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CEMENTERIOS PRIVADOS

EL CADAVER

Un tema que preocupa a la doctrina es el referido a la naturaleza jurídica del

cadáver y de los actos dispositivos de los mismos. Todos los pueblos

civilizados han mirado con respeto y consideración el cadáver humano

castigando la injuria y profanación del mismo, en atención a la persona humana

que lo “ha habitado” en vida. Se ha discutido el tema de que si los restos

mortales pueden constituir cosas en el sentido jurídico, o si nos encontramos

ante un resto o residuo de la personalidad.

La doctrina nacional es casi uniforme en considerar que los restos mortales no

pueden constituir cosas en los términos del art. 23111 del CC. En efecto, al no

ser susceptible de tener un valor económico o patrimonial, no pueden recaer

sobre ellos derechos reales o personales. Sin embargo, determinadas partes

del cadáver pueden ser utilizadas para la salvación o cura de enfermedades de

otras personas, en cuyo caso, esas partes del cuerpo adquieren un valor

relevante para la salud y para la existencia del hombre convirtiéndose en

bienes

En suma entendemos que el cadáver es cosa en sentido físico, aunque, en

principio no puede ser considerada cosa en los términos legales precisos del

propio art. 2311 CC del cuerpo legal, y en consecuencia, no puede aplicarse al

mismo la regulación legal sobre las cosas.

No obstante, cuando la finalidad inmediata que se persigue es social o

científica, el principio cede y el cadáver podrá ser considerado cosa a los

efectos de atribución de derechos de propiedad. El valor que se le dé en estos

supuestos, no puede ser exclusivamente pecuniario, sino que esta configurado

por el interés científico, humanitario o social que lo informa.

Actos dispositivos sobre el cadáver:

1 Art.2311.- Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.

P á g i n a | 2Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Es principio no discutido en doctrina y jurisprudencia, que toda persona goza

del derecho de suponer sobre sus propios despojos mortales. Se trata de

disposiciones de última voluntad que no deben producir efectos, sino después

del fallecimiento de aquel, de cuya voluntad emana.

La ley de trasplante de órganos 24.193 recientemente sancionada establece

que, se presumirá que toda persona que no ha manifestado expresamente su

oposición, ha aceptado ser donante de órganos para después de su muerte.

Se podría afirmar que hay un derecho personalísimo sobre cosas futuras con

respecto al propio cadáver, limitado por los intereses públicos. Ese derecho es

el que permite disponer del mismo sin que sea necesario de que lo haga por

testamento, bastando que la voluntad se manifieste por escrito.

NUEVAS FORMAS DE DOMINIO (CEMENTERIOS PRIVADOS)

Entre las denominadas nuevas formas de dominio, normalmente se incluyen a

la multipropiedad o tiempo compartido, a los clubes de campos y a los

cementerios privados. En este trabajo nos ocuparemos acerca de estos

últimos.

Elena Highton, Luis Álvarez Juliá, Susana Lambois, Sandra Wierzba y Marcelo

de Hoz, en su obra "Nuevas formas de dominio", nos recuerdan que el culto de

los muertos ha constituido siempre una constante en la historia de la

humanidad, que excedía el ámbito de la regulación legal. Por ello, la cuestión

relativa al derecho de inhumación y custodia de los despojos mortales lo es en

razón de que tal veneración subyace en los misterios del alma, y ya sea que

pretendamos encontrarla en el miedo a la muerte o en la justificación de la vida,

lo cierto es que a través de la historia el hombre ha guardado en todas las

épocas un respeto sagrado por la memoria de sus muertos. Así la civilización

egipcia nos dejó las maravillosas pirámides de Kéops, Kefren y Micerino, como

testimonio de su culto; como también a los griegos con su Olimpo, donde toda

cultura tendía a la emulación de los Apolos, las Palas Ateneas y los Perseos, y

a los romanos, con el designio mágico de los augures y los Césares

premuertos. Sin embargo, el derecho, una vez desvinculado de la religión, no

P á g i n a | 3Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

se ocupó del tema, ya sea por haberlo considerado sagrado, sino porque

entendió que era un problema que, por no estar legislado, cae dentro de las

previsiones del art. 15 CC., los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el

pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes, por lo tanto tales

cuestiones no pueden escapar de la competencia de los jueces2.

En el orden nacional no existe una legislación específica sobre el tema,

excepto las normas contenidas en la ordenanza 27590, relativas al ejercicio de

la policía mortuaria y edilicia3.

En la Provincia de Buenos Aires, la ley 8357 prohibía el otorgamiento de

permisos, autorizaciones o concesiones para instalar cementerios privados.

En 1978 se sanciona la ley 9094, que, al modificar la Ley Orgánica de las

Municipalidades Bonaerenses, faculta al departamento Deliberativo Municipal

autorizar el establecimiento de cementerios privados, siempre que sean

admitidos expresamente por las respectivas normas de zonificacion y por los

planes de regulación urbana, de acuerdo con la reglamentación que se dicte al

efecto. De inmediato se dicto la ordenanza general 221, que se limita a

enumerar las exigencias que deben ser satisfechas para la afectación de un

inmueble a cementerio privado, tales como la acreditación de la titularidad

dominial del predio, la adecuación de las construcciones a las características

de necrópolis parquizadas o cementerios parque, la inclusión de dependencias

administrativas y mortuorias, de lugares de culto y de instalaciones sanitarias,

así como también la prohibición de efectuar discriminaciones por razones

religiosas, políticas, raciales, o sociales. Las tarifas deben ser aprobadas por la

autoridad municipal4.

Podemos decir que varias causas concurren al surgimiento de los cementerios

privados. Por una parte, el habitante percibe el casi invariable descuido del

Estado de los cementerios públicos, traducido en falta de mantenimiento,

control y deficientes servicios. Por otro lado, se busca un perfil arquitectónico

más adecuado a nuestra época, menos deprimente, con más espacios verdes

2 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar3 Arean, Beatriz; Derechos Reales; tomo II; Editorial Hammurabi; Edicion 2003; capVII; pag 6784 Arean, Beatriz; Derechos Reales; tomo II; Editorial Hammurabi; Edicion 2003; capVII; pag 678

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y mejores servicios. Esto no pasa desapercibido ante los emprendedores

inmobiliarios, que ven en ello un excelente negocio.

Existe por lo tanto un vacío en nuestra legislación sobre esta materia. Nuestra

doctrina ha pensado que quizás Vélez Sarfield haya pensado que estos temas

eran del resorte del Derecho administrativo, en cuyo caso el Derecho Civil no

debía ocuparse de ellos , o bien que su tratamiento debía considerarse incluido

dentro de los principios generales sobre las cosas y el dominio de las mismas.

No sería factible aplicar a los cementerios y a los sepulcros todo el régimen

legal de las cosas, en razón de sus peculiares características. Por eso la

doctrina se ocupo de estos puntos para determinar su naturaleza jurídica, su

prescriptibilidad, su inembargabilidad, las relaciones entre cotitulares, etc.

NATURLEZA JURIDICA:

Cementerio, deriva del griego koiméterion, que significa lugar de descanso o

dormitorio, es así el lugar destinado al descanso de los restos mortales. En el

supuesto de los cementerios públicos, el `derecho de sepultura' reviste la

naturaleza jurídica de un derecho subjetivo administrativo emergente de una

concesión, sin perjuicio de que determinadas características permiten aplicar

algunos principios del Derecho Privado, en razón de que los titulares se hallan

amparados por la garantía constitucional de la inviolabilidad de la propiedad en

el concepto amplio que surge de la Corte5.

La concepción "privatista" se da en el caso de las sepulturas concedidas a

perpetuidad, ha visto una propiedad sui generis del titular, considerablemente

limitada en sus atributos y facultades, en tanto que las cosas a ella afectada,

sólo pueden utilizarse para un solo destino (la inhumación de cadáveres), se

reputan indivisibles, inembargables salvo excepciones, con facultades

restringidas en cuanto a actos de disposición por actos entre vivos, pero

susceptibles de un valor económico (naturaleza patrimonial) y de ser objeto del

ejercicio de acciones posesorias y de reivindicación, como así también de ser

eventualmente adquiridas por prescripción6.

5Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar 6 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 5Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Pero el hecho de que el régimen jurídico de la "sepultura" escape del derecho

civil y por lo tanto no sea un "dominio" común, no quiere decir que el derecho

subjetivo del titular (derecho administrativo en nuestro concepto), no se

encuentre dentro del área del "derecho de propiedad", encuadra en la categoría

de los "derechos patrimoniales", su contenido está representado por facultades

legítimas que cuentan con acciones para su defensa, que pueden hacerse

valer en justicia.

Además la creación, en las últimas décadas, de los cementerios privados, con

fines lucrativos ha generado distintas inquietudes en cuanto a su regulación

legal y a los derechos de los distintos sectores involucrados (usuarios,

empresarios, comunidad, etc.).

Entonces al igual que acontece con la multipropiedad y con los clubes de

campo, la relación que se establece entre el particular y la sepultura podría ser

enfocada como derecho personal o como derecho real:

Tesis del derecho personal: aquellos contratos que celebre el titular del

cementerio con las personas que serán titulares de los respectivos sepulcros

pueden constituir meramente derechos personales, aunque el contrato sea de

carácter consensual o real.

Se ha dicho que si bien impera el principio de la autonomía de la voluntad (art.

1197 CC)7, ello trae algunos inconvenientes que derivan principalmente de su

carácter relativo y de la circunstancia de que no existe a su respecto publicidad

registral, por lo que los vaivenes del patrimonio del titular del cementerio

repercutirán en los titulares de sepulturas, como por ejemplo, hipotecas

constituidas por el primero, embargos decretados por sus acreedores, supuesto

de concurso, etc8.

A continuación analizaremos las distintas variantes de derechos personales a

las que se ha querido sujetar el referido derecho de sepultura en nuestro país:

Locación: El contrato de locación, cuyo objeto es transferir al locatario

el uso y goce de la cosa arrendada (arts. 1493, 1514, 1515, 1526, 1527,

1554 y 1555, entre otros), presenta algunas particularidades que le

7 Art.1197.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma8Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 6Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

impiden adaptarse al derecho concedido al titular de una sepultura, ya

que es práctica usual en este tipo de concesiones hacerlas a

perpetuidad o por un plazo largo que suele fijarse en 99 años. Ello en

virtud de la finalidad de la sepultura o del sepulcro, que consiste en

poder conservar allí los restos de personas muertas, supuestamente

durante un largo término. Pero, el contrato de locación no puede

extenderse a mayor plazo que el de 10 años, conforme a lo dispuesto

por el art. 1505 CC9. Por lo demás, puede suceder que el locatario deba

emprender la construcción de la sepultura o sepulcro, en cuya hipótesis

él no sería dueño de lo construido, atento los términos del art. 2518

CC10. Aparte los embargos o hipotecas que puedan afectar al dueño del

cementerio privado -en el caso, el locador- se trasladarían a lo edificado

sobre, o por debajo del terreno por su carácter accesorio (art. 2328

CC11.), que debe seguir la suerte de lo principal (art. 3110 CC12)13.

Cabe recordar que la Ordenanza 506 de la Municipalidad de San Isidro del

22/3/79, dispone en su art. 23 que la tierra autorizada para sepulturas será

arrendada, como mínimo, por un período de cinco años. Como sabemos la

locación de cosas en nuestro derecho tiene la limitación temporal de los 10

años, lo que resulta incompatible con los fines perseguidos acerca de un

sepulcro. Por ello, se ha sostenido que resulta curioso que uno de los

cementerios privados de la provincia de Buenos Aires ofrezca al público

9Art.1505.- El contrato de locación no puede hacerse por mayor tiempo que el de diez años. El que se hiciere por mayor tiempo quedará concluido a los diez años. 10 Art.2518.- La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio aéreo sobre el suelo en líneas perpendiculares. Comprende todos los objetos que se encuentran bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales sobre ambos objetos. El propietario es dueño exclusivo del espacio aéreo; puede extender en él sus construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas; y puede también demandar la demolición de las obras del vecino que a cualquiera altura avancen sobre ese espacio. 11Art.2328.- Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa, de la cual dependen, o a la cual están adheridas. 12 Art.3110.- La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal; a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vacío; a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble; a los alquileres o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnización concedida o debida por los aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetas a la hipoteca13 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 7Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

parcelas "en locación" previendo la forma de su renovación. Tal contrato no se

adecua por tanto al sistema ideal para los cementerios privados, por la

inseguridad que puede aparejar y porque el usuario, al contratar, pretende otro

tipo de relación14.

Comodato: tampoco hay compatibilidad por ser un contrato

esencialmente gratuito, mientras que el concedente persigue una

indudable finalidad de lucro15.

Sociedad: Este contrato no puede resultar de aplicación en este

ámbito, ya que no se aprecia ni la affectio societatis, ni los aportes de los

socios, y menos aún la finalidad de obtener alguna utilidad apreciable en

dinero, que son características de la figura. En efecto, en la sociedad,

hay aportes que constituyen el capital social y que se destinan a la

explotación en común, esto es, en beneficio o interés de todos los

socios. Por el contrario, el derecho del particular sobre la sepultura se

vincula con la posibilidad de usar y gozar de una cosa según su destino

y en beneficio propio16.

Contrato innominado : si deseamos mantenernos en el ámbito de los

derechos personales, solamente podrá dar respuesta medianamente

satisfactoria a los intereses comprometidos un contrato atípico,

innominado, que presente algunas afinidades con el contrato de

locación. El referido contrato tendría por objeto permitir a otra persona

la utilización de una parcela de tierra dentro del cementerio,

especialmente para la inhumación de cadáveres, y accesoriamente la

posibilidad de usar otros servicios que preste el titular del cementerio,

mediante el pago de un precio y durante el tiempo convenido.

Normalmente se trataría de un contrato de "adhesión", cuyos caracteres

salientes serían los siguientes: sería un contrato consensual, no formal,

bilateral, oneroso y transmisible por actos entre vivos o disposición de

última voluntad17.

14Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar15 Arean, Beatriz; Derechos Reales; tomo II; Editorial Hammurabi; Edicion 2003; capVII; pag 67916 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar17 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 8Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Tesis del derecho real: Frente a las dificultades antes detalladas respecto de

la estructuración de los cementerios privados sobre la base de un derecho

personal, se ha pensado en la posibilidad de adquirir algún derecho real, por

las mayores ventajas que el mismo otorga en orden a su certidumbre, como así

la mayor seguridad que deriva de su publicidad registral.

Pero aquí también el tema tiene dificultades, ya que las normas que regulan

los derechos reales son sustancialmente de orden público, como lo sostiene

Guillermo L. Allende en su conocida definición de esta categoría de derechos

patrimoniales, que naturalmente no podrían ser dejadas de lado por los

particulares (art. 21 CC18.). Además, atento al sistema riguroso de numerus

clausus adoptado por nuestro codificador en el art. 2502 CC19. , los derechos

reales únicamente pueden ser creados por el legislador.

Sin perjuicio de ello y a falta de una regulación específica en la materia se, ha

acudido a algunos de los derechos reales admitidos por la ley, ya sean éstos

derechos sobre cosa propia (dominio, condominio o propiedad horizontal) o

sobre cosa ajena (derechos reales de disfrute).

Explicaremos entonces detalladamente cada uno.

Dominio: las distintas restricciones y limitaciones que debería soportar

el titular del dominio de una parcela desnaturalizarían el carácter de

absoluto que ostenta el dominio en nuestro ordenamiento jurídico. Ello

así por cuanto el titular de la correspondiente sepultura debería ajustar

su conducta al destino del cementerio. Además, tal parcela carecería de

individualidad catastral, habida cuenta de que la individualidad catastral

la tiene el inmueble en su totalidad, sobre el cual está asentado el

cementerio privado de que se tratare. En distintos municipios de la

provincia de Buenos Aires, se consigna que se adopta a los efectos de

la transferencia de dominio de las parcelas el Régimen de Cesión a

Perpetuidad, que hace surgir a favor del cesionario el derecho real de

dominio sobre las sepulturas, con todas las facultades que acuerdan los

18 Art.21.- Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres.19 Art.2502.- Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer.

P á g i n a | 9Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

arts. 250620 y 250821 CC. Asimismo la nota al art. 234122CC , expresa

que la cesión o concesión a perpetuidad equivale a una enajenación

completa. Se recuerda también que tal régimen de cesión de las

parcelas a favor de los particulares es el que utilizan corrientemente las

Municipalidades de dicha provincia en la concesión de bóvedas y/o

panteones a perpetuidad23. El título de cesión a perpetuidad otorgado

por el propietario del cementerio privado es homologado por el Estado.

Además, el mismo se inscribe en el Libro de Cesión de Sepulturas

existentes en los distintos Municipios en cumplimiento de lo dispuesto

por el art. 2505 CC. Por otra parte, puede elevarse a escritura pública a

pedido del interesado. Si bien tales afirmaciones en orden a la cesión a

perpetuidad de las correspondientes parcelas existentes en los

cementerios privados, que harían "surgir" el derecho real de dominio en

los términos del arts. 2506 y concs. CC, merecen objeciones,

fundamentalmente, en razón del régimen del numerus clausus

dispuesto por el art. 2502 CC. , y el orden público imperante en materia

de derechos reales, se trata de una operatoria que se aplica no

solamente en la provincia de Buenos Aires, sino en otros lugares de

nuestro país. Evidentemente no es el sistema ideal para brindar certeza

y seguridad a los interesados. Lamentablemente se trata de una

consecuencia de la falta de legislación especial en la materia.

Destacamos tambien que los distintos reglamentos generales para el

funcionamiento de los cementerios parque privados organizados en

nuestro país, son bastante minuciosos en orden a consignar las

dimensiones de las parcelas respectivas, a la forma de pago de las

mismas, a la prohibición de realizar inhumaciones en ellas sin haber

completado el 100% del precio o documentado la deuda, al transcurso

necesario de un plazo mínimo -generalmente fijado en cinco años-

20 Art.2506.- El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona. 21Art.2508.- El dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una en el todo el dominio de una cosa; mas pueden ser propietarias en común de la misma cosa, por la parte que cada una pueda tener. 22 Art.2341.- Las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero estarán sujetas a las disposiciones de este Código y a las ordenanzas generales o locales.23 Los Cementerios Privados; Andorno Luis O; JA 80º Aniversario 1998-22

P á g i n a | 10Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

desde la última inhumación para proceder a la exhumación o traslado

de restos. Se prevén los requisitos necesarios a los fines de autorizar

una inhumación en tales cementerios privados24. En general no se

permite la colocación de ninguna clase de plantaciones, monumentos u

ornamentos, con la sola excepción de una placa de mármol, sin

epitafios. Esta tendrá las características establecidas por la respectiva

ordenanza municipal, que llevará inscripto el distintivo religioso, la fecha

y nombre del difunto, debiendo generalmente colocarse las placas de

mármol a ras de tierra, en la base de la parcela y de conformidad con

las indicaciones del propietario o promotor del respectivo cementerio

privado25. También se prevé en tales reglamentos generales, que en

caso de transferirse el dominio de las parcelas, se deberá notificar tal

decisión a los propietarios del cementerio privado, quienes procederán

a inscribir a los nuevos titulares en el Registro de Cesiones de los

Municipios con jurisdicción en aquéllos. Previamente, el titular deberá

cancelar los saldos deudores vencidos si los hubiere y abonar los

gastos administrativos correspondientes. Por su parte, los nuevos

cesionarios deberán asimismo abonar los impuestos municipales de

cesión y el sellado correspondiente. En general también se prevé el

trámite a seguir en caso de fallecimiento del cesionario a los fines de

efectuar las inscripciones del caso a favor de los sucesores que

correspondieren de acuerdo a la ley26. Se consigna que en caso de

rescisión de contrato, los cesionarios deberán retirar los restos

inhumados en las sepulturas dentro de un plazo prudencial,

generalmente treinta días de notificada tal rescisión, pudiendo el

promotor o propietario del cementerio privado una vez vencido dicho

plazo disponer de la exhumación de los restos de la parcela y la

incineración de los mismos. Periódicamente la promotora o propietaria

fijará el monto para el cuidado y mantenimiento de la parcela

correspondiente. Se indica también que las parcelas son embargables,

24 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar25 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar26 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 11Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

por el saldo de precio, gasto de mantenimiento y/o servicios. De

encontrarse ocupada, se autoriza a proceder a la exhumación de los

restos contenidos en ella y a la cremación de los mismos, luego de

transcurrido un plazo mínimo desde la última inhumación, generalmente

fijado en cinco años. La cesión de los derechos sobre las parcelas son

susceptibles de prescripción entre titulares o herederos legales.27 A tal

efecto se consideran actos posesorios contribuir a solventar los gastos

de su mantenimiento, como así el pago de impuestos y tasas que

corresponden. Pero debemos decir que el pago de tributos no puede

ser considerado acto posesorio en los términos del art. 2384 CC28.

Condominio: Si se apela a esta figura en la estructuración de los

cementerios privados el condominio recaería respecto de la totalidad del

inmueble en el que se encuentra asentado el cementerio y no podría

invocarse, por ende, derecho exclusivo alguno, toda vez que cada

condómino solamente es titular exclusivo de su parte indivisa. De esta

manera, la posibilidad de usar con exclusividad una parcela únicamente

podría conseguirse mediante una distribución entre ellos del derecho de

uso que les asiste a todos. Se presentan entonces varios

inconvenientes:

1. conforme al art. 269229 CC, cualquiera de los condóminos puede

pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, lo que

conduciría en los hechos, a la partición en especie del

cementerio, con los trastornos que es dable imaginar por su

antifuncionalidad e impracticabilidad. Por lo demás, tampoco

sería solución pactar la indivisión, toda vez que en este caso, no

podría exceder los cinco años y sería necesaria su renovación en

forma permanente (art. 269330 CC), lo que traería una enorme

27 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar28Art.2384.- Son actos posesorios de cosas inmuebles, su cultura, percepción de frutos, su deslinde, la construcción o reparación que en ellas se haga, y en general, su ocupación, de cualquier modo que se tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. 29 Art.2692.- Cada copropietario está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa.30 Art.2693.- Los condóminos no pueden renunciar de una manera indefinida el derecho de pedir la división; pero les es permitido convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de

P á g i n a | 12Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

inseguridad. El condominio da derecho a una parte indivisa y no

a una parte material determinada31.

2. A ello debe agregarse el inconveniente que deriva del sistema

del ius prohibendi o derecho de veto emergente del art. 268032

CC., conforme al cual "la oposición de uno bastará para impedir

lo que la mayoría quiera hacer"33.

En el V Encuentro de Abogados Civilistas, realizado en Santa Fe, en

1991, se aprobó una propuesta donde se sostuvo que: "A los fines de

solucionar los problemas que pudieren presentarse en la actualidad, en

las situaciones de hecho existentes, mientras no se dicte una normativa

específica en la materia, se estima razonable acudir por analogía a las

figuras de la ley 13512 (propiedad horizontal) y al supuesto del

condominio de indivisión forzosa disciplinado por el art. 2710 y ss. CC. "

(punto B, apartado c).34

Cabe recordar la propuesta de recomendación formulada por Aída Kemelmajer

de Carlucci en su interesante ponencia titulada "Nuevas tendencias en materia

de derecho de propiedad (Clubes de campo, cementerios privados,

multipropiedad)" presentada al Congreso Internacional de Derecho Privado

realizado en Lima en 1988, sostuvo acertadamente que "aunque la distinción

entre derechos reales y personales conserva su valor, las nuevas necesidades

socio-económicas han ampliado notablemente las zonas grises". La mayoría de

las denominadas "nuevas formas de propiedad" debe ser regulada o bien como

derechos reales in faciendo o bien como derechos crediticios con efectos erga

omnes35.

cinco años, y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente.31 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar32Art.2680.- Ninguno de los condómino puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto. 33 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar34 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar35 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 13Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Usufructo: Frente al vacío legislativo en relación a los cementerios

privados, se ha pensado en posibilitar que el titular del cementerio

transmita a un tercero el usufructo del sepulcro con la finalidad de

inhumar allí los cadáveres. Pero también esta alternativa presenta sus

dificultades, ya que si no se hubiera estipulado plazo de duración, el

usufructo es vitalicio, es decir, se extingue por la muerte de su titular y

en la hipótesis de las personas jurídicas, su duración no puede exceder

de 20 años. Es de suponer que el adquirente del derecho sobre la

sepultura lo hace no sólo con el fin de honrar a sus muertos, sino

también con la intención de ser él inhumado en dicho lugar al acontecer

su muerte, para de ese modo asegurarse anticipadamente un lugar para

sus restos y, a la vez, evitarle un problema a sus familiares. Tal finalidad

se desvirtúa de modo total con el usufructo, que sólo le permite usar y

gozar del sepulcro por el término máximo que pueda alcanzar su propia

vida, si no se estableció un plazo menor, pero ninguna utilidad le presta

más allá de dicho momento, ya que el derecho necesariamente se

extingue. De este modo, justamente cuando existe necesidad de usar

del sepulcro, el derecho se ha extinguido36.

Uso: Como se sabe, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 2948 CC37. ,

"El derecho de uso es el derecho real que consiste en la facultad de

servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad

alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella; o de tomar sobre

los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades

del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de

morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación".38 El

derecho real de uso ha sido el instituto adoptado por algunos

cementerios privados existentes en la provincia de Buenos Aires, con la

36 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar37 Art.2948.- El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro, independiente de la posesión de heredad alguna, con el cargo de conservar la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Código, derecho de habitación. 38 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 14Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

especial característica de que se otorga un derecho a perpetuidad o por

un plazo extenso. Como ello no se adecua a lo dispuesto por el Código

Civil, se estipula en el contrato que la empresa propietaria renuncia de

modo expreso a los términos del art. 1449 CC39, permitiéndose a sus

adquirentes transferir en forma gratuita u onerosa sus derechos sobre

las sepulturas, previa conformidad de la propietaria, en cuyo caso se

cancela el derecho del cedente y simultáneamente se constituye un

nuevo derecho en favor del cesionario40. Se establece también en el

respectivo contrato que, en caso de fallecimiento del titular, la

propietaria renuncia a lo dispuesto en el art. 2920 CC.41, y que otorgará

un nuevo derecho a los herederos del causante. En el proyecto de ley

presentado con fecha 29/4/87 por la diputada nacional María F. Gómez

Miranda a la Cámara de la que formaba parte, propicia que "los

sepulcros son transmisibles por herencia y por venta del derecho de

uso" (art. 4)42. Asimismo en la Ordenanza de Necrópolis Parquizadas

Privadas promulgada por la Municipalidad de la ciudad de Pérez,

provincia de Santa Fe, que lleva el n. 2741, del 22/10/86 se consigna en

su art. 2 que "El predio que se afecte al uso de estas normas, deberá

poseer una superficie mínima de ocho (8) hectáreas. Tendrán que ser

tierras aptas y estar en las cercanías de un acceso vehicular ágil y

rápido. En el supuesto que se planifique la incorporación progresiva de

predios no comprendidos en la habilitación originaria, la superficie que

vaya afectándose al uso que se reglamenta, deberá hallarse

uniformemente tratada en todos los aspectos técnicos que contemple

esta Ordenanza. Las tierras de reserva deberán separarse por cercos

perimetrales, de las aplicadas al uso de que se trata, cuando por sus

39 Art.1449.- Es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación, las esperanzas de sucesión, los montepíos, las pensiones militares o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepción de aquella parte que por disposición de la ley, pueda ser embargada para satisfacer obligaciones.40 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar41 Art.2920.- El usufructo se extingue por la muerte del usufructuario de cualquier manera que suceda; y el que es establecido a favor de una persona jurídica, por la cesación de la existencia legal de esa persona y por haber durado ya veinte años.42 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 15Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

características o condiciones no se integren estéticamente con éstas". 43El art. 25 de dicha Ordenanza dispone que "La Empresa autorizada

fijará en sus Reglamentos Internos, la forma jurídica por la que se

otorga la utilización de las parcelas, admitiéndose como válido por esta

Municipalidad, el arrendamiento por un período no menor de cinco (5)

años o la constitución de cualquier derecho real, ya sea por tiempo

limitado o a perpetuidad y de acuerdo a las prescripciones del Código

Civil. En caso de optar la autorizada, por la variante de la donación con

cargo a favor de la Municipalidad, se ajustarán a la reglamentación del

respectivo convenio y la Ordenanza que se dicte al efecto".44 El

particular que adquiere bajo este rótulo, no puede pretender que tal

derecho de uso se proyecte más allá de su muerte. En efecto, mientras

puede ejercer el derecho que ha adquirido o sea en vida, no lo ejerce

más que para inhumar los cadáveres de sus familiares; y cuando

necesita hacer uso de él, porque fallece, y ha pretendido ser enterrado

en ese lugar, no puede hacerlo ya que su derecho se ha extinguido45. El

art. 2502 CC, que instituye el llamado sistema del "numerus clausus" en

materia de derechos reales dispone claramente que cuando se

modifican las normas que rigen los derechos reales reconocidos, las

cláusulas valdrán como constitución de derechos personales, "si como

tal pudiese valer". En este caso al estar prohibida la cesión del derecho

de uso, hace que la cláusula ni siquiera pueda tener validez como

derecho de carácter personal, por lo que los subadquirentes del

derecho a la sepultura transmitido por un usuario no tendrán ninguna

acción para reclamar el cumplimiento de lo pactado.46

Habitación: el derecho real de habitación, como dijimos, se configura

respecto de una casa, dando la facultad de morar en ella al habitador y

su familia, por lo que resulta absolutamente incompatible con la figura

que nos ocupa. 43 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar44 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar45 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar46 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 16Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Servidumbre: El Código Civil aclara que, la servidumbre es el derecho

real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual

se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien

impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

Entonces si se quiere apelar a este derecho real sobre la cosa ajena, la

constitución de servidumbre implicaría, en primer término, la transmisión

del dominio sobre el sepulcro, lo que acarrea los inconvenientes que

hemos señalado anteriormente. Luego la servidumbre se establecería a

favor del titular de la servidumbre al solo efecto de permitir el acceso47.

Como la servidumbre no puede nunca consistir en un hacer, por ser un

derecho real que implica para el titular del fundo sirviente un in

patiendo, o un non faciendo, resulta que el propietario de la sepultura no

podría exigir al fundo sirviente ningún servicio, lo cual resulta

incompatible con la figura de los cementerios privados, porque una de

sus características es precisamente la prestación del servicio. Además

nos deberíamos preguntarse ¿cuál sería el fundo sirviente? Entonces si

el titular del cementerio enajena todas las parcelas para sepultura,

solamente le restarán los espacios libres destinados, accesos, jardines

y construcciones para los servicios que debe prestar.48

Propiedad horizontal: es de la esencia de la propiedad horizontal la

comunidad del terreno, situación ésta que no podría darse en materia

de cementerios, ya que la adjudicación en propiedad de los sepulcros,

dejaría sólo como comunes los espacios destinados a servicios y

accesos. Además, en cuanto a la administración, la formación de

quórum para la constitución de las Asambleas, ya es difícil en la

práctica respecto de inmuebles sujetos al régimen de la propiedad

horizontal, por lo que con mayor razón resultaría muy dificultoso en los

cementerios privados49. Existe en la provincia de Buenos Aires un

cementerio privado organizado bajo el régimen de la ley 13512, o de

prehorizontalidad de la ley 19724. Los requisitos exigidos por la ley

47 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar48 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar49 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 17Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

13512, en lo que respecta a las unidades exclusivas o privativas en el

caso, la sepultura, consisten en la llamada "independencia funcional",

es decir, que cada unidad sea autónoma y se baste a sí misma para

satisfacer el fin al cual va a ser destinada, y que tengan "salida a la vía

pública", ya directamente o por un pasaje común (pasillo, escalera,

etc.), no resulta aplicable la servidumbre legal de paso. No parece difícil

imaginar la construcción de un camino que sirva de salida común a la

vía pública a los distintos titulares de esta especie de unidades50. En

cuanto a las cosas comunes, cabe mencionar especialmente al terreno,

y después a todas aquellas que sean de uso común o indispensables

para mantener la seguridad del cementerio, cuya enumeración tampoco

es taxativa. La circunstancia de que el terreno necesariamente deba ser

común no debe erigirse en un impedimento a la aplicabilidad de la ley

13512, ya que no deben perderse de vista las particularidades que

reviste el objeto de la propiedad horizontal.

PROYECTOS LEGISLATIVOS

De acuerdo a las consideraciones formuladas en los párrafos anteriores, en

rigor de verdad en el caso de los cementerios privados no es dable encuadrar

su régimen en ninguna figura típica del ordenamiento vigente; ni en el orden de

los derechos personales ni tampoco en el de los derechos reales, ya se trate de

derechos sobre la cosa propia o sobre la cosa ajena.

Nos encontramos así frente a un vacío legislativo en esta materia, de modo

similar a lo que acontece en materia de tiempo compartido o multipropiedad y

clubes de campo, que debe ser llenado por el legislador a fin de evitar

incertidumbres y perjuicios a los interesados51.

Por ello a su turno consideramos plausible la previsión contenida en el

Proyecto de Unificación Civil y Comercial (hoy ley vetada), en cuanto en el

texto adoptado para el art. 2617 CC. Incluía de modo expreso a los

cementerios privados.

50 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar51 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 18Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Dicho texto, en la parte pertinente, propiciaba la siguiente fórmula: "En los

clubes de campo, centros de compra, cementerios privados u organizaciones

similares, que se sometan al régimen de la propiedad horizontal, sólo serán

necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y

comunicación e instalaciones de uso compartido, con sus accesiones. El

reglamento de copropiedad y administración podrá establecer limitaciones

edilicias o de otra índole" (art. 2617, 4º párrafo)52.

En las Notas Explicativas a dicha iniciativa parlamentaria se señalaba que: "En

el artículo que desechaba la propiedad horizontal, el art. 2617, que había sido

derogado por la ley 13512 , se incluyeron precisiones sobre el objeto de este

derecho real, con la finalidad de consagrar un adecuado respaldo normativo a

aplicaciones muy difundidas pero no imaginadas cuando se sancionara la

legislación vigente; y la posibilidad de que se sometan a su régimen

expresiones modernas de la propiedad, como los clubes de campo, parques

industriales, cementerios privados y organizaciones semejantes"53 . En el caso

de los cementerios privados que se sometieren al régimen de la ley de la

propiedad horizontal se propugnaba que solamente serían necesariamente

comunes las partes del terreno destinadas a vías de acceso y comunicación e

instalaciones de uso compartido, con sus accesiones, solucionándose así el

problema que plantea en la actualidad la exigencia del terreno común exigida

por la ley 13512.

No podemos dejar de hacer referencia al Proyecto de Reformas al Código Civil

de la llamada Comisión Federal de la Cámara de Diputados de la Nación,

aprobado por este cuerpo legislativo el 3/11/93, pasado luego en revisión al

Senado, cuyo art. 3159, bajo la denominación de "Otras propiedades" dice: "En

los clubes de campo, cementerios privados, parques industriales y centros de

compra, sometidos o que se sometan al régimen de la propiedad horizontal,

sólo serán necesariamente comunes las partes del terreno destinadas a vías

de acceso y comunicación e instalaciones de uso común. El reglamento

52 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar53 Andorno Luis O; Los Cementerios Privados; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

P á g i n a | 19Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

respectivo podrá establecer limitaciones edilicias o de otra índole". "Podrá

aplicarse el régimen del condominio con indivisión forzosa, sin límite de tiempo.

Un cotejo entre los textos proyectados por esta Comisión Federal con el

anterior Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987 (hoy ley

vetada), nos permite inferir que en lugar de inscribir el tema directamente en la

propiedad horizontal como lo hacía dicho Proyecto de 1987, ahora se excluyen

los cementerios privados del texto del art. 3159 y se los incluye directamente

como condominio con indivisión forzosa, sin límite de tiempo.

En el referido V Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1991, se

resolvió que es menester dictar una legislación específica en materia de

cementerios privados y derecho de sepultura. En tal caso se proponen las

siguientes posibilidades:

1.) El derecho de sepultura debe ser un derecho de propiedad horizontal

debidamente adecuado a las particularidades de los bienes afectados

del siguiente modo: a) Con base en la redacción del art. 2617 del

Proyecto de Unificación Legislativa Civil y Comercial de 1987 (hoy ley

derogada) establecer que los cementerios privados `deben' someterse

al régimen de propiedad horizontal. b) Agregar al art. 4015 CC `Para la

prescripción de la propiedad de los sepulcros se necesita título'. c)

Agregar el término `parcela' en todos los casos que la ley 13512 se

refiere a las unidades privativas. d) Agregar en la ley 13512 el art. 17

bis: `Las parcelas exclusivas destinadas a sepulcros son

inembargables, a excepción de los créditos provenientes de saldo de

precio de compra, construcciones y/o expensas comunes'. e) Agregar al

art. 2 de la ley, como párrafo final: `Los cementerios privados deberán

tener lugares destinados a osario común, los que revestirán el carácter

de cosas comunes sin admitir convención en contra'. f) Agregar al art.

13 ley 13512 el siguiente párrafo: `Las parcelas de los cementerios

privados gozan de un régimen tributario especial, según las

reglamentaciones locales'".

P á g i n a | 20Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

2.) Debe crearse un derecho real autónomo de sepultura sobre las

siguientes bases: a) Se trata de un derecho real sobre cosa propia. b)

Le serán aplicables las normas de la propiedad horizontal que le sean

compatibles. c) El derecho real será transmitido por actos entre vivos o

mortis causa. d) Debe dictarse un reglamento a los fines de la

constitución del sistema que deberá ser inscripto en el Registro

General, como así también la propiedad individual de las distintas

unidades. Asimismo resulta conveniente la creación de secciones

especiales en dicho Registro General para este tipo de inscripciones"54.

Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene que la figura que a su juicio mejor se

adapta a estas nuevas situaciones es el "derecho de superficie", no como ius

edificandi, sino como derecho del titular para tener y mantener una

construcción. Señala así que esta tipificación tiene la ventaja de su larga

tradición en el derecho público, por lo que su aplicación al régimen de los

cementerios privados sólo requeriría de algunas adecuaciones derivadas

fundamentalmente del destino de la sepultura, tales como permitir la concesión

a perpetuidad, la regulación de la adhesión al reglamento (hoy también

redactado por las sociedades administradoras) para el uso de los servicios, etc.

Agrega que tal régimen debiera estar gobernado por los siguientes principios:

a) Si existen cotitulares, sus relaciones internas se rigen analógicamente por el

condominio con indivisión forzosa. Por tanto, la acción de partición sólo es

posible si la sepultura está desocupada, existe conformidad de todos los

cotitulares y la división material es posible sin desmedro de su valor (p.ej., el

superficiario ha adquirido derecho para inhumar tres cadáveres; sería posible

adjudicar un lugar a cada uno de sus tres herederos);

b) Son válidas las cláusulas testamentarias que prohíben la enajenación a

terceros extraños a la familia;

c) No pueden ser objeto de hipoteca, ni de contratos tales como el

arrendamiento;

54 Fuster, Gabriel A.; Ponencia “Formas coparticipativas de propiedad”; V Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1991

P á g i n a | 21Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

d) Son inembargables e inejecutables, salvo que la sepultura esté desocupada;

e) No se puede adquirir por prescripción larga, aunque sería factible adquirir

por prescripción breve el derecho superficiario constituido por justo título;

f) El titular cuenta con los remedios posesorios y petitorios para la defensa de

su derecho real;

g) Para tener efectos frente a terceros debe ser registrado. Lógicamente

debiera instrumentarse un sistema para adecuar la técnica registral, dado el

posible elevadísimo número de titulares. Puede resultar conveniente adoptar un

folio para el inmueble en su integralidad con diversas submatrículas y un

fichero o nómina por orden alfabético que facilite registrar las cancelaciones o

expedición de certificados e informes; y

h) Aunque el cementerio pertenezca al dominio privado de un particular, se

presta en él un servicio público, o al menos, un servicio público impropio, por lo

que la actividad estará siempre sujeta al control estatal para el ejercicio del

poder de policía mortuoria.

En el proyecto presentado por el senador nacional Carlos A. Juárez en 1990

se dice que "son cementerios privados los inmuebles afectados a la

inhumación de restos humanos construidos según normas dictadas por las

autoridades locales. Son sepulturas las unidades destinadas a inhumar los

restos mortales. Son sepulcros las construcciones ornamentales edificadas

sobre las sepulturas" (art. 2). Se propicia el establecimiento de un contenido

mínimo en el respectivo reglamento interno (art 10). Se establecen normas

similares al anterior proyecto de la diputada Gómez Miranda en lo relativo a su

prescripción e inembargabilidad (arts. 12 y 20, resp.). Se propugna asimismo

que "la sepultura se encuentra sometida al régimen de indivisión forzosa. Se

podrá efectuar la división por acuerdo de todos los cotitulares si no existiese

prohibición en el acto constitutivo y la parcela fuera susceptible de división

material dentro de los términos fijados por el reglamento y no estuviese

ocupada por restos mortales. La división deberá inscribirse en el registro

público" (art. 18).

P á g i n a | 22Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

De su lado, el diputado Soria Arach, en el año 1991, presentó un proyecto de

ley donde propicia incorporar dos artículos al Código Civil. El primero, que

llevaría el número 2617 bis, dice "El dominio de los inmuebles destinados a

cementerios particulares deberá ser inscripto en los registros de la propiedad

con la especificación de su afectación juntamente con las restricciones

analíticas de su subdivisión interna adecuada a tal objeto y podrá hacerse la

transmisión plena del derecho de propiedad de cada parcela, cualesquiera

fueren sus medidas" y el segundo, que llevaría el número 2617 ter, concebido

en estos términos: "Los inmuebles utilizados como cementerios particulares no

podrán ser sometidos a gravámenes hipotecarios. Si en la actualidad

reconocieren hipotecas, éstas no serán renovables y no podrá inscribirse

prórroga alguna de las mismas".

Se ha objetado la ubicación metodológica de este proyecto que coloca a la

regulación sobre los cementerios privados en las restricciones y límites al

dominio, pues en rigor de verdad se está creando algo diverso a un simple

dominio. Se ha observado asimismo que no se sabe si se está frente a un

nuevo derecho real, o ante el derecho real de dominio regulado por el Código

Civil o ante una modalidad del dominio.

Finalmente, se tiene el proyecto presentado por el diputado nacional Rodolfo

Parente en 1992, que tuvo su origen en el dictamen de la Comisión de

Legislación General de la H. Cámara de Diputados de la Nación, sobre la base

de los referidos proyectos Gómez Miranda, Juárez y Soria Arach.

Los aspectos más salientes del mismo son los siguientes: en primer término, se

reproduce la referida definición de cementerios privados contenida en el art. 2,

1ª parte, del proyecto Juárez, (art. 1). Además, se considera que "el derecho

real de sepultura es el derecho de ejercer sobre una parcela y las partes

comunes de un cementerio privado, cuya propiedad pertenece a otro, las

facultades acordes con la naturaleza y destino de esos bienes, es perpetuo"

(art. 6). Se establecen también las cláusulas que deberá contener el respectivo

Reglamento de administración y uso del cementerio (art. 14).

Se propicia asimismo que el referido derecho real de sepultura "es indivisible y

los cotitulares no pueden solicitar la liquidación de la comunidad sin la

P á g i n a | 23Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

conformidad de cotitulares que representen con el peticionante dos tercios del

total" (art. 11, 1ª parte)55.

CONCLUCION

Luego de la investigación realizada podemos ver que la creación de

Cementerios Privados obedece a factores como la insuficiencia de las

necrópolis públicas, traducido en falta de mantenimiento, control y deficientes

servicios, y a la necesidad de ciertos estratos sociales de contar con

enterratorios que cubran sus expectativas en cuanto a calidad de servicio,

exclusividad del lugar, etc., se busca un perfil arquitectónico más adecuado a

nuestra época, menos deprimente, con más espacios verdes y mejores

servicios.

Los cementerios privados van adquiriendo cada vez más importancia

económica y social, sin  haber encontrado hasta ahora un lugar apropiado en el

contexto jurídico.

Tanto la doctrina como los proyectos de reforma que se han ocupado del tema

están divididos, Mientras que el de 1987 y el de 1998 adoptan la propiedad

horizontal, como para el resto de los conjuntos inmobiliarios, el Proyecto de

1993 adopta el régimen de condominio con indivisión forzosa, sin límite de

tiempo.

Pero como analizamos estos cementerios no pueden quedar exclusivamente

en manos privadas, ya que aunque el cementerio pertenezca al dominio

privado de un particular, se presta en él un servicio público, o al menos un

servicio público impropio, por lo que la actividad estará siempre sujeta al control

estatal para el ejercicio del poder de policía mortuorio.

Entendemos que la propiedad horizontal es el derecho real que

morfológicamente mejor se adaptaría a los cementerios privados, pero también

nos parece que las modificaciones que debería contener el capítulo dedicado a

este tema, ya sea formando parte de éste u otro derecho real, serían tantas y

de tal importancia que podrían ameritar en este caso la creación de un derecho

55 Dictamen de la Comisión de Legislación General de la H. Cámara de Diputados de la Nación; proyecto presentado por el diputado nacional Rodolfo Parente en 1992, sobre la base de los referidos proyectos Gómez Miranda, Juárez y Soria Arach

P á g i n a | 24Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

específico. Es más, en este tema están implicados aspectos sanitarios,

morales, religiosos y de simple humanidad que aconsejan que, de no estar los

cementerios en manos de personas de derecho público, debieran estar regidas

por entidades con suficiente trayectoria y con fines evidentes de bien común, y

no transformarse en un simple negocio. En el caso de que se optara por

autorizar la constitución de derechos reales, deberán establecerse los

procedimientos adecuados para que la incuria de la mayoría o gran parte de los

copartícipes no se traduzca en una falta de control y mantenimiento del

establecimiento, dado que así se conculcarían intereses que trascienden el

ámbito del interés individual.

JURISPRUDENCIA:

“…Para resolver como lo hizo entendió la alzada que la tarea de fiscalización

de las inhumaciones y demás movimientos de cadáveres, restos y

cenizas, y también el control del cumplimiento de las normas sobre

moralidad e higiene, y de las demás que integran las reglamentaciones

vigentes en los cementerios oficiales -que se realicen en los cementerios

privados- es el hecho imponible que contempla el art. 189 del anexo I de la

ordenanza cuestionada, y es ella una tarea que se inscribe dentro del contexto

de los deberes de policía que competen a los municipios conforme al régimen

municipal contemplado por las Constituciones nacional y provincial. Agrega

que el interés público comprometido en la función descripta, se

individualiza en quienes son los beneficiarios del servicio que se

contempla como hecho imponible, sea el de la propia inhumación y

análogos (caso de los cementerios  oficiales), sea el de su fiscalización y

control (caso de los cementerios privados). Consecuentemente, en ambos -

se acota- sólo pueden ser contribuyentes de la gabela los solicitantes de los

servicios, por ser ellos quienes generan la actividad susceptible de afectar

el interés público comprometido cuyo resguardo compete al municipio en

cuya jurisdicción acontece…”56

56 Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 59.662, "Jardín de la Paz S.A. contra Municipalidad de General Sarmiento.

P á g i n a | 25Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

Bibliografía:

Repetición e inconstitucionalidad de ordenanza tarifaria". Voto del Doctor Negri

P á g i n a | 26Nuevas formas de dominio: “Cementerios Privados”

“Derechos Reales”; Areán, Beatriz; Tomo II; 6ª edición, Editorial Hammurabi.

“Los Cementerios Privados”; Andorno Luis O; JA 80º Aniversario 1998-22; www.lexisnexis.com.ar

“Formas Coparticipativas de Propiedad”; Fuster, Gabriel A.; V Encuentro de Abogados Civilistas de Santa Fe de 1991.

“Código Civil de la República Argentina”; Editorial Legis. Edición 2007/08

“Diccionario Manual Jurídico”; Garrone J. A. Editorial Abeledo-Perrot

“Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires”