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CAUSA JUDICIAL E INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN LEGISLATIVA
Publicado en Revista La Ley 2006-F, 391
POR NICOLÁS BONINA
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo
Federal, Sala IV - Lonigro, Félix Vicente c. EN-Congreso de la Nación (2006/09/05)
SUMARIO: I. Introducción. — II. El caso. — III. La sentencia. — IV. El término
causa judicial como condición para la procedencia del control de constitucionalidad.
— V. El necesario cambio de la plataforma procesal. — VI. La contradicción de la
sentencia. — VII. La acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa. — VIII.
Corolario.
"Debo crear un sistema o permanecer esclavizado
por los de otros"
"Si las puertas de la percepción quedaran
depuradas, todo se habría de mostrar al hombre tal
cual es: infinito". William Blake.
I. INTRODUCCIÓN
Desde tiempos inmemoriales el ser humano ha profundizado sobre los misterios de su
propia existencia, cuestionándose por sus enigmas más profundos. En esta búsqueda, se
originaron ciertas cofradías que afirman haber encontrado y practicar el sentido de la
existencia humana y las respuestas a los grandes enigmas de la vida.
Claro que estas enseñanzas, denominadas esotéricas (1), sólo se transmiten mediante
una tradición escrupulosa, en forma oral, de maestro a aprendiz y exigen un gran
sacrificio por parte de quien pretenda conocer y practicar estas verdades. De allí que la
cantidad de personas que protegen estos conocimientos sea reducida y ningún profano
llegue a conocer y practicar —como tampoco proteger— estos misterios (2).
La sentencia en comentario peca de esotérica. Se encuentra debidamente fundada,
prima facie podría decirse que es acorde al derecho vigente —aunque luego veremos que
no es así— y hasta podría propugnarse la razonabilidad de la decisión. Sin embargo, en
el derecho público federal argentino, pareciera que la debida protección de ciertos
derechos y garantías es un misterio esotérico; que no corresponde proteger a los jueces,
claro que tampoco a la administración y menos aun al Legislativo. De allí que, la
protección de estos derechos y garantías se convierte en un misterio esotérico. Los
profanos —nosotros— hemos oído hablar de ello, pero nadie lo ha puesto en práctica...
II. EL CASO
El caso en cuestión puede resumirse en forma sencilla. Félix Vicente Lonigro
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interpone acción de amparo a efectos que se declare "...la inconstitucionalidad por
omisión, por parte del Congreso de la Nación, de crear la Comisión Bicameral
Permanente prevista en el artículo 99, inc. 3, de la Constitución Nacional, y de que se lo
intimara para que, en el plazo que se considerara prudente, se incluyera en el orden del
día de las sesiones de cualquiera de las Cámaras Legislativas el tratamiento de la
cuestión".
En Primera Instancia se rechaza el amparo por considerar que el actor no poseía
legitimación, ya que el interés difuso que invoca Lonigro no sería tal, sino que en la
especie se trataría de un interés simple. De esta manera, no se configuraría la exigencia
del "caso concreto" que habilita la procedencia del control de constitucionalidad
conforme el art. 116 CN y el art. 2 de la ley 27 (Adla, 1852-1880, 354). Impone las costas
al amparista.
En Segunda Instancia, la Cámara reitera los argumentos sobre la inexistencia de caso
concreto. Remarca que la reforma constitucional de 1994 "...no ha consagrado la acción
popular, desvinculándola de la existencia de un caso". Y que los derechos de incidencia
colectiva, suponen "...precisamente, la afectación del titular de un derecho o interés de la
índole indicada...", es decir, una afectación diferenciada del resto de las personas.
Rechaza la acción de amparo, pero impone las costas de ambas instancias en el orden
causado.
III. LA SENTENCIA
La sentencia en comentario tiene dos núcleos argumentales claves, uno explícito y
otro implícito.
El primero trata de la inexistencia de causa contenciosa, conforme la jurisprudencia
de la CSJN. Es explícito y se refiere a uno de los aspectos de la causa concreta: la
legitimación, o mejor dicho, el tipo de afectación que se necesita para ser considerado
legitimado.
El segundo se refiere a la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa. Este
núcleo es implícito, subyace a todo el fallo, pero no aparece, aunque seguramente habrá
sido uno de los primeros puntos que habrán analizado los jueces de la causa.
A continuación analizaremos estos dos núcleos por separado.
IV. EL TÉRMINO CAUSA JUDICIAL COMO CONDICIÓN PARA LA
PROCEDENCIA DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
i) Consideraciones preliminares
Cuando la sentencia se refiere a "causa contenciosa" o "causa judicial" o "causa
concreta" como condición para la procedencia del control de constitucionalidad, en
realidad se está refiriendo a un instituto jurídico cuyo contenido fue determinándose a
través de la doctrina judicial de nuestro Máximo Tribunal a lo largo de toda su historia.
Procedamos, entonces, a analizar cómo trata este tema la sentencia comentada.
Comienza con el considerando IV al señalar la jurisprudencia de la CSJN sobre el
punto. Enfatiza la exigencia de causa concreta para habilitar la actuación judicial, lo cual
es cierto. Sin embargo, el quid de la cuestión no está en la necesidad de que haya causa
concreta, sino en el contenido que se le asigna a este término. Veamos.
En el considerando IV señala el Tribunal la clásica doctrina acerca de que "no compete
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a los jueces hacer declaraciones abstractas, porque es de la esencia del Poder Judicial
decidir colisiones efectivas de derechos o intereses". Renglón seguido, afirma que debe
existir una controversia entre partes. Luego, que las causas que habilitan la actuación
judicial "...son aquellas en las que se persigue en concreto la determinación del derecho
debatido entre partes adversas" y, por lo tanto, debe existir "quien reclame o se defienda"
y "quien sufra un perjuicio u obtenga un beneficio con la resolución".
El considerando V no reviste importancia a los efectos de este análisis y en el VI el
Tribunal señala que la Constitución de 1994 "...no ha consagrado la acción popular,
desvinculándola de la existencia de un caso". Esta afirmación encierra una contradicción
insuperable, que aclararé más adelante.
Por último, refiere que el término "caso concreto" exige "...la afectación del titular de
un derecho o interés...".
ii) La comprensión de los distintos Samsaras
Como señalé supra, el quid sobre la causa concreta no está en la exigencia de su
existencia, sino en el contenido del término. Y además, la sentencia prima facie puede
considerarse razonable, legítima y conforme a la jurisprudencia de la Corte.
El problema es la decisión subyacente del Tribunal: aquello que no dijo, pero por lo
cual falló como lo hizo.
La sentencia parece demostrar que el significado de causa concreta es un cierto
contenido estático, es aquello que dijo la Corte en cierto momento. Pareciera que el
instituto responde a una cierta "naturaleza jurídica" inherente e inmutable (3).
Hagamos un alto, entonces, para encuadrar las hipótesis del presente trabajo en una
postura epistemológica determinada (4). En este sentido consideramos que nos es
imposible encontrar la verdadera naturaleza de las cosas (5). Lo mismo es aplicable a
intentar encontrar la verdad con mayúsculas (6). Podremos acercarnos a ella, pero
siempre tentativamente y, por lo tanto, nuestras hipótesis provisionales siempre serán
superadas por otras y así seguiremos dialécticamente percibiendo nuevos matices de
dicha verdad con mayúsculas (7).
Asimismo, consideramos que nos encontramos ante un problema de regímenes
jurídicos a aplicar, los cuales varían según las concepciones sociales y políticas y la
finalidad que se persiga en cada época (8).
En tercer lugar, consideramos que es preferible partir de la observación del problema
y no de la observación de las teorías anteriores, pues podemos incurrir en error
metodológico (9).
Como corolario de lo anterior, debemos tener en cuenta que las teorías que se
construyan deben servir para hacer frente al problema estudiado, en el momento y en la
época presente, pudiendo ser falsacionadas en un tiempo futuro, especialmente si el
paradigma —el problema— se modifica (10).
Con todo ello, advertimos que cuando hablamos de la delimitación del término "causa
judicial" como condición para la procedencia del control de constitucionalidad, lo que en
realidad estamos haciendo es delimitar: a) quién o quiénes podrán acceder a la justicia
para plantear una cuestión constitucional; b) qué tipo de perjuicio deberá presentar el
interés de los actores; c) en qué tipo de proceso deberán plantear la cuestión
constitucional; y, d) qué tipo de pretensión deberán articular los actores en el proceso
mencionado.
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Adviértase entonces, que cuando existe una controversia acerca de la existencia de
causa concreta —como en el presente caso—, en realidad hablamos de un problema de
regímenes jurídicos acerca de qué tipo de afectación se requiere, quién, en qué tipo de
proceso, cómo articulará la pretensión, etc. No se trata de un contenido pétreo, sino de
"...cuáles son las consecuencias jurídicas concretas que determinados hechos deben
acarrear según el orden jurídico"(11), y este orden jurídico que determinará ciertas
consecuencias jurídicas depende de la finalidad que se persiga en determinada época, las
valoraciones sociales en pugna, etc., y por ello, no existe una naturaleza inmanente al
término causa concreta sino, que, por el contrario, la amplitud o no de su significado está
determinada por los hechos recién descriptos, es decir, por las categorías de tiempo,
espacio y finalidad socio-política.
iii) La génesis de nuestro modelo de control de constitucionalidad
El art. 116 de nuestra Constitución Federal atribuye "competencia a los tribunales
federales solamente en "causas" o "asuntos""(12). A su vez, nuestro Máximo Tribunal ha
dicho que la existencia de un caso contencioso constituye un presupuesto básico del
control de constitucionalidad (13), es decir, que, la posibilidad de plantear una cuestión
constitucional en un proceso depende del significado que se le de al término "causa
judicial". De todo ello se sigue que la "determinación del significado del término "causa"
ha sido entonces la que se encargó de fijar el perímetro de la intervención de los
jueces"(14).
Ahora bien, para delimitar el término en cuestión comenzaremos por descartar lo que
no constituye causa judicial. "No es causa la cuestión abstracta o teórica que se propone
a un tribunal bajo forma de consulta, o sin un hecho específico sobre el cual la parte
justifica plantear una pretensión jurídica judiciable, o sin un caso concreto que merezca
tutela judicial a favor de parte legitimada por la titularidad de un derecho o interés
suficiente. Para que haya causa, el pronunciamiento que dicta el tribunal no tiene que
asumir naturaleza de dictamen, o de una opinión de carácter consultivo, sino una decisión
sobre cuestión real y sustancial que afecte a la parte justiciable"(15).
Otra cuestión de importancia reside en que la organización constitucional
norteamericana es modelo de la nuestra y así lo ha entendido desde siempre nuestra Corte
Suprema (16); asimismo, el art. 116 de nuestra Constitución federal tiene como base el
art. III, sección segunda, apartado primero de la Constitución de los Estados Unidos.
Nótese que los arts. 93 a 98 del proyecto de Juan Bautista Alberdi —fuente directa de
nuestro art. 116— estaban inspirados en los antecedentes norteamericanos (17). No
podemos pasar por alto entonces que la Constitución de los Estados Unidos entró en vigor
en el año 1789 y la sociedad norteamericana de aquella época tenía una fuerte impronta
individualista enfrentada por "la regla sociológica de la pobreza y la riqueza"(18). A su
vez, la sociedad civil era básicamente agrícola, ganadera y pre-industrial (19). De esta
manera, es razonable concluir que se entendiera que la actividad del Poder Judicial era la
protección de los intereses patrimoniales de los individuos; de allí que la frase "The
judicial Power shall extend to all Cases..." se haya interpretado como referida a los
conflictos suscitados en la esfera de los intereses individuales. Es decir, que el Poder
Judicial debía entender sólo en la resolución de conflictos subjetivos inter o pluri
individuales (20), especialmente en los conflictos referentes al derecho de propiedad. Sin
embargo, más de 200 años después las circunstancias no son iguales...
iv) Tipo de proceso en el que se podrá plantear la cuestión constitucional
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Siguiendo el esquema de análisis de Ferreyra y basados en el repertorio jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación podemos dividir dos grandes etapas: a) la
jurisprudencia tradicional desde 1863 hasta 1985; y, b) el ensanchamiento de los alcances
del término causa judicial, desde 1985 hasta nuestros días (21).
En cuanto al proceso en el cual se podrá plantear la cuestión constitucional existe una
marcada evolución. En la primera etapa los tribunales nacionales sólo pueden declarar la
inconstitucionalidad de una ley cuando se trate de la aplicación de las mismas a los casos
contenciosos ocurrentes (22). Se entiende, de esta forma, por caso contencioso: a) todo
proceso donde existan dos o más partes (23); b) que estas partes interactúen en un
contexto adversarial o antitético (24); c) que el actor sea el titular afectado individual,
concreta y directamente por la norma o acto que reputa inconstitucional (25); d) que se
individualice concreta y correctamente al demandado, pues de lo contrario se tratará de
una consulta (26); e) el Estado, por el mero hecho de su función legisferante, no
constituye demandado concreto (27); f) se persiga como objetivo final del proceso en
cuestión, una sentencia de condena o absolución (28). De esta manera, causa judicial es
asimilable a caso concreto y éste no se asimila a proceso lato sensu. Así, cuando se
requiere la configuración de un caso concreto, en realidad se está exigiendo que exista un
proceso contencioso, de conocimiento ordinario y con sentencia de condena. Todos los
demás tipos de procesos son excluidos como causa concreta donde pueda introducirse el
control de constitucionalidad.
En la segunda etapa, se evoluciona hasta admitir el planteo de una cuestión
constitucional en el proceso de amparo (29) y en la acción declarativa de mera certeza
(30) y se las considera "causa" en los términos del art. 2 de la ley 27 y del art. 116 de
nuestra Constitución Federal.
La Corte afirma que existe en el orden nacional una acción declarativa de
inconstitucionalidad. Según Ferreyra (31) en virtud del art. 43 de nuestra Ley
Fundamental, esta acción posee jerarquía constitucional de manera incuestionable; a la
vez que mediante esta vía declarativa se puede prevenir o impedir la violación de
derechos constitucionales, siendo que la misma deberá alojarse en la acción de amparo o
en la de mera certeza constitucional, de allí la finalidad preventiva de ambas. Sin perjuicio
de ello, ambos procesos deberán responder a un caso. Sin embargo, el alcance de dicho
término no llega a abarcar todavía a procesos como la acción popular, la acción
declarativa de inconstitucionalidad pura o la acción de inconstitucionalidad por omisión
legislativa.
v) Tipo de pretensión que se puede articular
En cuanto a la vía podemos afirmar que no existen cambios. En la primera etapa la vía
es plenamente indirecta o incidental (32). En la segunda etapa, tanto el amparo como la
acción de mera certeza siguen constituyendo vías indirectas para impeler el control de
constitucionalidad, debido a que en todas la cuestión constitucional es accesoria de una
pretensión principal (33). De esta manera, la cuestión constitucional es introducida para
remover un obstáculo para lograr que cese la incertidumbre o la ilegalidad de un actuar
administrativo (34); de allí que debe concluirse que no existe en el orden federal una
acción de inconstitucionalidad pura cuyo objeto o pretensión principal sea el control
mismo (35).
vi) La legitimación
En cuanto a la legitimación, en la primera etapa podemos afirmar que: i) los únicos
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intereses protegidos son los derechos subjetivos, y en algunos casos el interés legítimo.
Esta postura como bien señala Ekmekdjian, surge de un alcance estrecho dado al concepto
de causa contenciosa por parte de la Corte, lo que significó entender que sólo había caso
concreto cuando existía un conflicto de derechos subjetivos. Este autor sostiene que ello
se debe a una concepción patrimonialista del proceso (36); ii) así, el tipo de afectación
requerida por nuestro Máximo Tribunal para considerar que existe legitimación es la
afectación personal, directa y concreta del titular del derecho en cuestión.
En cambio, en la segunda etapa, la misma se ha ampliado, en virtud del art. 43 de la
Constitución nacional y de la interpretación de la CSJN (37). Sin embargo, respecto al
interés protegido, nuestro Máximo Tribunal sigue exigiendo un "interés directo del
accionante para motivar el pronunciamiento, dado que las resoluciones judiciales
genéricas y en abstracto de inconstitucionalidad siguen sin tener espacio en la
jurisprudencia constitucional que se desenvuelve en la órbita del Derecho federal
argentino"(38). En definitiva, como señala Ferreyra, el radio de cobertura del control de
constitucionalidad se circunscribe a "algunos derechos individuales, o derechos
pluriindividuales, a lo sumo", quedando sin posibilidad de tutela jurisdiccional por este
medio, los derechos de segunda y tercera generación (39). Atiéndase que aun en los
derechos de incidencia colectiva, se sigue exigiendo una cierta afectación bastante
directa, diferenciada de los demás (40).
vii) Hacia el Nirvana de la liberación
Como vemos, lo dicho por el Tribunal no aparece como ilegítimo, irrazonable o
arbitrario. Al contrario, concuerda con la doctrina de la Corte Suprema. Sin embargo, la
sentencia evidencia la toma de postura desde el primer párrafo del considerando IV.
Porque —y aquí sí se equivoca— el significado actual de causa contenciosa no es el único
posible, ni tampoco está consagrado constitucional o legalmente, como pretende invocar
la sentencia.
El art. 116 de la Constitución se refiere al "...conocimiento y decisión de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la
Nación...".
La ley 27, en su art. 1° establece que "La Justicia Nacional procederá siempre
aplicando la Constitución y las leyes Nacionales, a la decisión de las causas en que se
versen intereses, actos o derechos de Ministros o agentes públicos, de simples individuos,
de Provincia o de la Nación".
Y el art. 2° prescribe que la Justicia Nacional "Nunca procede de oficio y sólo ejerce
jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte".
Ahora, nos preguntamos en qué parte de la Constitución o en qué ley se establece que
la causa a la que se refieren estas normas significa todo lo que hemos visto supra. En
ninguna parte, en ninguna ley, pues el contenido de este instituto jurídico, de este régimen
de procedencia del control de constitucionalidad ha sido definido por los tribunales
nacionales, lo cual, a nuestro entender, es razonable y acertado.
Razonable y acertado siempre que la posibilidad de los tribunales nacionales de
ampliar o reducir la delimitación al contenido de este instituto vaya de la mano de la
dinámica de la realidad y de los derechos y garantías en pugna en el momento presente,
de las violaciones a estos derechos y estas garantías que se dan hoy día.
El primer problema de la sentencia en comentario es éste: no hacerse cargo de la
problemática de la realidad actual y terminar aplicando una estructura procesal de antaño,
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cuando la causa que le fue traída a examen exigía —por los derechos, garantías e intereses
en juego— una plataforma procesal diferente.
V. EL NECESARIO CAMBIO DE LA PLATAFORMA PROCESAL
La plataforma procesal delimitada por el binomio causa judicial es la de protección
de derechos individuales (41). De allí que lo que proponemos en este trabajo es un cambio
de estructura procesal en lo que refiere al binomio causa concreta.
No se trata sólo de una cuestión de significantes y significados. Detrás del velo se
esconde una decisión política de suma importancia y la misma se circunscribe a la
extensión o no del poder político de la CSJN. Porque aceptar procesos como la acción
popular, la pura de inconstitucionalidad o la de inconstitucionalidad por omisión
legislativa implica permitir que cualquier ciudadano impele el aparato judicial en busca
de una respuesta, aun cuando no se configure un agravio concreto en términos actuales.
La legitimación se ampliaría considerablemente, pues el vallado que detiene todavía este
tipo de ampliación es la exigencia de demostrar un agravio concreto —en términos
actuales—, es decir, una afectación diferenciada del resto de las personas. Cuando se
encuentran en juego el derecho a la salud, los derechos colectivos, el de los consumidores,
todavía es necesario acreditar algún tipo de perjuicio distinto al del mero interés simple
por la legalidad. Es claro que la legitimación de hoy día es mucho más amplia que la de
los primeros tiempos de la República, pero todavía es insuficiente.
En otro orden de ideas, podría entenderse que aceptar estos tipos de procesos
acrecienta el poder del Poder Judicial y que, en base al principio de separación de poderes,
esto significaría un avasallamiento a las facultades del resto de los poderes. Sin embargo
esto es una falacia. Porque las facultades otorgadas por la Constitución a cada ente estatal
les han sido conferidas a efectos de utilizarlas constitucionalmente. Y si ello no sucede
así, existe el mecanismo de frenos y contrapesos, el mecanismo de control. Y el control
de la constitucionalidad del obrar del Poder Legislativo y del Ejecutivo recae en el
Judicial. En ningún lugar la Constitución señala que no pueda entablarse una acción pura
de inconstitucionalidad.
No hay "naturalezas jurídicas" inherentes o contenidos pétreos sobre el punto. Tal
como explicamos supra, nuestra Ley Fundamental fue escrita a imagen y semejanza de
su par norteamericana. En aquella época, los únicos derechos protegidos eran los
individuales. De allí que el sistema se construyera en base a la protección de estos
derechos. Sin embargo, luego se incorporó el art. 14 bis, y luego los nuevos derechos y
garantías. El plexo normativo se modificó por la aparición de un orden supranacional de
derechos humanos. La delimitación estrecha del binomio causa contenciosa se debió al
tiempo, espacio y finalidades socio-políticas de los primeros tiempos. Ahora, el espacio
y tiempo son distintos, mutaron. La realidad mutó; de allí que las finalidades socio-
políticas y el contenido del binomio deban mutar también, a efectos de convertirse en un
régimen razonable. Razonable, claro está, con la realidad, con los hechos y la dinámica
de esta realidad.
La Constitución, entonces, no prohíbe la ampliación del término causa judicial como
tampoco la prescribe. Esto es tarea del intérprete y aplicador, que le otorga una finalidad
a cada instituto según el tiempo y lugar y situación socio-política en la que se encuentre.
A esto cabe agregar que la Constitución es un programa que delinea los principios,
garantías y derechos a respetar y que establece los mecanismos para lograr lo primero
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(42), o como ha dicho Gordillo en bella prosa "...es lucha contra el poder —cualquier
poder— en la defensa de los derechos de los individuos y asociaciones de individuos, es
la aventura de pensar"(43).
En este esquema, lo que la Constitución sí prescribe como principio rector es la
protección y garantía de los derechos allí establecidos y uno de los mecanismos de
protección es el control de constitucionalidad ejercido por el Poder Judicial. ¿Cómo se
instrumentará ese control? La Constitución ofrece algunas pautas, pero nada más. El resto
corresponde establecerlo según espacio, tiempo y finalidades socio-políticas. En tiempos
pasados donde la prioridad era constituir la unidad nacional y el eje eran los derechos
individuales, un contenido estrecho del binomio causa judicial resultaba suficiente. Pero
hoy día, cuando los derechos sociales son protegidos por una innumerable cantidad de
instrumentos supranacionales e internacionales, hoy día cuando la unidad nacional se
encuentra constituida y cuando nuestra Ley Fundamental ha incorporado en su plexo la
protección y garantía específica de estos derechos, cabe replantearse en seguir utilizando
una plataforma procesal que sólo tiende al aislamiento de los mismos, a convertirlos en
mera utopía.
Reiteramos, la Constitución no prohíbe esta ampliación. Se trata de una tarea que debe
realizar el intérprete y aplicador de la misma. La única directriz que puede observarse de
nuestra CN es la protección y garantía de los derechos.
Por último, vale aclarar que receptar estos procesos no implica aumentar los poderes
de los jueces. Este imperium les pertenece por prescripción de la propia Constitución.
VI. LA CONTRADICCIÓN DE LA SENTENCIA
La sentencia señala que la reforma constitucional de 1994 "...no ha consagrado la
acción popular, desvinculándola de la existencia de un caso". Esta aseveración, como
señalamos supra es una contradicción. La acción popular constituye un caso contencioso
y así funciona en otros ordenamientos jurídicos. Es un caso pero con características
distintas al contenido de caso contencioso que maneja la CSJN. El Tribunal considera
que los procesos que no cumplen con las características del significado actual de caso
contencioso no son caso. No es así. La acción popular, la acción de inconstitucionalidad
pura, la de omisión legislativa son caso, constituyen causa contenciosa, pero existe una
decisión judicial que las prohíbe, las limita como tales en el ordenamiento federal
argentino. Este es el trasfondo de la cuestión. La contradicción, entonces, reside en que
la acción popular, por ejemplo, es un caso con características propias, que nunca va a
poder reunir las características del significado actual de caso contencioso. Con lo cual,
siempre va a estar desvinculada del término actual de causa concreta, aun cuando siga
siendo un caso. Lo razonable es que si la dinámica de la realidad muta, con ella mute
también el término causa contenciosa a efectos de permitir el ingreso de procesos como
los señalados, con sus características procesales propias. Pues sino, no habrá acción
popular o de inconstitucionalidad pura o de inconstitucionalidad por omisión legislativa.
Habrá cualquier otra cosa pero no estos procesos.
Esto parece un trabalenguas, pero esta afirmación del Tribunal deja vislumbrar la
postura previa del mismo. Esa decisión que subyace y a la cual nos abocaremos a
continuación.
VII. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD POR OMISIÓN
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LEGISLATIVA
La sentencia en comentario ha decidido —y no lo ha hecho expreso— sobre uno de
los institutos jurídicos más trascendentes de los últimos tiempos: la acción de
inconstitucionalidad por omisión legislativa.
Sostenemos esto porque los hechos de la realidad política demuestran la importancia
que tendrá la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa en los próximos años.
El Congreso nacional se ha convertido en un perfecto "cedente" de sus competencias
constitucionales (44). Ya no las ejercita, las cede y pareciera que con gusto, pues tampoco
efectúa controles posteriores para analizar la correcta utilización de las mismas. Además,
los recursos retóricos que se utilizan son sorprendentes: leyes superpoderes, aprobación
tácita, etc. No existen superpoderes, sino suma del poder público en un solo poder estatal,
lo cual es inconstitucional. No existe aprobación tácita, sino inconstitucionalidad en la
omisión de legislar.
De allí que la problemática actual nos demuestre un Congreso ausente, inactivo, en
especial, ante la preponderancia del Ejecutivo. Como acertadamente nos dijera un amigo,
antes nos quejábamos de los DNU, ahora con tanto superpoder volando y sin criptonita a
mano, los DNU nos parecen fantásticos. Parece exagerado, pero no lo es.
Por ello, la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa se convierte de a
poco en la garantía constitucional más idónea para contrarrestar la inactividad legislativa
y la argucia política de "enfriar" o "desaparecer" ciertas cuestiones a través del portal
mágico de la omisión legislativa, como sucedió con las renegociaciones de los contratos
de servicios públicos (45).
El Tribunal no menciona siquiera esta acción en toda la sentencia. Hasta habla de
"acción popular", pero jamás hace referencia a la inconstitucionalidad de la omisión
legislativa. Sin embargo, pretendiendo un ejercicio imaginario de telepatía, esta cuestión
debe ser una de las primeras que el Tribunal ha decidido (46).
Decidió sobre la no existencia de este proceso en el orden federal argentino. Lo que
llevó a rechazar por falta de legitimación, por falta de afectación diferenciada y
consecuentemente, falta de causa concreta.
No modifica esta conclusión el hecho de que estuviera en trámite parlamentario la
definitiva ley 26.122, pues si el rechazo de la acción se hubiese basado en este hecho, los
fundamentos debieran haber hecho hincapié en que la cuestión se habría vuelto abstracta.
Sin embargo, el Tribunal no dice nada respecto de ello. La cuestión no fue abstracta por
el trámite parlamentario de la futura ley, sino que se rechaza la acción por la falta de
legitimación.
En este sentido, si la decisión hubiere sido por la procedencia de este proceso, entonces
habría legitimación, se habría ensanchado, o no, el término causa concreta, dependiendo
de los argumentos que pudiera haber encontrado el Tribunal.
No somos inocentes. La primera decisión es política. La inmediata y
consecuentemente siguiente es la no existencia de este proceso, porque lo exige la primera
decisión. Recién ahí, aparecen los argumentos que justificaron estas dos decisiones que,
paradójicamente, no aparecen escritas en la sentencia.
Ya hemos hablado sobre la decisión política previa. Ahora nos adentraremos sobre el
error de la segunda decisión, es decir, la que se refiere a la inexistencia de la acción de
inconstitucionalidad por omisión en el régimen federal argentino.
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El art. 43 de la CN establece que "Toda persona puede interponer acción expedita y
rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto
u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente
lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá
declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva".
No quedan dudas que la acción de amparo, entonces, procede contra todo acto u
omisión de autoridades públicas. No sólo contra actos, sino también contra omisiones
(47). Y la omisión no tiene que proceder de un acto o norma, como señala la parte final
de este párrafo, pues ello no surge del texto mismo, que establece "...contra todo acto u
omisión". En lo que nos interesa, la acción de amparo procede, entonces, contra toda
omisión, provenga de una norma —es decir, cuando se omite porque una norma ordena
omitir—, y cuando la omisión proviene del simple no actuar ante una norma superior que
ordena actuar (48).
Con lo cual, sin importar el nomen iuris que se le otorgue, la Constitución ha
establecido una acción —que se aloja en el proceso de amparo— contra toda omisión de
autoridades públicas.
De tal manera, no existe óbice alguno para que los tribunales acepten un amparo donde
—como en el caso en comentario— lo que se cuestiona es la inconstitucionalidad de una
omisión legislativa.
No quedan dudas —o no debieran quedar— acerca de la existencia de omisiones
inconstitucionales. Lo fue la falta de aplicación del derecho de rectificación en
Ekmekdjian c. Sofovich (LA LEY, 1992-C, 543) (49). Lo fue y lo es en los tantos casos
donde no se entregan medicamentos para ciertas enfermedades (50), etc.
En definitiva, la decisión del Tribunal sobre este punto es inconstitucional, porque
contraría el texto constitucional expreso. Aquí no existen grises o interpretaciones. Es
claro, expreso y diáfano. La inconstitucionalidad por omisión legislativa puede solicitarse
mediante la acción de amparo conforme el art. 43, primer párrafo, de la Constitución
nacional (51).
Pero además, la clara recepción de esta acción por parte del texto constitucional, obliga
a replantear el problema de la afectación diferenciada que hemos esbozado antes. Pues
en una gran cantidad de casos en los que se plantee la inconstitucionalidad de cierta
omisión legislativa, el actor no podrá demostrar esta afectación diferenciada, por el
simple hecho de que la actividad legislativa, en su mayor parte, trata sobre normas
generales que afectan a la mayoría de la población y no a un grupo o persona
diferenciados.
Con lo cual, el texto constitucional soluciona el problema explicitado en la sentencia
y el implícito. Pues consagra —y desde hace doce años— la acción de
inconstitucionalidad por omisión legislativa en forma expresa, y porque la existencia de
este proceso en la propia Constitución obliga a ensanchar el binomio causa concreta a
efectos de la recepción de la misma para todos los casos, ya que el art. 43 no hace
excepciones según el tipo de afectación, por lo que no corresponde que estas distinciones
las haga el aplicador, ya que esta sí es una pauta constitucional a seguir.
VIII. COROLARIO
Téngase bien en claro que en este caso —y en aquellos que aparecen con una
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problemática similar de omisión legislativa— no se está decidiendo sobre derecho. El
derecho es el medio con el cual se va a argumentar luego. En realidad, se está decidiendo
sobre la interrelación de poderes entre las cabezas políticas de la nación.
¿El Poder Judicial asumirá —según la realidad presente— el rol que la Constitución
le asignó? (52).
¿Seguiremos creyendo en que la efectiva protección de ciertos derechos y garantías
que marcan la realidad actual son enigmas esotéricos bajo el velo de ciertos argumentos
exotéricos que nos impiden alcanzar los primeros?
¿Seguiremos creyendo en las verdades esotéricas que venden las revistas de auto-
ayuda?
El desafío está sobre la mesa de juego... (53).
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NOTAS
(1) Según el Diccionario de la Real Academia Española (www.rae.es) esotérico
significa: 1) adj. Oculto, reservado; 2) adj. Dicho de una cosa: Que es impenetrable o de
difícil acceso para la mente; 3) adj. Se dice de la doctrina que los filósofos de la
Antigüedad no comunicaban sino a corto número de sus discípulos; 4) adj. Dicho de una
doctrina: Que se transmite oralmente a los iniciados. En contraposición, exotérico,
significa: 1) adj. Común, accesible para el vulgo, en oposición a esotérico; 2) adj. Dicho
de una cosa: Que es de fácil acceso para la mente; 3) adj. Se dice por lo común de la
doctrina que los filósofos de la Antigüedad manifestaban públicamente.
(2) Sobre la historia de los movimientos esotéricos puede consultarse DURVILLE,
Henri, "Historia de la ciencia secreta", Buenos Aires, Nuevo Mundo, 1969.
(3) Al respecto, ver BONINA, Nicolás, "Lo que el derecho es", LA LEY, 2005-F,
356.
(4) Ver BONINA, "Lo que el derecho es", op. cit.; ampliar en GORDILLO, Agustín,
"El método en derecho", reimpresión, Madrid, Civitas, 1999. Del mismo autor, "Tratado
de derecho administrativo, Parte general", T. 1, Cap. I, Buenos Aires, FDA, 2000;
"Introducción al derecho", versión como e-book que puede ser consultado gratuitamente
en www.gordillo.com y www.gordillo.com.ar; y "El método en un caso de derecho:
hechos, valoración, normas", RAP, 234:91.
(5) Ya KANT había afirmado, que jamás podremos conocer "la cosa en sí" (das Ding
an sich, el nóumeno), sino tan sólo "la cosa para mí" (das Ding für mich, el fenómeno).
Si a esto le agregamos la tesis husserliana de la contaminación subjetiva del objeto que
examina el observador por su implicancia personal, entonces la respuesta no puede ser
otra; ver NIETO, Alejandro y GORDILLO, Agustín, "Las limitaciones del conocimiento
jurídico", Madrid, Trotta, 2003, ps. 37/39. Luego, SCHOPENHAUER da un giro a la
teoría kantiana. Divide al mundo en voluntad y representación, asemejándose éstos al
nóumeno y fenómeno kantiano. Sin embargo existe una diferencia en la voluntad, ya que
a diferencia del nóumeno, para Schopenhauer sí puede conocerse, ya que también reside
en cada uno de nosotros. Es la incorporación en Occidente del planteo de las filosofías
orientales, quienes desde mucho ante de ahora han dividido al mundo en el ámbito
fenoménico y el de la esencia. El problema, claro, no reside en esta división del Cosmos,
sino en entender que son dos ámbitos distintos, con métodos cognitivos distintos también.
Cuando hablamos de un caso de derecho, de un régimen jurídico, estamos propiamente
en el ámbito fenoménico, y aquí no existen verdades o naturalezas jurídicas inmanentes,
tal como explicamos en BONINA, "Lo que el derecho es", op. cit.
(6) Probablemente seamos pequeños bichos en los pelillos de un conejo que ha sido
sacado de la galera de un mago. La metáfora es graciosa, pero demuestra las grandes
limitaciones que tenemos para poder conocer el conejo entero, y ni qué hablar de la galera
y el mago; ver esta metáfora en GAARDER, Jostein, "El mundo de Sofía", Madrid,
Ediciones Siruela, 1998, 32ª ed., ps. 11/24 y 395.
(7) Ampliar en POPPER, Karl R., "La responsabilidad de vivir", reimpresión, España,
Altaya, 1999, p. 39; dice este autor "No se presupone que la realidad es tal y como la
describen nuestras teorías científicas; pero presupone que existe una realidad y que
podemos aproximarnos más y más a una descripción adecuada de la realidad con nuestras
teorías, que son nuestras ideas creadas por nosotros mismos y, por eso, siempre
idealizaciones..."; ver también GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho
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administrativo", t. I, Parte General, 5ª ed., Buenos Aires, FDA, 2000, Cap. I.
(8) Por todo ello, lo que aquí nos interesa son las consecuencias de determinado
régimen jurídico; ver GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. III,
El acto administrativo, 8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2004, Cap. XI, ps. 1-3.
(9) POPPER, op. cit., p. 32.
(10) Aquí seguimos a POPPER, op. cit., p. 33 y siguientes.
(11) GORDILLO, "Tratado de derecho administrativo", t. III, op. cit., Cap. XI, p. 2.
El autor se refiere a la teoría de nulidades del acto administrativo. Es igualmente utilizable
su definición, pues se refiere a una postura epistemológica determinada frente al derecho.
(12) BIDART CAMPOS, Germán J., "La interpretación y el control constitucionales
en la jurisdicción constitucional", Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 181.
(13) CSJN, Fallos, 307:2384.
(14) FERREYRA, Raúl Gustavo, "Notas sobre derecho constitucional y garantías",
reimpresión, Buenos Aires, Ediar, 2003, p. 238.
(15) BIDART CAMPOS, Germán J., "La interpretación...", op. cit., p. 181
(16) Ver Dictamen del Procurador General de la Nación en el caso "Hidronor S.A. c.
Provincia de Neuquén s/Acción Declarativa", en CSJN, Fallos, 307:1387. Ampliar en
CSJN, Fallos, 156:318; Fallos, 2:36; Fallos, 320:1556.
(17) RAMELLA, Pablo A., "Derecho constitucional", 2ª ed., Buenos Aires, Depalma,
1982, p. 778; y ALBERDI, Juan Bautista, "Bases y puntos de partida para la organización
política de la República Argentina", Barcelona, Francisco Cruz, 1914, ps. 312/313.
(18) FERREYRA, op. cit., p. 239.
(19) FERREYRA, ibídem, p. 240.
(20) FERREYRA, ibídem, p. 241.
(21) FERREYRA, ibídem, p. 244.
(22) Desde su tercera sentencia registrada, la CSJN señala que no le corresponde
efectuar declaraciones generales en ningún caso (CSJN, Fallos, 1:27). Esta misma postura
se encuentra en Fallos, 2:253; 12:372; entre otros; donde reitera que los tribunales sólo
pueden declarar la inconstitucionalidad de una ley cuando se trata de la aplicación de las
mismas a los casos contenciosos ocurrentes.
(23) Comp. CSJN, Fallos, 156:318; y 256:104; entre otros.
(24) Comp. CSJN, Fallos, 95:290; también, 256:104; y 263:397.
(25) Ver por ejemplo, CSJN, Fallos, 314:407; 316:687; 322:2226; y 307:2384.
(26) CSJN, Fallos, 12:372.
(27) CSJN, Fallos, 256:104; 263:397.
(28) CSJN, Fallos, 256:386; 260:45.
(29) CSJN, Fallos, 267:215; 269:393; 306:400; y definitivamente con Fallos,
313:1533. Esta postura jurisprudencial se plasma en el texto del art. 43 de nuestra
constitución nacional con la reforma de 1994.
(30) CSJN, Fallos, 307:1379; 310:142; 310:977.
(31) Ver su análisis en op. cit., p. 252 y siguientes.
(32) CSJN, Fallos, 256:386; 306:1125; y 307:2384; específicamente señala la Corte
que la petición general y directa de inconstitucionalidad de normas o actos de los poderes
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públicos, no constituye causa o caso contencioso que pueda impeler el ejercicio del Poder
Judicial conferido a los tribunales nacionales.
(33) BIDART CAMPOS, "La interpretación...", op. cit., p. 199 y siguientes.
(34) BIDART CAMPOS, ibídem, p. 199 y siguientes.
(35) BIDART CAMPOS, ibídem, p. 194.
(36) EKMEKDJIAN, Miguel Angel, "Tratado de derecho constitucional", t. III,
Buenos Aires, Depalma, 1995, ps. 317/319.
(37) Un buen ejemplo de ello es el fallo de la CSJN, "in re" "Asociación de Grandes
Usuarios de Energía Eléctrica de la República Argentina (A.G.U.E.E.R.A.) c. Buenos
Aires, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza", en Fallos, 320:690.
(38) FERREYRA, op. cit., p. 263.
(39) FERREYRA, ibídem, p. 255.
(40) BARRA, Rodolfo, "La acción de amparo en la Constitución reformada: la
legitimación para accionar", LA LEY, 1994-E, 1087.
(41) Ver supra, nota 36. Aun cuando se nos pueda replicar que los derechos sociales
se encuentran debidamente protegidos hoy día, pues es innumerable la cantidad de casos
en relación al derecho a la salud, derecho de los consumidores, derechos ciudadanos, etc.,
que son resueltos favorablemente por los tribunales nacionales. Pero estos casos son los
que aun tratándose de derechos sociales o de incidencia colectiva, presentan la estructura
clásica de un sujeto más o menos afectado, con un agravio diferenciado del resto de la
población.
(42) BIDART CAMPOS, Germán J., "Las obligaciones en el derecho constitucional",
Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 27.
(43) GORDILLO, Agustín, "Tratado de derecho administrativo", t. I, Parte General,
8ª ed., Buenos Aires, FDA, 2003, Cap. I, p. 10. La aventura de pensar... Cómo proteger
y garantizar el ámbito de libertad, de derechos, contra el poder ...cualquier forma de
poder.
(44) Ver PEREZ HUALDE, Alejandro, "'Smith', o el final del "sistema" jurídico de
la emergencia", LA LEY, Sup. Esp. Depósitos Bancarios Restricciones II, mar/2002, ps.
3-10.
(45) Ver BONINA, Nicolás, "Renegociación de contratos de obras y servicios
públicos: Aprobación tácita", LA LEY, 2005-F, 1526.
(46) Sobre la toma de decisión de un tribunal ver NIETO, Alejandro y GORDILLO,
Agustín, "Las limitaciones del conocimiento jurídico", Madrid, Trotta, 2003, p. 69 y
sigtes.; GORDILLO, "Introducción al derecho", op. cit., Cap. V.
(47) La reiteración es voluntaria.
(48) Esto ya lo ha dicho BIDART CAMPOS, al señalar "...que la omisión lesiva no
está fundada en una norma a la que haya que declarar inconstitucional, sino que la
inconstitucionalidad radica en la omisión misma —que consiste precisamente en no dictar
una normativa que el órgano tiene el deber de dictar porque una norma superior lo
obliga—. De este modo, en vez de declararse inconstitucional una norma en la que se
funda la omisión, se podrá declarar inconstitucional a la omisión porque tal omisión
constitucional "se funda" en el deber (incumplido) que otra norma superior ha impuesto",
ampliar en BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino", T. VI, "La reforma constitucional de 1994", Buenos Aires,
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Ediar, 1995, ps. 315-317.
(49) CSJN, "Ekmekdjian, Miguel A. c. Sofovich, Gerardo y otros", 07/07/1992, LA
LEY, 1992-C, 543, donde el Tribunal señaló "Que, en tal sentido, la violación de un
tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que
prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer
disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas situaciones resultarían
contradictorias con la previa ratificación internacional del tratado; dicho de otro modo,
significarían el incumplimiento o repulsa del tratado, con las consecuencias perjudiciales
que de ello pudieran derivarse".
(50) CSJN, "Asociación Benghalensis y otros c. Estado nacional", 01/06/2000, LA
LEY, 2001-B, 126.
(51) Ver BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino", T. VI, "La reforma constitucional de 1994", Buenos Aires,
Ediar, 1995, ps. 315-317.
(52) "Siempre es más terrible lo que se espera que lo que llega...", CASONA,
Alejandro, "La tercera palabra", 11ª edic., Barcelona, Losada, 2001, "Acto primero", p.
12. La CSJN, recientemente, ha fallado en la causa "Badaro, Adolfo Valentín c. ANSeS
s/Reajustes Varios", (08/08/2006), "Comunicar al Poder Ejecutivo Nacional y al
Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable,
adopten las medidas a las que se alude en los considerandos". Este caso trata de la
"esotérica" también movilidad de las jubilaciones y pensiones que establece el art. 14 bis
CN. La Corte —aunque todavía no es suficiente— ha dado un paso al frente al comunicar
al Congreso la medida adoptada. Es un comienzo que deja vislumbrar un horizonte donde
la acción de inconstitucionalidad por omisión legislativa pueda tener cabida.
(53) Tal vez sólo nos quede sentarnos a meditar. Pero, de todas formas, es
insuficiente. El buen místico sabe que la meditación sirve para descubrir los enigmas
esotéricos y luego, con estos conocimientos, aplicarlos a la práctica, para que este actuar
sea sabio y colabore en el mundo. "Según esta popular doctrina, los bodhisattva, los
grandes seres que están imbuidos de una fuerte motivación y movidos por la compasión,
hacen el juramento de alcanzar el estado de omnisciencia por el bien de todos los seres"
y "Después, poniendo fin a sus visiones egocéntricas, se obligan con ardor y
continuamente a las muy difíciles prácticas de la acumulación de méritos y de la visión
profunda", DALAI LAMA, "La meditación paso a paso", Barcelona, De bolsillo, 2002,
p. 43. No nos conformemos, entonces, con las revistas de autoayuda, la meditación sin
compromiso y la práctica incoherente, porque "A los que van por la derecha les tiran
piedras de la izquierda; a los que van por la izquierda les tiran piedras de la derecha. A
los que se quedan en medio se las tiran de los dos lados", CASONA, op. cit., "Acto
primero", p. 11.