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El cuadro que aparece en la portadafué pintado en Bogotá (M.V.).

CONTENIDO

PRESENTACIÓN 5

PRIMER TEMA: Posicióndedominioporculpadeuntercero; Posicióndedominioconjunta. 7

SEGUNDO TEMA:Lostiposdeprácticascomercialesrestrictivas sondepeligrooderesultado? 35

TERCER TEMA: Pequeñasciudadesyderechodelacompetencia. (integracioneseconómicas)(protecciónalconsumidor) 63

CUARTO TEMA:Condicionamientosdentrodeunaintegraciónempresarial 119

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PRESENTACIÓN

Losmediostecnológicosseunencadavezalavidadiaria.

Enelmundojurídicoyenelmundodelosmercadosconmásarraigo.

Consientedeello,elBlogdeDerechodelosMercadossehaconvertidoenunaherramientaquepermitelaunióndetodoello.

Sonmúltipleslaspersonasinteresadasenelderechodelosmercados.Estudian-tes,profesionalesycomerciantes.

ElBlogdeDerechodelosMercadoscuelgaenlareduncasoperiódicamente,dentrodelcual sepermite laparticipaciónde todas laspersonas interesadas.Cadaopiniónespública,yquedaadisposicióndelosdemásforistas.

Bajoeseropaje,sonmuydiversaslasopinionesquesepuedenencontraralrede-dordeunamismatemáticapuestaaconsideración.

ElCEDEMERC,CentrodeEstudiosdeDerechodelosMercados,poneadispo-sicióndeustedes,estesegundotomodelBlog.

Agradezcoprofundamenteamicasadeestudios,laUniversidadExternadodeColombia,portodaslasenseñanzas.

Mi Maestro, Fernando Hinestrosa, presente en recuerdos, me transmitió que lomásimportanteenlavidaes:i)lalibertaddepensamiento;yii)laprácticadelatoleranciahaciaelotro.

Esperodisfrutendeladiversidaddepensamientos.

MAURICIOVELANDIAGuayaquil,8dejuniode2012

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PRIMER TEMA:Posición de dominio por culpa de un tercero;

Posición de dominio conjunta.

LaempresaBlueesunoperadordetelefoníamóvilquecuentaconunaparti-cipacióndel70%delmercado.Pordichaparticipacióntangrandelosentesdecontrolhandeclaradoqueeseoperadorostentaposicióndedominiodentrodelmercadodetelefoníamóvilcelular.

Observandodichadeclaración,Bluehaqueridodefendersededichadeclaraciónalegandohechodeuntercero.Sudefensaparaquenoleseadeclaradalaposi-cióndedominio,labasaenquesuotrocompetidornoinvirtióenelmercado,yporelloBluealcanzóposicióndedominio.

Segúnelcontratodeconcesióncadaoperadorteníaqueinvertirunacuantíamí-nimadentrodelmercado,yalcanzarunascoberturasparticularesdeterritorio,ycomoelcompetidordeBluenolashizo,esaempresacreequelaposicióndedo-minioalcanzadaesproductodelhechodeuntercero.

¿Ustedesqueopinan?

FRANZ HEDERICH GARCÍA:

El artículo 45 del Dto. 2153/92, define la posición dominante como: “Posibilidad de determinar directa o indirectamente las condiciones de un mercado”. Defini-cióndelacualdebemosdesarrollarlossiguientesaspectos:

a) Es posible que la posición dominante se ejerza directamente por unaempresa, o, indirectamente a través de una colectividad de compañías.

b) La determinación de las condiciones de mercado, refiere a que este tenga el carácter de relevante, es decir, del mercado afectado, el cual será califi-cadocomotaldependiendodesusegmentación,esdecir,loquedetermi-nará efectivamente la influencia de quien detenta el dominio.

c) Espertinentedejarenclaroquelaposicióndedominio,noesunaposiciónquepuedareprocharsejurídicamente,porcuantodichoreprochesedeter-minaráenelmomentoenelquequienejerceeldominio,lohagaenformaabusiva,conformealasconductasseñaladasporelartículo50delDecreto2153de1992.

Posición de dominio...

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Ahora,esimportantetraeracolaciónparaampliarelconceptodeposicióndedominio, la definición que presenta el profesor y hoy consejero de estado Dr. Marco Antonio Velilla, en su Libro “Introducción al derecho de los negocios”, en el cual hace referencia al artículo 86 del Tratado de Roma que establece “De-clararqueunaempresatieneposicióndominantenoes,porsimismo,unrepro-che, sino que simplemente significa que, sin tener en cuenta las razones por las cualestienetalposicióndominante, laempresadequesetratatieneunares-ponsabilidadespecialdenopermitirquesuconductaimpidaunacompetenciagenuinaynofalseadaenelMercadoComún”,yaparejandoestanorma,conelDecreto2153,permiteconcluirquesolamentelaposicióndominanteesrepro-chable,cuandoquienlaejerceactúateniendocomoobjetooporefectoimpedirofalsearlacompetenciadentrodeunmercado.

Asílascosas,yconformealcasoepropuesto,consideroque:

a) Efectivamente la empresa Blue, al ostentar el 70% del mercado, po-dría eventualmente tener posición de dominio, pues conforme alcaso, dentro del mercado solamente se presentan dos (2) compañías.

b) Debetenerseencuentaquedichomercado,noeslibre,sinocompletamen-tereguladoporelEstado,yquienesparticipanenelmismo,debenmante-nerunacapacidadeconómica,quelespermitacumplirconlasexigenciasdelEstado,paraatenderlademandadesusservicios.

c) Lascondicionesdeinversiónmínima,precisamenteestánreconociendouotorgandolaposibilidadalosdemáscompetidoresdehacerinversionesaunaescalamayorparaatenderelservicioqueseprestaconautorizacióndelmismoEstado,puesamayorinversión,existiráunamayorcoberturayunmayornúmerodeconsumidores,quienesaltenerlibertaddeescogen-cia entre las diferentes empresas autorizadas para participar, no se califi-caríacomounaconductacriticable.

d)Loquenosecomparte,es ladenominacióndelmediodedefensa,puesparaqueelhechodeunterceroseacausaldeexoneración,requierequedicha circunstancia sea efectivamente la que conllevó la realización delhechoreprochable,y,enestecasoconsideroqueelnocumplimientodelainversiónmínimaporpartedelaempresaquecompite,nofueloquegeneró, que Blue tuviese el 70% del mercado, pues, la circunstancia denoinversión,esunasuntodiferente,yaqueelinvertirenmayoromenorgradonogarantizabaelposicionamientodeunauotraempresadentrodelmercadodetelefoníamóvilcelular.

e) Elporcentajealtodentrodeunmercado,noesplenapruebadelaposicióndedominio,yaqueelrestante30%puedeejercerunaverdaderacompe-

Centro de Estudios de Derecho de los Mercados

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tencia, como en el caso actual en donde solamente están dos empresasautorizadas para operar, lo que significa que sería imposible garantizar la distribuciónequitativadelmercado,ybajoestapremisacualquierpodríaejercerposicióndedominio.

f) Adicionalmente,laposicióndedominio,enningúnmomentodentrodelcasopuedeconsiderarseabusiva,yaqueestaesconsecuenciadelesfuerzoeconómico,comercialytécnicoempleadoporBlue,paraobtenerunma-yorporcentajedelmercado.

Ahora,enmediodelassuposiciones,noencuentroquelaposicióndeBlueden-tro del mercado de telefonía celular, pueda calificarse como de dominio, tenien-doencuentael testvistoen lapág.177delLibrodelDr.MauricioVelandia,denominado “Derecho de la Competencia y del Consumo”, así:

a) No existe dependencia del mercado frente al dominante, en atención aquesolamentedosempresasparticipanenelmercado,porcuanto,elcon-sumidorpodráoptarenunadelasdos,dependiendodesucapacidadynecesidad,máscuandosolamenteellasestánautorizadasparacompetirenelmercado.

b) Noexistefaltadecompetenciaefectiva,puesunaempresaqueviolalascondicionesmínimasdeinversión,queestitulardel30%delmercadoestárealizandounacompetenciaefectiva,frentealapotencialidaddetodoslosconsumidoresposiblesdentrodesuradiodeacción.

c) Demandanoelástica,lademandaeselástica,pueselladependedelmer-cado,puesfueelmismoEstadoquiendeterminodistribuirtodoelmerca-dodeunpaís,entresolamentedosempresas,conunmismorégimendeinversionesmínimas.

d)Posibilidaddeaumentodesmesuradodepreciosporpartedeldominante,tampocotendríaaplicación,teniendoencuentaquealexistirunaempresaqueprestauofreceelmismoservicio,enlamismazonaterritorial,unapolí-ticadeaumentodesmesuradogeneraunimpactodeabandonodelconsumi-dor,todavezqueexisteotraopciónquemuyseguramentemantendríasuspreciosaunaescalabaja,paraaumentarsuparticipaciónenelmercado.

Enesteordendeideas,consideroquenoexisteposicióndedominioporpar-tedeBlue,peroigualmentenocompartolaeximentederesponsabilidad,porcuantolaeximenteseríaelcumplimientodeundeberlegalporpartedeBlue(inversionesmínimas),yladiligenciadebidaparaelmantenimientodelmerca-do,puesrepito,elactoohechodeltercero,nofueelelementoquegeneróque


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lacompañíatuvieseunaposicióndel70%dentrodelmercadode la telefoníacelular,basándoseencausalesexcluyentede laantijuridicidaddel comporta-mientocomoseríaelejerciciolegítimodeunderecho,y,encausaleseximentesdeculpabilidadcomoseríaelcumplimientodeundeberlegitimoylarespuestanaturaldelmercado.

DANIEL PEÑA ARANGO:

Deacuerdoalcasopropuesto,consideroquenoexisteposicióndedominioporlassiguientesrazones:

a. Lasdosempresasparticipanenelmercado,dentrodelmarcodeuncon-tratodeconcesión,enelcualsedeterminanpautasmínimaseigualitariasparacadaunadeellas.

b. La posición dominante, en un mercado en donde solamente participandosempresas,nopuededeterminarseporelporcentajedeparticipación,porcuanto,existe,apesardeestocompetenciaentrelascompañías.

c. Nosevulneraelderechoalalibertaddeescogencia,porcuantolacober-turadentrodelterritoriogarantizaparatodoslosconsumidoreslaposibi-lidaddeaccederalserviciodeunauotraempresa.

d. Loanteriordescartalaexistenciadeunelementofundamentalparadeter-minarelabusodelaposicióndominante,elcualesprecisamenteelabuso,sumadoalaposicióndedominioenunmercadorelevante;abusoquenosedaeneleventopropuestoyaquelaempresaBluenoobtieneunaganan-cia injustificada basada en la falta de una competencia efectiva.

Enloquerespectaalacausaldeexoneración,noestoydeacuerdoconlapresen-ciadelHechodelTercero,puesesclaro,quenofueelincumplimientodellímitemínimode inversiones,elhechogeneradorde laposicióndedominio,porelcontrario,estaesconsecuenciadelcumplimientodelasobligacionesderivadasdel contrato de concesión y de la respuesta afirmativa de los consumidores a la ofertapresentadaporBlue.

EDWIN ALARCÓN MARTÍNEZ:

OpinoqueBluesítieneposicióndedominio,primeroporqueenelmercadonoexistecompetenciaefectivayaquesedicequeelcompetidornoinvirtióyporlotantonopuedequedarsecontodoelmercado.


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AdemásBluealeganotenerposicióndedominioperocreequelaalcanzópro-ductodeuntercero,aceptaquesílatiene!!

Porotrolado,siladeclaracióndeposicióndedominiodelentedecontrolfuebasadaenlaparticipacióndemercadodel70%deBlue,esoesloquesípuedealegarBlueparaquenolefueseaplicado,yaqueloqueelentedecontroldebedemostrarlees:1.quenohaysustitutos,2.Quenohaycompetenciaefectiva,3.queexistaunadependenciadelmercado,4.quepuedaaumentarpreciossinquelademandaseleafecte.El indicador porcentual de participación en un mercado, es algo que prendealarmas,parahacerseguimientoyanálisisdesielvigiladocumpleconlascarac-terísticasantesmencionadasqueostentanlaposicióndedominio.

JORGE ANDRÉS NIÑO MARTÍNEZ:

Dentro caso que se pone como objeto de debate, a título personal considero,comoprimeramedida,queporelsolohechodequelasociedadBLUEcuenteconparticipacióndel70%delmercadode telefoníamóvil,noexisteposicióndominantedeestaparaconlaotrasociedadconcesionariadelestado,porlassiguientesdosrazones:

No existe dependencia económica del mercado de telefonía móvil frente a laempresaBLUE,todavezque,estanoimponepreciosniparámetroseconómicosquelimitenlalibertaddeentradadesucompetenciaalmercado,nilimitalali-bertaddeescogenciadelconsumidor,puestoquelosparámetrosdelejerciciodesuactividadeconómicasonlosmismosyestánbajocontroldelEstado.

Nohayfaltadecompetenciaefectivaparaconlaempresacatalogadacomodo-minanteporelentedecontrol,puestoquelasociedadquecuentaconel30%delmercado,siessudecisión,puederealizardiferentesinversionesymanejoscomercialesqueencualquieroportunidadpuedellegaraocuparunporcentajeinclusivemásaltoconelquecuentalahoymalcatalogadadominante.Quierodecirconesto,quenodependesinodesímismaparapodertenermayorcober-turaenelmercadodesuobjetocomercialynodelasociedadBLUE.

Asímismo,yyateniendoclaro,desdemiperspectiva,quenoexisteposicióndominante, mucho menos podría afirmarse que existiría por parte de la empresa BLUE,abusodelaposicióndedominio,todavezque,apartedequeparaqueexistaelabusodebenecesariamenteexistirposicióndedominioenelmerca-do, la cual no hay, BLUE no ha obtenido ganancias injustificadas basadas en la faltadecompetenciaefectiva,puestoquecomoyaseexplicó,laempresaconel


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porcentajeminoritarioesplenacompetenciaparalasociedadBLUEydependesolodeellamismaparasubirsuporcentajeenelmercadodetelefoníamóvil,así mismo, su posicionamiento en el mercado se debe al cumplimiento de loestablecidoenelcontratodeconcesiónsuscritoentreestayelEstado,ynodeprácticaseconómicasquelimitenlasposibilidadesdesucompetencia.

Deotraparte,noestoydeacuerdoconlacausalexonerativaderesponsabilidadpropuestaporBLUE,amiparecer,esmásacordealarealidadlainexistenciadeunelementofundamentalderesponsabilidadcomoloeseldaño.Enelcasodeestudionosehavulneradoelbien jurídicotuteladoporlasnormas,comoeselmercado,lasociedadBLUEnoharealizadoprácticacomercialalgunaquerestrinja,limiteoimpidaalaempresaconporcentajeminoritariopoderejercersuactividadcomercial,simplementehacumplidoacabalidadconloestablecidoenlaconcesión.

NATALIA ANDREA HERNÁNDEZ ARIAS:

Esmenesterenprimer lugar, señalarquesibienes cierto, laempresaBLUE,ostentalaposicióndominante,enelmercadoreguladodetelefoníamóvil,estosedateniendoencuenta,quenotieneunacompetenciaefectiva,pueselcom-petidor de BLUE, no fue eficiente en el desarrollo de sus obligaciones, pues la mismanorealizólainversiónrequeridaenelcontratodeconcesiónycomocon-secuenciadeellonologrólascoberturasenelterritoriopretendidasdeacuerdoalcontratodeconcesión.

Aunadoaloanterior,enestepuntodebeanalizarsesielmercadorelevante,enelquesedesarrollalalibrecompetenciadeBLUEysucompetidora,eselástico,debidoaqueesteaspectoesdevitalimportanciaparadeterminarlaposicióndominantedeBLUE,asípues,enelcasodesarrolladonosepresentansustitutosde la telefonía móvil, hecho este que ratifica la posición dominante de BLUE.

De otro lado, es pertinente indicar que la empresa BLUE, no debe defender-sede laposicióndominanteque lehadeclaradoelentedecontrol,puesestaposición dominante “es un premio a la eficiencia”, como lo señala el Doctor Mauricio Velandia, “pues el eficiente acaba con sus competidores en el su-puesto de que estos sean ineficientes…”; y en el caso objeto de estudio, se observa una clara ineficiencia del competidor de BLUE, pues reitero no cum-ple con las inversiones mínimas requeridas por el Contrato de Concesión.

Eneseordendeideas,porelhechodequeBlueostenteposicióndominante,noquieredecir,quedichaposiciónlegenereconsecuenciasjurídicas;sinembargodeberáBLUEserprecavidoensusprácticascomercialesconelobjetodenoin-


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currirenabusodelaposicióndominanteynovulnerarelderechodecompeten-cia,deentradaydeescogencia.

En cuanto, al eximente de responsabilidad “hecho del Tercero” que alega BLUE, noespertinente,pues comodijeanteriormente ladeclaratoriadePOSICIONDOMINANTE,nogeneraconsecuenciasjurídicas;sinembargoencasodequeBLUEincurrieraenabusodelaposicióndominante,sólopodráeximirsederes-ponsabilidaddemostrandoquesucomportamientonoseencuentraenmarcadodentrodelasconductasdescritasenelartículo50delDecreto2153del1992.

NERIETH DEL PILAR RODRÍGUEZ:

Conocasióndelcasoexpuesto,consideroquelaconductadeBLUEdentrodesuparticipaciónenelmercadohasidoproductodelcumplimientodelasacti-vidades de su contrato, una finalidad del servicio de telecomunicaciones es la penetraciónenlosmercadosysectores,entalsentidodesarrollarelobjetodelacompañíanopuedeconllevarasanciónocuestionamiento,siempreycuandoseactúedentrodeesoslímitescontractuales.LamayorparticipaciónonoenelmercadoesproductodeladecuadomanejodeBLUE,enespecial,teniendoencuentaquelaadjudicacióndeloscontratosseefectúoporelEstado,teniendoencuentaunasexigenciasmínimasparacumplirconelservicio.Respectoasilaposiciónesdominanteono,estonoimplicaperseunavulneraciónnormativa,exceptoqueestaposiciónconlleveunabusodelejerciciodelaactividad.

LINA MARÍA CALDERÓN PÉREZ:

InicialmentedebeseñalarsequeBluepuedetenerposicióndedominio,sinem-bargoestesimplehechonotieneconsecuenciasjurídicas,puesparaquelasten-gadebeexistirabusodelaposicióndedominio;ylaposicióndedominionosiempreesconsecuenciadeunaactuaciónilegal,yaqueenmuchasocasionesresulta como consecuencia del trabajo eficiente de una empresa frente a otras.Enesteorden,soloexistiríaresponsabilidaddeBluesisedantodosloselemen-tosdelaResponsabilidadcivil:Daño+culpa+nexocausal.

Luego,debeobservarseenprincipiolanormaquecontieneelsupuestofácticoyrevisarsielcomportamientohumanoseadecuaalanorma,paralocualdebe-mosremitirnosaalartículo50delaley2153de1992,enelquesedescribenlossupuestosenlosquelaposicióndominanteconstituyeabusodelamisma.Esimportante resaltar que el agente o sujeto activo en la norma es un sujeto califi-cado, ya que debe ostentar la “posición dominante”, pero esta sola condición no legeneraresponsabilidad,puesademásdebeestardentrodeunodelossupues-tosdeabusoprevistosenlaley.


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Laposicióndedominioimplicaqueunagenteeconómiconocuentaconcom-petenciaefectivayportantotienegranpoderyexistedependenciadelmercadorelevantefrenteaél,elmercadodependedeunagenteeconómico,peroparaque exista posición de dominio debe tratarse de un mercado no elástico (sinsustitutos),enelcasodeestudiosetratadetelefoníamóvil,quepodríatenersustitutos imperfectoscomosistemasdecomunicaciónmáscostososomenoseficientes, que la mayoría de los consumidores no tomaría, luego considero que síexisteposicióndedominio,perosiBluenoactúadentrodeningunodelossupuestosfácticosqueestablecelaleycomoabusodelamisma,sucomporta-mientonopodrátenerconsecuenciasjurídicas.

Enelanálisisdeldaño,enelcasoobjetodeestudio,podemosdeducirqueelBienjurídicotuteladoseríaelmercadoylalibertaddeentrada,sinembargotra-tándosedelsegmentodelastelecomunicaciones,debetenerseencuentaquesedanunasbarrerasregulatorias,puessetratadeunmercadoalquesóloseingre-saporconcesiónycontroldelEstado,quienenestecasodeterminóquelasem-presasdebíaninvertirunacuantíamínimadentrodelmercadoyalcanzarunascoberturasparticularesdeterritorio,cosaquenohizoelcompetidordeBlue.

FinalmentedebeindicarsequeladefensaquehaceBluealegandoelhechodeuntercero,resultairrelevanteenestecaso,debidoaquesudefensadebeenca-minarseademostrarquenohaincurridoenningunodelossupuestosfácticosprevistosenlaleycomoabusodelaposicióndominante.

SILVIA PAOLA BARBOSA GÓMEZ:

Teniendoencuentayamuchos,delosconceptosyaspectosexpresadospormiscompañerosconsideroqueBlueestáargumentadoconunarazónimpertinente“hecho de un tercero” como ya se ha dicho, respecto a la posición de dominio; yaqueestaposiciónsegúnloexpresadoya,noversasobreunparticular,sinofrenteaunmercado,yesesteúltimoelqueleinteresaalestadosalvaguardar,enesteorden.

Asíbien,esderesaltarqueBluesegúnlaadministración,adquirióestaposición,no por la declaración hecha, sino por su eficiente manejo del competidor aven-tajándoloporunaineptituddeestealmomentodecumplirobligacionesodehacerinversiones,porelloestoydeacuerdoenmanifestarqueestaposiciónnoesilegal,yqueesunestadoeconómicoqueconviertealapersonajurídicaquelo ostenta como un sujeto calificado de prohibiciones, que limitan su autonomía sinembargo,noseleexcluyedeljuegodelmercadoyestonoimplicaqueestáatadoparaenfrentarasucompetencia.


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Ahorabien,noesfactiblepensar,queelhechodeunterceroseaunaeximenteposiblequepuedaalegarenunprocesoadministrativoodeíndolederespon-sabilidadcivil,respectoalabusodesuposicióndominante,adquiridacomoyasehamanifestadoporsugranparticipaciónenelmercadoquesuperael70%,yotrosaspectoscomo laafectacióndelmercadosi cambiadrásticamentesusprecios;peropodríapensarenunescenariomuydistinto,enqueseríafactibleintentarhacerresponsableasucompetidorportratardehacermaniobrascomoladedejardehacerlainversiónalaqueestabaobligadodemaneraintencionalparasalirsedelmercado,esotraposibilidad,yunterrenoenqueunaeventualresponsabilidaddelcompetidorsepodríaencausar.

CARLOS HERNANDO GÓMEZ PARRA:

El ordenamiento jurídico colombiano enuncia un listado de prácticas con ca-pacidaddedistorsionar lacompetencia,ydentrodeellas,estátodaconductaabusiva imputable a aquellos agentes económicos que ostentan una posicióndominante en el mercado. En consecuencia, la calificación o condición de ser un agente con “posición dominante”, per se, no significa ninguna clase de sanción o descalificación, sino por el contrario, es la constatación de un hecho real y concreto, producto de las eficiencias que caracterizan la gestión de ese agente económico. Lo que sí es objeto de sanción es el “abuso” de dicha condición, por cuantotienelacapacidaddeafectarlosbienesjurídicostutelados,estoes,tantoelmercadocomolaeconomía.Enconclusión, lacondicióndeposicióndomi-nantenogeneranecesariamenteunaconductaanticompetitiva,perosiimplicaqueesaempresaoagenteeconómicotienelascapacidadesparacondicionarelmercadorelevanteenelqueparticipa,sinquerequieratenerencuentaqueha-cen sus competidores, y por tanto podrá definir precios, montos de producción, calidaddelosserviciosobienes,etc.,contotalindependenciadelacompetencia.

Porello,loquelaempresaBluedebedemostraresqueobjetivamentesupartici-pacióndel70%delmercadonoconstituyerealmenteunaposicióndominante,yno enfilarse a alegar, el “hecho de un tercero”, como si se tratara de un tema de responsabilidadquehayageneradoundañoantijurídicoqueafectóalgúnbienjurídicamentetutelado.

El hecho de la inoperancia, ineficacia, incapacidad o incumplimiento de ese ter-cero,notendríaningunaincidenciaenladeclaraciónonodelacondicióndeposicióndominante,sisedemuestra,porlosórganosdecontrol,queindepen-dientementedelaconductadesplegadadelotrocompetidor,objetivamenteBluesítienelascapacidadesparacondicionarelmercadorelevanteenelqueparti-cipa,sinquerequieratenerencuentaquehacensuscompetidores,sinoexclu-sivamente, si Blue puede definir precios, montos de producción, calidad de los


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serviciosobienes,etc.,contotalindependenciadelacompetencia,serepitecontotalabstracciondelaconductaomisivadesplegadaporelotrocompetidor.

ERNESTO JIMÉNEZ ARIAS:

Paramíesclaroqueenunmercadodondeunodesusactorestieneel70%delmismo,existeposicióndedominiodebidoaqueesteactor(BLUE)puedede-terminar drásticamente el comportamiento de dicho mercado. El “hecho de un tercero”demuestraquelaempresaBLUEhizolascosastalcomoselesolicitóycumplió en cuanto inversión y coberturas pero esto no lo exime de ser clasifica-docomooperadordominante.

Larazóndeserdelreguladoresgarantizarquenuevoscompetidoresingresenalmercadoyenestesentidoesnecesarioqueuseregulaciónasimétricacuandohadeterminadoposicióndedominioenalgúncompetidor.

Enconclusión,estoycompletamentedeacuerdoenladecisióndelreguladorendeterminarposicióndedominiosobrelaempresaBLUE.SinimportarlarazónporlacualalcanzoPosicióndedominio,eselaltoporcentajedeparticipaciónenelmercadoloquedeterminodichaposición,esaelevadaparticipaciónvaencontradelderechodeentradaopermanenciadeotroscompetidores.

JIMY CASTELLANOS SÁNCHEZ:

ConsideroquelaempresaBlueestáencaminandoequivocadamentesudefensa,todavezqueenningúnmomentoseleestárealizandounjuicioderesponsabi-lidad,nimuchomenosseleestáendilgandounabusodeposicióndedominio,casoenelcual,eventualmente,seríadablealegarcausasextrañasexonerativas.

EnelcasoconcretosóloseleestáatribuyendounestadoalaempresaBlue,cualeseldelaposicióndominante,porloquesudefensadeberíacentrarseenalegarelincumplimientodelospresupuestosparaladeclaracióndedichoestado.

Loanteriorporcuantoelestadodeposicióndominantesrespondeacriteriosobjetivos,queunavezsatisfechos,conllevasudeclaración,yennadaafectalaexistenciadecausasextrañas,todavezqueconestainstituciónsepretendepro-tegerelinterésgeneral,losbienesjurídicostuteladosdelibertaddeentradaylibertad de escogencia, que siguen colocándose en riesgo al margen de la eficien-cia o ineficiencia de los competidores.


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Yreiterandonuevamentelodichoenunprincipio,deberíalaempresaBluealegarlaausenciadeelementosquedeterminanlaposicióndominante,todavezqueapesardenoserunjuicioderesponsabilidad,sílogralimitarsumaneradeactuarenelentendidodeprohibírselelaejecucióndeciertosactosqueseprohíbenaquienesseencuentranensuestado,porloqueyanoselepermitiría,entreotrasconductas,venderpordebajodecostos,establecersubsidioscruzadosyrealizarventasatadas,todolocualnoresultaríailegalcuandonosetienedichacalidad.

Ahora,nosobrarecordarquesonvariosloselementosquedeterminanlapo-sicióndominanteenunmercadorelevante,dentrodelosqueseencuentranladependenciaeconómicadelmercadofrentealdominante,lafaltadecompeten-ciaefectivafrentealdominante,lademandanoelásticaylaposibilidaddequeeldominanteaumentelospreciossinimportarcuálseríaelcomportamientodecompetidoresyconsumidores.

Eneste sentidodebióalegarseporpartede laempresaBluequeelhechodetenerunaparticipacióndel70%enelmercado,noimplicaperse,laposicióndo-minantedentrodelmismo,recordandodeestamaneraloqueestableciónuestraCorte Constitucional mediante sentencia T-375 de 1997, según la cual “Aunque eltamañodelaempresaysualtoporcentajedecontrolsobreunporcentajedelmercado,normalmenteseasocianconunaposicióndominante,nopuedenserellos los únicos elementos para efectuar dicha calificación. En un mercado pue-denincidirmuchosotroscriteriosycoyunturasque,enunmomentodado,nosonajenosalaentronizacióndeunpodermaterialdecontrol”

FREDY PARRA MURCIA:

Artículo 333 de la Constitución Política: “El Estado, por mandato de la ley, im-pediráqueseobstruyaoserestrinjalalibertadeconómicayevitaráocontrolarácualquierabusoquepersonasoempresashagandesuposicióndominanteenelmercadonacional.”

Ninguna compañía va a recibir con beneplácito una declaración de los entesdecontrolrespectodequetieneposicióndominanteenelmercado,loanteriorsuponeunavigilanciamásestrictaycercanadecadaunadelasdecisionesquetomeparacuidarsedenocontravenir las leyesdecompetenciani incurrirenprácticasrestrictivas.

UnaEmpresaconposicióndedominio tiene laposibilidaddedeterminardi-rectaoindirectamentelascondicionesdeunmercadoypuedeactuardemodoindependiente sin tener en cuenta sus competidores, compradores, clientes oproveedores,paraelcasodeBlueesmuydifícilrebatirlatesisdeposiciónde


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dominiocuandotieneun70%delmercadosinimportarelnúmerodecompeti-doresqueexistanensumercado.

LalegislaciónColombiananosancionaelsimplehechodetenerposicióndomi-nante,puestoqueestapuedeserresultadodeunbuendesempeñoempresarialodedesafortunadasdecisionesdelacompetenciacomopareceserelpresentecaso,sinounabusodelamismaquepretendarestringirlalibrecompetenciaconel fin de debilitar a los competidores, obstaculizando la entrada a otros jugado-resoaplicandocondicionesinjustasaproveedoresoclientes.

EnestesentidopiensoqueladefensadeBlueestámalenfocada;nosedeberíadefenderyaquenoseleestáacusandodenada,simplementeseestáenuncian-dounhechoqueescierto,ahorabien,sepuedecontrovertirdichadeclaraciónconotrosargumentoscomoqueelmercadorelevantenoeselquefueevaluado,quehaymásproductossustitutosquenosetuvieronencuenta,queloscompe-tidoressonotros,etc.

Blue deberá cuidar sus “pasos de elefante en vidriería” y el ente regulador de-beránocaerenelerrordedesincentivarsectorescontrolandotarifasodesmoti-vandoinversiónenelmercadorelevanteargumentandolaposicióndominantedeunaempresa.

IVÁN ANDRÉS CEDIEL CARRILLO:

Sedebepartirdelmercadodondesepresentaelcasoenconcreto:elmercadodelastelecomunicacionesesunescenarioreglado,ydondelaparticipacióndelosdistintosactoressedaatravésdecontratosdeconcesiónycuyomargendeacciónseencuentraampliamentereguladoporelgobiernoysusorganismosdecontrol.

Caberesaltarquelatelefoníamóvilhoyendíasehaconvertidoenunbastióndedesarrollo social, el acceso a mejores y eficientes redes, ha sido una constante en las políticas gubernamentales en los últimos 18 años masificando su acceso a los distintosnichospoblacionales1.Hoyendíaeldesarrollodelastelecomunicacio-

1 Hoyteneruncelularnoesunproductodeaccesolimitadaalossectoresdelasociedadeconómicamenteprivilegiada.Deesodancuentamedidaslegislativasdelgobiernocomolaley1341/09,queensuartículo2,se-ñala:PrincipiosOrientadores.Lainvestigación,elfomento,lapromociónyeldesarrollodelasTecnologíasdelaInformaciónylasComunicacionessonunapolíticadeEstadoqueinvolucraatodoslossectoresynivelesdelaadministraciónpúblicaydelasociedad,paracontribuiraldesarrolloeducativo,cultural,económico,socialypolíticoeincrementarlaproductividad,lacompetitividad,elrespetoalosderechoshumanosinherentesylainclusiónsocial.

LasTecnologíasdelaInformaciónylasComunicacionesdebenserviralinterésgeneralyesdeberdelEstadopromover su acceso eficiente y en igualdad de oportunidades, a todos los habitantes del territorio nacional.


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nesimplicalaevolucióndeunaseriedeprerrogativasderaigambreconstitucio-nal,portalmotivoelcontrolfrentealasempresasqueprestanesteservicionoesmeramenteformal,sinodeconstanteescrutinioporpartedelosentesdecontrol.

Respecto a la posición de Blue, debe resaltarse que tener el calificativo de posi-cióndominantenoesunrótuloquecensuresuactividad,talsituacióncorres-pondealamaterializacióndesuactividadcomercialyempresarialenelmer-cado,yenelalcancedesusgestionesenelconsumidor.Estaposiciónofreceunmarco de responsabilidad mayor ante la influencia, voluntaria o no voluntaria, de susactuacionesdentrodelmercado, esdecirquemientras susestrategiascomoempresaseajustenalasnormasyreglamentos,eigualmentesebasenenlosprincipiosrectoresdelibertaddecompetencia,empresayderespetoalosderechosdelosconsumidores,sulegitimoejercicionodarálugaraningúntipodereprocheporpartedeningúnactorrespectoasuactividad,alnoabusardesuposicióndominante.

Respectoalacausalexonerativa,enpuntodenexocausalelhechodeuntercerose torna ineficiente, al tener su competidor parte dentro de la ecuación del con-tratodeconcesión.AlrespectoelDR.HéctorPatiñohaexpresadoque2:

“Esta causal exonerativa parte del supuesto inicial, según el cual, el causante directo del daño es un tercero ajeno a las partes intervinientes en el juicio de responsabilidad. No son terceros a quienes además del demandado, la ley adjudica responsabilidad solidar y que por ende resulten co-obligados. Jurídicamente solo es tercero algún ex-traño, por que quien no se debe responder, es decir no vinculado con el sujeto contra el cual se dirige la acción resarcitoria.”

Claramente,Bluenopodríaresaltarcomoajenoasupraxiscomercial,alúnicoagenteconelcualcompite,siendoesteelúnicoreferenterespectoaunmerca-do restringido a solo ciertos actores de especial cualificación. Empero no debe perdersedevistaquedentrodelpuntodevistadelaresponsabilidad3ostentaresaposicióndominantenolohaceinmediatamenteresponsable.Blueanteunaeventualcensuraoreprocherespectoasuactividadcomercial,deberíailustrarquecomoactordentrodelmercadohacumplidoacabalidadconel contratode concesión firmado, y que sus estrategias de mercado corresponde a lo que legítimamentesepactódentroenlaconvención,yquecorrespondealaspolíti-

2 http://foros.uexternado.edu.co/ecoinstitucional/index.php/derpri/article/viewFile/2898/2539

3 Ostentar la posición dominante, evidentemente genera un compromiso obligacional mayor respecto aBluefrentealMercado,sinembargoserelactorprimigenio,nonecesariamentelohaceacreedordeunaacciónderesponsabilidad.Unamayorexigenciaenelmercado,nosetraduceensersujetopasivoenmateriaderes-ponsabilidad,siempreycuandonoabusedelaposiciónqueostenta.


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casempresarialesqueracionalmenteunaempresatrazaríaparaserreconocidadentrodelmercadoporlosconsumidores4.

Esrelevanteresaltarquesuposicionamiento,respondetambiénalcaucenaturaldeunmercado,dondelosconsumidoresacudenaloperadorquehasidomásefectivoensusdirectricesempresariales,ydondesehapresentadounvacíodecompetencia,noimputablealagestióndeBlue,yqueobedecealincumplimientodeunaseriedeobligacionesporpartedelotrooperadordentrodelmercado.

Sencillamenteelconsumidoracudeantelaofertamásllamativa(laquemásleconvenga),sinqueestoseailegítimooreprochable.Adicionalmente,yantelosavancesquehantenidolascausalesexonerativasenpuntodenexocausalenlajurisprudenciacolombianapodría,enalgúnmomentodadoreferirsealaacti-vidaddesucompetidor,nocomounhechodeuntercero,sinocomounacasofortuito (Claro esto considerado como un evento irresistible, previsible o no.Posiciónlaanteriorqueseguiríaofreciendomuchasresistenciasenladoctrina,peroquedealgunaformaseríamásfactiblequeelhechodeuntercero)

SERGIO ARENAS:

Dentro del marco legal Colombiano, debemos partir del significado de posición dominante, cuales son los métodos para determinar si existe o no esta califica-ciónysus implicacionesyquecompetencia tienen lasautoridadesdecontrolpara definir si una empresa tiene posición dominante, entre otras.

Elcasonosplanteaunasituaciónaparentedeposicióndominantedeunacom-pañíadetelefoníacelularquetieneel70%delmercadorespectoasucompeten-ciadirectaquetieneel30%delmercado,situaciónquefundamentaladecisiónde los entes de control de darle este calificativo a la compañía BLUE.

Empecemos diciendo que los entes de control NO pueden dar este calificati-vo,nosoloporfaltadecompetencialegalparahacerlo,sinoporqueBLUEenningúnmomentoharealizadoactosdeABUSODEPOSICIÓNDOMINANTE.ConsideroquedichosentesdecontrolNorealizaronunanálisisjuiciosoyres-ponsablefrenteadeterminarsilacompañíaBLUEtieneonoposicióndominan-te ya que dicho calificativo lo fundamentan solo en la alta participación del mer-cado,equivalenteal70%,sintenerencuentaotrosfactoresquedebenconjugarpara que proceda este calificativo.

4 Nodebeperdersedevistaqueadicionalmente,Bluecuentatambiénconsoportelegislativoqueavalasuactuaciónenlosprincipiosdelaley1341del2009.


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Paraelloesnecesarioutilizarlosmétodosparadeterminarlaexistenciadepo-sicióndominante,loscualessonelmétodoestructural,conductistaydedepen-dencia(D.CompetenciayConsumo.MauricioVelandia).Frentealestructuralsedebeanalizarelnúmerodecompetidoresylasintegracionesverticales, lascuotasdemercado,lasbarrerasregulatorias,losvolúmenesdeventa,precios,elasticidaddelaoferta,sustitutos,transportesymateriasprimas;elmétodocon-ductistahacereferenciaalapotencialidaddeunacompañíaparaquesecauseinfluencia sobre un mercado y el método de la dependencia cuando existen pac-tosdeexclusividadquellevanalconsumidoryasudistribuidoradependerdelasdecisionesdeldominante.

Elcasonosmuestraqueexisten2competidores,loscualesunoostentael70%del mercado y el otro el 30%. Esta diferencia no es suficiente para hablar de po-sicióndominantetodavezqueexisteuncompetidorconlamismanaturalezajurídica, características, oportunidades, beneficios y demás elementos que hicie-ronqueestaempresacompitieraenigualdecondicionesaBLUE.

Partiendoqueestaactividadennuestropaísestáestrictamenteregulada,loquenopermitequeexistaaparentementelalibreentradadeotrosoperadoresdebi-do a las exigencias técnicas, financieras y de permisología existentes, es necesa-riodecirqueporvirtudlegalexistenbarrerasregulatorias,quesibienesciertogeneranunaposicióndominanteintrínsecanoquieredecirqueestaseaabusiva,casoúltimoquesíleimportaalderecho.

PrecisamenteelEstadohacreadoloscontratosdeconcesióncomomecanismodeexplotacióndeciertasactividadesquepertenecenalEstadomismo,mediantelaseleccióndecompañíasespecializadasenelárea.Esasícomoenelejemplove-mosqueexistendoscompañíasqueejecutanestoscontratosyquedemuestranqueapesardequeexistenbarrerasregulatorias,estasNorestringenelingresodeotrosoperadorespuesdentrodelprocesodeseleccióndedichoscontratistasselesgarantizólaparticipaciónalosdemásinteresadosendesarrollarestaac-tividad,elhechoqueestaactividadestárigurosamentereglada,noquieredecirquenoexistalibertaddeentrada(laigualdadsepracticaentreiguales).Preci-samenteloquebuscaelEstadoesgenerarespaciosdecompetenciaentregandoestasconcesionesavariosoperadoresyreglamentandosuoperación.

Conrelaciónalporcentajedeparticipacióndeunconcesionariocomodelotro,nopodemosdesconocerqueelcompetidordeBLUEtieneel30%delmercado,quelacausadetenerestabajaparticipaciónsedebaalafaltainversiónderecur-sosporpartedelcompetidorsoloconllevaalincumplimientocontractualentreelEstadoyelcompetidordeBLUE.Sibienescierto la faltade inversióndelcompetidor de BLUE se refleja en el número de consumidores esta no puede ser la causa para calificar a Blue con posición dominante.


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La posición dominante debe reflejarse que BLUE pueda ejercer un comporta-mientoindependientefrenteaprecios,condicionesdeventa,volúmenesdepro-ducciónysistemasdedistribucióndelosservicios.

En sentencia T-735 de 1997 la Corte sostuvo que exista posición dominantecuandounagenteeconómicoactuabaconindependenciadesuscompetidoresy laSuperintendenciade IndustriayComercioestablecióqueexisteposicióndominante cuando un agente económico pueda modificar unilateral y SUSTAN-CIALMENTElascondicionesenqueseprestaelservicio,sinconsideraciónaloscompetidoresyalosclientesyademásqueestascondicionesperduren.

LoanteriorquieredecirqueparaqueexistaposicióndominantedebehaberunasustraccióndelelementoCOMPETENCIA,esdecirNodebehabercompetenciaparaquehayaPosiciónDominante,noeselcasoquenosocupapueslacompe-tenciadeBLUEostentaun30%enelmercadodándolealconsumidorlalibertaddeescogencia.

PorotroladoquieredecirquesielcompetidordeBLUEhicierelainversiónqueomitióhacer,garantizaríaquetuvierealtaparticipaciónendichomercado?Paramí no es determinante la inversión que alega BLUE para oponerse al calificativo, todavezquesuargumentodebióserquenocumpleconloselementosquecon-figuran la posición dominante y no alegar el hecho de un tercero dentro de un análisisquenadatienequeverconlaresponsabilidadtodavezquenosetratadeendilgarresponsabilidadesporcuantonoexistiódañoalguno.

Elanálisisdelatipicidad,antijuridicidadyculpabilidadquehacelosórganosdecontrolyladefensaqueargumentaBLUEsesalendelarealidadfácticate-niendoencuentaquesibienestamosantelossupuestosfácticosdelasprácticascomerciales restrictivas, estas no se configuran por cuanto no existió abuso de unaposicióndominantequenuncasegestó.

PorestarazónesimprocedentequeBLUEalegueunacausaextrañasobreunanálisisderesponsabilidadquenoestállamadaaprosperar,enelsentidoqueloqueseestáanalizandoessilacompañíaBLUEtieneunacondiciónespecialdenominada posición dominante y que una vez verificado los elementos que la componen no se configura en mi opinión, ya que la compañía Blue como agente económicoNopuedeoperarconindependenciaysigueel30%delmercadore-fleja que el competidor sí ejerce alguna injerencia en ese mercado.

Enconclusióncreoquesetratadeunaposicióndominantelegalyvigiladaporel Estado que no permita la configuración de un abuso que repercuta en últimas alconsumidor.


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CAROLINA LASSO PALOMINO:

Teniendoclaroqueunaempresagozadeposicióndedominioenelmercadocuandopuedenactuardemodoindependienteacompetidores,compradores,clientes o proveedores, o cuando se influencia de manera directa o indirecta-menteelmercadosintenerencuentalosdemásagenteseconómicos,yquesibienlaposicióndedominionoviolalosprincipiosdelibrecompetencia,elabu-sodelamismasiesunaconductaprohibidaporlaley.

Para determinar si existe posición de dominio por sí solo no es suficiente tener unaampliaparticipacióndemercado,puesdebeconjugarseconotrosfactoreslosonlasbarrerasdeentrada,elasticidaddelaoferta,precios,sustitutos,quenoexistacompetenciaefectiva,entreotros.

DeacuerdoaloanteriorenelcasodeBLUE,conunaparticipacióndelMercadodel 70% que podría suponer su posición de dominio, no sería una razón sufi-ciente para poder afirmarlo. Ahora, si efectivamente su único competidor no realizó las inversionesnecesariasparapoderalcanzar las coberturasexigidasdentrodelterritoriocolombiano,muyseguramentedentrodelanálisisdeposi-cióndominante,elresultadoarrojaríaqueBLUEnocuentaconuncompetidorefectivoparacubrirlademandadelmercadoencasodequeBLUEsubierapre-ciosyasímismonoexisteunproductosustitodelatelefoníacelular,razonesadicionalesa lasparticipacióndelmercadoquecorroboran laposicióndomi-nantedeBLUE.

Ahora, la defensa de BLUE alegando “hecho de un tercero” para que no le decla-renlaposicióndedominioenmiconceptonoespertinentepueselargumentoafianza que tiene posición de dominio, adicionalmente a que esta no viola la ley. BLUE,podríaestarbuscandoconlanodeclaracióndeposicióndedominio,parano tener los “ojos” del regulador encima sobre cada acción que pueda tomar.

LUIS FERNANDO MANCERA:

Enelcasoexpuestosencillamentesepresentaunoperadorquehacumplidosutarea que le fue impuesta (Niveles de inversión y cubrimiento geográfico) y que alcanzounaltoniveldeparticipacióndelmercado70%,sinembargoelloporsísolonoimplicaniquesetengaunaposicióndominante,porqueparaqueelloexistanosolobastacontenerunaaltaparticipaciónsinoquesetengaelcon-troldelasvariablesdelmercado,esdecirpuedenexistirempresasqueostentenbajosnivelesdeparticipaciónyaunasitenerunaposicióndominante,yaquetienenlacapacidaddemoverlasvariablesdelmercado.


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De otro lado el simple hecho de ostentar una posición significativa de mercado yaúndetenerunaposicióndominantenoescontrarioalderechodecompeten-cia,loquesípodríaconsiderarseunaconductacontraria,seríaelabusodeestaposición. Cosa que claramente no se manifiesta para el caso.Esdecir,enelpresentecasonoexisteningunaprácticacomercialrestrictivanitampoconingunaprácticadecompetenciadesleal.

Finalmente,porseractoresenunmercadoregulado,seguramenteelreguladorpodríaimponeralgunoscontrolesaquiengenerealgunaposicióndominante,sinembargoprimerotendríaqueestablecercuáleselmercadorelevanteenelcualostentalaposicióndedominio(Llamadaentrantes,llamadassalientes,etc.)locualnoesevidenciadoenelcasocomentado.

Así lascosasmiconclusiónesquenosencontramosenuncasoenelcualunoperadorhacumplidosusobligacionesyseencuentraconunaaltaparticipa-ción del mercado, sin que ello signifique alguna infracción a la ley o regímenes aplicables.Loalegadoporsucompetencianotienefundamento.

ESTEBAN CÁRDENAS RODRÍGUEZ:

Blue es una empresa que debido a su eficiencia en la producción, estrategia de posicionamientodemercadoyotrosfactoresintrínsecosyextrínsecoslogrólaimportanteparticipacióndelmercadodel70%,hechoeconómicoexitoso,queevaluadoporlasautoridadesdeterminanqueesunaempresaqueostentapo-sicióndominante.Laposicióndominanteesunasituaciónobjetivaconsagradaenlaleyparaprotegerelmercadodeagenteseconómicosquepodríandistor-sionarsunormalfuncionamientoconsuactividadydesdeluegoformapartede la intervención legítima del Estado en la economía, precisamente para lo-grar una competencia eficaz entre los que intervienen en ella. La calificación y declaraciónquesehacedelaposicióndominanteporpartedeunaempresaocompetidor,imponeunosdeberesdeconductaespecialesqueleprohíbencier-toscomportamientosquedenoostentardichaposición,estaríaenlibertaddedesarrollarlos, empero su actuar en las condiciones especiales que tiene, influye preponderantementeenelmercadorelevante.Bluepodríaimpugnarelactoad-ministrativo que lo califica y declara como empresa con posición dominante en elmercadorelevantedelatelefoníamóvil,argumentandoyprobandoquecadadecisiónquetomadebeestarprecedidadeunestudiosobrelarespuestadelosconsumidoresylacompetenciafrenteasusestrategias,hallándoseenunmer-cado de competencia eficaz.

Lodichosefundamentaenquelaposicióndominantesepredicafrentealmer-cadocomobienjurídicotuteladoporelEstadoynofrentealoscompetidoresni


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los consumidores. La empresa BLUE que se califica dominante en un mercado relevante con la consecuente capacidad de fijar sus condiciones, no está recibien-doundañoquelepermitapresentarunadefensainculpandoodemostrandoque lacausadesudominiopreponderanteenelmercadosea laconductadeuntercero,deberíaanalizarsiestetercerocompetidortienelacapacidadociosanecesariapararesponderaunaestrategia,comoporejemploladeaumentodesusprecios,paraasumirelmercadoqueeventualmentesetrasladaríaydeestaformademostrarqueelmercadoeselástico.

ESTEBAN CÁRDENAS RODRÍGUEZ:

La calificación que la autoridad competente hace de la posición dominante por parte deunaempresa con respectode unmercado relevante comoel casodeBLUE,noconstituyeundañoasulibertaddeempresaodeingresocomoexpre-sionesdelaautonomíadelavoluntad.ElderecholegitimodeBLUE,tuteladoporelEstado,semantieneincólumefrentealadeclaraciónybajoestapremisa,lacompañíapodrácontinuarconsuprocesodeconquistadelmercado,siempreque observe las nuevas condiciones de comportamiento que le impone la califica-ción,bajolaclaridadquedichointervencióndelaeconomíaporpartedelEstadoloquebuscaesprotegerelmercadoquesepuedeverafectadoporestecompeti-dorconcapacidadparaintervenirindependientementeenelmercadorelevante.

HARVEY MEJÍA TERÁN:

En primera instancia, es importante resaltar que la posición de dominiono es ilegal, tal como lo expresa el Dr. Mauricio Velandia en su libro “Dere-cho de la Competencia y del Consumo: … se puede entender como un pre-mio a la eficiencia, pues el eficiente acaba con sus competidores en el su-puesto que estos sean ineficientes”. Lo que no es permitido es el beneficio o provechoquepuedesacarunagenteconposicióndedominio,quees loquese denomina Abuso de la posición de dominio, y como tal está prohibido.

Enelejemplo,sibieneloperadorBLUEtieneel70%delmercado,esdecir,tieneuna cuota de mercado significativa, este parámetro observado de forma inde-pendiente no es razón suficiente para afirmar que exista una posición de domi-nio.Existelaposibilidadqueelrestante30%delmercadoquenoesdeBLUE,seaunacompetenciaefectivaparaél.Dentrodelosmétodosestablecidosparadeterminarlaexistenciadeposicióndedominio,elmétodoestructuralestablecelanecesidaddeanalizardiferentesfactorescomo:númerodecompetidores(nosolodelosexistentessinodelospotenciales),integracionesverticales,cuotasdemercado,barrerasregulatorias,volúmenesdeventas,precios,elasticidaddela


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oferta,sustitutos,transportes,materiaprima.Consideroentonces,conbaseenloexpuesto anteriormente, que no hay argumentos suficientes para declararle la po-sicióndedominioaBLUE,nosepercibeunanálisisdetalladoparallegaradichaconclusión,porloqueBLUEpodríaapelaraesteargumentoparacuestionarla.

Yadeclaradalaposicióndedominio,comolodetallaelcasoejemplo,noexis-ten consecuencias jurídicas para BLUE, como se indicó en la parte inicial deeste análisis, BLUE ha sido mucho más eficiente que su competidor, pero ten-drá que ser muy cuidadoso en las prácticas comerciales que vaya a ejecutar,estarásiendovigiladodeformaparticularporelreguladorynodeberásacarprovechodesuposicióndedominioparanoafectarlalibertaddeescogenciadelosconsumidoresylalibertaddeentradaypermanenciadesuscompetidores.

Finalmente, el argumento de defensa que está utilizando BLUE: “Hecho del Ter-cero”consideronoesválidoeinnecesario,teniendopresentequelaposicióndedominioporsísolanoesilegal.

PATRICIA BLANCO SILVA:

Laposicióndedominiosepresentacuandoseestáenpresenciadeciertasca-racterísticascomoson:unmercadonoelástico,nosetienecompetenciaefectiva,existaunadependenciayseaumentenlospreciosdemaneraindependientedelefecto.Deacuerdoconelmétodoestructuralparadeterminarsiexisteposicióndedominio,sedebenanalizarvariosfactorescomoson:númerodecompetido-res,integracionesverticales,cuotasdemercado,barrerasregulatorias,volúme-nesdeventas,precios,elasticidaddelaoferta,sustitutos,entreotros.Pero,nonecesariamenteunacuotademercadosuperioral65%concentradaenunsoloagenteeconómicopuedeserindiciodequesetengaposicióndominante,siseanalizaelcomportamientodemercadoengeneralysedeterminaqueelporcen-tajerestante,representaunacompetenciaefectivaparadichocompetidor.Alserdeclaradalaposicióndedominioporelentereguladordadalaparticipacióndel70%enelmercado,ladefensadeBLUE,nodeberíabasarseenqueesproductodelhechodeuntercerosinoensolicitarqueserealiceunestudiomuycompletoendondeseanalicentodoslosfactoresqueestructuranelmercadorelevante.Nosolosedebeestudiar lacantidaddecompetidoresqueexistendentrodelmercado relevante y su participación inmediata en el mercado, sino tambiénlospotenciales,yaqueestodisminuiríaelpodereconómicodelquesepresume“dominante” y siendo un deber del ente de control garantizar a los consumido-reslalibertaddeescogenciayalosoperadoreslalibertaddeentradayperma-nencia, no debería “castigar” el resultado de eficiencia que se presenta cuando BLUEinvierteenelmercadoparaalcanzarunacoberturaparticularyprestarunmejorservicioyelotrooperadornolohace.EstosebasaenloqueexpresaelDr.


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Mauricio Velandia en su libro derecho de la competencia y del consumo: “Ad-quirir posición de dominio es un premio a la eficiencia, pues el eficiente acaba con sus competidores en el supuesto de que estos sean ineficientes. De ahí que laposicióndedominionoseailegal,perosíloseaelabuso”yenestecasoenparticularnoseestáindicandoqueseestépresentandounabuso.LoqueBLUEdebecuidarsonsusactuacionesenelmercadoencuantoasuactividadcomer-cialpuestoqueseencuentraenunlímiteenelcualfácilmentepodríallegaraabusardesuposición.

ELEONORA GARCÍA BAUTISTA:

La posición de dominio se define en términos económicos como la posibilidad que posee una empresa de obtener beneficios extra normales, a través de la re-duccióndelaofertay/oelincrementodelpreciodelproductoporencimadesunivel competitivo, esta facultad de ejercer una influencia notable sobre el fun-cionamiento del mercado, influye sobre los comportamientos y las decisiones económicasdeotrasempresas,unaempresaquepuededesplazar, cuando lodesee,aotrasempresascompetidoras,ostentaunaposicióndedominioypuededeterminardemaneradecisivaelcomportamientodelasdemásempresas.

Cuándounaempresaostentaunaposicióndedominioenunmercadodetermi-nado,esunasituacióndehechoquedependerádefactorestalescomo:lapar-ticipacióndelaempresaenelmercado,lascondicionesdeaccesoalmismo,lascaracterísticasdelaproducciónendichomercado,laexistenciaoinexistenciadeexcesosdecapacidad,deaccionestomadasporelgobierno,delasituacióndelmercado(mercadoestableoencrecimiento),delaestructuraycaracterísticasdelaempresa,entreotros.

ElhechoqueBLUEtengaunasituacióndehechoqueostentaunaposicióndedominio en el mercado no significa que se le pueda demostrar la posición de dominioenelmercadodetelefoníamóvildebidoaquelasdosempresasteníanque invertir una cuantía mínima dentro del mercado, y alcanzar unas cober-turasparticularesdeterritorio,alparecerBLUEobtuvounmayornúmerodeclientesatravésdesusmejoresprecios,calidaduotrascondicionesdeventa(esdecir, por su mayor eficiencia); lo cual no es cuestionable debido a que beneficia alconsumidor.Noobstante,sucapacidaddeactuarfrentedelotroagentedelmercado,lehaceposibleabusardesuposiciónendesmedrodesucompetidor,hechoquenoseestácuestionandonienunciandoenelcaso;Deseresteelcaso,losabusosrealizadosporBLUEsíseconsideranilegales,puestoqueresultanperjudicialesparaelmercadoylosconsumidores.

PorestoconcluyoqueloenunciadoporelentedecontrolquehadeclaradoqueBLUEostentaposicióndedominiodentrodelmercadodetelefoníamóvilcelu-


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lar no debe ser solo basado en la penetración del mercado sino debe ser justifica-doydemostrarloconotrosfactoresqueindicanqueesteagenteeconómicotieneposicióndedominioenelmercadoyvigilarqueesteoperadornoobstaculicela entrada a otros agentes económicos y bien definir que la telefonía móvil tiene sustitutos y que no es el único medio de comunicación para definir este hecho.

ANDRÉS MORALES:

ElhechoqueeloperadorBlueseadeclaradoconposicióndominantecuandoestaconel70%delmercadoeslógico,claroquehizobiensutareaeninversión,servicio al cliente e innovación, ello lo demuestra la captación de clientes; elpuntodiscutiblenoesladeclaratoriacomotal,yaelporcentajeloevidenciaasí,adicionalmenteasumoqueparaelloelentedecontroldebe tenerel sustentoteórico, jurídico para determinarlo, esto demuestra lo flemático que llega a ser unestado.

Porque esperaron hasta el 70%, con un 51% no se justificaba o como mínimo tomaraccionespreventivas,lopreocupantedelasuntoparalos,calidadyparaelEstadoregularocontrolarestemonstruoporelpoderdelmercadoqueposeesehacecadavezmásdifícil,debidoaquecualquieracciónnoloafectaranimo-dificara su comportamiento de forma inmediata.

EnvirtuddeloanteriorBlueposeelacapacidaddemanejarasuantojoysacarelmayorprovechoalosconsumidores,Estadoycompetidores.

MARÍA CLAUDIA CUERVO RAMÍREZ:

EsfuncióndelEstadocuidarlaeconomía,entalsentidoyapoyadodelderechoalacompetenciayeneltratamientoparalasprácticascomercialesrestrictivasqueafectanlaeconomíaensuconjuntoseobservaelabusodeposicióndedo-minioen la regulación (elementoquegeneraconsecuencias jurídicas), lacualpara configurarse debe seguir un debido proceso, primero es la determinación deposicióndedominiodeunagenteeconómico,seguida,porprohibicionesencasodeabusodeestaposicióndedominioparaelagenteeconómicoindicado.Se infiere en la parte motivacional de los elementos determinantes que permitieron la declaración de PD por parte del regulador en este casoy basados en la doctrina, para el mercado de telefonía móvil celular:

- Noeselásticodesdeelpuntodevistadelademanda:laspersonasnece-sitancomunicarse,tienenuncontratoconunoperadorcelular,porloque


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estánamarradosaunoscostos,encasodeaumentode tarifasyanteeltemadedosoperadoresúnicamenteimplicaríaquemuchosclientesdebenasumirelaumentodelastarifas.

- Nohaycompetenciaefectiva:dadoqueesunduopolio(inferidodeladefensa)

- Existedependenciadelagenteeconómico:losusuariosdecadaoperadorsondependientesdelagenteeconómico,asícomolosproveedoresdeeste.

- Puede aumentar los precios independientemente de competidores yconsumidores.

En la defensa el alegato de hecho de un tercero aunque si bien puede ser lacausa, genera la duda sobre la eficiencia, dado que indica que llegó a la po-sición de dominio por una falencia del otro, lo que a su vez implica que elregulador debe tener mayor atención en el desarrollo de las operaciones yacciones de este para con el mercado, dado que no está actuando con la efi-cienciarequeridaparalograrporsuspropiosmedioslaposicióndedominio.

Partiendodelaposicióndelduopolioyeneltemadequeharealizadoinver-siónúnicamentesederivandosaccionantes,laprimerapropiadeloperadorqueinvierteBLUE,dadoqueesquiendecidequé,cómo,cuándoydóndevende,haciendoesteunaescogenciadelmercado,afectandolalibertaddeescogencia.Yelsegundoaccionaresporpartedelreguladorquiendebeiniciarparaconeloperadorqueincumpleelcontratodeconcesiónloqueconsidereyestelegal-menteestablecido.Recogiendoloexpuestoanteriormenteconsideroqueeltenerel70%delmercadonoindicaquehayposicióndedominioporpartedeBLUEperoladeclaraciónporpartedelreguladorindicaqueestehaanalizadoelmercadoyhaencontradoquepuedehaberunafallaenelmercado,asíelreguladorpuedeentraratomaraccio-nesjurídicasyanalizarlaafectacióndeestasalmercado,queeloperadorBLUEdebesercorrectoensuactuaryadicionalmentequeelreguladordebeentrararevisar el actuar del otro operador, dado los incumplimientos a que refieren.

DIEGO ANDRÉS CAMPOS B:

TeniendoencuentadeacuerdoalenunciadoqueelobjetivodeBlueesqueNOledeclarenlaposicióndedominio,consideroqueelargumentousadoparaladefensanoeselmásadecuadoenelsentidoquecomoelmismoenunciadolodice,Bluehasidodeclaradooperadordominanteporelsimplehechodeteneruna participación de mercado del 70%, lo cual no es concluyente para justificar laposicióndedominio.


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Comosevioenclase,hayotrosfactoresquedebenseranalizadoscomoloson:

- Laelasticidad(oinelasticidad)delmercadoylosbienessustitutos.

- Laefectividaddeloscompetidores.

- Dependenciadeloperadorenelmercado(Silosdemásoperadoresjuntossoncapacesdesolventarlademandadelmercado).

- Sielaumentodepreciosporpartedeloperadorqueesobjetodelanálisisdeposicióndominantenoafectalascantidadesdemandas.

- Yengeneral,sieloperadortienelaposibilidaddedeterminardirectaoindirectamentelascondicionesdelmercado

SolounavezdemostradosestosfactoressepuededecirqueBlueesunoperadordominante y de acuerdo al enunciado solo se tuvo en cuenta “la participación tangrandeenelmercadoporpartedeBlue”.

Elargumentousado(hechodeuntercero),solohundemásaladefensaenelsentidoqueesteargumentoevidenciaquerealmenteelcompetidor tieneunaposiciónmenosfavorableenelmercadoloquepodríallevaralaconclusiónquela efectividad del competidor no es suficiente para solventar el mercado y sería unodelosfactoresademostrarparadeclararlaposicióndedominiodeBlue.

Debidoaque laposiciónmenos favorabledelcompetidordeBluesedebealincumplimientodeuncontratodeconcesión,sepuedeporpartedeBlueiniciarlarespectivadenunciaparaquesecausenlassancionesnecesariasporelincum-plimientodedichocontrato.

Para finalizar, como tal la declaración de la posición dominante de una empresa en un mercado, significa por el contrario que ha hecho muy bien su trabajo pero asímismolaponeenelojodelamiraeimplicaquedebetomarconmáscuidadolasdecisionesparaevitarquesepresenteelabusodesuposicióndedominioqueesloquesesancionaenelmarcodelasprácticasdecompetenciarestrictiva.

CAROLINA ANDREA PEÑA MELO:

Enlamedidaenqueesteesunescenarioeminenteacadémicocuyosprincipiosse respaldan en “la libertad de pensamiento y el respeto por las ideas”, consi-deroqueelcasohipotéticopropuestodelaempresaBLUE,correspondealcasocolombianodelproveedorCOMCEL,puessibienlaposicióndedominioesel


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poder del mercado, que posibilita a un agente económico obrar con prescin-denciaeindependenciadesuscompetidoresyconsumidores,porunperíodoprolongado, laCRCsustentaque laposicióndedominiodeCOMCELen losmercadosmóvilescolombianostienequeverdirectamenteconloquelaCRCdenomina “Efecto Club” o “Efecto Comunidad”, así como con : “ las diferencias de escala entre los operadores móviles Colombianos que se reflejan en costos medios significativamente menores del operador dominante generan una exter-nalidadderedqueesincontestableporpartedesuscompetidores”.

Enestesentido,laCRCargumentaqueladiferenciacióndepreciosquerealizaCOMCEL al cobrar mayores precios en el segmento off-net y menores precios en elon-net,eselprincipalhechoquegeneraquelaempresaseacapazdecrecersunúmerodeusuariosyalcanzarlaparticipacióndemercado(aproximadamenteenun70%)yqueconsolidaactualmentesupoderdedominioenelsectorco-lombiano. A este respecto, COMCEL alega que: “…la diferenciación de precios esunfenómenocomúnatodoslosoperadoresmóvilesyque,enconsecuencia,el “Efecto Club” no es una práctica exclusiva de COMCEL”, y que no es justo quese lecastigueporhacer la tareacomocorresponde,en lamedidaqueharealizado grandes inversiones en el sector, las cuales se ven reflejadas en mejores tarifasparasususuarios.

Ahorabien,laCRCsostienequeelpoderdemercadodeComcelnoesabsoluto:“Los análisis previos de la Comisión indicaban que el poder de mercado de Com-celnoesabsoluto,ycuandomenosunaltoporcentajedeusuariostendríanlaposibilidad de elegir distintos operadores […]. La anterior situación corresponde alesfuerzodeloperadorporllegaratodoslosrinconesdelpaís,esfuerzoquenohasidocorrespondidoenestrictosentidoporlosdemásoperadores.”,puesenelentendidoenqueloquesepretendedemostrareselabusodeesaposicióndedominioqueefectivamenteostentadichoproveedor,consideroquenoeseviden-telaafectaciónalderechodelusuarioalalibertaddeescogencia,asícomonoesclaralaafectaciónalalibertaddeentradaypermanenciadelmercadodesucompetidor o competidores, en la medida en que “el contrato de concesión” que semencionaenelcasopropuesto,entiendohacealusiónalaccesoalespectro,que considero cuenta con mecanismos suficientes que garantizan su acceso.

CESAR RAMÍREZ DUQUE:

Pensandocomolosentesdecontroldeestecasoysiguiendoloilustradoenelli-bro “derecho de la competencia y del consumo del Dr. Mauricio Velandia, pode-mosdecirquelosentesutilizaronelmétodoestructuralparaobservarlaestruc-turadelmercadomedianteelanálisisdediferentesfactores,entreloscualesseencuentra el de la cuota del mercado. El mismo libro nos indica “una cuota del


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mercadosuperioral65%concentradaenunsoloagenteeconómicoesunbuenindicioparasuponersupoderydependenciadelmercadohaciaél”.Perosiel30%restanteesbuenacompetenciaparaél,setendríaquerevisarmásfactoresparadeclararlocomooperadordominante,talescomoelasticidaddelaoferta,sustitutos,precios,barrerasregulatorias,integracionesverticales,etc.,datosquehacenfaltaenelejercicio.

Ahorabien,laempresaBLUEalegahechodeuntercero,yaqueelcompetidornoinvirtióloquedecíaelcontratodeconcesiónparaalcanzarcoberturasparti-cularesdeterritorio.Independientedesieloperadorcompetidornorealizólasinversionesqueestipulabanlaconcesión,queseríaunafaltaalmismocontratodeconcesiónacarreandosancionesomultas,elmercadodebidoaestosecon-centroeneloperadorBLUE,porsumayorcobertura.Estosiempreycuandoalreferirse el ejemplo con coberturas particulares de territorio, se refiera al mismo territorioynoazonasdiferentesentregadasacadaoperadordondenodalugaracompetenciayporlomismoanodeclararunoperadordominante.

Asumiendoquelazonaeslamisma,lalógicadelmercadodaaquelademandaseaparaelmejoroperadorconmáscoberturasiendoasíqueBLUEyallegaal70%delmercadoyesporesoquelosentesdecontrollohandeclaradooperadordominante, cosa que en sí no es mala, al contrario, “es un premio a la eficiencia”. Comoconclusiónveocorrectalaactuacióndelosentesdecontrolalquererde-clararenestecasoalaempresaBLUEcomooperadordominanteyasíprotegeralosconsumidoresdeestebienqueseencuentranenun70%concentradosenestaempresa,aclarandoqueelcompetidor,pornohacersusinversionespacta-dasenlaconcesión,noesunacompetenciaefectivaparaél.

ESSY YULYE MÁRQUEZ GIL:

La definición de posición dominante se encuentra en el Art. 45 del D-2153 de 1992, según el cual reza: “posibilidad de determinar directa o indirectamente las condi-ciones del mercado”, haciendo énfasis en que este calificativo no es una sanción.

Sedicequeunagenteeconómicoostentalacalidaddeposicióndominantecuando:

• Nocuentaconcompetenciaefectiva(contrapeso)dentrodeunmercadorelevante;esdecir,existedependenciadelmercadohaciaelagente.

• ExisteunmercadonoElástico (noexistensustitutos, eselúnicoagenteeconómico);pudiendoelagenteactuarsintenerencuentaasuscompeti-doresyconsumidores.

• Elrestodeloscompetidoresnoestánencapacidaddeabastecerelmercado.


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Paraelcasosub judice, tenemosque laempresaBLUEtieneel70%departi-cipaciónenelmercado,no tienecompetidoresconcapacidaddeabastecerelmercadoyseestáfrenteaunmercadonoelástico,porlasrestriccionesmismasqueelEstadoimpone;talesfactores,sirvendeindiciosparaestablecerqueeven-tualmentedichaempresatieneposicióndedominio.

Ahorabien,dicholoanterior,elEstadoColombianomediantesusentesadmi-nistrativos,enprocuradeprotegerelbientuteladodelaeconomía,determinaque sujeto es destinatario o no del calificativo de Posición dominante, el cual trae consigo una serie de prohibiciones taxativas (configuran abusos), ya que la dependenciadelmercadohaciaaquél,conviertesucomportamientoenriesgo-so, razón por la cual ese sujeto en adelante estará limitado a fin de proteger el interéspúblico.

Enconclusión,debidoaquelosentesdecontrolnoestánhaciendounjuiciodeimputación de responsabilidad, y simplemente se le está dando un calificativo a la Empresa BLUE de posición dominante, y tampoco estamos frente a unaconductatípicadeconformidadconelArt.50D-2153de1992,noespertinentehacerusodeunadelascausalesexonerativasderesponsabilidad,comomallohizolaempresaBLEU,tratandodealegarhechodeuntercero.

MAURICIO VELANDIA

Piensoquetodanormadebeseraplicadaacadacasoenparticular.Particular-menteaplicadademaneralógicayconsentido,ensalvaguardadelbientutela-do.Enmateriadecompetencia,esmicriterioquelocuidadoeslalibertaddeentradadeunaempresaylalibertaddeescogencia.

Laposicióndedominio,esunaformadecuidaresebientutelado,dadoqueparaquealguienostentedichacalidadesporquesepruebaqueelmercadodependedeél, locualconvierteriesgosossusmovimientoscomerciales,yaquepuedeaprovecharsedelafaltadecompetenciaefectivaparasacarprovecho(abuso).

Bajotalropaje,esquequientieneposicióndedominioleestánprohibidosciertoscomportamientosquelesonpermitidosaquiennoostentaposicióndedominio.Esdecir,quientieneposicióndedominiotienelimitadosupoderdispositivo,mientrassuscompetidorestienenmayorcampodeacción.

Eneseorden,cuandoaunagenteeconómicoledeclaranqueostentaposicióndedominio,leestánhaciendoaélundañocomercial,pueslelimitansusmovimientoscomerciales,mientrasquesuscompetidoresconservanesapermisióndehacer.


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Bajotalcontexto,ydentrodelcasopropuestoadebate,enlalógicadelbienjurí-dicotutelado,noséquetantosentidojurídicotengalimitarensuactuaraquienfavorecealconsumidorconelservicioycobertura,ypremiaralquenocumple.Poralgoelconsumidoreligió...

Frenaralbuenoy,utilizarlaregulaciónparaqueelperdedoralcancealganadornoesbuenaidea.

Ahorabien,nosobra indicar,quedentrode losmercadosduopolicos,dondeexisteunadependenciadelmercadohaciadosagenteseconómicossepregonadeellosunaposicióndedominioconjunta,dondelosdosagenteseconómicosquedanenigualdadregulatoria.

En Colombia, pienso yo, es hora de mirar y definir posiciones de dominio con-juntaenalgunosmercados.Seríamásjustoymásreal.Oqueningunodetenga.Yasínosepremiaalperdedor.

Entonces,paracontestarlapregunta,ennuestroconcepto,sisepuedeproducirdañoaldominanteporlaculpadetercero.


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SEGUNDO TEMA:Los tipos de prácticas comerciales restrictivas

son de peligro o de resultado?

JuanesunestudiantedentrodeuncursoderesponsabilidadenMedellín.Den-trodetodoslostemasqueélhaaprendido,hoyreconocequetieneunaduda.Entonces,conociendoladisciplinadesuscompañerosdeclase,enunmomentodedescanso,lespregunta:lossupuestosdecartelesydeabusodelaposicióndedominiosondepeligro(prohibicionesdecomportamiento)osonderesultadoencuantoaldañoalbientutelado.

María Mercedes, quien siempre aporta a la clase, les dice: “creo que en algunas ocasionesseconfundelostiposdepeligroconlosquesonderesponsabilidadobjetiva...Paraqueexistaresponsabilidadobjetivaserequierelapresenciadedaño, y en los tipos de peligro no existe daño, solo se requiere la tipificación. Peroyopiensoquelostiposdeprácticascomercialessonsubjetivos...”

Teniendoencuentatodolodicho,losestudiantesdelaespecialziaciónderes-ponsabilidad en Medellín, entran a este salón virtual y comienzan a discutiracercadetodolodicho....

ANA MARÍA MONCADA HENAO:

Laobligacióndenorealizarlasprácticasrestrictivasdelacompetenciasurgedelaley,suobjetivoesmoderarelcomportamientodelasempresasparagaran-tizarlasfuerzasdelmercadoencondicionesdelibrecompetencia,entoncesesunaobligacióndenohacer,lasobligacionesdenohacersonderesultado,porlotantoconsideroqueenlasprácticasrestrictivaslosconsumidoresactúanporquesehamanipuladoelmercadoyesamanipulaciónesatribuiblealasempre-sas.Meparecequeparaincurrirenesaconductasedebehacerconculpaodolo,ahíexistedolodemanipularlosprecios,decoludirparamanipularlosprecios.Alexistirunaviolacióndeunaobligacióngeneraldenohacer,denomanipularelmercado,paramíseestaríaenuntipodepeligro,siyocomoempresameatrevoadenunciaraotraporestetipodeprácticasynomehangeneradodañotodavía y si no sería una responsabilidad subjetiva, donde tengo que probarculpaodolo.

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Los tipos de prácticas comerciales...

MAURICIO VELANDIA:

Ana,Pero al fin qué? i) los tipos de prácticas comerciales restrictivas son tipos de pe-ligro que requieren solo tipificación? y no probar culpa o dolo? ii) los tipos de peligrosonentoncesunaclasederesponsabilidadobjetivadondenosepruebadolooculpa;oiii)lostiposdeprácticascomercialesrestrictivassontipossubje-tivosdondesedebeprobarlaculpayeldolo?

no entiendo…. me ayudan….

HÉCTOR A. HENAO ZULUAGA:

Mi posición es que, para la configuración de los supuestos de prácticas comer-cialesrestrictivas(PCR)enelámbitodecartelesyabusodeposicióndominante,serequiereunaafectaciónalbienjurídicotutelado(yaseanlosgenéricosolosespecíficos), sin que haya que distinguir la naturaleza de la acción que se vaya aejercer(administrativa,civil,popular,etc.).Conformealoanterior,hayqueindicarquelossupuestosaludidospreviamentesonderesultado,independien-tementedesiseexige,ono,acreditarunelementosubjetivoenlaconductadelresponsable;yaqueloesencial,sinolvidarlosdemáselementosdecadatipoderesponsabilidad,esquehayaunaafectaciónefectivaalosbienesjurídicosprote-gidosporlasPCRo,almenos,unaamenazaciertaaestos(aludiendoalámbitoadministrativo,quelaamenazaequivalealdañoensímismo)porquelameraconductanogeneraresponsabilidad,sinohayvulneración.

Loanterior,esunpresupuestofundamentalparapoderatribuirlesresponsabi-lidadplenaal,olosagentes,queincurranenestetipodeconductasdescritasenlossupuestoslegalesdispuestosporellegislador,enelámbitodelasprácticascomercialesrestrictivas.

Enconclusión,nosobraadvertirquecadatipoderesponsabilidad,esdecir,ad-ministrativaocivil,atiendenapropósitos,exigenciaseinteresesdisímiles,porlocual,lossupuestosdebenadaptarsealascircunstanciasdecadauna,respectiva-mente;reiterando,quetienenencomúnlanecesidaddeacreditarunaafectaciónciertayefectivaalosbienesjurídicosprotegidosporestetipodenormas,conelfin, de que la descripción fáctica y las consecuencias establecidas en ellas, referen-tesalasPCR,produzcanplenosefectosparalosagentesqueincurrenenellas.


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MAURICIO VELANDIA:

Sigo sin entender si los supuestos de peligro son solo tipificación, sin ningún juicioderesponsabilidad.Oseapresuncionesdederecho,sinquedigaensuestructuraquesepresumedederecho?Oseanoadmitenpruebaencontrario?no deberían decir “se presume de derecho”?

Ahora,comonadaesabsoluto,sileyeranlosartículos47y50deldecreto2153de1992,cuálesdeahísonejemplosde:responsabilidadobjetiva,responsabilidadsubjetiva,ysupuestosdepeligro.

Me dan ejemplos…. para yo entender…

LAURA TAMAYO SOTO:

Juanmira,creoqueprimeroquetodo,hayquedejarclaro,ciertospuntos,cuan-do tú hablas de daño, significa que el comportamiento que es reprochado sea antijurídico,esdecirquelesioneelbienjurídicotutelado,queparaelpresentecaso queproponessonlacapacidadadquisitivadebienesylaredistribuciónequitativadeldinero.Otracosamuydiferenteeslatipicidaddelaconducta,dondeennuestropaísserequierequelamismaseaprohibidalegalmenteporelordenamientoesdecirqueseatípica.Dentrodeesteelementoencuentrasciertostiposonormaslegalesenlasquebastalarealizacióndelsupuestodehecho,sinqueseanecesariolaconcrecióndeunresultado,paraqueseteseaimputablelaresponsabilidad,loscualessonllamadostiposdepeligroomeraconductayencuentraslosllamadostiposderesultado,loscualesrequierenquelaacciónvayaacompañadadeotroelementoobjetivoy/oSubjetivo.

Sitúanalizasenelfondoyteniendoencuentraloquetemencioneconrespectode la antijuridicidad, yo considero que clasificar la conducta de peligro o de re-sultado,dependerádelaposiciónquetútomes,esdecir,sitúvasaccionarlomásseguroesquetuposiciónseencamineadecirquebastolaconductaparaqueelbienjurídicotuteladoseveaafectado,porlosprincipiosrectoresdelmercado,porqueestamosdiscutiendodeuntemadeinteréspublico,dondeelinterésge-neralprimasobreelparticular,mientrasquesiatiteestándemandandolomásseguroesquetuposiciónseenmarqueendecirquecomonosehavistounresul-tadodetuconducta,quenoteesimputableyporlotantolaconsecuenciaseríaeximirtederesponsabilidad,usandoargumentoscomoqueelmercadonosehavisto afectado, que existe flexibilidad del mercado, que tus actos no se tipifican enausenciadeunaelementoobjetivoy/osubjetivodelsupuestodehecho.

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Ahorasiteacuerdaslovistoenclaseexistenvariasaccionesconlascualestucuentascomoporejemploladeresponsabilidadcivilcomotal,ylaadministra-tiva,perotambiénestánlasaccionesdegrupoyotrosmecanismosdondedebesdemostrar lossupuestosgeneralesde laresponsabilidad,esdecirelhecho,eldaño(sisematerializó)yelnexocausalconformealsupuestoquesetedeylaclasedeacción.Entoncessegúnveonohaspodidoentendercomoentraranali-zarsiunouotroesderesponsabilidadobjetivaoderesponsabilidadsubjetiva,pues cojamos entonces supuestos según lo indica el decreto 2153, específicamen-teunodelArt.47yotrodelArtículo50:

Art.47numeral5.Losquetenganporobjetootengancomoefectolaasignación,reparticiónolimitacióndefuentesdeabastecimientodeinsumosproductivos.”AsítendríamoslaempresaAlacualtienelaexplotacióndepetróleomásgrandedel país, y con la empresa B hacen un acuerdo con el fin de subir el precio, y evi-tarlacompraporpartedeotrosempresarios.EntoncessilaempresaClacualtrabajaconelpetróleoparalaproduccióndecombustibleseveobligadoasaliroproducirenmenorcantidad.

ParamicriteriolaempresaCdemostraríaqueeseacuerdoresultacontrariandoyafectaelbienjurídicotutelado,consideroquedebedemostrareldañoendosinstancias,esdecirunodecaraalbienjurídicotuteladolacualresultaindispen-sableparaqueprosperelaacción.Elotrodañocomoelementodelaresponsabi-lidadcreoquenoesindispensableparaquemiacciónprospere,estoesmuchasvecessepuedeaccionarenarasdeprecaverundaño,obviamentecuandohayelementosdejuicioquemepermitenestablecerelquebienjurídicotuteladoyaseestáviendoafectado.Entoncesesteseríauntipodemeraconductaodepe-ligro,decaráctersubjetivo,esdeciraldemandaresnecesariodemostrarquelaconductaestípica,antijurídicayculpable,dondeenesteúltimoelementodebesdemostrarlaculpaoeldolo.

ConrespectoalabusodelaposicióndominanteARTICULO501.Ladisminu-cióndepreciospordebajodeloscostoscuandotenganporobjetoeliminarunovarioscompetidoresoprevenirlaentradaoexpansióndeestos.”Porejemploaquíloquesetendríaqueanalizaresquelaconductadelaempresaqueostentalaposicióndominantesianalizasesuntipoderesultadoporqueademásdeloselementosobjetivosconsistentesendisminuirlospreciospordebajodeloscos-tosrequierenotroelementoconsintienteeneliminarunoovarioscompetidores,oprevenirlaentradaoexpansión.Esteesuntipoderesultadodondeademásdedisminuirelprecioelobjetomismodelaconductaesloquetemencioné.PoresotedigoJuancadasupuestoesdiferenteytevaaexigirunasuotraspruebas.Paramíconceptoesteseríauntipoderesultado,decaráctersubjetivoigualmen-tedondeeldemandantedebedemostrarquelaconductadelaempresaresultosiendotípica,antijurídicayculpable.


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MAURICIO VELANDIA:

Laura,graciasportudeferenciayayuda.

Perotodavíanoentiendosiparatilossupuestosdepeligrorequierenprobarlaantijuridicidadosololatipicidad.

Meayudan...

Ah! Y creo que es importante que cada uno tome ejemplos de las diferentesprohibicionesqueaparecendentrodelosartículos47y50deldecreto2153del92, y definan una de tipo de peligro, otra de responsabilidad objetiva y otra de responsabilidadsubjetiva.

MARÍA CAMILA HURTADO LEMA:

ConsideroquelarespuestaqueledaMaríaMercedesaJuanexisteunaincon-sistencia en los conceptos que se comparan, toda vez que se acude a clasificación detiposnormativosyaformasdeimputacióndelaresponsabilidaddemaneraindistinta,comosicorrespondieranacategoríascomparables.

Enprimerlugar,quieroanotarque,comosehaseñaladoenintervencionesan-teriores,lasprácticascomercialesrestrictivasdanlugaradiferentestiposderes-ponsabilidad,lascualespuedendeclararsedemanerasimultánea.Sinembargo,laestructuradelasprácticascomercialesrestrictivasesunasola,delacualseextractanloselementosquecompetenacadaunodelosanálisisderesponsabi-lidadqueinteresarealizarenlosdiferentesescenariosjurídicos.

Enestesentido,esimportantedestacarqueenelordenamientojurídicoseen-cuentranconsagradasnormasqueordenanabstenersederealizarciertascon-ductasdemaneraexpresay,ensubsidiodeestas,seconsagróunacláusularesi-dualqueimplicaparalossujetoslaprohibicióndeadelantarcualquierconductaquevulnerelosbienesjurídicostutelados.Cuandoserealizaunadedichascon-ductasproscritas(demaneraexpresaoimplícita),seestádentrodeunaconduc-tatípica.

Esenelescenariodelatipicidaddondeseabre laposibilidaddemirarsi lasconductasconsagradasenlanormaconstituyentiposderesultadoodemeraconducta. Los de resultado requieren, para su configuración, una acción seguida deunresultadoquepuedasepararseespacio-temporalmente,mientrasqueenlosdemeraconducta,haytipicidadsóloconllevaracabolaaccióndescritaenlanorma.

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Asílascosas,lossupuestosdelasprácticascomercialesrestrictivasapuntanala clasificación de tipos de peligro o mera conducta, porque para que estemos bajounaconductatípicanoserequierequelaacciónquellevanacabolosagen-tesqueabusandesuposicióndominanteoqueintegrancartelesconacuerdosrestrictivosgenereundañoounresultadoadicional,porqueseentiendequeestípicoelsolohechodeabusardelaposicióndominanteollevaracabolosacuer-dosrestrictivoscomotal.

Deacuerdoaloanterior,valelapenaaclararqueelhechodequeeltiposeadepeligroodemeraconducta,noimplicaquenopuedagenerarseunresultadooundañoseparadamente.Loquesucedeesqueestedañoesindiferenteparalaadecuacióntípicadelaconducta,peronoporellodejadeserimportanteparaladeterminacióndeaccioneslegalesdecaráctercivil.Sinembargo,paralasaccio-nes de carácter administrativo, basta con la verificación de la antijuridicidad de laconductatípica,esdecir,conlaconstatacióndeunatransgresiónalosbienesjurídicostutelados,paraquehayalugarasuinstauración,porqueestoes,ensímismo,undañoalinterésgeneral.

Aclaradoloanterior,yentrandoaltemadeimputacióntratadoporMaríaMer-cedes,esimportanteseñalarqueenloscasosdeactosrestrictivosdelacompe-tencia, en donde se encuentran tipificadas las conductas prohibidas, nunca será posibleencontrarladinámicadeimputaciónobjetiva,peronoporquenoexistadaño,sinoporquesiempre,apartirdelapruebadelatransgresióndelanorma(específica o general) habrá lugar a la configuración automática de la culpa por partedelagente,estandobajoelesquemaderesponsabilidadsubjetiva.

Recordemosacáquelaimputaciónobjetivaseformulócomorespuestaalane-cesidadderesponsabilizarpordañosoilícitosquesedabandentrodelmarcodeconductas o actividades lícitas en donde, generalmente, no podía identificarse unaculpaoundoloporpartedelagente.Sinembargo,enloscasosdeprácticasrestrictivasdelacompetencia,esclaroquenoseactúadentrodelalegalidad,por lo que hay lugar a una imputación subjetiva cuando se evidencian estasconductas típicas que configuran la culpa y, cuando se constata que tampoco es jurídicamenteaceptada,haylugaraunaresponsabilidadadministrativaycivil(sisedemuestraeldaño).

Paraconcluir,loanteriorpuedecontrastarseconunejemplosencillobasadoenelnumeral1delartículo47delDecreto2153de1992que,amimododever,tienelamismaestructuradelosdemásnumeralesdelmismoartículoydeloscontenidosenelartículo50delmismoDecreto.

En la norma se proscriben los acuerdos “(…) que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios.” Por lo que, quienes reali-


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cenestosacuerdosseencuentranenunaconductatípicademanerainstantánea,yaqueenningúnmomentoseexigequedichoacuerdoefectivamenteexcluyaaotroagentedelmercadooquelecausepérdidaspatrimonialesoquedisminuyalaposibilidaddeopciónalosconsumidoresoquegenerealgúntipoderesul-tadooconsecuencia,bastalacomprobacióndeunpactoparaquehayatrans-gresióndelanorma.Deestaconductailícita,cabeunaimputaciónsubjetivaalagente,puestoquelatransgresióndelanormaes,perse,unaculpa,endondesehizonecesarioentraramirarlaconductadelactor.

Posteriormente,seránecesarioanalizarotroselementoscomoeldelaantijuridi-cidad,quepuedeaportarelementosnuevos,comolaelasticidaddelademandaqueimpedíalavulneracióndelbienjurídicotutelado,porloquenohayfunda-mentosparalaimposicióndeunasanciónadministrativaporejemplootambiénelelementodelacausalidadenmateriacivil,dondesepuededeterminarquelaconductaculposanofuelacausadeldañoynohayalugaralareparación.Yasí,entreotrosfactoresquepuedenafectarcadaprocesoenparticularapartirdelaconstatacióndeunaactividadrestrictivadelacompetencia.

MAURICIO VELANDIA:

MaríaCamila,

Interesantecomentario,pero,creoquedeberíasentuanálisisincluirelcontenidodelartículo 2, Núm. 1 del decreto 2153 de 1992, modificado por la ley 1340 de 2009.

Pues creo que también se necesita su violación para definir responsabilidad por acuerdos o por posición de dominio… entonces no sé si serán tipos de peligro….

CRISTINA GONZÁLEZ DUARTE:

Losfundamentosteóricosdeltema–elbienjurídicotutelado,lostiposderes-ponsabilidadquesedesatan,losfundamentosdecadaunadeellas,lasprácticaso comportamientos objeto del derecho de la competencia, etc. – están suficien-tementeexplicadosydesarrolladosparaqueenmiintervenciónvuelvasobreellos.Porlotantomelimitaréaabordareltemademaneraconcreta.

MepareceimportanteadvertirlaconfusiónquetieneMaríaMercedesencuantoalosconceptosqueutilizapararesolverleladudaaJuan,puesunacosasonlasclasesdeimputaciónderesponsabilidad–objetivaosubjetiva–yotradistintasonlasclasesdetipos–depeligrooderesultado–enlosqueseenmarcaunaconducta,aunqueentretodosestosconceptospuedaexistirunarelación.

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Elrégimenderesponsabilidad:¿Objetivaosubjetiva?

Consideroquetantolaresponsabilidadcivilcomoadministrativaquesepuedenderivardelasprácticascomercialesrestrictivas–cartelesyabusodelaposicióndominante–seenmarcandentrodeunrégimenderesponsabilidadsubjetiva,por cuanto la responsabilidad se configura a partir de la violación de parámetros deconductaestablecidosdemaneraespecialenlosartículos47,48y50delde-creto2153de1992odemaneragenéricaenelartículo1delaLey155de1959.

No obstante lo anterior, y tal como lo manifiesta el profesor Velandia en su libro, hayquereconocerqueexistencorrientesanivelnacionalqueconsideranqueenelámbitodelaresponsabilidadadministrativaseprescindedelelementosubjetivoparaestructurarestaresponsabilidad,paralascualesbastaríaconqueuncompor-tamientoseatípicoyantijurídicoparaquedeestesederivararesponsabilidad.

Si bien existen jueces que apoyan esta postura, el propio Consejo de Estado,máximotribunalenmateriacontenciosoadministrativa,haconsideradoquelossupuestosrestrictivosdelacompetenciatienenuncomponentesubjetivo(paraestosefectossepuedeconsultarlasentenciadel28deenerode2010deestacor-poración,citadaenellibroenlapágina60).

Porestocreoquelarespuestacorrectaencuantoalrégimenderesponsabilidadvendría a ser “depende”, pues es claro que existen posiciones encontradas al respecto que defienden.

Lostiposquerecogenlasconductas:¿depeligrooderesultado?En principio podría afirmarse que para endilgar responsabilidad administrativa porlarealizacióndeunaprácticarestrictivaesnecesariounaafectaciónefectivadelbienjurídicotutelado:Lalibertaddeentradaylalibertaddeescogencia,elmercado.Así,apesardequeserealiceunaconductatípicayculpable,esnece-sario que esta sea dañosa para que se configure un supuesto de este tipo de res-ponsabilidad.Eneseordendeideassepuededecirqueseexigeunresultado.

Sinembargo,siseobservaladescripciónquehacelaleydelostiposoconduc-tasdecartelizaciónporejemplo,reguladosenelartículo47delDecreto2152de1992, estas pueden ser castigadas “por objeto” o “por efecto”. Cuando una con-ducta tiene “por efecto” una afectación del mercado, no hay duda en que se está hablando de un resultado de daño. Sin embargo, cuando el artículo se refiere a conductas que tengan “por objeto” la afectación del mercado, está queriendo de-cirquebastaconqueserealicenactosidóneoseinequívocos,quetengancomopropósitoafectarelmercado–aunqueestosefectosnosematerialicen–paraqueestosseansancionados,puesbastalageneracióndeunpeligroparaelbienjurídicoparaentenderqueestees,ensímismo,uncomportamientoantijurídico,


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siempreycuando,esosí,secompruebequedehaberserealizadolaconductasehabríaafectadoelmercadorelevante.

Así, nuevamente diría “depende”, pues en materia de carteles las conductas prohibidasenlapuedenserdedostipos,depeligro/tentativaoderesultado.

Apesardequenoestoyhablandosobreresponsabilidadobjetivaysubjetivaenestepunto,elprofesorVelandiatambiénapuntaensulibroquelaconsecuenciadirecta de un comportamiento que tenga “por objeto” algo se traduce en la in-tencióndelosagentesdellevaracabounaconductaintencionalmente,esdecir,condolooculpa.Almenoselrégimenqueregulaloscartelesexigeelelementosubjetivoparalaestructuracióndelaresponsabilidad.

Encuantoalaresponsabilidadcivil,habríaquepreguntarsesieldaño,comosupuesto necesario de responsabilidad, sólo puede ser configurado por el re-sultadooafectaciónefectivadelbien jurídico tutelado.Siseconsideraqueelpeligrogeneradoalmercadopuedeconstituirundañocomotal,estolegitimaríaalcompetidorafectadoasolicitarlosperjuiciosqueeventualmenteselehayanpodidocausar.

ESTEBAN MEJÍA RICO:

Enprimerlugar,consideroadecuadoresaltarqueestamoshablandodedossu-puestos de hecho diferentes, de dos figuras típicas con regulaciones propias, lo que puede significar una respuesta diferente a cada caso: por una parte, tenemos lossupuestosilegalesdeacuerdosycartelización,queseencuentrandescritos,paraprohibirlos,principalmenteenelartículo47deldecreto2153de1992;porotraparte,tenemoslossupuestosdeabusodelaposicióndominantedelmerca-do,igualmentedescritoseneldecreto2153de1992,ensuartículo50.

Teniendoencuentaestaaclaración,debemosentraraanalizarlosiguiente:¿setratadetiposdemeropeligro,esdecir,queadelantanlabarreradeproteccióndelbienjurídicotuteladoparacastigar,haciendoresponsableseaciviloadmi-nistrativamente,aquienponeenpeligrolaindemnidaddeesebienprotegido;o,porelcontrario,exigenqueseconcreteunresultadolesivoparaelbienjurídi-coquepretendentutelar,enarasdeimputarestasresponsabilidades?

Para poder responder adecuadamente esta pregunta, debemos identificar el bienjurídicoquesepretendetutelarconcadaunodelostiposdeprácticasco-mercialesrestrictivasquevamosaanalizar,parasabersienefectoseadelantaesabarreradeprotecciónhastaantesdeseconcretelalesión,ono.

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Comoloestudiamosampliamenteen lasclases, losbienes jurídicos tuteladosenlosdistintossupuestosdeprácticascomercialesrestrictivasson1.Lacapaci-dadadquisitivadebienesdelconsumidor,esdecir,laposibilidadefectivadeunconsumidordesatisfacersusnecesidades,y2.Laredistribuciónequitativadeldinero dentro de la economía, es decir, el flujo de dinero por los distintos secto-resdelaeconomíadeacuerdoalosinteresesdelosconsumidoresynoafactoresde terceros que distorsionen este flujo.

Conestoenmente,podemosentraraanalizarsilasconductasdescritasenlosti-posmateriadediscusiónefectivamentelesionanelbien,o,nadamás(perotam-poconadamenos)ponenenpeligroestosbienesjurídicos.Analicemosprimerolossupuestosdecartelización:todaslasconductasdescritasenelartículo47serefieren a casos que “tengan como efecto”, o que “tengan por objeto” conseguir efectosdañinosparaestosbienesjurídicostutelados.

Entonces, como los casos se refieren a conductas que tengan por objeto conse-guirconsecuenciaslesivasparalacapacidadadquisitivadebienesdelosconsu-midoresylaredistribuciónequitativadeldinero,estossupuestospuedenconsi-derarsecomotiposdemeropeligro,porqueconstituyenunjuiciodereprocheaunaconducta,aúncuandoapenasseestáamenazandoelbienjurídicotuteladoenconcreto,sinqueseanecesariodemostrarquelosefectossematerializaronefectivamenteenelmercado.

Ahorabien,apesardequesontiposdemeropeligro,estonoexcluyedeltodoelprincipiodelesividadquepermeatodoelderechosancionador,esdecir,laexigenciadequeseafecteunbienjurídicotutelado.Loquepasa,esqueenlostiposdemeropeligro,elbienjurídicoqueseafecta,esunbienjurídicomásabs-tracto, más general, para el caso concreto, la “eficiencia del aparato productivo nacional”.Ahorabien,nodebemosolvidarquesiloquesepretendeesimputarresponsabilidadcivilencabezadelagente,eldaño,materializadoyconcreto,síconstituyeunelementoindispensable,enarasdequeunapretensióndeestanaturalezaseaacogida.

Porotraparte,lossupuestosdeabusodelaposicióndominantetienenunaes-tructurabiendiferente.Esclaroqueelhechodeostentarlaposicióndominantedelmercadonoconstituyeensímismounhechoreprochable,nireprochadoporelordenamiento,apesardequeconstituyeunaamenazaconstantealosbienesjurídicosmencionados.Sinembargo, laconductaquesereprochaeselabusodedichaposicióndominante,esdecir,adelantar lasconductascontenidasenlossupuestosdehechodeladisposiciónlegal,cuandoseostentalaposicióndedominiodelmercado.


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Enestoscasos,esclaroquecuandosedesarrollacualquierade lasconductasdescritas,mientrasseestáenposicióndominantedelmercado,seconcretaunalesiónefectivaalmercado,queeselbientuteladoenestecaso.Porlotanto,setratadetiposderesultado,esdecir,sedebeconcretarunresultadolesivoparaelbienjurídicotuteladoenarasdeimputarresponsabilidad(civiloadministra-tiva)encabezadelagente.

Ahora bien, no podríamos afirmar válidamente que se trate de supuestos de responsabilidadobjetiva,esdecir,quenosetengaencuentaelelementoculpapara imputar responsabilidad, puesto que está dentro de la naturaleza de lalibrecompetencia,eladelantaraccionestendientesaincrementarlaclientelayacapararunaporcióncadavezmásgrandedemercado.Portanto,elreprocheconsisteenque,alostentarlaposicióndedominiodelmercado,lacautelaconqueactúaelagentedebesermuchomayor,o,loqueesigual,ladiligenciaquedebedesplegarensusasuntosesmásexigente.

Enconclusión,en los supuestos ilegalesdeacuerdosy cartelización,estamosfrenteatiposdemeropeligro,quesonsancionadosconresponsabilidadadmi-nistrativa,aúncuandolaconductaseasolotendienteaconseguirelresultadolesivoparaelbienjurídico.Mientrasque,enlossupuestosdeabusodelaposi-ción dominante, estamos en frente de tipos de resultado, sin que esto signifique enmodoalgunoquesetratedesupuestosderesponsabilidadobjetiva.

JUAN FELIPE CASTAÑO ECHEVERRY:

Creoqueaestasalturasdeladiscusiónycomoloexpresóunademiscompañe-ras,nohacefaltamásdelimitacióndelbienjurídicotutelado.

Frentealacuestiónconcretadesilossupuestosdelosartículos47y50delde-creto2153de1992sondepeligrooderesultado,estoydeacuerdoconloapun-tadoporEstebanMejía,encuantoaquelossupuestosdeambosartículosestánredactadosdemaneradistintay la interpretacióndeunosyotrosda lugaraconcluirqueenunoscasosparecieraestarsancionándoselaconductaqueponeenpeligroelbienjurídico(losdelartículo47),mientrasqueenotrosloquesereprochaeslaafectaciónalbienjurídico,unavezseabusódelaposicióndomi-nante(artículo50).

Entodocasocreoqueelproblemavamásalláde laredacciónde los tiposycobraimportanciaalahoradesabersiantelaconductadeuncompetidorqueestáponiendoenriesgolaparticipacióndeotro,yconestosuvidacomoperso-najurídica(patrimonio)olalibertaddelconsumidor,puedoonoacudiraunaacciónderesponsabilidadcivil,opuedelaadministraciónentrarasancionaralapersonaqueestádesarrollandomalasprácticas.

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Desdeelpuntodevistaadministrativoydeconformidadconloqueexpuseenelcomentarioanterior,nocreoquepuedanserdepeligro,todavezqueparapo-derendilgarresponsabilidadadministrativadebeconstatarselalesiónefectivaalbienjurídicotutelado.TampocopuedehablarsedeResponsabilidadObjetivaentonces, porque como expliqué anteriormente debe configurarse el elemento subjetivo(estopararesponderleaMercedes).

Sinembargo,mequedandudasalmomentodedarmirespuestafrentealares-ponsabilidadcivil,porlassiguientesrazones:

Enprincipio,unoestaríatentadoaresponderquetampocopuedetratarsedesupuestos de peligro, pues uno de los presupuestos para que se configure la res-ponsabilidad civil es el daño y hay quienes incluso afirman que es el supuesto estelarde la responsabilidadpuessindañonopuedesurgir laobligación in-demnizatoria;puedeentonceshaberactuacionesreprochables,culposas,inclusosancionablesporlasnormasadministrativas,puedehabercreaciónderiesgoslícitosoilícitosperomientrasnoaparezcaeldaño, laresponsabilidadcivilesajenaaestassituaciones(segúnladoctrinatradicional).

Consideroqueunopodríacambiaresaconcepción,teniendoencuentaademáslosinteresesqueseesténdefendiendo(enestecasoporejemplo,mepongoenlasituacióndeuncompetidorqueseveamenazadoporlasprácticasrealizadaspor losdemásagentesdelmercado); creoquenohay razonesparaobligaralosposiblesafectadosaqueefectivamenteseconcreteundañoparapermitir-lessobreesemomentoreaccionarypedirunaindemnización,sinoqueesmásrazonablehacerquesetomenmedidasconducentesaminimizarelriesgo.Hayteoríasqueapoyanestaconcepciónyconsideranquelasituacióndeamenazaesensímismaundañoypuedeser imputableaquienseael causantede laamenaza.Cuandouncompetidorseveamenazadoporlasconductasdeunoovarioscompetidores,lascualessonilícitasenvirtuddelasnormasdecompe-tenciaoconbaseenelabusodelderecho,podríaestepretenderlasupresióndelactoilícitoatravésdelaacciónderesponsabilidadcivil,acompañadaonodelareparación del daño (en caso de configurarse). Philip le Torneau comparte esta teoría cuando afirma que la regla de oro de la responsabilidad civil no es tanto reparar el daño, sino sobre todo poner fin a las actuaciones contrarias a derecho, losactos ilícitosquenorespetanel linderodelderechoajeno;estonoesunapropiamenteunareparaciónpropiamenteporqueallínoseestaríaactuandoso-breunperjuicio,sinosobrelacausadelmismoqueeselactoilícito.Ensuma,aunquelareglaesquepartamosdeldañoefectivoalbienjurídicotutelado,noparecetandescabelladopensarquepuedaacudirsealaresponsabilidadcivilensupuestosdeamenaza.


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ANA MARÍA GUTIÉRREZ MESA:

Creoqueparaaportaraladiscusióndelosestudiantesenelescenarioplantea-do,esprecisohaceralgunasprecisiones,puesenlaintervencióndeambosseincluyen conceptos que responden a diferentes supuestos y significados y que no son equiparables en la medida en que cada uno responde además a con-secuenciasdiversas.EsperoconestasprecisionespoderaportarclaridadalosplanteamientostantodeJuancomodeMaríaMercedes,puescreoquenoesqueesténendesacuerdosinoque,amisentir,estánhablandodecosasdistintas:

1. Cuando vamos a analizar la tipicidad de una conducta verificamos si el com-portamientohumanoseadecuealsupuestodehechodescritoenlanorma.Sihaycoincidencia,habríalugar,enprincipio,aaplicarlaconsecuenciajurídicaincorporadaenlanorma.Digoenprincipio,puessalvopresuncionesdedere-cho,eldemandado(acusado/sindicado/investigado)puededesvirtuarlaproce-denciadeaplicarlelaconsecuenciajurídicamencionada.Para hacer ese ejercicio de verificación de la tipicidad uno puede encontrar-se con normas que definen diversos comportamientos como reprochables o supuestos de hecho para aplicar las normas; estos supuestos de hechos pue-denconllevaronolanecesariarealizacióndeunaconductaquelesionealgúnbien jurídico(siendoasíuntipoqueexigeunresultadoparaser tal),yotras,en lasqueel legisladorhaconsideradoquedesde lapuestaenpeligrodeunbien jurídico, y sin exigir que se verifique la lesión concreta o menoscabo “tan-gible” del mismo, ya estaríamos ante un supuesto de hecho reprochable yporende, sujetodeaplicaciónde lanormasancionatoria (yeste seríael casode un tipo de peligro). La diferencia radica en el punto en el que el legisla-dorubiqueeldesvalor:sienelcomportamientooenelresultado.Hastaaho-ranadasehadichosobreeldañoni sobreel régimende la responsabilidad.

Deacuerdocon la lecturaalgunosde loscomentarioshastaahorahechosmepermito expresar que el hecho de que un tipo sea de peligro o de resultadoNO EXCLUYE los demás elementos del juicio de la responsabilidad; estoes, que el tipo sea de peligro trae consecuencias para el análisis de la tipici-dad, dejando intactos las exigencias de analizar la culpabilidad y la antijuri-dicidad.Así, es perfectamente posible encontrar hechos típicos por la puestaenpeligrodeunbien jurídico (puesasí losconsagró lanorma)peronoanti-jurídicos, y por ende, no haber lugar a la imputación de responsabilidad.

2.Quedandoesoclaro(espero),esprecisoanalizarelpapeldeldañodentrodelaresponsabilidad.Ennuestrocursoderesponsabilidadcivilhemosaprendidoqueeldañoconstituyeunodeloselementosparaqueseestructurelaresponsa-bilidadcivilyporende,nazcalaobligaciónindemnizatoria.Porsuparte,eles-

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tudioquehemoshechosobreelderechodelacompetencianoshaenseñadoquefrenteasupuestosdelesiónalmercadotambiénesposibleencontrarlaacciónadministrativaysancionadora.Estaresponsabilidadadministrativa,adiferen-ciadelderechocivil,notieneunanaturalezareparadorasinosancionadoraydeproteccióndelinteréspúblico.

Así,eldaño(almenosentendidoenlosmismostérminosdelderechocivil,comoafec-taciónilegítimaalosderechossubjetivosdeunindividuo)notienequehaberparaqueprocedalaaplicacióndelderechoadministrativosancionador.Eldañoalquesehacereferenciaenestajurisdicciónesalmenoscabodelinterésgeneraltutelado

Así,vemosqueeldañodebeseranalizadocautelosamenteenambostiposderesponsabilidad(ojurisdicciónparaevitarconfusionesconelsiguientepunto)puescondañosetraducendosasuntosdiferentesenunayotra.Y,muyespe-cialmente,esprecisoindicarqueconeldañonosehacereferencia,nienderechocivilnienderechoadministrativoaunresultado;porende,nosedebeconfun-dirdañoconresultado.

3. Finalmente, y como última diferenciación, encontramos regímenes de res-ponsabilidad subjetiva y objetiva. Esta clasificación se refiere principalmente al régimenofundamentodelaimputacióndeunhechoaunapersonanaturaloju-rídica.Laconsecuenciamásimportante-amisentir-dediferenciarentreambosregímenesesqueellonossirveparaanalizarlacargadelapruebayentendersialdemandantelebastaconprobarelhecho/omisióndeldemandado,eldañoyelnexocausalqueexplicaesteúltimo(régimenderesponsabilidadobjetiva),osirequiereadicionalmenteprobarunaculpaodoloenelactuardeldemandado.Enconsonanciaconesto,sedeterminaráasuvezlasposibilidadesquetieneelde-mandadoparaexonerarseyevitarqueseleapliquelaconsecuenciasancionatoriadelanorma.Enestepuntoesprecisoadvertirquenoresultarelevanteodeter-minantequeeltiposeadepeligrooderesultado;estosóloindicaquéhechoeselquedebeacreditarconpruebaseldemandanteparaentenderquehubotipicidad.

Enmateriaderesponsabilidadadministrativatambiénsehahabladodelaexis-tenciadeambosregímenesderesponsabilidadpueshayunacorrientequesos-tienequeenestamaterialaculpabilidadnoesunelementoconstitutivodelaresponsabilidad.Otrosdiránqueelrégimenessubjetivopuesalexigirlacons-tatacióndelaculpabilidadenelcomportamientodelinvestigado/demandado(creoqueadoptaríaesaposiciónencasodeserjuez)).

4.Asílascosas,creoquelossupuestosdecartelesydeabusodelaposicióndedominio:

A.Puedenser tiposde resultadoodepeligro:depeligroen lamediadenquelaaccióndecrearuncartelestípicacuandosepruebalaexistencia


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deunacuerdo(sinirmásalláynecesitarcorroborarlasconsecuenciasdeesteacuerdo;seentiendequecrearloyaponeenpeligroensíelmercadoyesoesreprochableennuestroordenamiento jurídico);oderesultado,por ejemplo frente a la norma de prohibición del abuso de la posicióndominante, pues la manera para verificar que se incurrió en el tipo consa-gradoenlanormaescorroborandoque,quienostentabalaposicióndo-minante abusó de la misma (quien sólo por ostentar tal calidad no erareprochado),afectólalibertaddeentradaodeescogenciaenelmercado.

B. AMBOS exigen la verificación de una de dos cosas: si estamos ante la ju-risdicción civil, un daño individual (perjuicio patrimonial o extramatri-monial);oantelajurisdicciónadministrativabuscandosancionaralem-presario, la verificación de la antijuridicidad como lesión al interés general tuteladoquenoesotracosaqueelmercado: la libertaddeentradaylalibertaddeescogencia;y,

C. AMBOS, de acuerdo con la definición de las normas, corresponden a su-puestosenmarcablesenelrégimendelaresponsabilidadsubjetivaendon-de, sea en civil o administrativo, se exigirá la verificación de la culpabilidad enelcomportamientodeldemandadooinvestigado,parapoderimputarleeldaño/olaafectaciónalmercado.Porejemplo,lanormaexigeenalgunoscasos la verificación del ánimo anti-competitivo, la infracción de una nor-ma que será la culpa en sí… (no hay una culpa cualificada). A eso sumado elhechodenohaber,enlasnormasestudiadas,presuncionesdederechoderesponsabilidadyporende,estarabiertoeldebateentrelaspartesen-frentadasparadiscutirlaexistenciadeloselementosdelaresponsabilidad.Así,concluyoqueelhechodesertiposdepeligrooderesultado,nolimitaahíelanálisis,comoexpreséarriba:analizarlatipicidadessolounodelospasosaagotar.


Enrespuestaalasugerenciadeincorporarenmianálisiselcontenidodelnumeral1ºdelartículo2delDecreto2153de1992,procedoaargumentarlosiguiente.

En primer lugar, quiero aclarar que, para mí, el resultado separable espacio-temporalmentequesepredicaenlostiposderesultadonoequivalealalesióndelbienjurídicocomotal,sinoaunaconsecuenciaqueesindependiente.Portalmotivo,encuentroqueellegislador,enestostiposnoquisointroducirdichore-sultado,puestoquequeríaprotegerelbienjurídicoinclusodelosriesgoslesiónquepodríanpresentarse.Enlostiposdepeligro,comosonlosdelcasodelasprácticas restrictivas de la competencia, el legislador asume que “la sola conduc-

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tayaconstituyeundesmedrodelbienjurídicotutelado”sinquelaafectaciónsematerialicedemaneraefectivaeindependiente.Así lascosas,ami juicio,elhechodeque laSuperintendenciaesté llamadaainvestigarlasprácticasrestrictivasdelacompetenciaqueresultanantijurídicasmaterialmente, por ser lesivas de los bienes jurídicos tutelados, no significa que cambielanaturalezadeltipoqueconsagralanorma.Meexplico:cuandoseestáenelanálisisdelasconductasprohibidasporelordenamiento,sólodebemosatenernosamirarsiconsagranundesvalordelaconductaositambiénimplicanundesvalorderesultado,sinpasaralcampodelaantijuridicidaddemaneraanticipada,porquesiesjurídicooantijurídicoennadaimportacuandosemirasiesencajadentrodelanormaprohibitivaono.Asílascosas,nadaobstaparaqueunameraconductatípicanoseafundamentoderesponsabilidad,porqueenel juiciodeantijuridicidadseencuentraquenofuelesivadelbienjurídicotutelado.

Enotraspalabras,que laSuperintendenciasólopuedaactuaren loscasosenque se configura una antijuridicidad es plenamente comprensible y responde a los principios de eficacia que deben regir su actuar, pero eso no significa que las merasconductasqueseadecuanplenamentealtipodescritoporlanorma,dejendesertípicas,loquesucedeesqueelordenamientodejadesancionarlasporquenolesionaronlosinteresescolectivos.

Noobstanteloanterior,queparamíresultadeunrigurosoanálisisteórico,en-cuentroque,paraqueestasdistincionestenganrelevanciapráctica,loquedebe-ríahacerseesdiferenciarlasconductasqueefectivamentegenerenunresultadolesivo, para desvalorar este de igual forma y poder encontrar sanciones másestrictasparaestasconductasquelesionanademásdelosbienesjurídicostute-lados,aquítratados,otrosbienesjurídicoscomoeldelaigualdad,lapropiedad,entre otros tantos que se identifican en los casos concretos.

ARMANDO VALENCIA TOBÓN:

I.LOSTIPOSDEPRÁCTICASCOMERCIALESSONDEPELIGRO?

Se habla de peligro y daño, según la intensidad del ataque al bien jurídico.Enlosdelitosdedañoseproduceunmenoscaboodestruccióndelbienjurídico.

Losdelitosdepeligrosesituaríanenunmomentoanterioradichodaño;hayuna “probabilidad de lesión concreta para un bien jurídico determinado”, que aludeaunjuiciodeprobabilidaddequeunbienjurídicopudieraserlesionado,aun cuando dicho daño no llegue nunca a verificarse.


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Losdelitosconsideradosdepeligrosedirigenprincipalmentealaproteccióndelos llamados “bienes jurídicos colectivos”, (la salud pública, el medio ambiente, laeconomíapública,entreotros).Puedeocurrirqueenestosbienesjurídicosseignoresisuataquetípicoconstituyeunalesiónosolamenteunapuestaenpeli-grodelosmismos,deallípartelaclásicadistinciónentredosclasesdepeligro:elconcretoyelabstracto.Enlostiposdepeligroconcreto,serequierelaconcretapuestaenpeligrodelbienjurídico;elpeligroconcretoeselresultadotípico,deahíquelatipicidaddeestosdelitospasaporlapruebadequelaconductaprodujoenelsupuestorealunpeligro,elquedebecoincidirconelestablecidoenlaley.En los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción “típicamente peli-grosa” o peligrosa “en abstracto”, en su peligrosidad típica, sin exigir, como en el caso concretoque,efectivamente,sehayapuestoenpeligroelbienjurídicoprotegido.

Estosdelitossontalesporelhechodepresumirse,sinadmitirpruebaencontrario,queafectanunbienjurídicoajeno(aunqueenverdadellonoocurra),locualpermitelapuniciónsinafectación(daño),aladisponibilidaddederechosdeterceraspersonas.Por lo tantoen los tiposdepeligroconcretoyen losdepeligroabstracto,noexiste daño, solo se requiere la tipificación.

II.LOSTIPOSDEPRÁCTICASCOMERCIALESSONDEDERESPONSABILI-DADOBJETIVA?

Loquedeterminasiunaresponsabilidadesobjetiva,essurelaciónconlaculpa,lacualnoesnecesarioprobar,yaquesepresume(presunciónlegal,lacualad-mitepruebaencontrario).

Porlotantolostiposdeprácticascomerciales,nosonderesponsabilidadobjeti-va,yaquesegúnloestablecidoeneldecreto2153de1992yenlaley256de1996hayunalistataxativadesupuestos,cuyoincumplimientogeneraunaculpadelagente,otambiénsegeneraculpagrave,cuandoexisteunafaltadediligenciaoprevisióndeuncomportamiento,ocuandodemaneradolosa,setienelainten-cióndecausardaño.

Porlotantoeldemandantesiempredebededemostrarunaculpa.

III. ¿PARA QUE EXISTA RESPONSABILIDAD OBJETIVA SE REQUIERE LAPRESENCIADEDAÑO?

Sí,yaqueeldañonuncasepresume,siemprehayquedemostrarlo,laafectacióndelinterésjurídicotutelado(Libertad de entrada, Libertad de escogencia, Efi-cienciadelaparatoproductivo)debedeserunalesióncierta.

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Claro está, que hay que diferenciar, ya que en materia civil siempre debe dehaber un daño, al particular o una amenaza de daño para que se configure el supuestoderesponsabilidad.Enmateriaadministrativa,nuncavaahaberdañoparticular,sinoqueseprodu-ceesunaafectación(abusodelderecho)albienjurídicotutelado,seproduceesundañoalmercado,porelincumplimientodeunanorma.IV.LOSTIPOSDEPRÁCTICASCOMERCIALESSONSUBJETIVOS?

EnconclusiónLostiposdeprácticascomercialestalescomoelabusodelapo-sicióndedominio, losacuerdosrestrictivos, loscarteles, losactosrestrictivos,entre otros, son tipos subjetivos…ya que según vimos en clase y con base en el numeral 10 art. 4 del decreto 2153 de 1992, (norma imperativa). El Estadocomoentesoberanodelmercado,atravésdelsuperintendente,debedeprohibirysancionaresoscomportamientos,deacuerdoalasformalidadesdelderechodelacompetenciaocualquierfuncionariopúblico,opersonanatural,ojurídi-caouncomercianteparahaceraalguienresponsabledeuncomportamientorestrictivo, siempre debe de probar para la configuración del ilícito, no solo la identidadentreelcomportamientodeldemandado,frentealsupuestofácticoprohibitivo,(tipicidad),sinoeldañooafectaciónalbienjurídicotutelado(anti-juricidad)yeldoloolaculpagrave,yaquesinoesprobadounodelostresele-mentos:Tipicidad,antijuricidad,culpabilidad,nopodrádeclararsesuilicitud.

MAURICIO VELANDIA:

Entiendo… entonces los supuestos de prácticas comerciales restrictivas son tipos depeligro,queconsutipicidadfrenteauncomportamientohumanoconllevanabsolutamenteaunaresponsabilidaddelautor?algoasícomopresuncionesdederechoquenoadmitenpruebaencontrario?esaeslatesis?

Cuáleselfundamentelegaldelostiposdepeligro?DóndetienesubaselegalenColombia?

María Mercedes debe estar muy confundida… pero con seguridad ha aprendido…


Paramínuncapodríanconllevaraunapresuncióndederecho,essimplementeunaconductaqueencajaenunsupuestodehechoprohibidoylaúnicaformadedesvirtuaresatipicidadesdemostrandoqueelcomportamientonocorrespondeconeldescritoenlanorma.


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Cosamuydistintaesimpedirunaimputaciónderesponsabilidadvíaunacausaljustificativa o una comprobación de ausencia de antijuridicidad material, por ausenciadelesiónalbienjurídico.Locualesunapruebaencontradelailicitudquesepredicadelaconductatípica.

MARYBEL OROZCO GALEANO:

TIPOSDEPELIGRO

Tiposdondeelinterésjurídicoprotegidosealterapotencialmente.Sondeestanaturaleza los tipos que describen conductas que tengan por finalidad amena-zaroponer enpeligroelbien jurídicamente tutelado.Elpeligro radicaen lapotencialidadquelaconductatienedeproducirconpotencialidadlalesióndelbienjurídicamentetutelado.

Siguiendo esta misma explicación sobre la definición de estos tipos de peligro, amicriteriosendasconductasrestrictivastratadasenelcasoinicialmenteex-puesto, se enmarcarían dentro del mismo. Prohibiciones de comportamiento,tipificación de conductas prohibitivas con un tinte subjetivo pues deben con-tener la finalidad de su autor de lesionar un bien jurídico cual es la LIBRECOMPETENCIA.

Conductasquenosontiposderesultado,puessiasíloexigieran,situvieranqueconcretizarseundañoenlasmismasparapodermaterializarsecomoconductasrestrictivas, no existieran la tipificación de excepciones consagradas en la ley, dondeseplasmaquesilavoluntadnoesdetransgrediroviolentarlacompe-tencia no se configuran.

Elmismodecreto 2153de 1992 trae estas excepciones como igualmente tratadequecuandoseproduzcanactosoacuerdoscontrariosalalibrecompetenciaademásqueelartículo50delmismodecretocontieneunlistadodeconductasqueconstituyenabusodeposicióndominante.Únicamenteconductassinelre-quisitodequelasmismasseconcreticenenunexplícitoresultado.

LaSuperdeindustriaycomercio,podráimponerlasmedidascorrespondien-tescuandoseproduzcanactosoacuerdoscontrariosa la librecompetenciaoqueconstituyanabusodelaposicióndominante,otramuestradequeestamostratandoconlosreferidostiposdepeligroquenecesitansideunaANTIJURICI-DAD,perononecesariamentedeunresultado.

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MARYBEL OROZCO GALEANO:

Ahora,quepasacuandohablamosdequesiexisteELASTICIDADENLADE-MANDA, las conductas tipificadas como conductas restrictivas ya no serían an-tijurídicas sino que se enmarcarían dentro de la legalidad… digo esto según lo entendido en clase… Para mí siguen siendo tipos de peligro, meramente conduc-tasprohibitivasdondeseexigeelelementosubjetivodelaculpa,peroeldañono se enmarcaría dentro de la antijurídicidad sino dentro de la culpabilidad.

CONDUCTASTIPICAYANTIJURIDICAS.

ANA MARÍA MONCADA HENAO:

Conestaintervenciónpretendodefenderlatesisconsistenteenquelasprácticascomercialesrestrictivas,sonunaclasedeRESPONSABILIDADSUBJETIVA.Pri-meroquieroexplicarcuáleselbienjurídicotuteladoporelordenamientojurídi-co,segundoquieroexponerlaestructuradelaresponsabilidadsancionatoriadelaadministración,tercerocuáleselinterésjurídicotuteladoycuartocuálessonlasdiferentesaccionesquetienenlosadministradosfrentealaexistenciadelasprácticasrestrictivasporpartedeunaempresa.

Según los temasvistos en clasey teniendoen cuentael capítuloprimerodellibrodelDoctorVelandia,esimportanteresaltarquelasprohibicionesquetraelaleyacercadelasprácticascomercialesrestrictivasyelabusodelaposicióndominante,sonnormasdeordenpúblico,imperativasydeobligatoriocumpli-mientoparalosadministrados,yhansidocreadasparapodermantenerindem-neelinterésgeneraldelconsumidorcomolosson:lacapacidadadquisitivadebienesdelconsumidor,quees,laposibilidadrealquetieneunconsumidordesatisfacersusnecesidadesbásicas,ylaredistribuciónequitativadelariqueza,que permita mantener un flujo de dinero en todos los sectores de la economía. Estalegislaciónloquebuscaesprotegerelinterésgeneralsobreelinteréspar-ticularquetienenunostercerosyquerompenconlaequidadnecesariaenunEstadosocialdederecho,comoloeselnuestro.

Teniendoencuentaelinteréspúblicoquesepretendesalvaguardarconlapro-tecciónalosanterioresbienesjurídicos,hayquedecirqueenprincipiolafacul-tadsancionadoraestáencabezadelaadministraciónyquelaprimeragarantíaquesetienecomociudadano,seacompetidoroconsumidor,esacudiralentesancionador para que imponga los correctivos y las sanciones legales corres-pondientesalaprácticarestrictivadesempeñadaporunaempresa.Ensegun-dolugar,sicomopersona,semecausaendañoenmipatrimonio,enejerciciodelderechodedefensaquemeasistepuedointerponerlasdiferentesacciones


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legalesparaqueseareparadomidañocomolosonporejemplo:unaacciónor-dinariadeindemnización,unaacciónpopular.etc.Laestructuradelaresponsa-bilidadsancionadoradelaadministración,paramijuicioexigeadentrarseenuncampodelderecho,queparamiconceptoesunpocodesconocido,comoloeselDerechopenal,elcualexigeparacatalogarunaconductacomopunible,queestasea:típica,antijurídicayculpable,esdecircorroborandomitesis,seexigeunaresponsabilidadsubjetivaporpartedelsujetoqueseestéinvestigando,portodoloanterioresnecesarioanalizarcadacasoenparticularparapoderdecircuándoexisteunapracticadecomerciorestrictiva,yaque,eljuiciodereprocheesbienexigenteyrequiereobligatoriamentelapresenciadelostreselementos,antesmencionado.Conrespectoalcasoencuestión,esnormalami juicio,queseconfundanlostrestiposderesponsabilidades,yaque,alexpedirseundecretodeleyconelcontenidoyelcarácterdelDECRETO2153DE1992,yconsagrarensusartículos(47-50)taxativamentelasconductasquesonprohibidasporlesionarlosbienesjurídicosdelalibrecompetencia,capacidadadquisitiva,equilibrioeconómicoodistribuciónequitativadelariqueza,sinmencionarlosrequisitosparaqueesasconductasefectivamenteseansancionadas,sellegaríaapensarquesontipodepeligro,paraloscualesnoserequiereundañomateria,sinosimplementequesedéundesvalorenlaacción,sinexigirunresultadolesivo.

Paraconcluir,consideroquecualquieraquesealaacciónqueseescojaseaad-ministrativauordinaria,siempreseestaráenpresenciadeunaresponsabilidadsubjetivaysetendráqueescogerentredemostrarlospresupuestosnecesariospara que se configure una responsabilidad penal, o probar el daño, nexo causal ylaculpaparaasípoderejercerlasaccionespropiasdelaresponsabilidadcivilderivadadelarealizacióndeunaprácticarestrictivademercado,oenelcasodepresentarseunabusodelaposicióndominantecontractual.

PAOLA VÉLEZ ÁLZATE:

Talycomolohansostenidovarioscompañeros,consideroimportantequecomopuntodepartidaseentiendaqueladiferenciaciónentretiposdepeligroytiposde resultado es independiente de la clasificación entre responsabilidad objetiva y subjetiva y que la forma como se entienda la tipicidad no influye en el factor deimputaciónnecesarioparaqueennuestroordenamientoseapliquenlascon-secuenciasjurídicasquelanormaestipulacuandoelcomportamientohumanoguardaidentidadconsusupuestodehecho.

Las categorías “tipos de peligro” y “tipos de resultado” se relacionan con el des-valorcontenidoenlanormaqueconsagraeltipo;estoes,silanormareprocha

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laconductacomotalyporelsólohechodeincurrirenellaseconsideraquehayadecuacióntípicaosiporelcontrario,eselresultadoelqueesobjetodeldesva-loryporestelaconducta,cualquieraqueellafuere,setornaentípica.

Consideroquelasconductasdescritasenlosartículosdelosartículos47y50delDecreto2153de1992consagrantiposdepeligro,porcuantoesnecesariaúnica-mente la materialización de ellas para calificarlas como típicas, aclarando que en el artículo 50 se exige un sujeto activo calificado (la conducta sólo se adecuará al tiposiquienlarealizatieneposicióndominanteenelmercado).

Sinembargo,loanteriormenteexpuestonoimplicaquelaadecuacióntípicacon-llevealaaplicacióndeunaconsecuenciajurídicaqueformaautomática,puessedeberáncumplirotrosrequisitosparaqueelloocurra.

La tipicidadesunacategoríaquehacepartede lamatrizde responsabilidadadministrativayquenosetieneencuentaenlamatrizderesponsabilidadcivil.Porellodejaréelanálisisdelaresponsabilidadcivilaunlado-retomándolomásadelante-ymecentraréeneldelaresponsabilidadadministrativa.

Laadecuacióntípicaeselprimerpeldañodeljuicioderesponsabilidadadminis-trativa, siendo necesario además que la conducta ya calificada como típica sea antijurídicaycontengaunelementosubjetivodeculpaodoloquenospermitadarpasoa laaplicacióndelaconsecuencia jurídica,queenesteámbitoesdeordensancionatorio.

Luego vendrá un juicio de antijuridicidad, que consiste en la verificación de que la conducta típica genera una afectación significativa a las libertades de entrada yescogencia,estoes,alosbienesjurídicostuteladosporlanorma.Porafectaciónsignificativa entendemos aquella que por no existir elasticidad de la demanda oposibilidaddesustituirlosproductos,efectivamentelimitalaslibertadesdeentradayescogenciadentrodelmercado.

Laantijuridicidadesentoncesunpuntocentralenelanálisisdelaresponsabili-dadporprácticascomercialesrestrictivas,puessilaconductatípicanoesanti-jurídica, el juicio se agota; mientras que si se verifica la afectación significativa a uninterésjurídicotuteladoesposibleencuadrarlatipicidaddelaconductaennormasgeneralesdecompetenciaodentrodelateoríadelabusodelderecho,segúnloexplicaelprofesorMauricioVelandiaensulibro(P.63).

ElprofesorVelandiaexplicaensuobraquelaaperturadeunainvestigaciónporpartedelentereguladorparaendilgarunaposibleresponsabilidadporprácticascomercialesrestrictivasnoconstituyeunprejuzgamientoporqueestaactuaciónde la administración “no afecta el juicio de ilicitud de la conducta” (P. 66).


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Estandode acuerdo con esa afirmación, considero que la investigación por in-currirenconductastípicassólollegaráaunasanción(consecuencia)despuésdehacerotrosjuiciossobrelasmismas.Ycreoqueestaposiciónguardaconsonan-ciaconelnumeral1°delartículo2°delDecreto2153de1992,queestablecequelafuncióndelaSuperintendenciadeIndustriayComercioserádevigilanciayatencióndereclamos,peroquenoirámásallásinoseconcluyequelaconductaque contraviene la norma es significativa para afectar los bienes jurídicos tutela-dos.Ensuliteralidadelartículoreza:

“ARTICULO 2. FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerálassiguientesfunciones:

1. Velarporlaobservanciadelasdisposicionessobreproteccióndelacom-petencia;atenderlasreclamacionesoquejasporhechosquepudierenim-plicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas (…)”.

Porúltimo,dentrodeljuicioderesponsabilidadadministrativaesnecesarioquela conducta típica y antijurídica sea culpable o dolosa, esto es, que tenga uncomponentesubjetivo.Pordolosaseentenderáaquellaqueelsujetorealizóconlaintencióndeafectarelbienjurídicotutelado.Porculposaseentenderáaquellaenlacualelcompetidorporfaltadeprevisiónodiligencianomidiólasconse-cuenciaslesivasdesucomportamientoalbientutelado.

La matriz de responsabilidad civil no parte de una conducta que se califica como típica, antijurídica y culpable o dolosa, sino de la identificación de un daño, un hechogeneradordeldañoyunnexocausalentreambos.

Enesteanálisispartimosdelamaterializacióndeundañoyexaminamossiexis-terelacióncausalconunhechogenerador,queenesteámbitosecorrespondeconlaconductadelcompetidor.Ladiferenciaentreestedañoyeldañodelaresponsabilidadadministrativaconsisteenqueyanoselesionaunbienjurídicogeneral,sinounoenparticular,comoeselpatrimoniodeunsujetodetermina-do,participantedelmercado.

Eljuicioderesponsabilidadcivilconsisteentoncesendeterminarsieldesmedropatrimonialsufridoporunsujeto,fuecausadoporunaprácticacomercialres-trictivadeuncompetidor.Aquínoseprescindedelelementosubjetivo,pueslainfraccióndelanormadecompetenciaporpartequequienincurreenlaprácticacomercialrestrictivaycausaeldaño,seconstituyeenlaculpa(odolodeserconlaintencióndeliberadadecausareldaño).

Laconsecuenciajurídicadelaresponsabilidadcivilesresarcitoriadelpatrimo-nioafectado.

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Sólosuperandoestasetapasdeanálisisseimpondrálarespectivaconsecuenciajurídica que la norma consagra cuando el comportamiento humano se identifica consusupuestodehecho,seaqueelanálisissehagadesdelaresponsabilidadadministrativaolaresponsabilidadcivil.

VolviendoalprincipioyseparandolosconceptosutilizadosporMaríaMerce-des, la calificación entre responsabilidad subjetiva u objetiva se relaciona con la necesariedad o no del elemento subjetivo de valoración de la conducta definida enlanormacomotípicayantijurídicaogeneradoradeldaño,dentrodecual-quiersistemaderesponsabilidad.

Esporelloqueapesardesuconfusiónterminológica,MaríaMercedesarribaaunaconclusiónquecomparto,cualesquelostipos(osupuestosdehecho)deprácticascomercialesrestrictivassonderesponsabilidadsubjetivasinimportarsinosencontremosdentrodeunjuicioderesponsabilidadciviloadministrati-va,todavezquenoprescindendelelementosubjetivoensusgradosdeculpaodolo,paralaimposicióndelascorrespondientesconsecuenciasjurídicas.

ANA ISABEL VILLA HENRÍQUEZ:

Juan,enprimer lugar, sedebeaclararqueelbien jurídico tutelado,noesunasuntoquesediscutedemaneraexclusivaenlossupuestosderesultado,comoparecieradesprendersedelapreguntaformulada.Enefecto,alanalizarlossu-puestosdepeligro,esclaroquetambiénseconstataunaafectaciónenelbienjurídico,destacándosecomodiferencia,másquelapresenciaoausenciadeunbienjurídicoeneleventoanalizado,laformadeafectaciónalmismo.Enestepunto,creoqueresultabastanteclaralaexplicaciónesbozadaamablementeporunodenuestroscompañeros,quientrataenconcretoelfenómenojurídicoquesematerializaenlossupuestosdepeligro.Enefecto,cuandosehabladesupues-tosdepeligro,noseexcluyedelanálisisdelaresponsabilidadeventualmenteimputable,laexistenciadeunbienjurídico;sinoquelasanciónimpuestaenelmarcodelaresponsabilidadyaconstatada,seadelantaaunmomentoanterioryprobablementemásgaseosoqueaquélenelquesesancionalaconductaporlamaterializacióndelresultadolesivotemido.Esto,paranoenredarmásladiscu-sión,nosetraduceennadadistintoaque,enelcasodelossupuestosdepeligro,seestructuraunbienjurídicocasiquehipotético,cuyaconstrucciónrespondeaqueelordenamientoquieraanticiparlaproteccióndelinterésjurídicotutelado,aunmomentoanterioraaquelenelqueseproduceensímismoeldesmedrodelbien,sinqueconellopuedadecirsequeyanohaybienjurídicoquéproteger.

Yacentrándonosenel temaconcretode lasprácticas comerciales restrictivas,no es posible, como lo han resaltado ya varios de nuestros compañeros, que


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perdamosdevistalaconsagraciónnormativaque,delasmismasprevénuestroordenamientojurídico.

Así, si analizamos lo dictado por el Decreto 2153 de 1992, constatamos que “es-tánprohibidaslasconductasqueafectenlalibrecompetenciaenlosmercados,”todavezquesuobjetoestáenmarcadoporlailicitud.Estaprohibiciónesimpor-tante,entreotrascosas,porquerespondedemaneracoherentealaestructuraobligacional de las empresas de un mercado. Si recuerdas bien, dentro de laclasedelimitamoscomolaobligaciónprincipaldelasempresascuandoentranalmercado,ladecompetir;obligaciónquesevetransgredidaconlosacuerdosrestrictivosdelacompetenciadesplegadosentredosomásempresasquearre-glansuactuardentrodelmercado,falseandolacompetenciahastaelpuntodeacabarla.Peroesclaroquelanormaqueanalizamosnosecontentaconconsa-grarunaprohibicióncomolareciénabordada,quesecontemplaenelartículo46, sino que va hasta el punto de enumerar algunos de los acuerdos que “se considerancontrariosalalibrecompetencia.”Deestemodoelartículo47delmismodecreto,haceunlistado,amimododevernotaxativo,deacuerdosque,por falsear lacompetencia,entranalámbitode lasconductasqueelDerechodelaCompetenciadesearegular.Cabeaclararentodocasoque,lasconductasquetiendanafalsearlacompetenciayquenoseencuentrenenunciadasenlanormacitada,noquedanporfueradelacoberturadelaprohibición;todavezque,sobrelossupuestosqueellegisladornopudoevidenciarbajolasnormasenunciativascontenidasenelartículo47,operalaprohibicióngeneralconsagra-daenelartículo1delaLey155de1959yentodocaso,seterminarechazandolaconductaquealteraolimitalalibrecompetencia.Vieneenestepuntounasuntodeimportancianotable.

Si estudias de manera detallada cada uno de los supuestos enunciados en elartículo47delDecreto2153de1992,constatarásqueesconstanteladescripcióndelosacuerdosapartirdeladelimitacióndelobjetoquetengan,encontrasteconelefectoqueproduzcan.Resaltarestetemaesimportante,entantosidosempresasdesplieganconductasdeacercamientoconobjetoderestringirlacom-petencia,laaplicacióndelaprohibiciónoperaaúncuandolosefectosdetalesacercamientos,nosematerialicenenelmercado.Estoademástienecomocon-secuencia que, en los “comportamientos por objeto”, los agentes o empresas son responsablesporlaintencióndesuconducta;estoes,poreldolo.

Así,laintencióneneldesplieguedeunaconductarestrictivaseerigeeneldolo,elementos que analizado desde un castigo del cartel “por objeto”, genera res-ponsabilidad.Deotrolado,abordandoloscartelessancionadosporelefectoquetengan,seconstata que adquiere especial relevancia el resultado de la acción con inde-

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pendenciadelaintención;detalmodoqueseobservaunaculpagraveporfaltade previsión. En estos términos, la conducta se califica por su efecto, cuando el resultado de la misma se materializa en el mercado relevante sin que im-porte la intervención de una intención en los agentes. Con esto, la respon-sabilidaddadaporelefecto, tieneun tinteespecialdeculpagraveo faltadediligencia; de tal modo que el resultado de una conducta puede erigirse enrestrictivo, sin importarque losejecutoresde la conducta, contaranonoconuna intención de causar el resultado materializado; pues lo relevante en esejuicioes la faltadediligenciaenelactuardeesosagentes,enrelacióncon laobservancia del resultado.Aquí es relevante el carácter de profesionales, de-tentadoporloscomerciantes,cuyodeberdevigilanciaycuyadiligenciaycui-dadodebentrascenderanivelessuperioresalosdelsimplepadredefamilia.

AhoramiqueridoJuan,abordandoyatupreguntaenrelaciónconlossupuestosconstitutivosdelabusodelaposicióndominante,teremitoalalecturadelartícu-lo50deldecretoqueyatantohemosestudiado.Deunanálisisconcienzudodelanorma,enelquepartasdequelaposicióndedominiodeunmercadorelevante,respondeauntemaeconómicoque,noesporsímismailegal,sinoquevieneaserreprochadaporelordenamiento,cuandodeellaseabusa;constatarásqueelabu-so de la posición de dominio se configura cuando se obtiene una ganancia o pro-vecho de la posición de dominio, injustificadas, basadas en la falta de competencia efectiva.Debesmantenerclaroqueesteasuntonosetratadeunabusodederecho,puesenelabusodelaposicióndominante,adiferenciadelabusodelderecho,elcomportamientoseencuentraexpresamenteprohibido.Asílascosas,seabusadela posición dominante cuando, definida la existencia del sujeto calificado por la posición,talsujetodespliegacomportamientosqueponenenriesgoelmercado,loqueseestructuraenuncomportamientotípico;oelagenteobtieneunprovechoinjustificado de la falta de competencia, siendo esto un evento de atipicidad. No puedes perder de vista que la calidad del sujeto calificado es importante, en tanto enel juicioadministrativoelbien jurídico tuteladoeselmercado;de talmodoquecuandolaprohibiciónesadelantadaporunagentesinposicióndominantedemercado,elcomportamientonopuedeserdenominadocomorestrictivo.Que-danentodocasovigentes lasaccionesquepuedanejercer losperjudicados,detalmodoquequiennotengalaposicióndedominiodelmercado,nopuedeserencontradoculpabledesdeelderechoadministrativosancionador;perosípodráserjuzgadoporlajusticiaprivada,conlapruebadequesucomportamientocausaundañoaunprivado,entrandoenjuegolaResponsabilidadCivil.

GRACE GARCÍA:

Consideroquelasconductasquesonsancionadasporelderechoadministrativocompartensindudaprincipiosdelderechopenal,alseraparatosrepresoresdelEstadoSocialdeDerecho.


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Enprimerlugarelbienjurídicoesprotegidoendosmomentosquenopuedenserconfundidos,unoesenelprocesolegislativo,enelqueseconsideraqueporatentarcontrauninterésprotegidoporlaConstituciónPolíticaypormandatodelamisma,ellegisladordebeencargarsedereprocharciertasconductas,asíellegislador describe una conducta y fija una sanción para la misma.

Elsegundomomentoesaquelenelqueeloperador jurídico,oenelcasodelaSuperintendenciaensusfacultadesdeinspección,vigilanciaycontrol(parasancionar las prácticas comerciales restrictivas) debe verificar si además de que lapersonainvestigadarealizóunadelasconductasreprochadas,estatengalaentidaddeponerenpeligroohaberlesionadouninterésprotegidoenestanor-matividad,comoloeslalibertaddecompetencia,ladistribuciónequitativadelariqueza,capacidadadquisitivadelosbienes,etc.

Ahora, en relación con la forma en la que las conductas fueron creadas, definiti-vamenteconsideroqueexistentiposdepeligroytiposderesultadoenprácticascomercialesrestrictivas,algunasvecesenunamismaconductasedanlasdosposibilidades.Untipodepeligroesaquelenelquesóloesnecesariocomprobarqueelactorrealizólaaccióndescritasinimportarelresultadoquesehayage-nerado,enestoseventosnoconsideroqueexistaunapresuncióndederecho,nitampoco considero que el legislador se refiera a una responsabilidad objetiva, lo quecreoesqueporconsiderarquealgunasaccionesyaporsísonsumamenteatentatoriascontralosinteresesprotegidos,ellegisladorseanticipaaprotegerelbienjurídico.Noesresponsabilidadobjetiva,porqueeloperadorjurídicodebeverificar si la persona actuó con dolo o con culpa. No creo que sea una presun-cióndederechoporqueenvirtuddeldebidoprocesolaspersonassepresumeninocenteshastaqueno sedemuestre lo contrarioyenvirtuddeellopuedenprobarquenocometieronlaconductaendilgada.

Unejemplodeuntipodepeligroeselactoreprochadoenelnumeral2delartí-culo 48 del decreto 2153 de 1992: “Influenciar a una empresa para que incremen-telospreciosdesusproductososerviciosoparaquedesistadesuintenciónderebajarlosprecios”

Los tipos de resultado son aquellos en los que no solo debe verificarse que la acción haya sido realizada por el agente sino que además debe verificarse el resultadomaterialcomoconsecuenciadeesaacción.

Unejemplodetipoderesultadoseencuentraenlaprácticadelnumeral9delartículo 47 del decreto 2153 de 1992 en el siguiente aparte: “(…) o los que tengan comoefectoladistribucióndeadjudicacionesdecontratos,distribucióndecon-cursos o fijación de términos de las propuestas”

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MAURICIO VELANDIA

Desafortunadamentelasleyesdesdeelprincipionoseñalansilostipossondepeligrooderesultado.Incluso,notodaslasleyesdicendesdeelprincipiosielrégimenderesponsabilidadqueaplicaesobjetivoosubjetivo.

A partir de ahí, se requiere en cada caso concreto, frente a cada artículo, definir siesuntipodepeligroountipoderesultado.

Después de ello, debe definirse si el régimen de responsabilidad es objetivo o sub-jetivo,esdecirsilaintenciónesnecesaria,bienseaaniveldedolooculpagrave.

Por último, determinar si el comportamiento afecta o pone en riesgo el bienjurídico tutelado, entendidocomo la libertadeentradaypermanenciade lasempresas,asícomolalibertaddeescogenciadelosconsumidores,dentrodeunmercadorelevante.

Observandolossupuestosdecartelesyabusodelaposicióndedominio,piensoquealgunossondepeligroyotrosderesultado,perosiempreimperativamentese requiere la presencia del elemento subjetivo, para poder ser imputables aquienesencontradoresponsableporunaautoridadcompetenteparaello.

Es decir, un comportamiento para ser calificado administrativamente como unaprácticarestrictivaserequierequeexista:i)tipicidad;ii)antijuridicidad;yiii)culpabilidad.

Enlocivilserequierequeexista:i)daño;ii)culpoodolo;yiii)obligacióndereparacióndeldaño.


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TERCER TEMA:Pequeñas ciudades y derecho de la competencia.

(integraciones económicas) (protección al consumidor)

Juanesunempresarioquealegrementedecidióinvertirsusahorrosendiferen-tesnegocios.Primeroinvirtióenunaferretería,comprándoselaalvecino.Des-puéscompróotraferretería.Enelmenortiempopensadoseapoderódetodaslasferreteríasdelaciudad.Esunaciudadpequeña,dondenoexistenmásde50milhabitantes.Esdeanotarquelasumatoriadetodaslasferreteríasencapitalasciendea500millonesdepesos.

Alobservarestehecho,dequeJuansequedabacontodaslasferreteríasdelapequeña ciudad, Fernanda, animada fanática del derecho de la competenciaamenazóaJuancondenunciarlopornohaberavisadolasintegracionesfrentealaSuperintendenciadeIndustriayComercio,alocualJuansonrió,yledijo,“hágalo, yo sé lo que hago”.

Después,pasadountiempo,JuansediocuentaqueAmanda,suamiga,abrióunaferretería,ylainvitóauncafé,ylepropusoquenovendieranmuchosmar-tillos,puesasíelpreciosubiría.Amandaaceptó.NuevamenteFernandarecrimi-nó a Juan, quien sonrió, y le dijo, “yo sé lo que hago”.

Paracompletar,FernandacompróunmartilloenlaferreteríadeJuan.Elmar-tilloserompióalprimergolpe.EllapidolagarantíaaJuan.DespuésélledijoquedebíapedirlelagarantíaaAmanda,queeralarepresentantedelamarca,ysonrió diciendo “yo nunca le dije que el martillo servía para romper rocas, yo sé loquehago”

Yacompletamenteiracunda,Fernandaseacercaaustedylepregunta:¿Porquétanindiferenteslasnormasdecompetenciayconsumoconlaspequeñasciuda-des?¿Cuálesladiferenciaentreunmercadorelevantepequeñoyunogrande?si finalmente uno es mercado y el otro no? y si en los dos existen consumidores y empresas porque no tienen la misma protección? Que arbitrariedad…..

EsciertalaapreciacióndeFernanda?Oustedpuedahacerlacambiardeopi-nión? Y Por qué…..

DANIEL MARTÍNEZ:

CreoquelaapreciacióndeFernandaesparcialmentecorrecta,porcuantopa-receserqueelprocederdelEstadoaldarlecompetenciaalaSuperintendencia

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Pequeñas ciudades...

deIndustriayComercio(enadelantelaSuper)paraconocerydelimitarestosasuntosdecomerciotansensiblesnofuelomásortodoxo.Laanteriorideamesurgealobservarlascondicionesporlascualessedebieradeavisarunaintegra-cióneconómica(unodeloshechosdelcaso),yquenoresultancompatibleslosmontos en ingresos fijados y menos la ambigüedad del concepto de mercado relevante,sumasquetiendenmásaunmercadodegrantamañoyquedejanporfuerapequeñosmercadosdondetambiénsepresentanabusosylimitanlaca-pacidadadquisitivadebienes,asícomolaredistribuciónequitativadeldinero,esdecir,quelaeconomíaafectaalatotalidaddelapoblaciónynoaunospocoscomosepiensa.Enotraspalabras,segúnelartículo9delaLey1340de2009,laSupereslaen-tidad competente para fijar los montos de ingresos y activos tenidos en cuenta paraqueunaintegracióneconómicaseasujetadeaprobación,asícomoelmer-cadorelevante.Teniendoencuentaquelosmontosestánmuyporencimadeloquesepresenteenelcasodeanálisis,podríamosdeducirquelavisióndelaSupernoprotegeatodoelmercado.De considerar el supuesto fáctico de la integración económica realizada, estacumplecontodaslascaracterísticasparaquehubieraintervenidolaSuper,todavezque,elsentidoespreveniruncomportamientofuturoqueafectealmercadofrutodelaintegraciónporqueindiscutiblementeseeliminalaelasticidaddelaofertaconconsecuenciasadversasparaelconsumidorallimitarlalibertaddeescogencia,porloquecreo,debióserobjetada.

EstasideassonlasqueseguramentepiensaFernandaycontodalarazón,aloquepodemosdecirlequeaunqueadministrativamenteseveunalimitanteporel conceptode unaeconomíapresionadaprincipalmenteporgrandesgruposeconómicos,puedehaberotraalternativaenbuscarunasoluciónalacudiralajurisdicciónsiesehechocausaunperjuicioysequiereresarcir.Esclaroquelaintegracióneconómicaejecutadaafectaríalosbienesjurídicamentetuteladosdelderechodelacompetencia(libertaddeentradaylibertaddeescogencia).Porotrolado,alanalizarlossupuestosfácticosprohibidoscomolosonlacar-telizaciónyactosrestrictivosdelacompetencia,queenelcasoserepresentanen el hecho de haber acordado la fijación indirecta de precios hacia arriba, lo cual afecta la libertad de escogencia del consumidor (el dinero que gasta nolevaalcanzarparacomprarotrosbienesdadoquegastamásplatadebidoalacuerdo), así como influenciar a una empresa para que incremente los precios desusproductososerviciosoparaquedesistadesuintenciónderebajarlosprecios;prohibicionesquetraenlosartículos47y48deldecreto2153del92.Esimportanteseñalarquelasopcionesenaccionesdeprotecciónquesetienenenlajurisdicciónsonmásamplias,enelsentidoquesiresultamásclaralaposibi-


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lidaddeestructurarjuiciosderesponsabilidad.Deigualmanera,puedeejercerlaaccióndegarantíaparaconsumidoresporproductodefectuosoqueesdeor-denpúblico,yquepuedeprocederalnosatisfacerlelanecesidadenlacomprarealizadayquenofueremediadaenlareclamación;laaccióndelconsumidorlapuedeejercerinclusiveanteelAlcaldedenoteneraccesoalaSuper,osilodeseaalajurisdiccióncivil.

Ensíntesis,consideroqueaunqueFernandaencuentraunaarbitrariedadporlosmismoscondicionamientosdelaSuper,quienseríaelcompetenteparaadelan-tarlasinvestigacionesadministrativayqueporlosmontosinvolucradosenlasintegracionessepudieronrealizarlasmismassinaviso,hayqueentenderqueestaríaabiertalaposibilidaddeacudiralaJurisdicción,dondesísepuedeco-nocerdelosperjuicioscausadosdentrodeloselementosdelaresponsabilidad(daño, culpa,nexocausal)productodelhecho fácticoprincipalquedebiódeprevenirse.EllimitequeimponelaSuperalmontodeunaintegracióneconómi-ca,noatiendelarealidaddelPaís,dondesecreanmercadosrelevantesenciuda-desyhastabarrios,pudiendopresentarseinelasticidaddelaoferta,esdecir,quelo que se debe proteger finalmente es la integridad del consumidor asegurando elaccesoaunmercadosano.Sedebeentenderqueelmercadorelevantepuedeserpequeñoyobviamenterecaersobrepequeñasempresas,queenelcasodelejemplovemosqueenesemercadolacompetenciaprácticamenteseaniquilóenperjuiciodelosconsumidores.

JUAN FERNANDO GÓMEZ TISNÉS:

Ami juicio, laapreciacióndeFernandaesparcialmenteciertayseprocedeaexplicar:

LaConstituciónPolíticadeColombia,normadenormassegúnsupropioartí-culo4°,dedicaunespacioexclusivoparareferirsealrégimeneconómicoymásprecisoaun,alalibertadempresarial.

Concretamente, se tienequeelartículo333del textonormativocitadoprevé:“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites delbiencomún.Parasuejercicio,nadiepodráexigirpermisospreviosnirequi-sitos,sinautorizacióndelaley.Lalibrecompetenciaeconómicaesunderechodetodosquesuponeresponsabilidades.(…)

ElEstado,pormandatodelaley,impediráqueseobstruyaoserestrinjalaliber-tadeconómicayevitaráocontrolarácualquierabusoquepersonasoempresashagandesuposicióndominanteenelmercadonacional.

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Laleydelimitaráelalcancedelalibertadeconómicacuandoasíloexijanelinte-réssocial,elambienteyelpatrimonioculturaldelaNación”.

Lalibertadempresarial,comotododerecho,encuentralímiteslegales.Unodeellos,eseltemadelasconcentracionesjurídico-económicasdeempresas,enten-diendoporestas,lareduccióndelaofertaquesepresentacomoconsecuenciadeunnegociojurídicoentreunidadesdeexplotacióneconómicaquemedianteelcapitalyeltrabajosededicanalaproducciónymediacióndebienesyserviciosa fin de obtener una ganancia ilimitada.

Las normas sobre protección de la competencia, específicamente la Ley 1340 de 2009,consideranquehayunaintegraciónempresarialcuandodosomásem-presasseunen,sinimportarlaformaenquelohacen(fusión,adquisicióndecontroldirectooindirecto,creaciónoadquisicióndeunaempresaencomún)ydejandecompetir.

Sinembargo,deconformidadconelartículo9ibídem,lasempresasquesede-diquenalamismaactividadeconómicaoparticipenenlamismacadenaestaránobligadasainformaralaSuperintendenciadeIndustriayComerciosobrelasoperacionesqueproyectenllevaracaboparaefectosdefusionarse,consolidar-se,adquirirelcontrolointegrarsecualquierasealaformajurídicadelaopera-ciónproyectada,cuandosecumplaconunadelasdossiguientescondiciones:

- Queenconjuntooindividualmenteconsideradas,hayantenidoduranteelaño fiscal anterior a la operación proyectada ingresos operacionales supe-rioresa100.000salariosmínimoslegalesmensualesvigentes(tomadodehttp://www.sic.gov.co – monto para el 2012)

- Que al finalizar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, enconjuntooindividualmenteconsideradas,activostotalessuperioresalos 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (tomado de http://www.sic.gov.co – monto para el 2012)

De allí que se pueda afirmar que, partiendo del monto del salario mínimo legal mensual vigente decretado por el Gobierno Nacional como consecuencia delacuerdoentretrabajadoresyempresariosparaelaño2012,estoes,$566.700pe-sos,Juan,empresariodedicadoalsectordeferreterías,peseahaberconcentradolaactividadeconómicadeventaycomercializacióndeproductosdeestenichodemercado,estoes,laofertadeproductosdeferretería,noseencontrabaobli-gado,dadoelmontodelcapitaldesussociedades,acumplirconlaobligacióndeavisoprevioalaSICdequetratalaLeydeproteccióndelacompetencia.

Eneseordendeideas,leasistiríarazónaFernandaalseñalarquelasnormasdecompetencia, por lo menos en este punto en específico, no contemplan supues-


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toscomoelquenosocupa, restringiendo laposibilidaddequeunautoridadcomolaSICsepronunciesobreintegracionesempresarialesquesobrepasenunvaloratodaslucesconsiderable,peroquedesconoceabiertamenteelconceptodemercadorelevante,puesenlahipótesisdequesecumplieseconesteparáme-tro objetivo, es de esperarse que dicha Entidad, salvo argumentos de eficiencia, objeteunaoperacióncomolapropuestaenlaqueunagenteeconómicocomoJuanquedaríaenunaposicióndedominio,estoes,teniendolafacultaddede-terminarlascondicionesdelmercado.

Ahora bien, con relación a la propuesta proveniente de Juan y aceptada porAmanda de disminuir la oferta de martillos a fin de producir un incremento en elpreciodeestebien,valelapenamencionarqueenlostérminosdelartículo45del Decreto 2153 de 1992, se entiende como “acuerdo”: todo contrato, convenio, concertación,prácticaconcertadasoconscientementeparalelaentredosomásempresas.

Enconcordanciaconloanterior,setienequeelartículo47deltextonormativocitado,estipula:

“se consideran contrarios a la libre competencia, entre otros, los siguientes acuerdos:

4. Losquetenganporobjetootengancomoefectolaasignacióndecuotasdeproducciónodesuministro.

8. Losquetenganporobjetootengancomoefectoabstenersedeproducirunbienoserviciooafectarsunivelesdeproducción”.

Sibiendelaredaccióndeestosdostiposdeacuerdoscontrariosalalibrecom-petencia, puede afirmase cierta similitud, se comparte el criterio diferenciador propuestoporciertapartedeladoctrina,segúnelcual,elnumeral8,estaríare-legadoalacuerdoquebusquelaabstencióntotaldeproducirelbien,generandoelloquelatipicidadexigidaparaelreprochedeestetipodeprácticascomercia-lesrestrictivas,estaríadadoenelnumeral4yenlapartesubrayadadelnumeral8,esteúltimo,previstoparapicosdeproducciónfuturos.

Se desprende de lo mencionado anteriormente que dado el ejercicio de verifica-cióndetipicidadpropuesto,aunadoalaculpabilidadatítulodedoloqueradicaencabezadeJuanyAmanda,(puesquierenysabenelresultadoqueobtendrán)yconstatadalaafectaciónalalibertaddeescogenciadeFernandaydemáspo-tencialesconsumidoresquienesdeberándestinarmásdineroparasatisfacerlamismanecesidad,esteacuerdohorizontal,independientementedehabersepre-sentadoenunapequeñaciudad,seconstituyeenuneventodeprotecciónporpartedelasnormassobrecompetencia.

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PorúltimoyconrelaciónalaadquisicióndelmartillodefectuosoporpartedeFernanda,debeentendersequebajoelsupuestodequehayasidoellaquienlohayautilizado,pues lahipótesissimplementemencionaqueella locompróyenesesentidovaldríalapenarecordarquelasnormassobrederechodeconsu-midorprotegenprecisamenteaquienostentedichacalidadynoaquiensegu-ramenteesparteenunnegociojurídico,independientementedequeelhechoseproduzcaenunapequeñaciudad,ennadaafectalaposiblereclamaciónalaluzdelEstatutodelConsumidorantelasautoridadescompetentes,bajolamo-dalidaddegarantíaporproductodefectuoso,alhaberagotadolareclamaciónpreviaaJuan.

Ensíntesis,laapreciacióndeFernandarespectoaltratodiferencialodesigualdelasnormasdecompetenciayconsumoparalaspequeñasciudades,encuen-traciertoecoúnicamenteeneltemadeintegracionescomerciales,temaqueentodocasonodejaalosconsumidoresdesprotegidosenelsentidoqueJuan,alacapararelmercadodelaofertadebienespropiosdeferretería,seconvierteenunagenteeconómicoconposicióndominante,delqueseatacaríaencasodequeabusedelamisma.

PATRICIA GUZMÁN:

Conrelaciónalcasoexpuesto,loprimeroqueleexplicoaFernandaesquelasnormasdelderechodelacompetencia, tienenaplicaciónenunmercadorele-vante: que es el “espacio geográfico en el que se ofrecen y demandan productos oserviciossimilares”GinebrauSerrabou.Derechodelacompetencia., locualllevaaconcluir,queelmercadorelevanteesindependientedeltamañodelasciudadesopoblaciones,essimplementeelsegmentoeconómicodondesedesa-rrollaeljuegodelaofertaylademandadebienesyserviciosdeterminados.

Lepresentounanálisisdelosdiferentestemasencontradosenelcasoquemeexpuso:

1. ElhechoqueJuantengatodaslasferreteríasdeunaciudadpequeña,yquelaoperacióndelaadquisicióndetodasellaslehayacostado500millonesdepesos:Estetemaseabordadesdelasconcentracionesjurídicoempresa-rialesointegracioneseconómicas,queestáreguladoenlaley155de1959artículo4°,ley1340de2009artículo9°ydecreto1302de1964artículo5°.

SepresentaunaConcentraciónEconómicadesdeelparámetrosubjetivo,debidoaquelaoperaciónsecelebraentreempresasconactividadesrelacionadas,detipohorizontal,debidoaquelasempresasdesarrollanlaactividadenunmismosegmento.Elparámetroobjetivo,elcualseanalizadesdeunaperspectivaconta-


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ble,yaquedebecumpliralgunodelossiguientesrequisitosa)Queelmontodeingresodelúltimoañoseasuperiora100.000smlmv,ob)Losactivossuperenlos100.000smlmv.Situacionesquenosepresentadebidoaqueelmontoesde500millonesdepesos.

Porlotantonohayquedaravisoalasuperintendenciadeindustriaycomercio.Adicionalmenteelrequisitoimpuestoporlasuperintendenciadispuestoenlaresolución 35006, modificada por la Resolución 52778 de 2011, cuando cuen-tenconel20%omásdelmercadorelevante,soloseanaliza,sisecumpleconlosrequisitosinicialmenteestipuladosporlanormaenelparámetroobjetivo.Loquegeneraqueenelparámetrotemporalenelcualsegúnlanormatividadcolombiana,serequieredaravisoantesdeiniciaroperaciones,noseanecesarioyaquenocumpleconelparámetroobjetivo.

LoquesisederivadetalconcentraciónempresarialesunaPosicióndeDominio,reguladaenlaConstituciónPolíticadeColombiaartículo333,Ley155de1959artículo1°.Esto se da porque cumple con la condición de ser un sujeto calificado el cual ostentaunaposicióndominanteenunmercadorelevante,yaquenocuentaconcompetenciaefectivayelmercadonoeselásticodebidoaquenoexistensustitu-tosparalosproductosdelaferretería,posiciónqueeslegal,yaquenoestáincu-rriendoenelabuso,queesloquecastigalaley,noestabarestringiendolaentradadecompetidoresalmercadodebidoaqueAmandasuamigaabrióunaferretería.

2. Juan lepropusoaAmandaquenovendieramuchosmartillos,puesasíel precio subiría: Este hecho lo analizo desde losAcuerdos RestrictivosdelaCompetencia,sepresentauncomportamientorestrictivoadelantadopor2empresasladeJuanyladeAmanda,yfalseanlacompetenciaconunacuerdohorizontaldebidoaqueseencuentrandentrodeunamismaescala de la cadena de valor, de manera colusoria porque su fin es evitar laconfrontaciónenunadelasvariablesdelacompetencia,eigualansuactuar,queesvenderpocosmartillosparaqueelpreciosuba.

Elvehículoutilizadoeslaconcertación,queespactarunpocovolumendeven-tas (disminuir la oferta) de martillos, con el fin de aumentar su precio.Segúnelartículo47,numeral1,delDecreto2153de1992,esunacuerdocontrarioa la libre competencia: “Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fija-cióndirectaoindirectadeprecios.”,causalenlaqueincurrieronAmandayJuan,comosuactuaresdemaneraintencional(dolo),estánincurriendoenunarestric-ciónporobjeto,ydemaneraindirecta,debidoaquenoseestipulolamaneraenqueseafectaríadirectamentesobreél,alpresentarseestecarteldeprecios.

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Situaciónen laqueseríaposibleestablecerresponsabilidadadministrativa, lacual podría proponer Fernanda como simple ciudadana, frente a la superin-tendenciadeindustriaycomercio,debidoaqueesunhechotípico, laantiju-ridicidad se predica desde la afectación de un interés público, en especial lalibertaddeescogencia,condolo,debidoaqueserealizódemaneraintencional.

3. Fernandacompróunmartilloqueserompióalprimergolpe.Ellalepi-dió la garantía a Juan y este le dijo que tenía que hacerle el reclamo aAmandaqueera larepresentantede lamarca;yJuanledijoaAmandaqueélnuncalehabíadichoqueesemartilloerapararomperrocas:estehecholoabordodesdeelDerechoDelConsumidor,empezandopores-tablecer que Fernanda es consumidora debido a que es la destinataria fi-naldelmartillo,segúnelartículo5°,numeral3°delaley1480de2011.FernandalesolicitolagarantíalegalaJuan,paraquerespondieraporlaidoneidad del martillo, lo cual se encuentra contemplado en el artículo7°,sinembargo,Juansenegóadarla,conlaexcusa,queleibaahacerlareclamaciónaAmandaquieneslarepresentantedelamarca,locualnoloexoneradesuresponsabilidadcomodistribuidor;adicionalmente,sejus-tifica en el uso que le da Fernanda (romper rocas), debido a que se le da un usoindebidoalbienporpartedelconsumidor,numeral4,artículo16°.

Situación,quesiendoFernandalaquemeconsulta,lediríaquesepuedeinstau-rarunaacciónadministrativaporproductodefectuosoantelasuperintendenciade industria y comercio, para que reparen el martillo o se lo cambien, y si su fi-nalidadademásdelaanterioresindemnizatorialaopciónquetieneesinstaurarunaacciónordinaria,yencualquieradelas2,sedeterminaríasiellalediobuenomalusoalbien,ylaresponsabilidaddeJuanfrentealagarantíalegal.

MARÍA ANGÉLICA MERCADO:

Primero que todo, considero que efectivamente nos encontramos frente a uncasodeunaintegracióneconómica,debidoaquecomoconsecuenciadelacom-pradetodaslasferreteríasdelpueblo,aumentólaparticipacióndemercadodeJuanysedisminuyóelnúmerodeoferentes,yaque,quedóencabezadeéltodoelsector,aexcepcióndeAmanda.

SeledebeexplicaraFernandaquelasintegracioneshorizontales(enelmismosegmentoeconómico)realizadasporJuanalcomprarlasferreteríasdelpueblo,nosedebíanavisaralaSuperintendenciadeIndustriayComercio,talycomoloindicóDanielensucomentarioyaque,apesardecumplirconelparámetrosubjetivo,elcualestablecequeparaquesedéunaconcentracióneconómicasedebeestarenpresenciadedosomásempresasquesedediquenaunaactividad


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relacionada;elparámetroobjetivoquedadesvirtuado,yaque,aunqueelefectodelaoperacióneslafusióndelaempresas,lasumadelcapitaldetodasycadaunadeellasesde$500.000.000,cantidadquequedapordebajodelrangoes-tablecidoporlaSIC,yaqueestaestablecelaobligacióndedaravisodedichaoperación,alasempresasqueenconjuntoposeanunascondicionescontablesdeingresosoactivossuperioresa100.000salariosmínimoslegalesmensualesvigentes en el año fiscal anterior (ley 1340 de 2009 articulo 9). Y evidentemente enestecaso,nosecumpleconesterequisito,porloque,sehaceinnecesarioelavisodelaintegración.

Teniendoencuentaesto,nomeencuentrodeacuerdoconelcomentarioante-rior,contodoelrespeto,dedecirquelaactividaddeJuannosepuedeconside-rar como empresa, ya que, basados en la definición de empresa que adopta el código de comercio en su artículo 25, esta es “toda actividad económica organi-zadaparalaproducción,transformación,circulación,administraciónocustodiadebienesoparalaprestacióndeservicios.Dichaactividadserealizaratravésdeunoomásestablecimientosdecomercio”.dandoaentenderqueapesardeque Juan empezó la actividad de una manera “alegre”, es decir, sin un orden profesional,enlamedidaenqueibaadquiriendolasdemásferreterías,ibaob-teniendo la destreza y el conocimiento suficiente para desarrollar la actividad demaneraorganizada,además,nosepuededejaraunladoelhechodequelasempresasqueadquirióyateníanuncaminorecorridoenelmercado,porlocualyacontabanconunposicionamientoeneste.

En cuanto al acuerdo con Amanda para “no vender muchos martillos” con el fin de subir el precio de los mismos, claramente estamos en presencia de una prácticacomercialrestrictiva,porunacuerdodereduccióndeoferta(articulo47decreto2153de1992numeral8),yaque,apesardequeellosnosonlospro-ductoresdelbien,sonlosquelosquelodistribuyenenelmercadorelevante,afectandoenestamedidaa losconsumidoresensucapacidadadquisitivadebienes,causandounareducciónpresupuestal,porlotantoalmomentodepre-sentase lanecesidaddeestebien, loscompradorestendránqueescogerentresatisfacerlaydejaraunladootrasnecesidadesquedenopresentarseestaalzadeprecios,podríanhabersatisfechotranquilamente;onosatisfacerla,situaciónqueigualmentecausaundaño,portenerquerenunciaraunanecesidadpresen-tada,comoconsecuenciadeunacuerdorestrictivoqueaumentólasutilidadesygananciasdedoscompetidores.Ademásdeesto,comoconsecuenciadeesteacto,sepresentaraunaacumula-cióndemartillosporpartedelfabricante,porelaumentoenelprecio,porquelosdistribuidoresnoharánpedidosconlamismafrecuencia,porquenoseestáncomprandoconlamismaintensidad,loquedesenlazaraenunareduccióndelaproduccióndelbienafectado.

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Frente a este acuerdo, también se puede alegar una fijación indirecta de precios (decreto 2153 de 1992 articulo 47 numeral 1), ya que, la finalidad, el efecto que se buscaconladisminuciónenlaofertadelosmartillos,eselaumentodelpreciodelosmismos.

Esmás,hastasepodríaencasillarensusinicios,dentrodeunactorestrictivodela competencia, como es la influencia a celebrar un acuerdo de precios (decreto 2153de1992articulo48numeral2),yaque,apesardequeterminóenunacuer-do,porqueAmandaaceptólopropuestoporJuan,todoinicióenlapropuesta(valga la redundancia) de Juan de vender menos, con la finalidad de aumentar elprecioenelmercado,locual,tácitamenteesunacuerdodeprecios.

Así mismo, en este caso, cabe la afirmación de estar en presencia de una posición dedominio,comoconsecuenciadelasintegracionesrealizadas;puestoquesepresenta el sujeto calificado, el cual es Juan, agente económico con posición de dominiodemercado,ademásdelabusoporpartedeeste.ApesardequesecuentaconunacompetenciaqueesAmanda,lamismanoesefectiva,porqueelmercadodependeengranmedidadeJuan,quieneselpro-pietariodelamayoríadelasferreteríasdelpueblo,además,nohayelasticidad,puestoquelosbienesnotienesustitutosperfectosaloscualesacudirencasodeunalzadeprecios.

Enestecaso,Juanestáabusandodesuposicióndedominio,alzandolospreciosdelosbienesofrecidosyrechazandolassolicitudesdegarantíadelosconsumi-dores sin una justa causa. Este caso estaría tipificado bajo el artículo 1 de la ley 155de1959,yaque,nocabedentrodeningunodelossupuestosdelartículo50deldecreto2153de1992.

Tambiénsedebeabordareltemadelderechodelconsumidor,yaque,esobvioqueexisteuno,queesFernanda.Esevidentequeseestáviolentandoeincum-pliendoelestatutodelconsumidor,laley1480de2011,yaque,Fernandaadqui-rióunmartilloenunadelasferreteríasdeJuanyesteserompióalmomentodeusarlo,porlotanto,esclaroqueestebiennogozabadelascaracterísticasnece-sariasparacumplirconsufunción,esdecir,noeraidóneo.EllaacudeaJuanconel fin de hacer el respectivo reclamo por el daño del bien adquirido y el mismo le contestaqueelmartillonoeraaptoparalafunciónqueellarealizó(art6ley1480).

Conestareclamación,apesardehabersidoverbal,seagotalareclamación,porlotantocabeunaaccióndegarantía(articulo7ley1480),porquelagarantíayasereclamó,queserecomiendaquesehagademaneraescritaagotandoelpro-cedimientoestablecidoenelartículo58delaley1480,paraefectosprobatorios;pero,estonoquieredecirqueunareclamaciónverbalnotengavalidez,enestecaso,sedeberáprobardebidamentequelareclamaciónsehizoyquelamismafuenegada.


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Portanto,Fernandapuedeoptarporunaaccióndegarantía(art7),teniendoencuentaloanterior,oporunaacciónporproductodefectuoso(art6numeral3ley1480),encasodequenosetomeelreclamoverbal,comounareclamaciónefectivadelagarantía.EncuantoaloargumentadoporJuan,dequeAmandaeslaquedeberesponder,porserlarepresentantedelamarca,estonotienevalidezjurídica,yaque,segúnelartículo10delamencionadaley,sonresponsablesporlagarantíalegaldemanerasolidariaantelosconsumidores,tantolosproducto-res,comolosproveedores,porlotanto,Fernandaestáenlafacultaddereclamarantecualquieradelosdos.EnconclusiónFernadapuedeaccederunareclamaciónporgarantíaformal,esdecir,porescrito,dondeJuanestaráenlaobligaciónderepararelbienyencasode presentarse de nuevo el inconveniente, estará en la obligación de repararelbiendenuevo,aladevolucióntotaloparcialdelpreciopagadooalcambioparcialototaldelbienporotrodelamismaespecie,similarescaracterísticasoespecificaciones técnicas o de presentar una acción por producto defectuoso, alegandolafaltadereclamacióndelagarantía.

EncasodequeFernandaopteporlaacciónporefectividadenlagarantía,puedeiniciar una acción administrativa ante la SIC, con el fin de que la misma determi-nesienrealidadseincumplióconlagarantíaysielproductoesefectivamentedefectuosoyasíseimpongaunasanciónpecuniaria.

Además de esto, puede acudir ante la jurisdicción civil o ante la SIC, con el fin de queleseareconocidalaefectividaddelagarantíaycomoconsecuenciadeesto,leseanresarcidoslosperjuiciosocasionadosporlafaltadecalidadeidoneidadenelproducto.

EncuantoalaspreguntasrelacionadasconelmercadorealizadasporFernan-da,yoledejaríaclaroquenoexisteningunadiferenciaciónodiscriminaciónencuantoanormasdecompetenciaenciudadespequeñasograndes,lanormativaaplicaparatodoelterritorionacionalynosehaceningúntipodeexcepciónoexenciónporelhechodequeelacto,acuerdoocomportamientosedéenunapoblaciónpequeña,estotiendoencuentaquelosmercadossepresentanento-daspartes,nosoloen laspoblacionesconungrannúmerodehabitantes, laspersonassiempreestánenbuscadesatisfacernecesidadesyesahídondeentraelmercadoacumplirsufuncióncomoellugardondeseencuentranoferentes,demandantes,territorio,bienesyservicios.

Entre un mercado relevante pequeño y uno grande, considero que no se en-cuentraningunadiferenciaquetrasciendajurídicamente,puestoque,elmer-cadorelevanteeselsegmentoeconómicoqueseafectaconelcomportamientorestrictivo,esdecir,eselpedacitodelmercadoqueseperjudicaconlosactos

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quecontravienenlanorma.Porlotanto,laúnicadiferenciaquecabe,esladeltamañofísicoyestructuralcomotal,comomercado,esdecir,quehayunosmer-cadosquetienemásdemanda,másoferta,másterritorio,etc.peroencuantoanormatividad,lasleyesquelosrigenyprotegensonlasmismas.

Por esto, existen diferentes tipos de protección, dependiendo del daño y delperjuiciocausadoalbienjurídicotutelado,queeslalibertaddeescogenciaylalibertad de entrada, con el fin de resguardar el mercado, la economía y los con-sumidoresdeestos.


Encuantoalaobligaciónderepararelbiendenuevo,aladevolucióntotalopar-cialdelpreciopagadooalcambioparcialototaldelbienporotrodelamismaespecie, similares características o especificaciones técnicas, se indica que lo mis-moseencuentraestipuladoenelartículo11numeral2delaley1480de2011.

ASTRID MARULANDA URIBE:

LastimosamentevariasdelasapreciacionesdeFernandasonciertas,enelenten-dido que la Ley 1340 de 2009, la cual tenía como fin actualizar la normatividad enmateriadeproteccióndelacompetencia,nologrósuobjetivo,todavezquedicha actualización se circunscribió y limitó a definir el control de las integracio-nesempresarialesaasuntosqueescapanalarealidaddelaeconomíaydelmer-cado. Esta norma de forma expresa señala: “lo dispuesto en las normas sobre proteccióndelacompetenciaseaplicarárespectodetodoaquelquedesarrolleunaactividadeconómicaoafecteopuedaafectaresedesarrollo,independientedesunaturalezaysuformajurídicayenrelaciónconlasconductasquetenganopuedantenerefectostotaloparcialmenteenlosmercadosnacionales,cualquie-rasealaactividadosectoreconómico”

Deltextoseveinicialmentelaintencióndellegisladordeprotegeryanalizarlasconductasrestrictivasdelacompetenciaencualquierámbito,esdecir,enfocarlosanálisisenmercadosgrandesopequeños,debidoaquelalibertaddeentra-daydeescogenciasepuedeafectarendiferentesámbitosterritoriales,confor-meadiversosmontosdelastransaccioneseconómicasynosóloatendiendoagrandespatrimonios,sumasdedineroyámbitosnacionales.Sinembargo,dichaintenciónseperdió,todavezlascondicionesquesedebencumplirparaqueunaintegracióneconómicadebaserautorizadapor laSIC, fueestablecidaparaelaño2011porlaSICen100.000SMLMV,elcualsuperaelvalordelasoperacionesrealizadasporJuan.


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Loanteriorsucedeapesardequenoexistediferenciaalgunaentreunmercadorelevantepequeñoogrande,pueslanormaseñalaeslanecesidaddedelimitarun mercado relevante, entiendo por este el que se delimita con referencia alproducto,elterritorioylaelasticidaddelaofertaylademandaantecambiosenlospreciosdelosbienesofrecidos,enelentendidoquelascondicionesdecon-sumodelaspersonascambienenespecialenlabúsquedadebienessustitutosymovilizaciónaotrosterritorios;teniendoquehastaelmomentodondedejedemoverse, se definió el mercado relevante.

Sinembargo,comoesperanzaparaFernanda,notodoestáperdidoenmateriadenormasdeprotecciónalacompetencia,puessibienlasactuacionesdeJuanno están sometidas al control previo de la SIC para autorizar su integracióneconómica;estasconductastienenconsecuenciasjurídicas,todavezquelasmis-masestánafectandoelbienjurídicotuteladodelalibertaddeescogenciadelosconsumidores,teniendocomoopciónadelantarlasaccionesadministrativasycivilespuesconelacuerdocelebradoentre JuanyAmanda,se incurrióen laprohibición definida en el numeral 1 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, queestablecequesonprohibidoslosacuerdosquetenganporobjetooefectolafijación directa o indirecta de precios.

Finalmenteenloquetienequeverconsusderechoscomoconsumidora,confor-meconelartículo7delaLey1480de2011,podrásolicitarlagarantíalegalquedebentener todos losproductos, loscualesdeberánser idóneos,concalidad,segurosyenbuenestadodefuncionamiento.Larespuestadeestagarantíaladebedarelproductordelmismooelproveedor,teniendoquenoaplicalajusti-ficación expuesta por Juan en lo que tiene que ver con la razón de que Amanda eslarepresentantedelamarca(solidaridadartículo11).DeacuerdoconestoFernandapodríasolicitarlareparacióntotalmentegratuitadelbien.

MARIA ALEJANDRA MONTOYA M.:

FrentealaprimerapreguntadeFernanda,acercadelaindiferenciadelasnor-masdecompetenciayconsumoenlaspequeñasciudades,valelapenaresaltarque lanormatividadexistenteenColombiapara los temasde competenciayconsumotieneaplicaciónencadarincóndelpaís,sindistinguirsisetratadeunmercadograndeopequeño.IniciandoporlaConstituciónPolíticadeColombiaenlacualseestablecelalibrecompetenciaeconómicacomounderechoquesu-poneobligaciones,tambiénexistenleyesydecretosquehanreguladolamateriay definen los parámetros para determinar si se está en presencia de actos que dañenoafectenelmercadoylalibrecompetencia,yatentencontralosderechosdelconsumidor,taleselcasodelosdecretos2153de1992y1302de2009,lasLeyes155de1959,1340de2009ylanormatividadmásreciente,elestatutodelconsumidorLey1480de2011.

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Fernandatienerazónenestardisgustada,pueslasconductasdeJuanpodríandefinirse como reprochables frente a las normas de competencia y consumo, que comosemanifestóanteriormentetienenvigenciaentodoelpaís,sinimportarelnúmerodehabitantesquecompongancadaciudadoterritorio.Fernandamani-fiesta que denunciará a Juan por no avisar la integración económica, pero frente aestodebedecírselequepeseaquesiexisteunaintegracióneconómicaenelentendidodequeporlacompraventadetodaslasferreteríasdelaciudad,Juanaumentósuparticipaciónenelmercadoydisminuyóelnúmerodeoferentes,JuannodebíaavisardichasituaciónalaSuperintendenciadeIndustriaycomer-cio,pueslasumadelosactivosdetodassusferreteríasnosuperanlos100.000smlmv,yporendeestáautorizadoparaefectuardichaoperación.

Noquieredecir loanteriorqueelcomportamientodeJuannopuedasercas-tigado, pues desde la óptica de las leyes de competencia podría calificarse su conducta inicialmente como un acto restrictivo, en el sentido de que influencio aAmandaparacelebrarunacuerdodeprecios(numeral2,articulo48decreto2153de1992)perocomoAmandaaceptódichapropuesta,seconviertetalcon-ducta en un acuerdo de precios que está tipificado en el numeral 1, artículo 47 ib.AhoraunavezdeterminadalaconductadeJuan,Fernandatienelaopcióndeiniciarunaacciónderesponsabilidadyaseaadministrativaocivil,perodebeadvertírseleaFernandaqueenelsupuestodequeinicieunaacción,debede-mostrarsequeeseacuerdodeprecioscelebradoentreJuanyAmandacausóundañoalmercado,enestecaso,determinarsiafectoelbienjurídicotutelado,esdecir,lalibertaddeentradaylalibertaddeescogenciadentrodelmercadorele-vante.(Antijuridicidad)

Fernandaensucalidaddeconsumidora tambiénpodrá iniciarunaaccióndegarantíaporproductodefectuoso,paralocualdeberáprobarqueefectivamentehizolareclamacióndentrodelafechayqueelproductoestabadefectuoso,su-puestoquesecumpleenestecaso,pueselmartillonoeraidóneoparasatisfacersunecesidadylehizolareclamaciónaJuaneneltérminooportuno,alocualJuanmanifestóqueeraresponsabilidaddeAmandacomorepresentantedelamarca,peroparaaliviodeFernanda,frentealaposicióndeJuan,debeindicarsequeJuanyAmandadeformasolidariadeberánresponderporlagarantía.AsímismosiFernandainicialaaccióncivilpodrásolicitarlareparaciónoreposi-cióndelbien.(Ley1480de2011.)

Conrespectoalasegundapregunta,esimportanterecordarleaFernandaqueelmercadorelevanteesellugareconómicoenelcualsepresentaundaño,pro-ductodelasconductasrestrictivasejercidasporlasempresas.Eselmercadoenelcualunaempresaentorpeceellibredesarrollodelacompetencia,entendidaestabajolosconceptosdeofertaydemanda.Enotrostérminoselmercadorele-vanteeselsegmentodelmercadoquesevaaprotegercontralasconductasdeempresariosquepretendenafectarellibredesarrollodelaofertaylademanda.


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Porloanterior,enmiconceptonosedistingueentremercadorelevantegrandeypequeño,pueseltérminomercadorelevantesecircunscribealsegmentodelmercadoqueseprotegedecomportamientosoprácticasquebuscandañarlo,in-dependiente de si se trata de un mercado donde confluyen muchos consumido-resyoferentesosisetratadeunmercadoconstituidoenunaciudadpequeña,dondehaypocosconsumidoresyempresas.

Eneseordendeideas,serespondeaFernandafrentealatercerainquietudquealnoexistirdiferenciaentremercadorelevantegrandeypequeño,nohaylugaraindicarqueunosetratademercadoyelotrono,puescomosemanifestó,elmercadorelevanteesellugarosegmentodelmercadoqueseprotegedeprác-ticascomercialesqueatentencontraellibredesarrollodelacompetencia,inde-pendientedequesetratedemercadospequeñosograndesencuantoaterritorioy producción se refieren.

Para finalizar contestando la última pregunta de Fernanda, vale la pena destacar quepeseaqueexistennormasdecompetenciayconsumoqueprotegentantoalasempresascomoalosconsumidores,paraqueexistaunasanciónantecom-portamientosqueafectenel libredesarrollode lacompetencia,oqueatentencontralosderechosdelconsumidor,debeexistirunaafectaciónalbienjurídicotutelado,esdecir,nobastaconqueloscomportamientosdeJuan,seconsiderenrestrictivosconrespectoalasleyesyamencionadas(tipicidad)sinoquedichoscomportamientosdebendañarelmercado,enestecasoatentarcontralaliber-taddeentradadelasempresasylalibertaddeescogenciadelosconsumidores,paraloreferentealacompetenciaylaproteccióndelconsumidor,comopartedébildelcontratoparaeltemadeconsumo.

Por lo anterior tanto los empresarios como los consumidores por ser partesopuestasdentrodelarelacióndecompetencia,pueslosprimeroshacenpartede laofertay los segundode lademanda, lasnormasaplicablesa cadauno,debenirencaminadasaprotegersuinterésdentrodelmercado,esdecir,alosempresariosselesprotegelalibertaddeentradaalmercadoylaredistribuciónequitativadeldinero,mientrasquealosconsumidoresselesprotegesuliber-taddeescogenciayporendelacapacidadadquisitivadebienes,losprimerosbuscan maximizar su utilidad, y los segundos buscan maximizar su ingreso,por tanto aFernandadebeaclarárseleque lasnormasde competenciadebenentendersesegúnelextremodelmercadoqueseocupa,sinserestasdiscrimi-natorias,alcontrarioseprotegedeformaparticulartantoalasempresascomoa los consumidores, con el objetivo de cuidar finalmente el libre desarrollo de la competencia.Asímismoeneltemadederechodeconsumo,sebuscaprotegeralconsumidorporser lapartedébildelcontratoyportenermenos informa-ciónqueelempresariosobrelosbienesoserviciosquepretendeadquirir.Esosidebetenersesiemprepresentequepeseaqueparacadaregulaciónháblese

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decompetenciaodeconsumoexistennormatividadesdistintas,el interésge-neralprimasobreelinterésprivado,porlotantolasempresasapesardetenerautonomíaparadesarrollarsuactividadeconómica,nuncadebensobrepasarellímitedelinterésgeneral.

JUAN JOSÉ CADAVID:

PiensoquenohayquedenunciarlaintegracióneconómicafrentealaqueseestácomoconsecuenciadelcrecimientodelaempresaferreteradeJuan,pueshacerunadenunciaconllevaríalabúsquedadelaimposicióndeunasanciónyestenoes el fin de esta normativa. La integración económica es una consecuencia a un negociojurídicoynotodoprocesodeintegracióndebeserinformadoalaSIC.CasodistintoseríaqueJuanhubiesetenidoeldeberdeinformarelprocesodeintegraciónalaSICylohubiereomitido,puesestaríamosfrenteauncasodeComportamientoRestrictivo.

LaresolucióndelaSICes legalmenteválidapuestoqueloqueestáhaciendoconellaesotorgarmayoratencióna lasoperacionesempresarialesdefusión,consolidacióndecontrolointegración,cualquieraquesealaformajurídicapro-yectada,queselogranencuadrarconlosmínimospresupuestalesqueestablece,puessonnegociosenlosque,denohaberunestrictocontroldesuparte,sepo-dría configurar un daño de mayores proporciones, se vulneraría a mayor escala losbienesjurídicostutelados(libertaddeingresodeunaempresaalmercado,la libre elección del consumidor y la eficiencia del mercado). Por esto, descarto darporentendidoquelaResolucióndelaSICestádirigidaúnicamentealapro-teccióndelosgrandesmercados,puesesuntemademercadosrelevantessinimportarsumagnitud.

MAURICIO VELANDIA:

¿Cuálesladiferenciaentreuncartelyunaintegración?

Sidosempresasseunenparatrabajarenadelantebajounasolapolíticaempre-sarial, ¿Eso es una cartel o una integración….?

LoquemepreocupaesqueconlascuantíasquepusolaSICparaintegraciones,algunos carteles tengan justificación de alegar que son integraciones que no re-quieren aviso… y de pronto tienen razón….


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NICOLÁS JARAMILLO T.:

Paraelcasomencionadoconsideroquesediounacuerdorestrictivodepreciostodavezquedosempresas(JuanyAmanda)conciertanlareduccióndelaofertaal público de los martillos, esta figura se conoce como acuerdo de reducción de la oferta,yaquedeestamaneraselografalsearlacompetenciayaqueporlaleydelaofertaylademandaalexistirpocaofertadeunproducto(martillos)estenece-sariamentesubedepreciosafectandolalibertaddeescogenciadelconsumidor.

Considero que no se puede confundir la figura de la cartelización del mercado (ho-rizontal) por parte de (Juan y Amanda) que se configura al pactar la reducción de laofertadelosmartillosconeltemadelaintegracióneconómica,yaqueaunquesedaunacuerdoentreempresasnoseestárelegandoelcontroldeunadeestasalaotrapuessonindependientesensusórganosdecontrolyporendedecisiones.


Anteloindicadoporelprofesor,mequieroreferirprimeroquetodoencuan-toalaposibilidadquetendríaFernandadedemandarlaresolucióndelaSIC,consideroquelaresoluciónenlacuallaSICestableceelfactorcontabledelasintegraciones, es válida ante la Ley, la 1340 de 2009, ya que, es esta la que afirma quesedebencumplirunosrequisitoscontablesalmomentodeavisarunainte-gración,entonces,conlaresoluciónseestádandodesarrolloyreglamentandolaLey.Poresto,consideroqueFernandasitienelafacultadparademandarlaresoluciónmencionada,yaquelamismaesunactoadministrativo.

EsconstitucionallaLey?,esteeselaspectoqueconsiderosedebeprofundizar,puestoqueesevidentequeenestecasolasintegracionespresentadasenlame-didaqueseibanadquiriendolasferreteríasdelpueblo,causaronunaposicióndedominodelmercado,pueselmercadorelevantegeneróunadependenciaha-cia la empresa de Juan. Entonces, teniendo en cuenta esto, se puede afirmar que son integraciones que se debieron objetar, porque la concentración restringióindebidamente la competencia, ya que la resultante tiene la capacidad de fijar lospreciosenelmercado.PeroteniendoencuentaquelacuantíadelosingresosyactivosnosumaloestipuladoporlaSIC,laintegraciónnoessusceptibledeaviso.EsacádondesepodríaindicarquelaLey1340ensuartículo9presentaunafalencia,puestoqueesapenaslógicoqueenpoblacionespequeñasnosecumplaesteparámetroobjetivocontable,porlotanto,seestaríadandoriendasueltaaqueserealicenprácticas,enestecasointegraciones,queafectenelmer-cadoyeldesarrollodeeste,sóloporquenosecumpleconunrequisitoformaldelanorma.Agrediendodeestamaneraelderechoalaigualdaddelquegozamostodosloscolombianos.

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Perocomosehabíaindicadoanteriormente,elEstadodotaalpueblodeotrashe-rramientas, con el fin de que se ejerza el derecho a la libre y sana competencia.

En cuanto al numeral 2 del artículo 48, el cual establece la influencia a celebrar unacuerdodeprecios,sostengoqueestesepuedealegarsólofrentealiniciodelacuerdo,esdecir,simiramoslaactuacióndesdesusinicios,enelmomentoenque Juan le dice a Amanda que “no vendan muchos martillos” se puede calificar este acto como un acto de influencia, ya que, es él el que propone e incita a su competidoraareducirlaofertadelosmartillos;entonces,elhechodequeJuannoledigaexpresamenteaAmandaqueacuerdenprecios,nodesconocequelapropuesta es con esta finalidad, cosa que es evidente; por lo tanto, en mi concep-tomirandolaactuaciónsolofrentealmomentoenquesehaceelofrecimiento,consideroqueestamosenpresenciadeunactorestrictivode lacompetencia,porqueesunoelqueproponeyotroelquerecibeesaproposiciónyyaquedaensusmanosaceptarlaorechazarla.

Yadejandoaunladoeseprimerpaso,obviamenteenelmomentoenqueAman-daaceptaydecidereducirlaoferta,estecomportamientopasaacastigarsecomounacuerdoysedejaaunladoelacto.

EnelcasoenqueAmandahubierarechazadoloofrecidoporJuan,habríaestadolegitimadaparadenunciaresaactuaciónantelaSICcomounactorestrictivo.

Encuantoaladiferenciaentreuncartelyunaintegración,lamismaradicaenqueloscartelessonlosllamadosacuerdosrestrictivosdelacompetenciayestosserealizan con la finalidad de falsear la misma, es decir, con la intención de excluir uncompetidorobuscandolacolusiónentreellosparaasídejardecompetir.

Mientrasquelasintegracioneseconómicassonlaconsecuenciadeunnegociojurídico,elcualnonecesariamentesedebehabercelebradoconlaintencióndealterar la competencia,peroqueensu resultadoviene implícito la reduccióndelosoferentesyelaumentodelaparticipacióndelaempresaresultanteenelmercado.Loquepodríaterminarafectandolosbienesjurídicostutelados,sinose demuestra la eficiencia de dicha concentración.

Teniendoencuentaesto,sidosempresasseunenparatrabajarbajounasolapo-líticaempresarial,enmiconceptoestamosfrenteaunaintegraciónynofrenteauncartel,yaque,elhechodequesuunanbajounamismaideología,noquieredecirquesehagaconlaintencióndeafectarasuscompetidores,quepodríaserunaconsecuenciadeesto,másnoesabsolutoniseguroquepase.

Esverdad,quealgunoscartelessepuedendefenderindicandoquesonunainte-graciónexentadeavisoporlacuantía,ynounacuerdorestrictivodelacompeten-


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cia;pero,enestoscasos,sedebetenerclaroladiferenciaentreuncartelyunain-tegraciónyestablecercuálessonlasconsecuenciasqueestátrayendoalmercadorelevanteesaactuación;ademásdelaintenciónconlacualseadelantólamisma.

Además,elhechodequeseanintegracionesquenorequierenaviso,noquierede-cirqueporesosusactuacionesseránlicitasyestarándentrodelaesferadelbuencompetir, para esto están las otras herramientas y figuras que trae la norma.

Enconclusión,nocreoqueelhechodealegarserunaintegraciónsinaviso,seaun eximente de justificación de sus actos malintencionados.

MANUELA OSPINA RESTREPO:

Consideroquealgunasdiferenciasrelevanteseneltemadecarteleseintegracio-nes económicas son la calificación de la figura como práctica comercial restric-tivadesdesusurgimiento;laestructuradelasituaciónysuafectaciónalbienjurídicotutelado.

Esdecir,laintegracióneconómicaensímismanonacecomoprácticacomercialrestrictiva,puestoqueeselresultadodeunnegocio jurídico,peroqueposte-riormente puede ser calificado como práctica comercial restrictiva cuando no cumpleconlosrequisitosestablecidosporlaSIC.Cuandohayunaintegracióneconómica,elmercadoseveafectadopuestoquesereduceelnúmerodecom-petidoresenelmismo.Deestamanera,seafectalalibertaddeescogenciadelosconsumidoresporqueyanotendrántantasopcionesparaescogeryparasatisfa-cersusnecesidades.Asímismosepuedeverafectadalalibertaddeentradadeotroscompetidoresporquepuedesermásduroentraraunmercadodondeyahaycompetidoresmuyconsolidados.

Por su parte, el cartel desde que surge es calificado como una práctica comercial restrictiva.Estemantieneelnúmerodeoferentesenelmercado,esdecir,elnú-merodeoferentesnosereduce,peroporelacuerdoexistenteentreloscompe-tidoresseafectaelmercadoporquenosepermitelalibertadenladinámicaen-treofertaydemanda.Asímismosevenperjudicadoslosconsumidoresporquesusnecesidadesseránsatisfechasapartirdeunospreciosquesonimpuestosomanejados indirectamentepor loscompetidores,afectandodeestamanera lacapacidadadquisitivadebienesparalosconsumidores.

Porotraparte,estoydeacuerdoquelaregulacióndelosmontosestablecidosporlaSICpuedegenerarintegracioneseconómicasquefalseanelmercadoperoque son “autorizadas” porque no cumplen con los requisitos establecidos por laautoridad.Sinembargo,consideroqueestetipodeintegracionespuedenser

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denunciadasnoconunargumentolegalsinoconunargumentoconstitucionalporqueconuncomportamientoquesefalsealacompetenciaseestánviolandoelmandatodelibertaddecompetenciaestablecidoenelartículo333denuestraconstitución.

JUAN CAMILO TRUJILLO POSADA:

EsoportunoenarasderesolverlasinquietudespresentadasporFernanda,co-menzarporrevelaraspectos indispensablesquegiranentornoa ladiscusiónplanteada, comoporejemplo¿quéeselmercado?ycomoel sistema jurídicocolombianoprotegeaesteyalaeconomíamisma.Solopartiendodeunentendi-mientoacercadelosderechos,obligacionesyprocedimientosestablecidosenlasleyescolombianasesqueFernandapuedetomarunadecisiónadecuadasobresuactuarantelasituaciónplanteada.

Enprincipiosepartedelhechoqueenlassociedadesactualeseselderechoelmecanismo utilizado para la regulación de la vida en comunidad, entendidocomounconjuntodenormas,quesedictanpararegirsobretodalasociedadosectorespreestablecidosporlasnecesidadesdelaregulaciónsocial.

Enlaelaboracióndedichasnormassontenidosencuentacriteriosracionalesyotros elementos, como por ejemplo intereses políticos, socioeconómicosentreotros,esprecisamenteallíendondeseencuentraelfundamentodelasnormassobreelparticularquenosocupa,en laproteccióna laeconomíay todos losinteresesque giran en torno a la misma, a saber; derechode la competencia,derechodelosconsumidores,laproteccióndelmercadoyconestealaofertaylademanda,todoslosanterioreselementoscardinalesenlabúsquedadelaarmoníasocial.

Ahorabien,Fernandacomienzamanifestandoinquietudesacercadelconceptodemercadoylosmecanismosdeproteccióndelmismo,paraelloserequierete-nertotalclaridadsobredichoconceptoenelordenamientojurídicocolombiano,yasuvezdelconceptodeempresadadasurelacióndedependencia.

Laempresaeslaactividadalacualsevaadedicarlapersonanaturalojurídica,debe identificarse a la empresa con la actividad y no el sujeto, por lo que jurídi-camentehasidocomprendidacomounaactividadeconómicaorganizada,paralaproducción,transformación,circulación,administraciónocustodiadebienesopara laprestacióndeservicios, lacual tieneunaresponsabilidadsocialqueconsiste en ser eficiente en el mercado, es decir, la necesidad de ser lo menos “gravosa” en beneficio de la sociedad.


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Esderesaltarqueenelordenamientojurídicocolombiano,tienerangoconsti-tucionallalibertadeconómicaydeempresa,entérminosdelartículo333delaconstitución

“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites delbiencomún.Parasuejercicio,nadiepodráexigirpermisospreviosnirequi-sitos,sinautorizacióndelaley.Lalibrecompetenciaeconómicaesunderechodetodosquesuponeresponsabilidades.

Laempresa,comobasedeldesarrollo,tieneunafunciónsocialqueimplicaobli-gaciones.ElEstadofortalecerálasorganizacionessolidariasyestimularáelde-sarrolloempresarial.

ElEstado,pormandatodelaley,impediráqueseobstruyaoserestrinjalaliber-tadeconómicayevitaráocontrolarácualquierabusoquepersonasoempresashagandesuposicióndominanteenelmercadonacional.

Laleydelimitaráelalcancedelalibertadeconómicacuandoasíloexijanelinte-réssocial,elambienteyelpatrimonioculturaldelaNación.”

Por su parte “el mercado es el lugar geográfico donde se encuentran la oferta y lademandadeunproductodeterminadoquesepretendeintercambiaracam-biodeunprecio”.Eltipodemercadoestarádeterminadoporunaseriedevaria-bleslascualessonlasencargadasdediferenciarlosentreellos,talescomolugar,producto, precio entre otros. Es en esta esfera donde se configura el concepto de mercado relevante, el cual debe ser entendido como un segmento especifico de laeconomíaprotegidoporlasleyesdeconsumoycompetencia,dadoqueesenesteespacioendondelacompetenciasepuedeverfalseada.

Es importante tenerencuentaqueelmercadorelevanteseencuentraconfor-madoporeldenominadomercadoterritorioyelmercadoproducto,elprimerconcepto hace referencia al lugar geográfico, es decir, a la zona de influencia endondelaempresadesarrollasuactividad,einclusoaquelloslugaresdondenonecesariamenteseencuentraparticipandosinodondetiene lafacilidaddeentraracompetir.Porsuparteelmercadoproductoesunconceptoquehacereferenciaalosbienesprincipalesysustitutosquesatisfacenlasnecesidadesdelconsumidor.

Establecidalarelaciónentreeconomía,mercadoyderecho,procedepuntualizarelanálisis,enprimerlugarsobrelaposibleintegracióneconómicaplanteadaenelsupuesto,paraloquesehacenecesariocomenzarpordiferenciarelconceptodeintegracióneconómica.

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Laintegracióneconómicanodebesercomprendidacomounnegociojurídicoouncontrato,eselresultado,laconsecuenciaeconómicadeunnegociojurídicoenelqueunadedossituacionessepresentará,asaber;

- Aumentodeparticipaciónenelmercadodelaresultantedelnegocio,don-deresultaunasolaempresa,y/o

- Disminucióndelnúmerodeoferentesenunmercado.

Sobreelparticular,seplantearonenelsupuestodoscircunstanciasrelevantes;elhechoqueJuanseapoderódetodaslasferreteríasdelaciudad,ynohaberavisadolassupuestasintegracionesfrentealaSuperintendenciadeIndustriayComercio.

EsclaroquelacompradelasferreteríasrealizadaporJuanporsísolanoconsti-tuyeunaintegracióneconómica,dadoquenotodonegociojurídicotienecomoconsecuencialageneracióndelasmismas,aunmasallá,notodaintegracióneco-nómicapuedesercatalogadacomoilícita.Elanálisissecentraenlaposibilidadquedichosnegociosjurídicosgeneraranunareducciónenlaofertademodotalqueelagente(Juan)aumentarasupodereconómicoreduciendolacompetenciaexistente,y/oqueenelmercadorelevantesoloquedaraunaempresa.

Enprincipiodebepuntualizarseelhechoquenosetrataqueproductodelne-gociojurídicosubsistaunasolasociedadovariassociedades,sinoencabezadequiendescansaelcontroldelasmismas,siesdevariaspersonasodeunasola.SegúnelsupuestoplanteadotodaslasferreteríasdelpuebloquedaronencabezadelagenteeconómicoJuan,por locual indiciariamentesepodríacomenzaraplantearunaposibleconcentracióneconómica,todavezquesibienlalibertaddeentradaalmercadonosevioimposibilitada,dadoqueAmandapusoenfun-cionamientounnegociodeferretería,noobstaestoparaquelaofertanohayasidoperturbada,dadoqueelconsumidorcuentaenelpuebloconmenoresop-cionesdeoferentesencompetenciaalinteriordelmercado.

Ahorabien,esteprimeracercamientodebematerializarseconformealasnormasestablecidasenelordenamientojurídicocolombianoacercadeconcentracionesempresariales,lascualesseencuentranenlaley155de1959,enelDecreto1302de1964yenlaLey1340de2009.Segúnlasanterioresnormas,losparámetrosestablecidos para configurar una concentración económica son tres, a saber;-Subjetivo: a grandes rasgos demanda el cumplimiento de dos requisitos, losintervinientesseanempresas,yquedesarrollenlamismaactividadeconómica.Ambos aspectos verificados según las definiciones anteriormente descritas.

- Objetivo:sonunaseriedesituacionesfácticasestablecidasenlaleyquedetermi-nan en qué casos debe ser consideras dichas operaciones como sujetos calificados sobreloscualesdebedarseavisoalaSuperintendenciadeIndustriayComercio.


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Sobreelparticular,seindicasegúnloselementosplanteados,quelaoperaciónnoseenmarcaenlosrequisitoscontablessobremontosenactivostotalesqueestableceelartículo4°delaley155de1959,porlocualelagenteeconómiconorequeriríadardichoavisoalaSIC,locualnotraduceenunvacíolegalodespro-teccióndelmercadoysudinámica,comoseexpondráposteriormente.

- Temporal:hacealusiónalmomentoenelcuallaoperacióndebeserpuestaenconocimientodelaSuperintendenciadeIndustriayComercio,locualenelcasocolombianoexigequeseaantesdesurealización,siendoesteundeberquedetransgredirse configuraría una causal de nulidad absoluta.

Producto de lo anterior, se informa a Fernanda que es correcto afirmar que en principioJuanalnotenerelllenodelosanterioresrequisitos,noseencontra-baenlaobligacióndedaravisoalaSuperintendenciadeIndustriayComer-ciosobrelaoperaciónrealizada.Loanteriorcomoyaseadvirtió,noobstaparaafirmar que es una situación que se encuentra por fuera de la observancia del ordenamientojurídicocolombiano,todavezquesegúnelartículo52delDecre-to2153del92sobreintegracióndeempresas,puedeseriniciadoasolicituddeparte o de oficio, a saber:

ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO.Paradeterminarsiexisteunainfracciónalasnormasdepromociónalacompetenciayprácticascomercialesrestrictivasaque se refiere este Decreto, la superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y adelantar una ave-riguaciónpreliminar,cuyoresultadodeterminarálanecesidadderealizarunainvestigación.

Cuando se ordeno abrir una investigación, se notificará personalmente al inves-tigadoparaquesoliciteoaportelaspruebasquepretendahacervaler.Durantelainvestigaciónsepracticaránlaspruebassolicitadasylasqueelfuncionariocompetenteconsidereprocedentes.

InstruidalainvestigaciónsepresentaráalSuperintendenteuninformemotiva-dorespectodesihahabidounainfracción.Dedichoinformesecorrerátrasladoalinvestigado.

Duranteelcursodelainvestigación,elSuperintendentedeIndustriayComer-ciopodráordenarlaclausuradelainvestigacióncuandoasujuicioelpresuntoinfractor brinde garantías suficientes de que suspenderá o modificará la conduc-taporlacualseleinvestiga.

EnlonoprevistoenesteartículoseaplicaráelCódigoContenciosoAdministra-tivo

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Asímismo,esimportantetenerclaroelpapelquecumplelaSuperintendenciade Industria y Comercio en nuestro ordenamiento, según el Decreto 1687 de2010ensuartículo1°entrevariasfuncioneslaSICseencuentraladedevigilarelcumplimientodelosderechosdelosconsumidoresyaplicarlasnormassobrelibrecompetencia.Enigualsentido,debeindicárselaaFernandaqueenColom-bialaprotecciónalosderechosdelconsumidortienencarácterconstitucional(Artículos333y334)

Porloanterior,seindicaríaaFernandaquesibienaJuanleasistelarazónalmanifestarquenoseencontrabaobligadoadaravisodelaoperaciónrealizadaalaSIC,notraduceestoquelasleyescolombianasseanindiferentesanteunaafec-taciónalmercadoyenparticularalaoferta,todavezqueindependientementedeltamañodelmercadoexisteunaobligaciónconstitucionalylegaldelEstadoysusorganismosadscritosporvelarporellibredesarrollodelaeconómicaylosmercados.

Ahorabien,enunsegundosupuestoseplanteaelpapeldelacartelización,so-breelparticularesimportantevolveratraeracolaciónlodichoinicialmenteenlo que respecta a la definición de empresa, entendida como la actividad a la cual sevaadedicarlapersonanaturalojurídica,noelsujetomismo.Paraquepuedaestarenpresenciadeunacuerdoouncartelrestrictivoserequierelaconsecu-cióndedoselementos,asaber;

¿Vehículoconductos?contratos,convenios,laconcentración,lapracticaconcen-tradaylapracticaconscientementeparalela.

¿Participacióndedosomásempresas?entendidacomolaparticipacióndedosomásvoluntadesrestringiendoaquedichasvoluntadesnoesténsujetasaldo-miniodeunsoloagente

De lo anterior se puede afirmar que el elemento vehículo se satisface, no obstan-teenelsupuestoinicialmenteplanteadocuandoelagenteeconómicoseconvier-te en propietario de las ferreterías del pueblo no estaría configurando un cartel, todavezsibiensetratadevariasempresas, todasellasseencuentransujetasalcontroldeunsoloagente(Juan),entreunsoloagenteeconómicoounasolaunidad empresarial se desnaturaliza la figura del cartel dado que al encontrarse bajounsolocontrolesinexistentelaobligacióndecompetirentresí.

CasodiversoenelsupuestodelacuerdorealizadoconAmandapropietariadeotraferreteríaconquiensellevaacabounacuerdosobreelprecioaestablecersobre losmartillos.Recuérdeseque loscartelessonunionesdeempresasconelpropósitodeafectarlacompetenciaexcluyendoaunagentedelmercadoorealizarcomportamientosdeigualformaentreellos.Loscartelespuedenserdedosformas:


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- Horizontal:entreempresasenlamismaescaladelacadenadevalordeunmercado

- Vertical:entreempresasdelmismomercadoperodediferenteescaladelacadenadevalor.

EnelsupuestoplanteadoseledebeindicaraFernandaqueentrelasempresasde Juan y Amanda se configuró un cartel horizontal que se enmarca en los su-puestosrestrictivoscontenidosenelartículo47delDecreto2153de1992yelartículo 1 de la ley 155 de 1959, específicamente el denominado cartel de precios. DichasituaciónpermiteaFernandaoptarporlassiguientesopciones:

- AcudiranteSuperintendenciadeIndustriayComercio?procesoderes-ponsabilidadadministrativa

- AcudirantelaJurisdicciónOrdinaria?haciendousodelasaccionesesta-blecidasendichoorden

Finalmente,restaelestudiodelagarantíasolicitadaporFernandadelmartilload-quiridoenlaferreteríadeJuan.AlrespectoseleinformaaFernandaenunprin-cipioquelarelaciónendichacompraseencuentrareguladaporlanormatividaddelderechodelconsumidor,comosunombreloindica,esunanormatividaden-caminadaalaproteccióndelaspersonasqueostentenlacalidaddeconsumidor,quiennoesotroquelapersonaqueusa,desgasta,agotaoextingueelproducto,enpocaspalabrasquientieneunarelacióndeconsumoconelproducto.

Elconsumidorcuentaesencialmentecondosacciones,asaber:

- Acciónporinformaciónengañosa

- Efectividaddelagarantía

EnelcasodelmartillodeFernanda,seestáenelsupuestodesolicitarlasegun-da acción mencionada, efectividad de la garantía. Significa que Fernanda como consumidoratieneelderechodesolicitarqueloofrecidotengarelacióndeiden-tidadconloefectivamenteentregado,estonoesotracosaquelaprocuraporlasatisfaccióndelanecesidaddelconsumidor,emergiendocomounderechodeordenpúblicoenarasdelaproteccióndelapartedébildelmercado.

EnprincipiopareceríaclaroinformarelderechodegarantíaquepuedereclamarFernandafrentea Juan,quiennopuedeexcusarseensereldistribuidorynoelproductordelbien,todavezqueentreellossehaestablecidorelacionesdesolidaridad.Noobstante,antesdeiniciarcualquieracciónlegalserecomienda

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indagarelusoqueseledioalmartillo,paranoestarinmersosenunacausaldeexoneraciónderesponsabilidadporpartedeJuan.

MARÍA ALEJANDRA SIERRA:

AFernandalerespondodelasiguientemanera,lasnormasdecompetenciayconsumonosonindiferentesconlaspequeñasciudades,estasnormasdecompe-tenciayconsumosondeordenpúblicoyseaplicanenelmomentoenqueelbienjurídicotuteladoseveaafectado,aclarándolequeelmercadoesellugarterritorialdondesecruzanlasempresasinteresadasenofrecerunproductoconlossujetoeconómicosinteresadoensatisfacersusnecesidadesconlaadquisicióndeesebienoservicio,porloqueelhechodequeunmercadoseamáspequeñoqueotrono significa que uno tenga más importancia , porque los consumidores que son comolapartedébildelmercadoseencuentranprotegidosporlaley1480de2011.

AFernandahayqueexplicarlequeefectivamenteenestecasosepresentóunaintegracióneconómicadebidoaqueelempresarioenelmenortiempoposibleseapoderodetodaslasferreteríasdelaciudad,ycomoconsecuenciaeconómicaaesenegociojurídico,sediocomoresultadoelaumentodeparticipaciónenelnegocio. Según el parámetro subjetivo se verifica dicha concentración, ya que seunieronvariasempresas,queteníanunaactividadrelacionada,porloquelacalificación de concentración sería horizontal ya que están en la misma escala o segmentoeconómico.

Elparámetroobjetivodelaintegracióneconómica,establecequehayunoshe-chosquedebenrodearalasempresasqueseconcentranparaqueseaconsidera-dos sujetos calificado para dar aviso, como lo son : a) el monto de ingresos de las empresasenelúltimoaño,ob)porlosactivosdelasempresaqueparticipanenlaoperación,entoncesdeberánavisarselasoperacionesqueenactivosoeningre-sos sumen la cuantía definida anualmente por la Superintendencia de Industria y Comercio,quesonmontodeingresodeúltimoañodebesersuperiora100.000s.m.l.vmoqueloactivossuperen100.000s.m.v,locualnosepresentaenestecaso.Aunqueenestecasonosedebíaavisaralasuperintendenciadeindustriayco-mercio,Juansigueostentandolaposicióndedominioyaqueexisteunadepen-denciadelmercadohaciaeseagenteeconómico,porloqueelmercadonoeselás-tico,ysedebeestaralertasobrecualquieractuaciónqueestehagaenelmercado.

ElsegundohechoenelqueJuansedacuentaquesuamigaAmandaabrióunaferreteríayleproponequenovendanmuchosmartillos,pueselpreciosubiría,esunacuerdorestrictivodelacompetencia,yaqueestánarreglandosuactuardentrodeunmercado,falseandolacompetencia,porqueestándejandodecom-petirporloqueseríaunacuerdocolusorio,pretendiendoeliminaraunfuturo


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competidorafectandoconellolalibertaddeentradaydeescogencia,porqueseestaríanpresentandobarrerasenelmercado.

Enestecasoencajadentrodelacuerdorestrictivodepreciosyaqueelprecionodevienedelasinteraccionesdelasreglasnaturalesdelmercado,nideladeci-siónautónomadecadaempresasinodeconveniohechopor JuanyAmandaparamantenerlosmismospreciosynocompetir.(Art47N1deldecreto2153de1992).

Enestecasotambiénsepresentaunacuerdodereduccióndeoferta,porqueJuanleproponeasuamiganovendermuchosmartillos,afectandoconellolosnivelesdeproducción,yaquealdisminuirlaventademartillos,losfabricantesacumu-laranmásexistenciasdelasnecesarias,ypuedandejardeproducireseproducto.Afectandoconellolalibertaddeescogenciadelosconsumidores,porquealha-berunacuerdoentreJuanyAmandadenovendermuchosmartillosnotendránopcióndeelegirenquesitioesmejor lacompra,sinoqueestánlimitadosporlasmismascondicionesdeventadeJuanyAmanda.Enestecasolaconductaestípicaporqueseencuentraenelart47N1,y#8deldecreto2153DE1992,esan-tijurídicaporqueseestáafectandoelbienjurídicotutelado,elcualeslalibertaddeescogenciadelosconsumidoresalnotenermásopcionesparaelegirydepen-diendodelapocaventaquehagandelosmartillosJuanyAmanda,afectandoconelloelmercado,ylaconductaesdolosaporqueactuaronconintención,porloquesepuedeinterponerdichaacciónadministrativaantelasuperintendenciade industria y comercio con el fin que adelante un juicio de responsabilidad , e impongaunasanciónnoatipodedañosinoatipodemulta.

EltercerhechoenelqueFernandacomprounmartillodeJuan,elmartilloserompeenelprimergolpe,lepidelagarantíaaJuan,yledicequedebíapedirlelagarantíaaAmanda,queeralarepresentantedelamarca,ysonriódiciendo“yo nunca le dije que el martillo servía para romper rocas, yo sé lo que hago.

AFernandarespectoaestehecholediría,queellacomoconsumidoradeeseproducto,esconsideradacomopartedébilenelmercado,porloqueestáprote-gidaporlasNormasdeconsumoley1480deoctubre12de2011,estaensuartí-culo3,señalalosderechosdelosconsumidoresenelquedicetienenderechoarecibirelproductodeconformidadconlascondicionesqueestablecelagarantíalegal,lasqueseofrezcanylashabitualesdelmercado.Ademásdequetienenderechoareclamardirectamenteanteelproductor,proveedoroprestadoryob-tenerreparaciónintegral,oportunayadecuadadetodoslosdañossufridos.

PorloquelarespuestadadaporJuanaFernandanoesválida,habidacuentaqueaunqueAmandaeslarepresentantelegaldelamarca,FernandalecompróelmartilloaJuan,élesproveedordelproductoasíquelagarantíalegalrecae

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solidariamenteenlosproductoresyproveedores(artículo7,10delaley1480de2011),enestecasodenoindicarseelterminodelagarantíaseráporunañoparaproductosnuevos.EsimportanteparaFernandatenerencuentaqueJuancomoesunprofesionalqueconoce,enseguidaleseñalaqueelmartillonoespararom-perrocas,paraasípoderexonerarsederesponsabilidad,yaquesegúnelartículo22delaley1480de2011escausaldeexoneraciónderesponsabilidad,cuandolosdañosocurranporculpaexclusivadelafectado,enestecasoFernanda.

Comohubounreclamoalvendedorynodiocumplimientoalagarantía,dicién-doleenseguidaquedebíapedirlelagarantíaaAmanda,seríaaconsejablequecomodichareclamacióndelagarantíafueverbal,lapaseporescritoparaefectosprobatorios,espererespuestadentrodelosquincedíashábilessiguientes,ysipasanesosdíassinrespuestaalgunapuedeinstauraracciónadministrativaporincumplimientodelagarantíaantelasuperintendenciadeindustriaycomercio,oinstaurarunaaccióndegarantíaporproductodefectuoso,antelasuperinten-denciadeindustriaycomerciooanteeljuezdondesehayacomercializadoelproductoorealizadolarelacióndeconsumo,ysilapretensiónesqueserepareel bien o servicio, se cambie por uno nuevo , se deberá identificar el producto, la fechadeadquisiciónoprestacióndelservicioylaspruebasdeldefecto.

MARÍA ALEJANDRA BOTERO:

Paradarinicioalanálisisdelcasoplanteado,esimportanteprecisaralgunasde-finiciones conceptuales del Derecho de la Competencia y del Consumo.

Enprimerlugar,cabeaclararquenoexistediferenciaentreunmercadorelevan-tepequeñoyunogrande,loquesemiraenlasnormasdecompetenciayconsu-mo,hacealusiónalmercadorelevantecomotal,sinhacerdiscriminaciónentresíesgrandeopequeño,pueselmercadorelevantesegeneraindependientedeltamañodelasciudadesopoblaciones,pueseselsegmentoeconómicodondeestáendesarrollolaofertaylademandadebienesyservicios.

Caberecordarquelasegmentacióndelmercadorelevanteserealizaconbaseenelterritoriooelproducto.

Ambos mercados, independientemente de su tamaño, son precisamente eso,mercados, por tanto, reitero, no existe diferencia en cuanto a su tamaño, asícomotampocolahayencuantoalanormatividadqueregulaeltema,pueslasnormasexistentesdecompetenciayconsumorigenentodoelterritorionacio-nal,sinhacerdistinciónencuantoaltamañodelaciudadodelterritorio.

Ensegundolugar,aldarlecturaalaley1340de2009enlacualsedictannormasdeproteccióndelacompetencia,seevidenciaenelArtículo2°laintencióndel


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legisladordeprotegerlasconductasrestrictivasencualquiertipodemercado(grandeopequeño),pueselanálisisdeberealizarseteniendoencuentalaafec-taciónonoa la libertaddeentradaydeescogencia, independientementedeltamañodelmercado.

Artículo 2° ley 1340 de 2009. “…Lo dispuesto en las normas sobre protección de lacompetenciaseaplicarárespectodetodoaquelquedesarrolleunaactividadeconómicaoafecteopuedaafectaresedesarrollo,independientedesunatura-lezaysuformajurídicayenrelaciónconlasconductasquetenganopuedantenerefectostotaloparcialmenteenlosmercadosnacionales,cualquierasealaactividadosectoreconómico”.

Respectoaltemadesiexisteonointegracióneconómica,yencasodequeefecti-vamenteexistadebaavisarseonoalaSIC,debemospartirdelasiguienteidea.

La integración económica hace parte de las prácticas comerciales restrictivas,queasuvezestánenmarcadasenelderechodelacompetencia.Talintegraciónestáreguladaporlaley1340de2009enelartículo9°.

Enelcasoencuestión,efectivamentehubointegracióneconómica,yaquegra-ciasalaconsecuenciaeconómicadetalnegociojurídicosepresentaunadismi-nuciónenelnúmerodeoferentesdentrodeunmercado(lacualesunadelascondiciones para su configuración).

Es importante que recordemos los parámetros que deben concurrir para quelaoperaciónseaconsideradaconcentración.Enprimerlugarestáelparámetrosubjetivo,queseñalaquelaconcentracióndebesercelebradaentreempresas,remitiéndonosalconceptodeempresadelalegislacióncolombiana.Lasactivi-dadesdelasempresasademássedebendirigiradesarrollarsuactividadenelmismosegmentoeconómico,loquesecumpliríaentoncesconelcriteriosubje-tivo para la configuración de la integración económica.

Respectoal criterioobjetivoy temporal, elprimerohace referenciaa lapartecontabledelaoperación, lanormaesclaraenseñalarquedeberánavisarseala SIC las operaciones que en activos o en ingresos superen la cuantía defini-daanualmenteportalSuperintendencia,entendiendoqueenelcasoquenosocupa,talintegraciónnosuperalosmontosseñaladosenlaley,portanto,nodeberálaintegracióneconómicaseavisadapreviamentealaSIC.Respectoalcriterio temporal, este no tendría cabida en nuestro análisis, ya que se refiere aquelaintegracióndebeseravisadapreviamenteasurealización,ycomoseindicóanteriormente,talintegraciónnocumplelosrequisitosexigidosparasuprevioavisoantelaSIC.

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Peroelhechoquelaintegraciónnocumplalosrequisitosexigidosporleyparaque Juan haya tenido que avisar previamente a la SIC, no significa que no exis-tanmásaccionesalrespecto.Esciertoquedebidoalosaltosmontosestableci-dosporlaSICsepuedengenerarintegracioneseconómicasqueaunquepuedenfalsearelmercadoyafectarlalibrecompetencia,notienenqueserpreviamenteavisadaspornosuperarlosmontos,perocreoquefrentealcasoquenosocu-pa,podríamosrecurriraotrasvías legalescomoseriaentablarunprocesoderesponsabilidadadministrativa,queseríaposterioralaintegración,yanovistocomounprocesodeaprobaciónpreviaalaconstitucióndelaintegración.Esclaroquelanormatividadactualsoloexigeelavisodeintegracioneseconó-micascuandosesuperenlosmontosestablecidosanualmenteporlaSIC,loqueimplicaeldesconocimientodelarealidadcolombiana,puescasique,lanorma,estasoloredactadafrenteaintegracionesdegrandesempresas(normatividadpara “estrato 6”), desconociendo por ejemplo, el caso en cuestión, lo que no sig-nifica desprotección a consumidores y otros comerciantes, pues existe la posibi-lidadderecurriraotrasaccioneslegalescomoseexplicópreviamente.

Esimportante,antesdeagotaresteprimerpunto,hacerreferenciaaladiferenciaexistenteentrecartele integracióneconómica.Por integraciónentendemos laconsecuenciaeconómicaaunnegocio jurídico,quepuedegenerardosconse-cuencias:1-.Menornúmerodeagentesoferentesy2-.Elaumentoenlapartici-pacióndeotroagenteoferente.

CaberesaltarqueesobligatorioelavisoprevioalaSICfrentealaintegraciónenelcasoquelamismasuperelosmontosestablecidosenlanormatividadvigente,esto con el fin de obtener su aprobación. Las integraciones como tal, no generan unaviolaciónalasnormassobrelibrecompetencia.Elprocesoquesellevaacaborespectoalaintegracióneconómica,buscaquelaSICemitaunconceptorespetoalaposibleintegraciónresultante,pudiendocomoconsecuenciadesupotestad,aprobar, objetar o establecer ciertas condiciones en la integración; siempre te-niendopresenteporpartedelEstadocomolimitealaintegración,lasconcentra-cionesdondesecreanbarrerasquesolofavorezcanalasempresasresultantes.

Porcartel,entendemosloscomportamientosarregladosentrecompetidoresquesoncastigadosporley,puesgeneranacabarconlacompetencia,falsearla.Lacon-ductaencuadradentrodelahipótesisdeacuerdorestrictivo(cartel),cuandosecuentacondosomásvoluntades,entendidascomoempresas.Lanormatividadsobre carteles, se encuentra prohibida expresamente, lo que significa, que en caso deadecuacióndealgunodelossupuestosnormativos,seprocederáasusanción,yaquelasconductasdecartelespuedensercastigadasporobjetooefecto.

La segunda variable, en la cual Juan propone aAmanda no vender muchosmartillos,paragenerarcomoconsecuenciaunaumentodelprecio,estamosen


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presenciadeunaprácticacomercialrestrictiva,enmarcadaenunacuerdores-trictivodelacompetencia.Talacuerdoseríahorizontal(porencontrarseambosagentesubicadosenlamismaescaladelacadenadevalor).Elvehículoconduc-torcomoformadedesarrollarelcomportamientoseriaunaprácticaconcertada.

Talcarteloacuerdo,nolorelacionoconlacausalenmarcadaenelnumeral8°delartículo47delDecreto2153de1992(comoalguno(s)demiscompañerosargumentaron),sinomasbienporlacausaldelnumeral1°delmencionadoar-tículo(pueselacuerdovadirigidoalaNOventademuchosmartillos,noalaabstencióndeproduccióndeunbienoalaafectaciónensusnivelesdeproduc-ción,esdiferentenovendermuchosanoproducirmuchos),quehacereferenciaa la fijación directa e indirecta de precios, ya que, al no tener oferta suficiente demartillosenelmercado(partiendoquelademandanohacambiado),gene-ra que los comerciantes dueños de las ferreterías controlen el precio de talesherramientasasuantojo,loqueafectaasuvezlalibertaddeescogenciadelosconsumidores.Encuantoa la terceravariable,respectoaldañodelmartilloalprimergolpe,esimportantecentrarnosenquetalproblemáticaestáinmersaenelámbitodelderechodelconsumidor.

Para dar solución al respecto, se debe definir la idoneidad de la herra-mienta para el uso que se le dio y la información que debía brindar Juan almomento de la venta. Según el artículo 23 de la Ley 1480 de 2011, Juan tie-ne la obligación de información mínima sobre los elementos que sean de-terminantes del producto para que el consumidor decida realizar o no lacompra, frente a esto, entiendo que el comerciante no tendría porque es-tablecer uno a uno los usos del martillo, pues es un concepto lógico, queesta clase de herramientas no son idóneas para el acto ejecutado por Juan.Porsuparte,elnumeral6°delartículo5delamencionadaley,establecequeidoneidad o eficiencia es la “aptitud del producto para satisfacer la necesidad o necesidadesparalascualeshasidoproducidoocomercializado”.Comolodijeanteriormente,estaherramientanofuecreadaparaelusoqueseledio,portan-to,Juanestaríaexoneradofrentealareclamaciónoposiblesaccionesinterpues-tasporFernanda,yaquenopodemosentenderqueelmartilloesunproductodefectuoso(elproductodefectuososepresentacuandounproductocarecedelascualidadespropiasynaturalesquedebe tener),pueseste tiene lacalidadylaidoneidadrequeridasparaestetipodeherramientas,calidadporqueestácompuestoporlaspropiedadesycomponentesqueconformanelproducto,eidoneidad,porquesialmartilloselehubiesedadounadecuadouso,estesihu-bierasatisfecholasnecesidadesparalascualesfueproducido.

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NATALIA ANDREA LONDOÑO:

Atendiendoalasmanifestacioneshechaspormiscompañerosyaloscuestio-namientosdelprofesor,entiendoqueladiscusiónnosecimientaentoncesenlaexistenciaonodeloshechosyatantodebatidossinoenlasposiblessolucionesfácticas,estoes,queenelcasoencuestiónsepresenteunaintegracióneconó-mica,unactorestrictivosegúneldecreto2153de1992artículo48ouncarteloacuerdoprohibitivodeloscontenidosenelmismodecretoenelartículo47y1de la ley155de1959ounabusode laposicióndominante,sontemasyalo suficientemente decantados en las anteriores intervenciones, pues está claro quedesdeelpuntodevistadelatipicidad,paraalgunosdelosintervinientes,noexistelaposibilidaddequelasintegracioneseconómicasoconcentracionesjurídicoeconómicasrealizadasporJuandebanseravisadasalasuperintenden-ciadeindustriaycomercio,pornoalcanzarelmontoestablecidoporlaenlaley 1340 de 2009 que indica que “debe darse aviso a la superintendencia de In-dustria y comercio cuando 1. la operación proyectada ingresos operacionalessuperioresalmontoque,ensalariosmínimoslegalesmensualesvigentes,hayaestablecido la Superintendencia de Industria y Comercio, o 2. Cuando al finali-zar el año fiscal anterior a la operación proyectada tuviesen, en conjunto o indi-vidualmenteconsideradas,activostotalessuperioresalmontoque,ensalariosmínimoslegalesmensualesvigentes,hayaestablecidolaSuperintendenciadeIndustriayComercio.Enloseventosenquelosinteresadoscumplanconalgunadelasdoscondicionesanterioresperoenconjuntocuentenconmenosdel20%mercadorelevante,seentenderáautorizadalaoperación.Paraesteúltimocasose deberá únicamente notificar a la Superintendencia de Industria y Comercio deestaoperación”.Paraelefectoyaestádichoquealafechadebecircunscribir-sea1.000salariosmínimosyqueparamuchoselvalorde500millonesdepesoscomocapitaldelasferreteríasimpidetalhecho.

Enconsecuencia,estáclaroquenohaylugaralavisodelasintegracioneseconó-micas,tambiénesclaroqueexisteunanimidadenelconceptodequeconcurreunacuerdorestrictivoentreAmandayJuanrespectodelhechodevenderme-nos martillos en sus ferreterías con el fin del alza de los precios, y respecto de la peticióndegarantíaafavordeFernandaporlacompradeunMartilloquenocumpliósusexpectativas,estámásquedichoqueestatienederechoalaaccióndegarantíaporproductodefectuoso,peroentoncestalesaseveracionesseceñi-ríanúnicamentealodichoyaporellegislador.

Asílascosas,seguimosatadosalformalismoquetantoproblemahacausadoenelderechoactual,pueselpuntonoesaplicarcorrectamentelanorma,queporel hecho de existir se entiende válida y eficaz, sino de buscarle un subterfugio a lamismacuandonoseadaptea la situaciónobjetode litis.Nosdijeronenpregradoquelanormaesgeneral,impersonalyabstractasurtidaporunproce-


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dimientolegal,entoncesloquehadealegarsenoeslaexistenciadelanorma,suobjetividad,sinosusubjetividad.Cabepreguntarse:Cuáleslamisióndeunaleycomo esta? (Me refiero a la ley 1340 de 2009 numeral 9), la respuesta podría ser quebuscaestablecerunsupuestodehechoparadesencadenarunefectojurídi-co, en este sentido, la norma en general está creada para modificar el mundo fe-nomenológico, pero esta norma específica tiende a tener un efecto protector que nopermitecambios.Ahora,dentrodelosprincipiosbásicostantoahondados(libertaddeentradaydeescogencia),entoncesvalelapenalimitarlaaplicacióndelderechopornocumplirconlaley,sobreponerlatipicidadantelaantijuridi-cidad,sobreponerunmontoestablecidoporlaSICanteunavulneraciónclaradelosprincipiosbásicosdelderechodelacompetencia.Entiéndase que cuando existe una vulneración antijurídica de los supuestosenunciadosnodebeversarsesobreellímitelegal,puesentonces:hastadondellegaelmundofenomenológicodeloseñalado?,esdecirlarealidaddeloqueacontece,atendiendoademásaqueesdecomúnocurrenciaquelasnormasco-lombianasnoapliquenanuestracultura,estamosmásquediseñadosparaaten-deranormasinternacionales,traerlasalpaísynohacerleselmínimocambio.Así lascosas, tenemosla ideaerróneadeque la fenomenologíadelasuntoesprotegerlostramasrespectodeintegracioneseconómicasquesobrepase1.000salariosmínimosenlostérminosestablecidosenlaley,peroentoncescuandosetratadeunhechonodetantaenvergaduraeconómica,perosídeimportanciasocialparalaeconomíadeunmercado,nomereceatenciónporelincumplien-dodeloquesedenominaelementoobjetivodelaconcertacióneconómica,aúncuandoelelementosubjetivoestecabalmentecumplido,estoes,quesetratedeempresasquesedediquenaunamismaactividadeconómicayparticipenenelmismomercadodevalor,comolasferreteríasdeJuan.

PareceserentoncesqueenColombialasnormasdecompetenciaaplicanalasgrandesempresas,yalasgrandesciudades,loanteriornosoloatribuiblealosórganosdeinspeccióndevigilanciacomolaSIC,tantomencionadaporlosin-tervinientescomoelórganoaacudir,sinotambiénpornuestrapropiainobser-vancia,esdecirlaomisióndelosmismosciudadanos.

Puestas así las cosas, cuando un mercado relevante es lo suficientemente pe-queñoynocumpleconloselementosobjetivosdelanorma,noexistevulnera-ciónporelsimplehechodequelaSICnotengaconocimientodeesemercado,igualmente por el hecho de no tener que ser notificado a la señalada entidad, se permite ese tipo de prácticas (…) pero entonces, si el mercado es lo suficiente-mente grande si existe una vulneración, pero si es lo suficientemente pequeño noexistevulneración,pregunto:dondequedaelABUSODELDERECHO?;enpalabrasdelDr.Velandianoesciertoquetodoloquenoesprohibidoespermi-tido,esdecir,elhechodequeporejemplo,típicamentelaintegracióneconómica

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nodebaavisarsealaSICyposteriormentesegúnlineamentosseobjeta,comoelcasoencuestiónpornocumplirconelsupuestoobjetivodeunmontoseñaladocomomargendeconocimientoparalaSIC,noquieredecirqueestanopuedagenerarundaño.

El problema de la tipicidad de las situaciones que configuran actividades res-trictivasenelmercado,seanactos, integraciones,cartelesydemásfrentea laantijuridicidadqueesasmismasprácticasdependendelavisiónquetieneelEs-tadocomoelgendarmedelaactividadeconómica,yaqueestableceunmodelodeMERCADONACIONALloqueindicaquepocointeresalalibreactividadprivada de grandes empresarios, pero el punto de importante análisis es (…) Colombiaesunpaísdeeconomíaboyanteapartirdelosmicroempresarios,siestamos siendo regulados pornormasparagrandesempresashayunaobviadesprotecciónalamayoríadelsectoreconómicoempresarialcolombiano,yestosólo por el hecho de tener la característica de “pequeños”.

Téngase entonces, que en el sub-examine le asistiría razón a Fernanda cuan-do se refiriere a la arbitrariedad de la aplicación de la norma, puesto que la ley empieza a ser útil en situaciones específicas y no siempre como debe-ría ser,puesyadijimosqueunadesuscaracterísticasde lanormaes serge-neral. Me cuestiono entonces: Esta entonces la ley priorizando daños?,pues, Cual es la diferencia en que dos empresas grandes acuerden pre-cios con el fin de falsear la competencia a que lo hagan dos pequeñas, a mi modo de ver se trata del mismo acto que en todo caso genera menoscabo.

Ahora,lagrandezaopequeñezdelmercadonoladeterminalaextensióndelte-rritorio en el que se desarrolle – pues según el ámbito geográfico esto determina eselmercadorelevante–sinoapartirdequépuntotodoespermitido,yapartirdedondehayabusodelderecho,apartirdedondeintervienelasuperintenden-cia y a partir de donde no lo hace, para establecer los supuestos suficientes con el fin de clarificar.

Así,larespuestaaFernandaesqueestaenlociertorespectodelaindiferenciadel derecho de la competencia para con las pequeñas ciudades, pero esto noquieredecirquenotengaalternativas,laharíacambiardeopinión,enelsenti-dodequeporelhechodeestarvedadaenlaSuperintendenciadeIndustriaycomercio,noquieredecirquenotengaotrosmecanismos,comolajurisdicciónordinariaespecialconocedoradetemasdederechocivilycomercial.Ahora,sibienellapuededemandarlaleyporinconstitucionaldesdeelpuntodevistadelaigualdadydemás,nosetratadeatacarlanormaysuforma,sinodeatacarlosefectosquegenerandesventajaenlasituación.

Sibiensetratadedeterminarresponsabilidadenlocivil(daño,culpa,nexocau-sal) y en lo administrativo ( típico, antijurídico y culpable), porque entonces


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sinoestípicocomoelasuntoencuestión,peroesantijurídiconosatamosalanormaynovislumbramosmásalládeella,nopodríallevarseaunestamentojudicialesteasuntopornoenmarcarenlaley,pornocumplirconlos1.000sala-riosmínimosenactivosdelasferreterías?,podríamosdejardeverlocomounaintegracióneconómicaycuestionarlodesdelosargumentosdeunactorestricti-vo.Nótesequeadministrativamenteladiscusiónseconvertiríaenunadiscusióndeforma,encuantoencuadreenlanorma(típica),mientrasqueenlocivilseríaunadiscusióndefondo,porquesegeneralaposibilidaddeindicarqueexisteundaño,porello,eldiscursonopuedevolversenormativo,estoesdecirleaFer-nandaquelaleynolaprotege,puesexisteundañoquemereceatenciónydesdelaantijuridicidadesteesargumentable.

SANDRA ELENA GUTIÉRREZ MARTÍNEZ:

LaapreciacióndeFernandadequelasnormasdelacompetenciayelconsumosonindiferentesconlaspequeñasciudadesenmicriterionoescierta.

ParahacercambiardeopiniónaFernanda,leindicaríalossiguientes:

Enprimer lugar laaplicacióndeestasnormasnodependedesi laciudadespequeñaono,sinodeldañoopuestaenriesgodelosbienesjurídicosporellastutelados.

Estasnormasaunqueespeciales,songeneralesyabstractas(aplicanatodoslosindividuosquecumplansuscondiciones),ydeobligatoriocumplimientoden-trodelterritorionacional.Hacenpartedeellasmandatosconstitucionalescomoelartículo333que indicaque la competenciaesunderechopero tambiénesobligaciónyelEstadoeselgarantedequeesalibertadnoseobstruya,niquesedéelabusodeempresasquedetentanunaposicióndominanteenelmercadonacional.

Ensegundainstanciayteniendoclaroquelorelevanteenestasnormasespro-tegerunosbienes jurídicos,quenossonotrosque laeconomíayelmercado,sedebeanotarqueestosbienesjurídicosasuvezestánconstituidosporunoselementosquesiseafectan,sedañaalbienjurídicomismo.

Se hace pertinente entonces definir y entender esos bienes jurídicos y sus ele-mentos,partiendodeexplicaraFernandaquelaeconomíaeslaformacomolaspersonasasignansusrecursosbienseaparaproducir,distribuiroconsumirbie-nesyservicios.Precisarlequeentrelasramasdelaeconomíaestálamicroeco-nomía en la cual confluyen tres elementos la demanda, la oferta y, el mercado, elotrobienjurídicoyacitado.

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Lademandadelacualhacenpartelosconsumidores,tienenunasnecesidadesyunosingresosquelespermitensatisfacerlas,deacuerdoconunderechoina-lienable,susbienes jurídicosprotegidos,quesonla libertaddeescogenciadeproductosyservicios, lacapacidadadquisitivadebienesy la legítimaexpec-tativadelconsumidor.ParaelcasodelaciudaddeFernanda,lademandaestáconstituidaporlos50.000milhabitantesdeestaciudad.

Laofertarelaciónentreprecioycantidadofrecida.Delaofertahacenpartelasempresas.Tambiéntienendosderechosinalienables,obienesjurídicosprotegi-dos,lalibertaddeentradaaunmercado,laredistribuciónequitativadeldineroylacompetitividaddelasempresas.ParaelcasodelaciudaddeFernandalaofertaactualessóloJuan.

El mercado es el lugar geográfico donde se adquieren los bienes y servicios a cambiodelpagodeunprecio.ParanuestrocasoeslapequeñaciudaddeCo-lombia.

Delmercadohaceparteelmercadorelevanteoelsegmentoeconómicoenelcualseestácausandodañoalmercadoyenesteconceptoseresaltaeldañoalbienjurídicomercado,nointeresasiespequeñoogrande.ParaestecasoelmercadorelevanteeslaFerretería.

En tercer lugar, conocerdequéactuacioneselEstadoa travésde lasnormasprotegealosbienesjurídicostutelados:

- Elmercado, la libertaddeescogenciade lademanda, la libertaddeen-trada de la oferta, se protegen de las prácticas restrictivas del mercado(carteles,actosrestrictivos,abusodeposicióndominanteeintegracioneseconómicas)ycualquierotroquelosafecte.

- Lacompetitividaddelaempresaseprotegedelacompetenciadesleal.

- La legítima confianza del consumidor se protege como parte débil del mercadoporlaasimetríadelainformación.

FinalmenteencuartolugarrevisaríaconFernandacadasituaciónquehapade-cidoconJuanalaluzdelasnormasqueregulancadatemaasíysegúnlaestruc-turaderesponsabilidadparacadacaso.

1.Juanseapoderadetodaslaferreteríasdeesaciudad.PrácticaRestrictivadelmercado.Multa150%delautilidad.

1.1ResponsabilidadAdministrativa:MultadelaSIC.QueFernandacomocon-sumidoraafectadapuedesolicitarlainvestigaciónmedianteunaqueja.


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Tipicidad:secreóunaintegraciónhorizontalcomoconsecuenciadelosnego-ciosdecompraventadeferreteríasqueJuanhizo,loqueredujolaoferta.ylacompetencia.Estáen laprohibicióngeneralde laLey155de1959,artículo1.MásporelmontodelasoperacionesnoestáobligadoapedirautorizaciónantelaSIC.Puessereportanoperacionespor20.000SMMLV,esdecir11334.000.000millonesdepesos.Estossonsólo500millonesdecapital.Apesardetenermásdel20%estipuladoenlaLey1340de2009.

Antijuridicidad:seafectanlalibertaddeescogenciadelademanda,pueslaofer-taprovienedeunasolafuentequeesJuan.Lalibertaddeentradadecualquierotraempresa,puesJuanseapoderadeellas,haciendoinelásticalademanda,loscompradorestendríanqueiraotraciudadopagarporunenvío,afectandoasuvezsucapacidadadquisitivadebienes.Mastambiénseafectaladistribuciónequitativadel ingreso,puesestápercibiendoélsolo todos los ingresosde lasventasdeproductosdeferreteríadeesemercadorelevante.

Culpabilidad:Juanhaconstituidolasintegracionesmedianteacuerdosynoconocasión de su eficiencia en el mercado. Con pleno conocimiento e intención de apoderarsedelmercado.

TambiénFernandapodríainiciarunaacciónpopularporqueafectóalcolectivooaccióndegrupodeconsumidores.

1.2JuanproponeaAmanda,quienabreotraferretería,quenovendamuchosmartillospuesasí elprecio subiríayAmandaaceptó.PrácticaRestrictivadelmercado.Carteldeprecios.Multa150%delautilidad.

Tipicidad: Artículo 47 inc. 1 Decreto 2153 de 1992. Se prohíben los acuer-dos que tengan por objeto o por efecto la fijación directa o indirecta de pre-cios. O También se podría decir que hay abuso de posición dominante con-juntaLey55de1959art.1,pues JuanyAmanda tienenel 100%delmercadode la ferretería en la ciudad y se aprovechan de ello para influir en los precios

Antijuridicidad:seafectanlacapacidadadquisitivadebienesdelosconsumi-doresy ladistribucióndel ingreso,puesAmandadejarádevendermartillos,para beneficiar a Juan con el alza de precios. Está limitando la competencia.

Culpabilidad:JuanhizoelacuerdoconAmandacontodalaintenciónyelcono-cimientodequelanoventademartillossubiríaelprecioenelmercado.

TambiénFernandapodríainiciarunaacciónpopularporqueafectóalcolectivooaccióndegrupodeconsumidores.

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1.3Fernandacompróunmartilloen la ferreteríade Juan,elcualserompealprimeruso.EllapidelagarantíaaJuanyesteledicequelarepresentantedelamarcaesAmandaqueselapidaaella.

AquíAmandaestálegitimadacomoconsumidoradelbien,tienelaaccióndedelagarantíalegalporproductodefectuosoArt.10Ley1480de2011.Yaunqueellayahizolareclamaciónverbalmente,lesugeriríaquelahicieseporescritoaJuanyaAmandalareclamación(Art.10,Ley1480de2011),paraquesegúnsurespuesta,queeslaprueba,procederademandarlosantelaSuperintendenciadeIndustriayComercio,tantoenlocivilcomoenloadministrativo.

SONIA GARCÍA BETANCUR:

A. Respuestas a las preguntas de Fernanda:

Sea lo primero indicar que el mercado se divide en varios segmentos específicos, delimitadosporlainteraccióndelaofertaylademanda,yquesirvendeesce-nario donde las conductas tipificadas por el derecho de la competencia tienen ocurrencia. Estos segmentos específicos son denominados mercado relevante y sedanvíaterritorioyvíaproducto.

Lasegmentacióndelmercadopuedeserestrechaoamplia,esdecir,puedella-marsemercadorelevantetantoalmercadodelacuadradeunbarriocomoaldetodounpaís;ellodependedelanálisisquesehagadelosfactoresparadetermi-narlo.Sinembargo,entreunoyotromercadorelevante(eldelacuadradelba-rrioyeldetodounpaís)oentrecualquierotroquesepuedaplantear,noexistendiferenciasencuantoaltratamientoqueselesdebedaralmomentodeaplicarlas normas, específicamente, las de competencia, pues las únicas diferencias que subsistenentreellossonaquellasdadasporlamismanaturalezadelmercadorelevante,verbigracia,losproductosqueseproveen,fabricanocomercializan,el territoriodondesepresenta, la competencia, lasbarrerasdeentrada,entreotros,yelnúmerodeconsumidoresyempresasparticipantesenél,puesenelmercadorelevantedelacuadradeunbarrioseránmenosqueenlosdetodounapaís.Sinembargo,estaúltimadiferenciasóloesdetipocuantitativoynocualitativo,porquetodossonconsumidoresaquienesselesdebegarantizarsulibertaddeescogencia,ytodassonempresasaquienesselesdebegarantizarsulibertaddeentrada;envirtuddeello,elderechosedebedirigirenprotantodeunoscomodeotros,esdecir,elhechodequeunmercadorelevanteseaamplioyvayadirigidoaunnúmeromayordeconsumidoresytengaunnúmeromayorde empresas participantes, no significa que las normas deban estar diseñadas paraprotegersóloasusparticipantes,puesdeserasíseestaríaregulandosólorespectoaciertassegmentacionesdondelasempresastienengrandesmontosde


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activoseingresosydondeprimanlasmayorías,peroseestaríadiscriminandoaotrassegmentacionesqueporestar integradasporminoríasnoresultanseratractivasparaelordenamientojurídico.

Perounacosaeselseryotraeldeberser,pueslasnormasdeconsumoenrealidadsisonindiferentesynosóloconlaspequeñasciudadessinoconlosdemásmercadosrelevantesquepuedensegregarsedeése(eldelpueblo,eldelbarrio,eldelacuadra);dicha indiferencia se ve reflejada en la regulación de las integraciones económicas.

ElprimererroralmomentoderegularselasintegracioneseconómicasquedebenseravisadasalaSuperintendenciadeIndustriayComercio(enadelanteSIC),locometeellegisladoraldejarqueesecontrolprevioposibledeserrealizadoparaevitarfuturasvulneracionesa la libertaddeentradaylibertaddeescogencia,seadeterminadoporunmonto,porunacifracuantitativadeactivosoingresosde las empresas y, además dejar que ese monto sea fijado por la SIC; el segundo error, se presenta al momento de que la SIC entra a fijar anualmente el monto, puesalhacerloolvidaodejadeladoalosmercadosrelevantesestrechos(peque-ñaciudad,pueblo,barrio,sectorocuadra)ydirigetodalaregulaciónhacialosgrandesmercadoscomosientresusparticipanteshubiesealgunadiferenciaciónválida. El problema de la norma es que está diseñada para las integracioneseconómicasdelasgrandesempresasyestádiseñadaparamayorías(mercadosrelevantesdondesonmuchoslosconsumidores).

Lo anterior es una discriminación que hace la norma y que no tiene justificación algunaporquetantolosparticipantesdeunmercadorelevanteampliocomolosdeunmercadorelevanteestrecho,tienenderechoaserprotegidosentantosonpartedelmercado,seacualseasusegmentación.

Laigualdadesunderechofundamentaldetodociudadanoycualquiervulnera-ción de la cual sea objeto justifica activar las acciones constitucionales y legales que se tengan al alcance. Si con la Resolución anual de la SIC fijando los montos que determinanelcriterioobjetivoparaavisarlasintegracioneseconómicas,uncon-sumidorounaempresaencuentravulneradosuderechoalaigualdad,yaqueunaintegracióneconómicanoavisadaafectasulibertaddeescogenciaosulibertaddeentrada,estálegitimadoparademandarlavalidezdedichaResolución,puesnin-gunanormaodirectrizqueestépordebajodelaConstituciónpuedecontrariar-la(artículo4°C.Política)ysilohace,debesersacadadelordenamientojurídico.

B. Integración Económica o Cartel:

AnalizandoelcasoquenosplanteaFernanda,podemosobservarqueelmer-cadorelevanteestádelimitadovíaproductoporlosproductos(valgalaredun-dancia)ferreterosyvíaterritorio,porlaciudaddondeJuancomprótodaslas

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ferreterías.Esteesunmercadoquesibiennotienemayortrascendenciaanivelnacionalporlafracciónquerepresentaalsituarseenunaciudaddenomásde50milhabitantes,esunmercadorelevanteyvitalparalaspersonasqueresidenenesaciudad,eneseterritorio.Juancompróprimerounayluegotodaslasferreteríasdeesaciudad,medianteunaoperaciónqueaniquilótotalmentealosdemásoferentesyaumentólapar-ticipacióndesuempresaenelmercado,atalpuntoqueadquirióposicióndomi-nante,puesparaquehayaposicióndedominioserequierequeelmercadode-pendadeunagenteeconómico,entanto,elmercadonoeselásticoydichoagentenotienecompetenciaefectiva.EsaposicióndedominioadquiridaporJuanesbastantefuertesisetieneencuentaqueprácticamentesequedóconel100%departicipaciónenelmercado,incluso,enprincipio,podríapensarsequeloqueadquiriónofueposicióndedominiosinounmonopolio,peroteniendoencuen-taqueAmandapudoentrarenesemercadosedesdibujalaposibilidaddeello.La operación efectuada por Juan fue adelantada por más de dos empresasferreteras (empresa entendida como la actividad económica desarrolladapor una o varias personas naturales o jurídicas), dedicadas a una misma ac-tividad económica (sujeto calificado) y situadas dentro de la misma escala de la cadena de valor (horizontal), pues todas las empresas participantes es-taban dedicadas a la distribución de productos ferreteros; pero, como conse-cuencia de ello se eliminaron todos los competidores, por tanto, disminuyólaofertayaumentóelporcentajedeparticipacióndesuempresaenun100%.

Ahora,almirarlascondicionesdefactocontableyquesondeterminadasanual-menteporlaSIC,tenemosqueconlaoperaciónadelantadaporJuannosuperaelmontoestablecidode100.000SMLMV,pueslasumadecapitalesdetodaslasferreteríasasciendea500millonesdepesos.

Lo anterior significa, que no obstante la operación efectuada por Juan reunir losrequisitosparaserintegraciónoconsolidacióneconómicasusceptibledeserobjetadayrechazadaporlaSICporquegeneragranimpactonegativoenelmer-cadorelevantedondesepresenta,nosóloencuantoalalibertaddeentradasinotambiénencuantoalalibertaddeescogencia,alnocumplirsecabalmenteconelparámetroobjetivo,lamismanorequiereautorizacióndelaSICparahacerseefectiva.Aquísepresentaladiscriminaciónnormativaalaquehicereferenciaenelpuntoanterioryquevulneraelderechoalaigualdad,porquelospartici-pantesenelmercadorelevantedelaciudaddeFernandanopudieronacudiralaregulacióndeintegracioneseconómicasparaobjetarlaoperacióndeJuanyportanto,dichaoperaciónsehizoefectiva.

Ahora, es necesario tener en cuenta que la integración económica es una figura jurídicaqueseutilizademanerapreventiva,esdecir,queconellaelEstadoa


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travésdelaSICevitaconductasfuturasdelasempresasquepuedanafectarlalibertad de entrada y la libertad de escogencia, diferencia esta significativa si se comparaconloscarteles,losactosrestrictivosyelabusodelaposicióndomi-nante,pueséstosnosonpreventivossinocorrectivos,esdecir,atravésdeellassesancionanconductasyaocurridas.

Esta diferencia es sumamente importante en el caso expuesto por Fernanda,porquesibienJuannoestabaobligadoaavisarunalaintegracióneconómica,loqueeliminaelcontrolpreviodelaSICparadeterminarlasconductasfuturasquepudieranserdañinas,unavezefectuadalaoperaciónyrealizadosloscom-portamientosdañinosalbienjurídicotutelado,esposibleentrarseacontrolary sancionar bajo la figura de los acuerdos, pues no podría pensarse que por el hechodequeunaintegracióneconómicanorequieradaravisoalaSICentoncessepuedapasarporaltoelbienjurídicotuteladoenelderechodelacompetencia(libertaddeentradaylibertaddeescogencia),siestocurre,entoncesnoestamosenpresenciadeunaverdaderaintegracióneconómica(puessesuponequelasintegracioneseconómicasnodebenserantijurídicas,porelcontrario,debenre-portar un beneficio al mercado relevante donde se presentan) sino de un acuer-doquedañatodounmercadorelevante,tantoacompetidoresfuturoscomoaconsumidores.Además, porque la competencia no se compra para cerrar unmercado, la competencia se gana con eficiencia.

Entoncesmientrassevulnerelalibertaddeentradaylalibertaddeescogenciacomo bienes jurídicamente tutelados, no es válido hablar de una integracióneconómicamásaúncuandolaafectaciónyaseestádando,portanto,presentán-doseunavulneraciónanormasquesondederechopúblicoelEstadoseencuen-tralegitimadoparaintervenirlaconductadañosayprotegerelinterésgeneralbajo la figura del cartel, en este caso, porque posiblemente se acordó por todas lasferreteríasdejardecompetiryactuartodasbajounamismadirección;tododependedelaargumentación,yaseadelapartequeponeenconocimientoelhechoodelaSIC.

MAURICIO VELANDIA:

Me pregunto si existe posibilidad de alegar “daño especial”?

Tenemosclaroquéesdañoespecial?

SONIA GARCÍA BETANCUR:

Según la Real Academia de la Lengua Española dañar es el “efecto de daño”, daño es, entre otros, “causar detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o moles-

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tia” y, especial significa, entre otros, “singular o particular, que se diferencia de lo común o general” o “que está destinado a un fin concreto y esporádico”.

Si unimos ambos conceptos nos da como resultado el detrimento o perjuiciocausado a algo particular diferente de todo lo demás. “Conforme a la teoría del dañoespecial,siemprequelaadministración,actuandolegítimamenteyenelmarcodesusatribucioneslegales,genereunperjuicioaunparticular,quesupe-relascargasnormalesaqueestánsujetosdeterminadosgruposdepersonasporelhechodevivirensociedad,debeindemnizarloplenamente,puesnoesjustoque todo el grupo al que pertenece se beneficie a costa de su exclusivo detri-mentopatrimonial” (SANTIAGODÍAZGRANADOSMESA.Responsabilidaddel estado por daño especial http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere2/tesis46.pdf.Fechaconsulta:Abril12de2012).Teniendoencuentaloanterior,cuandoelEstadoendesarrollodesuactividadlícita y con el ánimo de favorecer el interés general, sacrifique a ciertos particu-laresquienessevenseriamenteafectadosdeunamaneraespecial,deberepararlosdañosmedianteunaindemnizaciónyrestaurarlaigualdadquesevioafec-tadaconsuactuarlícito.

FernandaaligualquelosdemáshabitantesdelapequeñaciudadsonelgrupodeparticularesqueseveafectadoconelactuarlegítimodelaAdministración;lanormaquepermiteevitarqueintegracioneseconómicascomoladeJuandañenelbienjurídicotuteladosóloprotegenaparticipantesdeunmercadorelevantemásampliocomoporejemploeldeunanación,esdecir,protegeelinterésco-lectivodelanación,másnoeldelassegmentacionespequeñasdondeparticipanunnúmeroreducidodepersonas.LaSICsóloanalizael impactodeaquellasintegraciones económicas que cumplen tanto el parámetro subjetivo como elobjetivo(monto)yantelasdemásestálegalmentefacultadaparanointerveniraunqueellasafectenaungrupodeparticularesensulibertaddeentradaoensu libertaddeescogenciay,consecuencialmente,ensupatrimonio.Este inac-tuareslícitoporquelegalmenteestáestablecidocuándounaintegracióndebeseravisadaalaSIC,perosieseinactuargeneraundañoaciertosparticulareséstosseencuentranlegitimadosparaacudiralajurisdicciónydemandarlares-ponsabilidaddelEstadopordañoespecialy,encasodecomprobarsesures-ponsabilidad,elEstadoestaráobligadoaindemnizareldañoyarestablecerlaigualdadperdida.ElfundamentoparademandaresedañoespecialseencuentraenelhechodequeelEstadodebeprotegerelinterésdetodosengeneral,nodelamayoríayporelloseencuentrafacultadodesdelaConstituciónPolíticaparaintervenirenlosasuntoseconómicosqueafectendichointerés.


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MARGARITA R. CORREA E.:

• Por qué tan indiferentes las normas de competencia y consumo con las pequeñas ciudades?

Nosonindiferenteslasnormas,loquepasaesqueparaqueciertasconductasseanreprochablesosancionablesporlaautoridadcompetenteserequierecum-plirconunosrequisitosopresupuestos.

En este punto debo precisar que estoy de acuerdo con mis compañeros que afir-manqueexistecomotalunaintegracióneconómica,alhechoqueJuanhaadqui-ridotodaslasferreteríasdelapequeñaciudad,peronotodaslasintegracioneseconómicasdebenseravisadasalaSIC,yaquelanormaesclaraencuantoalmontomínimoenactivosoingresosoperacionales.

Esimportanteanotarqueesposiblequelosingresosoperacionalesdelasferre-teríasseansuperioresa100.000SML(peronolosabemos),casoenelcualsisedebióavisaralaSIC,entoncessepodríadareldatoalaSIC(anónimamentesiasí lo quiere), para que de oficio la SIC proceda a investigar si era del tipo de integracionesquesedebíanonoavisar.

Perosiguiendosobreelsupuestoquenoesunadelasintegracionesquedebióavisarseporquenocumpleconlosmontosencuantoaactivosoingresosopera-cionales (sujeto calificado), Juan tiene razón al decirle, yo sé lo que hago, porque estetipodeconcentracionesnorequierendetrámitealgunoyseentiendequelaoperaciónestáautorizadatácitamente.

RespectoalacuerdoqueJuanrealizóconAmanda,setratadeunactorestrictivodecomercio:carteloacuerdodereduccióndeoferta,elcualpuedeserdenun-ciadoantelaSICporAmanda.

• Cuál es la diferencia entre un mercado relevante pequeño y uno grande?

Ninguna,nohayningunadiferenciaentreelunoyelotro.

Comolohanexpresadotratadistas,magistradosycolegas,elmercadorelevante(no importa si es grande o pequeño) es el entorno o espacio geográfico donde se ofrecenydemandanbienesyservicios,enestecasoellugardondetienelugarefectivamentelaintegracióneconómica(pequeñaciudad)

Ambosmercadosrelevantes,grandesypequeñostienenlamismaprotección,loquepasaesqueinicialmentecuandosecrearonlasnormasantimonopoliosseestablecieronunosmontosmuybajos(20millones)paraelcasodelasinte-

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gracionesoconcentracioneseconómicasquedebíanseravisadasalaSIC,loquehacíaqueprácticamentetodaslasintegracionesdebieranseravisadas.AnteestasituaciónlaSICampliólosmontosysefuealotroextremoyyaparaqueunaintegracióndebaseravisadadebesersuperioralos100.000SMLenactivosoingresosoperacionales,dejandoporfueraunagrancantidaddeintegracionesquepuedenafectarelmercadorelevante.

Como no existe una norma específica que consagre como práctica comercial res-trictiva para la integraciones comerciales cuyos montos en activos o ingresosoperacionalesseainferioralos100.000SML,podemosacudiralaprohibicióngeneralconsagradaenelartículos1delaLey156de1959,siempreycuandoestetipodeconcentracionesointegracioneslimitenlalibreentradaopermanenciaenelmercadoylibertaddeescogencia.

Concordadoconloestablecidoenelartículo2delaLey1340de2009,queadicio-nó el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992: “Las disposiciones sobre protección delacompetenciaabarcanlorelativoaprácticascomercialesrestrictivas,estoesacuerdos,actosyabusosdeposicióndedominio,yelrégimendeintegracionesempresariales.Lodispuestoenlasnormassobreproteccióndelacompetenciase aplicará respecto de todo aquel que desarrolle una actividad económica oafecteopuedaafectaresedesarrollo,independientementedesuformaonatura-lezajurídicayenrelaciónconlasconductasquetenganopuedantenerefectostotaloparcialmenteenlosmercadosnacionales,cualquierasealaactividadosector económico. “

Lanormabuscaprotegerlalibrecompetenciadelasempresasenelmercado,lalibreentradaysalidademercados,sinbarrerasquelalimitenparafavoreceraalgunos, que no existan demasiadas concentraciones de poder económico, queexistaunaredistribuciónequitativadeldinero,quenoestétodoelmercadocon-centradoenunospocosactores,esporesoquesellamannormasantimonopolio.

• Cuál es la diferencia entre Cartel e Integración?

Loscartelessonconductasocomportamientosarregladosquedosomásem-presas acuerdan y su finalidad es alterar la libre competencia del mercado, bien seaporquedejandecompetirdirectamenteofalseanlacompetenciaqueexisteentreellos.

Laintegracióneconómicaeselresultadoeconómicodeunnegociojurídicoenunmercadorelevante,cuyaconsecuenciaesunareducciónenlaofertaporau-mentoenlaparticipacióndelmercadoy/odisminucióndelnúmerodeoferentesenelmercado.Atravésdelasintegracionesdosomásempresasconcentransusactividadescomerciales.


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Elcartelesunnegociojurídico,laintegracióneslaconsecuenciadeunnegociojurídicoylaconsecuenciadeesenegociojurídiconosiempreesunaintegracióneconómicaparaelcasodelosacuerdosocarteles.

• Si dos empresas se unen para trabajar en adelante bajo una sola polí-tica empresarial, es cartel o integración?

Es integración porque en ningún momento se cumplen los presupuestos delcartel,comoeseldellegaraunacuerdoparadejardecompetiroparafalsearlacompetencia,esunacuerdosobreunasuntoparticularnosobretodalapolíticaempresarial que en la integración se verá unificada como consecuencia del ne-gociojurídico.

• De acuerdo a las cuantías de la SIC para integraciones (100.000 SML), algunos carteles tienen justificación de alegar que son integraciones que no requieren aviso?

No porque las cuantías se refieren a integraciones económicas y no a carteles. Los carteles se configuran en practicas comerciales restrictivas por ser, en este caso,unacuerdodereduccióndeoferta,deconformidadconloestablecidoenelnumeral8delartículo47delDecreto2153de1992,conductaqueesreprimidapordolo,culpagraveytentativa.

Frente al martillo comprado por Amanda y que se rompió al primer golpe,AmandatienelaopcióndereclamarleaJuan,comoyalohizoyaAmanda,deconformidadconloestablecidoenelartículo10delaLey1480de2011,encasodequeningunodelosdoscumplaconlagarantíapodrádemandarantelajuris-diccióncivilyadministrativa.

MAURICIO VERGARA MONTOYA:

Paradarrespuestaalcasoplanteadoporelprofesorsedebeanalizarcadapre-guntamanifestadaporFernandaysobrelascualesdarérespuestadelasiguien-teforma:

- Por qué tan indiferentes las normas de competencia y consumo con las pequeñas ciudades?

R/Lasnormasnosonindiferentesdebidoaqueellegisladorcrealasmismaindistintamentedequienseaelinfractor;conlaexpedicióndenormassebuscahacerjuiciosderesponsabilidadfrenteahechosquelleguenaefec-

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tuarun daño, donde específicamente hablando de Derecho de la Compe-tencia,undañoalaEconomíaoalMercado.

- Cuál es la diferencia entre mercado relevante pequeño y uno grande?

R/EntremercadoRelevantePequeñoyGrandenoexistediferencia,esunaapreciación errónea realizada por Fernanda dado a que solo existe unMercadoRelevante.ParadarmejorclaridadaltemasedebeexplicarquéesunMERCADOyquéesunMERCADORELEVANTE.

MERCADO: Es el lugar o conjunto de lugares donde los compradores y losvendedores,compranyvendenbienes,serviciosyrecursos;esdondesecruzanlasempresasinteresadasenofrecerunproductooserviciosylossujetosintere-sadosensatisfacersusnecesidades.

MERCADO RELEVANTE: Es el segmento económico donde presuntamenteunaempresaestáimpidiendoellibredesarrollodelaofertaolademanda,esdecir,dondeseestápresentandolafallaenelmercadoydondeseafectalaLi-bertaddeEntradaoLaLibertaddeEscogencia.

EnconclusiónpodemosdecirqueMercadoshaymuchos,grandes,pequeños,nacionales, regionales, municipales, de productos en específico, etc., lo que no existeesMercadoRelevantePequeñooGrandedadoaquesoloexisteunoqueestádirectamenterelacionadoconlaempresaqueimpideellibredesarrollodelaofertaylademandadentrodeunmercado,porendeesrelevanteelmercadodondesefalsealacompetencia.

- Finalmente uno es Mercado y el otro no?

R/ Ya habiendo esbozado en la pregunta anterior los significados de Mercado y de MercadoRelevante, podemosaclara el conceptoerrado que poseeFernanda,diciendoqueambossonmercadossoloqueelMercadoRele-vanteesdondeocurrelaafectaciónalacompetencia,libertaddeentradaylibertaddeescogencia,(Dañoanticompetitivo)yestoocurreenunseg-mento específico del mercado que se denomina mercado relevante.

- Si en los dos existen consumidores y empresas por qué no tienen la misma protección?

R/Ambasposiciones(ConsumidoryEmpresa)seprotegendentrodelDere-choColombiano,dondesevelaporlalegalidadenlalibertaddeentradaalmercadodelasempresasylalibertaddeescogenciadelosconsumidoresfrenteasusnecesidadesdeadquirirbienesoservicios.


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Ahorabien,sidesglosamospasoapasoelcasoplanteadoporelprofesor,pode-mosevidenciarlosiguiente:

- Juan al realizar la compra de todas las ferreterías del municipio dondedesempeñasuactividadcomoempresarioferretero,adquiereunPosicióndeDominiofrentealmercadodadoaqueostentaelcienporciento(100%)del mismo. Mercado específico de Ferreterías. Existe una dependencia del mercadohaciaeseAgenteEconómicollamadoJuan,dondehayunmerca-doNOElástico,dandolaplenafacilidadaJuandeactuarindependiente-mentedebidoaquenoexistencompetidores.

Es de aclarar, que adquirir la Posición de Dominio deviene de un eficiente de-sarrollo dentro de su actividad comercial donde por esa misma eficiencia saca ventajafrenteasuscompetidoresyporendeseapoderadelmercado.Noquieredecirqueadquirirlaposicióndedominionosealegalenningúnmomentoyaque la figura premia el buen actuar y rendimiento del agente económico.

- Fernanda al afirmar el error de Juan de no haber informado sobre una supuestaIntegraciónEconómicadeempresasantelaSIC,cometeunaim-precisión con su afirmación y para dar su debida explicación debemos ha-blar del significado y requisitos existentes para que haya una Integración EconómicadeEmpresas.

INTEGRACION ECONOMICA: Es simplemente la consecuencia económicadeunnegociojurídico,dondelaconsecuenciadebegenerarunaReducciónenlaOferta,esdecirquelleveaunaagrupacióndepoderotomadecontroldeunsoloagenteeconómicoyademásdelareducciónhayunaumentodeparticipa-cióndelaresultantedelnegocio.

Se debe dar aviso a la Superintendencia de Industria y Comercio para que verifi-quesilaoperaciónrequiereserAutorizada,Objetaday/oCondicionadasiempreycuandolosmontosdelaresultantedelnegociosuperenlosestablecidosenelartículo 4 de la ley 155 de 1959 y que año a año son modificados por las circula-res expedidas por la superintendencia de Industria y Comercio con la finalidad deprotegerlaCompetenciadelaempresasdentrodeunmercado.Puestoaqueconesosnegocios jurídicosquesuresultanteesuna integracióndeempresaspuedeexistirunaafectaciónalalibertaddeentradaalmercadoyalalibertadeescogenciadelconsumidor.

Sabiendoloanterior,vemosquedentrodelactuarempresarialdeJuansiexis-teunaintegracióneconómicadeempresas(Concentraciónjurídico-empresarialhorizontal)conlacualseapoderadelmercadoferreterodeunmunicipio,don-deconsuactuardevieneunareducciónenlaofertayunaadquisicióndeuna

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mayorparticipaciónenlaresultantedelnegocio,peroenningúnmomentosedebeanunciarantelaSICdadoaquenocumpleconlosrequisitoseconómicosestablecidosporlamisma.

-Dentrodeltercerpárrafodelcaso,seplanteaunacuerdoentreunnuevoem-presarioferreteroqueesAmandayJuanquienostentalaposicióndedominiofrentealmercado,requisitosindispensablesparaquehayaunaCartelizaciónyenelcasoenconcretoesunacartelizacióndepreciosindirectaporlareducciónenlaventadelosmartillosparaqueaumenteelpreciodelosmismos,conductaespecíficamente regulada como práctica comercial restrictiva en Numeral Pri-merodelArticulo47deDecretode1993.

AnteestasituaciónFernandapuedeacudirantelaSICinstaurarsureclamaciónparaqueseinicieunprocesoAdministrativodeSanciónfrenteaestaconductaregulada,unaacciónpopular,unaaccióndegrupo indemnizatoriayademáspuedeiniciarunaaccióncivilpararesarcirlosperjuiciosqueconsiderelefueronocasionadosconesemalactuardeestosempresarios.EstadentrodelavoluntaddeFernandaelescogerporcuáldelasvíasadelantarasureclamación.Siendomuyclarosenlosconceptoyresolviendocontodoloanteriormenteex-puestoladudadelprofesossobresiexistediferenciaonoentreintegraciónycartelización,debodecirquenoexisterelaciónalgunaentreellas,dadoaquelaprimerabuscaobtenercomoresultanteunamayorparticipaciónenelmercadotomando control sobre otra compañía y la segunda busca beneficiarse del mer-cadomedianteacuerdosdemanipulacióndemercadooparafalsearelmismo,mas no para tomar control sobre otra empresa o absorberla. En ningún casopodrá quien ejerza un cartel excusarse en una integración para justificar su ac-tuar,puestoaquetalcualcomolohemosexpresandodentrodelescritosondosactividadescompletamenteindependientesydiferentes.

-EnelpárrafocuartodelcasoplanteadoFernandarealizaunareclamaciónporgarantíafrenteaJuandeunmartilloquecomproyqueensuprimergolpeserompió,a locualrespondeJuanquedebehacersureclamofrenteaAmandaquieneslarepresentantedemarcadelosmartillo.Dentrodelparticulardebe-mosaclararqueparaFernandaesindiferentefrenteaquienhacesureclamación(Proveedor,DistribuidoroProductor)debidoaquelaley1480de2011queen-troenvigenciaeldíadehoylafacultaparahacersureclamaciónfrenteaquienlevendióelproducto(ResponsabilidadSolidariaentreProveedoryProductorfrentealconsumidor)yestesinoesproductordebetramitarlagarantíayres-ponderlealconsumidoryaseaconelarreglodelbien,conelcambiodelmismooconladevolucióndeldinero.Luegoquienrespondiópor lagarantíapodrárepetirencontradelproductorporelproductodefectuoso.Esmás,frentealaafirmación de juan “yo nunca le dije que el martillo servía para romper cosas”, juancometeunerrorpuestoqueenlanuevaleydelconsumidorensuartículo


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sextoestablecequeelcomerciantedebegarantizar la idoneidadycalidaddelproducto,ademásensuartículo23delamismaleyestablecequeelproveedor,productor o distribuidor debe suministrar información clara, veraz, suficiente, oportuna,precisaeidóneasobrelosproductosqueofrecen.TodoloanterioresenejerciciodelaGarantíaLegalestablecidaenelArticulo10delaley1480de2011.TodoconsumidortieneDerechoarecibirproductosdeCalidad,arecibirinformaciónoportunayadecuadayDerechoaReclamaralvernosatisfechasunecesidadporlacualadquirióelproductooservicio.

FernandaalnoverquesureclamaciónesplenamenteatendidapuederealizarlareclamaciónformalantelaSICciñéndosealprocedimientoestablecidoenelartículo58delaley1480de2011.

Damosasírespuestaalcasoplanteadoyalamayoríadepreguntasestablecidasduranteeldebatedelcaso,

MARCELA GALLEGO PÉREZ:

Se ha definido la responsabilidad por daño especial como aquella donde “el Estadoobrandodentrodelmarcolegalyenejerciciodesuscompetencias,causaaunadministradounperjuiciodenaturalezaespecialyanormalqueexcedeelsacrificio común que los asociados deben soportar normalmente como resul-tado del desarrollo de los poderes públicos y la actuación misma del Estadoyaquesufuncionamientollevaconsigoinconvenientesquelacomunidaddebesoportarenbiendelinteréscolectivo,entantonosedesconozcaelprincipiodelaigualdaddelaspersonasantelaleyylascargaspúblicasporque,deserasí,alromperseesaigualdadapesarquelaadministraciónhayaobradoenformalegítimayceñidaalderecho,ellasedeberestablecerresarciendolosperjuiciosquesehayancausado,puesasíloimponelaequidad,demaneraqueelEstado,apesar de haber obrado en beneficio de la comunidad, debe responder si causa al administradoundañoespecial,anormal,demayorentidadalquenormalmentesedebesoportarenformageneral,rompiendolaigualdaddelaspersonasfrentealascargaspúblicasylaequidad.”

Tribunal superior de Cundinamarca Sentencia del 16 de noviembre de 2000.SecciónTercera.SubsecciónA.PonenteDr.HECTORALVAREZMELO.Exp.13657. Actor: PABLO EMILIO ALVAREZ. Demandada: ALCALDIA MAYORDESANTAFEDEBOGOTA,D.C.).

Loselementosdeestetipoderesponsabilidadson:

1. ElEstadodesarrollaunaactividadpropiadesus funciones:enestecasolaSICalestablecerlosmontosparaavisarunaintegracióneconómicapor

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mediodelaResolución52778de2011,estádesarrollandounafunciónotor-gada por el decreto 3523 de 2009, modificado por el decreto 1687 de 2010.

2. Dichaactividadvulneraunderecho:laexpedicióndeunanormaenlaquese fijan montos tan altos, puede llegar a vulnerar el derecho de la com-petencia,porcuantopuedeocurrirqueexistancomportamientosquesibiennotienenqueseravisadosporquenoseencuentranenesosmontos,vulneranlacompetencia.

3. Lavulneracióndebetenerorigenenelrompimientodelascargas:ElEsta-do debe imponerle cargas y sacrificios a todos los ciudadanos por igual. En estecasoconestaresolucióndelaSICpensaríaqueseleestáimponiendounacargamásgrandealosconsumidoresdepequeñasciudadescomoladelcasoplanteado,porcuantoalestableceresosmontostanaltos,seestándejandoporfueralosmercadosrelevantespequeñosdelaposibilidaddequeencasodeconcentracioneseconómicassedebadaravisoprevioalaSIC.

4. Eldesequilibrioproducedañoaunoovariosciudadanos:enestecasosecausaundañoenlalibertaddeescogenciadelosconsumidoresdelaciu-dad,yaqueestosnotienenmásalternativasenelmercado.

5. Nexocausalentrelaactividadlícitayeldaño:lavulneraciónalalibertaddeescogenciadelosconsumidoresdelaciudadescausadequelaope-raciónrealizadapor Juan (concentracióneconómica)nohaya tenidouncontrolporpartedelaSIC.

EnconclusiónenmiopiniónsepodríaatacarelcasopormediodeRESPONSA-BILIDADPORDAÑOESPECIAL,porcuantosecumplecontodoslosrequisi-tos establecidos para que se pueda configurar este tipo de responsabilidad.

JUAN CAMILO TRUJILLO POSADA:

Acerca de la discusión planteada en torno a la posible configuración de un daño especial,espertinenteindicarlosiguiente:

Lateoríadeldañoespecialseencuentraestablecidaparaaquelloseventosenloscualeslaadministraciónactuandolegítimamenteyendesarrollodesuscompe-tenciasgeneraunperjuicioaunparticular,elcualsuperalascargasnormalesquehabitualmentedebesoportar,productodeperteneceraunasociedadyalosinconvenientesusualmenteaceptablesqueacarreaelfuncionamientodelospoderespúblicoseneldesarrollodesusfunciones.Enpocaspalabras,elEstadoenciertoseventosenlosqueprocuralasatisfaccióndelinterésgeneral,yactuan-


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dodentrodelmarcolegal,puedegenerarunperjuicioaunparticular,sehancatalogadoestoseventosjurídicamentebajoladenominacióndedañoespecial,elcualpermitealparticularperseguirlasatisfacciónyrestablecimientodesusderechos.

Ahora bien, para que se configure el daño especial se han establecido tres requi-sitos,asaber:

• Laadministracióndespliegueunaactividadlegitima

• Rupturadelaigualdaddelascargaspúblicassobreunparticular

• Nexodecausalidadentrelaactuacióndelaadministraciónylarupturadescrita.

EnlarealidadsocialyjurídicadetodoEstado,esnormalyaúnmásimprescin-diblequelosmiembrosdelasociedaddebanasumirciertascargas,cederpartesde ciertas esferas en aras de salvaguardar la consecución de los fines estatales, loscualesenusolegítimodelderechonopuedeserotroquelaproteccióndelinterésgeneral.Loquenoobstaparaquesehayamarcadounlímite,elcualnoesotroquelasuperacióndelumbralnormalalqueusualmenteestánsometidaslaspersonas,endondedegenerarseundañoquerevistaunaconsiderabledes-igualdadygravedad,generaelderechoasuresarcimiento.

Acercadelsupuestoplanteado,bajoelcriteriodefendidoenelprimercomenta-rio,segúnelcualnoexistelaobligaciónencabezadeJuandedaravisoalaSu-perintendenciadeIndustriayComerciosobrelaposibleintegracióneconómica,productodelaadquisicióndelasferreteríasdelpueblo,todavezqueelmontodelaoperaciónesinferioralosestablecidosenlanormatividadsobrelamateria,hedepuntualizarquetampococonsideroqueendichosupuestoseestéfrenteala configuración de un daño especial.

Las razones que en mi criterio desvirtúan la configuración de un daño especial, es antesquenadaquelaadministraciónencabezadelaSuperintendenciadeIndus-triayComercionoestállevandoacaboningúntipodeactuación,setratadeunaregulaciónenlaqueseestablecelaobligacióndereportaralparticular,loquenoobsta para cómo se expuso en el primer comentario, que la SIC de oficio realizara lavigilanciadelaoperación,oqueelterceroparticularnopudieraacudiraotrosmecanismoslegalesenarasdebuscarlasalvaguardadesusintereses.

Sibienesclaroquelaresponsabilidadpordañoespecialnosoloseencuentraestablecidaparaaquelloseventosenloscualeslaadministracióndespliegaunaacción,sinoqueelmenoscabotambiénpuedeserproductodeunaomisiónlegí-tima, no significa esto que pueda tratarse la falta de regulación jurídica de todos

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losescenariosposiblescomounaactuacióndelaadministraciónenperjuiciodelosparticulares,aúnmás,sereitera,enelsupuestonadadejaconcluirquelaSICde oficio estuviera impedida para conocer del tema, o que el particular careciera deotrasherramientaslegales.

En definitiva, la responsabilidad por daño especial es una fuente de capital im-portanciaenlamanifestacióndelasobligacionesdelaadministración,yaqueseenmarcaparaloseventosenlosquelaadministracióndesarrollasuaccionarenelmarcolegal,noobstantelacargaexcesivaacareadaporelparticulargeneraelderechoaserresarcido,locualnoesotracosaqueelreconocimientodelderechoalaigualdad.Noobstante,suaplicacióndemandadeloperadorjurídicounaob-servancia altamente calificada dado que en el trasfondo, pareciera no haber otra cosaqueunenfrentamientoentreelinterésgeneralyelinterésparticular.


Silaintegraciónsehubieraavisado,sintenerencuentaelfactorcontable,lomásprobableesqueseobjetaraporlaSIC,yaqueunaintegraciónoconcentraciónseobjetacuando:

• laconcentraciónrestringeindebidamentelacompetencia,estacausalasuvezsedivideendos:laoperaciónvieneprecedidadeacuerdosrestrictivosde la competencia o la resultante tiene la capacidad de fijar precios en el mercado(posicióndedominio)

• no se suministró la información suficiente, la cual se cuando: se ade-lanta la integración sin autorización o se oculta información requerida.

(Artículo5Ley1340de2009)Esto sin dejar de lado, que se pueden presentar otras situacionesque no estén estipuladas en la norma, ya que la lista no es taxativa.Teniendo en cuenta esto, considero que la integración era objetable por laprimera causal, porque restringe indebidamente la competencia, ya que, apesar de que no proviene de un cartel o acuerdo restrictivo, la empresa re-sultante, es decir, la de Juan tiene la capacidad de fijar precios en el mer-cado, debido a que adquirió la posición de dominio, porque en ella se ra-dicó la mayoría del mercado, es más, en ella quedó todo el mercado, puestoque la ferretería de Amanda se abrió después de realizada la operación.

Estoevidentementegeneraunperjuicioenloshabitantesdelaciudadafectan-do su libertad de escogencia, ya que, no existen oferentes suficientes entre los cualeslosconsumidorespuedentomarunadecisiónalmomentodeadquirirunbienoservicio.


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Ademásdeestoseafectalalibertaddeentradadelacompetencia,porquealha-ber solo uno o pocos oferentes (en este caso dos), pueden definir las condiciones delmercadorelevante,estableciendobarrerasdeentradaocondicionamientosinnecesarios.

Considero,queporserobjetable,aJuanselehabríaimpedidolacompradelasferreterías,teniendoencuentaelporcentajedelaparticipaciónenelmercado,es decir, solo podría adquirir un número determinado de estas, con el fin de que noquedeencabezadeéllamayoríadelmercado,impidiendolaconsolidacióndeunaposicióndedominioyunafuturaimposicióndeprecios.

EstasituaciónsipuedegenerarunperjuicioparaJuan,puestoqueseleimpidelaadquisicióndebienes,selelimitasuderechoalapropiedadprivada,pero,consideroqueacáentraelEstadoensuposicióndegarante,dondeprimaelinterésgeneralsobreelparticular,restringiendodeestamaneralasactuacionesde los administrados, con el fin de brindar protección y garantizar la libre y sana competencia.

Si laintegraciónnofueraavisableniobjetable,estoindicaríaquecumpleconlosestándaresrequeridos,porlotanto,Juanpodríacontinuarconlaoperación,puestoquedentrodeestosparámetrosnoestaríavulnerandoniamenazandolalibrecompetenciaenelmercado.

JUAN DAVID RESTREPO CORREA:

EnarasdebrindarleunabuenaasesoríajurídicaaFernandaenelcasoquetan-tolainquieta,esimportanteaclararleciertosaspectosquelatienentotalmenteconfundidayporendeiracunda.

Es importante indicarleenunprimermomentoquenoexisteun tratamientonormativodistintoenrelaciónalasnormasdecompetenciayconsumoparaciu-dadespequeñasograndesyaqueelordenamientojurídicocolombianoloquebuscaeslaprotecciónefectivadelbienjurídicotutelado(economíaymercado)comosonlalibertaddeentradadeunaempresaenelmercadoylalibertaddeescogenciadeunconsumidordebienesyservicios.Deigualmanera,esprecisoaclararlequenoexistediferenciaalgunaentreunmercadorelevantepequeñoyunogrande;teniendocomosustentonormativolaConstituciónde1991,queconsagralalibertadeconómicaydeempresaenlostérminosdelartículo333.Asímismo,existefundamentolegalenlaley1340de2009,másprecisamenteenelartículo2quealudealosmercadosnacionalesyenlamismatónicalosDe-cretos256de1996ensuprimerartículoyelDecreto2153de1992ensuartículosegundo numeral 1. No obstante es bueno darle a Fernanda una definición de

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mercado,entendiéndolocomoaquellugarterritorialendondesecruzanlasem-presasquepretendenofrecerunosproductosconlossujetoseconómicosintere-sadosensatisfacersusnecesidadesconlaadquisicióndeesosbienesoservicios;por tal motivo, pueden existir infinidad de mercados pero, lo que no existe es mercadorelevantegrandeopequeñoaraízdequeúnicamenteexisteunoqueesendondepresuntamenteunaempresaestáimpidiendoellibredesarrollodelaofertaolademanda;enlacualseestápresentandolafallaenelmercadoyendondeseafectalalibertaddeentradaolalibertaddeescogencia.Porloan-teriormenteesbozado,sellegaalaconclusiónqueenelordenamientonacionalencuantoalasnormasdederechodelacompetenciaydelconsumosebuscaprotegertantoalosempresarioscomoalosconsumidores,bienseaprotegiendolalibertaddeentradaolalibertaddeescogencia.

AhorabienluegodelaexplicaciónpreliminarqueseledioaFernanda,esnece-sarioanalizarelcasopasoporpaso,deacuerdoalassituacionesquesedieronenelordencronológico.

Juanenelprecisomomentodeapoderarsedetodaslasferreteríasdelaciudadadquiereclaramenteunaposicióndedominiofrentealmercadodeferreterías,entendiendodichaposicióncomoelmomentoenelcualelagenteeconómiconocuentaconcompetenciaefectivadentrodeunmercadorelevante,esdecir,cuandoexisteunadependenciadelmercadohaciaeseagenteeconómico,siendounmercadonoelástico,pudiendounapersonaactuarindependientementedecompetidores y consumidores, influyendo preponderantemente en el mercado, esdecir,sintenerencuentaaotrosagenteseconómicos.Situaciónqueefectiva-mentesepresentaenrazóndequeJuanostentatodoelmercadodeFerreterías,endondeexisteclaramenteunadependenciadelmercadohaciaél,elmercadonotienesustitutosynoexistencompetidores.De igualmanera,alanalizarelmétodoylaformaenlacualJuanadquiriótodaslasferreteríasdelaciudadnosencontramosanteunclaroejemplodeIntegraciónEconómicadeEmpresas,en-tendiendodichaintegracióncomolaconsecuenciaeconómicaaunnegociojurí-dico,endondeconlaactuacióndeJuansepresentaunareducciónenlaofertayunaadquisicióndeunamayorparticipaciónenlaresultantedelnegocio.Dichaintegraciónesdeíndolehorizontalporquesedaentreempresasqueestánenlamismaescaladelacadenadevalor.

Pero,eldilemasepresentacon laamenazadeFernandadedenunciara Juanante la Superintendencia de Industria y Comercio por él no informar dichasintegraciones.Parasolucionaresteaspecto,esnecesarioacudiraloestablecidopor la ley, específicamente a lo señalado en el artículo 9 de la ley 1340 de 2009, la cual modifica el artículo 4 de la ley 155 de 1959, la cual luego de la lectura y del análisisseobservaqueenningúnmomentosedebedeinformardichasintegra-ciones a la SIC para que verifique si la operación requiere ser autorizada, objeta-day/ocondicionadayaquenocumplenconlosrequisitosestablecidosallí.


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En relación al momento en el que Juan se dio cuenta que su amigaAmandaabrióunaferreteríayleproponequenovendieranmuchosmartillosyaqueasíelpreciosubiríayenelinstanteenqueellaaceptó,sepresentaunacuerdocon-trarioalalibrecompetenciareguladoporelDecreto2153de1992,ensuartículo47.Elacuerdoquesepresentaentreamboseselreguladoenelnumeral1dedicho artículo que se refiere a los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa o indirecta de precios, en este caso el tema de los martillos. De igualmaneraseenmarcaríadentrodeestaconductaloestipuladoporelartículo48,numeral2delmismoDecreto2153relativoalosactoscontrariosalalibrecompetenciaendondeseestipulacomocontrarioalalibrecompetenciaelactode influenciar a una empresa para que incremente los precios de sus productos oserviciosoparaquedesistadesuintenciónderebajarlosprecios.

Esahoraentonceselmomentoluegodelasanterioresexplicacionesdeestable-cersiexistenonodiferenciasentornoa las integracioneseconómicasya losacuerdosocartelescontrariosalalibrecompetencia.Ylarespuestaesquesí,dadoquelasprimerassonlasconsecuenciaseconómicasdeunnegociojurídicocelebradoentredosomásempresasdondeseconformaunaresultante,lacualaumentalaparticipaciónenelmercadoodisminuyeelnúmerodeoferentes.Enotraspalabras,laresultantedelaintegraciónactúacomounaunidadeconómicaqueintegralasdecisionesdelasempresasparticipantesenelnegociojurídicoqueoriginódichaintegración.Encambio,enloscartelesexisteunacuerdoentredosomásempresassobrealgúnaspectoquerestringelacompetenciayafectaalmercado,endondepesealacuerdo,lasmismasseentenderáncomopersonasjurídicasdistintas.Sepodríadecirtambiénquelaintegracióneconómicabuscaobtenercomoresultanteunamayorparticipaciónenelmercadotomandocon-trol sobre otra empresa y los carteles, buscan obtener un beneficio del mercado medianteacuerdoscontrariosalalibrecompetencia,másnoparatomarelcon-troloabsorberaotracompañía.

Finalmente,frentealsupuestodelareclamaciónquehaceFernandaaJuanyelcualestepretendeexonerarsediciéndolequeledebepedirlagarantíaaAmandaporelrompimientodelmartillo,hayqueprecisarquebajolosparámetrosdelaLey1480de2011(NuevoEstatutodelConsumidor), lagarantíasobreelpro-ducto,bienoserviciosepuedeexigirindistintamentealFabricante,proveedorodistribuidor.Estanuevanormatividadfacultaalconsumidorpararealizarsureclamaciónfrenteaquienlevendióelproducto,esdecir,existeunaresponsa-bilidadsolidariaentreproductoryproveedorfrentealconsumidor.Porende,enelpresentecaso,JuannopuedeexonerarsededichareclamaciónquelehaceFernanda.Ahorabien,quienrespondeporlagarantíapodrárepetirencontradel productor por el producto defectuoso. En relación a la afirmación de Juan el cual manifiesta “yo nunca le dije que el martillo servía para romper rocas”, no esunacausaldeexoneraciónparaJuan,enrazóndelosnuevoslineamientosde

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laley1480de2011,másprecisamenteenloestablecidoenelartículo6endon-deseestablecequeelcomerciantedebegarantizar la idoneidadycalidaddelproducto.AsímismoyenelentendidodequeFernandaeslapartelegoenestarelación, no posee el conocimiento suficiente sobre el bien a diferencia de Juan y segúnelartículo23deestamismaley,sedebedesuministrarinformaciónclara,veraz, suficiente, oportuna, precisa e idónea sobre los productos que se ofrecen. Loanterioresenbasealejerciciodelagarantíalegalestablecidaenelartículo10delEstatutodelConsumidor.

MAURICIO VELANDIA:

Esimportantereformarlosparámetrosdeavisodeintegracioneseconómicas,dadoquesituacionescomolasplanteadaspuedenquedarporfueradelojosupervisordelestado,desprotegiendoaciudadespequeñasdelasnormasdecompetencia.

Enesteasunto,laintegraciónnoestásujetaaaviso,siendoqueenelfondosifueraavisadaseríacompletamenteobjetable.Nosuenabien,puesdenotaqueseestávulnerandoelbienjurídicotutelado.


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CUARTO TEMA:Condicionamientos dentro de una integración empresarial

EnelsupuestohipotéticoqueCineColombiacompraraaCineMark,contodaslascondicionesactualesdelmercado.Usted:

i) Objetaría;

ii) Autorizaría;o

iii) Condicionaría....?

Sicondiciona,quecondicionamientosusteddecretaría....

DIANA MARIA ARANGO

Talycomohemosvisto,lasprácticascomercialesrestrictivassonaquellasprác-ticas que eventualmente, en caso de ser desarrolladas, conllevarían a ciertoscomportamientosenelmercadoqueimpediríanellibrejuegodelaofertaylademandaenelmismo.Enesesentido,seafectaríanbienesjurídicostuteladoscomolosonlaLibertaddeentradadelasempresasenelmercado,lalibertaddeescogencia del consumidor y en consecuencia, la eficiencia del aparato produc-tivonacional.Caberesaltarquedichodañooperjuicio,soloseráconsideradocomotalenlamedidaenqueefectivamenteimpidaeldesarrollodelalibertaddeentrada,deescogenciaetc.

EnelpresentecasoseplantealacompradeCinemarkporpartedeCinecolom-bia, teniendo en cuenta las condiciones actuales de mercado, lo cual ameritahacerhincapiéenloquerepresentaestaempresaenelmercadocolombiano.

Cinecolombiaseencuentraenlaactualidaden9ciudadesdelpaís.Cinemarkporsuparteseencuentraen12,dentrodelasquecoincideen4ciudadesconaque-lla.EneleventoenqueCinecolombiacompraraaCinemarkentraríaaoperaren17nuevasciudades.Ademásdelterritorioqueentraríaacubrir,debetenerseencuentalacapacidadoperativadeCinecolombiadentrodecadaciudad,siendolaempresaconmásposibilidaddesatisfacerlademandadelservicioenmención.Deestemodo,sepuededecirqueCinecolombiaostentalacalidaddeunempre-saqueseguramenteconstituyeunaamenazaparalalibertaddeescogenciadelconsumidor,todavezqueenalgunasciudadesseríalaúnicaopción(oferta)conlaquesecontaría,loqueenconsecuenciallevaríaaqueseestablecieranpreciosirrisoriosporelservicio,debidoalafaltadecompetencia.

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Lalibertaddeentradadelasempresasalmercadopodríaresultarafectadacon-siderablemente, pues si bien no se menciona la intención de esta integracióneconómica de fijar los precios de manera indiscriminada, de impedir acceso a las materiasprimasdenuevoscompetidores,oaloscanalesdedistribución,setienequealserdosempresasfuertementeposicionadas,laconductadeéstascrearíabarreras estratégicas. “Específicamente, las empresas en ejercicio de su posición puedenactuarparafortalecerlasbarrerasestructuralesopuedenamenazarcontomarmedidasretaliatoriascontralasempresasnuevasencasodequeentrenala industria” (Carlos Alberto Ruiz. Documento de definiciones), y una vez refor-zadaslasbarrerasestructuralescomopuedenserlasnecesidadestecnológicasenestecaso,serequiereuna inversióneconómicaaunmayorde larequeridaanteriormente,obstaculizandodeestemodolaentradaendichomercado.

VIVIAN RODRÍGUEZ GARCÍA

EnmiopinióntalintegracióneconómicaesobjetableyaqueCineColombiayCinemarksonlascadenasmasfuertesdelmercadodelcineenColombia,enelsupuestohipotéticoplanteadoqueCineColombiacompraraaCinemark,lare-sultanteatravésdeestenegociojurídicoquedaríaenposicióndominante,puessibienexisteunmercadosustituto, como losonCinepolis,Multiplexyotraspequeñas empresas prestadoras de este servicio de entretenimiento, la parti-cipacióndeellasenelmercadoesmínimaencomparaciónconlasdosempre-sasdelcaso,puesalgunasdeestaspequeñasempresassolotienenpresenciaenciertaslocalidadesdelpaíssinabarcantodoelterritorio,porloqueelmercadosustituto no sería suficiente para cubrir la demanda. Una integración económi-caentreestasdosempresas tendríaunefectodirecto sobreelmercado, sien-doevidentequedadasuyaactualparticipaciónenéstealintegrarsehabríaunaumento significativo de esa participación, con ello sería fácil para la empresa resultante de tal integración, dada a la posición dominante en que quedaría,fijar las condiciones del mercado de manera independiente, como lo sería por ejemploestablecerelpreciodelasboletasporencimaopordebajodelvalorrealsegúnseaelinterés,conloqueserestringelacompetencia,pueslaspequeñasempresasprestadorasdelmismoservicionopodríancompetirenigualescon-dicionesque laempresaresultante.Con tal integraciónseveríanafectadas lalibertaddeentradaylalibertaddeescogenciaquesonlosbienestuteladosenmateriadeprácticascomerciales,puesnoseríafácilparaningunaempresaquequieraingresarcuandoseencuentraconunaempresaquetieneunaposicióndominanteconungranporcentajedeparticipaciónenelmercado,conunaes-tructuraconlaqueseríamuycuestaarribacompetirpuesimplicaríaunoscostoselevadosdeinversiónparaelinteresadoeningresar,loquesetraduceenunabarreraalmercadoparaelingresodenuevoscompetidores.Enelcasodelosconsumidoresseveríanlimitadosensulibertaddeescogenciaporqueelmayor


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prestadordelserviciodeentretenimientodelcineseríalaempresaresultante,siendoqueenalgunasciudadesdelpaísquedaríaéstacomolaúnicaprestadoradelservicio,obligandoalconsumidorencasodequererdisfrutardetalservicioaescogerdichaempresapuesnotendríaotrasopciones.Esporelloqueamicri-teriolaintegracióneconómicaentreCineColombiayCinemarkdebeserobjetaconformealartículo11delaLey1340/2009,todavezquedarsetalintegraciónserestringiría lacompetencia,deacuerdoa loantesdicho.Enmiopiniónnopodríamosestarenpresenciadeunaexcepciónquepermitasercondicionadalaintegración,pueslasposiblesventajasalconsumidorquepudieranalegarlasempresas para justificar su integración no serían suficientes como para permitir lavulneracióndeunodelosbienestuteladosporelordenamientojurídicocomoloesla libertaddeentrada,yteniendoencuentalascondicionesactualesdelmercadodondenoexistelaposibilidadquelosconsumidorespuedanquedarsesinlaprestacióndelserviciodelentretenimientodelcine,dadoqueningunadelas empresas se encuentra en situación de riesgo, no veo razones que justifiquen laintegraciónnisiquieracondicionada.

JUAN CARLOS JIMÉNEZ TRIANA

Espertinenterevelarlasituacióndelmercadoenelquesedesarrollanlasem-presasen lasquesehanpuestoenconsideración,consecuenciade lacompradeCineColombiaaCineMark.Deesteejerciciodebe,enprimerlugardarlosinsumos suficientes para la elaboración de las premisas fácticas, que seguido de laspremisasnormativas,permitenenmiopiniónalintegrarsedarunarespuestarazonableydemostrable.

1. Premisa fáctica- descripción del mercado Cines en Colombia

Elmercadodeexhibicióndecineestárepresentadoporcuatrocircuitosdestaca-dosenelpaís,comoson(CineColombia,RoyalFilms,Procinal,Cinemark)para2011CineColombiaS.A.reportoventasde$169.673,mientrasqueCinemarkColombiaS.A.reporto$56.158;colocándoloscomolospionerosenestemerca-do,pueslesiguenProcinalColombiaLTDA.con23.702,RoyalFilmsLtda.Con$22.408yOperdoraColombianadeCinesS.A.con19.775.

Asílascosas,laparticipacióndelmercadocorrespondeasí;CineColombiatieneel58,2%,Cinemarktieneel19,3%,ProcinalBogotáLimitadatieneel8,1%,RoyalFilmstieneel7,7%ylaoperadoraColombianadeCinesS.A.tieneel6,8%.

Ahora los indicadores sobre la eficiencia en la utilización de activos según la veloci-dadderecuperación,capacidaddecancelarobligaciones,liderazgoenventasyren-tabilidad,ponenrespectivamentealfrenteaCineColombiayluegoaCinemark.

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2. Premisa normativa – descripción de las regulaciones en la materia para el caso de estudio

Elderechodelacompetenciaentiendehoyquelosmercadosdebentenerunosestados idealesypor lo tantosecorrelacionauncriteriodemaximizacióndelasutilidadesaquienesintervienendelmismo,porsupuestoestaregulaciónseaparejaenunmarcoenelcualseobservaalacompetenciacomounfactorpo-sitivoparaeldesarrollodelmercadoysuausenciacomoundefectoquepuedesercorregido.

LaConstituciónensusartículos333,334,335,336reproduce,amiparecer,elestadodelojustoenelmercadoidealdondesedesprendenunaseriedevaloresyprincipios,comolalibertad,lafunciónsocial,elbiencomún,lasolidaridad,quedebenserintegradosenunordendecoherenciaprocurandolaarmoníadelosmismos.

De esta manera se fija la libertad de empresa como una de las victorias de los Estadosliberales,peroquealencontrarsealgunaimperfeccióndelmercadoelderechodelacompetenciaprocuraestablecerescenariosenlosquesepermita“…libertad de entrada de las empresas a los mercados, la libertad de escogen-ciaparalosconsumidores.Lavariedaddepreciosyservicios,yengeneral,lacreacióndeescenariosqueprevenganoeliminensituacionesparticularesqueimpida la concurrencia a los mercados…” (Velandia.2011:225)

Ahora bien la Ley 155 de 1959 modificada por la Ley 1340 de 2009 en algunos de susartículos,establecedemanerageneralunaprohibiciónsobrelasoperacionesquepretendanlimitarlacompetencia,peroasuvezunaexcepciónqueespro-cedente, si y solo sí, con esa operación se defienda la estabilidad del sector de producciónolaestabilidaddelaeconomíaengeneral.

PorsuparteelDecreto1302de1964,establecequeelparágrafoseráprocedentesiestasedaenunodelossectoresbásicosdescritosenelartículo1º,losquesoncalificados como indispensables al bienestar general.

3. Integración de puntos, el caso Cine Colombia compra Cinemark

SiguiendoelmétododeestudiopropuestoporelprofesorVelandia(2011:230)alanalizarlasnormasvigentessobreeltemadeintegracióneconómica,puedesiguiéndoseesalógicaacercarseaunasoluciónfrentealcasoencomento.

A)Parámetrosubjetivo:Frenteaeste,esclaroqueCineColombiapretendealadquiriraCinemarkunamayorparticipaciónenelmercado,siendoloobservabledelaoperación.Porsuparte,ambasempresassedesempeñan


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en el mismo segmento del mercado, con objetos sociales prácticamenteanálogos,yconelmismosectordeconsumo.Asílaconcentraciónjurídi-co-negocialquecomocompetidoreshorizontales,terminaríanalapostreenunaconcentraciónhorizontal.

B)Parámetroobjetivo:LaLey1430de2009ensuartículo9º,establecedoshipótesisquealdarseunadeellasdarálugaraquelaSICdebaconocerdelaintegración,asíestaSuperintendenciaenResolución75837de2012instituyequeelmontoensalariosdelcualsolooenconjunto,lasempresashayantenidoingresosoperacionales.Estemontoessuperadoporlasuma-toriadelasdosoperacionesquereportanentotal$225.831.000.000.

C) Parámetrotemporal:Satisfechoalhaberseavisadopreviamentedeestaoperación.

Enesteordende ideas, la compradeCineColombiaaCinemark, representaque al final de la operación la compradora tenga un 77,5% de participación en elmercado,adicionaldereducirelnúmerodeoferentesenelmercado,concen-trandoelpoderydesfavoreciendoalosotroscompetidoresquequedanenelmercado,yenconsecuenciacreándoseunabarreraenelmercado.Asíselesio-naríalalibertaddeescogenciaylalibertaddeentradaalmercado,sinqueseade recibo la excepción del eficiencia, en tanto no se trata de un servicio esencial descritoenelDecreto1302de1964.

Ahora, la causal por la que yo objetaría esta operación sería la “concentración restringeindebidamentelacompetencia”plasmadaenelartículo11delaLey1430de2009queenestecasoestáacompañadade lapresuncióndelDecreto1302 de 1964 “ la resultante tiene la capacidad de fijar precios en el mercado.” Puessilacopraventasellevaacabosehabrádeconcentrarel77,5%departici-paciónenelmercadofrenteaunresultantedel22,5%,quealavistaimplicaríauna posición dominante, siendo un riesgo que al confrontarse ante los beneficios noresultaenvalorpositivoyporlotantoinviablejurídicamente.

Concluyomiintervención,nosinantesadvertirqueconsiderocomoinsosteni-blecondicionarlaoperaciónporlasrazonesexpuestas,yquesiaúnasíestasnoson suficientes se tenga en cuenta un análisis costo beneficio al mercado, lo que implicaríaquequienpretendahacerlovalerdeberáfundamentarsusrazonesenlademostracióndeesteargumento.Quelodichopermitainferirquedeningunamaneralaoperaciónesviableyporlotantodebeserobjetada.

Consultado del V FORO INTERNACIONAL SOBRE INTERPRETACIONESAUDIOVISUALES, para ver en línea: http://www.derechodeautor.gov.co/htm/eventos/VForo/David%20Melo.pdfdescargadoel28demayode2012.

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Todaslascifrasdescritasserepresentanenmilesdemillones,estosdatossonpresentados por una firma consultara conocida como Grupo Guía, Grupo Con-sultor en Finanzas Corporativas, para ver en línea: http://www.grupogia.com/benchmark/85descargadoel28demayode2012.

Véase en línea: http://www.grupogia.com/benchmark/85/mercado descargado el28demayode2012.

EMILY TATIANA GUERRERO

Enmiopinión la compradeCineColombiaporpartedeCinemarkdebe sercondicionadaenusodelart.11ley1340del2009enelsentidoqueelsuperinten-dentepuedeautorizarunaoperaciónsiemprequecondicionedetalformaqueasegureunalibrecompetencia,haylugaraestetipodecondicionamientosyaqueporelhechoderealizarselacompranoseevidenciaunabusodelaposicióndominante, toda vez que la unión de las cadenas de cine no configura ninguna delascausalesdequehablaelart.50deldecreto2153del92,teniendoencuentaqueestearticulomencionaconductasrealizadasporlasempresasyaquíhas-ta ahora se está haciendo mención a un negocio en el mercado sin ningún fin especifico, además, cabe resaltar que en este mercado del cine hay un numero desustitutos,nosolamentecineColombiayCinemarkson lasúnicasempre-sasprestadorasdeesteserviciodeentretenimientoalosconsumidores,yaqueexisteProcinal,multiplex,Cinepolisqueaunquesonempresasquenotienenunposicionamientomuygrandeenelmercadosiabástesepartedeél,porlotantonoseobservaaquíviolaciónalibertaddeescogenciaporpartedelosconsumi-dores,ahora,hayqueresaltarunpuntoquesetocaenellibrodelDr.MauricioVelandiasobreDerechodelaCompetenciaydelConsumo,enelcualestablecelalegalidaddelaposicióndedominio,endondetenerposicióndominantenoesmaloyaqueestoesunpremioalosbuenosserviciosqueprestacualquierem-presa en el mercado y hace que los consumidores la prefieran en lugar de otras, loqueesmaloesabusardeestaposiciónypretenderevitarlacompetencia,estoes lo que se castiga, “la prohibición está basada en el aprovechamiento que saca unagenteconposicióndedominioyesteaprovechamientonoseevidenciaenunmercadodecompetenciaefectivadondecualquieragentedependedelcom-portamientodecompetidoresyconsumidores”tomadodellibrodelDr.Mauri-cioVelandiapag.170,deacuerdoaloseñaladolacompradeunaempresaporparte de otra con el fin de crecer, no implica que se esté vulnerando la libertad de entradaporpartedeotroscompetidoresalmercado,siendoasíqueunodelosmétodosquepermitedeterminarlaexistenciadelaposicióndedominio,eselmétodoestructuralenelcualsehaceelanálisisdemuchosfactoresyentreestosseobservaelnúmerodeloscompetidores,detalformaqueestossonsustitutosyasídebilitanlaposicióndedominioydeningunaformasecoartalalibertad


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deescogenciaporpartedelconsumidor,yaquetieneopcionesparaelegirentrelaquemejorleparezca.

Porlosmotivosexpuestosanteriormenteesquemeinclinoporpermitirlacom-prabajoelcondicionamientoquedebeserenfocadoenlossiguientespuntos:

1. Fijarunatarifamínimaparaofertasypromociones.

2. Realizarunauniformidadenlosestablecimientosenloscualesseprestaelservicio,todavezquenoseanunosdemayorcomodidadqueotrosyasíhayalugaraunaescogenciamáslibre.

3. En los lugares donde funcionaba Cinecolombia y Cinemark al mismotiempo,dejarsolounodeellosycederelespacioaotraempresaprestado-radelserviciodecine.

4. Unificar las tarifas para todas las empresas dentro de un rango que sea accesibleatodotipodepúblico.

5. Unificar la cartelera de cine en la cual no haya diferencia de las películas queseencuentranenestreno.

6. Establecerun listadode losproveedoresdel servicio secundariodeali-mentaciónquesecomerciaenelcine,paraquetodostenganlasmismasopciones.

7. Estableceracuerdosenloscualessebrindeapoyoalasempresasprestado-rasdeserviciodecinemenosrelevantes,paraqueofrezcanlaproyeccióndepelículastantoen35mmcomoen3D.

KEIBY JACOME M.

Es importanterecordarqueelartículo333denuestraConstituciónPolíticade1991dicequelaactividadeconómicaylainiciativaprivadasonlibres,dentrodeloslímitesdelbiencomúnyqueparasuejercicio,nadiepodráexigirpermisospreviosnirequisitos,sinautorizacióndelaley;perobienesciertoqueexisteunaexcepciónaestanormaysepresentaenelmomentoenquelasempresasparti-cipantesdelaoperacióndeunaintegracióneconómica,comoenelcasoendis-cusión,debandaravisoalaentidaddecontrolteniendoencuentaelparámetrosubjetivo(dosomásempresasqueadelantenlamismaactividadcomercial)yelparámetroobjetivoquehacereferenciaaltipodeoperaciónquesepretendeefec-tuaryalingredientecontable,elcualesreguladoanualmenteporlaSuperinten-

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denciadeIndustriayComercio.Lalibrecompetenciaeconómicaesunderechodetodosquesuponeresponsabilidades,portantoentreesaspodemosmencionarladedarelavisodequetratamosenestepárrafo,pueslaconcentracióndeestasdosempresascomomencionoenadelantesuperael20%delmercadorespec-tivo, todo con el fin de que el organismo de control estudie desde una óptica económicalosalcancesyconsecuenciasquegeneraríadichaconcentraciónydeestaformaprocedaaobjetar,condicionaroaceptar.Enestecasopodemosdecirquepreviaalaintegraciónestasdosempresaspusieronenconocimientodelaautoridadcompetentesuintencióndeconcentrarse.AsímismoycomobienloplanteaelDr.Velandialaposicióndedominionoesilegal,estansolounestadoeconómico que convierte al agente económico que la ostenta en sujeto califica-dodeprohibicionesquelimitansuautonomíadelavoluntad,constituyéndoseentonces en un límite más a un sujeto calificado especifico, por lo tanto se hace necesariocondicionardichaintegraciónparaevitarunfuturoabuso.

Dentrodelasprácticascomercialesrestrictivasencontramosloquellamamosin-tegración económica, la cual para que se configure debe presentarse un aumento departicipacióndelaempresaresultantedelaoperacióny/ounadisminuciónenelnúmerodeoferentesdentrodelmercado.Ahorabien,siestaoperaciónesadelantadaentreCineColombiayCineMark laempresaresultantequedaríaconun77.5%delmercadorelevante,locualautomáticamentelocolocaenpo-sicióndominantesintenerquehablarenprincipiodeabusodedichaposiciónhastaestemomento,situaciónquetambiénseencuentrareguladaenelartículo333 de la Constitución Política y que tiene como fin evitar obstrucciones o res-triccionesa la libre competencia, todavezquedichocomportamientogeneraundañoalaeconomíaporlafaltadecompetenciabienseaencabezadeunoovariosagentes,comoeselcasodelaposicióndominanteconjuntadequetrataelDr.VelandiaensulibrodeDerechodelaCompetenciaydelConsumo.

Siubicamosloanteriorenelcasoquenosocupa,podríamosdecirqueenelsec-tor cinematográfico en Colombia tenemos que Cine Colombia tiene presencia en 10ciudadesyun58.2%,CineMarken12ciudadesy19.3%,RoyalFilmsoperaen13ciudadesconun7.7%delmercado.NoobstanteloanteriorpodemosnotarqueauncuandoRoyalFilmsoperaen3ciudadesmásqueCineColombiaquienlideraestemercadoyteniendoencuentadatosestadísticossobreparticipacióndelmercadoporciudades;encontramosaBogotáconun42.51%locualrespon-dealbajoporcentajedeRoyalFilmsdebidoaquenoseencuentraoperandoenestaciudad.Porloanteriorpuedodecir,queauncuandohayaintegraciónhayciudadesdondehabránsustitutosperfectoscomoProcinal,etc.

Es de anotar, que gran parte del crecimiento del mercado cinematográfico se ha dadoenelaumentodelassalasdeexhibiciónenciudadesintermedias(entre400milyunmillón200milhabitantes)ypequeñas(menosde400milhabitan-


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tes),(enestasúltimascasiqueesnulalapresenciadeCineColombia)loquehageneradouncrecimientoenlaasistenciadel21,4%.Entotalde2010a2011.

LaconcentraciónhorizontalentreCineColombiayCineMarkenmiopinióndebe ser condicionada debido a que una vez realizada sin fijar unos parámetros porpartedelórganoreguladorponeenpeligroelbienjurídicotuteladoenestamateria,esdecirlibertaddeentradadelasempresasylibertaddeescogenciadelconsumidor, todo con el fin de evitar un eventual abuso de la posición de domi-nioconlaquequedaríaenelmercadoyalaquehacereferenciacomoyamen-cionamoslaConstituciónPolíticayelarticulo50deldecreto2153de1992.EstaPDdebemosanalizarladesdedosópticas;primero,enciudadesdondeexistentrescompetidoresydosdeellossonCineColombiayCineMark,pueslaempre-saresultantepodríaentrarajugarconlospreciosyponerenapurosalapeque-ñacompetencia.Enelsegundoevento,enciudadesdondenohaypresenciadeunprestadordelserviciodiferentealasquepretendenintegrarse,puesparaelconsumidorhabríaunanotoriaafectaciónalalibertaddeescogenciadentrodelmercadoenelqueesteessujetoactivo.

Sibiennoshallamosfrenteaunareduccióndeofertaendondelosconsumido-resdelservicioenmuchasciudadescomoyavimos,endondehastalafechasoloexistenestasdosempresasopeoraún,soloexisteunadeellas,nogozaríandelavariedaddebienesyserviciosquecaracterizaaunmercadocompetitivo;colo-candoenriesgosucapacidadadquisitivadebienesporejemploenuneventualincremento injustificado en el precio de las boletas y como consecuencia de esto, seafectaríaenigualproporciónlaredistribuciónequitativadebienesdentrodeunmercadoponiendoenjaquelaeconomía.

Asímismo,severíaafectadalalibertaddeentradaypermanenciadeotrasem-presashaciendomenosatractivoelmercado,todavezquedeproducirsedichaintegración,laempresaresultantedeestaoperaciónrepresentaríaun77.5%delmercadorelevante,ostentandounaposicióndominante frentea futurosyac-tualescompetidorescomoRoyalFilms,loquenosdejaaalgunosdeobjetarocondicionarlaconcentración,paralocualyooptoporcondicionarenlascon-diciones que mencionare más adelante con el fin de evitar todo tipo de barreras depermanenciayentradaalmercadocreadasporloscompetidoreslocualvaencontradeloquebuscaelDerechodeCompetenciayelEstado,sirecorda-mosqueeselEstadoquientienelaobligacióndepropiciarmercadoslibresdeimperfecciones.

Concluyoexponiendoloscondicionamientosqueami juicioimpondríacomoSuperintendenciadeIndustriayComercioparallevaracabolaintegracióneco-nómicaentreCineColombiayCineMark.

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Condicionamientos:

1. Establecerunatarifadeboleteríadepreciopisoparaevitarasíunamani-pulación de los mismos con el fin de desestabilizar y colocar en desventaja alcompetidorpequeñoyasíprocurarsusalidadelmercado.

2. Ofrecerunatarifa igualentodas lasciudadesyestablecimientosdondeestéoperandolaempresaresultantedelaoperacióndeintegraciónyqueseaacordealaubicacióndesillasenlassalasdecine.

3. Enlasciudadesdondeantesdeintegrarsesoloestabanpresenteestasdosempresas, ofrecer constantemente promociones que estén al alcance detodoslosusuariosdelservicioyaquesusopcionesdeescogenciafueronanuladas.TeniendoencuentaqueCineColombiayCineMarkmanejantarifasyestratosdiferentes.

4. Dejar que el pequeño (s) competidor se encargue de manejar la matinépuesestonoreduceengranproporciónsusutilidadesysiesunaayudaparaobtenermayoresingresosalaspequeñasempresas.

5. Proporcionar los filmes que hayan estrenado y que salgan de sus carteleras alaempresacompetidoraencasodequeestaaúnnocuenteconellos.

6. Delnumerodepelículasaestrenarenelmercado,quesedividanenigualcantidadtantoparalaempresaresultantecomoparalosdemáscompeti-dores con el fin de de que haya una equitativa distribución de oferta para losusuarios.

DIANA MARIA ARANGO

Sibienescierto,enelcasoplanteadonosehacereferenciaalosmóvilesdelain-tegracióneconómica,tambiénloesqueelsólohechodeintegrarsellevaimplícitounaintencióndeadquirirunamayorparticipaciónenelmercado.Noenvanosehaestablecidoquehacerseal50%omasdelasaccionesdeotraempresa(compradeCinemarkporpartedeCineColombia,enestecaso),dalugaralapresuncióndesubordinacióndeunaempresaaotra,(No.1,art.261delCódigodeComer-cio), lo cual no tiene otro fin que aumentar participación en el mercado.

Ahora,loanteriorporsísolonoconstituyeunilícito,sinoelhechodehacerlodentrodeunmercadoenelcuallacapacidaddeofertadeloscompetidoresesmuypocaparaabastecer lademanda,yendeterminadosterritorios,nula.Loqueindudablementeafectaríalalibertaddeescogenciadelosconsumidores.


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Sin embargo, reitero mi última afirmación en mi anterior participación en el foro, yesquelaexcepciónquepodríaaplicarseseríalaEXCEPCIÓNDEEFICIEN-CIA (art. 12 Ley 1340 de 2009), en donde se demostrase “los efectos benéficos delaoperaciónparalosconsumidores”,puesnoolvidemosqueloquesetratadeprotegerenúltimaseslacapacidadadquisitivadebienesylaredistribuciónequitativadeldinero.

MIGUEL EDUARDO VARGAS MONROY

Teniendoencuentalosconceptoscompartidosporelprofesorenclaseescon-veniente partir de la identificación del bien jurídico tutelado que se pretende proteger,porlotantolalibreentradadeagentesalmercadoylalibreescogenciadelconsumidor,enunmarcogeneral, lacapacidadadquisitivadebienesylaredistribución equitativa del dinero en una dimensión mas especifica, son los derechosquehayquegarantizar,ahorabiensiCineColombiallegaseacomprara Cine Mark se configuraría una integración economía por cuanto producto de esaoperaciónsurgendosconsecuencias,elaumentode laparticipaciónenelmercadoyladisminucióndelnúmerodeoferentesenelmismo,enestepuntocaberesaltarqueestaoperaciónsedeenunmercadorelevante,paraelcasoenmenciónseríalascercade16ciudadesdondesedesarrollanlasoperacionesdeestasdosempresasyaseaqueconcurranonodemanerasimultaneaenalgunasdeestas.

Dentrodelmarcolegal,laconstituciónpolíticaensusartículos333y334deter-minalatitularidaddelEstadoparadireccionarlaeconomíadelpaís,desarro-llandoestapremisaelarticulo9delaley1340de2009establecelaobligatorie-daddeinformaralEstadolasintegracioneseconómicascualquierseasuformajurídica proyectada para tal fin, siempre y cuando las empresas que se preten-danintegrarsedediquenalamismaactividadeconómicaoesténenlamismacadenadevalorycumplandoscondicionescontablesdescritaseneltextose-ñalado,enadicióndebenproductodesuintegracióncontarconalmenos20%delmercadorelevante.Porlotantoelnegociojurídicoenreferenciaencuadraenelsupuestonormativoyaqueobservandodemanerageneraleignorandolosdatosexactos los ingresos,activosyparticipaciónenelmercadodeCineCo-lombiayCineMarkcumplenconlascondicionesdelanorma,portenermayorcobertura geográfica, capacidad instalada e impacto en los centros económicos masrepresentativosdelpaís,ademásdeanotarquesuscompetidoresProcinal,RoyalFilmsydemáscinemaslocalesdeciudadespequeñasnorepresentanpor-centajesmayoresenelmercado.

Enestesentidoseentraaevaluarlaobjeción,autorizaciónocondicionamientodelaintegración,porlotantomeremitoaanalizarenprimerainstancialaparti-

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cipaciónresultantedelaintegraciónenelmercadolacualseríadeposicióndo-minante,susposiblessustitutosperfectosynoperfectos(Procinal,RoyalFilms,cinemasindependientes,teatro,cineencasa),naturalezadelproductooservicioque estas empresas ofrecen las cuales comprenden la recreación y el arte, enadiciónelcontextonormativoentreotroselarticulo4delaley155de1959,elinciso2°delarticulo5°deldecreto1302de1964yarticulo11delaley1340de2009, las cuales prevén que producto de la integración se puedan fijar precios enperjuiciodeloscompetidoresoproducirunaindebidarestricciónalalibrecompetencia respectivamente, también es necesario analizar el articulo 12 dela ley 1340 de 2009 que modifico el articulo 51 del decreto 2153 de 1992, la cual estipula la excepción de eficiencia y es con base en esta que se haría un posible condicionamientodelaintegración.

SinembargoteniendoencuentaqueColombiatieneunaeconomíapequeña,sucontrol y regulación de las actividades comerciales no es solido y eficiente por elgradodeinversiónenlamisma,objetaríalaintegraciónyaquesucondiciona-miento puede significar un potencial daño al mercado, perjudicando los bienes jurídicos que se pretenden proteger, en el supuesto que es mucho mas eficiente que permanezcan las dos compañías, por fijación de precios, contenidos, pro-tocolosdeatenciónalclienteyunaccesoalmercadomasidóneoparanuevosagentescomercialesinteresadosenofrecerelmismoservicio.

BuenosisetomaliterallapreguntaqueCineColombiacompraCineMark,ten-dríamosuncasoexcepcionalyaqueunaempresadeorigennacionalseposi-cionaríacomolasegundamasgrandedelmundoensusectorporcuantoCineMarktienenegociosenAsia,AméricadelNorteyAméricaLatina,ypresumeactualmenteesaposición,hagolaclaridadqueelejerciciopormirealizadoesdelcasoCineMarkColombia.

GELKA MAESTRE PAREDES

Enelsupuestohipotéticoqueseplantea,enelqueCineColombiacompraraaCine-mark,yopiensoamimaneradeverlascosas,quealexistirunaintegracióneconómica entre estas dos grandes empresas dentro del mercado cinematográfi-co,seestaríacreandounaposicióndominante,ahorabien,sihablamosdeposi-cióndominante,masclaramentedeunabusodeestaposiciónenelmercadodelcine,seriaprecisoresaltarcualeselbientuteladoaproteger,yqueamimanerade ver se estarían vulnerando, como los son : “Libertad de entrada y permanen-ciadelasempresasylibertaddeescogenciadelosconsumidores”;teniendoencuenta,quelaposicióndominanteesunlimitealaautonomíadelavoluntad,escuandoexisteunadependenciadelmercadohaciaunagenteeconómico,esde-cirqueelmercadonecesitaqueledenunabastecimiento,(mercadonoelástico),


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digonoelástico,yaqueapesardequeexistensustitutosqueprestanelmismoserviciodeentretenimientoparaaquellaspersonasquedeculturacineasta,sonimperfectos,porloquenoestánalalcancedetodoslosconsumidores,comosíseriaenelcasodelresultadoquegeneraríalaintegraciónentreCineColombiayCinemark,yaqueestostienenunamayorcoberturaenelpaís,porelsolohechode encontrarse en todas las ciudades principales (independientemente si sonsimultáneos),ynocomoenelcasodelosotroscompetidores,comoson:Proci-nal,Multiplex,Cinepolis,entreotros,queocupanunaminoríadelmercado,esdecir,quenoentodaslaciudadesdelpaísexistenestassalasdecineofreciendotalservicio,porloqueenlasciudadesendondesoloexistenCineColombiayCinemark,ynoexistenlasdemássalasdecineanteriormentemencionadas,losconsumidores de este mercado específicamente, no tendrán libertad de escogen-cia,puestoquealnohabersustitutosentalesciudades,sesometeríanapagarunmayorprecioporelservicioofrecido,yaquenohayopcionesdecompradelser-vicio,esaquí,enestoscasos,dondeserianotorialaposicióndominante,yaqueestassalasdecinecomoresultadodelafusióndeestosdosgrandesenelmundocineasta(CineColombiayCinemark),enestasciudadesenparticularaumenta-ríanlosprecios,sinimportarsuscompetidoresniconsumidores,porqueestosestánobligadosyatadosael,yaquenoexistiríacompetenciaconningúnotroprestadordeesteservicio,porquenoexisteenelmercado,sinoúnicamenteenlasciudadesendondelasotrasempresaspuedanentraracompetir.

Encuantoalalibertaddeentradaypermanenciadelasempresas,esclaroquetambiénseveríaafectada,teniendoencuentaqueenelcasodeProcinal,Mul-tiplex, Cinepolis y demás empresas que prestan el servicio cinematográfico en Colombia,alencontrarseconmuypocacoberturadentrodelmercado,soloen-trarían a competir en aquellas ciudades, (que son muy pocas) en donde estasofrecensusservicios,dejandoaun ladoaquellasciudadesendonde tienenel100%delaparticipaciónendichomercado,CineColombiayCinemark,comoresultado de una integración económica, cuyo fin claramente es el aumento de la participacióndeestasempresasenelmercadocomoresultantedesuoperaciónyporlotantolograndoqueexistaunadisminuciónenelnumerodeoferentesenelmercado.Poniendoendesventajaaestasempresascuyacoberturaenelpaís,esnotablementeminoritaria.Deestamanera,paraqueProcinal,Multiplex,Cinepo-lisydemásempresas,puedanentraracompetirenaquellosterritoriosendondenosonniremotamenteconocidos,esnecesarioqueestásrealicenunamayorin-versión,parapodercolocarsealaalturadeestasdosgrandesempresasytomarunamayoroigualposicióndentrodelmercado,ylosinteresadoeningresaracompetirenestosterritoriosseveríanobligadosaofrecerunospreciosmasbajos,sinimportarlainversióntanelevadaalacuallestocaríaenfrentarse.

Porloanterior,yoconsideroobjetablelaentradaalmercadodelaintegraciónde estas dos grandes empresas, de conformidad con el artículo 11 de la Ley

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1340/2009,yaqueesnotoriasuposicióndominanteenelmercadocinematográ-fico en Colombia.

ADRIANA CAROLINA ROJAS GARCÍA

Paradecantarelproblemajurídicopropuesto,debepartirsedelpresupuestoquelasintegracioneseconómicaspersenosonilegales,fundadoelloenelmodeloeconómico constitucionalmente establecido referido al “… modelo de economía socialdemercado,quereconocealaempresay,engeneral,alainiciativapri-vada,lacondicióndemotordelaeconomía,peroquelimitarazonableypro-porcionalmentelalibertaddeempresaylalibrecompetenciaeconómica,conelúnico propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la proteccióndelinterésgeneral”(CorteConstitucional,sentenciaC-228de2010,M.PLuisErnestoVargasSilva),razónporlacual,elmismoordenamientoju-rídicohaestablecidolosmontosporloscualesaplicaipsofactoesaoperación– cuando las empresas individualo conjuntamente consideradashaya tenidodurante el año fiscal anterior ingresos operacionales y/o activos totales superio-resalascuantíaspreviamentedelimitadasporlaSuperintendenciadeIndustriayComercio,yque,entodocasocuentenconmenosdel20%delmercadorele-vante (artículo 9° de la Ley 1340 de 2009)- , siendo único requisito la notificación alaSuperintendenciadeIndustriayComercio.

Asílascosas,nosiempreestetipodenegociacionesparalaconsolidaciónrepre-sentaunpeligroalosbienestuteladosporel legislador.Enelsubexámine, lacompraqueCineColombiaharíadeCinemarkColombiaseríaunaintegraciónhorizontal, en la medida que ambas corporaciones desarrollan idéntico objetosocial en un segmento económico especifico al ofrecer el mismo producto y ope-rarenelmismomercadorelevanteensanacompetenciaconsushomólogosCi-nepólis, Procinal y Royal films, sin embargo, no se puede desconocer que dicha integraciónabarcaríamuchomásdel20%delmercadorelevantenacionalenelsegmentodelentretenimientoqueseanalizaycomobienessabido,laposicióndominante la tiene Cine Colombia con más del 50% de las acciones, según lainformación emitida por dataifx.com “…Dentro de las inversiones de Valórem S.AresaltanlosresultadosdeCineColombiaS.A.quecerróel2011conuntotalde17.3millonesdeespectadores, lograndouncrecimientodel13.6%frentealaño 2010. Igualmente, registró ingresos operacionales por $169.673 millones yuna utilidad neta de $33.019 millones a diciembre de 2011.”(Articulo web del 30 de marzo de 2012 http://www.dataifx.com/noticias/val-rem-obtuvo-ganancias-de-41000-millones-diciembre-de-2011)FrenteasucompetidormáscercanoCineMarkColombias.a.con$56.158millones–segúninformaciónemitidaporelGru-po Gia consultor financiero http: //www.grupogia.com/benchmark/85-, razón porlaquealintegrarse,abarcaríanpocomásdel77%delmercadorelevante.


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Amisentir,pesea lodramáticode lascifrasmencionadas,dicha integraciónnoatentacontralosbienesprotegidosasaber:libertaddeentrada,libertaddeescogencia y eficacia de la producción, razón por la que autorizaría la operación previa notificación de la misma, obsérvese que, Cine Colombia s.a., sin necesi-dadderecurriralaconcentraciónempresarialyaostentabaposicióndominan-teenelmercadoyaunasí,suscompetidorespermanecen,obviamentequeenproporcionesmenoresdeparticipaciónenelmercado,dichoseadepasoqueelloquenoesobjetodesancióncomotal,puesloquesereprochaytraeconse-cuenciasjurídicaseselabusodelmismo;enesteordendeideas,secoligequelamismadinámicaeconómicaexigea losdemásoferentesqueoptimicensusproductososusuerteserálasalidadelmercado,loqueconllevaapensarqueelnegocio jurídicoconCineMarks.a.noaltera losparámetrosdecompeten-cia y tampoco permite afirmar que a partir de dicha unión Cine Colombia s.a. tengalacapacidaddedeterminardirectaoindirectamentelascondicionesdelmercadoestudiado;igualsuertesepredicaenloqueatañealbienjurídicodelalibreescogencia,pueselconsumidortienealavistaotrasopcionesosustitutosperfectos –Royal films, Procinal, Cinepólis, entre otros- así como imperfectos –televisiónporcable,películasendvd´s-,razónporlaqueelnegociojurídicoanalizado no determina su elección y finalmente, en lo que atañe al bien jurídico de la eficiencia, se encuentra que dicha integración busca la optimización del servicio prestado (artículo 12 de la Ley 1340 de 2009 que modificó el artículo 51 delDecreto2153de1992);concluyéndoseentoncesquealnohaberafectaciónalosbienesjurídicostutelados,laoperaciónestotalmenteviable.

TATIANA DE LA ROCHE

AlmomentodeefectuarselacompradeCineMarkporparteCineColombia,esnecesariopartirdelmercadoenelqueseencuentranestasdosgrandesem-presasdeexhibiciónenColombia;resultanecesariotenerencuentaqueenlaactualidadsoncuatro(4)lasempresasquecuentanconposiciónenelmercadocomoRoyalFilmsLtda.,Procinal,CineMarkyCineColombia,siendoestaul-timalademayorcoberturaanivelnacionalsegúnboletíndefedesarrollodelsector cinematográfico en Colombia de 2011, permitiendo establecer que se está enpresenciadeunmercadorelevantesegmentadoampliamente.

Lasegmentación-territorioestádeterminadaporzonas,partiendodegrandesciudadescomoBogotá,Barranquilla,Cali,Medellínentreotras;loquemellevaaconcluirquedependiendodelazona;elnúmerodecompetidoresaumentaodisminuye,puesexistenzonasdondelacoberturadelmercadosoloperteneceaunadelasempresasmencionadasanteriormente,yenotraszonascomoBogotáyMedellínnosolohacenpartedelmercadolascuatroempresascompetidorasenunciadassinootrasempresas,permitiendodeestaformadescartarquealdar-selaintegracióneconómicaexistadependenciadelmercadohaciaésta.

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Desdeelpuntodevistamercado-producto,tomarelevancialasustituibilidaddel producto, ya que antes de la expedición de la ley 814 de 2003, no existíalamismademandadelproductocon laquehoysecuenta,debidoaqueconsuexpediciónsefomentoestesectorcultural,permitiendoundinamismoenelmercadoqueestabasiendoafectadoporunadesusvariables(precio),llevandoaquelosconsumidoresacudieranasatisfacersusnecesidadesenbienessustitu-toscomolatelevisiónyvideos.

Sinembargo,resultarelevantetraeracolaciónloexpuestoesclase,respectodela finalidades de las normas de competencia como son la distribución equitati-vadeldineroyelexcedentedelconsumidor,buscandoconestounverdaderomercadocompetitivodondeseprotejaalconsumidoryseevidencieunmercadoeficiente.

Enestepuntoincidelaunión,debidoqueenalgunaszonasdelmercado,sepre-sentaríaunabarreraporniveldeconcentraciónafectadolalibertaddeentradadelasempresasaunmercado,aunqueexistenenlaactualidadciudadesdondesolooperaCineColombiaoCineMarksinpresentarseabusodesuposicióndedominantecomoloestableceelart.50delDecreto2153de1992,aldarseestaintegraciónesevidentequeexisteunaumentodecoberturadebidoaqueCineColombia tieneunaparticipaciónsuperiora50%delmercadoencontrándoseenelprimerlugaryentercerlugarseencuentraCineMark,peroaunqueexistaestaposición,noestamosfrenteaunmercadonoelásticotodavezqueseen-cuentransustitutosdelproductocomosemencionóanteriormente,permitiendoasíquenoexistadependencia,yseaposiblelalegalidaddelaposicióndedo-minio, entendida esta como “ un premio a la eficiencia, pues el eficiente acaba con sus competidores en el supuesto de que estos sean ineficientes, de ahí que la posicióndedominionoesilegal,perossiloseaelabuso”.1

Por lo anterior es posible establecer que se genera una barrera, pero esta nosolo favorecería a la nueva empresa sino que generaría eficiencia en el mercado, permitiendo realizar esta última afirmación, con base a la información sumi-nistrada por el diario El TIEMPO, en donde se afirma que aunque sus ingresos (CineColombia),hansidorelevantes,estoshansidoreinvertidosenbuscadecalidad de sus productos, infraestructura y servicio demostrando ser eficientes permanentementeenelmercado,loquelosllevaaofrecerunmejorproductoparaelconsumidor,encontrándonosaquífrentealaproteccióndelosderechosdelconsumidor,yllevandoestasituaciónaunespaciosocioeconómicoenelqueencuentra este sector cultural como lo ha afirmado el Ministerio de Cultura se encuentraenexpansiónycuentaconelrespaldodelEstado,teniendoaquíunfactorporparteEstadoparagarantizarqueelmercadotemadenuestroestudiosea realmente eficiente.


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Enrazóna loanterior,yconsiderandola libertadempresarialpregonadapornuestranormadenormasyporelrégimendeconcertacionesempresariales,nosencontramosfrenteaunaconcentraciónhorizontal,ademásteniendopresenteelingredientecontableestablecidoenelart.9delaley1340de2009,elmontodelosingresosylosactivosdelasempresassuperalacuantíaestipuladaporlasuperintendenciadeIndustriayComercioloqueimplicalainformaciónpreviadeestaoperación.

Cumpliendoconlosparámetrossubjetivo,objetivoytemporal,antesmencio-nados,elresultadoeconómicodeesenegocio jurídico(CineColombia–CineMark)seríaautorizadoperobajolossiguientescondicionamientos:

1. Establecer una política racional de precios para la boletería y servicioscomplementarios.

2. Unadelasrazonesparaqueunsectorseaatractivoenlaactualidadeslainnovación,siendoestefactorrelevanteparaqueseaelegidoelproductoprincipalynosussustitutos,entoncesestecondicionamientosebasaríaenmanteneruníndicedeinnovacióndeacuerdoalatecnologíavigente,haciendoviableestaopciónparasuscompetidores.

3. Sistemamultiplexentodoslospuntosdeexhibición,generandounamejorfluidez en el mercado, ofreciendo al mismos tiempo y en el mismo lugar unaampliagamadeproductos.

4. Ventasdepaquetesdepelículasqueacompañenalosestrenos,fomentan-do así el nivel cultural del consumidor y aumentar la eficiencia.

5. Aumentar proporcionalmente la carga impositiva de la nueva empresa,encomparaciónconsuscompetidores,todavezquecontaríaconlama-yor participación del mercado, implicando una mayor responsabilidadsocial.

6. Permitirqueenlaszonasdondeexistíanlasdosempresas(CineColom-bia-CineMark)osolounadeellas,sepermitafomentarlaparticipacióndelmercadodelosdemásdistribuidoresdeexhibición,esdecir,eliminarbarrerasdeconcentración

MAURICIO VELANDIA

Mehepreguntadosielcineolassalasdecinetienensustitutos.Ustedesquéopinan?

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JAVIER ENRIQUE GALEANO ALONSO

Parapodertomarunadecisiónfrenteaescaso,sedebeentenderdosaspectosimportantes.Elprimerocomosecomponeestemercadoyquesupuestosaplica-ríanalcaso.Enprimerlugar,entenderíaqueelmercadodelcine,sinserexpertoen el tema, lo componen losproductoresdepelículas, agrupandoaquí todaslasempresasqueparticipanenlaelaboracióndelasmismas;losdistribuidores,tantodepelículasnacionalescomointernacionalesy losqueofrecenlasposi-bilidaddequeelpúblicoengeneral, laspersonas,veanlaspelículas.Aquísedebeentenderqueexisteenelmomentounavariedaddeopcionesparaverunapelícula,entreellastenemos:lasaladecine,elalquilerdepelículasenpuntosespecializados(ejemploblockbuster),elalquilerdepelículasatravésdelope-radordecableotelevisióncerrada,elalquilerdelapelículaatravésdeinternet(ejemplo Netfilx) y en muchos casos, dependiendo de la distribución, se podría verunapelículaportelevisiónabiertatantoencanaleslocalescomointernacio-nales,masaún,existelaposibilidaddequeUstedcomprelapelículayhagasupropia colección personal.Además, en términos de tecnologías de punta, 3Dparasermásexactosyanoesexclusivodelassalasdecineyaquelostelevisoresvienenconestatecnología,porende,lassalasdecinenosonlosúnicosoferentesdeestaposibilidad.

Frentealossupuestosdeestecasoestamosantedosempresasdedicadasalassalasdecine,doscompetidoresdirectosdentrodelmismomercado.Sintenerun referente específico, solo por la oferta que uno usa, son los dos primeros en el mercadonacional,sinserlosúnicos,yaqueexisteProcinaleimaginoqueotrosenciudadesintermediasypequeñas.Existeunelementoespecialyparticularenelnegociode lassalasdecineyesqueestasestánen losúltimostiemposasociadasaldesarrollodeloscentroscomerciales.ImaginoqueenelprocesodeofertadelosespaciosquecadacentrocomercialtieneexistelaposibilidadqueempresascomoCineColombia,CineMark,Procinalyaununparticularadquie-ranelespacioparaubicarsusaladecine.Esclaroqueentreestoscompetidoresnosedisputanunpúblicodentrodeunmismocentrocomercialsinoquevanadquiriendoenlamedidadesuscapacidadesydelapujaqueellosharánensumomentoespaciosencentroscomercialesparaampliarsucapacidaddeofertaa públicos específicos.

EnelcasodelacompradeCineMarkporpartedeCineColombia,bajolossu-puestosdequecumplióconelavisoprevio,queexigelaley,alaSIC;quehayunefectoneutroenelmercadoyaqueseguiránexistiendolasmismassalasactualesyentendiendolaelasticidaddelaofertaquetieneelmercadoenlaactualidadYoautorizaríalaintegraciónsincondicionamientos.


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Creoquelassalasdecinesitienensustitutos,enespecialhoyporlaposibilidaddetenerlamismaaniveldelhogar,coneldesarrollodelossistemasdeteatroencasaylostelevisoresen3D.

ADRIANA CAROLINA ROJAS GARCÍA

Paradecantarelproblemajurídicopropuesto,debepartirsedelpresupuestoquelasintegracioneseconómicaspersenosonilegales,fundadoelloenelmodeloeconómico constitucionalmente establecido referido al “… modelo de economía socialdemercado,quereconocealaempresay,engeneral,alainiciativapri-vada,lacondicióndemotordelaeconomía,peroquelimitarazonableypro-porcionalmentelalibertaddeempresaylalibrecompetenciaeconómica,conelúnico propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la proteccióndelinterésgeneral”(CorteConstitucional,sentenciaC-228de2010,M.PLuisErnestoVargasSilva),razónporlacual,elmismoordenamientoju-rídicohaestablecidolosmontosporloscualesaplicaipsofactoesaoperación– cuando lasempresas individualo conjuntamente consideradashaya tenidodurante el año fiscal anterior ingresos operacionales y/o activos totales superio-resalascuantíaspreviamentedelimitadasporlaSuperintendenciadeIndustriayComercio,yque,entodocasocuentenconmenosdel20%delmercadorele-vante (artículo 9° de la Ley 1340 de 2009)-, siendo único requisito la notificación alaSuperintendenciadeIndustriayComercio.Asílascosas,nosiempreestetipodenegociacionesparalaconsolidaciónrepresentaunpeligroalosbienestuteladosporellegislador.

Enelsubexámine,lacompraqueCineColombiaharíadeCinemarkColombiaseríaunaintegraciónhorizontal,enlamedidaqueambascorporacionesdesa-rrollan idéntico objeto social en un segmento económico especifico al ofrecer el mismoproductoyoperarenelmismomercadorelevanteensanacompetenciacon sus homólogos Cinepólis, Procinal y Royal films, sin embargo, no se puede desconocerquedicha integraciónabarcaríamuchomásdel20%delmercadorelevantenacionalenel segmentodelentretenimientoqueseanalizaycomobienessabido,laposicióndominantelatieneCineColombiaconmásdel50%de las acciones, según la información emitida por dataifx.com “…Dentro de las inversionesdeValóremS.AresaltanlosresultadosdeCineColombiaS.A.quecerróel2011conuntotalde17.3millonesdeespectadores,lograndouncreci-mientodel13.6%frentealaño2010.Igualmente,registróingresosoperacionalespor$169.673millonesyunautilidadnetade$33.019millonesadiciembrede2011.”(Articulo web del 30 de marzo de 2012 http://www.dataifx.com/noticias/val-rem-obtuvo-ganancias-de-41000-millones-diciembre-de-2011) Frente a sucompetidormáscercanoCineMarkColombias.a.con$56.158millones–segúninformación emitida por el Grupo Gia consultor financiero http://www.grupo-

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gia.com/benchmark/85-,razónporlaquealintegrarse,abarcaríanpocomásdel77%delmercadorelevante.

Amisentir,pesea lodramáticode lascifrasmencionadas,dicha integraciónnoatentacontralosbienesprotegidosasaber:libertaddeentrada,libertaddeescogencia y eficacia de la producción, razón por la que autorizaría la operación previa notificación de la misma, obsérvese que, Cine Colombia s.a., sin necesi-dadderecurriralaconcentraciónempresarialyaostentabaposicióndominan-teenelmercadoyaunasí,suscompetidorespermanecen,obviamentequeenproporcionesmenoresdeparticipaciónenelmercado,dichoseadepasoqueelloquenoesobjetodesancióncomotal,puesloquesereprochaytraeconse-cuenciasjurídicaseselabusodelmismo;enesteordendeideas,secoligequelamismadinámicaeconómicaexigea losdemásoferentesqueoptimicensusproductososusuerteserálasalidadelmercado,loqueconllevaapensarqueelnegocio jurídicoconCineMarks.a.noaltera losparámetrosdecompeten-cia y tampoco permite afirmar que a partir de dicha unión Cine Colombia s.a. tengalacapacidaddedeterminardirectaoindirectamentelascondicionesdelmercadoestudiado;igualsuertesepredicaenloqueatañealbienjurídicodelalibreescogencia,pueselconsumidortienealavistaotrasopcionesosustitutosperfectos –Royal films, Procinal, Cinepólis, entre otros- así como imperfectos –televisiónporcable,películasendvd´s-,razónporlaqueelnegociojurídicoanalizado no determina su elección y finalmente, en lo que atañe al bien jurídico de la eficiencia, se encuentra que dicha integración busca la optimización del servicio prestado (artículo 12 de la Ley 1340 de 2009 que modificó el artículo 51 delDecreto2153de1992);concluyéndoseentoncesquealnohaberafectaciónalosbienesjurídicostutelados,laoperaciónestotalmenteviable.

KEIBY JACOME M.

HayquetenerencuentaqueenlaactualidadennuestropaíslapirateríayelalquilerdepelículasenDVD(cuandoenColombiaempresasdedicadasalalquil-ercasiquedesaparecieron,manteniéndosegrandescomoBlockbuster)hatoma-dounagranpartedelmercadoquebienseaporrazóndepresupuestoomuchasveces por comodidad, los usuarios del servicio prefieren no ir hasta una sala de cinesinoverinclusivelosestrenosensupropiacasa.Locualamiopiniónpar-ticular esto puede en su momento configurar una competencia efectiva dentro de este mercado de “películas”, pudiendo ser esta la explicación que encuentro paraquelassalasdecinetenganquemanejaractualmentetantaspromocionesytarifasmásbajasencomparaciónaañosatrás.Elejemploprácticodeestoqueacabodeexponereselsiguiente:SIcomprar5películas(muchasvecesantesdequeseanestrenadasensalasdecine)puedevaler$10.000mientrasqueporotroladoasistiraunestrenoopeoraún,vercualquierpelículaencarteleraenXesta-


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blecimiento,puedecostarparaunapersonamínimo$4000pesos,muchosdeloscolombianos que no tienen la capacidad económica o aun teniéndola prefieren elalquiler,noentodosloscasosperosifrecuentemente.

De acuerdo a lo anterior, las empresas dedicadas al sector cinematográfico en Colombia,nopuedenactuarindependientementedecompetidoresyconsumi-dores,paraloqueconcluiríaqueelmercadonodependeexclusivamentedesalasdecines,puesdespuésdeanalizarlarealidadactualconsideroquelaspelículasenDVDpuedenserunsustitutoqueubicaaestemercadoenunoelástico.Finalizo esta intervención dejándoles una inquietud…. ¿Cuántas películas en promedioalquilanalaño?¿Cuántasvecesalañovisitanunasaladecine?

Sibienlaempresaresultantequedaconunaltoporcentajedeparticipaciónden-trodelmercado,puedenserloscondicionamientoslamaneraefectivadepro-tecciónalosdemásagenteseconómicoscomocompetidoresyconsumidoresdelservicioeneleventoenquedesaparecieranonoexistieransustitutos,laposi-cióndominantequesegeneraríanoimplicanecesariamenteabuso.Nodebemosolvidar la fórmula para definir si existe ABUSO de dicha posición dentro del mercado.Porloanterior,Abusodeposicióndedominio=posicióndedominioen un mercado relevante + Abuso (hasta el momento este último no se ha confi-gurado).Comobienloplanteaunademiscompañeras,elhechodecontarconestaposiciónnoimplicaqueexistatalabuso.Entonces,porquénocondicionarestaconductasiseriaunamaneraefectivadeprotegerypreverunfuturoabusoalosdemásagenteseconómicosqueparticipanenelmercado?


FrentealocomentadoporelProfesorMauricio,piensoquelaactividaddeverpelículas tienesustitutos, estoy totalmentedeacuerdo,perodistingamosqueotracosaeslaexhibicióndepelículasenunteatrocomolohaceCineColombiaoCinemark,esdecirlassalasdecine,recuerdenqueenlaprimeraclaseMauricionos enseña que uno de los elementos en los que pueden influir la demanda es precisamenteloscambiosenlosgustosdelconsumidor.Ahoraconsiderandolascifrasdeventasquetienenestosproductos,esrazonablesostenerlapreferenciadelconsumidordeiracineynoestademenosesunodelosplanesclásicosconelhelado.

Piensoquesiseestatratandoestaintegraciónlarespuestanoestadadaenlossustitutos,puesprecisamenteestostienelafuncióndesustituiresaofertaquepor sus especificas características no esta reproducido en otro producto.

AhoraalapreguntaqueseformulaKeiby,consideroqueesmenesterrecordarlapresunciónquesedesprendedelaoperación,esprecisamentelacapacidad

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de fijarprecios,porotrapartedebenquienessostienenlatesisdelcondiciona-miento,responderlasiguientepregunta:¿Comopuedomaximizarlasutilida-desdelosintervinientesdelmercadoconlaoperacióndecompra,oporlome-nos procurar el equilibrio eficiente que deriva del comportamiento del mercado antesde laoperación?y como regla ¿comonodesmejoroel suboptimoenelqueseencuentraactualmenteelmercado?comogarantía¿Bajoquecondicionesno sacrifico bienes jurídicos y se lo hago bajo que ponderación y proporción lo hago? recordando la Ley de la ponderación como “Cuando mayor sea el grado denosatisfacciónorestriccióndeunodeloselementos,tantomayordeberáserelgradodeimportanciaysatisfaccióndelotro”


Sibienesciertoqueexistensustitutosimperfectosenaquellasciudades,endon-de la única opción de asistir a salas de cines son “Cinemark o Cine Colombia”, comoproductodeunaintegración,tambiénesciertoquelacompetenciaentreestosnoeslamisma,quesiexistieranotrassalasdecineenestasciudades,(ha-blodelasciudadesendondesolooperanCinemarky/oCineColombia),dadaestascircunstancias,lacompetenciaseriaimperfecta,yaqueestosdosgrandesnoestánenfrentadosconunossustitutosperfectos,comoesenelcasode lasciudadesendondesiexistenotrassalasdecinescomoProcinal,Multiplex,Cine-polis,entreotros,esaquí,endondeobservounaposicióndominante,quetieneademás, importantes implicaciones para la fijación de precios puesto que estas empresastendrían(algún)controlsobrelosprecios.

En otras palabras, estas empresas no serian “precio-aceptantes”, tomarían deci-sionesqueafectanelprecioparaaccederalservicio,yaqueestossustitutosnoestaríanniremotamentecomparablesconlaproyecciónpresentadaenunasaladecineolanovedadqueimplicairaunasaladecineaverelestrenodeunape-lículadenuestrointerés,silocomparamosconlaspelículasdealquileroventasa5por10.000quegeneralmentesevenenlascalles,yaqueestasosondemuymalacalidadopeoraun,songrabadasdentrodeunasaladecine,paradespuésserreproducidasyposteriormentevendidas,hagoreferenciaaestaspelículasquegeneralmenteseencuentranenelmercadomasconocidocomoelmercadode “la piratería”, que además son originadas de una venta ilegal, lo cual ha oca-sionadoasuvezelcierredemuchastiendasdeBlockbusterenColombia,quesibien,esunaempresalegalmenteconstituida,yapesarquesípodríanentraracompetirenelmercado, lastimosamentecomenzaránacerrarvariasdesussedesdecomprayalquilerdepelículasendistintasciudadesdelpaís.Elmotivodeestadecisiónsedebeaquelacompañíanopudolograrlavictoriaenlaluchacontralapirateríayestohacequesuoperaciónseainsostenible.PorloqueestaultimaquenospodríaofrecerunbuenproductoescasinulaporsudesaparicióndentrodelmercadoenColombia.


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Viéndolodesdeestepuntodevista,enelqueCinemarkyCineColombia,alha-cerunaintegracióneconómica,enestasciudadesenespecial,estaríamosfrentepor así decirlo a una “Estructura de monopolio”, ya que seria una única empre-saqueseenfrentaalacurvadedemandadelmercado.Enaquellasciudadesendondeestasultimassonlaúnicaopción,elresultadodeello,esunpreciomayorparaaccederal servicioyuna cantidadmenor,queen competenciaperfecta.Ellollevaaunapérdidasocial.

Elpoderdemercado,enestecasohipotético,sedebeaqueexistediferenciacióndeproducto.Suponemosquehaymuchasempresasporello lasempresasnotemen las reaccionesde loscompetidorescomobajooligopolio, sinembargo,debidoaquelosproductossonsustitutosimperfectos,existeunciertopoderdemercado.Porloquelasempresasenmercadosimperfectostratandediferenciarsusproductosdeldesuscompetidores,yesjustoaquíendondepodríaexistirunabusodelaposicióndominante.


“Es asombroso ver cómo el entusiasmo por la competencia perfecta en la teoría va estrechamente unido a la defensa de monopolios en la práctica” von Ha-yek,Friedrich,LaRazóndelaCompetencia,(1974),GonzaloRuiz(Controldeconcentracionesversusregulacióndeconductas¿complementososustitutos?,BoletínLatinoamericanodeCompetenciaNoviembrede1998.

Sinanimodeentrarenladiscusiónquelacompetenciaperfectaesunaidearo-mánticaoesunrealidadpractica,seinduceapensarquesiestemodeloeslomaseficiente para el mercado se constituye como el deber ser, lo mas idóneo, en este sentidoquieroprofundizarelanálisispartiendodelosconsecuenciadelacompradeCineColombiaaCinemaMark,entérminosdeconcentracióndelmercado,paraestepropósitomeremitoaloexpresadoporlaSUIC,sobreelíndiceHHI,elcual indica que “el poder de monopolio de una industria se determina mediante lasumadevaloresalcuadradodelasparticipacionesenlasventasenelmercadodetodaslasempresasdelaindustria,mientrasmayorseaelvalordelHHIma-yorseráelgradodepoderdemonopoliodelaindustria”,Velandia(2011:257),deacuerdoestaherramientacomparandoelíndicededespuésdelaintegración,conlosresultadosinicialessielHHIesinferiora1.000nohabráproblemasentérminos de competencia, si se encuentra entre 1.000 y 1800 y su variación esmenoraiguala100laoperaciónseconsiderasegura,perosilavariaciónessu-periora100laoperaciónpresentaproblemas,porultimocuandolavariaciónessuperiora50enmercadosaltamenteconcentradossiemprehabráefectosadver-sosalacompetenciaaraízdelaoperación,Velandia(2011:258),porlotantositomamoslascifrasquerepresentaríaelresultadodelaposiblecompradeCine

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ColombiaaCinemark,seestablececlaramenteunaaltaconcentraciónhorizon-talenelmercado,loquegeneraríabarrerasmasfuertesparalosinteresadoseningresarenalmismo,ademásdetenerconcordanciaconelmarcoconstitucional“el Estado rechaza las concentraciones que constituyen escenarios en donde se propicielacreacióndebarrerasquesolofavorecenalasempresasresultantesdelaoperaciónencontraposicióndeunambientecompetitivoquealientelaentradadeempresastanprontoconsidereninteresanteunmercado”MauricioVelandia(FusionesyConcentracionesempresarialesdentrodelaleyantimonopolioCo-lombiana,BoletínLatinoamericanodecompetenciaFebrerode2003).

Aun proyectando una excepción de eficiencia bien elaborada tendríamos en mi concepto que en el mejor de los casos la eficiencia seria interna, es decir para la compañía Cinecolombia ya que unificaría procesos, tendría personal capaci-tado,disminuiríagastos,aumentaríaproducción,integraríaplantas,peroestaeficiencia no se transmitiría al mercado toda vez que la disminución de precios aspecto relevante para garantizar la capacidad adquisitiva, no se puede con-dicionarporsisola,hayquetenerencuentalospreciosdeoperaciónquesonaltosenlamedidaqueestassalasdecinesestánubicadasmayoritariamenteencentroscomerciales.

FinalmentelaVigilanciayControldelaactividadempresarialnosedebedes-gastareninspeccionespermanentesparasabersisecumplenonolosposiblescondicionamientos,máximecuandoelespíritudelacompetenciaesqueseaper-fecta.Porlotantoreiterolaobjecióndelaintegración.

FABIÁN VELASCO

Deacuerdoaloplanteadoenelcasoylovistoenclase,nosencontramosfrenteaunaintegracióneconómica,delacualresultaunaposicióndominanteporpartedeCineColombiaenelmercadodelentretenimiento(cine),loanteriordeacuer-doalascifrasconocidasportodos.Esdeanotarqueestaposicióndominantenoesperseabusivaoilegalbajoelentendidodequeenelcasonoseplanteaelejerciciodeprácticasqueconllevenasuabuso.

ElnegocioseentiendeunaintegracióneconómicatodavezqueCineColombiaaumentasuparticipaciónenelmercadodelcineyhayunadisminucióndeofe-rentesprestadoresdelservicioaldesaparecerCineMarkcomotal.

Sedebetenerencuentaquelaoperaciónplanteadaentrelasdosempresasde-beráserinformadaalasuperintendenciadeindustriaycomercioparalodesucompetenciadeacuerdoalartículo9ºdelaLey1340de2009.Loanterioresta-bleceunaobligaciónparalasuperintendenciadepronunciarserespectodesuposiciónrespectodelnegocioplanteado.


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Amiparecer,elnegociodeberíasercondicionado,esdecir,permitirlacompradeCineMarkporpartedeCineColombiasiempreycuandonoseejerzaunabu-sodelaposicióndominanteconelejerciciodeprácticasqueconllevenalmismo.CineColombiadesdeantesdellevaracaboelnegociodecompraejerceunapo-sicióndominantefrenteasuscompetidoresdadolascondicionesdelmercadonacional,peroseentenderíaquelacompraademásdegenerarmayoresingresosparaelcomprador(CineColombia),seríaparamejorarlaprestacióndelservicioy la capacidad de escogencia de los consumidores finales en las ciudades que funcionanunouotro,olosdosaltiempo,peroenningúnmomentoparaeli-minar la competencia. En caso que la intención u objeto final de la negociación seaeliminardelmercadoalospocoscompetidoresquesetiene,éstedeberásercondicionadodelasiguientemanera:

1. Impedirclausulasdeexclusividadrestrictivasconlosproveedoresdelaspelículas.

2. Impedirlossubsidioscruzadosenlasciudadesdepocaparticipacióndeunouotroodelosdos.

3. Estableceruntopemínimodevalordeboleteríadeacuerdoalpromediodelmercadoencadaunadelasciudadesdondeseencuentren(teniendoen cuenta que Cine Colombia es más caro en algunas ciudades que enotras).

4. Obligaralaprestacióndelservicioenlasciudadesdondeningunadelasdoslopresteyexistaunprestadordelserviciodiferente;comoporejem-ploPopayán,ciudadenlacualsolofuncionaRoyalFilmsysuservicioesdeficiente en cuanto a sus carteleras (retrasadas), y sus instalaciones inco-modas.Loanteriorobligaríaamejorarelserviciodeloscompetidoresyelpúblico en general seria el beneficiario directo.

5. Impedirlaespeculacióndecartelerascuyoestrenoenelexteriorfuerasu-perioraquincedías.EnlaactualidadlasempresascomoCineColombiaesperanunabuenatemporada,comolasvacacionesparaestrenarunape-lículaquellevamuchomásdeunmesenelexterior.

6. Prestarelmismoserviciodecomidastodoslosdíasdelasemanayento-das las ciudades del país, lo cual sería una buena medida que beneficiaría a los usuarios del servicio quienes no tendrían que esperar hasta el fin de semanaquetenganhabilitadostodoslosservicios(estosucedeenciuda-despequeñas).

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MAURICIO VELANDIA

Mehepreguntadosiuncentrocomercial,comoSantafeoUnicentro,sonentresi mercados independientes del otro…

VIVIAN RODRÍGUEZ GARCÍA

Decimosquecontamosconunmercadosustitutocuandoalmomentoenqueunproductoaumentadeprecioodisminuyedecalidad,porponerejemplos,elcon-sumidorpuedeconseguirenelmercadootroproductoconelcualpuedasatisfa-cersusnecesidades,enelcasoplanteado,podríamosdecirquelospelículasenDVD,seanoriginalesocopias,olaspaginasdeinternetquenospermitenbajarpelículasinclusoqueaunnohansidoestrenadasenelcine,conformanunmer-cadosustituto,sinembargodebemostomarencuentaquesibienestasopcionesse han masificados no necesariamente están al alcance de todos, pues en nuestra sociedadexistenestratosqueporsucapacidadeconómicanopuedengozardelos beneficios de la tecnología, como lo puede ser un televisor 3D, internet banda ancha,unteatrodecasa,etc.Sibiennopodemosdecirqueelcinesealaopciónmáseconómicaesunaopcióndeentretenimientoquepuedepermitirseuncon-sumidorenunmomentodado,siendoqueenlaactualidadbajolascondicionesde competencia vigentes en el mercado existen salas de cine que ofrecen unpreciomáseconómicoyotrasquedependiendoelhorarioodíadelasemanaofrecendescuentosespeciales,permitiendounmayoraccesoalconsumidoralmercado.EnmiopiniónlaspelículasdeDVD,lainternetydemástecnologíanoconstituyeunmercadosustitutoperfecto,porquenosepuedecompararlasatisfacciónquepuedetenerunconsumidoraliralcineparaverunestreno,conladeverunapelículaensucasa,todovaadependerdelasnecesidadesdeeseconsumidor.Ahorabien,enelcasoplanteadoesteposiblemercadosustitutonovaafectarlaposicióndedominioenlaquequedaríalaempresaresultantededarselaintegraciónentreCineColombiayCinemark,posicióndedominioquele va a permitir igualmente fijar las condiciones del mercado aun cuando existan laspelículasdeDVDyelinternet,ydeestaformaseveríaafectadalacompeten-cia,quecomobienloseñalalaConstituciónensuartículo333esunaobligacióndelasempresas,portantomantengomiposiciónquelaintegracióneconómicaentreCineColombiayCinemarkdebeserobjeta,todavezquedeconcretarsepodríarestringirlacompetencia,afectandolalibertaddeentradaylalibertaddeescogencia, ratificando los motivos descritos en mi primera participación.

MILE PRADO DIAZ

Saludosparatodosmiscolegas,rescatareciertaslíneasquemehanparecidoim-portantes retomarlas de ellos y con las cuales identifico mi argumentación que a continuaciónrealizare.


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EmpezareporambientarquelascondicionesdelMercadoquesenoshapro-puesto considerar , las clarifica el Dr. Mauricio Velandia, empezando su supues-to de Integración de las dos firmas mas representativas en el Mercado de cines deColombia(CINECOLOMBIAYCINEMARK),contodaslascondicionesqueameritalaintegraciónenunmercadoy,

Aconsiderar:

Primero:elMercadoantesdeunapropuestadeintegracióneconómicadeCine-colombiahaciaCinemarkS.A,seevidenciaqueporsuscifrasyparticipaciones,hasobreganadoCinecolombiaconelmasdel50%delMercado,permitiéndoleostentarlaposicióndominanteenunMercadorelevante.

Estamosenpresenciadeuna integraciónhorizontal,yunacompetencia legalentrelosagentesqueactúanenlaexplotacióndeestesegmentoeconómico.

Segundo:lascaracterísticasanteriormentemencionadasnosconducequeestaintegraciónleexigiráalosdemáscompetidoresuoferentesdelMercadoairapasogrande,continuoytrazarnuevasestrategiasparamantenersedentrodelmercado ; habida cuenta q su competidor Cinecolombia busca la eficacia en la prestacióndelservicioparaobtenermaspresenciasobreelconsumidor.

Por loanterioraunqueCinecolombiaostenteposicióndominante,nopermiteidentificar comportamientos de abuso de esta posición de lo tipificado en la ley , yquedeigualmaneratampocosepuedeemitirjuiciosalauniónconcinemarkrevistaefectosdequesepuedaestarenpresenciadeabusodeposición,existelalibertaddeEntradadeMercado.

Tercero:losconsumidoresnosequedaranenrezago,esloqueconocemoscomoelbienjurídicodelalibreescogencia,puestoquelamismacompetenciaofreceopcionesdedecisiónydeconsumo(sustitutos),dadoporlaexistenciadeotrasfirmas como Royal films , Cinepolis etc…y otros imperfectos como televisión encablecerrado,dvd,entreotros.Dehechopensaríaqueestossustitutosim-perfectospuedevolverseunMercadotanfuertefrentealdeCinecolombiaquellegaríaaconvertirseenotracompetenciadirectapuestoqlamayoríadeconsu-midores prefieren el confort a menor precio y mínimo esfuerzo .

Sibienesciertoenmateriadeentretenimientoloscanalesseamplían,estodaunacartaampliaalconsumidor,esdecir,permiteincrementarsuparticipaciónenelmercadoconvirtiéndoseenunaofertaelástica.

Cuarto: Finalmente, al bien jurídico de la eficiencia se le considerara que no se le encuentraenriesgo;puesdichaintegraciónnotieneuncomportamientoomiso-

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rioquedejederesguardarelinteréspublico,siporelcontrario,propendeporincentivarloycontrolarloconlaintegración.

Seconcluyepues,quealnotocarlostresprincipiosdelaproteccióndelbienjurídicotuteladolaIntegraciónseconvierteenviableyautorizada,teniendoencuentaquedebeirenlazada,presentadaeinformadaalaSICdeacuerdoalart.9ºdelaLey1340de2009.

JORGE A CÁCERES MALAGON

Consideroyo,queenelcasoquesenosponedepresente,laintegracióneconó-micaentreCineColombiayCinemarkdeberíaserobjetada,larazón:RESTRIN-GEINDEBIDAMENTELACOMPETENCIA,encuadrandodeestamaneraenelpostuladonormativodelartículo11dela ley1340de2009, lacualprescri-be: “El Superintendente de Industria y Comercio deberá objetar la operación cuandoencuentrequeestatiendeaproducirunaindebidarestricciónalalibrecompetencia”.

Ahorabien,¿dequémaneralarestringe?:amimododeverlaintegraciónjurídi-co–económicadelosmásgrandescompetidoresdelassalasdecinedelpaísim-plicaríaenlaprácticaquelaresultantetuvieratantopoder(posicióndominante)que pudiera fijar de manera inequitativa los precios del mercado relevante, lo cualtendríaelefectode,porunaparte,atentarcontralaredistribuciónequitati-vadeldineroylacapacidaddeadquisicióndebienesdelconsumidor;yporotrapartealtenerlacapacidadinstaladaparaofrecersusserviciosdeunamaneratalquesuscompetidoresnopuedanllegararemplazarlososiquieracompetirconellosenalgunasdelasciudadesdelpaís(mercadorelevante)atentaríacontralalibertaddeescogenciadelosconsumidores.Entodocasolasolaposibilidaddeque la resultante pueda fijar los precios en el mercado relevante dada su posición dominante en el mismo, y que su fijación pueda ser inequitativa hace presumir pormandatodelartículo5literalbdeldecreto1302de1964,quelaintegraciónjurídico-económicarestringeindebidamentelacompetencia.

Enesteordendeideas,mepreguntosi¿conlaintegraciónjurídico-económica,laresultanteadquiereposicióndedominioenelmercado?paraellodeberéres-ponderdospreguntas:1.¿Loscompetidoresdelaresultantetendríanlacapaci-daddeabastecerelmercadoafaltadelaresultante?;y2.¿Existensustitutosper-fectosparaelmercadodeproyeccióndepelículasensalasdecineenelpaís?

La primera pregunta deberá responderse negativamente, ello si se tienen encuentalasestadísticasaportadasaesteforoporpartedeJuanCarlosJiménezTrianasegúnlascualeslascompetidorasdelaresultantetendríaninicialmente


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soloel22.6%delmercado,teniendoencuentainclusoqueenalgunasciudadesdeColombiasoloexistiríacomooferentedeesteserviciolaresultante.

Darrespuestaalasegundapreguntasetornamásproblemático,comoyasehavistoenesteforo,paraalgunoslassalasdecinepodríansersustituidasporem-presasdedicadasalalquileryventaalpormenordepelículasendiferentesfor-matos,latelevisiónporcableentreotros,sinembargoconsideróqueestasalter-nativaspodríansersustitutosimperfectos,masnoperfectoscomolorequierelanorma, afirmo lo anterior si se tiene en cuenta que más allá de ir en busca de ver unapelículaenparticular,quienesacudimosalassalasdecinellegamosallíenbuscadealgomás,detodounserviciodeentretenimientoyesparcimientoquecontrarioaotrasformasdereproducciónaudiovisualofrecencondicionesparti-culares en cuanto a su espacio físico, servicios adicionales como la confitería y en generalunentramadodeinteraccionessocialesverticalesyhorizontalesqueha-cenparteinclusodelaculturaoccidental,loquequierodecir,esquebásicamentelanecesidaddelaexistenciadecinemasenelmercadodeserviciosdeentreteni-mientoenelmundooccidentalyconcretamenteenColombia(mercadorelevan-te)hacepartedelasnecesidadesculturalesdelasociedad,loqueenmiopiniónhacequelossustitutosarribamencionadostenganelcarácterdeimperfectos.

Conbaseenloanterior,esdecirpartiendodelahipótesisdequelaresultanteobtengaconlaintegraciónjurídico-económicaposicióndominante,esnecesarioestablecer si dicha integración podría ser eficiente para el mercado, caso en el cualpodríacondicionarselaintegración.Esasícomoanalizadoelrenglóndelaeconomíadondesedesenvuelvelaresultante,estoeselsectorservicios,pocopodría mejorar con la integración aspectos como la producción, distribución,mantenimiento de la oferta o afines; y por el contrario al no haber competencia efectiva la eficiencia en precios, instalaciones, y mejoramiento del servicio se veríanprobablementeafectados,todoellosisetieneencuentalaposibilidaddequeenelsectorservicioselvaloragregadodeloqueseofrecesueleserbastantealtocomparadosconlosdemássectoresdelsectorreal.Portodolodicho,reitero,laintegraciónjurídico–económicadeestasempresasdeberíaserobjetada.

LILIANA MOGOLLON TORRES

Consideroqueestaintegracióndeberíasercondicionadaalcumplimientodecier-tosparámetrosquegaranticenlalibertaddeescogenciadelconsumidorylaliber-taddeentradadelasempresasalmercado.Propongolassiguientesmedidas:

1. Establecer referencias de precio piso y techo para la boletería, con el fin de evitar disminucionesconsiderablesqueafectenellibredesarrollodelacompetencia.

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2. Mantenerenvigencia lasmarcasCINECOLOMBIAYCINEMARK,auncuandoseanoperadasyadministradasporlosmismospropietarios.

3. Establecer que los beneficios que pudieran obtener CINECOLOMBIA en razónasuintegraciónconCINEMARK,seanextensivasenunporcentajedel40%alosdemáscompetidoresestablecidosenelmercado,porejem-plo, la celeridad con la que reciben ciertos filmes extranjeros.

4. Realizaractividadesdecinealacalleconpelículasquenoseandeestreno,que finalmente permitirían que los consumidores finales tuviesen mayor accesoalosproductosofrecidosporlasempresasintegradas.

5. Establecerunalimitantedepuntosporañoquepuedanabrirlasempresasintegradasapartirdelafecha,procurandoquenosepresenteunasatu-racióndepuntosenelmercadorelevantequeincrementenlospuntosdeatenciónyafectendirectamentealoscompetidores.

6. Establecerconveniosconsustitutosimperfectosparaelsuministrodepe-lículasqueseencuentrenencartelera.

LILIANA MOGOLLÓN TORRES

ConsideroqueelcentrocomercialSantaféyUnicentrosisonindependienteselunodelotro,yaqueapesardequetienenlamismaactividadcomercialestaselimitaaserunpuntodeencuentroparaquediferentesproveedoresofrezcansusproductos al consumidor final. Para analizar similitudes de mercado entre uno yotrohabríaqueanalizarlosdiferentessectoresdeproductosqueofrecenlastiendas ubicadas en cada uno de los centros comerciales…

ENRIQUE II ORTEGA MONTERO

ConrespectoalaprimerapreguntadelprofesorMauricio,sigoreiterandomiposiciónconrespectoamianteriorparticipación.Creoquesihaysustitutostan-toperfectoscomoimperfectosparalassalasdecine,yaqueelobjetosocialdeestas,noesmásquelapresentacióndepelículasylasatisfaccióndelanecesidaddeaquellosconsumidoresque lasquierenver, loscuales también laspuedenconseguirpormediodistintosysatisfacerdichanecesidadeinclusivedesdelacomodidaddelacasayenocasioneshastapormenosdinero,loquehacequeasuvezelmercadoseaelástico,queCineColombiaseintereseporestetipodecompetenciasdirectacomoindirectas,noseveanamenazadoslosderechosdeentradacomoeldeescogencianitampocolareparticiónequitativadeldinero


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entrelosdiferentesmercadosdistintosaeste,yaqueelconsumidorpodráteneracceso siempre a otro tipo de bienes y servicios que es la finalidad del derecho delconsumoydelacompetencia.

Conrespectoalasegundapregunta,creoqueapesardeestarhablandodeunmismo bien o servicio, si se ve reflejada la diferencia más que la independencia delmercadoconrespectoalofrecimientodepelículasporpartedelassalasdecine.NoconozcoelCentroComercialSantaFéyconozcovagamenteelUnicen-troporquenosoydeBogotá,peroenciudadesdeacádelacostaendondehetenidolaoportunidaddeconocermáspormientorno,siseveladiferenciadelaofertadelserviciodecineenlacomodidaddelassalasyenlaprestaciónderservicio, la cual varía dependiendo de la ubicación y de la estratificación de la zonaendondeseencentreubicadoelcentrocomercialendondeestálasaladecine(paralosqueconocenBarranquilla,noeslomismolassalasdecinedelcen-trocomercialMetrocentro,quelassalasdecinedelcentrocomercialBuenavistaoparalosdeBogotá,noeslomismolassalasdecinedelCentrocomercialGa-lerías,quelassalasdecinedelcentrocomercialAndinoapesardeserpertene-cientesestasúltimasalamismaempresa).Amásestrato,máspoderadquisitivodelpúblico,máscomodidadyentradaunpocomáscostosa;yamenorestrato,menospoderadquisitivodelpúblico,menoscomodidadenlassalasdecineencompensacióndecostosdeconfortyentradaamenorprecio.

KEIBY JACOME M.

TantoUnicentro comoSantaFe cuentanúnicayexclusivamente con salasdecinedeCineColombia,encontrandounadiferenciaenelpreciodelaboleteríaenamboscentroscomerciales;peronopodemosolvidarqueauncuandoestánpresentesenlamismaciudadsilovemosdesdeelpuntodevistadeterritorio(por sectores, barrios…) manejan dos tipos de público teniendo en cuenta la distanciaentreunoyelotro;sindesconocerqueporejemployocomousuariadelservicioyviviendocercaaUnicentromehedesplazadohastaSantaFeyheingresadoalassalas.

Para concluir, cuando hablamos de mercado-territorio que es uno de los doscomponentesdelmercadorelevante;hablamosdequenosolamentehacenpartedel mercado territorio las zonas especificas donde participan de manera efectiva lasempresas,sinotodosaquellosterritoriosdondeseafácilentraracompetir;porlotantoenelcasoenestudio,esclaroquelaempresaresultanteconunama-yorparticipaciónaumentasusposibilidadesdepenetrarmercados(ciudades)dondeestabaausente,comoporejemploenelcasodeBarranquillaqueesunaciudadgrandeyhastaelmomentosolooperaRoyalFilmsyCineColombia.

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KEIBY JACOME M.

Yo comparto la opinión de Enrique cuando reafirma que a su parecer si hay sus-titutosyaquenonecesariamentesedebecontarconunTV3Dparaverpelículasen casa, como muchos mencionaron por internet se pueden bajar totalmentegratis,ademasde lasopcionesqueyamuchoshemosmencionado.Haciendocálculosmatemáticos,conloquedospersonassepuedengastarensalasdecineenundeterminadotiempopuedencomprarunDVD,bienquealquelepodríandarungranuso,teniendoencuentaqueyaestánmuyeconómicosypuedendisfrutarencasaamenorprecioymascómodos.


Quehacequepuedaentenderselasdiferenciasdelmercado,enelcasodeUni-centroyelCentroComercialSantafe.Enprimerlugarconcordemosquenoesel precio, en tanto este es el reflejo de un mercado perfecto o imperfecto según se aprecie,ahoralosmárgenesdeubicaciónimplicanunpúblicoobjetivoqueporpreferencia(distancia,comodidadosimplegusto)concurranalunoualotro,porsupuestonosoyescépticoalaexistenciademercadoslocalesquepuedandeterminarse,masconsideroquelasumadeestosconstituyenunmercadoma-cro de exhibiciones de películas en salas de cine adecuadas para tal fin, consi-derando que el estudio del mercado en su eficiencia debe ser el resultado de la depuracióndeesos,simelopermiten,micromercados,noesposibleverlosdemaneraaisladaeirreprochableelunoconelotro,yenconsecuenciaserepercutedemaneraciertaenelmercadoestedebesertomadocomounidad.

El argumento contrario, podría en principio reducirse al absurdo en un casoanálogo:SifueraciertalapremisaenlaqueUnicentroySantafefueranmer-cados independientes, la misma identidad debería ser aplicada en el caso delas grandes superficies, como lo es el Éxito y Carrefour, ubicados en diferentes centroscomerciales,quesegúnloveo,pretendehacersevalerlalegitimaddelacomprayporlotantoseriaunaoperaciónvalida,sielunocompraraalotro.

Ahorabien,elparadigmadelmercado,segúnsevea,estásustentadoenelprin-cipioderacionalidadyenlasituaciónidealdecompetenciadelmercado,pro-curándoseentoncesdescubrirporquélossujetosqueintervienencolaboranlosunos con los otros, sin poderse negar la existencia de una moral justificada, un ordenpolíticoojurídicoquepermiteestablecerunascondicionesqueseencuen-tran justificadas.Lafundamentacióndeesteasuvezradicaenlamotivaciónracionalparatomarmedidasrestrictivasenelmercadoqueenunsentidocorrectivo,pretendehacereficiente la relación de libertad de los intervinientes.


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Asaber, lasdosdimensionesdelaracionalidadsedanenparámetrosindivi-duales y colectivos, donde de este primero se circunscribe una estrategia nocooperativadelosindividuosqueparticipanenelmercadoprocurandolamaxi-mizacióndesuutilidad,porsuparte,laracionalidadcolectivapuedeservistaentérminosdeóptimosqueabarqueladescripcióndelosestadosdeunacomu-nidadoconjuntodeindividuosenprocuradelbienestardesusmiembros.Asíreitero,quenoesposiblelaoperaciónyporlotantodebeserobjetada.

MILE PRADO DIAZ

Alapremisadelaindependenciaqueexisteonodeestosdoscentroscomer-ciales, argumento que podríamos estar en presencia de mercados que si sonindependientes, aunque estos manejan una misma actividad, como exponenmiscolegas.Añadoqueestosdoscentros,tambiéntienentantooferentescomoconsumidoresmúltiples,einclusollegaríaapensarqueentreellospuedenyadetectar quienes hace parte de sus clientes…. y como señalaron anteriormente susproveedores;laposicióndominanteostentadaporCinecolombiadentrodeestosdossitios,dependedelavisiónqueellosteníanparaposicionarseenestosdoscentrosdeacopiodeconsumidoresyloqueestosestándispuestosasatis-facerdeacuerdoalasnecesidadesqueleshayasidodemandadas;elejemploque exponen de la confitería que tiene Cinecolombia en cada centro comercial es prefectoparaloqueacaboexponer.

EMILY TATIANA GUERRERO

En mi opinión, teniendo en cuenta lo que al mercado se refiere, para mi el cen-trocomercialSantaFeyUnicentronosonmercadosindependientes,yaquelosdosseencuentranofreciendoelmismoservicioalosconsumidores,queenmiparecereselentretenimiento,enlosdosencontramos,cine,juegos,almacenes,comidaylamayoríadelosalmacenesadscritosalosdoscentrocomercialessonlos mismos, y si tomamos en cuenta la definición de mercado que hace el Dr. MauricioVelandiaensulibrodecompetenciayconsumoenlacualestableceelmercadocomounterritoriodondesecruzanempresasparaofrecerproductososervicios, de este modo interpretando esa definición de mercado, los dos centros comercialeshacenpartedelmismo.


EnmiopiniónloscentroscomercialescomoSantaFeoUnicentronohacenpartede un mercado independiente, ya que la competencia entre ellos se intensifica

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notablemente. Dirigido además a los mismos usuarios, que no son otros queaquellas personas que asisten a estos con el fin de encontrar lo que requieren paralasatisfaccióndesusnecesidades,laspersonassimplementevanalcentrocomercialdesumayorinterés,yaseaporqueenesteseencuentreelalmacénxdesupreferenciaoenelcasodeloscinemas,lasalaqueleofrezcaunmejorservicio,mejorprecio,ymayoropcionesdeproductos(películasdeestrenodesuinterés),entreotrosunejemplonotoriodeesto,esqueUnicentro,eselcentrocomercialpreferidoporlosbogotanos,lamásrecientemediciónrealizadaporelCentroNacionaldeConsultoríademostróqueUnicentroeselcentrocomercialmásvisitadoporloshabitantesdelacapital.AñoaañolaciudadelacomercialUnicentrohademostradosudeseodeofrecerlomejorparaconseguireltotalbienestarylasatisfaccióndesusclientesquienesalolargodeestos21añosdelaboreshanvistocomoesteimportantecentrocomercialsehavenidodesarro-llandohastaconvertirseenelmásimportantedeBogotá.

Por loanterior considero,quenoseestaríanenfrentandoaunmercadodife-renteporelhechodequeseencuentrenubicadoenunterritoriodeterminadoytotalmenteaisladoselunodelotro,yaqueelusuarioloquebuscaessatisfacersusnecesidades,yalomejorentalcentrocomercialseencuentranlossitiosquevisitan con mayor frecuencia como resultado de ello, prefieran hacer sus tran-saccionescomercialesenuncentrocomercialdeterminadoindependientementedesuubicación.Desdeestepuntodevistanosepuedehablardedosmercadosdiferentesyaqueestosenfrentanunaclaracompetenciaenelmercado,lasper-sonasnosolobuscanenuncentrocomercialcercaníayfacilidaddeacceso,sinoqueademástienenencuentafactorescomo:Ambienteagradable,variedaddealmacenesyartículos,parqueaderoamplio,seguridad,Decoraciónylimpieza

VIVIAN RODRÍGUEZ GARCIA

Para determinar si el Centro Comercial Santa Fe y el Unicentro pertenecen amercadosindependientes,esnecesariorevisarloaprendidoenlasclasesrespec-toalmercadorelevante,paradeterminarunmercadorelevantesedebetenerencuentaelterritoriodondeparticipalaempresaylosbienesoserviciosqueéstaofrece,enelcasoplanteadoestamosantedoscentroscomercialesqueseen-cuentran ubicado en una región especifica como lo es el norte de Bogotá, y tanto unocomoelotroofrecenlosmismosservicios,tiendasderopa,calzado,super-mercados,restaurantes,cine,entreotros,yenestesentidopodríamosdecirqueestamosanteunmismomercado, citandoalDr.MauricioVelandiapodemosdecirrespectoalmercado-territorioquenosolohacepartedelmismolaszo-nas especificas donde participan, sino todo los territorios donde es fácil entrar a competir,asítenemosqueunconsumidorquepordeterminadasrazones,cerca-nía,serviciooprecio,acostumbrafrecuentarelCentroComercialUnicentropo-


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dríaenunmomentodeterminadoenquelascircunstanciascambienrespectoalasatisfaccióndesusnecesidades,trasladarsealCentroComercialSanFe,puesigualmenteseencuentraalNortedeBogotáyofreceentérminosgeneraleslosmismosserviciosquepudieranconstituirunmercadosustitutosdelosbienesyserviciosqueofreceelUnicentro,esporelloqueconsideroqueestamosanteunmismomercado.


MeunoalDEPENDE,encuentoalmercadoterritorio,porlasrazonesesboza-dasporalgunoscompañerossisesegmentaporlocalidadescontodassusim-plicacioneseconómicassocialesyculturaleshaydosmercados,siesporCiudadoNaciónestánenelmismo.

En lo referente al Mercado producto son un solo mercado, sin embargo valeanotarquenoexistecompetencia,lasoperacionesenlosdoscentroscomercialessoncontroladasporlamismacompañíaylasutilidadesvanalmismolado.

MAYLER PAREDES

EnconsideraciónconlasegundapreguntaplanteadaporelDr.Velandiaamipa-recerelcinecuentaconunaseriedesustitutosimperfectoscomoloson:Alquilerdepelículas,compradepelículas,descargadepelículasporinternet,serviciosdetelevisión por cable. Si bien el fin último de ir al cine es ver una película que po-dríamosverlaencasaconunsonidodealtatecnologíaaligualqueuntelevisorconsideroquemasalláestáelhechodesalirdecasa.Díaadíalaindustriadelostelevisores,dvdytodoelsonidoseencuentraenunconstantedesarrolloypre-sentacióndenuevastecnologíasysinembargoestonohacambiadonihadesplo-madolaindustriadelcine.MuyporelcontrariosegúnlasestadísticasrealizadasporelMinisteriodeCulturasedemostróqueelmercadodelcineenColombiaseencuentraenunascensoimportantedemostrandoqueniporlasinnovacionestecnológicas las personas dejan de ir al cine. Como lo afirma el Dr. Velandia en su libro “Fusiones y Concentraciones empresariales dentro de la Ley Antimono-polio”Lossustitutosperfectosrepresentanunasatisfaccióndenecesidadmuycercanaalaotorgadaporelproductoprincipal,porlotantomeatreveríaaponerenteladejuiciosilosllamadosAutocines,queyahoyendíanoseestilapodríaserunsustitutoperfectodelcineperoobviamenteconunsistemadistintoperocon el fin de entretener fuera de casa y como fin último ver una película.

Conrespectoalatercerapreguntaenmiopiniónnosencontramosantemerca-dosindependientesdebidoaqueenambosCentrosComercialesennosencon-

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tramoscondiferentesbienesyserviciosquepuedensatisfacerlasnecesidadesde los consumidores. Tomando la definición de mercado que platea el Dr. Ve-landiaensulibroDerechodelaCompetenciayelConsumonosencontramosenlocalidadesdistintasestohaciendoreferenciaaqueseencuentranenBarriosdistintos,lossujetoseconómicostambiénseriandistintosaunquenoquierede-cirquelaspersonasquevisitenelUnicentronolohaganalCentroComercialSantaFeoviceversayquelosbienesyserviciosofrecidosporcadaunoseandistintosaunquepuedenexistirtiendasquepuedenconseguirenambosCen-trosComercialesoquepuedehaberunooenotrono.Ladistinciónentre losdiferentesactoresyfactoresqueparticipanencadaCentroComercialloshaceindependientes.

MARLON GARCIA

Para el análisis del caso es necesario identificar si estamos en presencia o no, de unaintegracióneconómica,paraestodebemosresponderunpardepreguntas,laprimeradeellas:1-)¿Existeunaumentoenlaparticipacióndemercadodelaempresaresultante?y/o2-)¿Sepresentadisminuciónenlosoferentesdeunmercado?

Paradarrespuestaaestosinterrogantes,ennuestrocasoyteniendocomopre-ceptoslossiguientesindicadores,tomadosdelafuente:CálculosdeFedesarollocondatosdeCineColombiayCADBOX(2007enadelante)

• Entre1996y2005,laasistenciapromedioacineenelpaísfuede17,4mi-llonesdeespectadoresanuales.

• ElmercadodelcineempezóacrecersostenidamenteenColombiaapartirde2006.EnlosúltimosseisañosseduplicólaasistenciaacineenColom-bia,pasandodecasi16millonesdeespectadoresen2005a33,7millonesen2010.

• Latendenciacrecientecontinúa.Enelprimersemestrede2011creciólaasistencia14,5%respectoalmismoperiododelañoanterior.

• Ladécadadelnoventatuvounbajoíndicedeasistencia(númerodeespec-tadoressobrepoblación),llegandoasertansólo0,4en1999.

• El aumento de espectadores en los últimos años en Colombia jalonó elíndicedeasistencia,queseduplicóencincoañosalpasarde0,37especta-doresporhabitanteen2005a0,74en2010.


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• Enelprimersemestredel2011,elíndicedeasistenciasiguiócreciendoyseubicaen0,83espectadoresporhabitante.

• Enlosúltimoscuatroañosdeladécadadelnoventaseestrenaron,entrepelículasnacionalesyextranjeras,unpromediode258títulosanuales,esdecircasi5estrenossemanales.

• Porotraparte,enlaprimeradécadadelsigloelnúmerodeestrenosanua-lesfueenpromediode189películas,loqueequivaleamenosdecuatroestrenossemanales.

• AntesdelaLeydelCinede2003,elnúmeropromediodeestrenosnacio-nalesporañoerade3películas.

• DespuésdepromulgadalaLeydelCine,elnúmerodeestrenosaumentósensiblemente.En2008seestrenaron13películasnacionales,cifrahistóri-camentealta.

• Laasistenciaalaspelículascolombianashaaumentadosustancialmenteenlosúltimosaños,frentealoregistradoenladécadapasada.

• Apesardeloanterior,deunañoaotroseobservanoscilacionesdeasisten-ciaalcinecolombiano,propiasdeunaindustriapequeñayendesarrollo.

• 2011hasidoexcelenteparalaasistenciaalcinecolombiano.Enelprimersemestredelaño,laasistenciaacinecolombianosuperaelnúmerodees-pectadoresde2009y2010.

• Antes de la Ley del Cine (Ley 814 de 2003), la producción cinematográfica nacionalparticipabatansólodel1,9%deltotaldeestrenosenpromediocadaaño.

• En el pasado reciente ha crecido la participación cinematográfica nacional eneltotaldeestrenos.Enlosúltimossieteaños,laparticipacióndeestrenosnacionalesentotaldepelículasexhibidashaosciladoalrededordel5%.

• Enlocorridode2011losestrenosdepelículascolombianascorrespondenal6%deltotaldeestrenos.

• Enladécadadelosnoventa,sedestacanlosaños1996y1998porunaaltaparticipacióndelcinenacionalenasistencia.

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• DespuésdelapromulgacióndelaLeydelCine,laproduccióncinemato-gráfica nacional ha tenido una buena participación en asistencia total de espectadores.Laasistenciaacinecolombianohaosciladoalrededordel5,3%delaasistenciatotalacineenelpaís.

• En losprimerosseismesesdel2011elcinecolombiano logróparticiparconmásdel11%deltotaldeespectadores.

Cabe anotar que las respuestas a ambos interrogantes es afirmativa, es decir, esta-mosanteelcumplimientodeambossupuestos,porloanteriorydeacuerdoalanormatividad vigente, Ley 155 de 1959, Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley1340de2009ydemásdisposicionescomplementarias,esnecesariodaravisoalEstadoenformaprevia,paraque:a)Objete,b)Autorice,c)Condicione.

ParaescogerentrelasopcionesqueostentalaSIC,antelaintegracióneconómicadelcasoenmención:lacompraporpartedeCineColombiaaCINEMARK,esrelevanteparanuestroestudiorecordarquesibienenelcaso,seconstatalaad-quisiciónporpartedeunaempresadeuncompetidor,esteprocedimientodebeser considerado,primeramente, comounamaneradedesarrollarunaventajacompetitiva,yaquegraciasalaadquisiciónlaempresatiendeadisminuirsuscostosyaumenta suparticipaciónenelmercado.Pero tambiénesteprocedi-mientopuedeserunaestrategiaparaelentorpecimientodelacompetencia,yaquesepuedelograrunarivalidaddisminuidaenelmercadoydeestaformayapesardequelaempresaseguiráconfrontadaalacompetencia,enalgúnmo-mentopresentarseabusosdelaposicióndominantequeostentará.Ahorabienyconlaintencióndeprotegerlalibreentradaylalibreescogencia,dentrodeunmercadorelevante,buscandoquenoseveanafectadaslacapacidadadquisitivadebienesylaredistribuciónequitativadedeldinero,laSICdeberíacondicio-narlaintegraciónenmenciónyaqueCineColombiaquedaríaconunaposicióndominante, pero ante un modelo de una operación eficiente para el mercado. Elcondicionamientobuscaríaentodomomentoeliminarcualquierbarreradeingresoquelaempresaresultanteintentarácrear.Losindicadorescitadosante-riormentebuscanmostrarnosunbosquejodelnegocioactualdelcineenColom-bia y nos permiten identificar claramente que estamos en un mercado relevante peroquetienelapresenciaclaradetantosustitutosperfectoscomoimperfectosyquetambiénquedanenelmercadocompetidoresquealestarpresenteenelmercadoayudanaconlaproteccióndelbientutelado.

1. The World Bank and Organization for CO-Operation and Development(OECD).A Framework…, cit.

2.www.proimagenescolombia.com/page_2011/secciones/cine_colombiano/esta-disticas/cine_en_cifras/informe_especial_esp/informe-especial_completo.html


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3.PAULNIHOUL,Introducciónalderechodelacompetencia.Posicióndelasautoridades,delosconsumidoresydelasempresas.PrimeraEdición2005.Uni-versidadExternadodeColombia.Pág.145.2005.

Los condicionamientos que impondría en la integración analizada y con la firme intencióndequeelpoderdelaempresaresultantesobreelmercadonovayaencontradelalibertad,entendiendoalalibertad(elección)comoesencial,seríanlassiguientes:

1) No se permitirá el tratamiento diferenciado de los clientes, es decir nosepodránotorgardescuentosalosasistentesalassalasdeexhibicióndeCine Colombia a cambio de pactos de fidelidad o de exclusividad prome-tidosporelcliente.

2) Laempresaresultantenopodránegarleelaccesoalosadelantosentecno-logíaasuscompetidores,siestosnodisponendeotrafuentequelesper-mitaobtenerla,estodebidoaacuerdosdeexclusividadentrelaempresaresultanteylosdistintosproveedoresdelamisma.

3) Laempresaresultantenopodráenningúnmomentoexcederel20%deestrenosenformaexclusiva,depelículasextranjerasyel10%deestrenosdepelículasnacionales,enunperiododetiempode12mesescalendariocontadosapartirdel1deEnerodecadaaño.

4) Laempresaresultantedeberágarantizaren todomomentoelaccesodesuscompetidoresa los recursosesenciales (mercadoprimario), esdeciraquellosindispensablesparaeldesarrollodelaactividad.

5) Laempresaresultanteserásujetadelaevaluaciónperiódica(cada6meses)delosresultadosproducidosapartirdelaintegracióneconómicaylospreciosqueestipulelaempresaresultanteparacadaunadelasfuncionesen sus distintas salas de exhibición del país, no podrán ser fijados a un nivelexcesivamentesuperioralcosto.

6) Laempresaresultantediseñaraeimplementarácampañasdedifusióndepelículasquelleguenalsenodelapoblación,comprendiendoalosmenosacomodados,sincostoalgunoparaestosconlaintencióndegenerarunbienestargeneralenunacomunidad.Nuncapodránproyectarsepelículasquetenganloscompetidoresencartelerassinohasta6(seis)mesesdes-pués de su finalización en cartelera.

MAURICIO VELANDIA

Depende…..

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