causas y consecuencias jurídicas de la falta de un control efectivo en la rendición de cuientas en...

7/24/2019 Causas y Consecuencias Jurdicas de La Falta de Un Control Efectivo en La Rendicin de Cuientas en Las Diligenci

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UNIVERSIDAD DE EL SALVADORFACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

SEMINARIO DE GRADUACION EN CIENCIAS JURIDICAS AO 2008PLAN DE ESTUDIO 1993

CAUSAS Y CONSECUENCIAS JURIDICAS DE LA FALTA DE UNCONTROL EFECTIVO EN LA RENDICION DE CUENTAS EN LAS

DILIGENCIAS DE DECLARATORIA JUDICIAL DE INCAPACIDAD YNOMBRAMIENTO DE TUTOR

TRABAJO DE INVESTIGACION PARA OBTENER EL GRADO Y TITULO DE:LICENCIADO(A) EN CIENCIAS JURIDICAS

PRESENTAN:RICARDO ARTURO MELARA DELGADOELIZABETH CARMEN REYES LIZAMA

DOCENTE DIRECTOR DE SEMINARIO:LIC. JUAN JOEL HERNANDEZ RIVERA

CIUDAD UNIVERSITARIA, SAN SALVADOR, ABRIL 2009


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UNIVERSIDAD DE EL SALVADOR

MASTER RUFINO ANTONIO QUEZADA SANCHEZRECTOR

MASTER MIGUEL ANGEL PEREZ RAMOSVICERRECTOR ACADEMICO

MASTER OSCAR NOE NAVARRETE ROMEROVICERRECTOR ADMINISTRATIVO

LICENCIADO DOUGLAS VLADIMIR ALFARO CHAVEZSECRETARIO GENERAL

DOCTOR RENE MADECADEL PERLA JIMENEZFISCAL GENERAL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES

DOCTOR JOSE HUMBERTO MORALESDECANO

LICENCIADO OSCAR MAURICIO DUARTE GRANADOSVICEDECANO

LICENCIADO FRANCISCO ALBERTO GRANADOS HERNANDEZSECRETARIO

LICENCIADA BERTHA ALICIA HERNANDEZ AGUILACOORDINADORA DE LA UNIDAD DE SEMINARIO DE GRADUACION

LICENCIADO JUAN JOEL HERNANDEZ RIVERADOCENTE DIRECTOR DE SEMINARIO DE INVESTIGACIN


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DEDICATORIA

A DIOS TODOPODEROSO:Porque nunca me ha desamparado, me ha colmando de bendiciones,mostrndome su infinito amor y misericordia durante todos los das de mivida, ayudndome a sacar las fuerzas necesarias para finalmente alcanzaresta meta y recordarme a diario lo bella que es la vida.

A MIS PADRES:Mirian Elizabeth Lizama de Reyes y Jos Lus Reyes Herrera , por suamor incondicional y proteccin a lo largo de mi vida, a pesar de misequivocaciones, sus palabras de aliento, esperanza y noches de desvelos,sin las cuales no hubiese podido continuar con la meta propuesta, as comola paciencia de ensearme principios y valores en los cuales creer ydefender, sin olvidar ser yo misma; pero sobre todo les agradezco elhaberme orientado para enfrentarme a la vida.

A MIS HERMANOS:Erick Jos Reyes Lizama y Mirian Ivette Reyes Lizama, por todo el amorpaciencia demostrada todos estos aos, as como por su apoyo moral eincluso acadmico, ya que en diversos modos me han ayudado durante lacarrera cuando los he necesitado, lo cual tiene un valor incalculable, para

m.

A MIS ABUELITAS:Teresa Lizama y Rosenda Reyes , de quienes he aprendido a pesar deque la vida puede ser difcil, hay que mantenerse firmes, ya que es al finalde la vida, cuando se ven los frutos de los esfuerzo realizados.


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A MIS ASESORES METODOLOGICO Y DE CONTENIDOLicenciados Miguel Angel Paredes Bermdez y Juan Joel HernndezRivera, porque a pesar de la carga laboral llevada no solo durante eltiempo de realizacin del presente trabajo, sino durante todos sus aoscomo catedrticos dentro de la Universidad de El Salvador, siguendemostrando tener una verdadera vocacin y espritu de enseanza einculcar el sentido de responsabilidad y madurez a los estudiantes.

A MI COMPAERO DE TESIS:Ricardo Arturo Melara Delgado, por su tolerancia a lo largo del presentetrabajo.

Elizabeth Carmen Reyes Lizama.


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DEDICATORIA

A DIOS TODOPODEROSO:Por me conservarme con bien durante, permitiendo adems que en estemomento pueda alcanzar una de las metas ms importantes en mi vida,como lo es el haber llegado al final de mi carrera.A MI PADRE:

Ricardo Arturo Melara Minero, por esforzndose en llevarme por la sendadel bien y porque hasta el da de hoy me ha brindado palabras de aliento,instndome a seguir a delante a pesar de todo.A MIS HERMANOS:Patricia Guadalupe Melara Delgado, Andrea Mara Melara Delgado YRicardo Sebastin Melara, las primeras por ser las mujeres msimportantes en mi vida, dignas de respeto y admiracin, por su carcter ydeterminacin, brindndome adems el equilibrio necesario y porque aligual que mi padre me han brindado su apoyo incondicional; a mi hermanoquien a su corta edad se ha convertido en una fuente de inspiracin paracontinuar buscando la superacin personal.A MIS ASESORES METODOLOGICO Y DE CONTENIDOLicenciados Miguel Angel Paredes Bermdez y Juan Joel HernndezRivera, los conocimientos impartidos durante el proceso de realizacin detesis.

A MI COMPAERA DE TESIS:Elizabeth Carmen Reyes Lizama, por su tolerancia a lo largo del presentetrabajo.

Ricardo Arturo Melara Delgado.


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INDICE

INTRODUCCION iCAPITULO 1 .. 1ORIGEN HISTORICO DE LA TUTELA.. 11.1. DERECHO ROMANO 1

1.2. DERECHO FRANCES 51.3. DERECHO ESPAOL 61.4. DERECHO CHILENO 81.5. DERECHO SALVADOREO 9

1.5.1. Origen de la tutela en El Salvador. 91.5.2. De la tutela en el anteproyecto del Cdigo de Familia 111.5.3. Creacin del Cdigo de Familia 24

CAPITULO 2. 26FUNDAMENTO DOCTRINARIO Y GENERALIDADES DE LATUTELA.. 262.1. Conceptos generales de la tutela...... 262.2. Definicin de conceptos relativos a la tutela.... 30

2.2.1.Incapacidad e incapaz. 302.2.1.1. Tipos o clases de incapacidades 32

2.2.1.1.1. La incapacidad absoluta 32

2.2.1.1.2. La incapacidad relativa..... 342.2.1.2. Causas que originan la incapacidad. 35

2.2.2.Diligencias de declaratoria judicial de incapacidad.. 372.2.3. Diligencias de nombramiento de tutor 38

2.3. Naturaleza jurdica de la tutela.... 382.4. Objetivo de la tutela 412.5. Caractiristicas de la tutela.. 42


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2.6. Presupuestos generales de la tutela 502.6.1.Sujetos a las tutelas o guardas.. 50

2.6.1.1. Sujeto activo.. 512.6.1.2. Sujeto pasivo 52

2.6.2. Otros sujetos que intervienen en las diligencias dedeclaratoria judicial de incapacidad y de nombramientode tutor. 53

2.6.2.1. El protutor.. 532.6.2.2. Ministerio Pblico.. 552.6.2.3. Tribunales de Familia...... 56

2.7. Tipos de tutela.. 572.7.1.Tutela testamentaria....... 572.7.2. Tutelas legitima....... 592.7.3. Tutela dativa..... 61

2.8. Capacidad, causas de inhabilitacin, excusas y remocin detutores, en la tutela. 632.8.1. De la capacidad 642.8.2. Causas de inhabilitacin. 642.8.3.Excusas. 67

2.8.3.1.No son motivo de excusa 722.8.3.2. Plazos para alegar excusas....... 73

2.8.4. Remocin de tutores 74

2.8.4.1.Caractersticas de la remocin de tutores. 752.8.4.2.Causales de remocin..... 75

2.9. Del ejercicio de la tutela. 812.9.1.Requisitos previos al ejercicio de la tutela 82

2.9.1.1. Inventario. 822.9.1.2. Garanta... 85

2.9.1.2.1. Determinacin de la garanta. 86


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2.9.1.2.2.Quienes estn obligados a prestargaranta. 86

2.9.1.2.3.Efecto de la falta de garanta. 862.9.1.3.Discernimiento de la tutela. 87

2.9.2. Facultades y deberes del tutor respecto al pupilo... 882.9.2.1.La representacin legal. 892.9.2.2.De la administracin de los bienes.. 90

2.9.2.3.Responsabilidad derivada de la gestin delos tutores 94

2.9.2.4. Rendicin de cuentas.... 952.9.3. Remuneracin de la tutela 97

2.9.3.1.Cuanta de la remuneracin..... 982.9.4. Fin o extincin de la tutela... 99

CAPITULO 3........ 101MARCO NORMATIVO NACIONAL E INTERNACIONAL DELA TUTELA.. 1013.1. Fundamento legal 101

3.1.1. La Constitucin de la Repblica 1013.2. A nivel internacional... 105

3.2.1. Declaracin de los Derechos del nio 1053.2.2. Convencin sobre los Derechos del nio 1063.2.3. Declaracin Universal de los Derechos Humanos 107

3.3. Convencin de Derecho internacional privado.. 1073.4. Derecho internacional privado.. 1083.5. Leyes Secundarias..... 115

3.5.1. Cdigo de Familia 1153.5.2. Ley Procesal de Familia.. 130


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CAPITULO 4 132TRAMITE DE LA TUTELA Y RENDICION DE CUENTAS LALEGISLACION SALVADOREA. 1324.1. Juez competente. 1324.2. Presupuestos de la tutela.. 1334.3. Diligencias de declaratoria judicial de incapacidad y nombramiento

de tutor.. 134

4.3.1.Solicitud y requisitos. 1354.3.2. Admisin de la solicitud.... 1374.3.3. Audiencia de sentencia.. 1394.3.4. Sentencia. 143

4.4. Diligencias y formalidades que deben preceder al ejerciciode la tutela..................... 1464.4.1. La garanta.. 146

4.4.1.1. Personas obligadas a prestar garanta.... 1474.4.2. El discernimiento del cargo.. 1474.4.3. Inventario y avalu de bienes del pupilo .......... 148

4.5. La rendicin de cuentas en las diligencias de declaratoria judicialde incapacidad y nombramiento de tutor.... 1494.5.1. Plazo para la rendicin de cuentas. 1504.5.2. Iniciativa para rendir cuentas 1514.5.3. Procedimiento de rendicin de cuentas.... 151

CAPITULO 5 155LA RENDICION DE CUENTAS COMO MEDIO PARA GARANTIZAREL CONTROL EFECTIVO DE LOS BIENES DEL PUPILO ENLAS DILIGENCIAS DE DECLARATORIA JUDICIAL DE INCAPACIDADY DE NOMBRAMIENTO DE TUTOR.... 1555.1. Estudio sobre las causas que generan la falta de un control efectivo

en la rendicin de cuentas en las diligencias de declaratoria judicial


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de incapacidad y de nombramiento de tutor en los Juzgados 1,2,3 y 4, de Familia de San Salvador 1555.1.1. La falta de un control efectivo en la rendicin de cuentas

por parte de los Juzgado de Familia y Procuradura Generalde la Repblica.. 155

5.1.2. Negligencia y burocratismo . 1575.1.3. Falta de recursos humanos y sobrecarga de trabajo... 159

5.2. Estudio sobre las consecuencias que generan la falta de uncontrol efectivo en la rendicin de cuentas en las diligencias dedeclaratoria judicial de incapacidad y de nombramiento de tutoren los Juzgados 1,2,3 y 4, de Familia de San Salvador.... 1615.2.1. Vulneracin de los derechos patrimoniales de los pupilos. 1615.2.2. El incumplimiento del procedimiento y trminos establecidos

en el Cdigo de Familia .................. 1635.2.3. Acumulacin de diligencias de declaratoria judicial de

incapacidad y nombramiento de tutor sin realizar la rendicinde cuentas 164

CAPITULO 6 166PRESENTACION Y ANALISIS DE LOS RESULTADOS DELA INVESTIGACION DE CAMPO........................................... 1666.1. Presentacin de Entrevistas 166

6.1.1. Entrevistas realizadas a Jueces de Familia.. 166

6.1.2. Entrevistas realizada a Agentes Auxiliares de laProcuradura General de la Repblica y aProcuradoras de Familia Adscrita a los Juzgado deFamilia de San Salvador. 168

6.2. Resultados de las encuestas realizadas a funcionarios y empleadosde los Juzgados de Familia y Procuradura General dela Repblica... 170


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CAPITULO 7 190CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES.. 1907.1. Conclusiones.... 1907.2. Recomendaciones 194BIBLIOGRAFIA. 197ANEXOS. 202


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INTRODUCCION

El presente documento constituye el trabajo final de investigacin tesis, quedesarrolla el tema:Causas y consecuencias jurdicas de la falta de uncontrol efectivo en la rendicin de cuentas en las diligencias dedeclaratoria judicial de incapacidad y de nombramiento de tutor. Ellocon el fin de cumplir con el requisito acadmico que establece laUniversidad de El Salvador, y que se presenta a la Facultad deJurisprudencia y Ciencias Sociales previo para optar al Ttulo de Licenciado/aen Ciencias Jurdicas.

Su objetivo general consiste en presentar un estudio sistematizado decarcter socio-jurdico, relacionado con las diligencia de incapacidad ynombramiento de tutor, por medio del cual se hace posible dar a conocer lascausas y consecuencias que genera la falta de un control efectivo en la

rendicin de cuentas en dichas diligencias; previo anlisis y evaluacin de lafuncin de las instituciones y autoridades competentes y as como de lanormativa jurdica nacional e internacional relativa al tema en estudio, sindejar de lado la doctrina aplicable, que constituye la gua bsica para eldesarrollo del sistema con el que se maneja esta institucin jurdica.Su estructura est integrada por los captulos siguientes:

El primer capitulo, se refiere a los antecedentes histricos de la tutela, tanto anivel universal como nacional.

El capitulo dos, contiene un marco doctrinario de la problemtica aludida,haciendo mencin, de aspectos generales de la tutela, su concepto, finalidad,naturaleza, caractersticas, etc. Ello con el objeto de establecer la baseterica mnima para abordar su anlisis objetivo.


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ii

El captulo tres, est conformado por el marco normativo jurdico, dentro delcual se exponen los instrumentos nacionales e internacionales aplicables

El captulo cuatro, est orientado a dar a conocer un poco sobre las tutelas yla rendicin de cuentas en el proceso de familia salvadoreo; en stecapitulo, se busca dar a conocer brevemente el desarrollo del procedimiento,mediante el detalle de los pasos que lo conforman las diligencias de

declaratoria judicial de incapacidad y nombramiento de tutor, as como de larendicin de cuentas en dichas diligencias.

El captulo cinco, es de contenido prioritariamente analtico, realizado, luegode haber recopilado toda la informacin necesaria para llegar a tener unpanorama, conocimiento y manejo claro de la temtica, que hacen posiblellegar al fondo de la problemtica y que faculta para exponer de maneraobjetiva, su raz y sus efectos.

El Captulo seis, comprende la acumulacin de la informacin recolectada;mediante la presentacin de las sntesis de las entrevistas realizadas, ascomo de la interpretacin de los datos recolectados por medio de lasencuestas realizadas, tanto a funcionarios y empleados de la ProcuraduraGeneral de la Repblica, como de los Juzgados de Familia de San Salvador,que contribuyen a establecer causas y consecuencias jurdicas de la falta de

un control efectivo en la rendicin de cuentas en las diligencias dedeclaratoria judicial de incapacidad y de nombramiento de tutor.

Finalmente el capitulo siete desarrolla la parte de las conclusiones yrecomendaciones, siendo las constituyndose primeras, como lasapreciaciones que durante la investigacin han podido obtenerse de la


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iii

problemtica estudiada, mientras que las segundas, constituyen una solucinviable para buscar resolver la realidad encontrada.


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CAPITULO I

ORIGEN HISTORICO DE LA TUTELA

1.1. DERECHO ROMANO.La temtica concerniente a las tutelas ha servido de fuente a las actualeslegislaciones; en sus orgenes dicha institucin tena motivaciones distintasa las que ahora presenta, ya que Servio Sulpicio(contemporneo deCicern), la defina como la fuerza y el poder en una cabeza libre, dada ypermitida por el derecho civil, para proteger a aquel que por causa de suedad no puede defenderse por s mismo"1. Durante esa poca, se aplicabaa los impberes sui juris* de ambos sexos, y adems durante un largoperiodo del derecho romano, por razn del sexo a las mujeres pberes sui juris. Los comentaristas del derecho romano, analizan la definicin de latutela as: la fuerza y el poder, se refieren a la persona y bienes del pupilo,

pero esa potestad esta tomada en un sentido amplio y no equivalente a lapotestad dominical o paterna. Cabeza libre es una expresin sinnima depersona no esclava y ms propiamente, de persona sui juris. La institucinse concibe ya en esta poca como el derecho para la proteccin y defensadel inters del pupilo por razn de su edad, habindose suprimido la tutelaperpetua de la mujer. La tutela se consideraba propia de los ciudadanosromanos, dada y permitida por aqul derecho. Con esto ltimo se hacia

referencia las tres clases de tutela en cuanto a la fuente de suprocedencia: legtima, dativa y testamentaria2.En la poca antigua del Derecho Romano, los tutores slo se dedicaban aconservar los bienes del pupilo porque por sucesin algn da serian

1 Documento Base y Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia, 1 edicin, Impreso en ElSalvador, Publicacin Unidad Tcnica Ejecutora, Imprenta Criterios, 1994, Tomo II, pp. 702 .* no sometida a ninguna potestad

2 Ibdem, pp. 703


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suyos. Posteriormente esta idea evolucion y la tutela adquiri un matiz deproteccin para el incapaz. El tutor no se encargaba exclusivamente delcuidado personal ni de la educacin del pupilo. El se ocupaba nicamentedel patrimonio del incapaz, en tal sentido, las funciones del tutor eran dos:gestio negotiorum y la auctoritas interpositio, determinadas por la edad delpupilo. Si este era infante, es decir, persona menor de siete aos, seconsideraba carente de voluntad y por consecuencia, incapaz de efectuar

cualquier acto aun en ventaja propia. Tena en lugar aqu la gestio, estoes, la administracin por el tutor de los negocios del pupilo. Deberecordarse que como los romanos no admitieron la representacin, losactos realizados por el tutor mediante la gestio, recaan en la persona deeste y en su patrimonio. Consecuencia de lo anterior fue obligacin del tutorel rendir cuentas al trmino de la tutela, para traspasar los efectos de stosy resarcirse de los gastos.Cuando el pupilo haba salido de la infancia y hasta la llegada de lapubertad (de siete a catorce aos el varn), tena lugar la auctoritas, esdecir, la cooperacin o concurso de tutor en un acto realizado por aquel, enla cual aumenta y completa la personalidad del pupilo con su presencia,auctoritas, viene de la voz aucta, que significa aumento.Lo anterior era as porque en el Antiguo Derecho, los infantes mayorespodan adquirir y en general, realizar actos que le fueren ventajosos, perono poda enajenar, ni obligarse, ni disponer de sus bienes de ah que

necesitasen para estos ltimos actos de la auctoritas, de su tutor, lo cualno era un consentimiento cualquiera, puesto que no admita plazo nicondicin y era voluntario para el tutor dar sus auctoritas o no; es decir quepara celebrar un contrato, en la poca clsica tenia que concurrir a la vezel tutor que daba la autorictas, el pupilo que actuaba y el tercero con quiense contrataba que deba cerciorarse de que el tutor prestaba la autorictas.A los terceros interesaba conocer, para los efectos de las obligaciones, si el


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que contrataba era el pupilo autorizado por su tutor, o si ste en su calidadde mero administrador. Las consecuencias jurdicas eran, naturalmentedistintas. Si el pupilo actuaba con autorictas, l se obligaba, o adquiraderechos, y l era el sujeto titular de las acciones que se derivaban delos actos o contratos.3

La regla de la tutela terminaba entre otras causas, por alcanzar el pupilo la

pubertad, es decir los catorce aos de edad, segn lo establecido porJustiniano, constituyndose en plenamente capaces, administrabanlibremente sus bienes y se obligaban, lo que produjo resultadosperjudiciales para el pber sui juris, por no tener ste el suficientedesarrollo intelectual necesario para el adecuado manejo de sus negocios.Por tal razn se trato de protegerlos por distintos medios como: a) La LeyPlaetoria, que estableci un juicio pblico (accin popular) en inters delmenor contra el tercero, que hubiere abusado de su inexperiencia. Lacondena traa consigo la nota de infamia y una multa; b) La In integrumRestitutio, acordada por el pretor si en el negocio realizado por el menorhubiera dolo o violencia, teniendo aquella por objeto restablecer la cosa asu estado primitivo; c) La curatela. Se introdujo, la costumbre motivada porla perdida o disminucin del crdito del menor pber sui juris, por el temorde los acreedores a los dos remedios anteriores, de nombrar un curador adcertam causam, y as los terceros pudieron negociar con mayor confianza.

Marco Aurelio, decidi que los menores de veinticinco aos podan pedirun curador permanente e incluso, el que no lo tena verse obligado ahacerse nombrar uno en determinados casos, por ejemplo para el pago,rendicin de cuentas, etc.

3 Rodrguez Ruz P. Napolen, Historia de las Instituciones Jurdicas Salvadoreas, Seccin dePublicaciones Corte Suprema de Justicia, 1 Edicin 2006, pp. 502- 504


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Exista adems la tutela perpetua de las mujeres pberes sui juris, que sefundaba en el inters de conservar los bienes de la mujer en beneficio desus parientes agnados (parientes civiles), y que el derecho justificabapretextando la debilidad de la mujer. Su ligereza de carcter y suinexperiencia en los negocios, comenz a decaer a fines de la Repblica,cuando el marido poda nombrar por testamento un tutor a su mujer bajopotestad marital y con las Leyes Julia y Papia Poppaea, que excluyeron de

esa tutela, a la ingenua que tuviera tres hijos y a la manumitida que tuvieracuatro ( ius liberorum).Finalmente, los emperadores Honorio y Teodosio,por constitucin del ao 410 concluyeron dicha tutela al conceder el iusliberorum, a todas las mujeres.

Durante esa poca se posea igualmente un sistema protectorio al que sele denominaba curatela, la cual en la poca de las Doce Tablas laestablecan para los furiosos y los prdigos. El Furioso era el privadocompletamente de razn, tuviera o no intervalos lcidos. Prdigos eran losque disipaban los bienes adquiridos por la sucesin abintestato, de supadre o abuelo paterno. Para el primero, no era necesaria la interdiccinporque tena una incapacidad natural; para el prdigo s precisaba deinterdiccin. El pretor extendi la curatela a los mente capti, los sordos,mudos y los enfermos graves tambin, segn decisin de este funcionario,se entendi por prdigo todo el que disipar sus bienes cualquiera que

fuere su procedencia. El curador no conceda auctoritas, porque el pupiloera absolutamente incapaz; solo administraba los bienes del sujeto acuratela, derivndose esa gestio, su obligacin de rendir cuentas.

En cuanto a la distincin entre tutela y curatela, la nica distincin de fondofue que el tutor poda conceder su auctoritas, lo cual no era permitido alcurador. Pero incluso esa diferencia tendi a borrarse con la institucin de


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la curatela para los menores de veinticinco aos a los que se hizoreferencia y en la cual, el curador conceda el consensus, para los actosque no fueran provechosos para el menor, ya que incluso, la administracinde los bienes, rendicin de cuentas y su remocin eran anlogas y salvolas diferencias que provenan de la capacidad de la persona en cuyo intersse hallaban establecidas, ambos cargos hubieran podido refundirse en unosolo.

Cabe mencionar tambin que los romanos admitieron el nombramiento decuradores especiales para la administracin de los bienes de algunaspersonas en casos determinados, los cuales se mantienen, tales son:Adjuntos, del ausente, de la herencia yacente y de los derechos eventualesdel que esta por nacer4.

1.2. DERECHO FRANCES.En el derecho Justiniano, tutela y curatela pasan a identificarse y launicidad plena se establece en el derecho Francs del medioevo,recogiendo el Cdigo Napolen la mxima tuteir el curateur nest qu`un5.En un principio la tutela fue una potestad, un poder encomendado al msprximo heredero varn del pupilo, por lo que se protega principalmenteel inters del tutor facultndole la conservacin del patrimonio familiarmientras, el incapaz viviese, impidiendo que dilapide sus bienes. Ms tarde

se va desenvolviendo la idea de proteccin al incapaz y la tutela llega a serun deber pblico al servicio de sus intereses y necesidades. El Estadoempieza a reconocer que el cuidado del pupilo es una cuestin pblica; la

4 Documento Base y Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia, Ob. Cit. pp. 703-7065 D Antonio, Daniel Hugo, Derecho de Familia, Tomo III, Capitulo XVII, Tutela Ministerio deMenores Patronato del Estado, Rubinzal-Culzoni, editores, Impreso en Argentina, 1992, pp. 254.


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tutela lleg a convertirse en una manus, de lo cual no era posiblesubstraerse sino por causa legales taxativamente enumeradas6.En el Derecho Francs, no exista la curadura general para los pberesmenores de veinticinco aos, sino una sola especie de guarda, la tutela. Seconoca tambin la curadura, pero para los mayores de edad oemancipados de mentes o disipares y para los sordomudos. Con relacina los menores solo existan curadores especiales designados para un

asunto determinado en que necesitaban ser asistidos por otra persona, quetenan un inters contrario con el tutor en funciones o con un ex tutor, se lellamaba curador para las causas.

El cdigo Francs de 1804, o Cdigo Napolenico, mantuvo la tutela comonica guarda para los menores impberes y pberes, no admitiendo lacuradura para los mismos casos en que se establece en el derechoanterior7.

1.3. DERECHO ESPAOL.En el derecho espaol se encuentra la guarda de los incapaces, organizadacon los caracteres de la legislacin visigoda que disputo la supremaca delDerecho Romano.El fuero Juzgo estableci la tutela legitima de los menores de quince aos,que fueran hurfanos, de padre y madre. En este ordenamiento la mayora

de edad, se alcazaba a los veinte aos cumplidos y los hijos menores deedad, estaban sometidos a patria potestad. Al morir los padres, los hijosmenores de quince aos, estaban sujetos a la tutela legitima de sushermanos legtimos mayores de veinte aos; a falta de tutor legitimo, tena

6 Caldern de Buitrago Anita y otros, Manual de Derecho de Familia, 2 edicin, publicacinrealizada por el Proyecto de reforma Judicial II, grfico, UCA, 1995, pp. 6777 Documento Base y Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia, Ob. Cit. pp. 709


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lugar el dativo. El fuero Juzgo no regulo la curatela, posiblemente porque nola estim necesaria, pues la mayora de edad se obtena a los veinte aos,para evitar los abusos que el tutor pudiera cometer, la ley exigi que sterindiera cuentas de su administracin ante el Juez, cuando el ex pupilopudiera administrar sus bienes debidamente. Parece ser, que aun cuando elpupilo dejase de estar bajo tutela por haber alcanzado los quince aos deedad, si tena bienes de fortuna, el tutor segua administrando hasta que

aquel alcanzar la mayora de edad.La legislacin foral no desconoci la institucin tutelar: el fuero viejo deCastilla destinaba el titulo cuarto a la guarda de los hurfanos y de susbienes. En este fuero se dispona que si el padre o madre dejaba al morirhijos menores, deban ser confiados a la guarda de los parientes msprximos y a la falta de estos, el Juez deba nombrar guardador. La guardaduraba hasta que el pupilo cumpliera diecisis aos. En la ley cuatro deltitulo cuatro de este fuero puede verse el origen del curador Ad litem. LaLey estableca que si alguien demandaba a un menor, deba llamarse alpariente ms prximo, para que lo representara en juicio. El Fuero Realsiguiendo al Fuero Juzgo, estableci tambin la tutela para los menoreshurfanos de padre y madre. La mayora de edad se fijaba a los veinteaos cumplidos, despus de la cual se poda ser tutor, se dejaba de estarbajo tutela y se adquira la libre disposicin de los bienes. La tutela eralegtima y dativa.

La legislacin espaola de los fueros fue modificada fundamentalmente porlas Partidas que adoptaron el Derecho Romano, de la poca de Justiniano.La ley de partidas al igual que el Derecho Romano, distingue dos clases deguardadores: el tutor y el curador, se daba tutor al varn menor de catorceaos, y a la hembra menor de doce; y el curador a los mayores de esasedades y menores de veinticinco aos. El tutor se daba a la persona y


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bienes del menor, y no para cosas y negocios determinados. El curador eradado principalmente para la administracin de los bienes; pero no podaoponerse si el menor no lo quera, salvo para juicios en que tuviera queintervenir como demandante o demandado y en la practica el problema seresolva permitiendo al menor designar la persona del curador para quefuese confirmada por el Juez si la persona era idnea.

En lo referente a las obligaciones del tutor y curador y sus facultadesadministrativas, las Partidas y leyes que las complementaron noestablecan diferencias sensibles y la distincin de las dos instituciones semantuvo ms bien por la tradicin del Derecho Civil Romano que someta atutela a los impberes y a curatela a los mayores de edad inhabilitados y losmenores pberes.

El proyecto del Cdigo Civil Espaol de 1851, fue influenciado por elsistema Francs, adoptaron la tutela como nica guarda para la persona ybienes del menor, que no esta emancipado, ni sujeto a la patria potestad,y la curatela para los mayores de edad, locos o dementes, aunque tenganintervalos lucidos, al sordomudo que no sabe leer y escribir y al prodigo8.

1.4. DERECHO CHILENO.El Cdigo Civil Chileno, siguiendo la tradicin de la poca, hizo un distingo

entre tutela y curaduras que se basa en diversas consideraciones que sepasan a anotar: a) Solo poda darse al hombre impber o sea menor decatorce aos y la mujeres menores de doce aos, y la curatela se daba amenores pberes y a mayores que se encontraban en las situacionessiguientes: Se conferan tambin a simples patrimonios como la herencia

8 Documento Base y Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia, Ob. Cit. pp. 706-708


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yacente; b) la tutela impona la obligacin de velar por la persona y bienesdel pupilo con la voluntad de los padres legtimos o naturales , la curatelapoda o no referirse a la persona, generalmente se refera ms a laadministracin de los bienes; c) El tutor siempre debera obrarrepresentando a su pupilo; el curador poda en ciertos casos autorizar a supupilo para que obre por s mismo. Las diferencias no eran sustanciales: Elcurador y el tutor del menor prcticamente son la misma institucin9.

1.5. DERECHO SALVADOREO.Luego de haber hecho un recuento somero acerca de la evolucin histricade la institucin jurdica de la tutela en los distintos perodos del Derecho yde observar que con el tiempo, se aspira a reemplazar definitivamente laconcepcin original de la misma introduciendo ideas tales como: protegerel patrimonio del menor o que en la misma no se inclua a las personasmayores de edad declarados incapaces; es hoy cuando se da un cambiosignificativo, aunque no pleno, de la dicha figura, pues ahora se pretendeque haya un verdadero cumplimiento del Principio del Inters Superior delMenor y de las personas incapaces; en ese sentido, a continuacin se harun breve anlisis del devenir histrico de esta figura en El Salvador.

1.5.1. Origen de la tutela en El Salvador.En el derecho propiamente indgena no haba nada reglamentado en lo que

se refiere a tutela curatela u otras figuras similares. Entre los pipiles, porejemplo, a la muerte de los padres era el hermano mayor quien se convertaen el jefe de la familia; y si no haba hermano hbil, por edad para ejercerla jefatura de la familia, pasaban los hurfanos al poder del pariente mscercano. En la poca contempornea de la Repblica de El Salvador, es

9 Rossel Saavedra Enrique, Manual de Derecho de Familia, Editorial Jurdica de Chile, ImpresionesSalesianos, 1986, pp. 438


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necesario hacer mencin que en el Cdigo de Procedimientos Judiciales demil novecientos cincuenta y siete se encontraban dos captulos de latutela10

En El Salvador, durante la colonia y despus de la independencia hasta lapromulgacin del Cdigo Civil en 1860, rigieron las disposiciones de laspartidas y las de los fueros viejo de Castilla y Real, as como la existencia

en el Derecho Castellano general, complementadas con disposicionesespeciales para las colonias de Amrica, que forma parte del DerechoIndiano, incomparadas a la recopilacin de leyes de Indias de 1680.

El cdigo Civil de 1860, se mantuvo fiel a la doctrina Romanista y admiti laclasificacin de tutelas, curaduras generales, curaduras de bienes,curaduras adjuntas, curaduras especiales o Ad Hoc, que estaban en uso.

La tradicin romano espaola que domina en Amrica, con la legislacinde las partidas tuvo mayor autoridad que la evolucin que haba iniciadoentre los Cdigos modernos, el Cdigo de Napolen.

En el Cdigo de 1860, los artculos 351 y 352 respectivamente disponan:Estn sujetos a tutela los impberes. Estn sujetos a curadura generallos menores adultos que no han obtenido habilitacin de edad, los que por

prodigalidad o demencia han sido puestos en entre dicho, de administrarsus bienes y los sordomudos, que no puedan darse a entender por escrito.

10 Rodrguez Ruz Napolen, Historia de las Instituciones Jurdicas, Salvadoreas, tomo II, EditorialUniversitaria, San Salvador, 1959, pp. 137


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Sin embargo, en virtud de la Ley del cuatro de agosto de 1902, se reformoel articulo 352 antes citado, dndole la redaccin siguiente: estn sujetos acuradura los que por demencia han sido puestos en entredicho deadministrar sus bienes y los sordomudos que no puedan darse a entenderpor escrito.

Imitando la legislacin de varios pases el nuestro conserva el nombre de

tutelas y hace durar sta hasta que el pupilo llegue a la mayor edad y elnombre de curadura para los que se hallan en entre dicho de administrarsus bienes o sordomudez.

Los datos histricos anteriores demuestran que no hay diferencia esencialentre la tutela y la curadura general; por ello la distincin entre ambascarece de utilidad prctica y la nueva legislacin regula en una solainstitucin la tutela, la cual protege a los menores y los mayores declaradosincapacitados11.

1.5.2. De la tutela en el anteproyecto del cdigo de familia. 12 Las instituciones jurdicas de proteccin a los menores no sujetos a laautoridad parental y de los mayores incapacitados, as como las normaslegales para el internamiento de los dementes en los establecimientosadecuados, para su atencin, han evolucionado, particularmente en la

segunda mitad del presente siglo. En el caso de la tutela, su concepcintradicional, en nuestro pas y en muchos otros ha sido criticadaconsiderndosele como una institucin anacrnica, de exigua aplicacin, eirregular o de deficiente funcionamiento cuando tiene lugar. Tambin se ha

11 Documento Base y Exposicin de Motivos del Cdigo de Familia, Ob. Cit. pp. 707-712.12 Anteproyecto de Cdigo de Familia, Comisin Revisora de la Legislacin Salvadorea, Impresincortesa de la Corte Suprema de Justicia, octubre 1990, pp. 456- 475.


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dicho, que ella esta adaptada a personas y familias con fortuna superior ala media, aun cuando en la misma existe un impulso de proteccin delpatrimonio y de los intereses del mismo, no slo conciernen al tutelado,sino tambin a las personas a quienes ese patrimonio debe llegar si ltutelado falta.

En el anteproyecto del cdigo de familia la tutela se encontraba regulada

en el titulo tercero del libro cuarto, el mismo pretenda recoger el fruto delmovimiento reformista inicialmente referido para convertir a la tutela en unverdadero y eficaz medio jurdico de proteccin; orientado prioritariamentepor los valores e intereses humanos y para que en ella, el inters de lostutelados sea la consideracin principal. Con este objetivo el anteproyectodel cdigo de familia, introdujo una serie de reformas a la institucintutelar, entre las que se destacan:

1) Supresin de la curaduria en general : Esto debido a que anteriormenteen el Cdigo Civil se mantenan dos instituciones similares, la tutela y lacuratela. En general, no estableca entre una y otra diferenciasfundamentales que hicieran necesaria su coexistencia que solo tena una justificacin histrica.2) Sujetos a la tutela : Con el anteproyecto desaparecen las curadurasgenerales, tanto los menores de edad, como los mayores incapacitados

quedan sujetos a las tutelas, siempre que los primeros, no estn sometidosa la autoridad parental y los mayores de edad, declarados incapacitados noestn sometidos a la prorroga de autoridad parental o al restablecimientode la misma.3) Pluralidad de tutores : El anteproyecto rompe con el principio de lasingularidad en el ejercicio de la tutela, al permitir la pluralidad de tutores deuna persona en determinados casos, como lo es cuando el testador as lo


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hubiere dispuesto o cuando el Juez lo considere conveniente a los interesesdel pupilo que sean cnyuges quienes la ejerzan.4) Pluralidad de pupilos . Tutores especficos. El anteproyecto dispona enel artculo 307 que cuando se sometan a guarda a varios hermanos,generalmente se nombrar un solo tutor para todos ellos con el fin decumplir los objetivos proclamados en los artculos 3 y 4 del mismoanteproyecto, de procurar la integracin y unidad de la familia y tambin

podra colocarse bajo una misma tutela a dos o ms personas, con talque haya entre ellas divisin de patrimonios.5) Idoneidad de tutor : En el anteproyecto, para ser tutor no era suficienteque la persona que se nombre o que sea llamada para el desempeo dedicho cargo, careciera de inhabilidades previstas en el artculo 333, sinoque, adems, conforme al artculo 308 deba ser idnea para el desempeode aquel, esto es, que tenga acercamiento familiar con el menor oincapacitado, solvencia moral y preparacin para ejercerlosatisfactoriamente de modo que sea una garanta para los intereses delmenor incapaz.Aunque estas condiciones personales del tutor debe tenerlas presentes elJuez, el Cdigo Civil no deca nada al respecto, de modo que actualmenteuna persona que no tenga incapacidad alguna, aunque carezca de losrequisitos mencionados poda ser tutor segn el Cdigo anterior. En elanteproyecto, son requisitos indispensables, pues el artculo 308 dispona

que el nombramiento recaera en la persona que rena esas condiciones.En tal sentido, los artculos 319 y 322 obligaban al Juez a observar elcumplimiento de esos requisitos.6) Providencias necesarias para el cuidado del menor o incapacitado

y seguridad de sus bienes : Esto signific que con el sistema de tutelaadoptado por el anteproyecto, el Juez, desempeara un papel de primeraimportancia, con suficientes facultades para hacer efectiva la proteccin


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de los menores o incapacitados. Esta proteccin la deben tener aun antesde que se les provea de tutor o se discierna el cargo a ste, para lo cualel artculo 310 del anteproyecto dispuso que mientras no se nombretutor o no se discierna el cargo, el Juez de oficio o a solicitud delProcurador General de la Repblica o procuradores Auxiliaresdepartamentales, deber dictar las providencias necesarias para elcuidado del menor o incapacitado y la seguridad de sus bienes .

7) Audiencia del menor de doce aos : El anteproyecto dispona en suartculo 311, que los menores que hubieren cumplido doce aos debernser odos previamente al nombramiento de tutor legtimo o dativo o aldiscernimiento del cargo respecto al tutor testamentario. La finalidad quese pretende con esta audiencia, es no imponer al menor un tutor que no lesea conocido o que no sea de su conveniencia.8) Administrador de bienes : La institucin del administrador de bienes(articulo 312) sustituye a la del curador adjunto que regulaba el CdigoCivil (artculos 491 y 492).9) Control judicial de la tutela : En virtud del anteproyecto se da ampliasfacultades de intervencin al Juez, convirtiendo as la actitud pasiva queposea con el Cdigo Civil, en una instancia fundamental y decisoria quepone las funciones tutelares bajo su salvaguarda y vigilancia. La raznde este cambio se encuentra en el carcter de orden pblico de lainstitucin tutelar y es el deber del Estado, de proteger a los menores e

incapaces.10) Derecho a nombrar tutores: A pesar de las reformas al Cdigo civildecretadas en el ao de 1972, que admiti la patria potestad compartida oejercida de consuno, se mantena la discriminacin de la mujer casada enel derecho de nombrar tutor o curador por testamento a sus hijoslegtimos. En efecto ese derecho la ley se lo conceda al padre legtimo y sia los hijos no les quedaba madre viva, o esta fuese incapaz de ejercer la


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patria potestad por ser menor de edad, o por cualquier otro motivo. Slo afalta del padre, la ley le conceda ese derecho a la madre, con tal que nohubiese estado divorciada por adulterio ni haya sido privada por malaconducta de la patria potestad o del cuidado personal del hijo. En loconcerniente al hijo fuera del matrimonio, el derecho de nombrar tutor portestamento lo tenia la madre ilegitima; y en su defecto, el padre natural. Afalta del padre y madre la ley concede ese derecho a los abuelos, pero

con respecto a los nietos legtimos (articulo 374 y siguientes).Con el anteproyecto, el cambio inicial que se advierte, es que este no hacediscriminacin por razones filiatorias entre los padres o los abuelos,sealando como nico requisito que los hijos estn bajo la autoridadparental de los primeros, y los nietos bajo la guarda de los segundos. Demanera que tanto los padres del hijo de matrimonio como los del hijo nomatrimonial y los abuelos de los nietos, procedan o no de matrimonio,pueden en testamento nombrar tutor a sus hijos o nietos. Todo esto aefecto de la recepcin que hace el anteproyecto, del principio de igualdadde los hijos y de llevarlo hasta sus ltimas consecuencias.11) Tutores sustitutos : Anteriormente con el Cdigo civil en el articulo383 se estableca una de las reglas concernientes a los tutores sustitutos,pero no resuelve algunos casos tales como el de que el testador no hayaestablecido un orden de sustitucin; lo que dio lugar a que se aplicarancriterios mecnicos, como el de que se sucedern en el orden en que

hubiesen sido mencionados en el testamento sin tomar en cuenta el intersdel pupilo. El anteproyecto, con el principio de defender primordialmentetal inters, en el artculo 316 dispona que en tal supuesto el juez nombrarade entre los designados, al que le parezca ms idneo, de conformidad alos criterios fijados por el artculo 308.12) Transferencia de la tutela . Anteriormente la transferencia de la tutelano era regulada en el Cdigo Civil, pero en el anteproyecto se acogi


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porque le concede preferencia a la tutela testamentaria, es decir que si latutela esta siendo ejercida por un tutor legitimo o dativo y se presenta untutor testamentario, la guarda ser transferida a ste inmediatamente, amenos que el Juez decida otra cosa en inters del tutelado.13) Persona llamadas al ejercicio de la guarda legitima . En cuanto alas personas llamadas a ejercer la tutela legitima, el anteproyecto no hizodiscriminacin entre parientes matrimoniales y no matrimoniales, pues no

calificaba el parentesco de tales personas y para el ejerci de los menoresya no llama a los padres e incluye a los primos, hermanos, a diferencia delCdigo Civil, que tampoco llamaba a los cnyuges o a los hijos para ejercerla guarda, a diferencia de lo establecido en el anteproyecto que crey quepor la comunidad de vida se crea con el matrimonio y la unin estable, ypor el deber de asistencia que de l emerge, el cnyuge o compaero devida, es la persona ms adecuada para cuidar de la persona y bienes delincapacitado; y con respecto a los hijos, estos tienen el deber de asistir asus padres en cualquier circunstancia que los necesiten (articulo 220).14) Tutela para el menor casado . Conforme a la legislacin civil anteriorel menor de edad que contrae matrimonio, por ministerio de ley quedabaemancipado, esto es que sala de la patria potestad de sus padres; y si eramayor de dieciocho aos quedaba tambin por ministerio de ley habilitadode edad, o sea gozaba del privilegio de poder ejecutar todos lo actos judiciales y extrajudiciales y contraer todas las obligaciones de que eran

capaces los mayores de veintin aos, excepto aquellos actos uobligaciones de que la ley le declara incapaz. Entonces, haba quedistinguir si el menor casado era menor de dieciocho aos o mayor deesta edad, y si era varn o mujer.El varn menor de dieciocho aos quedaba sujeto a tutela y la mujermenor de esa edad, por Ministerio de ley, la representaba el marido sifuere mayor de edad, y ste administraba sus bienes, con los mismos


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derechos y obligaciones de los mandatarios (articulo 370 del Cdigo Civilderogado). Pero si ambos cnyuges eran menores de dieciocho aos,ambos quedan sujetos a tutela; y si los dos pasan de esa edad, quedanhabilitados de edad.Con relacin a la mujer casada menor de dieciocho aos, haba en la leyuna diferencia con el varn que no se justificaba, puesto que por principioconstitucional el matrimonio descansa en la igualdad jurdica de los

cnyuges, y por ello deben estar sometidos a un mismo rgimen.En el anteproyecto, partiendo de que la mayora de edad, se alcanzara conlos dieciocho aos, desaparece la institucin de la habilitacin de edad;y en base a la igualdad jurdica de los cnyuges, cualquiera de ellos quefuere menor, queda sujeto a tutela , siendo llamado en primer lugar a sututela legitima el cnyuge que fuere mayor (articulo 320). Desaparece as larepresentacin que por ministerio de ley tiene el marido mayor de edadsobre la mujer menor de dieciocho aos, resabio de la antigua potestadmarital.El anteproyecto con el articulo 320 citado, cuando uno de los cnyuges esmenor, es llamado a su guarda legitima en primer lugar el mayor deedad, lo que significa que se desplazan en el orden los otros llamadossegn el articulo 318. En este caso, el orden general de llamamientos sealtera con la adicin de una persona ms, el cnyuge que ocupa el primerlugar. Pero el Juez siempre tiene la facultad de variar ese orden o

prescindir de l. Como en la regla general, si existen otros motivos justificados.15) Autorizacin de internamiento . El artculo 325 del anteproyecto, queno cuenta con disposicin equivalente en el Cdigo de Civil, fija un trmitepara garantizar que el internamiento de presuntos enfermos mentales enun centro psiquitrico, se produzca con los debidos controles yautorizaciones judiciales, ya que muchos internamientos se haban venido


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produciendo cuando mucho por prescripcin facultativa y sin siquiera connoticia al Juez.Si existe un procedimiento para controlar la detencin de cualquier persona,si hay plazo constitucional para remitir al Juez a quien se ha detenidoadministrativamente imputndosele una infraccin penal, es lgico quetambin se trate de controlar el tipo de internamientos a que se refiere ladisposicin que se comenta, sobre todo si aqul se produce sin contar

con la voluntad del afectado. Si bien es cierto que en la generalidad decasos se trata de medidas teraputicas adecuadas, puede ocurrir y dehecho han ocurrido por precipitacin, a veces sin mediar siquieraprescripcin facultativa, y en los casos ms graves con fines ilegtimos cualsera el despojo del presunto incapaz. Si las cosas continuaran as se dejaun amplio margen para atentar impunemente contra la libertad y contraotros derechos de la persona.16) Incapacitacin de menores . Esta institucin es nueva y de carcterexcepcional. Normalmente se estableca para los mayores de edad enquienes concurre causa de incapacitacin de las previstas en el artculo324, con la finalidad de someter a tutela a los enfermos mentales o a lossordomudos, o restablecer para ellos la autoridad parental que habaconcluido por haber alcanzado la mayora de edad. Por excepcin, seadmite la incapacitacin de los menores de edad, en quienes concurracausa que de lugar a ella, con el propsito de propiciar la prrroga de la

autoridad parental o la tutela. El Cdigo Civil en los artculos 458, 459 y470 imponan en las personas que ejercan la patria potestad o la tutelala obligacin de provocar el juicio de interdiccin del hijo o el pupilo alllegar estos la mayora de edad, con el objeto de poner al enfermo metal osordomudo bajo curadura general.Como se ve, las soluciones son diferentes: el Cdigo Civil impona laobligacin de entablar el juicio de interdiccin despus de que el hijo y el


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pupilo han alcanzado la mayora de edad; en cambio en el anteproyecto, eldeber de promover el juicio de incapacitacin se tiene antes de que elhijo o el pupilo lleguen a dicha mayora.17) Tutela prorrogada . Esta figura que no era regulada en el Cdigo Civil,es incorporada en el anteproyecto y consiste en que el pupilo aunquealcance la mayora de edad, continuara bajo la guarda del mismo tutor sinque sea necesario un nuevo nombramiento, siempre que se le haya

incapacitado cuando era menor (artculo 328 del anteproyecto).El anteproyecto la estableca en el artculo 329, para evitar solucin decontinuidad en la proteccin del incapacitado y facilitar el ejercicio de suguarda con economa de tiempo y recursos.Con la finalidad de que tanto la autoridad parental como la tutela seprorroguen, se ha previsto que el menor sujeto a ellas podr serincapacitado si en l concurre causa de incapacitacin que se considerepersista despus de alcanzada la mayora de edad, a solicitud de quinesla ejerzan o del Procurador General de la Repblica o ProcuradoresAuxiliares departamentales. La prorroga de la tutela se producir por elhecho de que el pupilo alcance la mayora de edad, y est ya declaradoincapacitado. Con este propsito el artculo 326 inciso segundo delanteproyecto, estableci el deber de toda persona que conozca laexistencia de una posible causa de incapacitacin, de hacerla delconocimiento del Procurador General de la Repblica o Procuradores

Auxiliares departamentales, para que stos la soliciten al Juez. Lo anteriores sin perjuicio de la obligacin en que estn tambin los padres y eltutor de solicitarla.18) Presupuestos de gastos. Con el Cdigo Civil, en el ejercicio decargo, el guardador no estaba obligado a elaborar presupuesto ni aproyectar el empleo de las rentas excedentes del pupilo, se impona laobligacin de llevar da por da cuenta fiel y exacta y si es posible


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documentada de sus actos administrativos(artculos 433 del Cdigo Civil);pero goza de amplias facultades para administrar los bienes del pupilo.La nueva legislacin, con el fin de ejercer un control ms eficaz de latutela, impone al tutor la obligacin de presupuestar los gastos dealimentacin del pupilo y los de administracin de sus bienes, as como deproyectar el empleo de sus rentas excedentes.19) Garanta de administracin . Al igual que el cdigo civil, (articulo 394

cc), en el anteproyecto (artculos 340 y 343) se mantiene la exigencia deque el tutor, antes de entrar al ejercicio de la guarda, debe garantizar suadministracin. El Cdigo civil dejaba la posibilidad de que la garanta seauna simple fianza cuando el capital de pupilo no fuera superior a los diezmil colones; excediendo de esta cantidad, la fianza deba ser hipotecaria,no pudiendo el valor del inmueble hipotecado ser inferior a la quintaparte de los bienes a administrar. En lugar de la fianza hipotecaria elguardador puede presentar cualquier clase caucin por la misma cuanta,otorgada por una institucin financiera, excepto que se trate de curador deuna herencia en disputa. Con el anteproyecto se determin la cobertura dela garanta de administracin, quedando la posibilidad de aumentarla odisminuirla, segn varen los valores de las cosas que se debengarantizar.20) Terminacin de la tutela . La tutela es una institucin que llega a sufin por causas determinadas en la ley, por una parte en consideracin a la

persona del pupilo y por otra tomando en cuenta la persona del guardadoro las modalidades a que el testador la hubiere sometido tratndose detutela testamentaria.Desde el primer punto de vista la tutela feneca: a) por llegar el pupilo lamayora de edad; b) por la muerte del pupilo; c) por el reconocimiento quehaga el padre del hijo natural que se halla en guarda, excepto que sta laejerza la madre; d) por la habilitacin de edad(estos casos estaban


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previstos en el artculo 456 ordinales 1 ,2,6 y 7 ); e) por la legitimacindel hijo (articulo 253); f) por la adopcin del pupilo(artculo 16 inciso 4 dela Ley de adopcin)En consideracin a la persona del guardador, la tutela termina: a) por lamuerte del tutor; b) por la excusa legitima de servir el cargo; c) porremocin del cargo (estas causas las expresa el mismo artculo 456ordinales 2,4 y 5); d) por incapacidad sobreviviente del tutor (artculo

506).La tutela testamentaria tambin feneca cuando hubiere sido dada a ciertotiempo o bajo condicin, cumplindose aqul o faltando sta (artculo 456ordinal 3).Tal como estaba estructurada la legislacin anterior las causales definalizacin de la tutela se referan tanto a la institucin en abstracto como auna persona determinada. En el primer caso, la guarda termina; en elsegundo, llega a su fin en relacin a la persona que la ejerce; perosubsiste para el tutelado, a quien haba que proversele de nuevo tutor. Enefecto, si el tutor muere, se excusa o es removido, el pupilo siempre quedasujeto a tutela. Conforme a la legislacin civil anterior existan casos enque la tutela terminaba para el tutor, pero no para el sujeto a ella; es decirtermina y subsiste, lo que constituye un contrasentido que se considernecesario para eliminar y se estructuraron las causas de terminacindesde el punto de vista nicamente de la persona del pupilo,

desapareciendo tambin la causal del cumplimiento de plazo o lacondicin fallida, debido a que la tutela como institucin de orden pblicono puede estar sujeta a modalidades.Tomando en cuenta lo anterior, el anteproyecto en el artculo 362 dispusoque la tutela termina: 1) por alcanzar el pupilo su mayora de edad, salvoque la tutela se haya prorrogado; 2) por la muerte del pupilo; 3) por


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rehabilitacin del incapacitado; 4) por quedar el pupilo sujeto a autoridadparental.Anteriormente en el Cdigo Civil la rehabilitacin no apareca como causalde terminacin de la tutela porque el incapacitado no esta sujeto a tutelasino a curatela; en el anteproyecto s tiene cabida, puesto que tantomenores como mayores incapacitados estn sometidos a tutela y lacuratela desaparece de la nueva normativa.

Segn el anteproyecto, la tutela no siempre termina por alcanzar el pupilola mayora de edad; esto porque est prevista la prrroga de la misma,que tiene lugar de pleno derecho en el caso del pupilo que antes de llegara la mayora de edad ha sido declarado incapacitado por causa dedemencia o sordomudez.Por ltimo, el pupilo puede salir de la tutela por quedar bajo la autoridadparental, situacin que podr ocurrir por establecimiento de paternidad omaternidad, por adopcin del hijo y por restablecimiento de la autoridadparental del hijo.21) Rendicin de cuentas . El guardador debe dar cuentas de laadministracin de los bienes del pupilo a la expiracin o cesacin delcargo. En el Cdigo Civil esta obligacin estaba concebida como uncorrelato del derecho del ex pupilo de exigirlas. De otra manera dicho,para obligar al curador o al tutor a rendir cuentas, el ex pupilonecesariamente tena que promover el juicio correspondiente. As pues el

articulo 569 del Cdigo de Procedimientos Civiles a este respecto dispona:pedida una cuenta con documento que justifique la obligacin de darla, semandar dar Lo anterior significaba que si las cuentas no son exigidas,el guardador puede adoptar una actitud pasiva y esperar que transcurra eltrmino de la prescripcin para sustraerse de la obligacin de rendirdichas cuentas.


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En lo dispuesto en el Cdigo Civil en los artculos 433 y 437 el guardadortena la obligacin de rendir cuentas de la administracin de los bienespupilares a la expiracin de la guarda o al cesar en el cargo. En el primercaso las cuentas las deba presentar al ex - pupilo , si ste fuera mayor deedad, o sus herederos y si le dan aprobacin quedan definitivamentecerradas; en el segundo, al guardador que lo suceda en el cargo o al ex pupilo habilitado de edad, pero aunque hayan sido aprobadas por stos,

las cuentas no quedan definitivamente cerradas, a menos que medieaprobacin judicial con audiencia de un curador; por lo dems la ley nole fijaba una plazo al guardador para que rinda las cuentas, pudiendohacerlo voluntariamente cuando l lo desee o esperar que el interesadoexigiera dicha rendicin judicialmente.El anteproyecto se aparta de la anterior concepcin del Cdigo Civil eninters del menor o incapacitado, articula la obligacin que tiene el tutorde rendir cuentas como un deber jurdico que no necesita para sucumplimiento de accin del interesado. En virtud de ello, al tutor se leimpone el deber de rendir cuentas de su administracin al final de cadaao de gestin y al terminar la tutela o cesar en su cargo y debern seraprobadas por el Juez.22) Registro de tutelas . Por ltimo, con la finalidad de facilitar tanto elcontrol y vigilancia de las actuaciones del tutor como el conocimiento alpblico de la situacin de los menores e incapacitados sujetos a tutela, el

anteproyecto introduce la institucin del Registro de tutelas, que regula enel capitulo sexto del titulo tercero del libro cuarto(articulo 371 ysiguientes).Se pens en que el registro de tutelas sera un mediofundamental para hacer efectivo el control judicial de la tutela y con esafinalidad el anteproyecto impone al Juez el deber de examinar confrecuencia las inscripciones de tutelas, para que pueda tomar las


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providencias que sean necesarias en la defensa de los tutelados(artculo375 del anteproyecto).

1.5.3. Creacin del Cdigo de Familia.El Cdigo de familia fue elaborado luego de dirigir la elaboracin de variosproyectos legislativos orientados a la armonizacin de la legislacinsecundaria con la Constitucin en materia civil.

Para los juristas que participaron en la elaboracin de dicho proyecto, ellineamiento recibido no incluida la formulacin de un Cdigo de Familia,sino se limitaba a la armonizacin de dichos procesos con el Libro primerodel cdigo civil, en ese sentido, el rea Civil de la Comisin Revisora dela Legislacin Salvadorea CORELESAL, recibi el encargo de formular losproyectos de reforma del ferido Cdigo, y en cumplimento del mismo el dade septiembre de 1987 se informo al Jefe del Comit Tcnico deCORELESAL, Doctor Jos Albino Tinetti que los proyectos estabanprcticamente concluidos.La estructuracin del Cdigo de familia en sus distintos libros, ttulos,captulos y secciones, se procedi a ordenar sistemticamente pocodespus de la elaboracin parcial realizada por los integrantes del reacivil.El Cdigo de Familia en el Libro Cuarto, Titulo II, Capitulo I, regula todo lorelativo a la tutela, este capitulo tuvo como base algunos artculos

contenidos en la parte sustantiva del cdigo civil de 1859 entre los que sepueden citar: artculo 359 al artculo 373, del artculo 374 al 385 y de esteltimo al artculo 393.- ahora todos derogados e incorporados al cdigo defamilia, entre otros.Posteriormente a la promulgacin del Cdigo de Familia algunos estudiososde la materia , por lgica jurdica, consideraron que era de vital importanciaque hubiera una ley que desarrollara los principios de la doctrina procesal


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moderna, con lo cual de una consideracin se pas a una necesidad, ellopara lograr un fiel cumplimiento de las disposiciones contenidas en dichoCdigo; en atencin a lo anterior, por medio de Decreto Legislativo No133se crea la Ley Procesal de Familia, la cual regula el procedimiento paraseguir en las Diligencias de declaratoria judicial Incapacidad y deNombramiento de tutor, en la que adems se habla de disposicionesespeciales sobre la incapacidad del demente y del sordo, as como la

obligacin al tutor para constituir hipoteca as como la rendicin de cuentasy restituciones de bienes.


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CAPITULO IIFUNDAMENTO DOCTRINARIO Y GENERALIDADES DE LA TUTELA

2.1. Conceptos generales de la tutela .La tutela etimolgicamente, proviene del verbo latino "tueor", que significadefender, proteger. Nos da idea de cuidado, proteccin o amparo13.

Chvez Ascencio, autor citado por la autora Anita Caldern de Buitrago ensu Manual de Derecho de Familia define la tutela como aquella que tienepor objeto la guarda de la persona y bienes de los que no estando sujetosa la patria potestad tienen alguna incapacidad natural o legal. La tutela esun cargo de inters pblico del que nadie puede eximirse sino por causa justificada14.

Por su parte Sara Montero considera a la tutela como la institucin quetiene por objeto la representacin y asistencia de los incapacitados mayoresde edad y de los menores de edad no sujetos a patria potestad15.

Mientras que Daniel Hugo DAntonio, la define como conjunto de derechosy deberes que la ley establece en relacin a una persona para laproteccin y formacin integral de un menor de edad no sujeto al ejercicio

de la patria potestad16

13 Caldern de Buitrago, Anita y otros Ob. Cit. pp. 67514 Chvez Ascencio Manuel F. La Familia en el Derecho, Derecho de Familia y Relaciones JurdicasFamiliares, Editorial Porra, Mxico, 1999, pp. 32915 Caldern de Buitrago, Anita y otros, Ob. Cit. pp. 67616 D Antonio, Ob.Cit., Tomo III, pp. 253


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Para Guillermo Cabanellas, la tutela en general es Toda suerte deproteccin o amparo defensa, custodia o cuidado y direccin de persona eintereses// En lo jurdico la suplencia de la patria potestad17.

Manuel Osorio entiende la tutela en sentido generalizado como: unainstitucin creada para la proteccin de lo menores de edad, no sometidosa la patria potestad ni emancipados, y de aquellas personas incapacitadas

para gobernarse a si mismas18

.

La tutela ha sido conceptualizada por perspectivas distintas, para eltratadista espaol Eduardo A. Zannoni es una Institucin, destinada alcuidado y direccin de los menores de edad que no estn sujetos a patriapotestad, sea porque ambos padres han muerto o porque los menores sonde filiacin desconocida, o porque aquellos han sido privados de la patriapotestad19 .

Para Borgonovo la tutela: Es una forma de representacin, gobierno yasistencia de los menores, que suple a la patria potestad. Tiene comofinalidad la proteccin integral de los intereses morales y materiales de losmenores20

En explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado Lus Claro Solar

seala que la tutela, es aquel cargo civil, cuyo desempeo es obligatorio

17 Cabanellas, Guillermo, Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual, tomo VIII, Editorial HeliastasS.R.L, 26 Edicin Buenos Aires Argentina 1998, pp. 23318 Osorio Manuel, Diccionario de Ciencias Jurdicas Polticas y Sociales, Prologo Dr. GuillermoCabanellas, Editorial Heliastas S.R.L, Buenos Aires Argentina pp. 76619 Zanoni, Eduardo A. y otro, Manual de Derecho de Familia, 6 Edicin actualizada, Editorial Astrea,Ciudad de Buenos Aires, 2004, pp. 593.20 Borgonovo y otros, Juicio Oral en Familia y capacidad Civil de las personas, Editorial VlezSarfield, Buenos Aires, Argentina, Talleres Grficos RISCA, 1985 pp.


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para los llamados a ejercerla, porque hay un inters general o social enque los menores no estn sin defensores cuando no se hallan bajopotestad marital o bajo la patria potestad.21

Mientras que Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martn Wolf, definen latutela, en sentido amplio como el cuidado llevado, bajo la inspeccin delEstado, por una persona de confianza(tutor) sobre la persona y el

patrimonio de quien no esta en situacin de cuidar de sus asuntos por smismo o que por lo menos se le trata jurdicamente como si no estuvieraen ese situacin.22

Roberto Surez Franco, citando a Barros Errauzuriz define la tutela comouna institucin de inters social y las leyes que las reglamentan son deorden pblico que los particulares no pueden derogar, porque se refierenal estado de las personas, al gobierno de las familias y a la conservacin depatrimonio.23

Para Jorge Angarita Gmez tutela es un cargo impuesto a ciertas personasa favor de aquellos que no pueden dirigirse asimismo, o administrarcompetentemente sus negocios y que no se hallen bajo potestad de padreo marido.24

21 Claro Solar, Lus, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, tomo tercero, EditorialJurdica de Chile, talleres de Editorial Nomos, Bogota, Colombia, 1992, pp.237.22 Enneccerus, Ludwing, Theodor Kipp y Martn Wolf, Tratado de Derecho Civil, Cuarto Tomo,derecho de familia volumen segundo, Relaciones paternofiliales y parentales, tutela, casa editorialBOSCH, Barcelona Espaa, 1986, pp.263.23 Surez Franco, Roberto Derecho de familia. Filiacin. Rgimen de los incapaces, tercera edicin,Editorial Temis. S.A., Santa Fe de Bogot Colombia, 1999, pp. 24924 Angarita Gmez, Jorge, Lecciones de Derecho Civil, Personas y representacin de incapaces,Cuarta edicin, Editorial Temis S.A., Santa Fe Bogota Colombia, 1994, pp. 317.


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Lus Fernando Saura Martnez, citando a los autores Snchez Romn yManresa seala que para el primero la tutela es un cargo o investiduracivil, de carcter generalmente obligatorio, conferido a una persona para larepresentacin, proteccin y defensa de otra, o menor o incapacitada pordiferente causa que la edad, en lo actos jurdicos que a la misma interesen,en la administracin de su patrimonio y en general, en la defensa de susderechos; mientras que el segundo seala que la tutela, comprende la

suma de facultades y deberes atribuidos por la ley a todo ciudadano en suplena capacidad civil para suplir la falta de ella que tienen los menores eincapacitados que no estn sujetos a la patria potestad, y atender alcuidado de su persona y bienes o la administracin de estos ltimossolamente.25

Ernesto E. Nieto Blanc y otros autores en su libro Curso de DerechoCivil, sealan, que tutela es el derecho que la ley confiere para gobernara la persona y bienes del menor de edad, que no esta sujeto a la patriapotestad y para representarlo en todos los actos de la vida civil.26

El Cdigo de Familia en su artculo 272 la concepta de la manerasiguiente: La tutela o guarda es un cargo impuesto a ciertas personas afavor de los menores de edad o incapaces no sometidos a autoridad

parental, para la proteccin y cuidado de su persona y bienes y pararepresentarlos legalmente27.

25 Saura Martnez, Lus Fernando, Incapacitacin y Tuicin, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1986,pp.51.26 Blanc Nieto, Ernesto E. y otros, Curso de Derecho Civil, Primera parte, derechos reales familia,Ediciones Macchi, Talleres Grficos Garamond, S.C.A., 1981, pp. 798.27 Mendoza Orantes, Ricardo, Recopilacin de Leyes Civiles, Constitucin de la Repblica, EditorialJurdica Salvadorea, 28 edicin, 2007 .


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Tomando en cuenta lo anterior se da una definicin de tutela, la cual seconsidera apropiada y es la siguiente: La Tutela es una institucin jurdicafamiliar que procura garantizar la proteccin y representacin del menor oincapaz, as como la administracin de su patrimonio.

2.2. Definicin de conceptos relativos a la tutela.

Para un mejor entendimiento y comprensin de la investigacin se definenuna serie de conceptos elementales, que servirn de mucho en el desarrollodel trabajo, tomando en consideracin las definiciones dadas por losdistintos estudiosos del Derecho de Familia. A continuacin se puntualizanalgunos de los ms importantes:

2.2.1. Incapacidad e incapaz .

Segn Cabanellas incapacidad es: Defecto o falta de capacidad. Carenciade la aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones.28

Surez Franco seala que incapacidad es la carencia de la capacidad deejercicio de una persona, vale decir la carencia de aptitud legal parapoderse obligar por si mismos.29

Jorge Angarita Gmez, establece por incapacidad, como la carencia de

condiciones fsicas, squicas o legales para determinada actuacin en lasociedad.

De lo anterior se desprende que la incapacidad no es la falta de derechosino la imperfeccin de obrar; el derecho existe pero puede estar limitado

28 Cabanellas, Ob. Cit. tomo VIII pp. 36729 Surez Franco, Roberto, Ob. Cit. pp. 238


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por falta de aptitud: basta que el nacimiento constituya un principio de vidapara que en la criatura se fijen y existan todos los derechos que lecompeten; ms an, el solo concebido goza de proteccin de la ley, aunqueest incapacitado para ejercer esos derechos que le protegen: es suimperfeccin la que no le permite ejercerlos.30

Incapaz: Quien carece de capacidad (v) aptitud, competencia o habilidad

para hacer algo.31

De acuerdo a Roberto Surez Franco incapaz es: El vocablo designado atodas aquellas personas que carecen de la capacidad de ejercicio.32

Ernesto E. Nieto Blanc, seala que es incapaz una persona fsica a la cualla ley priva de obrar por s misma. Declarndolas incapaces de hecho,fundada en la falta o suficiencia de su desarrollo mental (caso de laspersonas por nacer, menores y dementes) o en la imposibilidad de podermanifestar su voluntad (caso de los sordomudos), considerando que elelemento volitivo es bsico en la formacin de todo acto jurdico.33

Segn nuestra legislacin en el artculo 1317, Toda persona es legalmentecapaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces; sealando el artculo1318 del mismo cuerpo legal que son absolutamente incapaces losdementes, los impberes y los sordos que no puedan darse a entender de

manera indubitable. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, yno admiten caucin. Son incapaces los menores adultos y las personas

30 Angarita Gmez, Jorge, Ob. Cit. pp. 23831 Cabanellas, Tomo VIII, Ob.Cit. pp. 371.32 Surez Franco, Roberto Ob.Cit. pp. 233 .33 Blanc Nieto, Ernesto E. y otros, Ob. Cit. 125-126.


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jurdicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, pues susactos pueden tener valor en los casos determinados por la ley. 34

Salvo las excepciones previstas en la ley, todo acto celebrado por unincapaz adolece de nulidad; si quien lo realiza es incapaz absoluto, el actoestar viciado de nulidad absoluta; si el acto es celebrado por un incapazrelativo, su nulidad ser relativa, aunque en ciertas circunstancias y por

aspectos determinados en las leyes puede llegar a tener valor.35

2.2.1.1. Tipos o clases de incapacidades .Lo anterior lleva a establecer la estructura del rgimen de incapacidades, elcual no ha obedecido a un criterio caprichoso; toda incapacidad tiene unorigen que la justifica, el cual puede ser natural o simplemente legal.Son fuentes constitutivas de incapacidad natural las anomalas de carctermental entre ellas encontramos la demencia; las deficiencias de tipoorgnico, en la que podemos mencionar la sordomudez, unida a lacarencia de un medio externo para darse a entender por escrito yfinalmente la edad conduce a incapacidad de tipo absoluta en losimpberes e incapacidad relativa en los menores adultos.36

2.2.1.1.1. La incapacidad absoluta , se causa por la carencia total de

aptitud, en ciertas personas, para poderse obligar por s mismas, debido aque, por causas fsicas o naturales, carecen de voluntad o no puedenexpresarla debidamente.

34 Mendoza Orantes, Ricardo, Recopilacin de Leyes Civiles, Cdigo de Civil, Editorial JurdicaSalvadorea, 28 edicin. 2007.35 Surez Franco, Roberto, Ob. Cit. pp.23936 Ibdem, pp. 240


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Esta incapacidad la denominan algunos autores como incapacidad natural,porque proviene de causa fsicas. El incapaz absoluto no puede ejecutaractos vlidos; al carecer de voluntad o no poder expresarla exteriormente,el consentimiento no puede configurarse, requisito indispensable para laexistencia y validez de los actos jurdicos en que intervenga y de all quelos actos de los absolutamente incapaces adolezcan de nulidad absoluta,no importa las circunstancias en las cuales fueron celebrados no producen

obligacin alguna.37

La incapacidad absoluta, esta instituida para aquellas personas a quienes laley no permite el ejercicio de sus derechos, debido a su edad o su estadofsico o mental que les impide expresar plenamente su voluntad. Dichaspersonas son:1. Dementes : quienes sufren debilidad mental y por consiguiente no puedenformar rectos juicios, pues no estn en condiciones de expresar su voluntad jurdica. Debe entenderse esta demencia, en el sentido que la toma la ley;toda enfermedad mental, cualquiera que sea su denominacin, que altere,restrinja o destruya la voluntad de las personas, pues quien sea vctima deellas no esta en condicin de adherir libre y conscientemente a un objeto jurdico. Debe tenerse en cuenta que los actos de los dementes, declaradoso puestos en interdiccin, son nulos absolutamente.2. Impberes . Llamase infante o nio todo el que no ha cumplido sieteaos; impber, el varn que no cumplido catorce aos y la mujer que no ha

cumplido doce; adulto el que ha dejado de ser impber; mayor de edad, osimplemente mayor, el que ha cumplido 18 aos, y menor de edad osimplemente menor. De lo anterior se deduce que al legislador le parecique el desarrollo mental para la ejecucin de actos civiles no se daplenamente sino al cumplir los 18 aos, por lo cual fij esa edad como

37 Ibdem, pp. 242


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punto de partida para la adquisicin de la capacidad de ejercicio, y que enlas edades anteriores, de acuerdo a la naturaleza, se podan establecergrados de discernimiento, por lo cual no les reconoce aptitud volitivaalguna a los varones menores de catorce aos, ni a las mujeres menoresde doce, denominndolos impberes, ni a los infantes, o menores de sieteaos, a quienes se les cataloga absolutamente incapaces.3. Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, por cuanto su

doble deficiencia orgnica no les permite expresar claramente su voluntadadebido a no tener recepcin o conocer la que se les trasmite, salvo quepor medio de la escritura, puedan manifestar esa voluntad o comprenderla que se les trasmite.

2.2.1.1. La incapacidad relativa, conocida tambin como la incapacidadcivil, legal o de proteccin, es la falta de aptitud de que adolecen ciertaspersonas para obligarse por s mismas, porque la ley las consideraincapaces en razn de la edad.Ha sido designada as por la doctrina, por que las causas que la generan, adiferencia de la incapacidad absoluta, son de creacin legal; el legislador laha establecido con fines de proteccin del patrimonio de aquellas personasque, aunque no padecen de anomalas de carcter fsico u orgnico, sehalla en circunstancias no propicias para resolver sobre actos a los cualestiene que vincular su voluntad.

Las incapacidades relativas vienen a ser, en ltimo trmino, medidas deprecaucin consagradas en la ley para proteger los intereses de personaso de sus familiares. Los actos de los relativamente incapaces son, porregla general, relativamente nulos; la nulidad a que dan origen puedealegarse por el menor quien deber valerse de su representante, o llegado


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a la mayora de edad, podr simplemente ratificar el acto nulo cumpliendolas exigencias legales omitidas o intentar alegar directamente la nulidad.Pero a diferencia del incapaz absoluto, el relativamente incapaz puederealizar ciertos actos, celebrar determinados contratos, con plenos efectos jurdicos, los que por razn de su carcter excepcional, deben encontrarseexplcitamente establecidos en la ley.38 La incapacidad relativa, se instituye a favor de aquellas personas a

quienes la ley reconoce, en principio, cierta capacidad jurdica, pero queno pueden ejercerla directamente por tener una voluntad insuficiente y porlo tanto, deben valerse, como los incapaces absolutos, de personas que lescomplementen esa capacidad. Dichos incapaces son: Los menores adultos,o sea los varones mayores de catorce aos y la mujeres mayores dedoce, sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertosefectos determinados por las leyes y en caso de que no se den aquellas nise cumplan estos, la nulidad no ser absoluta sino relativa.

Por otra parte se encuentran las incapacidades particulares, que consistenen la prohibicin que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutarciertos actos, por ejemplo, al del confesor que atencin en su ltimaenfermedad al testador, para recibir por testamento herencia o legado otener menos de veinticinco aos para adoptar etc.39

2.2.1.2. Causas que originan la incapacidad.a) En la naturaleza intrnseca de los hechos y actos jurdicos cuando estosson ejecutados contra expresa prohibicin de ley, o cuando se deroganpor convenios particulares las leyes en cuya observancia estn interesados

38 Ibdem pp. 24339 Ibdem. pp. 240-247


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el orden y las buenas costumbres, o sea que esta clase de incapacidadcobija a todas las personas.b) En la naturaleza intrnseca de todas las personas, bien por la edad, poralteracin de las facultades mentales, por determinadas deficienciasfsicas, por la dilapidacin, si es que esta no se comprende dentro de lasalteraciones mentales.c) En la ley misma cuando incapacita a algunas personas en ciertas

circunstancias y momento.

Ahora bien, al hablar de la figura de la tutela se hace necesario conocer ydar a conocer lo concerniente a la autoridad parental; Sara Montero Duhat,la define como La Institucin derivada de la filiacin que consiste en elconjunto de facultades y obligaciones que la ley otorga e impone a losascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientesmenores de edad.

Para Eduardo Zannoni, el artculo 264 del Cdigo Civil Argentino reformadomediante la ley 23.264, adecua tcnicamente la nocin de autoridadparental al sealar que es el conjunto de deberes y derechos quecorresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde laconcepcin de stos y en tanto sea menores de edad y no se hayanemancipado.40

El Cdigo de Familia Salvadoreo conceptualiza la autoridad parental en elartculo 206, como: el conjunto de facultades y deberes, que la ley otorga eimpone al padre y a la madre sobre sus hijos menores o declarados

40 Zannoni, Eduardo A., Ob.Cit. pp. 683


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incapaces, para que los protejan, eduquen, asistan y preparen para la vida,y adems, para que los representen y administren sus bienes.

La denominacin autoridad parental, sustituye a la patria potestad, enatencin a la evolucin que ha tenido esta institucin.

El cambio en su denominacin es significativo e importante y se sustenta en

su nueva orientacin, fruto de las transformaciones que el Derecho deFamilia ha venido experimentando; hoy por hoy, se considera a la patriapotestad o autoridad parental como una funcin social y como un conjuntode facultades instrumentales encaminadas al cumplimiento de los deberes yobligaciones que la ley impone a los progenitores.

El Cdigo Civil Salvadoreo en 1860, enmarc a la Patria Potestad enperfiles romanistas patriarcales poco coincidentes con la realidad del tiempoen que ese Cdigo se puso en vigor. La potestad corresponda solo alpadre legtimo y se negaba absolutamente a la madre, aun respecto del hijonacido fuera del matrimonio.

2.2.2. Diligencias de declaratoria judicial de incapacidad .

Tramite mediante el cual se declara judicialmente que una personaadolece de una enfermedad mental crnica e incurable, aunque existanintervalos lucidos y /o sordera, salvo que el sordo pueda entender ydarse a entender de manera indudable y que por lo tanto no puede valersepor misma.


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2.2.3. Diligencias de nombramiento de tutor.Es un trmite dirigido a obtener un pronunciamiento judicial para obtener ladesignacin de la representacin legal de un menor o incapaz paragarantizar el desarrollo integral de los mismos, as como la administracinde sus bienes.

2.3. Naturaleza jurdica de la tutela. La tutela como institucin, y su ubicacin dentro del sistema jurdico se

dice que si pertenece al derecho privado, al derecho publico o al derechosocial. La primera clasificacin es muy criticada, entre ellas se encuentra ladenominada teora del inters en juego. En tales crticas se expresa que esimposible separar el inters privado del pblico en forma absoluta. Quetoda norma jurdica tiene un doble carcter, ya que el Derecho pornaturaleza interesa a la comunidad entera ( en tal sentido siempre serapblico) y al mismo tiempo tutela y regula la conducta de los particulares(

pudiendo considerarse de derecho privado).Dermburg mediatizo la teora, hacindola fincar en la distincin entre elderecho pblico y el derecho privado, en la atencin principal del intersgeneral(o del Estado)o de los intereses de los particulares,respectivamente. Siguiendo esas ideas, Savigny crey fundar la diferenciaen un criterio teleolgico, este autor afirmo que el derecho pblico delEstado es el fin y el individuo solo ocupa un lugar secundario. Lo contrariosucede en el Derecho civil (como sinnimo de derecho privado), elindividuo es el fin y el Estado no es ms que un medio.Resulta evidente que el individuo (la persona) no puede ni debe serconsiderado como medio; al contrario, quien tiene valor instrumental es elDerecho, en todos lo rdenes en que se manifieste.


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Las teoras anteriores han sido calificadas como sustnciales o materialesporque basen la diferencia entre ambas categoras del Derecho, de acuerdoa su contenido y objeto.

En vista de las criticas a las teoras sustanciales, Thon utiliza como basede su teora llamada de naturaleza de la tutela, las consecuencias queacarrea la violacin de las normas jurdica: si los particulares pueden pedir

la sancin de esa violacin, la norma es de derecho privado. Si el Estadopuede proceder la norma de es derecho publico. Lo peculiar del Derechopblico reside en que sus disposiciones estn tuteladas por accionespblicas; diversamente lo caracterstico del Derecho privado, es que susnormas estn protegidas por acciones privadas.

El conocido Autor Jorge Jellinek, baso la diferencia, en la naturaleza de larelacin, con base en los sujetos que en ella intervienen. En el derechoprivado, los individuos son considerados en una relacin de coordinacin;el derecho pblico regulas las relaciones entre distintos sujetos dotadosde imperium. Existe aqu una entidad que se coloca en un plano superioren cuanto esta dotada de un poder de autoridad (tesis de la naturaleza delos sujetos que intervienen en la relacin jurdica). Pero como el Estado ydems entes pblicos pueden intervenir en relaciones de coordinacincomo de supraordenacin con los particulares, quedaba la duda de cuando

lo hacia en una u otra forma.

Roguin complet la tesis anterior, pretendiendo hallar la distincin entrelas dos categoras jurdicas, en la calidad de sujeto actuante. Segn l,hay que examinar la si la actividad del rgano se encuentra sujeta a unalegislacin especial o a las leyes comunes. Si existe legislacin especialcon el pro

causas y consecuencias jurídicas de la falta de un control efectivo en la rendición de cuientas en...

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