SMO como impuestoque hemos asumido en el presente trabajo. En efecto, si el SMO es unimpuesto que se paga para la financiación del bien público DefensaNacional, y la cuota total de cada individuo se ingresa de una sola vez y para

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toda la vida, una alternativa adecuada y no discriminatoria para losindividuos que lo realicen, sin que se expongan a verse sujetos al pago deun nuevo impuesto sobre sus rentas para hacer frente al incremento delgasto presupuestario que conllevaría la introducción del SMV, y en todocaso para que el coste del SMO no recaiga exclusivamente sobre unsegmento muy reducido de la población (varones jóvenes no declaradosexentos u objetores), la solución adecuada podría consistir en la introducciónde desgravaciones fiscales en las obligaciones tributarias futuras deaquellos que han realizado la prestación militar obligatoria.

Una deducción en el impuesto sobre la renta, por ejemplo, haría recaer elcoste de la Defensa Nacional no relacionado con el personal reclutado deforma obligatoria, sobre el resto de la población que «no ha pagado» elimpuesto de conscripción forzosa. Por su parte, aquellos que los hanrealizado, pueden capitalizar la tasa de ahorro de forma cierta a lo largo delresto de s’us vidas. Esta propuesta requiere, por supuesto, una mayorelaboración (sobre todo en lo que se refiere al cálculo de la deducción), perosu consideración podría abrir una nueva alternativa que redujese, en buenamedida, el alto nivel de rechazo general que, hoy por hoy, el SMO tiene enEspaña.

La decisión colectiva SMO-SMV mediante la agregaciónde preferencias individuales

Las preferencias individuales sobre el nivel del gasto, su distribución, y elreparto de la carga de su financiación, pueden agregarse en los sistemasdemocráticos —en un régimen dictatorial las preferencias individuales delos ciudadanos son secundarias con relación a las preferencias deldictador— mediante dos mecanismos institucionales alternativos: a travésde votaciones directas (referéndum), o a través de los mecanismos de lademocracia representativa. Este segundo mecanismo es el implícito en elpróximo epígrafe, puesto que asumimos que, dada la habitual relación entreel Gobierno y la mayoría parlamentaria que lo sustenta, en un sistema dedemocracia representativa la decisión SMO-SMV depende de la autoridadlegítima, elegida democráticamente, a través de los mecanismos derepresentación política.

En el presente epígrafe, por el contrario, la agregación de preferencias sobrela cuestión SMO-SMV se realiza de forma directa, esto es, mediante elsufragio universal directo referido a la cuestión especitica del tipo deorganízación militar que se desea para el país en que se vive. Ciertamente,

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el alcance de este análisis es mayor que eVreferido propiamente a aquellospaíses en los que esta decisión se adopta mediante referéndum (Suiza), yaque puede extrapolarse, en la democracia representativa, al conjunto de lasvotaciones en las que, por uno u otro motivo, la cuestión del SMO-SMV seconvierte en una de las cruciales de la campaña, a la que tanto partidoscomo votantes prestan particular atención.Tollison (1972) presenta un modelo sencillo de agregación de preferenciasindividuales sobre la opción SMO-SMV, perfectamente compatible con lashipótesis de elección racional presentadas en el apartado anterior. Tomandocomo punto de partida la existencia de un SMO (que refleja la situación delos Estados Unidos en 1972, y que no sólo resulta el caso más frecuentesino el relevante en España); y la existencia de dos grupos con interesesdivergentes: el compuesto por los ciudadanos que tienen que prestar elSMO, y el de aquellos que no lo prestarán nunca o ya lo han realizado;Tollison aplica el teorema del votante medio (Downs: 1 957; Black: 1958) y lateoría de los grupos de presión (Olson: 1965) alcanzando algunasconclusiones de gran utilidad en el presente análisis.En efecto, ante cualquier distribución entre segmentos de población, dadoque siempre los votantes del primero de los grupos (futuros conscriptos)resultan minoritarios con relación al segundo de los grupos, se conformaráuna mayoría «contraria» a la sustitución del SMO por el SMV.

Figura 1.—Distribución rectangular del voto por edades.

Número de votos

18 20 Edad

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Tanto en la figura 1, con una distribución rectangular del voto por edades;como en la figura 2, en la que proporcionalmente el número de personasjóvenes es mayor; y como en figura 3, p. 152, en la proporción entre gruposde votantes por edades concede mayor peso al grupo de personas quehayan cumplido o nunca realizarán un SMO, el resultado es equivalente: lavotación directa de la opción SMO-SMV resulta en una mayoría clara afavor de la continuación de la existencia de un SMO (representada por lasáreas tramadas en cada figura), bajo cualquier tipo de regla de votación quése introduzca.

O lo que es lo mismo: si el SMO es el sistema qúe históricamente haprevalecido en un país, de forma tal que la mayoría de los votantesconforman la coalición compuesta por aquellos que capitalizan en elpresente la inversión realizada en su juventud prestando el SMO, y aquellosque no habiendo realizado el SMO ahorran en el presente el coste finalañadido de la implantación del SMV, «resulta muy difícil su sustitución por unSMV a través de los mecanismos de democracia directa».

La hipótesis resulta plausible teniendo en cuenta las preferencias individualesdescritas en el párrafo anterior, y Suiza constituye un buen ejemplo de surealismo. En efecto, la votación directa de las diversas propuestas einiciativas populares tendentes a la supresión de la obligatoriedad del SMhan sido mayoritaria y reiteradamente rechazadas por los votantes helvéticos.

Figura 2.—El número de personas jóvenes en proporción.

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La situación puede alterarse desde el momento en que una parte crecientede la población mayor de la edad requerida para la prestación obligatoria veaumentar sus costes con un SMO, en relación a los costes que tendría queafrontar de instaurarse un SMV. Y los motivos del cambio de actitud en elsegmento mayoritario de la población pueden obedecer a diversas causas.En primer lugar, a motivos expresamente económicos: los votantes delgrupo mayoritario pueden percibir que sus rentas se ven mermadas enmayor cuantía de lo que decrecerían en el supuesto de implantación delSMV. Tal parece ser la situación vivida en la década de los años cincuenta en elReino Unido, cuyo crecimiento económico y su nivel de rentas se vioperjudicado y retardado, en una etapa de pleno empleo, por la utilización deuna gran cantidad de mano de obra en labores de defensa. La mayoría delos empresarios y buena parte de la población presionó entonces por lasupresión del SMO (vid. ¡nfra, epígrafe sexto).

En segundo lugar, la valoración subjetiva del esfuerzo que supone laprestación obligatoria puede alterar las opiniones de la mayoría de losvotantes: en casos de guerra, en los que la opinión pública no tiene muyclara la necesidad de su continuidad, y en la que el número de personas quearriesgan y sacrifican su vida es muy elevado, mecanismos de «solidaridad»personal, particularmente entre amigos y familiares, pueden hacer que losbeneficios derivados de la continuidad del SMO no compensen sus costes.Tal parece ser, en buena medida, la tendencia de la población norteamericana

Figura 3.—Grupo de votantes por edades.

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en los últimos años de la guerra del Vietnam, previos a la supresión en losEstados Unidos del SMO. La existencia de los mismos vínculos desolidaridad interpersonal, unidos a una escasa demanda del bien públicoDefensa Nacional (en aquellos sectores de la población reacios alsostenimiento de un ejército, bien por cuestiones ideológicas, bien por nopercibir la existencia de una amenazá exterior), operan en la mismadirección.Dos cuestiones más, señaladas por Warner (1972), deben ser tenidas encuenta desde la perspectiva de la agregación de preferencias individualesen el tema que nos ocupa: la incidencia dela demanda del bien públicodefensa en el conjunto de la población; y la influencia que la opción por cadaalternativa tiene sobre las actitudes particulares, relativas a un mayor omenor grado de apoyo al «intervencionismo» o «aislacionismo» del país:a) Respecto a la primera de las cuestiones, una «disminución en la -

demanda de Defensa Nacional» por parte de la mayoría de los votantes—cuando el peligro de agresión exterior desciende en las apreciacionessubjetivas de los ciudadanos— conileva un nuevo cálculo de los costesde cada opción. Dado que los contribuyentes «ya han descontado» elimporte de los impuestos pagados para el mantenimiento de un esfuerzodefensivo alto, el cambio desde un SMO a un SMV es más fácil: a unmismo nivel de esfuerzo fiscal (ya descontado) se puede reducir elnúmero de personas que forman parte de las Fuerzas Armadasinstaurando un SMV, aunque ello implique un descenso en la protecciónfrente al exterior. El supuesto coste fiscal añadido del SMV se vecompensado por la reducción en la provisión de Defensa Nacional, lomás reducido y coherente con la nueva demanda.de la población. Paralelamente, los contribuyentes no afrontarán unasubida de la carga fiscal individual para hacer frente al costepresupuestario añadido del SMV.Esta apreciación es particularmente constatable en el cambio del SMOal SMV en los Estados Unidos en 1 973: dado que el presupuesto deDefensa, y a pesar de la vigencia del sistema de conscripción forzosa,era relativamente alto como consecuencia del esfuerzo bélico desplegadoen Vietnam, la conclusión del conflicto en el Extremo Oriente suponíauna disminución global de la demanda de gasto en defensa. Como losciudadanos norteamericanos ya habían descontado de sus rentas lapresión fiscal necesaria para financiar la guerra, la sustitución del SMOpor el SMV no presentó excesivas resistencias por parte de loscontribuyentes: al mismo nivel de gasto era posible mantener un SMVmás reducido y coherente con la nueva demanda.

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Por el contrario, si la demanda de defensa es creciente, la necesidad deaumentar el gasto en defensa dificulta el apoyo a la sustitución de unSMO por un SMV: partiendo de una prestación obligatoria, el incrementodel esfuerzo defensivo conlleva en todo caso un aumento de la cargatributaria individual, que sería mayor si además se sustituye el SMO porel SMV. La posibilidad de que la agregación de preferencias resulte enun apoyo al SMV se ve dificultada por la oposición de los contribuyentesal esfuerzo fiscal añadido.

b) Con relación a la segunda cuestión, la influencia que la organización dela defensa a través de un SMO o un SMV tiene en las actitudesindividuales referentes a un mayor o menor grado de intervencionismoo aislacionismo, Wagner señala: el «SMV favorece las tendenciasaislacionistas», mientras que el «SMO incentiva las actitudes intervencionistas». El argumento es simple: dado que, como ya se ha reiterado,el SMV resulta «fiscalmente» más caro para los contribuyentes, elsostenimiento de un ejército voluntario implica un mayor grado de«sensibilización» en los precios que cada individuo afronta.

Un aumento del intervencionismo exterior provocaría una automáticasubida de la carga tributaria, ante la que los contribuyentes tenderán amostrarse más reticentes. Por el contrario, dado el inferior coste fiscaldel SMO para el conjunto de la población, un mayor grado deintervencionismo en el exterior no implica un aumento de la cargatributaria, por lo que la sensibilidad del estrato mayoritario de lapoblación ante la mayor participación de las Fuerzas Armadas nacionalesen el exterior será menor. Al contribuyente le resulta «barato», conrelación al SMV, que su país practique una política exterior másagresiva.

Nuevamente los Estados Unidos presentan un buen ejemplo de esta actitud:la opinión pública norteamericana de finales de los años ochenta, ante undescenso de la amenaza exterior tras el desmoronamiento de la UniónSoviética, unido a una mayor concienciación de la carga tributaria a que seenfrenta, ha evolucionado a posturas más aislacionistas de las quemantenía en los años cincuenta y sesenta.

El coste presupuestario del SMO-SMV

El análisis de cuál es la opción preferida cuando el agente decisor es laautoridad (el Estado) y ésta se centra en sus propios objetivos y costesconstituye el ámbito de debate económico más frecuente. El punto departida difiere del analizado en el apartado anterior, porque no se trata ya

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de calcular el coste de cada alternativa desde la perspectiva del coste«individual» para cada contribuyente, sino de saber cuál de las opcionesresulta más económica desde el punto de vista del «coste presupuestario».

El supuesto de hecho no es ya la agregación directa de las preferenciasindividuales, sino la decisión pública indirecta a través de los mecanismosdecisorios institucionales públicos. Para ello, y sin necesidad de asumir unmodelo de Estado maximizador de sus ingresos fiscales (un «EstadoLeviathan» del estilo Brennan-Buchanan, 1 980), resulta realista asumir,como premisa, que la autoridad optará por la alternativa cuyo costepresupuestario sea menor. Dado que, a un mismo nivel defensivo, lasretribuciones a los soldados voluntarios encarecen el presupuesto conrelación a los conscriptos forzosos, la autoridad tenderá a preferir el SMOal SMV.

Los economistas han criticado, de forma prácticamente unánime, unadecisión basada exclusivamente en el coste presupuestario de cadaalternativa (6). Los argumentos tradicionales alegados son, desde el puntode vista de la eficiencia, los siguientes:a) El SMO conileva una «ásignación ineficiente de los recursos empleados

para la provisión del bien público Defensa Nacional». Todo empresarioemplea en el proceso productivo una combinación de factores deproducción tal que el coste marginal de cada factor utilizado iguala elcoste marginal de los demás factores. Si uno de los factores, la mano deobra en el caso que nos ocupa, no refleja en sus costes los precios demercado, el empresario racional —el Estado respecto al SM— utilizaráun volumen excesivo de mano de obra con relación a la que, de haberésta reflejado sus verdaderos costes, hubiese empleado.

El resultado es que en el proceso de producción de la DefensaNacional, en el que se combinan el factor trabajo y el factor capital, elSMO tenderá a sobredimensionár el factor trabajo en detrimento delmaterial y las inversiones en capital; lo que desde el punto de vistaeconómico implica una utilización ineficiente de los recursos.

El análisis de la distribución del gasto militar en los países cuya defensasearticula en un SMO y los que sostienen un SMV ratifica esta hipótesis:

(6) Por todos, vid. Cosidó, 1992. El trabaio pionero en esta línea es el de W. 01, 1967. Undestacado crítico del SMO como solución más eficiente desde el punto de vistaeconómico ha sido Milton Friedman, defensor del SMV en diversos foros y medios decomunicación. Vid. M. Friedman, 1967.

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los primeros suelen contar con un alto volumen de tropa, los segundoscuentan con un material más caro y tecnificado.

Así por ejemplo mientras que en el Reino Unido los gastos en materialoscilan en torno al 39%-45% del total del presupuesto de Defensa, lasretribuciones, subvenciones, pensiones y sueldos del personal militar ycivil en torno al 38%-42% y el 1 7%-1 9% en obras, provisiones yservicios (George 1 992: 23); en España, para el período 1 980-1 990, osgastos en personal rara vez han supuesto una cifra menor al 50% deltotal del presupuesto del Ministerio de Defensa, mientras que los gastosen material inventariable rara vez sobrepasaron el 20%, moviéndose entorno al 1 5%, siendo la diferencia empleada n gastos de funcionamiento(material no inventariable. Peláez, 1 991).El índice de equipamiento (relación entre gasto en material y personalde las Fuerzas Armadas) refleja asimismo la diferencia en el empleo delos factores humano y capital: 8,40 en Estados Unidos; 5,25 en Canadá;5 en el Reino Unido. Para los países en los que rige el SMO la proporciónes: 0,53, España; 0,78, Grecia; 1,25, Bélgica; 1,56, Italia; 2,20, Francia;2,30, Alemania. (Polftica Exterior, Monográfico 1 992, La reforma de lasFuerzas Armadas y el servicio militar, sección «Documentos», p. 1 94).

Además, el gasto en formación de reclutas en el SMO es necesariamentemuy elevado: el flujo constante de nuevos reclutas de forma cíclicarequiere el mantenimiento de una buena parte de la plantilla dedicada asu adiestramiento, pero, una vez culminado éste, las Fuerzas Armadas nolo rentabilizan dado el poco tiempo total de permanencia en filas.

b) El segundo argumento tradicionalmente empleado por los economistaspara sostener la mayor eficiencia del SMV hace referencia al cálculo del«coste» total de cada alternativa. Un SMV, en el que los individuosdeciden libremente su participación o no en las labores de defensa,atrae a aquel segmento de la población cuyo coste de oportunidad esbajo en función de la retribución percibida durante el tiempo en filas. Porel contrario, aquellos individuos cuyo coste de oportunidad es elevado,y por tanto obtienen y generan más recursos en actividades alternativas,no se enrolarán en las Fuerzas Armadas. Con el SMV el coste deoportunidad total perdido en el empleo de los recursos humanos esmucho más reducido que con el SMO, en el que el sistema aleatorio deselección no discrimina entre aquellos sujetos cuya aportación a laproducción nacional fuera del SM es elevada y aquellos cuyaaportación es muy baja. La sobreutilización de recursos humanos en elSMO no hace más que agravar el despilfarro económico.

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La conclusión, nuevamente, es que el SMO resulta ineficiente conrelación al SMV: el «coste total» del SMO, entendido como la suma del«coste presupuestario>) y el «coste de oportunidad» de los conscriptosforzosos, es superior al «coste presupuestario», único existente,del SMV.

No obstante, este tipo de argumentos se ha visto cuestionado por unnuevo problema: el crecimiento demográfico de la población en losúltimos años hace necesario que, bajo el SMV, cada vez mayoresproporciones de la población en edad de prestar el SM hayan departicipar en la Defensa Nacional.

En efecto, entre los argumentos utilizados en nuestro país desde elGobierno, el grupo parlamentario que lo sustenta y la oposiciónmayoritaria para oponerse al SMV, se ha razonado que es de imposibleaplicación en España en un corto-medio plazo, dado que el volumen dejóvenes que tendrán que incorporarse a filas de forma voluntaria seríaexcesivamente elevado con relación al total de la población en edadmilitar (García, 1992: 75; Rupérez, 1992: 48).

Este argumento refleja el problema al que se han enfrentado los ejércitosprofesionales ya existentes, particularmente el de Estados Unidos. Elgeneral norteamericano J. Franklin (1992: 40) resume así la situación de supaís en la actualidad.

«De un total de cuatro millones de potenciales candidatos a ingresar enlas Fuerzas Armadas norteamericanas, la mitad es descartada por noreunir los requisitos y cualificación imprescindible: De los dos millonesrestantes, aproximadamente la mitad 0pta por cursar estudios universitarios, lo que deja en un millón el número de candidatos potenciales.De éstos, las Fuerzas Armadas necesitan aproximadamente la terceraparte, pero han de competir con una oferta laboral alternativa atractivaen el mercado».

DeBoery Brorsen (1989) han calculado que para hacer frente a la competencia del mercado, las Fuerzas Armadas norteamericanas han de retribuirpor encima del 3% de media con relación a los empleos civiles a lo largo dela década de los años noventa.

Un reciente trabajo de los profesores Lee y Mckenzie (1992) aborda porprimera vez el dilema en sus justos términos, puesto que los análisistradicionalesresultaban incompletos: en todos ellos se ignoraba la existenciade un dead weight Ioss (coste social) en los impuestos. El coste total delSMV resultaba infravalorado al no añadirse, al «coste presupuestario» en

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sentido estricto, los costes económicos implícitos en la propia financiaciónpresupuestaria del ejército profesional.

O lo que es lo mismo: «al coste social derivado de la obligatoriedad de laprestación militar hay que contraponer el coste social derivado de unaumento en la presión fiscal».

Para comprender el argumento empleado por Lee y Mckenzie, supongamosun caso extremo: la demanda de Defensa Nacional es tal que la totalidad delos candidatos potenciales son requeridos para incorporarse a filas. En estesupuesto, el coste de oportunidad de un SMO es «idéntico» al que seproduciría de regir un SMV, por lo que el coste social de oportunidadderivado de la obligatoriedad de la prestación es irrelevante. No obstante, elcoste presupuestario del SMV es mayor; y además hay que añadirle el costesocial implícito a la financiación presupuestaria a través de impuestos delSMV. En estas situaciones extremas, desde el punto de vista económico,resulta más costoso socialmente financiar un SMV que un SMO.

El ejemplo puesto es un «caso de laboratorio» extremo, pero en el mundoreal pueden producirse situaciones a él: la proporción de individuos nacidosdurante los años 1 922 y 1 927 que se incorporaron a las Fuerzas Armadasnorteamericanas durante la Segunda Guerra Mundial, según estimacionesde Angrist y Krueger (recogidas por Lee y Mckenzie op. cit.: (650), osciló entorno al 70% del total, alcanzando el 78,2% para los nacidos entre elsegundo y tercer cuarto del año 1 922.

Con estos planteamientos, la cuestión relevante pasa a ser el determinar elnúmero de individuos necesarios para ordenar la Defensa Nacional comotanto por 100 del total de candidatos potenciales para su incorporación afilas. Si la proporción es muy baja, los argumentos tradicionales en favor dela economicidad del SMV se ven reforzados. Si, por el contrario, laproporción es muy alta, el argumento económico se inclinaría a favordel SMO.

Lee y Mckenzie, partiendo del cálculo del coste social de la imposiciónrealizado por Browning (7) y unos niveles retributivos máximo y mínimo

(7) Edgard Browning, en su «On the marginal welfare cost of taxation», American EconomicReview, 1983, marzo, pp. 11 -23, estimó el coste social marginal de la imposición sobre lasrentas de trabajo, en función de su impacto sobre la oferta de trabajo, en una cifra queoscila entre el 0,318 y el 0,469, por dólar recaudado. Dado que sólo analiza el impactosobre la oferta de trabajo, el propio Browning reconoce que el coste social podría ser aúnmás elevado. Lee y Mckenzie asumen, para sus cálculos, que el coste social de laimposición es de un 0,35 por dólar.

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plausibles para que la incorporación a filas resulte rentable a cada individuo,concluyen que el «SMO resulta menos costoso socialmente que el SMVcuando la proporción de reclutas en relación al número total de candidatospotenciales supera una cifra entre el 0,55 y el 0,61 », dependiendo del costesocial de la imposición que se tome en consideración.

Si consideramos que las anteriores conclusiones son válidas, podemosrealizar unas primeras y aproximativas reflexiones con relación a España (8).

El director general del Servicio Militar del Ministerio de Defensa (LaureanoGarcía, 1 992: 75) sostiene que si para el año 2000 quisiéramos disponer deun Ejército de 1 70.000 a 1 90.000 efectivos, reclutando jóvenes de 1 9 añospor un período de nueve meses, uno de cada seis jóvenes «del públicoobjetivo» tendría que optar por incorporarse voluntariamente al Ejército, ouno de cada doce del total de jóvenes; en el año 2006, tendrían queincorporarse uno de cada cinco, o uno de cada diez, respectivamenté; y lascifras se duplicarían, permitiendo la incorporaóión de las mujeres al SMV.

De acuerdo con lo visto, y según las previsiones del propio director general,las cifras señaladas no «alcanzan las proporciones necesarias para que elSMV resulte más costoso que el SMO». Las proporciones de personas quesobre el total de jóvenes tendrían que incorporarse a filas voluntariamenteoscilarían para cada caso, según-las hipótesis del propio director general,entre el 1 6,6% y el 8,3% en el año 2000; y entre el 20% y el 1 0% en el año2006, lejos de la cifra del 55% señalada por Lee y Mckenzie. O lo que es lomismo: el SMV resultaría «económicamente más eficiente desde el punto devista del coste social total».

Por otro lado, la restricción en la edad tomada en consideración (1 9 años),parece innecesaria. En concreto, para Estados Unidos, a causa de lacreciente disminución en las tasas de natalidad, y ante la disyuntiva deaumentar las retribuciones o deteriorar la calidad del personal incorporadoa filas, se han sugerido diversas alternativas perfectamente aplicables,DeBoer y Brorsen (1989: 867-868), por ejemplo, proponen reducir ladependencia de las Fuerzas Armadas del total de jóvenes de 1 8 y 1 9 años,aumentando el volumen de población susceptible de colaborar en el SMVpor dos vías: ampliando la edad de incorporación a filas, y contratando cada

(8) Un cálculo más exacto requeriría cuantificar la población en edad militar que potencialmentese podría incorporar a filas en los próximos años; una determinación exacta de lasnecesidades defensivas españolas; el conocimiento de las retribuciones medias (reales yesperadas) de esos candidatos; y el coste social de la imposición en España. Aquí noslimitamos a ofrecer un cálculo aproximativo, pero más realista y fiable que los que se hanofrecido hasta la fecha.

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vez a más personal civil de mayor edad y ambos sexos para desempeñaraquellas tareas en las que la condición física no sea un requisitofundamental.

Finalmente, la población potencialmente incorporable a un SMV podríafácilmente incrementarse permitiendo el reclutamiento voluntario de «nonacionales». Diversos países ya han adoptado esta medida (países del golfoPérsico), que por lo demás cuenta con una larga tradición en variosEjércitos, entre ellos el nuestro (legiones extranjeras). Si en la utilización delfactor productivo «capital», y pese a resistencias iniciales, la adquisición enel exterior del mencionado factor es habitual hoy en día, no cabe precluir laexclusión de la hipotética contratación del factor productivo «trabajo» en elextranjero. En todo caso, sería una cuestión de proporciones más que deexclusiones totales la que podría surgir por la contratación de reclutas en elextranjero.

SMO-SMV y costes macroeconómicos

En el supuesto de que la decisión de la autoridad relativa a la opción SMOSMV se centre en los costes macroeconómicos de cada alternativa, esdecir, en la incidencia en el crecimiento de la producción nacional y losíndices de empleo e inflación, la articulación de la defensa en un SMO o unSMV resulta más aconsejable en cada caso dependiendo del nivel deproducción agregada del país y su relación con la producción potencial (PP).

La gráfica representada en la figura 4, refleja las dos situaciones posibles: enuna situación de no utilización de todos los recursos productivos del país(con una DA), la incorporación a filas de un volumen de mano de obra mayor(implícita en el SMO) no afecta al nivel general de precios (P), ya que elEstado (el Ministerio de Defensa) utiliza recursos ociosos y por tanto nocompite (ventajosamente) con las empresas del país en la captación demano de obra. El gasto público relacionado con el sostenimiento del SMO,al incorporar mayor cantidad de reclutas a las Fuerzas Armadas, previsible-mente hará que la curva DA se desplace hacia la derecha, elevando el nivelde la producción total.

Por el contrario, en una situación de pleno empleo, como la reflejada en lacurva DA’, el SMO implica una privación de mano de obra al conjunto de laeconomía. Consiguientemente encarece los costes de producción, ypresiona al alza el nivel de precios. El cambio al SMV resulta aconsejable,por cuanto que la disminución total de efectivos utilizados por las FuerzasArmadas conlleva una ampliación de la oferta de trabajo, que empujará suscostes a la baja.

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P PP

La situación descrita en último lugar fue precisamente la que se produjo enel Reino Unido en la década de los años cincuenta. En el año 1 952 las cifrasde desempleo en Gran Bretaña eran en torno al 1% de la población activa;es decir, no había paro (salvo el friccional). El volumen de efectivos delEjército rondaba los 875.000 hombres (el actual Ejército profesional cuentacon 300.100). Los empresarios, ante el elevado coste del factor salarial,apoyaron decididamente el cambio al SMV, al igual que las autoridadeseconómicas. De hecho, atestigua Bruce George (1 922: 1 6), son muchos losque hoy piensan que la no introducción con mayor antelación de un SMV yla cónsiguiente ampliación de la oferta de trabajo es una de las causasfundamentales del posterior declive industrial británico, al no haberseaprovechado las oportunidades de crecimiento entonces existentes.

Eficiencia y equidad: la cuestión normativa

Hasta el presente el análisis ha sido fundamentalmente .positivo», es decir,ha girado en torno al cálculo de los costes que los agentes decisores—individuo y autoridad— tienen en cuenta a la hora de optar —en funciónde objetivos particulares o colectivos— por la alternativa SMO-SMV. Sinabandonar la perspectiva económica es posible abordar, siquiera brevemente,dos aspectos «normativos» (valorativos) referentes a la eficiencia y laequidad de cada uno de los sistemas:

DA

Figura 4.—Representación de las dos situaciones posibles.

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a) La cuestión de la mayor o menor «eficiencia» del ejército profesionalfrente al de conscripción obligatoria se refiere no a la valoración de laeficiencia en la utilización de los recursos económicos para la provisióndel bien público (abordada supra en el epígrafe quinto, sino a laeficiencia de cada ejército en la consecución de los objetivos marcadosa las propias Fuerzas Armadas, o lo que es lo mismo ¿está mejor o peordefendido un país con un SMO o con un SMV?El problema del cálculo de la eficiencia en la provisión de un bienpúblico de alcance territorial tan amplio como la Defensa Nacional esprácticamente irresoluble. La organización empresarial más eficiente enla provisión de bienes de mercado, es bien sabido, desplaza a lasineficientes; y en el ámbito de los bienes públicos de alcance territorialmás reducido (de ámbito local o regional) es posible establecercomparaciones en el nivel de prestación de los servicios públicos y sucoste entre las distintas unidades jurisdiccionales. En este último caso,las «votaciones con los pies», es decir, el desplazamiento de losciudadanos entre áreas geográficas persiguiendo aquella jurisdiccióncuyos servicios y correspondientes costes mejor se adecúan a suspreferencias, pueden dar al observador externo una idea sobre el gradode eficiencia en la provisión de los bienes públicos en cada territorio.

Desgraciadamente ello no es posible con la Defensa Nacional, cuyocálculo de eficiencia se dificulta aún más cuando la contrastaciónempírica del nivel de efectividad en su provisión sólo se puede constatarocasionalmente cuando se produce un conflicto bélico. El ejército máseficiente, entonces, es aquel que gana las guerras o desbarata laagresión o amenaza exterior.Los últimos conflictos armados en los que se han enfrentado ejércitospredominantemente basados en el SMO y ejércitos voluntarios pareceninclinar la balanza a favor de estos últimos. La guerra de las islasMalvinas y el más reciente conflicto del golfo Pérsico así parecenatestiguarlo. Francia, con un sistema mixto, sólo envió al Golfo tropasprofesionales; y el peso del esfuerzo bélico recayó sobre tropas depaíses con SMV: Éstados Unidos, Reino Unido, las propias de losEmiratos Árabes; que derrotaron abiertamente a un Ejército deconscripción forzosa como el iraquí. El propio Irak, que con relación aIrán contaba con un Ejército más profesionalizado, resultó más eficienteen su conflicto con Irán que este último. Pero también es constatable laexistencia de países con un SMO altamente eficientes en la defensa dela integridad territorial: las Fuerzas Armadas de Israel se sitúan, sin lugara dudas, entre las más eficientes del mundo.

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A pesar de la imposibilidad de establecer comparaciones sobre el nivelde eficiencia en la provisión de Defensa Nacional, sí cabe estableceralgunas apreciaciones tomando en consideración las tendencias alargo plazo en la organización de las Fuerzas Armadas de cada país. Siasumimos un modelo hayekiano de competencia institucional a largoplazo, mediante el cuál el paso del tiempo selecciona en cada país lasinstituciones públicas más eficientes, produciéndose un proceso deimitación por parte de los países cuyas instituciones han fracasadocomparativamente con relación a aquéllas, la tendencia históricaparece indicar que resulta más eficiente profesionalizar (sino total, almenos parcialmente) la prestación del SM.

b) Por lo que respecta a la «equidad», la opinión generalizada y unánime delos economistas pone de relieve la mayor equidad del SMV sobre elSMO, independientemente del criterio valorativo utilizado.

El SMO, como ya se ha indicado (supra, epígrafe segundo), es unimpuesto:1) Altamente «discriminatorio», puesto que recae en exclusiva sobre

un sector de la población muy reducido;2) «Regresivo», porque grava a un sector de la población con escasa

capacidad contributiva, además de3) «Injusto», porque incluso el gravamen varía entre los propios

prestatarios del SM en función de sus costes de oportunidad.

Argumentos tan pintorescos, pero utilizados con relativa frecuencia,como el de que la SMV es el que resulta discriminatorio, por cuanto sólolos estamentos de menor renta de la sociedad entrarían en filas (9)obvian que la retribución mejoraría sin lugar a dudas el nivel de vida delas personas que optasen por incorporarse a filas, al tiempo que —comodemuestran las experiencias americana y británica— constituye, dadaslas oportunidades laborales que tienen los soldados una vez concluidosun contrato con las Fuerzas Armadas, un elemento importante deintegración y escala social para esas minorías.

(9) Pedro Moya (1992), afirma en esta línea: «El SMC es obvio que guala a todos —exceptoa las mujeres— en la contribución a las tareas de la defensa y sin duda constituye un mejormecanismo de redistribución de dichas obligaciones de la forma menos discriminatoriadesde el punto de vista social». Desde el punto de vista económico el argumento esabsolutamente incorrecto.

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Conclusiones

El enfoque económico político utilizado ha enfatizado los aspectos analíticos«positivos’> sobre los valorativoS o «normativos» Un tratamiento máscoherente con la perspectiva individualista, además, hubiese obviado ladistinción entre los agentes decisores a la hora de discutir los costes yobjetivos de cada alternativa: los costes presupuestario y macroeconómicoserían, desde tal perspectiva individualista, meros elementos informadoresque coadyuvarían a conformar las preferencias individuales, imbricándoseen él cálculo de los costes individuales más estrictos, y su consiguienteagregación colectiva. A pesar de ello, hemos preferido realizar a distinciónpara facilitar la claridad expositiva.En definitiva, sea cual sea la metodología o perspectiva analítica utilizadadesde la economía política para determinar los costes y los procesosdecisorios relativos a la opción SMO-SMV, la conclusión final no puede serotra que la de cierto relativismo. Cada una de las alternativas puede resultaren el extremo la preferida por su economicidad por los miembros de ungrupo social. No obstante, la tendencia generalizada entre los economistasde propugnar la superioridad del SMV sobre el SMO está más sólidamentefundamentada que la que sostiene la economicidad del SMO, salvocircunstancias muy excepcionales (guerra total).

La decisión final, en todo caso, no depende exclusivamente de argumentosrelativos a los costes de cada opción. Otras motivaciones de carácterhistórico, sociológico, político, etc., pueden actuar en la conformación de laspreferencias individuales con un peso decisivo. Quien considere que lalibertad individual es un valor superior que no puede verse limitado a lasnecesidades de la defensa preferirá un SMV, aunque éste resulte máscostoso. Aquel para el que los valores tradicionalmente aducidos parajustificar el SMO (integración nacional, concienciacián por la defensa,fomento de la participación en cargas comunitarias, fomento de laconvivencia comunitaria interclasista, etc.) constituyan un bien más apreciadoque la libertad individual, pese a que el SMO resulte más costoso que elSMV, lo preferirá a este último. En cualquier caso, en la medida en que elcálculo de los costes económicos de cada alternativa sea un elementodeterminante para optar por uno u otro sistema, la economía política tiene undiagnóstico claro: el SMV resulta socialmente más ventajoso.

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MONOGRAFÍAS DEL CESEDEN

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