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Curso de Experto Universitario en “Delincuencia juvenil y Derecho penal de menores” Departamento de Derecho Penal y Criminología. UNED.

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Caso «Jokin»

Juzgado de Menores 1. San Sebastián. Sentencia 12 mayo 2005. Audiencia Provincial de Guipúzcoa. (Seccion 1.ª). Sentencia 15 julio 2005. Audiencia Provincial de Guipúzcoa. (Seccion 1.ª). Auto 11 octubre 2005.

Juzgado de Menores 1. San Sebastián. Sentencia 12 mayo 2005. P.: Uranga Mutuberría. Nº de Recurso: 310/2004 Ref: LA LEY JURIS 575049/2005

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Con fecha 29 de octubre de 2004, se incoaron las presentes actuaciones, como consecuencia de la comunicación de la Fiscalía de Menores de esta ciudad, en la que se dejaba constancia de la incoación de su expediente núm. 308104 seguido por un presunto delito contra la integridad moral y falta de lesiones en la que estaban incursos los menores Javier, Miguel, Fernando, Ignacio, Jaime, Martín, Ángel y María. SEGUNDO. Por Decreto de la Fiscalía de Menores de 4 de marzo de los corrientes, se concluyó el expediente que se remitió a este Juzgado con el escrito de alegaciones pertinente. Se dio traslado a la Acusación Particular que presentó escrito en fecha 4 de abril. Se dictó auto abriéndose el trámite de Audiencia y dándose traslado al letrado de los menores de los escritos mencionados, formulando su escrito de defensa con el resultado que obra en las actuaciones. TERCERO. Con fecha 25 y 27 de abril, se celebró la Audiencia en la que en primer lugar se debatieron las cuestiones previas relativas a los recursos planteados sobre la denegación de la petición relativa a la identidad de los testigos y la desestimación de las pruebas interesadas por la Acusación. Se oyó a la Defensa sobre la indefensión que le había producido el proceso de protección dado a los testigos. A continuación los menores, tras negar su participación en los hechos imputados, dieron paso a la práctica de las pruebas propuestas y admitidas con el resultado obrante en autos. Se oyó al equipo técnico. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones al igual que la Acusación Particular. El letrado de la Defensa interesó la libre absolución o subsidiariamente alegó una falta continuada de vejaciones injustas. Se dio la última palabra a los menores y se firmó el acta. CUARTO. En la tramitación de este expediente se han cumplido todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS


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PRIMERO. Resulta probado y así se declara que Jokin C. L., nacido el... en... cursaba sus estudios de Educación Secundaria en el instituto Talaia de Hondarribia. El 15 de septiembre del año 2003 coincidiendo con el primer día del curso escolar se sintió indispuesto por problema intestinal que provocó una defecación involuntaria en la clase. Este hecho motivó que los días siguientes, dos semanas aproximadamente, recibiera burlas e insultos de sus compañeros. Si bien, la situación se zanjó tras la conversación que se mantuvo entre los alumnos y la jefa de estudios, quien también puso los hechos en conocimiento de los padres de Jokin para que hubiera contactos si se observaban anomalías al respecto. El resto del curso transcurrió sin problemas. SEGUNDO. A mediados del curso académico 2003/2004, Jokin pasó de salir con su grupo de amigos con los que compartía partidos de fútbol a una relación con otro grupo formado por Javier, Miguel, Fernando, Ignacio, Jaime, Martín, Ángel y María. Así, terminadas las clases y durante la primera quincena de agosto, Jokin se fue de campamento a Zuaza con Javier, Miguel y Fernando. Allí fueron sorprendidos por los monitores fumando hachís. A la vuelta, los monitores enviaron a los padres de los menores sendas cartas donde relataban los hechos. Estas cartas sólo llegaron a manos de los padres de Jokin, pues el resto interceptó la correspondencia impidiendo que sus padres se enteraran de lo ocurrido. Los padres de Jokin tomaron la decisión de hablar con los padres de los otros tres amigos y contarles lo sucedido. Este hecho cambió radicalmente la posición de Jokin en su cuadrilla de amigos, pues paso de ser uno más a convertirse en el chivato, todos sentían «que le habían traicionado» y así se lo hicieron saber pues se inició su distanciamiento y actividades de reproche por lo sucedido: - En fiestas de Hondarribia, a primeros de septiembre, Jokin apenas salía. No le avisaron para la cena de 6 de septiembre que efectuaron todos los amigos. El día del alarde, J. O., aprovechó que pertenecía a su misma compañía para reprocharle su comportamiento en el verano, increpándole y dándole empujones, acompañado por el resto del grupo, por lo que tuvieron que ser separados por los integrantes de la compañía. - El día 13 de septiembre, comienza el primer día del curso académico 2004/2005, aprovechando un cambio de clases donde no había profesorado Javier se dirigió a Jokin para pedirle explicaciones del verano, le insulto y le pegó un puñetazo en la cara que le originó una herida sangrante en la boca como consecuencia del aparato de ortodoncia que portaba. Lo mismo hicieron el resto del grupo, tanto los que estaban en la misma aula, fundamentalmente Fernando e Ignacio, como en diferentes (Ángel, Jaime o Martín) pues aprovechaban los términos de las clases para acudir donde estaba Jokin y tras insultarle «chivato, cagón» le propinaban empujones y chetas (cachetes con la mano en la cabeza). Esto lo hacían dos o tres veces al día. Para evitar ser vistos por los profesores Miguel vigilaba para que nadie se acercara y en otros ocasiones Ignacio. - El día 14 de septiembre, en un cambio de clase, Jokin acudió a ver a una persona a la clase de Martín. Al ser visto por éste se le acercó y le dijo «tú que haces en esta clase


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que la vas a contaminar» le dio un empujón empotrándolo contra el paragüero donde recibió patadas en las piernas y golpes en los hombros y abdomen de la mano de él y de Javier y Fernando. Este último fue visto cuando propinaba una patada por la espalda a Jokin que se encontraba en clase, de espaldas y sin posibilidad de reaccionar frente al golpe que iba a recibir. Este mismo día en clase de gimnasia se efectuaba un juego denominado «campo quemado» donde formados dos equipos, uno elimina a otro a base de darle con el balón. Esta circunstancia fue aprovechada por Martín y Fernando para pegar más balonazos a Jokin. Asimismo se unieron el resto de los chicos del grupo que estaban en su clase, hasta que Jokin abandonó el gimnasio. - El día 15 de septiembre, coincidiendo con la fecha en que Jokin tuvo su problema gastrointestinal del curso pasado, en la primera hora de clase se tiraron rollos de papel higiénico alrededor de su mesa, Martín cogió dos rollos del water y se los puso encima de la mesa. Cuando apareció la profesora preguntó quién los había tirado y Javier indicó que Jokin por lo que la profesora ordenó al mismo y a los que estaban a su lado que los recogieran. En un cambio de clase, Javier volvió a increpar y agredir a Jokin, metiéndose en medio María, a quien Jokin le dijo que no iba el asunto con ella, pero María le propinó a Jokin una torta en la cara, a continuación Javier, Fernando e Ignacio también pegaron puñetazos e insultaron a Jokin. Jokin no se defendía de estas agresiones e insultos. TERCERO. Los días 16 y 17 de septiembre Jokin decide no acudir a clase. CUARTO. El día 17 de septiembre la jefa de estudios del instituto Talaia, D.ª Concepción S., se encuentra en el recreo repartiendo entre los alumnos hojas informativas relativas a vacunas y funcionamiento del comedor y pregunta si falta algún alumno, recibiendo la respuesta de que estaba ausente Jokin C. Decide llamar a la madre para saber cuál es la causa y está le manifiesta su desconocimiento ya que Jokin entraba y salía en casa a las horas habituales por lo que no supuso su falta a la ikastola. La jefa de estudios habla por teléfono con el menor, pero éste se niega a contarle lo sucedido. D.ª Milagros L. pregunta a su hijo lo sucedido y tras varios requerimientos le dice que sus amigos Javier, Miguel, Fernando, Ignacio, Jaime, Martín, Ángel le pegaban e insultaban y es el motivo por el que no quiere acudir al colegio. La jefa de estudios vuelve a llamar el sábado por teléfono a la madre de Jokin a casa y recibe esta información, así como que también se habían puesto los hechos en conocimiento de los padres de algunos de estos alumnos. El lunes día 20 de septiembre, la jefa de estudios y la orientadora educativa hablan con estos siete chicos, quienes reconocen su participación. Interrogando, igualmente a la menor María, por pertenecer a la cuadrilla, quien admite su intervención. Este nombre es facilitado a la señora L. por D.ª Concepción en una nueva conversación telefónica efectuada al mediodía. En la misma, la jefa de estudios conoce que los padres de Jokin habían tenido una reunión con los padres de algunos chicos y es requerida por la señora


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L. para que vea los hematomas que Jokin presentaba por el cuerpo, quedando ambas de acuerdo en celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 8:30 horas y momentos antes ver al menor. El martes día 20 de septiembre a las 8:00 horas la señora S. recibe una llamada de Milagros L. para comunicarle que su hijo no estaba en casa, ignorando su paradero, pese a que había estado la noche anterior tranquilo y sin problemas. Por la tarde se efectúa la reunión con los padres de Jokin y el resto de los menores, donde hay enfrentamientos verbales por ambas partes. A las 18:50 horas del día 21 de septiembre aparece el cuerpo de Jokin C. L. al pie de las murallas de la localidad de Hondarribia desde donde se había precipitado, señalándose como data del óbito alrededor de las 7:00 horas de este día. QUINTO. A los ocho menores se les abrió un expediente disciplinario que concluyó con una sanción de expulsión del instituto Talaia por siete días, si bien hasta la fecha no han reingresado al mismo y han recibido apoyo escolar en el domicilio durante dos horas al día. María y Martín cambiaron de residencia y centro escolar. SEXTO. El informe de autopsia se describen las siguientes lesiones «área equimótica de tonalidad amarillenta y bordes difuminadas, no figurada, de 7x3 cm situada en región pectoral izquierda; áreas equimóticas de tamaño comprendido entre 2 y 4 cm, de igual tonalidad, no figuradas, en cara externa de hombro y brazo izquierda; áreas equimóticas de tonalidad amarillenta, no figuradas de 4,3 y 2 cm situadas en la cara anterior y externa de hombro derecho; equimosis no figurada de 2 cm, de tonalidad amarillenta, en región abdominal derecha; equimosis no figurada, de 1,5 cm, de tonalidad amarillenta, en pierna izquierda». Se establecen como consideraciones médico-legales «en atención a los antecedentes referidos, en las lesiones descritas en el informe de autopsia, aquellas que se han definido como áreas equimóticas o equimosis de tonalidad amarillenta se constituyen en lesiones previas al momento de la muerte, toda vez que las mismas implican la degradación de la hemoglobina en infiltraciones laminares de sangre. Resulta comprometido afirmar un periodo o datación de las mismas, por la influencia de numerosos factores en su evolución, pero podemos aproximar un periodo de 8-10 días».

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Antes de entrar a resolver las conductas enjuiciadas en la presente litis, debemos de resolver dos cuestiones planteadas con carácter previo por el letrado de la Defensa y de la Acusación. - Por lo que se refiere a la vulneración del procedimiento para la protección de testigos. Señala el letrado Sr. Rezola, que de conformidad con el art. 2 de la LO 19/1994 de 23 de diciembre de protección de testigos y peritos en causas criminales con relación al art.


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23 párr. 31 de la LORPM (LO 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores) corresponde al juez de Menores la adopción, mediante auto motivado, de la medida de protección a los testigos y, en este expediente de reforma, se efectuó la declaración en calidad de testigo protegido en la Ertzaintza de Irún y posteriormente el Ministerio Fiscal dictó el decreto de fecha 26 de octubre. Por el Ministerio Fiscal, se aludió a que esta alegación no constituye causa de nulidad, primero porque la misma no provoca indefensión material. El letrado de la Defensa no sólo no recurrió esta indefensión ante el juez de Menores cuando tuvo conocimiento de la causa si no que tan siquiera propuso prueba de descargo frente a las imputaciones vertidas por los testigos protegidos con relación a sus defendidos. Dejó pasar toda la fase de instrucción sin efectuar alegación alguna. Por otra parte, añade el Ministerio Público, siendo el juez de Menores un juez garante de la pureza del procedimiento con relación a los derechos de los menores, entraría en las funciones instructoras si tuviera que decidir la protección de testigos. Para dar respuesta a esta cuestión previa debemos de partir del concepto de indefensión para ver las causas que provocan la misma. La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SS TC 106/1983, 48/1986, 149/1987, 35/1989, 163/1990, 8/1991, 33/1992, 63/1993, 270/1994, 15/1995). No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SS TC 90/1988, 18/1994 y 316/1994). En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE. Así la TS S 31 May. 1994, recuerda que el TC tiene declarado, de un lado, que «no toda vulneración o infracción de normas procesales produce indefensión» en sentido constitucional, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SS TC 145/1990, 106/1993, 366/1993), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (TC SS 153/1988, 290/1993). Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando cómo se habría alterado el resultado del


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proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada. El carácter material y no meramente potencial o abstracto de la indefensión subyace además bajo los conceptos de pertinencia y necesidad de la prueba para sustentar la facultad del órgano judicial de denegar la suspensión del juicio por causa de la imposibilidad de practicar pruebas solicitadas en tiempo y forma. Sentado lo precedente, no parece que se haya efectuado ninguna indefensión para la Defensa en el procedimiento de adopción de protección a los testigos. Por una parte es cierto que la Ertzaintza tomó la declaración a los mismos bajo un número, les dio la protección de su identidad, pero si el letrado lee detenidamente el Decreto del Ministerio Fiscal (folio 1012) se hizo «a instancias de esta Fiscalía», es decir, el Fiscal ordenó a la Ertzaintza la práctica de la prueba testifical con los mecanismos de protección que establece la LO 19/1994. Por otro lado, si bien es cierto que el art. 23 de la LORPM, limita las facultades instructoras del Ministerio Público al exigir la intervención judicial para aquellas diligencias que supongan restricción de los derechos fundamentales. No debe obviar el recurrente que las diligencias de instrucción son aquellas que tienen por objeto el esclarecimiento de los hechos y la averiguación de las personas que hayan participado en los mismos así como de las circunstancias que les rodean y que para hacer respetar los principios procesales de instancia de parte, igualdad de armas procesales, contradicción e inmediación le corresponde en su función de Defensa participar en las mismas. Luego difícilmente puede aludir a una indefensión cuando ha dejado transcurrir toda la fase de investigación sin oponer prueba de descargo frente a unas declaraciones testificales cuyo contenido le ha sido facilitado. Como veremos, al analizar las conductas enjuiciadas, su argumentación en defensa de sus representados va a basarse en que no sólo los ocho imputados sino otros alumnos del colegio también participaron de estas conductas, pero esta línea argumental ha carecido de la base probatoria necesaria para que triunfara el principio de presunción de inocencia, máxime cuando en las declaraciones de imputados aluden a alumnos con nombre y apellidos, pero ninguno de ellos ha sido citado como testigo de la Defensa, quien además participó en las declaraciones efectuadas en calidad de testigos de la Acusación en la Fiscalía de Menores (folios 1687 y ss.), sin efectuar ningún recurso ni oposición durante esta fase, como anteriormente se ha expuesto. En suma, aun cuando ha quedado patente que no hubo resolución judicial que acordara la protección de los testigos, también se solidifica la ausencia de indefensión, al no efectuar actividad alguna en aras al Derecho de defensa que se alega vulnerado por la falta de la pureza formal del procedimiento. - En lo concerniente a la identidad de los testigos. Señala el letrado, que en atención a lo preceptuado en el párr. 30 de la LO 19/1994, de 23 de diciembre, se le debió de facilitar la identidad de los testigos cuando la solicitó en su escrito de Defensa de fecha 12 de abril de los corrientes. Debemos apuntar previamente que como exponen las TS SS de 3 Mar. 1999/1691 y 19 Jul. 1999, la Ley de protección de testigos y peritos en causas criminales, LO 19/1994 de 2 Mar. 1994, tiene su antecedente, además de en las razones sociológicas que se


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recogen en su Exposición de Motivos, en el Tratado Internacional referido a la Convención contra la tortura, cuya ratificación por España fue publicada en el BOE de 9 Nov. 1987, y que en su art. 13 previene la necesidad de que el Estado tome las medidas adecuadas «para asegurar que los testigos de ese delito estén protegidos contra malos tratos e intimidación como consecuencia del testimonio prestado». Con estos antecedentes, la LO 19/1994 tiene como finalidad establecer unos mecanismos de seguridad y defensa para quienes comparecen a juicio para colaborar con la Administración de Justicia frente a eventuales peligros que puedan proceder de la persona o grupo para quienes ese testimonio puede ser utilizado como prueba de cargo de un ilícito penal, permitiendo a la autoridad judicial mantener en el anonimato a aquellos testigos con objeto de preservar la veracidad de sus testimonios evitando la adulteración de los mismos como consecuencia de intimidaciones provenientes de los acusados. La existencia de peligro, dice la citada sentencia, supone la expresión de un mal muy probable sobre la persona, libertad o bienestar de quien colabora con la Administración de Justicia o sus allegados inmediatos. La motivación de ese peligro, que lógicamente aparece teñido de subjetivación para quien lo siente, ha de realizarla el juez o Tribunal que acuerde la aplicación del mecanismo de protección previsto en la Ley. En su consecuencia, exige valorar los intereses y la situación conflictual y abordar lo procedente apreciando racionalmente la existencia de un peligro grave para la persona, libertades o bienes. Ciertamente esta protección viene limitada por la Ley hasta el juicio oral, pues entonces nos dice el párr. 30 del art. 4 que el juez deberá de facilitar el nombre y apellidos de los testigos si cualquiera de las partes lo solicitase motivadamente en los escritos de calificación provisional, Acusación o Defensa. Si bien, la Ley recalca que debe de interesarse motivadamente y es precisamente esta falta de motivación la que llevó al Juzgador a no dar esta identidad, pues sólo aludía al hecho de tratarse de personas que tienen interés en acusar a los imputados o que éstos, los imputados, los mencionaron como partícipes en burlas. Nos encontramos con la misma fundamentación expuesta anteriormente. La Defensa no ha llamado a declarar a ninguna persona que sus defendidos decían participar en las burlas a Jokin, se ha limitado a estar presente en las declaraciones testificales, hacerse con la documentación obrante en autos, pero no ha interesado prueba alguna en toda la fase de investigación. Luego difícilmente ésta puede ser un motivo a tener en cuenta para desvelar la identidad de unos testigos. Téngase en cuenta, como así lo hace también el letrado recurrente al pedir que las sesiones fueran a puerta cerrada, que nos hallamos en presencia de unos hechos que han tenido una repercusión pública importante, que ha permitido abrir un debate social sobre un hecho, el acoso escolar, que aún latente en nuestra sociedad no había sido objeto del tratamiento detenido que se le ha dado a partir de este desgraciado siniestro. Todos los que han comparecido como testigos eran alumnos, amigos y conocidos de los ocho imputados y digo amigos, porque si escuchamos sus declaraciones testificales en el acto del juicio oral, observaremos que a las preguntas efectuadas por este Juzgador sobre su relación con los ocho menores sentados en la Sala, nos decían ser amigos y además algunos tener interés en que el procedimiento les fuera favorable (52535, 52553,


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52559), aunque luego su testimonio era encaminado a decir las agresiones o burlas que efectuaron estos menores. Con ello, se pone de relieve para quien suscribe que sus testimonios eran sinceros y que para que ello fuera así, les debíamos de dar las medidas de protección que ellos reclamaban frente a la magnitud informativa que ha tenido este procedimiento y la repercusión personal que suponía para ellos declarar sobre unos hechos que les recordaba el desenlace fatal por el que optó Jokin. Esta decisión no ha supuesto un menoscabo al derecho de defensa, insistimos, tenían en su poder el contenido de sus declaraciones antes del juicio y no aportó prueba en contrario; les escuchó en el juicio oral y les interrogó y por lo tanto no es suficiente motivación el que éstos iban a acusar a sus representados, pues ya lo sabía de antemano al tener presentes sus declaraciones efectuadas en la Ertzaintza y en la Fiscalía de Menores TERCERO (sic). También procede reflejar por escrito los motivos que llevaron a la denegación de las pruebas interesadas por la Acusación Particular: - En cuanto a la videoconferencia con el profesor de psiquiatría D. Luis Rojas Marcos. Cabe puntualizar que propuesta como una prueba pericial, carecía de los requisitos que para la misma exigen los arts. 456 y ss. de la LECrim., pues la parte aportó un informe firmado supuestamente por este señor, en el escrito de acusación e interesó una videoconferencia con el mismo. Como expuse en mi resolución que denegaba la prueba, pese a la autoridad profesional del señor Rojas Marcos, entendía que la presencia física del psiquiatra D. Iñaki Viar, permitiría llegar a las mismas conclusiones que con relación al estudio sobre el denominado «bullying» se efectuaban por aquél, cuyo documento y contestación a las preguntas que le efectuaba la parte acusadora figuran unidas a autos. - En cuanto a la prueba relativa a los soportes informáticos de los ordenadores de los menores imputados para recuperar el contenido de los chat, la Unidad de Policía Científica de delitos informáticos de la Ertzaintza, conocían los requerimientos probatorios de la Acusación y efectuaron la prueba en los términos en que la misma podía ser llevada a cabo dentro de los cauces científicos ordinarios, arrojando el resultado que obra en autos. Por lo que una nueva petición de su práctica carece de sentido. CUARTO. Entrando a las conductas enjuiciadas, debemos de hacer un análisis de los tipos delictivos que han sido imputados por la Acusación Particular y por el Ministerio Fiscal, para determinar según el relato de hechos declarados probados qué conductas se atribuyen a los menores expedientados. Comenzamos, por la figura descrita en al art. 143.31 del CP relativo a la inducción al suicidio, que como delito más grave, es el imputado por la Acusación Particular a los ocho menores. La inducción al suicidio prevista y penada en el art. 143 del CP requiere una colaboración, una prestación coadyuvante que ofrezca una cierta significación y eficacia en la realización del proyecto que preside a un sujeto de acabar con su propia existencia, es decir, una conducta por parte del sujeto activo de colaboración prestada a la muerte


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querida por otra persona, en relación de causalidad con su producción y con pleno conocimiento y voluntad de cooperar a la misma, de tal modo que sea el propio suicida el que tenga en todo momento el dominio del hecho, o sea, el sujeto activo no haga otra cosa que cumplir la voluntad libre y espontáneamente conformada y expresamente formulada por quien en todo momento decide finalización o desiste (TS S, entre otras, 23 Nov. 1994); requisitos que no se aprecian ni indiciariamente que concurran en el caso enjuiciado. En cualquier caso, ha de insistirse en que la inducción, para ser tal, en atención a lo dispuesto en el art. 28 a) del CP, ha de ser directa y ejercerse sobre el psiquismo de un ejecutor material determinado, debiendo ir dirigida, además, a la realización de una infracción penal concreta. La jurisprudencia del TS la define como una autoría material en el ejecutor y otra autoría intelectual por parte del instigador, dolosa inducción en cuanto directa (a un determinado hecho) y dirigida a otro (determinada persona). El inducido no ha de haber resuelto alternativamente la ejecución del hecho delictual, sino que ello ha de ser consecuencia de la excitación influenciante del inductor, sin que ello signifique que previamente aquél haya de ser indiferente al hecho, o que no pueda apreciarse algún otro factor confluyente o adherido, siempre de estimación secundaria, en la determinación delictiva del agente. La inducción implica que la persona influida o instigada, además de adoptar la resolución ejecutiva del hecho antijurídico, entre en la fase realizadora del mismo, cualquiera que sea el grado alcanzado en ella (doctrina, la expuesta, que tiene su reflejo en las SS 12 de abril 1986,8 de febrero 1988, de 12 de mayo de 1992 y de 12 de marzo de 1994). Por su lado la S 5 mayo 1988 hablando de la inducción señala: «Se realiza cuando alguien mediante un influjo meramente psíquico, pero eficaz y directo, se convierte en la causa de que otro u otros resuelvan cometer un delito y efectivamente lo cometan, lo que quiere decir: a) Que la influencia del inductor ha de incidir sobre alguien que (previamente) no estaba decidido a cometer la infracción. b) Que la incitación ha de ser intensa y adecuada de forma que motive suficientemente al inducido a la perpetración del hecho deseado. c) Que se determine a un ejecutor determinado y a la comisión de un delito concreto. d) Que el inductor haya actuado con la doble intención de provocar la decisión criminal y de que el crimen efectivamente se ejecute» (en el mismo sentido TS SS 25 de junio de 1985, 16 diciembre 1989, 12 noviembre 1991 y 11 junio 1992). Así las cosas, es evidente que no concurren en el presente supuesto los requisitos del tipo aludido por la Acusación Particular, puesto que se requiere un dolo directo en el inductor a la consecución del hecho criminal y, en modo alguno estos ocho menores en su comportamiento hacia Jokin, basado en insultos, agresiones y vejaciones, pensaron que su compañero iba a tomar esta trágica decisión.


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Para fundamentar este tipo delictivo, la Acusación Particular nos ha ilustrado con dos informes de un doctor en psiquiatría D. Iñaki Viar y un profesor en Psiquiatría de la Universidad de Nueva York D. Luis Rojas Marcos, pues bien, si leemos tanto uno como otro, que nos documentan sobre el fenómeno denominado «bullying», podemos concluir que la situación que sufrió Jokin tras el incidente ocurrido en verano en el campamento de Zuaza, unido a los tres primeros días de clase, le originó una situación de angustia o trastorno emocional, que le llevó a no acudir a clase los dos días siguientes. Ahora bien, el hecho de poner fin a su vida el 21 de septiembre, no cabe situarlo exclusivamente en la conducta que los ocho menores imputados tuvieron frente a su compañero, pues aunque influyera existen otras causas que desconocemos con pruebas objetivas para poder transcribirlas que, unidas a aquellas, formaron el pilar base para que su estado psíquico adoptara el fatal desenlace. Es evidente que este menor, además de su grupo de amigos, base fundamental en esta etapa de la vida, tiene otras circunstancias, personales, familiares y sociales que no siendo objeto de análisis en esta causa ya que él ha sido la víctima y no imputado, nos hubieran llevado a perfilar, a aproximarnos a la decisión final que Jokin adoptó. En este sentido se expresaron tanto el doctor Viar como los doctores Arregui y D. José Luis Mayoral, en sus informes, baste hacer unas breves reseñas. El primero nos dice que «podemos conjeturar que Jokin no alcanzó a encontrar otras vías para tratar de salir de esa situación recurriendo a denunciarla en el instituto, ni incluso a través de sus padres, puesto que el estigma de ser considerado chivato le cortaba proseguir esa vía, hubiera supuesta repetir la acusación de chivato, es decir volver a reproducir el circuito infernal en que se encontraba atrapado. Jokin no pudo superar esta barrera subjetiva para encontrar una salida a la situación que le desbordaba...». En el acto de juicio añadió «la actitud de los agresores, ateniéndose a los hechos le parece de una gran crueldad». Ahora bien, no se puede afirmar que sea el único factor desencadenante del trastorno disociativo que padeció. El doctor Mayoral, que ejerce sus funciones como jefe de sección en la unidad de Psiquiatría Infanto-Juvenil del hospital de Donostia, fue gráfico en su exposición. «... Decir que el acoso es la causa única del suicidio, cree que no se puede. Hay otros factores. Cree que no se puede dudar que la agresión fue un factor desencadenante. Hay otros elementos que no se han tenido en cuenta...» alude a factores individuales: «estilo cognoscitivo de pensamiento, factores biológicos, factores familiares de relaciones padres e hijos...». Así como de los ocho imputados tenemos un estudio que efectúa el equipo psicosocial del Juzgado, precisamente en el ámbito personal, familiar y social, analizando con test la personalidad de cada uno de los menores y entrevistándose con sus padres, esto nos falta de Jokin y por ello hay una parte importante de su personalidad y entorno que no podemos dar por probada y que unido a lo vivido fueron los motores que impulsaron a su desenlace. En esta línea argumental, merece un especial detenimiento ver el estado de ánimo de Jokin en estos días. En el folio 300 de las actuaciones se recoge el resultado de la encuesta que se le efectúa el día 14 de septiembre, allí valora la relación con sus amigos como muy buena y le da la máxima puntuación. Respecto al tutor de clase no tiene nada que pedirle y los profesores que les manden menos deberes.


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La noche anterior al suceso, nos dice la madre de Jokin que éste estaba tranquilo. Su hermano apunta a que esa noche estuvo chateando en el ordenador y hacia la una, cuando se fue a dormir, Jokin dormía. Bajo ningún concepto ni elemento de prueba de los analizados en la vista, podemos concluir que ninguno de los ocho menores, tan siquiera en su actuación grupal que es la que les hacía más fuertes y despiadados, ha sido inductor a la muerte de Jokin, no ha pasado por su cabeza en ningún momento que esto iba a ocurrir. Que le causaban daño sí, como analizaremos en el tipo imputado por el Ministerio Fiscal, pero que su actividad lesiva y vejatoria iba encaminada a buscar un suicidio no. QUINTO. El Ministerio Fiscal considera de los ocho menores son autores de un delito contra la integridad moral, previsto y sancionado en el art. 173.11 del CP. - El art. 173, novedad introducida en el CP de 1995, que castiga al que «infligiere a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral». Precepto que ha de completarse con el art. 177 al establecer que si «además del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley», lo que permite la sanción penal de los resultados producidos a consecuencia del trato degradante, aplicándose las reglas generales del concurso cuando proceda. Es por ello que a continuación califica como autores de una falta de lesiones tipificada en el art. 617.10 del CP a Javier, Fernando, Ignacio y Martín. Si bien y como razonaremos a continuación este tipo impide la aplicación de los delitos de lesiones psíquicas previsto en el art. 147.10 del CP y que ha sido interesado por la Defensa. En este sentido, es de tener presente que el delito contra la integridad moral del art. 173 permite el castigo, tanto de aquellas conductas aisladas que por su naturaleza tienen entidad suficiente para producir un menoscabo grave de la integridad moral de la víctima, cuanto de aquellas otras que, si bien aisladamente consideradas no rebasarían el umbral exigido por este delito, sin embargo en tanto reiteradas o sistemáticas, realizadas habitualmente y consideradas en su conjunto, terminan produciendo dicho menoscabo grave a la integridad moral. Son conductas, estas últimas, de trato degradante, que en su individual consideración no son calificables de graves, pero que al ser reiteradas terminan menoscabando gravemente por erosión dicha integridad moral y que tienen cabida en el precepto. Cabe señalar que las sentencias del TEDH de 25 de febrero de 1982 (TEDH 1982, 1) --caso Campbell y Cosans-- y de 18 de enero de 1978 (TEDH 1978, 2) --caso Irlanda contra Reino Unido-- admiten el trato degradante en conductas que se repiten con relación a situaciones de menor entidad aunque siempre hirientes a la dignidad por suponer menosprecio y humillación. Por tanto, los actos de violencia psíquica de escasa gravedad, que en su consideración aislada darían lugar a la falta de vejación injusta del art. 620, una vez acreditado que se vienen produciendo en forma reiterada, como expresión de un clima de violencia psíquica habitual, habrán de ser encajados en el delito del art. 173. No obstante, la aplicación de este precepto exige que se haya producido como resultado un menoscabo


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en la integridad moral que pueda ser calificado como grave. Y ello atención al principio de especialidad y al concurso de leyes y delitos que se recoge en el art. 8 del CP. Este delito de trato degradante requiere para su apreciación, como destaca la STS de 5 Jun. 2003 de «la concurrencia de un elemento medial» (infligir a una persona un trato degradante y un resultado «menoscabando gravemente su integridad moral»). Por trato degradante habrá de entenderse, según la TS S de 29 de septiembre de 1998, «aquel que pueda crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso su resistencia física o moral...». De manera que por trato degradante deberá entenderse en términos generales cualquier atentado a la dignidad de la persona. Por lo que hace referencia al resultado se precisará un menoscabo de la integridad moral, como bien jurídico protegido por la norma y que se configura como valor autónomo, independiente del derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad o al honor, radicando su esencia en la necesidad de proteger la inviolabilidad de la persona. Se trata de un tipo residual que recoge todas las conductas, que supongan una agresión grave a la integridad moral... Se trata de someter a la víctima, de forma intencionada, a una situación degradante de humillación e indignidad para la persona humana. Este comportamiento lo hemos visto descrito en los ocho menores y además en los ocho porque los actos de hostigamiento que han efectuado hacia Jokin en los días en los que fijamos la relación fáctica que sirve de base a la imputación, son actuaciones en grupo no aisladas, vamos a analizar este comportamiento a través de los testimonios no sólo de los testigos sino de los propios imputados. Primero, está el análisis de las pruebas que han llevado a fijar la autoría en estos ocho menores y no en otros. Acudiendo cronológicamente al devenir de acontecimientos tenemos: - Los ocho menores declaran que Jokin pasó de una cuadrilla anterior a la suya a principios del curso académico 2003/2004. Las relaciones entre ellos fueron buenas hasta que en agosto en el campamento de Zuaza los pillan fumando hachís. Todos afirman «sentirse traicionados» cuando los padres de Javier, Fernando y Martín son llamados por los padres de Jokin para contarles lo sucedido. Los testigos protegidos, también aluden todos ellos a este hecho. La cuadrilla se siente mal por lo que ocurrió en Zuaza. - A partir de esto Jokin, no sale más con los amigos y a principios de septiembre comienzan las fiestas de Hondarribia, pese a que los menores niegan en su mayoría que le vieran, la testigo núm. 52555, manifiesta que vio que le pegaban, el testigo protegido núm. 4 en el folio 1691 nos dice quiénes le pegaban, María admite que le vieron (folio 1274 de las actuaciones), Martín en el folio 1285 nos cuenta que Jokin era de su misma compañía y que coincidió en el alarde, Javier dice (folio 1262) «el declarante ni si quiera le vio, aunque sí sus amigos y no sabe qué es lo que pasó entonces. Los amigos que le vieron no era ninguno de los ocho imputados». Luego no es cierto que no le vieran, sí se encontraron y fueron de la cuadrilla los que buscaron el enfrentamiento.


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- Los tres primeros días de clase son los que el grupo hostiga, veja y reduce a la condición de objeto a un Jokin que no puede soportarlo. Es significativa la expresión que utiliza en el messenger, folio 1642 «pues llevo 2 días en el insti y 2 días que me han dado de hostias...» quién te ha dado de hostias? Ignacio, B. y luego he estado con Martín y «así... la cosa es que no puedo dar a nadie si no luego peor y entonces...». Javier reconoce que el primer día de clase fue donde Jokin a pedirle explicaciones (folio 1262) «el declarante le dio una torta, Jokin le dio otra y el declarante se la devolvió y luego ya no hubo más agresión...». Ángel nos cuenta (folios 1269 y 1270) que sí recuerda que uno de esos días y durante la hora del recreo vio a Javier darle una torta a Jokin, como Jokin tenía aparato comenzó a sangrar por la boca... Jokin se dejaba insultar y agredir sin defenderse... que sí ha visto a Javier, Fernando, María e Ignacio dar tortas a Jokin. Todos los menores en sus declaraciones en Fiscalía con más precisión de detalles como los transcritos y con menos en el acto del juicio oral, reconocen que durante los tres primeros días de clase insultaron «cagón» y los testigos añaden «chivato» y dieron chetas a Jokin, el detalle se obtiene en las declaraciones en Fiscalía y se ratifican con los testigos protegidos y son los hechos expresados en el hecho probado segundo. También de la testifical de la madre de Jokin D.ª Milagros L. y la jefa de estudios, D.ª Concepción S., se prueba y constata que fue el menor quien dio el nombre de los agresores a su madre y ésta a la jefa de estudios a excepción de María que fue a la inversa. Del expediente disciplinario se obtienen más datos, como el reconocimiento de los hechos por los menores sin mayor dificultad (folios 249 y s.) y de las encuestas que se pasaron a los alumnos del instituto a raíz de estos hechos (tomo IV), también se obtienen los datos de la imputación. Como se ha apuntado, la Defensa pretendía argumentar que había otros chicos de la clase que también se metían con Jokin, pero esta pretensión no sólo no ha estado avalada con material probatorio de sustento sino que Jokin no se lo contó así a su madre y los testigos que han depuesto en el juicio oral, nada menos que diecisiete, han mantenido que eran estos ocho los que acosaban. Es más, en fase de alegaciones cuando el letrado Sr. Rezola interesaba la absolución de estos menores, admitió que subsidiariamente serían autores de una falta de vejación injusta continuada, es decir admitía lo que sus propios representados han venido manifestando sólo que en menor intensidad de lo que ha quedado demostrado, pues vejar es degradar, vilipendiar y ellos, en grupo, lo consiguieron con la entidad de este tipo delictivo que analizamos, para ello damos por reproducidos los hechos probados de los días 13, 14 y 15 de septiembre. En este sentido hay que recoger el escrito efectuado por Ignacio en el folio 477 de las actuaciones: «Lunes:13 Sep. 2004: El único pensamiento que tenía en la cabeza era salir de clase, en cuanto tocaba el timbre me iba corriendo a donde estaban mis amigos. Martes 14 Sep. 2004: único día que trate con C. y soy consciente de que le humillé e insulte así como darle una cheta cuando respondía a mis insultos, estos contactos solamente fueron en la


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clase en los minutos de espera, puesto que el resto del tiempo lo he pasado siempre con mis amigos En el recreo un amigo me dice que pase de C. que los profesores están vigilando a ver quién se mete con C. Miércoles 15 Sep. 2004: Empiezo a darme cuenta que C. está muy jodido y durante el recreo se lo comento a mis amigos que tenemos que hacer algo porque si no me parecía que no aguantaría mucho...». SEXTO. Por lo que respecta a la falta de lesiones del art. 617.10 del CP, ha sido considerada como una infracción independiente al delito contra al integridad moral, por tener entidad suficiente. Así vemos como los menores en su actuación en grupo, en los cambios de clase o recreos se unían, ya que Ángel, Jaime y Martín, no eran de la clase de Jokin pero iban a la misma, de mutuo acuerdo a dar «chetas» e insultos a Jokin. Ahora bien, dentro del grupo destaca la actuación de Javier que no sólo actuó, acosó, sino que dio puñetazos a Jokin en la cara, en el abdomen y piernas, así lo admite en la declaración en Fiscalía antes transcrita y los testimonios de los testigos. Angel nos dijo en Fiscalía que Javier le dejó sangrando de la boca de un puñetazo que le dio por tener aparato. De mayor dureza es el incidente del día 14 de septiembre cuando Jokin va a la clase de Martín en busca de un tercero y este último le dice «tú que haces en esta clase que la vas a contaminar» y le propinan golpes en el abdomen, cara y en las piernas Javier, Fernando y Martín. Así consta en el testimonio del testigo 52539, con todo detalle. El testigo 52529, nos dice cómo Fernando, cuando Jokin estaba en la clase le pegó una patada por detrás, aludiendo a la imposibilidad de defenderse frente a la agresión. Junto a ello hay que añadir el episodio del juego a campo quemado, que el propio Martín, lo declara en la fase de instrucción en la Fiscalía de Menores, sangrando de la boca por el aparato que el menor portaba. Los testigos señalan precisamente a Javier, Ignacio, Fernando y Martín como los que más pegaban. También consta así en el mensaje de chat ya transcrito de Jokin. Por estas lesiones dejaron huella en el cuerpo de Jokin y así se recoge en el informe de autopsia situadas en región pectoral izquierda, hombro y brazo izquierdo, hombro derecho, región abdominal y pierna izquierda. El médico forense las sitúa entre 8 a 10 días anteriores al fallecimiento y si éste fue el 21 de septiembre coinciden por su data y por los hechos probados con las patadas, puñetazos y agresiones en suma que le infirieron estos menores. SEPTIMO. Del delito de contra la integridad moral son responsables en concepto de autores los menores Javier, Miguel, Fernando, Ignacio, Jaime, Martín, Ángel y María, y de la falta de lesiones son responsables en concepto de autores Javier, Ignacio, Fernando y Martín, por haber realizado directamente la acción descrita en el tipo penal expresado, de conformidad con lo dispuesto en el art. 28 del CP. OCTAVO. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.


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NOVENO. La medida a imponer va a ser para todos ellos la libertad vigilada y además para los autores de la falta de lesiones 3 fines de semana de permanencia en centro educativo. Estas medidas tienen por finalidad no sólo el reproche penal que las conductas enjuiciadas merecen sino la persecución de una meta educativa como característica primordial introducida por la Ley para exigir la responsabilidad penal del menor. Téngase en cuenta que la naturaleza retributiva de las penas, propias del Derecho penal de adultos cede aquí frente a la necesidad de conseguir que los adolescentes asuman la responsabilidad de sus hechos para evitar la reiteración de conductas infractoras. De tal modo, que a la hora de fijar la medida tenemos que analizar el ámbito personal, familiar y social de estos ocho menores para lograr imponer la medida más adecuada siguiendo los mandatos que esta Ley nos brinda. De los informes obrantes en autos y elaborados por el equipo psicosocial del Juzgado de Menores nos encontramos ante menores pertenecientes a familias estructuradas en los diferentes ámbitos de su vida, es decir, con padres que ejerciendo una actividad laboral no descuidan la relación de afectividad con sus hijos, sino que les aportan valores y normas de conducta. A nivel personal tampoco se observa en ninguno de ellos ninguna carencia sino que su estructura de personalidad está dentro de los límites de normalidad. La diferencia entre los ocho se sitúa en su diferente rendimiento académico, así mientras unos llevan una trayectoria estudiantil adecuada a su edad y formación otros han tenido que repetir curso. A esto se añade el hecho que tras la expulsión no han tenido una formación académica acorde con su correspondiente curso y nivel de exigencia, a excepción de dos de ellos que cambiaron de residencia y centro escolar. En suma, estamos ante unas personas a las que ha de exigírseles una respuesta en el medio en el que viven, pues es aquí donde han de tener que esforzarse para reparar el mal causado. No se puede pretender aplicar una medida de internamiento en centro educativo, como pide la Acusación Particular, pues la misma no sólo es fruto de un sentimiento vindicativo sino que impediría el trabajo que ha de efectuarse con estos menores para asumir no sólo su responsabilidad por el daño causado sino su normalización en el medio en el que tienen que desarrollarse, lo que unido a un entorno familiar favorable augura un éxito en la respuesta que ha de exigírseles. Como expuso acertadamente el equipo técnico en el acto del juicio oral, proponiendo esta medida para ellos, tenemos que partir del hecho de que nos encontramos en presencia de unos menores con edades de 15 años, uno más Jaime, cuando ocurrieron los hechos. Edad en que la personalidad no es estable, es una etapa cambiante, de evolución, donde los adolescentes no tienen suficientemente integradas las funciones cognoscitivas, emocionales o de comportamiento. Buscan en esta etapa su identificación por ello la importancia del grupo es fundamental. Lo hemos observado a lo largo de la intervención de los menores. Estos nunca actuaban individualmente sino que cuando estaban juntos, y de los testimonios que Jokin dejó por escrito (lo más importante son los amigos). El grupo es una forma de identificarse y encontrar un hueco dentro del mismos, bien imitando, imponiéndose u oponiéndose. Ellos tenían un sentimiento de traición de Jokin, de ahí la expresión «chivato», Jokin se sentía dañado y acosado «todos contra él».


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Por ello, con esta medida de libertad vigilada se va a actuar de forma grupal e individual persiguiéndose los siguientes objetivos: - Generar un pensamiento causal, alternativo, consecuencial de perspectiva y medio-fin. - Aprender a identificar emociones en sí mismos y en los demás, darse cuenta de que las emociones influyen en el pensamiento, saber ponerles nombre, entender los sentimientos complejos y estar abiertos a distintos sentimientos en sí mismos y en los demás aprendiendo a manejarlos. - Generar un sentimiento asertivo de relación. - Promover el desarrollo moral. - Promover la responsabilización y desarrollo empático hacia los sentimientos del entorno de la víctima. - Promover la aceptación, no la culpabilidad, de las consecuencias de sus actos superando la negación y justificación. - Desarrollar estrategias de comportamiento de cara al futuro. - Incluir la reparación como una vía de resolución de conflictos. Para que se haga posible estos objetivos vamos a precisar los contenidos de la libertad vigilada que se desarrollara a lo largo de 18 meses, que se fijan desde el Juzgado sin perjuicio del programa individual que se confeccione por la entidad pública de ejecución de esta medida. Así con la meta de que comprendan que actuaron de manera incorrecta, sin pensar en las consecuencias de su conducta y puedan reparar simbólicamente el daño causado desde un espacio terapéutico trabajar su responsabilidad en la conducta objeto de expediente, la capacidad de empatía para conectar con el sufrimiento del «otro» y adquirir habilidades sociales en su relación con el grupo de referencia. Y al mismo tiempo esta medida, pueda servir como apoyo a una adecuada reintegración de los menores en el centro escolar y en la vida comunitaria. - Obligación de asistir y participar activamente en un tratamiento psicológico, para elaborar la situación que están viviendo, su participación, responsabilidad en la misma, para la correcta elaboración de la situación vivida, prevención de secuelas derivadas de la misma y ayuda para la reincorporación adecuada al medio social y escolar. - Obligación de cumplir con su actividad formativa de una manera responsable. - Obligación de participar en actividades organizadas y estructuradas de tiempo libre para adquirir habilidades de relación y pautas de actuación sin utilizar la agresividad. - Ocupación y estructuración del tiempo libre, mediante su participación en un club de tiempo libre educativo, que tenga una exteriorización y se materialice en beneficio de


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terceras personas con necesidades en distintos ámbitos bien físicas, mentales o con carencias materiales, con la finalidad de que se conecte con el sufrimiento de terceros. Asimismo, se aconseja el beneficio de la terapia grupal por sus posibilidades de identificación con iguales (autoayuda), especialmente para trabajar los siguientes aspectos identificados como deficitarios: - Entrenamiento en habilidades sociales y asertivas. - Participación en un programa de resolución de problemas dirigidos a adolescentes en conflicto como medio de potenciar recursos personales de afrontamiento. - Entrenamiento en técnicas de manejo de ansiedad y control de impulsos. - Todo esto en coordinación y permaneciendo en estrecho contacto con la familia y tutores del centro escolar. Unida a esta libertad vigilada Javier, Ignacio, Martín y Fernando, por haber sido los que han mostrado un comportamiento más director y agresivo deben de cumplir 3 fines de semana de permanecía en un centro educativo, para que sean conocedores de las consecuencias negativas que un comportamiento agresivo puede comportar y en atención al reproche penal que su conducta impone. DECIMO. Una vez celebrada la audiencia en el procedimiento de menores y dictada sentencia o recaída otra resolución definitiva, el juez dictará sentencia civil absolviendo a los demandados o declarando los responsables civiles, con el contenido indicado en el art. 115 del vigente CP. Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO: Que declaro que Javier, Fernando, Miguel, Ignacio, Ángel, Jaime, Martín y María, son autores de un delito contra la integridad moral, imponiéndoles la medida de 18 meses de libertad vigilada, cuyo contenido se refleja en el fundamento jurídico noveno de esta resolución. Asimismo declaro que Javier, Fernando, Ignacio y Martín son autores de una falta de lesiones, imponiéndoles la medida de 3 fines de semana de permanencia en centro educativo. Notifíquese la presente resolución al menor, a sus representantes legales y a su letrado, así como al perjudicado y Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que de conformidad con el art. 248.41 de la LOPJ que esta resolución no es firme, pudiendo interponer frente a la misma recurso de apelación en el plazo de cinco días, a contar desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución y debiendo formalizarse por los trámites expresados en el art. 790 de la LECrim., para su posterior remisión a la Audiencia Provincial.


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Audiencia Provincial de Guipúzcoa. (Seccion 1.ª). Sentencia 15 julio 2005. P.: Subijana Zunzunegui. Nº de Recurso: 1009/2005 Ref: LA LEY JURIS 579578/2005

ANTECEDENTES DE HECHO Por el Juzgado de Menores de esta capital se dictó sentencia, con fecha 12 de mayo de 2005, que contiene el siguiente Fallo: «Que declaro que Gustavo, Bruno, Juan Ignacio, José Ángel, Millán, Gerardo, Casimiro y Natalia, son autores de un delito contra la integridad moral, imponiéndoles la medida de 18 meses de libertad vigilada, cuyo contenido se refleja en el fundamento jurídico noveno de esta resolución. Asimismo declaro que Gustavo, Bruno, José Ángel y Casimiro son autores de una falta de lesiones, imponiéndoles la medida de 3 fines de semana de permanencia en centro educativo.»

HECHOS PROBADOS PRIMERO. Resulta probado y así se declara que Jorge, nacido el 25 de septiembre de 1989 en Hondarribia, cursaba sus estudios de educación secundaria en el Instituto Talaia de Hondarribia. El 15 de septiembre del año 2003, coincidiendo con el primer día del curso escolar se sintió indispuesto por problema intestinal que provocó una defecación involuntaria en la clase. Este hecho motivó que los días siguientes, dos semanas aproximadamente, recibiera burlas e insultos de sus compañeros. Si bien la situación se zanjó tras la conversación que se mantuvo entre los alumnos y la jefa de estudios, quien también puso los hechos en conocimiento de los padres de Jokin para que hubiera contactos si se observaban anomalías al respecto. El resto del curso transcurrió sin problemas. SEGUNDO. A mediados del curso académico 2003-2004, Jokin pasó de salir con su grupo de amigos con los que compartía partidos de fútbol a una relación con otro grupo formado por Gustavo, Juan Ignacio, Bruno, José Ángel, Gerardo, Casimiro, Millán y Natalia. Así, terminadas las clases y durante la primera quincena de agosto, Jokin se fue de campamento a Zuaza con Gustavo, Juan Ignacio y Bruno. Allí fueron sorprendidos por los monitores fumando hachís. A la vuelta, los monitores enviaron a los padres de los menores sendas cartas donde relataban los hechos. Estas cartas sólo llegaron a manos de los padres de Jokin, pues el resto interceptó la correspondencia, impidiendo que sus padres se enteraran de lo ocurrido.


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Los padres de Jokin tomaron la decisión de hablar con los padres de los otros tres amigos y contarles lo sucedido. Este hecho cambió radicalmente la posición de Jokin en su cuadrilla de amigos, pues pasó de ser uno más a convertirse en el chivato, todos sentían «que le habían traicionado» y así se lo hicieron saber pues se inició su distanciamiento y actividades de reproche por lo sucedido: - En Fiestas de Hondarribia, a primeros de septiembre, Jokin apenas salía. No le avisaron para la cena de 6 de septiembre que efectuaron todos los amigos. El día del alarde, Casimiro, aprovechó que pertenecía a su misma compañía para reprocharle su comportamiento en el verano, increpándole y dándole empujones, acompañado por el resto del grupo, por lo que tuvieron que ser separados por los integrantes de la compañía. - El día 13 de septiembre, comienza en primer día del curso académico 2004-2005, aprovechando un cambio de clases donde no había profesorado Gustavo se dirigió a Jokin para pedirle explicaciones del verano, le insultó, le pegó un puñetazo en la cara que le originó una herida sangrante en la boca como consecuencia del aparato de ortodoncia que portaba. Lo mismo hicieron el resto del grupo, tanto los que estaban en la misma aula, fundamentalmente Bruno y José Ángel, como en diferentes (Millán, Gerardo o Casimiro) pues aprovechaban los términos de las clases para acudir donde estaba Jokin y tras insultarle «chivato, cagón», le propinaban empujones y chetas (cachetes con la mano en la cabeza). Esto lo hacían dos o tres veces al día. Para evitar ser vistos por los profesores Juan Ignacio vigilaba para que nadie se acercara y en otras ocasiones José Ángel. - El día 14 de septiembre, en un cambio de clase, Jokin acudió a ver a una persona a la clase de Casimiro. Al ser visto por éste se le acercó y le dijo «tu qué haces en esta clase que la vas a contaminar», le dio un empujón empotrándolo contra el paragüero donde recibió patadas en las piernas y golpes en los hombros y abdomen de la mano de él y de Gustavo y Bruno. Este último fue visto cuando propinaba una patada por la espalda a Jokin que se encontraba en clase, de espaldas y sin posibilidad de reaccionar frente al golpe que iba a recibir. Este mismo día en clase de gimnasia se efectuaba un juego denominado «campo quemado», donde formados dos equipos, uno elimina a otro a base de darle con el balón. Esta circunstancia fue aprovechada por Casimiro y Bruno para pegar más balonazos a Jokin. Asimismo se unieron el resto de los chicos del grupo que estaban en su clase, hasta que Jorge abandonó el gimnasio. - El día 15 de septiembre, coincidiendo con la fecha en que Jokin tuvo su problema gastrointestinal del curso pasado, en la primera hora de clase se tiraron rollos de papel higiénico alrededor de su mesa, Casimiro cogió dos rollos del water y se los puso encima de la mesa. Cuando apreció la profesora preguntó quién los había tirado y Gustavo indicó que Jokin, por lo que la profesora ordenó al mismo y a los que estaban a su lado que los recogieran. En un cambio de clase, Gustavo volvió a increpar y agredir a Jokin, metiéndose en medio Natalia, a quien Jokin le dijo que no iba el asunto con ella, pero Natalia le


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propinó a Jokin una torta en la cara, a continuación Gustavo, Bruno e José Ángel también pegaron puñetazos e insultaron a Jorge. Jokin no se defendía de estas agresiones e insultos. TERCERO. Los días 16 y 17 de septiembre Jokin decide no acudir a clase. CUARTO. El día 17 de septiembre la Jefa de Estudios del Instituto Talaia, D.ª Rosario, se encuentra en el recreo repartiendo entre los alumnos hojas informativas relativas a vacunas y funcionamiento del comedor y pregunta si falta algún alumno, recibiendo la respuesta de que estaba ausente Jokin. Decide llamar a la madre para saber cuál es la causa y ésta le manifiesta su desconocimiento, ya que Jokin entraba y salía en casa a las horas habituales por lo que no supuso su falta a la ikastola. La jefa de estudios habla por teléfono con el menor, pero éste se niega a contarle lo sucedido. D.ª Ángeles pregunta a su hijo lo sucedido y tras varios requerimientos le dice que sus amigos Gustavo, Juan Ignacio, Bruno, José Ángel, Gerardo, Casimiro, Millán le pegan e insultaban y es el motivo por el que no quiere acudir al colegio. La jefa de estudios vuelve a llamar el sábado por teléfono a la madre de Jokin a casa y recibe esta información, así como que también se habían puesto los hechos en conocimiento de los padres de algunos de estos alumnos. El lunes día 20 de septiembre, la jefa de estudios y la orientadora educativa hablan con estos siete chicos, quienes reconocen su participación. Interrogando igualmente a la menor Natalia, por pertenecer a la cuadrilla, quien admite su intervención. Este nombre es facilitado a la señora Ángeles por D.ª Rosario en una nueva conversación telefónica efectuada al mediodía. En la misma la jefa de estudios conoce que los padres de Jokin habían tenido una reunión con los padres de algunos chicos y es requerida por la señora Ángeles para que vea los hematomas que Jokin presentaba por el cuerpo, quedando ambas de acuerdo en celebrar una reunión con todos los padres el martes a las 8:30 horas y momentos antes ver al menor. El martes día 20 de septiembre a las 8:00 horas la señora Rosario recibe una llamada de Ángeles para comunicarle que su hijo no estaba en casa, ignorando su paradero, pese a que había estado la noche anterior tranquilo y sin problemas. Por la tarde se efectúa la reunión con los padres de Jokin y el resto de los menores, donde hay enfrentamientos verbales por ambas partes. A las 18:50 horas del día 21 de septiembre aparece el cuerpo de Jokin al pie de las murallas de la localidad de Hondarribia desde donde se había precipitado, señalándose como data del óbito alrededor de las 7:00 horas de este día. QUINTO. A los ocho menores se les abrió un expediente disciplinario que concluyó con una sanción de expulsión del Instituto Talaia por siete días, si bien hasta la fecha no han reingresado al mismo y han recibido apoyo escolar en el domicilio durante dos horas al día. Natalia y Casimiro cambiaron de residencia y centro escolar.


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SEXTO. El informe de autopsia se describen las siguientes lesiones «área equimótica de tonalidad amarillenta y bordes difuminados, no figurada, de 7x3 cm., situada en región pectoral izquierda; áreas equimóticas de tamaño comprendido entre 2 y 4 cm., de igual tonalidad, no figuradas, en cara externa de hombro y brazo izquierdo; áreas equimóticas de tonalidad amarillenta, no figuradas de 4, 3 y 2 cm. situadas en la cara anterior y externa de hombro derecho; equimosis no figurada de 2 cm., de tonalidad amarillenta, en región abdominal derecha; equimosis no figurada, de 1,5 cm., de tonalidad amarillenta, en pierna izquierda». Se establecen como consideraciones médico-legales «en atención a los antecedentes referidos, en las lesiones descritas en el informe de autopsia, aquellas que se han definido como áreas equimóticas o equimosis de tonalidad amarillenta se constituyen en lesiones previas al momento de la muerte, toda vez que las mismas implican la degradación de la hemoglobina en infiltraciones laminares de sangre. Resulta comprometido afirmar un período o datación de las mismas, por la influencia de numerosos factores en su evolución, pero podemos aproximar un período de 8-10 días». SEPTIMO. Jokin sufrió, como efecto de la conducta desplegada por Gustavo, José Ángel, Bruno, Casimiro, Juan Ignacio, Gerardo y Millán, un trastorno disociativo que provocó una reacción depresiva aguda, cuya evaluación y alivio hubiera precisado una terapia, dirigida por un psiquiatra, para implementar las estrategias de afrontamiento precisas para integrar emocionalmente la traumática experiencia vivida en su biografía vital.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Planteamiento del debate jurídico I.- La Iltma. Magistrada-juez del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián pronunció, en fecha 12 de mayo de 2005, una sentencia que condena a los ocho menores acusados como autores de un delito contra la integridad moral a la medida de dieciocho meses de libertad vigilada y, a cuatro de los menores referidos, como autores de una falta de lesiones a la medida de tres fines de semana de permanencia en centro educativo. II.- La defensa técnica de los menores acusados postula la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra por la que se absuelva a los menores del delito y falta por el que han sido acusados. Con carácter subsidiario, para el caso de que se mantuviera la condena por la falta, solicita suprimir la pena de permanencia de fin de semana (de existir condena por el delito) o sustituirla por la de amonestación (en caso de constituir pena única). Fundamenta estas pretensiones en las siguientes alegaciones: 1.- Vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Aduce que, en relación con la declaración de todos los testigos protegidos, se ha vulnerado el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías, dado que fueron los agentes de la Ertzaintza los que, atribuyéndose competencias reservadas por la Ley al juez, otorgaron protección a los testigos, siendo más tarde el Ministerio Fiscal quien, a través de un


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decreto, confirió idéntica tutela a los testigos. Concluye que, arrogándose unas facultades que no les competía (dado que la protección prevista en la Ley de protección a testigos y peritos en causas criminales sólo la puede otorgar la autoridad judicial), el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial han vulnerado el derecho de los acusados a un proceso con todas las garantías, «ya que esos testigos quedan vinculados por lo que han dicho en su primera declaración». También afirma que se ha vulnerado el derecho de la defensa a conocer la identidad de los testigos, conforme a lo establecido en el art. 4.3 de la Ley de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. Se aduce que la parte solicitó la identidad de los testigos con carácter previo al juicio, para poder proponer prueba de descargo, sin bien, concluye, aun cuando se hubiera facilitado la identidad, «(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada». Como efecto jurídico de la denunciada vulneración del derecho fundamental al proceso con todas las garantías, se solicita la nulidad de las declaraciones de todos los testigos protegidos, que no podrán ser tenidas en cuenta como prueba de cargo. 2.- Delito contra la integridad moral. La parte recurrente sostiene que, al margen de la prueba ofrecida por los testigos protegidos, que no puede tenerse en cuenta por las razones aducidas en el motivo anterior, no resultan acreditados los hechos probados que conforman el delito contra la integridad moral a partir del conocimiento ofrecido por la propia declaración de los menores acusados y la información vertida por personas ajenas a los testigos protegidos. 3.- Falta de lesiones. Se afirma en el recurso que, aun dando por válida la prueba obtenida de los testigos protegidos, puede concluirse que los menores condenados por esta infracción fueran los autores de los hechos, dado que otras personas también agredieron a Jokin, como se colige de las manifestaciones incluidas en la documental obrante al folio 891 y de las declaraciones de D.ª Rosario. 4.- Pena impuesta por la falta. Se alega que la medida impuesta por la falta de lesiones (permanencia en centro educativo durante tres fines de semana) vulnera el principio de proporcionalidad de las penas por tres razones: a.- por la comisión del delito se ha impuesto una pena no privativa de libertad (libertad vigilada) mientras que por la comisión de una falta se impone una pena privativa de libertad (permanencia en centro educativo); b.- si la falta la hubiera cometido un mayor de edad la pena que le hubiera correspondido sería la de multa de uno a dos meses, pena no privativa de libertad; c.- el equipo técnico desaconsejó la imposición de una pena privativa de libertad ya que ello perjudicará el tratamiento de los menores. 5.- Situación de Natalia. Conforme a lo descrito en los hechos probados, Natalia propinó una torta a Jorge el día 15 de septiembre de 2004. A pesar de ello, la juzgadora le impuso la misma pena que al resto de los menores, sin tener en cuenta lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo propuesto por el Equipo Técnico, que era una medida


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consistente en la realización de una tarea socioeducativa. Concluye la defensa que «(...) el principio de intervención mínima debe de dejar a Natalia al margen de cualquier sanción, no ya por la comisión del delito, que no ha cometido en ningún caso, sino por ninguna infracción. Propinar una torta no supone cometer ningún delito o falta». III.- La defensa técnica de D.ª Angeles y D. Alonso (padres de Jokin) solicitan la revocación de la sentencia y el pronunciamiento de otra resolución por la que se condene a los menores como autores de un delito contra la integridad moral a la medida de internamiento de dieciocho meses en un centro educativo y como autores de un delito de lesiones psíquicas a la medida de dieciocho meses de internamiento en un centro educativo, manteniendo la medida impuesta por la falta de lesiones. Vertebra esta pretensión en las siguientes alegaciones: 1.- Error en la apreciación de la prueba. Entiende que a la luz de lo descrito en los informes periciales de los Drs. Narciso, Luis Miguel y Iñigo, debe incluirse en el juicio histórico de la sentencia el siguiente hecho probado: como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas inferidas a Jokin, éste sufrió una enfermedad mental o psíquica consistente en un trastorno depresivo agudo. 2.- Incongruencia omisiva. En el escrito de alegaciones de la Acusación Particular se solicitaba, además de otras peticiones, la condena de los menores como autores de un delito de lesiones psíquicas contenidos en el art. 147.1 CP. Se afirma que no se ha dado respuesta a tal pretensión dado que «(...) aun cuando en el párrafo tercero del fundamento de Derecho quinto se indica que se razonará a continuación por qué no es aplicable el delito de lesiones psíquicas, lo cierto es que de una detallada lectura de la sentencia comprobamos que en absoluto se razona, argumenta o fundamenta el porqué de la no aplicabilidad al presente caso de lo dispuesto en el art. 147.1 CP en relación a las lesiones psíquicas». 3.- Inaplicación de lo dispuesto en el art. 147.1 CP. Mantiene la parte recurrente que los informes periciales confeccionados por los Drs. D. Narciso, Luis Miguel y Iñigo, ponen de manifiesto la relación de causalidad jurídica entre la conducta protagonizada por los menores acusados y las lesiones psíquicas padecidas por Jorge, siendo preciso, a la luz de lo dispuesto en el art. 177 CP, sancionar a los menores, a modo de concurso real, como autores de un delito de trato degradante y un delito de lesiones psíquicas a la medida, por cada uno de ellos, de dieciocho meses de internamiento en centro educativo. 4.- Benignidad de la medida impuesta a los menores como autores de un delito contra la integridad moral. La lectura de los hechos probados evidencia la actitud cruel, reiterada y persistente de los ocho menores quienes además se amparaban en su actuación grupal, impidiendo o dificultando de forma significativa cualquier respuesta de la víctima. Por ello, se entiende que la medida «(...) no puede ni deber ser la de libertad vigilada impuesta la sentencia, ya que la misma es a todas luces desproporcionada e insuficiente para la gravedad de los hechos, no guardando proporción con la gravedad de los hechos enjuiciados, por lo que reiteramos la petición de la medida de 18 meses de internamiento en centro educativo». De forma complementaria, se mantiene que, en el fundamento jurídico noveno, la sentencia recurrida reconoce que cuatro de los menores (Gustavo, José Angel, Casimiro y Bruno) mostraron un comportamiento más directo y


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agresivo, lo que justifica que, al menos, «(...) las medidas impuestas a los cuatro menores reiteradamente referidos deban conllevar su internamiento en centro educativo». IV.- El Ministerio Fiscal impugna los recursos de apelación, instando la confirmación de la sentencia. Estima que el debate probatorio se ha desplegado en un contexto institucional respetuoso con el derecho a un proceso con todas las garantías; que el juicio factual es fruto de una exégesis racional de la prueba practicada; que el juicio de subsunción típica confiere adecuada significación jurídico penal a los hechos declarados probados y que las medidas acordadas son adecuadas, tanto desde un punto de vista punitivo como educativo. V.- La sentencia se va a estructurar en cuatro partes. En la primera parte (razonamiento jurídico segundo) se sistematiza el marco normativo regulador de la responsabilidad penal del menor para fijar las pautas jurídicas rectoras de la decisión jurisdiccional en el plano factual, jurídico-material y procesal. En la segunda parte (razonamiento jurídico tercero) se revisa el juicio de hecho de la sentencia recurrida a la luz del contenido de los motivos de impugnación referidos a la estructura factual de la sentencia y dentro del marco jurídico pergeñado por el auto de este Tribunal, de fecha 23 de junio de 2005. En la tercera parte (razonamiento jurídico cuarto) se revisa el juicio de subsunción típica de la sentencia recurrida tomando como referente las pretensiones penales que, siendo promovidas en el primer grado jurisdiccional, han sido sostenidas en el ámbito del recurso de apelación. En la cuarta parte (razonamiento jurídico quinto) se revisa el juicio de consecuencias jurídicas de la sentencia recurrida a la luz de las peticiones formuladas por las partes acusadoras (principio acusatorio) y el fundamento asignado a las sanciones en el ámbito específico de la responsabilidad penal del menor. SEGUNDO. Responsabilidad penal de los menores: principios de la L 5/2000, de 12 de enero. La L 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM) diseña un modelo de responsabilidad penal del menor que trata de integrar perspectivas de diferente naturaleza: la educativa, la sancionadora y la garantista, básicamente. De esta forma trata de pergeñar una responsabilidad que, siendo formalmente penal, permita una intervención materialmente educativa, sustancialmente diversa de la que identifica la responsabilidad penal del adulto. Por ello dibuja un modelo de naturaleza sancionadora-educativa que descansa en los siguientes principios: 1.- La exigencia de una responsabilidad penal específica a los menores, cuya edad oscila entre 14 y 18 años, que cometan un hecho tipificado como delito o falta en el CP o en alguna ley penal especial sin la concurrencia de alguna de las circunstancias eximentes o de extinción de la responsabilidad penal previstas en el CP (arts. 1.1 y 5.1 LORPM).


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2.- La implementación de un procedimiento de corte garantista en el que al menor le asisten los derechos reconocidos en la Constitución y en el ordenamiento jurídico, con mención específica a la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989 y todas aquellas normas sobre protección de menores contenidas en los Tratados válidamente celebrados por España (art. 1.2 LORPM). 3.- El reconocimiento del superior interés del menor como seña de identidad de la intervención jurídico penal. De ahí que: - la selección jurisdiccional de la sanción imponible tenga como referente no sólo la valoración jurídica de los hechos sino también, y de forma especial, la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, debiendo el juez motivar en la sentencia las razones por las que elige una medida y diseña un plazo de duración para la misma, a efectos de la valoración del mencionado interés del menor (art. 7.3 LORPM); - la ejecución jurisdiccional de la sanción impuesta se rija por el principio de flexibilidad, pudiendo el juez de Menores dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en interés del menor y se exprese suficientemente al menor el reproche merecido por su conducta (arts. 15.1 y 51.1 LORPM); - el ejercicio de las funciones de selección y ejecución de las sanciones tenga en cuenta, sin llevar a la vinculación, los conocimientos ofrecidos por los profesionales de las ciencias de la conducta radicados en el equipo técnico a quien, entre otras competencias, se le atribuye las siguientes: emitir un informe sobre la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor (art. 27.1 LORPM), ilustrar al juez de Menores en el acto de la audiencia acerca de la procedencia de las medidas solicitadas respecto del menor (art. 37.2 LORPM) e informar al juez de Menores acerca de la procedencia de modificar, sustituir o dejar sin efecto la medida impuesta (arts. 14 y 51 LORPM). La significación que el legislador confiere al superior interés del menor en el diseño del marco jurídico informador de la selección y ejecución de la sanción queda reflejada en el siguiente párrafo de su Exposición de Motivos: «Al pretender ser la reacción jurídica dirigida al menor infractor una intervención de naturaleza educativa, aunque desde luego de especial intensidad, rechazando expresamente la proporcionalidad entre el hecho y la sanción o la intimidación de los destinatarios de la norma, se pretende impedir todo aquello que pudiera tener un efecto contraproducente para el menor...». Esta opción de política criminal ha llevado a sectores significativos de la doctrina científica a calificar la responsabilidad penal de los menores como un «genus» distinto a la responsabilidad penal de adultos en el que la orientación educativa de la sanción lleva a eludir principios esenciales del Derecho penal de mayores, como el principio de prevención general o el principio de proporcionalidad de la sanción, concibiendo la sanción como un instrumento imprescindible para orientar de forma positiva el proceso de socialización. A su juicio, el proceso formativo en el que se encuentran inmersos los menores conlleva que la respuesta se articule en torno a principios distintos a los predicables de las sanciones a los adultos, primando de forma significativa los criterios


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de prevención especial mediante la articulación de reacciones de contenido básicamente reeducador. Sin embargo, la taxatividad con la que se pronuncia la Exposición de Motivos, respecto a la falta de vigencia de criterios vinculados a la idea de proporcionalidad y a los fines de prevención general, queda parcialmente devaluada en el diseño normativo que se desarrolla en el articulado de la ley, sobre todo tras la reforma operada por la LO 7/2000. Así, el art. 7.3 LORPM explicita, como uno de los criterios a los que el juez de Menores debe atender para elegir la medida adecuada, el referido a la valoración jurídica de los hechos; es decir, la significación que los mismos tienen desde la óptica ofrecida por la gravedad del injusto, atendiendo al desvalor de la acción y del resultado. A su vez, el art. 14.1 LORPM vincula la modificación por el juez de Menores de la medida impuesta en la sentencia a que la novación (que puede ser un cese de la medida impuesta, una reducción de su duración o una sustitución por otra medida), además de redundar en el interés del menor infractor, exprese suficientemente al mentado menor el reproche merecido por su conducta. Por su parte, en el art. 9 LORPM: - se pergeñan la clase de medidas aplicables a las infracciones cometidas por menores tomando como referente las exigencias de adecuación entre el nivel de aflicción predicable del contenido y duración de la medida y la gravedad del hecho cometido; - se contempla la aplicación exclusiva y excluyente de la medida de internamiento en régimen cerrado cuando el hecho, realizado por un menor que haya cumplido los dieciséis años, constituya un delito cometido con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física y revista extrema gravedad bien porque sea reincidente bien por que, sin ser reincidente, el juez de Menores aprecie la extrema gravedad en la sentencia; - se especifica que en estos últimos casos la facultad jurisdiccional de novar la medida de internamiento únicamente podrá ejercerse una vez transcurrido el primer año de cumplimiento efectivo de la mentada medida. La disp. adic. 4 LORPM, introducida por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, dispone que cuando los hechos atribuidos al menor fueran constitutivos de un delito de homicidio doloso (art. 138 CP), asesinato (art. 139 CP), agresión sexual dolosa (arts. 179 y 180 CP), terrorismo (arts. 571 a 580 CP) o cualesquiera otro sancionando con pena de prisión igual o superior a quince años, la medida a imponer por el juez de Menores competente será el internamiento en régimen cerrado, cuya duración, atendiendo a la edad del menor y el delito cometido, oscila entre uno y diez años, estipulándose que la facultad jurisdiccional de modificar la medida impuesta en la sentencia sólo se podrá ejercitar una vez transcurrida la mitad de la duración de la medida de internamiento impuesta. Estas referencias normativas permiten concluir que los postulados vinculados a la proporcionalidad y la prevención general no se encuentran extramuros del Derecho


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penal de menores. Lo que sí puede sostenerse es que, en atención a las características específicas que presentan sus destinatarios, se trata de un orden jurídico orientado preferentemente hacia la prevención especial dentro del marco ofrecido por la prevención general. 4.- La protección de las víctimas en el plano procesal y sustantivo para haber viable los postulados de la justicia restaurativa a través de cuatro mecanismos: - preservando su presencia activa en el proceso en términos idóneos para ejercer las funciones de participación (tener vista de lo actuado, siendo notificado de las diligencias que se soliciten y acuerden, participar en la práctica de las pruebas, ya sea en fase de instrucción o de audiencia, ser oído en todos los incidentes que se tramiten durante el procedimiento, incluidos los referidos a la modificación o sustitución de medidas impuestas al menor), las funciones de postulación (ejercitar la pretensión penal, instar la imposición de las medidas legalmente establecidas, proponer pruebas que versen sobre el hecho delictivo y las circunstancias de su comisión, con excepción de las referidas a la situación psicológica, educativa, familiar y social del menor) y las funciones de revisión (interposición de los recursos legalmente previstos frente a las sentencias y resoluciones del Juzgado de Menores), tal y como se contempla en el art. 25 LORPM; - permitiendo su intervención en estructuras mediadoras que conducen a la conciliación entre el menor y las víctimas o a la reparación del daño (art. 19 LORPM); - estipulando que la reparación de los daños y perjuicios padecidos a causa de la infracción penal pueda ser obtenida en el marco de la denominada pieza de responsabilidad civil, con específica mención a la responsabilidad civil de los padres, tutores, acogedores y guardadores legales o de hecho del menor o de la Administración Pública (art. 61.1, 2 y 3 LORPM); - contemplando la aplicación de la normativa contenida en la L 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual y sus disposiciones complementarias (art. 61.4 LORPM). TERCERO.- Juicio de hecho A.- Consideraciones generales La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico del derecho a la presunción de inocencia está plenamente consolidada. Desde la TC S 31/1981, de 28 de julio, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (por todas, TC SS 56/2003 y 61/2005). El decaimiento del derecho a la presunción de inocencia precisa que el conocimiento que fundamente el juicio de certeza judicial responde a tres notas jurídicas:


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- provenga de medios de adquisición del conocimiento que constituyan prueba válida; - ofrezcan una información de signo incriminatorio, permitiendo, con ello, su conceptuación como prueba de cargo, y - justifiquen una interpretación inequívoca en términos incriminatorios a partir de una valoración de su contenido compatible con las reglas lógicas, las máximas de experiencia social y los conocimientos científicos. La ubicación de un conocimiento como prueba precisa que el juicio oral sea el espacio institucional en el que se despliegue la estrategia de las partes tendentes a lograr la convicción razonada del juez respecto a la veracidad de la proposición de hechos que ofrecen como baluarte de sus antitéticas pretensiones. De ahí la necesidad de que la sentencia se elabore a partir de datos que hayan sido objeto de consideración autónoma por parte de un sujeto institucional ajeno a la investigación (por todas, TS S de 21 de noviembre de 2002), cuya obtención sea compatible con los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos a las personas (art. 11. 1 LOPJ) y cuyo aporte se realice en un contexto institucional permeable a las notas jurídicas de inmediación, contradicción y publicidad. La existencia de prueba, en los términos referidos, constituye la premisa necesaria para confeccionar el juicio de certeza judicial. Sin embargo, no goza de las condiciones de suficiencia para concluir que el acusado fue el autor de los hechos que se le imputan. Para ello es preciso, también, que la prueba sea de cargo --es decir, tenga contenido incriminatorio-- y suficiente --es decir, que su apreciación, conciliable con las exigencias de la lógica y las máximas de conocimiento científico y social, permita inferir que el acusado es el autor de los hechos que se le atribuyen--. A modo de conclusión: la vigencia del derecho a la presunción de inocencia exige verificar si en el juicio se practicó prueba, si la misma tiene un contenido incriminatorio y si goza de las exigencias de suficiencia precisas para corroborar la proposición de hechos de la acusación (por todas, TS S de 2 de julio de 2003). B.- Validez del testimonio de los testigos protegidos I.- La defensa técnica de los acusados cuestiona la validez de la prueba de cargo que fundamenta el juicio de certeza factual que se recoge en la declaración probatoria de la sentencia recurrida. Entiende que el contexto institucional que ha servido de referente a la aportación de la prueba testifical no ha sido compatible con el derecho de defensa, dado que las medidas de protección de los testigos (ocultación de su identidad) fueron adoptadas inicialmente por la Ertzaintza y posteriormente por el Ministerio Fiscal, sin intervención alguna del juez de Menores, tal y como se dispone en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, a la que expresamente se remite el art. 37.3 de la LORPM 5/2000. De esta manera, concluye que debe extraerse del marco probatorio las declaraciones testificales de los menores protegidos dado que las mismas se encuentran hueras de las notas jurídicas precisas para ser calificadas como pruebas de cargo, creando con ello un vacío probatorio que debe ser solventado en términos respetuosos con la vigencia del derecho a la presunción de inocencia.


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II.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular mantienen que la protección conferida a los testigos fue acordada, en la fase sumarial, a instancias del Ministerio Fiscal y, en la fase de audiencia, por la juez de Menores, órganos a quienes compete legalmente la instrucción (Ministerio Fiscal) y el enjuiciamiento (juez de Menores). III.- En el seno de la investigación preliminar, incoada por el Ministerio Fiscal al amparo de lo dispuesto en el art. 16.2 LORPM, los agentes de la Ertzaintza tomaron declaración a los testigos menores de edad, en dependencias policiales y confiriéndoles un número clave para identificarles, tras informarles, a la mayoría de ellos, de las disposiciones contenidas en la LO 19/1994. Así se infiere de la lectura de los folios 959 a 1010 del procedimiento. Una vez practicadas las mentadas declaraciones (tuvieron lugar los días 13 a 18 de octubre de 2004), el Ministerio Fiscal emitió, en fecha 26 de octubre de 2004, un Decreto Fiscal en el que acordaba la aplicación a los menores declarantes de las medidas pergeñadas en los apartados a, b y c del art. 2 de la LO 19/1994 (folios 1012 y 1013). Esta protección la amplía a otros testigos, en el seno de la instrucción del expediente, mediante Decreto Fiscal de 17 de diciembre de 2004 (folio 1680), declarando los mentados testigos bajo la referida protección (folios 1687 a 1691). Concluida la instrucción y remitido el expediente al Juzgado de Menores, la juez de Menores, mediante auto de fecha 12 de abril de 2005 y resolución oral emitida en seno de las cuestiones previas de la audiencia, acordó que los testigos, menores de edad, declararan mediante la identificación con un número clave, sin confrontación visual con los acusados y distorsionando la voz. En este marco jurídico evacuan los testigos su declaración. IV.- Dispone el art. 16 LORPM que corresponde al Ministerio Fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos constitutivos de infracción penal atribuibles a menores cuya edad oscila entre los catorce y los dieciocho años. Esta actuación instructora tendrá como objeto, tanto valorar la participación del menor en los hechos para expresarle el reproche que merece su conducta, como proponer las concretas medidas de contenido educativo y sancionador adecuadas a las circunstancias del hecho y de su autor y, sobre todo, al interés del propio menor valorado en la causa (art. 23.1 LORPM). La atribución al Ministerio Fiscal de la instrucción de los procedimientos en los que se dilucida la responsabilidad penal de los menores de edad, no excluye, sin embargo, una eventual participación del Juzgado de Menores en esta fase del procedimiento, ceñida a su condición de juez de garantías. El legislador pergeña de forma taxativa los supuestos en los que el juez de Menores, como juez de garantías, debe intervenir en la fase instructora. Será precisa su intervención en tal papel jurisdiccional cuando deba: - practicarse una diligencia restrictiva de derechos fundamentales (art. 23.3 LORPM); - acordarse el secreto del expediente (art. 24 LORPM); adoptarse alguna medida cautelar para la custodia y defensa del menor expedientado (art. 28 LORPM);


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- ejecutarse una prueba anticipada (art. 448 LECrim.). La intervención del juez de Menores en todos estos supuestos se justifica en el papel institucional del juez como garante de los derechos fundamentales en el proceso (arts. 24.1 y 117.4, ambos de la CE). En los casos mencionados, el juez de Menores actúa como juez de garantías preservando los siguientes derechos: - el derecho a la inviolabilidad del domicilio (art. 18.2 CE), la intimidad (art. 18.1 CE) y el secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) en la obtención de fuentes de prueba de la comisión de un ilícito penal (caso de la práctica de diligencias restrictivas de derechos fundamentales); -; el derecho de defensa (art. 24.2 CE), supuesto de implementación del secreto del expediente; - el derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), caso de adopción de medidas cautelares que conlleva una restricción de la libertad deambulatoria; - el derecho a la prueba y la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), cuando se trata obtener un conocimiento que ofrece al juez enjuiciador para fundamentar un juicio de certeza sobre un hecho discutido. El resto de actos de investigación pueden ser llevados a cabo por el Ministerio Fiscal, pudiendo acordar, para su práctica, las medidas de protección de testigos y peritos contenidas en la LO 19/1994, de 23 de diciembre, asumiendo las funciones que, en el proceso penal de adultos, competen al juez de Instrucción (arts. 1.2 y 2 LO 19/1994). Cuando se adoptan, en la fase de instrucción, medidas de protección de testigos y peritos, acudiendo como marco normativo a las estipulaciones contenidas en la LO 19/1994, no se restringen derechos cuya tutela competa a un órgano jurisdiccional; se estipula un espacio institucional de protección de los testigos o peritos que no menoscaba el estatuto jurídico del imputado, vertebrado en torno al derecho de defensa, dado que permanecen intangibles las facultades de interrogar y hacer interrogar al testigo de cargo así como las de ofrecer las pruebas de descargo. Por ello, la mención que el art. 2 LO 19/1994 realiza al juez de instrucción debe ser extendida al Ministerio Fiscal en aquellos procesos en los que legalmente tenga atribuida la función instructora. Esta construcción jurídica es respetuosa con la naturaleza institucional del Ministerio Fiscal, órgano integrado con autonomía funcional en el Poder Judicial (arts. 2.1 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal), que ejerce sus funciones, conforme al art. 124.2 CE, con sujeción a los principios de legalidad e imparcialidad, al que sólo le están vedado el ejercicio de la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado y la realización de las funciones que la Ley atribuye a los jueces y magistrados en garantía de un derecho, espacios sujetos, por mandato constitucional, al principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 y 4 CE y TC S 206/2003). Sólo en aquellos casos en los que la declaración del testigo o perito transciende del campo propio de la instrucción (obtener información para fundamentar una acusación) para presentar notas jurídicas propias de la prueba anticipada (declaración de testigo o perito radicado en el extranjero o que padece una enfermedad que genera un riesgo de fallecimiento o incapacidad antes de la audiencia, tal y como se establece en el art. 448 LECrim.), la declaración deberá realizarse ante el juez de Menores, competiendo a la mentada autoridad judicial


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garantizar la vigencia del principio de contradicción y estipular el marco de protección del testigo o perito. Las declaraciones de los testigos, menores de edad, en el marco del proceso penal (eludiendo, por tanto, toda referencia a los testimonios pre-procesales, que carecen de toda virtualidad en términos probatorios) se evacuaron en términos respetuosos con la legalidad vigente, desde la perspectiva ofrecida por la legitimidad del órgano que implementó el marco de protección de la persona de los testigos. En la fase de instrucción, las medidas pergeñadas a la luz del diseño normativo ofrecido por la LO 19/1994 se adoptaron por el Ministerio Fiscal, órgano institucional a quien compete el dominio jurídico de la instrucción. En la fase de audiencia se corroboró el marco de protección dibujado en la instrucción por parte del juez de Menores. El derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) exige, en el campo factual, que la práctica de las pruebas se realice respetando las exigencias del principio de legalidad y preservando las exigencias de las garantías de inmediación y contradicción (por todas, TC SS 130 y 136/2005). No en vano, el derecho al «debido proceso» o al «proceso justo» constituye la fórmula en que se integran un elenco de derechos o garantías procesales para el destinatario de la pretensión penal. Los testimonios de los menores que alcanzaron el carácter de prueba, y como tales fundamentaron el juicio de certeza judicial que se expresa en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, fueron los vertidos en el seno de la audiencia celebrada el día 25 de abril del presente año. Estos testimonios se evacuaron en un marco de protección jurídica pergeñado por la juez de Menores (auto de fecha 13 de abril de 2005, ratificado en el ámbito de las cuestiones previas de la audiencia) y en un contexto institucional presidido por las notas de inmediación (en presencia de la juez de Menores) y contradicción (en el seno del interrogatorio formulado por las partes procesales). La prueba testifical cuestionada contiene las notas jurídicas exigidas por el vigente ordenamiento jurídico para fundamentar un juicio jurisdiccional de certeza. V.- La defensa técnica de los acusados afirma que se ha vulnerado el derecho de la defensa a conocer la identidad de los testigos, conforme a lo establecido en el art. 4.3 de la Ley de Protección a Testigos y Peritos en Causas Criminales. Se aduce que la parte solicitó la identidad de los testigos que, con carácter previo al juicio, para poder proponer prueba de descargo, si bien, concluye, aun cuando se hubiera facilitado la identidad, «(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada». Estipula el art. 4.3 LO 19/1994 que «si cualquiera de las partes solicitase motivadamente en su escrito de calificación provisional, acusación o defensa, el conocimiento de la identidad de los testigos o peritos propuestos, cuya declaración o informe sea estimado pertinente, el juez o Tribunal que haya de entender de la causa, en el mismo auto en el que declare la pertinencia de la prueba propuesta, deberá facilitar el nombre y los apellidos de los testigos y peritos, respetando las restantes garantías reconocidas a los mismos en esta Ley». El efecto jurídico previsto en la norma (desvelamiento del nombre y apellidos del testigo o perito protegido) precisa una petición de parte (acusación y defensa) que se


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debe producir en un momento procesal determinados (escrito de acusación o defensa provisional) y debe contar con una línea de argumentación suficiente (solicitud motivada). La suficiencia argumental del escrito instando el desvelamiento de la identidad personal del testigo o perito debe analizarse a la luz de lo dispuesto en el párrafo último del art. 4.3 LO 19/1994: poner de manifiesto alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio del testimonio a ofrecer por el testigo o perito protegido. Es decir: poner en tela de juicio la razón de ciencia que fundamenta el testimonio. Lo que se intenta, en definitiva, prohibir es un testimonio evacuado en condiciones que impidan o limiten de forma significativa una contradicción efectiva (SSTEDH de 20 de noviembre de 1989 --caso Kostovski--, 27 de septiembre de 1990 --caso Windisch-- y 15 de junio de 1992 --caso Lüdi--, y TC S 64/1994, de 28 de febrero). De ahí que la jurisprudencia del TS haya anudado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en la emisión del testimonio del testigo o perito protegido a la existencia de un espacio judicial generador de indefensión, exigiendo, en línea con la concepción de la indefensión material plasmada en la jurisprudencia constitucional (por todas, TC SS 146/2003 y 19/2004), que se precise en qué aspecto concreto la protección conferida al testigo o perito perjudica el derecho de defensa o se individualice en qué extremo específico se ha impedido una defensa idónea (TS S de 8 de octubre de 2001), sin que baste una alegación genérica de indefensión (TS S de 28 de enero de 2002). Es necesario, en definitiva, una privación o limitación del derecho de defensa; es decir, una afectación de la igualdad de armas, principio según el cual la acusación y la defensa deben contar con iguales facultades en el plano alegatorio y en debate probatorio. Es incuestionable que compete a los órganos judiciales velar por que en las distintas fases del proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, deber de garantía efectiva de la contradicción que se agudiza en el proceso penal, dada la trascendencia de los intereses en juego (por todas, TC S 91/2000), siendo una manifestación significativa del derecho de defensa la facultad de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y de descargo [arts. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos y 14.3 e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos], cuya enervación convierte la idea de juicio justo en un arquetipo huero de contenido (TC S 93/2005). La defensa técnica de los acusados conoció, desde la fase de instrucción, que todos los testigos protegidos eran menores que estudiaban en el Centro Talaia de Hondarribia y participó en el interrogatorio de los testigos que prestaron declaración en el seno de la instrucción dirigida por el Ministerio Fiscal. Finalizada la instrucción, solicitó, en su escrito de defensa, que se desvelase la identidad de los testigos, haciendo referencia a lo dispuesto en el art. 4.3 LO 19/1994. Tras ser denegada esta petición por la juez de Menores, mantiene, en el seno del recurso de apelación, que el desconocimiento de la identidad de los testigos infringe lo establecido en el art. 4.3 LO 19/1994, sin explicitar qué limitación sufrió su estrategia defensiva por la falta de desvelamiento del nombre y apellidos de los testigos. Es más, tal menoscabo no debió existir si atendemos a la falta de autonomía jurídica que el propio recurrente confiere al desconocimiento de la identidad de los testigos, ya que llega a asegurar que, aun cuando se le hubiera facilitado la identidad reclamada, «(...) el mal ya estaba causado como consecuencia de la protección indebidamente otorgada». Es decir: a su juicio, fue la indebida protección conferida a los testigos lo que vulneró su derecho de defensa, ahondando la ocultación


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del nombre y apellido de los testigos en la situación antijurídica creada por la falta de legitimidad del órgano que confirió la tutela a los testigos. Sin embargo, tal y como se ha argumentado en un apartado anterior de esta sentencia, la protección de los testigos en el proceso fue conferida por la autoridad institucional que, en cada fase del mismo, tenía competencia para ello (Ministerio Fiscal durante la instrucción del expediente; juez de Menores en el seno de la audiencia), sin que la parte recurrente, en la línea argumental ofrecida en su recurso de apelación, explicite de forma individualizada y concreta qué extremos de su estrategia de defensa resultaron menoscabados por el desconocimiento del nombre y apellido de los testigos. Su discurso, en esta sede, se desenvuelve en un plano estrictamente formal, anudando al desconocimiento del nombre y apellidos de los testigos un efecto jurídico --indefensión-- cuyo inequívoco carácter material precisa de una identificación del perjuicio real y efectivo producido en el derecho de defensa, sin que sea factible acudir, para entender omitidas las líneas maestras del juicio justo o proceso con todas las garantías, a una genérica afirmación de indefensión cuyo contenido concreto no se identifica ni pergeña. C.- Valoración de la prueba I.- La representación procesal de los padres de la víctima denuncia un error en la apreciación de la prueba. Entiende que, a la luz de lo descrito en los informes periciales de los Drs. Narciso, Luis Miguel y Iñigo debe incluirse en el juicio histórico de la sentencia el siguiente hecho probado: «como consecuencia de las agresiones físicas y psíquicas inferidas a Jokin, éste sufrió una enfermedad mental o psíquica consistente en un trastorno depresivo agudo». II.- El estudio de la sentencia de instancia denota que la juez de Menores no valoró la prueba reseñada por la representación procesal de los padres de la víctima en relación con una de las pretensiones penales promovida por la referida parte: la atinente a la comisión de un delito de lesiones. La lectura que la sentencia recurrida hace de los dictámenes de los Drs. Narciso y Iñigo se ciñe a la pretensión, formulada en la primera instancia y no corroborada en sede de recurso, de realización de un delito de inducción al suicidio. La omisión de toda referencia al informe D. Luis Miguel está justificada, dado que la juzgadora no admitió el referido medio de prueba, sin que, como ya se explicitó en el auto de este Tribunal, de fecha 23 de junio de 2005, la parte gravada por esta decisión haya planteado en el segundo grado jurisdiccional una revisión de la mentada resolución. El silencio jurisdiccional carece, sin embargo, de toda explicación en lo atinente a la falta de ponderación de los informes periciales de los Drs. Narciso y Iñigo. La juzgadora de instancia no analiza la información ofrecida por los mentados dictámenes periciales. Omite, consecuentemente, un conocimiento significativo para discernir la estructura factual sobre la que cimentar el juicio jurisdiccional respecto a la pretensión penal referida al delito de lesiones. Procede, por tanto, que este Tribunal integre esta omisión y ofrezca una línea de razonamiento respecto a la significación probatoria de los referidos dictámenes periciales, una vez preservadas, a través de la celebración de la vista pública, las exigencias impuestas por la lectura que el TC realiza del proceso con todas las garantías en el ámbito referido a la ponderación de las pruebas en el segundo grado jurisdiccional, en los términos perfilados por el auto de este Tribunal, de fecha 23 de junio de 2005.


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III.- D. Iñigo (Médico-Psiquiatra) explicitó en la vista que su intervención en el proceso no tuvo por objeto ofrecer un conocimiento científico respecto al estado psíquico de Jokin, sino aportar información del tratamiento terapéutico implementado a Casimiro, uno de los menores acusados. Por ello, su aportación sobre los extremos referidos a la vinculación causal entre los hechos cometidos por los menores acusados y el estado psíquico de Jokin (que no ha motivado la confección de un dictamen pericial) se encuentra ayuna de la metodología precisa para obtener del mismo un rendimiento probatorio sobre el extremo factual referido, dado que, como el propio D. Iñigo indicó, es preciso conocer la historia clínica de Jokin para fijar la mentada relación de causalidad y él ni tuvo ni tiene conocimiento de la misma. No obstante ello, mantuvo que el acoso produce alteraciones psicológicas en la persona que lo sufre y admitió que la situación padecida por Jorge alteró su comportamiento. El Dr. Narciso (Médico-Psiquiatra) mentó las pautas metodológicas de su dictamen pericial: estudió un elenco de documentos obrantes en el proceso referidos a Jokin (informe médico forense sobre las causas del fallecimiento, declaraciones de los menores imputados, expediente disciplinario tramitado a los alumnos imputados, encuestas para los alumnos de 4.º de ESO de los compañeros de clase, declaración de testigos, chats del ordenador personal, información ofrecida por el padre); analizó los acontecimientos padecidos por Jokin (que han quedado probados en este proceso) y examinó la historia clínica de la víctima. Del examen de la historia clínica deduce que Jokin no padeció, en su recorrido vital hasta el acaecimiento de los hechos enjuiciados, un trastorno psíquico o psicológico, no existiendo mención alguna a la presencia de alteraciones conductuales, emocionales o cognitivas. De la significación atribuible a la secuencia de hechos objeto de la causa sufridos por Jokin y de la proximidad temporal entre los mismos y el fatal desenlace, infiere que la única interpretación lógica de tal realidad vital es la que ubica en el plano causal la relación entre las conductas protagonizadas por los menores acusados y el desmoronamiento psíquico de Jokin. La lectura de los hechos ofrecida por D. Narciso es asumida por el Tribunal. La conducta que se describe en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida constituye un inequívoco acoso. La idoneidad de tal comportamiento para incidir en el equilibrio psíquico de quien lo padece es admitida por ambos peritos, ofreciendo con ello un conocimiento que constituye un lugar común en el campo científico. La proximidad temporal entre la ejecución de una conducta idónea para incidir en el equilibrio psíquico de quien las padece y el efectivo desmantelamiento de la psiquis de quien sufrió tal deleznable proceder asientan el juicio de causalidad entre la acción y el resultado. La ausencia de trastornos psíquicos pretéritos de la víctima excluye toda hipótesis causal alternativa. A modo de conclusión: la conducta descrita en los hechos probados de la sentencia recurrida creó un riesgo relevante para la salud psíquica de Jokin, materializándose el mentado riesgo en la quiebra de la estructura emocional de Jokin. Por ello, el deterioro psíquico de Jokin, cuyas notas características se especificarán a continuación, es objetivamente imputable al comportamiento de acoso padecido. IV.- Tal y como indica D. Narciso, Jokin sufrió un trastorno disociativo que generó una reacción depresiva aguda que se manifestó en dos planos:


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- una significación del entorno vital en clave notoriamente pesimista, caracterizada por una reducción del campo de la vida consciente que impide considerar la realidad de otro modo; es lo que los expertos en ciencia de la conducta denominan «visión en túnel»; - una pérdida del control sobre la propia vida, una sensación subjetiva de que se ha perdido el «asiento del conductor» desde el que se dirige la propia trayectoria vital; el mensaje que Jokin remite a una amiga el día 20 de septiembre (un día antes de su suicidio) es clarividente: «Adiós reina mía ya no pinto nada aquí, mi vida es una ruleta que da vueltas perdiendo el control...». D. Narciso reseña como origen de la quiebra del equilibrio psicológico de Jokin a la secuencia de acontecimientos que padeció desde septiembre de 2003 a septiembre de 2004, sucesos, todos ellos, declarados probados en sede judicial. La conducta vejatoria a la que fue sometido Jokin afectó al entramado de prácticas de reconocimiento de las personas que le importaban, dado que conformaban el grupo de amigos en el que estaba integrado. La confianza en uno mismo (autoestima, forma en la que una persona se valora a sí misma y lo que es capaz de hacer) es, en gran parte, una interiorización de la imagen positiva que los otros tienen de uno; por ello, la ridiculización y la vejación por parte del grupo del que se forma parte es un mensaje de invisibilidad e indiferencia que ubica al afectado en la nada subjetiva. Una persona puede sufrir un daño significativo si el grupo que le rodea le muestra, como reflejo, un cuadro limitado, degradante o despreciable de sí mismo. En palabras D. Narciso: «Exclusión del grupo y denigración moral debieron tener sobre Jokin un efecto devastador, de pinza que estrecha su subjetividad, su sentimiento de la vida, y le impide utilizar sus recursos personales en el vínculo social». El desmoronamiento de los cimientos de la propia identidad (soy quien soy y me integro con quien me integro) produjo un efecto especialmente relevante en un joven incurso, dada su edad, en un proceso de conformación de la propia personalidad. La descripción D. Narciso es taxativa: Jokin «(...) se identificó al lugar de resto que tenía en el lazo social, de objeto desechado, donde había sido ubicado por los otros...». Las consideraciones realizadas por D. Narciso cohonestan con la descripción que las ciencias de la conducta, las investigaciones victimológicas y los estudios criminológicos realizan del acoso violento en el marco escolar: es un fenómeno de victimización horizontal en el que se inserta una víctima vulnerable, unos agresores cuya conducta está presidida por la idea de dominio y poder y una relación de víctimas y victimarios presidida por la conciencia recíproca de quién es el vulnerable y quién el dominante. El efecto derivado para la víctima es la quiebra del sentimiento de seguridad de la persona en sí misma y en los demás seres humanos. Supone la pérdida de la confianza básica, una conmoción del cimiento vital. El impacto es más significativo en víctimas adolescentes, dada su lábil personalidad, inmersas en un proceso de maduración gradual que eleva la percepción personal de fragilidad y, correlativamente, intensifica las necesidades de seguridad emocional en el entorno que le envuelve. El desmoronamiento emocional de Jokin se detecta en sus palabras (el día 20 de septiembre de 2004 Jokin escribe: «Adiós reina mía ya no pinto nada aquí, mi vida es


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una ruleta que da vueltas perdiendo el control, cuando me marche, reina mía, no me olvidaré de ti». «Habrá que morirse para saber». «Me voy a tirar por la muralla a ver que pasa después de morir, ya te visitaré si palmo». «Prefiero morir como un cobarde que vivir cobardemente nuestras vidas se consumen, el cerebro se destruye!)»; y se percibe por alguno de sus causantes (José Ángel escribe, en relación a hechos acaecidos el día 15 de septiembre de 2004: «Empiezo a darme cuenta de que Jokin está muy jodido y durante el recreo se lo comento a mis amigos que tenemos que hacer algo porque sino me parecía que no aguantaría mucho»). La información ofrecida por el Dr. Narciso permite estimar probado el hecho que la acusación solicita introducir en el juicio histórico de la sentencia. En el plano factual puede concluirse que, a consecuencia de la conducta de los menores acusados, Jokin sufrió un trastorno disociativo que provocó una reacción depresiva aguda. Se trata de una lesión psíquica (constituye una alteración clínica aguda que sufre una persona como consecuencia de haber experimentado una experiencia traumática que le limita significativamente su capacidad para hacer frente a los requerimientos y exigencias de la vida ordinaria), cuya evaluación y alivio hubiera precisado una terapia, dirigida por un psiquiatra, para implementar las estrategias de afrontamiento precisas para integrar emocionalmente la traumática experiencia vivida en su biografía vital. V.- La representación procesal de los menores acusados mantiene que, aun dando por válida la prueba obtenida de los testigos protegidos, no puede concluirse que los menores condenados por la falta de lesiones fueran autores de los hechos que fundamentan esta imputación. Sostiene que, tal y como se colige de las manifestaciones incluidas en la documental obrante al folio 891 y de las declaraciones de D.ª Rosario, otras personas también agredieron a Jokin. Aun dando a los medios de prueba reseñados la lectura que pretende la parte apelante, no puede concluirse, tal y como se postula, que el juicio de certeza judicial sobre los hechos que fundamentan la condena por la falta de lesiones se encuentren huérfanos de prueba. La afirmada responsabilidad adicional de otros menores no excluye la responsabilidad constatada de los menores acusados. VI.- El último motivo de impugnación en el terreno factual tiene como referente subjetivo único a D.ª Natalia. Se afirma que en la declaración de hechos probados únicamente se consigna que Natalia propinó a Jokin una torta el día 15 de septiembre de 2004. A pesar de ello, se concluye, la juez de Menores le impuso la misma medida que al resto de los menores, sin tener en cuenta lo solicitado por el Ministerio Fiscal y lo propuesto por el Equipo Técnico, que era una medida consistente en la realización de una tarea socio educativa. Además, se aduce, «(...) el principio de intervención mínima debe de dejar a Natalia al margen de cualquier sanción, no ya por la comisión del delito, que no ha cometido en ningún caso, sino por ninguna infracción. Propinar una torta no supone cometer ningún delito o falta». La lectura del juicio histórico de la sentencia (plataforma factual para formular el juicio de subsunción típica) denota que son dos las referencias que en el mismo se realiza a Natalia. En el párrafo primero del ordinal segundo se indica que Natalia formaba parte de la cuadrilla en la que Jokin se integra a mediados del curso académico 2003-2004. En


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el párrafo noveno del mismo ordinal se refiere que el día 15 de septiembre de 2004, Natalia, en el curso de un cambio de clase, propinó a Jokin una torta en la cara. El primero de los hechos indica que Natalia se integraba en la cuadrilla conformada por las personas que sometieron a Jokin a una vejación constante, en términos idóneos para afectar a su equilibrio emocional. El segundo de los hechos denota que Natalia protagonizó una conducta violenta. El principio de imputación personal impide edificar la responsabilidad penal sobre hechos ajenos. En el relato factual no se describe cuál fue la participación de Natalia en el dibujo de la voluntad colectiva de humillar a Jokin y en la materialización de tal decisión común. Ello impide inferir que, de manera conjunta con el resto de los acusados, haya ejecutado los hechos que justifican la petición de condena por un delito contra la integridad moral y un delito de lesiones. Su participación se circunscribe a la bofetada que propinó a Jokin en la cara. En el juicio de subsunción típica se especificará la significación jurídica de este hecho. CUARTO. Juicio de subsunción típica I.- La representación procesal de los padres de la víctima sostiene que se ha inaplicado el art. 147.1 CP. Menta que existe una relación de causalidad jurídica entre la conducta protagonizada por los menores acusados y las lesiones psíquicas padecidas por Jokin, siendo preciso, a la luz de lo dispuesto en el art. 177 CP sancionar a los menores, a modo de concurso real, como autores de un delito de trato degradante y un delito de lesiones. El Ministerio Fiscal y la defensa de los menores acusados defienden la existencia del concurso de normas, sosteniendo que el delito contra la integridad moral absorbe el desvalor asignable al delito de lesiones. Esta última parece ser la opción seguida por la juez de Menores, dada la mención que, en el razonamiento jurídico quinto, se hace a los arts. 8 y 177 del CP, en el curso de un discurso argumental que trata de justificar la concurrencia del delito contra la integridad moral y, como efecto de tal presencia jurídica, la inaplicación del delito de lesiones. Para resolver esta cuestión, examinaremos las notas identificadoras del injusto del delito contra la integridad moral y lesiones (apartados II y III), reflejaremos los datos fácticos contenidos en el juicio histórico precisos para la elaboración del juicio de subsunción típica (apartado IV), haremos mención a la interpretación doctrinal y jurisprudencial de la regla jurídica contenida en el art. 177 (apartado V) y justificaremos la decisión jurisdiccional que adoptamos (apartado VI). II.- En el plano constitucional (art. 15 CE) y legal (arts. 173 a 177 CP) se configura la integridad moral como una realidad axiológica dotada de autonomía propia. Ello conlleva reconocer la existencia de un bien jurídico, de un valor humano, independiente y distinto de los derechos a la vida, a la integridad física, a la libertad y demás intereses que constituyen una emanación de la personalidad (TS S de 2 de noviembre de 2004).


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El TC (por todas TC SS 120/1990, 137/1990 y 57/1994) vincula la integridad moral con la inviolabilidad de la persona, ubicando dentro de la esfera de la integridad moral conductas idóneas para envilecer, humillar o vejar. El TS estima que la integridad moral comprende todas las facetas de la personalidad: la identidad individual, el equilibrio físico, la autoestima o el respeto ajeno que debe acompañar a todo ser humano (TS SS de 6 de abril de 1990 y 20 de julio de 2004). También mantiene que la integridad moral constituye un atributo de la persona por el mero hecho de serlo, con la consiguiente proscripción de cualquier uso instrumental de un sujeto (TS S de 3 de octubre de 2001). Haciéndose eco de reflexiones doctrinales que anudan la integridad moral con la incolumnidad o inviolabilidad personal, considera que se trata de un bien jurídico que tutela el derecho a ser tratado como uno mismo, como un ser humano libre y nunca como un simple objeto (TS S de 2 de noviembre de 2004). III.- La jurisprudencia del TS (por todas TS SS de 9 de junio de 1998 y 10 de marzo de 2003) mantiene, a la luz de la redacción conferida a los arts. 147 y 157 CP, que no constituye delito cualquier comportamiento de malos tratos psíquicos. En el sentir jurisprudencial, únicamente el menoscabo de la salud psíquica que provenga de una lesión corporal encuentra acomodo en el tipo de lesiones descrito en el art. 147.1 CP. De esta forma se concluye que un correcto entendimiento del tipo de las lesiones exige como presupuesto una lesión que debe tener además consecuencias en la integridad corporal, en la salud física o en la salud psíquica. Por ello, sólo se subsumen en el tipo penal del art. 147 CP los supuestos en los que lesión causada tenga una determinada gravedad resultante de sus consecuencias sobre la integridad corporal, la salud física o la salud mental. La sentencias referidas diseñan la noción de lesión corporal ubicando en su seno las siguientes modalidades: - daño o pérdida de la sustancia corporal; - perturbación de las funciones del cuerpo; - modificación de la forma de alguna parte del cuerpo; - malestares físicos de cierta entidad; - terror o asco cuando, junto a la conmoción del equilibrio espiritual, se dé también una excitación de los nervios sensitivos del sistema central nervioso que transmiten las impresiones sensibles (por ej., someter a una persona de forma continua a fuertes ruidos, aterrorizar a otro mediante la amenaza con un arma...). IV.- En el juicio histórico de la sentencia recurrida se describe la miríada de agresiones sufridas por Jokin en el marco del hostigamiento al que era sometido. Existieron puñetazos en la cara, empujones, cachetes en la cabeza, patadas en las piernas y en la espalda, golpes en los hombros y abdomen, balonazos, tortas. Las huellas de clima de violencia física en el cuerpo de Jokin fueron percibidas por su madre y constatadas por el informe de autopsia. La sinergia de esta violencia física con la violencia psíquica ejercida por los menores menoscabó la salud mental de Jokin en los términos que se han descrito en esta sentencia. Se encuentran presentes las notas jurídicas que definen el delito de lesiones tipificado en el art. 147.1 CP. V.- El marco concursal de los delitos contra la integridad moral y los delitos contra la salud viene definido en el art. 177 CP. Reseña este precepto lo siguiente: «Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, además del atentado a la integridad moral,


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se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les correspondiere por los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél ya se halle especialmente castigado por la Ley». El precepto garantiza la autonomía y valoración independiente de la lesión de la integridad moral frente a los otros atentados a bienes penales, excluyendo las reglas del concurso de leyes. La consideración del delito contra la integridad moral como una figura penal autónoma, dotada con sustantividad propia y no entendida como mera agravación de otras conductas, en atención la singularidad del bien jurídico protegido (la inviolabilidad personal), permite, tal y como se establece en el art. 177 CP, una sanción independiente cuando la conducta enjuiciada menoscaba el derecho a ser que asiste a toda persona y, además, lesiona de forma significativa su salud psíquica. A modo de conclusión: el precepto excluye que la relación entre los delitos contra la integridad moral y contra la salud se rija por las reglas del concurso de leyes, estimando que la convivencia entre los delitos referidos debe enmarcarse en el concurso de delitos (así TS S de 5 de junio de 2003). De esta forma se confiere autonomía al bien jurídico integridad moral mediante la valoración autónoma de la lesión de la integridad moral y de los delitos que afectan, entre otros, a la salud de las personas. VI.- La conducta de siete de los menores (todos los acusados, excepto Natalia) afectó a dos bienes jurídicos diferentes, de los que era titular Jokin. A saber: la inviolabilidad de la persona humana y la salud mental. El comportamiento descrito en el juicio histórico vejó y humilló a Jokin (ámbito propio del delito contra la integridad moral); pero también afectó a su salud psíquica sumiéndole en un desequilibrio emocional cuya evaluación y afrontamiento hubiera precisado un tratamiento médico. Se trata de dos infracciones distintas, con significación jurídica propia y tutela normativa y jurisdiccional diferenciada. Estamos ante un concurso real de infracciones (art. 73 CP). VII.- Los hechos que la sentencia recurrida atribuye a la esfera de imputación personal de Natalia no constituyen un delito contra la integridad moral. Ello no ubica en el campo de la irrelevancia jurídico penal su conducta, dada la presencia de las notas jurídicas que definen la falta de maltrato de obra sin causar lesión (617.2 CP). QUINTO. Juicio de consecuencias jurídicas I.- La función jurisdiccional en el ámbito de la selección de la medida imponible a los menores que cometen un delito o falta debe adecuarse a dos principios estructurales del ordenamiento jurídico. A saber: el principio de legalidad y el principio acusatorio. El principio de legalidad exige que el juez o Tribunal enjuiciador imponga la clase y duración de las medidas que la Ley prevea para el tipo de infracción penal cometida por el menor, tomando como criterio rector los criterios pergeñados en la propia ley (arts. 117.1 CE, 7.3 y 9 LORPM). El principio acusatorio estipula que el órgano jurisdiccional sentenciador no pueda imponer una medida que suponga una mayor restricción de derechos ni por un tiempo


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superior a la medida solicitada por el Ministerio Fiscal o por el acusador particular (art. 8.1 LORPM). La individualización del contenido del principio acusatorio en el plano sancionador no presenta dificultades. Las pretensiones articuladas por las partes acusadoras en su escrito de calificación definitivo constituye el marco en el que necesariamente se tiene que desenvolver la prestación jurisdiccional del órgano enjuiciador. Mayor complejidad presenta la descripción de los contornos del principio de legalidad, sobre todo a la hora de explicitar los criterios que deben fundamentar la decisión jurisdiccional. La lectura de las disposiciones contenidas en la LORPM (en concreto, arts. 7.3, 9 y disp. adic. 4) permite describir el marco jurídico regulador en los términos que a continuación se estipulan. II.- Con carácter general, la selección de la medida y la fijación del plazo de duración de la misma se efectuará atendiendo a la valoración jurídica de los hechos así como, de forma especial, al interés del menor sancionado, tomando como referente su edad, personalidad y circunstancias familiares y sociales, tal y como se consignan en los informes del equipo técnico y, en su caso, de las entidades públicas de protección y reforma de menores (art. 7.3 LORPM). La duración de las medidas no podrá exceder de dos años, de cien horas, si se trata de prestaciones en beneficio de la comunidad y ocho fines de semana, si se trata de permanencia de fin de semana (art. 9.3.ª LORPM). Si el delito es cometido por un menor que cuente con la edad de dieciséis años en el momento de la ejecución del hecho y el delito haya sido cometido con violencia o intimidación en las personas o grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas, el plazo de duración de la medida podrá ampliarse hasta un máximo de cinco años, siempre y cuando el equipo técnico lo aconseje en su informe, atendiendo, única y exclusivamente, al interés del menor sancionado (art. 9.4.ª LORPM). De forma específica, cuando el menor cometa los delitos pergeñados en el plano legal (homicidio doloso, asesinato, agresiones sexuales, terrorismo y aquellos que tengan asignada en el CP una pena igual o superior a los quince años de prisión) o cuando, contando con la edad de dieciséis años en el momento de la comisión de los hechos, ejecute un delito con violencia o intimidación en las personas o con grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas cuando los mismos sean valorados jurisdiccionalmente de extrema gravedad (significación ineludible cuando se aprecie la reincidencia), el juez impondrá necesariamente la medida de internamiento en régimen cerrado dentro de los márgenes de duración fijados legalmente, siendo preciso el cumplimiento efectivo de una parte de la medida de internamiento para evaluar, en su caso, la procedencia de su modificación (art. 9.50 y disp. adic. 4 de la LORPM). III.- Establece el art. 11.1 LORPM que al menor responsable de una pluralidad de hechos se le impondrá una o varias medidas, teniendo en cuenta los criterios expresados en los arts. 7.3 y 9 de la presente Ley. IV.- El deslinde del marco sancionador-educativo tiene como referente único los delitos que este Tribunal, dentro de los límites fijados por las partes, ha considerado cometidos por los menores. La petición de condena de los menores como autores de un delito de inducción al suicidio, que la acusación particular formuló ante el Jugado de Menores, no


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ha sido mantenida en el recurso de apelación. Por lo tanto, el Tribunal no ha tenido ocasión de examinar la procedencia de la mentada pretensión, dada la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del principio acusatorio. Por ello, la muerte de Jokin no constituye, en términos jurídico penales, un resultado atribuible a los menores acusados, no pudiendo ser, consecuentemente, tenido en cuenta a la hora de pergeñar la clase y duración de las medidas a imponer. En la determinación de la medida aplicable procede diferenciar el tratamiento de los delitos contra la integridad moral y de lesiones de la respuesta atribuible a las faltas de lesiones. A) Delitos contra la integridad moral y lesiones Los delitos contra la integridad moral y lesiones han sido cometidos por los menores Gustavo, José Ángel, Casimiro, Bruno, Juan Ignacio, Gerardo y Millán. Los delitos cometidos son especialmente graves. Asentamos esta conclusión en la relevancia de los bienes jurídicos afectados (dignidad y salud psíquica), en el nivel de afección de los mentados bienes (significativo en ambos casos) y en el especial injusto de una conducta que, amparada en la fuerza del grupo, coloca en el máximo nivel de debilidad a la víctima. La implicación de cada uno de los menores en la implementación de la dinámica de vejación y desmoronamiento psíquico al que fue sometida la víctima tiene la misma significación jurídica desde el plano de la imputación personal. Como puede inferirse de la lectura de la declaración probatoria, los siete menores acusados (excluida Natalia) ejecutaron de consuno la conducta humillante, vejatoria y dañina sufrida por Jokin. Todos ellos, cada uno con un papel funcional diverso pero complementario, construyeron la fuerza del grupo y desde tal posición dominante victimizaron a Jokin. En términos jurídico penales: realizaron conjuntamente los hechos incardinables en los delitos contra la integridad moral y la salud psíquica (art. 28 párrafo primero CP). La crueldad de su comportamiento denota la necesidad de acudir a una medida que integre en su seno los diversos planos que debe satisfacer la respuesta judicial a un comportamiento de las características del enjuiciado. A saber: a.- ratificar la importancia del respeto a la dignidad y la salud de todos los menores que se integran en el medio escolar, b.- desaprobar la conducta vejatoria y lesiva protagonizada mediante la transmisión de un mensaje explícito de reprobación del comportamiento perceptible por el destinatario de la medida, c.- reconocer la significación del sufrimiento infligido a la víctima y a su entorno familiar, y d.- crear un marco de contención educativo que, a través de la responsabilización por la conducta desarrollada, evite que los menores vuelvan a humillar, vejar y dañar.


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Este elenco de objetivos, que dota de contenido a la valoración jurídica de los hechos, se cumple con la medida de internamiento, dado que la estructura familiar se ha revelado como un ámbito insuficiente para servir de marco de contención de los menores (vertiente preventiva) e inadecuado para transmitir un explícito mensaje de «responsabilización» de los menores por la conducta de grave afección de la dignidad y la salud mental de Jokin protagonizada (vertiente reactiva). El posicionamiento de las estructuras familiares ante los graves hechos cometidos por los menores pone de manifiesto su falta de idoneidad actual para servir de ámbito de interiorización de la significación de la conducta protagonizada. Clarividente es, al respecto, el contenido del denominado «Comunicado de los padres de los ocho adolescentes expulsados del Instituto Talaia por agresión a Jokin ». En el mismo se minimiza la importancia de la conducta de sus hijos [«(...) nuestros hijos han sido amigos de Jokin y como en casi todas las cuadrillas tuvieron sus más y sus menos»; «No olvidemos que estamos hablando de adolescentes de 14 y 15 años»], se pone en tela de juicio la protección conferida a la víctima por su propia familia [«Si tal y como acusan a nuestro hijos (sic), a parte de con todo tipo de epítetos, desde la familia y otro medios (sic), diciendo que son los que le practicaban el bullying, cómo es que la propia familia dejaba salir a Jokin con estos amigos?, cómo le dejaban acudir a conciertos y quedarse a dormir en casa de familiares de éstos?, cómo le dejaban acudir al campamento de verano con ellos?, cómo es que la propia madre de Jokin se prestase (sic) a llevar a uno de éstos en coche a su casa cuando volvieron del campamento?»], y se cuestiona la lógica o racionalidad del propio comportamiento de la víctima (« cree alguien que el propio Jokin aceptaría ir de colonias, a conciertos, salir todos los fines de semana, todo el verano, bañarse con ellos, con gente que el está machacando, cuando sería para él mucho más cómodo y llevadero quedarse en casa, por ejemplo, bajo el amparo y cariño de sus padres?»). A modo de conclusión: se infravalora la significación de la conducta vejatoria y dañosa protagonizada por los agresores, se duda de la racionalidad del comportamiento de la víctima y se pone en tela de juicio el modo de actuación de los padres de la víctima. Se despliega, por lo tanto, una estrategia de respuesta que identifica el dolor y el sufrimiento de Jokin con una realidad ajena a la conducta de hostigamiento, vejación y exclusión protagonizada por los siete integrantes del grupo, acudiendo, si es preciso para alcanzar tal objetivo, a técnicas de cuestionamiento de la actitud de la víctima y de su entorno familiar. Actuando de esta forma, además de mostrar una falta de empatía con el sufrimiento de la víctima y su familia, se «desresponsabiliza» a los menores agresores del desmantelamiento emocional al que condujeron a Jokin con su conducta vejatoria, vaciando de contenido educativo a una respuesta que necesariamente debe vertebrarse en torno a la visibilidad del sufrimiento causado, desde la perspectiva ofrecida por la mirada de la víctima, y la «responsabilización» por la humillación y el daño psíquico que infligieron a quien se formaba con ellos para protagonizar una vida adulta guiada, entre otros, por los principios de libertad, dignidad y responsabilidad. Dentro de los tipos de internamiento definidos legalmente, procede seleccionar la modalidad de régimen abierto que, vinculando al menor con un centro, permite que el proyecto educativo se desarrolle en los servicios normalizados del entorno [art. 7.1 c) LORPM]. De esta forma, residiendo en el centro como domicilio habitual, los menores llevarán a cabo en los servicios normalizados del entorno todas las actividades de carácter escolar, formativo y laboral establecidas en el programa individualizado de


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ejecución de la medida (art. 26.1 del RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). En lo referido a la duración, teniendo en cuenta el límite de dos años que la Ley, en atención a la edad de los menores en el comento de la comisión de los hechos (inferior a los dieciséis años), estipula para la duración de las medidas (arts. 7.2 y 9.3.º LORPM), y la opción legal, en el caso de concurso real de infracciones, de estipular una medida única como respuesta sancionadora-educativa (art. 11.1 LORPM), se fija en dos años la duración de la medida de internamiento en régimen abierto que se impone por los delitos contra la integridad moral y contra la salud psíquica. Esta medida tendrá, conforme a lo establecido en el art. 7.2 LORPM, el siguiente contenido: a.- durante el primer año, los menores llevarán a cabo las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. b.- durante el segundo año, los menores estarán en régimen de libertad vigilada, asignando a esta medida el contenido pergeñado por la juez de Menores en la sentencia recurrida. Todo ello sin perjuicio de las facultades de modificación diseñadas en los arts. 14 y 51.1 LORPM, que, a través del cauce establecido, podrán ejercitarse siempre que la novación pretendida redunde en interés de los menores sancionados y exprese suficientemente a los mismos el reproche que merece su conducta. B) Falta de lesiones La sanción de tres fines de semana de permanencia en centro educativo, impuesta en la sentencia a Gustavo, José Ángel, José Ángel y Casimiro, como autores de una falta de lesiones, por los actos de violencia física que causaron un detrimento corporal en la víctima, no cabe tildarla, tal y como pretende la defensa, de desproporcionada ni carente de contenido educativo. Es una medida adecuada para reflejar la significación antijurídica de la conducta protagonizada e idónea para implementar las estrategias educativas precisas para que los menores interioricen la necesidad de evitar la violencia como estrategia de comunicación en el marco de las relaciones humanas. En relación a Natalia, atendiendo al marco jurídico pergeñado por el art. 9.11 LORPM, que identifica las medidas imponibles al menor que comete una falta, procede imponer la medida de dos fines de semana de permanencia en centro educativo. Esta medida no es más gravosa que la prevista, para la infracción de maltrato de obra sin causar lesión, en el CP, dado que, en esta última ley penal, también se prevé como una de las sanciones penales imponibles el arresto fin de semana (antes de la reforma introducida por la LO 15/2003) y la localización permanente (tras la reforma introducida por la LO 15/2003), penas, ambas, privativas de libertad. En virtud de la potestad jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular, y en nombre de S. M. el Rey.


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FALLAMOS Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Ángeles y D. Alonso (padres de D. Jokin), estimando en parte el recurso de apelación promovido por la representación procesal de D.ª Natalia y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo, D. José Ángel, D. Casimiro, D. Bruno, D. Juan Ignacio, D. Gerardo y D. Millán, recursos, todos ellos, interpuestos frente a la sentencia, de fecha 12 de mayo de 2005, pronunciada por el Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, emitimos una sentencia por la que, ratificando el pronunciamiento absolutorio referido al delito de inducción al suicidio, al tratarse de una decisión no recurrida en apelación, así como el pronunciamiento atinente a la condena de D. Gustavo, D. José Ángel, D. Casimiro y D. Bruno como autores de una falta de lesiones a la medida de tres fines de semana de permanencia en centro educativo, revocamos el resto de los pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida y, en su lugar, adoptamos las siguientes resoluciones: Primero.- Declaramos a los menores D. Gustavo, D. José Ángel, D. Casimiro, D. Bruno, D. Juan Ignacio, D. Gerardo y D. Millán autores de un delito contra la integridad moral y de un delito contra la salud psíquica de D. Jokin y les imponemos por ambas infracciones, a cada uno de ellos, la medida de dos años de internamiento en centro educativo, en la modalidad de régimen abierto. Esta medida tendrá, conforme a lo establecido en el art. 7.2 LORPM, el siguiente contenido: a.- durante el primer año, los menores llevarán a cabo las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. b.- durante el segundo año, los menores estarán en régimen de libertad vigilada, asignando a esta medida el contenido pergeñado por la juez de Menores en la sentencia recurrida. Todo ello sin perjuicio de las facultades de modificación diseñadas en los arts. 14 y 51.1 LORPM, que, a través del cauce establecido, podrán ejercitarse siempre que la novación pretendida redunde en interés de los menores sancionados y exprese suficientemente a los mismos el reproche que merece su conducta. Segundo.- Declaramos a la menor D.ª Natalia autora de una falta de maltrato de obra y le imponemos la medida de dos fines de semana de permanencia en centro educativo.


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A.P. Guipúzcoa. (Seccion 1.ª). Auto 11 octubre 2005. P.: Subijana Zunzunegui. Nº de Recurso: 1013/2005 Ref: LA LEY JURIS 591340/2005

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Por la Procuradora Sra. Alcain Goicoechea, en nombre y representación de D. José Ignacio C. G. y D.ª Milagros L. O., ambos bajo la dirección letrada del Sr. Tejada Marcelino, se interpuso recurso de apelación contra el auto de fecha 15 de septiembre de 2005, dictado por el Juzgado de Menores de esta Capital. Admitido que fue el mismo a trámite se impugnó por el Ministerio Fiscal y por la Procuradora Sra. Álvarez López, en nombre y representación de los menores D. Iker E. R., D. Beñat A. B., D. Ion T. P., D. Jon U. E., D. Josu M. M., D. Hasier S. F., D.ª Olatz A. G. y D. Odei B. E., todos ellos bajo la dirección Letrada del Sr. Rezola Zubitegui. SEGUNDO. La pieza de ejecución se elevó a esta Audiencia Provincial, teniendo entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 5 de octubre de 2005, siendo turnada a la Secc. 1.ª y quedando registrada con el número de rollo de apelación de menores 1013/05. La fecha para la celebración de deliberación, votación y fallo se fijó para el día 10 de octubre de 2005, a las 13 horas de su mañana.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO. Planteamiento del debate jurídico I. La Ilma. Magistrada-juez del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián pronunció, en fecha 15 de septiembre de 2005, un auto por el que se acuerda la suspensión de la ejecución de las medidas de internamiento en régimen abierto y de dos fines de semana de permanencia en centro educativo impuestas en la sentencia, de fecha 15 de julio de 2005, pronunciada por este Tribunal. II. La representación procesal de los padres de D. Jokin C. L. interpone recurso de apelación. Solicita la revocación del auto, con emisión de una resolución que acuerde la ejecución de las medidas impuestas en la sentencia dictada, el día 15 de julio de 2005, por la AP Guipúzcoa. Fundamenta esta petición en las siguientes alegaciones: 1. El auto recurrido contradice los argumentos contenidos en la sentencia de la AP Guipúzcoa en lo referido a la idoneidad del ámbito familiar. Mantiene que «(...) considerar como se hace en la resolución recurrida que la medida de internamiento en régimen abierto imposibilita a los menores acudir al programa terapéutico necesario, supone tanto como enmendar la plana a la resolución dictada en apelación por esta Sala, al establecer la medida de internamiento en régimen abierto durante el primer año, modifica el fallo de la sentencia de apelación, en la que sin duda al dictarla la Sala tuvo presente la necesidad de que se ejecutara un programa terapéutico con los menores


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(...)». De esta manera, concluye, que «(...) a través del auto que se recurre se está modificando, como si nos encontrásemos ante una tercera instancia, la sentencia dictada en apelación por esa Sala, vaciándola de contenido, haciendo prevalecer cuanto se recogía en el Fundamento Jurídico Noveno de la sentencia de instancia el cual es coincidente con la parte dispositiva del auto apelado». 2. En el corto espacio temporal transcurrido desde la fecha de la sentencia de la AP Guipúzcoa -15 de julio de 2005- y la fecha de la resolución recurrida -15 de septiembre de 2005- no es factible que hayan cambiado las circunstancias que presidieron la imposición de las medidas acordadas por el tribunal. 3. Los informes del Equipo Técnico mantienen el discurso que plasmaron en los informes que se confeccionaron en la fase declarativa del proceso. 4. No se cumplen las condiciones jurídicas que permiten la suspensión de la ejecución del fallo, dado que no se han satisfecho las responsabilidades civiles y la suma de las medidas impuestas exceden del límite de dos años fijado en el art. 40 de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante LORPM). III. La defensa técnica de los menores se opone al recurso de apelación, instando la confirmación de la resolución recurrida. Fundamenta esta pretensión en los siguientes argumentos: 1. El auto no ha dejado sin efecto la sentencia de la Audiencia Provincial; únicamente ha acordado la suspensión de la ejecución del fallo, con arreglo a la facultad que el art. 40 LORPM concede al Juzgado de Menores. 2. Las circunstancias han cambiado en diez meses, que es el período que ha transcurrido entre la elaboración de los primeros informes por el equipo técnico y el dictamen confeccionado por el mismo equipo en el seno de la ejecución. 3. El equipo técnico, tras hacer un repaso a los acontecimientos vividos desde la elaboración de los anteriores, concluye que el internamiento supondría un retroceso en la labor terapéutica de los menores. 4. No se ha impuesto en la sentencia condena alguna al abono de las responsabilidades civiles y es pacífica la práctica de aplicar los beneficios de la suspensión a cada pena por separado, mucho más si una de las penas se impone por la comisión de una falta. IV. El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, solicitando la confirmación del auto recurrido. Tras realizar un elenco de digresiones sobre el posicionamiento del Ministerio Fiscal en el proceso así como la incidencia que una resolución del Juzgado de Menores dúctil a la suspensión de la ejecución de la medida de internamiento pudiera tener en el interés del menor, dado el previsible recurso de la Acusación Particular y la línea de razonamiento que la Audiencia Provincial había pergeñado para fundamentar la idoneidad de la medida impuesta en la sentencia, concluye en los siguientes términos. «El auto impugnado deja intacta la medida de internamiento impuesta por la Audiencia si bien, como órgano encargado de la ejecución, y haciendo uso de la facultad concedida


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por el art. 40, la suspende al considerar que se cumplen los requisitos exigidos en el precepto y que existe un informe del Equipo Técnico favorable a la suspensión por ser adecuado al interés del menor. A diferencia de lo previsto en el CP para adultos, el no haber satisfecho las responsabilidades civiles no puede suponer nunca en la jurisdicción de menores, atendiendo al espíritu y finalidad de la ley, que sea un requisito necesario para otorgar un beneficio en el que se exige únicamente, según el art. 40, la asunción de un compromiso por parte de menor (sic) para su reinserción y del cumplimiento, en su caso, de una medida de libertad vigilada». SEGUNDO. El título de ejecución I. Este Tribunal emitió, el día 15 de julio de 2005, una sentencia, en cuyo fallo se contenían los siguientes pronunciamientos: «PRIMERO.- Declaramos a los menores D. Odei B. E., D. Iker E. R., D. Josu M. M., D. Hasier S. F., D. Beñat A. B., D. Ion T. P. y D. Jon U. E. autores de un delito contra la integridad moral y de un delito contra la salud psíquica de D. Jokin C. L. y les imponemos por ambas infracciones, a cada uno de ellos, la medida de dos años de internamiento en centro educativo, en la modalidad de régimen abierto. Esta medida tendrá, conforme a lo establecido en el art. 7.2 LORPM, el siguiente contenido: a. Durante el primer año, los menores llevarán a cabo las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. b. Durante el segundo año, los menores estarán en régimen de libertad vigilada, asignando a esta medida el contenido pergeñado por la juez de Menores en la sentencia recurrida. Todo ello, sin perjuicio de las facultades de modificación diseñadas en los arts. 14 y 51.1 LORPM, que, a través del cauce establecido, podrán ejercitarse siempre que la novación pretendida redunde en interés de los menores sancionados y exprese suficientemente a los mismos el reproche que merece su conducta. SEGUNDO. Declaramos a la menor D.ª Olatz A. G. autora de una falta de maltrato de obra y le imponemos la medida de dos fines de semana de permanencia en centro educativo». II. La sentencia referida, en su razonamiento quinto, contiene la siguiente línea argumental: «QUINTO. Juicio de consecuencias jurídicas (...) IV. El deslinde del marco sancionador-educativo tiene como referente único los delitos que este tribunal, dentro de los límites fijados por las partes, ha considerado cometidos por los menores. La petición de condena de los menores como autores de un delito de inducción al suicidio, que la acusación particular formuló ante el Jugado de Menores, no ha sido mantenida en el recurso de apelación. Por lo tanto, el Tribunal no ha tenido ocasión de examinar la procedencia de la mentada pretensión, dada la vigencia en nuestro ordenamiento jurídico del principio acusatorio. Por ello, la muerte de Jokin no constituye, en términos


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jurídico penales, un resultado atribuible a los menores acusados, no pudiendo ser, consecuentemente, tenido en cuenta a la hora de pergeñar la clase y duración de las medidas a imponer. En la determinación de la medida aplicable procede diferenciar el tratamiento de los delitos contra la integridad moral y de lesiones de la respuesta atribuible a las faltas de lesiones. A) Delitos contra la integridad moral y lesiones Los delitos contra la integridad moral y lesiones han sido cometidos por los menores Odei B. E., Iker E. R., Josu M. M., Hasier S. F., Beñat A. B., Ion T. P. y Jon U. E. Los delitos cometidos son especialmente graves. Asentamos esta conclusión en la relevancia de los bienes jurídicos afectados (dignidad y salud psíquica), en el nivel de afección de los mentados bienes (significativo en ambos casos) y en el especial injusto de una conducta que, amparada en la fuerza del grupo, coloca en el máximo nivel de debilidad a la víctima. La implicación de cada uno de los menores en la implementación de la dinámica de vejación y desmoronamiento psíquico al que fue sometido la víctima tiene la misma significación jurídica desde el plano de la imputación personal. Como puede inferirse de la lectura de la declaración probatoria, los siete menores acusados (excluida Olatz) ejecutaron de consuno la conducta humillante, vejatoria y dañina sufrida por Jokin. Todos ellos, cada uno con un papel funcional diverso pero complementario, construyeron la fuerza del grupo y desde tal posición dominante victimizaron a Jokin. En términos jurídico penales: realizaron conjuntamente los hechos incardinables en los delitos contra la integridad moral y la salud psíquica (art. 28 párrafo primero CP). La crueldad de su comportamiento denota la necesidad de acudir a una medida que integre en su seno los diversos planos que debe satisfacer la respuesta judicial a un comportamiento de las características del enjuiciado. A saber: a. ratificar la importancia del respeto a la dignidad y la salud de todos los menores que se integran en el medio escolar, b. desaprobar la conducta vejatoria y lesiva protagonizada mediante la transmisión de un mensaje explícito de reprobación del comportamiento perceptible por el destinatario de la medida, c. reconocer la significación del sufrimiento infligido a la víctima y a su entorno familiar y d. crear un marco de contención educativo que, a través de la responsabilización por la conducta desarrollada, evite que los menores vuelvan a humillar, vejar y dañar. Este elenco de objetivos, que dota de contenido a la valoración jurídica de los hechos, se cumple con la medida de internamiento, dado que la estructura familiar se ha revelado


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como un ámbito insuficiente para servir de marco de contención de los menores (vertiente preventiva) e inadecuado para transmitir un explícito mensaje de «responsabilización» de los menores por la conducta de grave afección de la dignidad y la salud mental de Jokin protagonizada (vertiente reactiva). El posicionamiento de las estructuras familiares ante los graves hechos cometidos por los menores pone de manifiesto su falta de idoneidad actual para servir de ámbito de interiorización de la significación de la conducta protagonizada. Clarividente es, al respecto, el contenido del denominado «Comunicado de los padres de los ocho adolescentes (sic) expulsados del instituto Talaia por agresión a Jokin Z.». En el mismo, se minimiza la importancia de la conducta de sus hijos [«(...) nuestros hijos han sido amigos de Jokin y como en casi todas las cuadrillas tuvieron sus más y sus menos»; «No olvidemos que estamos hablando de adolescentes de 14 y 15 años»), se pone en tela de juicio la protección conferida a la víctima por su propia familia («Si tal y como acusan a nuestro hijos (sic), a parte de con todo tipo de epítetos, desde la familia y otro medios (sic), diciendo que son los que le practicaban el bullying, cómo es que la propia familia dejaba salir a Jokin con estos amigos?, cómo le dejaban acudir a conciertos y quedarse a dormir en casa de familiares de éstos?, cómo le dejaban acudir al campamento de verano con ellos?, cómo es que la propia madre de Jokin se prestase (sic) a llevar a uno de estos en coche a su casa cuando volvieron del campamento?»), y se cuestiona la lógica o racionalidad del propio comportamiento de la víctima (« cree alguien que el propio Jokin aceptaría ir de colonias, a conciertos, salir todos los fines de semana, todo el verano, bañarse con ellos, con gente que el está machacando, cuando sería para él mucho más cómodo y llevadero quedarse en casa, por ejemplo, bajo el amparo y cariño de sus padres?»). A modo de conclusión: se infravalora la significación de la conducta vejatoria y dañosa protagonizada por los agresores, se duda de la racionalidad del comportamiento de la víctima y se pone en tela de juicio el modo de actuación de los padres de la víctima. Se despliega, por lo tanto, una estrategia de respuesta que identifica el dolor y el sufrimiento de Jokin con una realidad ajena a la conducta de hostigamiento, vejación y exclusión protagonizada por los siete integrantes del grupo, acudiendo, si es preciso para alcanzar tal objetivo, a técnicas de cuestionamiento de la actitud de la víctima y de su entorno familiar. Actuando de esta forma, además de mostrar una falta de empatía con el sufrimiento de la víctima y su familia, se «desresponsabiliza» a los menores agresores del desmantelamiento emocional al que condujeron a Jokin con su conducta vejatoria, vaciando de contenido educativo a una respuesta que necesariamente debe vertebrarse en torno a la visibilidad del sufrimiento causado, desde la perspectiva ofrecida por la mirada de la víctima, y la «responsabilización» por la humillación y el daño psíquico que infligieron a quien se formaba con ellos para protagonizar una vida adulta guiada, entre otros, por los principios de libertad, dignidad y responsabilidad. Dentro de los tipos de internamiento definidos legalmente, procede seleccionar la modalidad de régimen abierto que, vinculando al menor con un centro, permite que el proyecto educativo se desarrolle en los servicios normalizados del entorno (art. 7.1 c LORPM). De esta forma, residiendo en el centro como domicilio habitual, los menores llevarán a cabo en los servicios normalizados del entorno todas las actividades de carácter escolar, formativo y laboral establecidas en el programa individualizado de ejecución de la medida (art. 26.1 del RD 1774/2004, de 30 de julio, por el que se


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aprueba el Reglamento de la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores). En lo referido a la duración, teniendo en cuenta el límite de dos años que la ley, en atención a la edad de los menores en el comento de la comisión de los hechos (inferior a los dieciséis años), estipula para la duración de las medidas (arts. 7.2 y 9.3.º LORPM), y la opción legal, en el caso de concurso real de infracciones, de estipular una medida única como respuesta sancionadora-educativa (art. 11.1 LORPM), se fija en dos años la duración de la medida de internamiento en régimen abierto que se impone por los delitos contra la integridad moral y contra la salud psíquica. Esta medida tendrá, conforme a lo establecido en el art. 7.2 LORPM, el siguiente contenido: a.- durante el primer año, los menores llevarán a cabo las actividades del proyecto educativo en los servicios normalizados del entorno, residiendo en el centro como domicilio habitual, con sujeción al programa y régimen interno del mismo. b.- Durante el segundo año, los menores estarán en régimen de libertad vigilada, asignando a esta medida el contenido pergeñado por la juez de Menores en la sentencia recurrida. Todo ello, sin perjuicio de las facultades de modificación diseñadas en los arts. 14 y 51.1 LORPM, que, a través del cauce establecido, podrán ejercitarse siempre que la novación pretendida redunde en interés de los menores sancionados y exprese suficientemente a los mismos el reproche que merece su conducta. B) Falta de lesiones La sanción de tres fines de semana de permanencia en centro educativo, impuesta en la sentencia a Odei B. E., Hasier S. F., Iker E. R. y José M. M., como autores de una falta de lesiones, por los actos de violencia física que causaron un detrimento corporal en la víctima, no cabe tildarla, tal y como pretende la defensa, de desproporcionada ni carente de contenido educativo. Es una medida adecuada para reflejar la significación antijurídica de la conducta protagonizada e idónea para implementar las estrategias educativas precisas para que los menores interioricen la necesidad de evitar la violencia como estrategia de comunicación en el marco de las relaciones humanas. En relación a Olatz A. G., atendiendo al marco jurídico pergeñado por el art. 9.1.º LORPM, que identifica las medidas imponibles al menor que comete una falta, procede imponer la medida de dos fines de semana de permanencia en centro educativo. Esta medida no es más gravosa que la prevista, para la infracción de maltrato de obra sin causar lesión, en el CP, dado que, en esta última ley penal, también se prevé como una de las sanciones penales imponibles el arresto fin de semana (antes de la reforma introducida por la LO 15/2003) y la localización permanente (tras la reforma introducida por la LO 15/2003), penas, ambas, privativas de libertad. TERCERO. El auto de ejecución I.- La Ilma. Magistrada-juez de menores pronunció, el 15 de septiembre de 2005, un auto en cuya parte dispositiva acordaba, amparándose en lo dispuesto en el art. 40 de la


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LORPM, la suspensión de la ejecución de las medidas de internamiento en régimen abierto y dos fines de semana de permanencia en centro educativo impuestas por la sentencia de este Tribunal, de 15 de julio de 2005. En los razonamientos jurídicos de la decisión, tras explicitar los argumentos de las partes, y transcribir las conclusiones de un informe confeccionado por el equipo técnico a raíz de la petición de suspensión de la ejecución formulada por la defensa de los menores, explícita la línea discursiva que fundamenta su resolución. Refiriéndose a la medida de internamiento en régimen abierto, menta que «(...) procede acordar la suspensión en la ejecución (sic) del fallo, en la medida en que manteniendo la pena impuesta de un año de internamiento en régimen abierto, se suspende la misma para que el reproche penal que la conducta enjuiciada (sic) merece se haga efectivo ponderando el cumplimiento del programa terapéutico al que de inmediato deben de ser sometidos los menores en el marco de los recursos que la sociedad ofrece: la educación de sus (sic) centros escolares, la contención de la propia familia y el resarcimiento a la víctima con el cumplimiento de las pautas marcadas en sus planos de ejecución individualizada, que se verían obstaculizados todos ellos con lo que supone compaginar la vida en un centro de internamiento con los recursos educativos en medio abierto, no sólo por la distancia sino por la implicación y dedicación que requiere el programa terapéutico ya diseñado en el contenido de al (sic) libertad vigilada». Mentando la medida de permanencia de fin de semana en centro educativo afirma que los componentes del equipo técnico «(...) consideran que más adecuado que dos fines de semana de permanencia en centro educativo debía de imponérsele (sic) la medida de tarea socieducativa (sic) que consista en la formación específica para la resolución de conflictos grupales». II. En el orden penal la ejecución de una sentencia firme tiene, en nuestro ordenamiento jurídico, una significación político-criminal dotada de perfiles relativamente autónomos. En su seno procede deslindar el sí y el cómo de la ejecución de la sanción impuesta, tomando como premisa axiológica su necesidad para el cumplimiento de las finalidades preventivas asignadas a toda manifestación sancionadora de la intervención penal del Estado. De ahí que el art. 40.1 de la LORPM explicite que el juez de Menores, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, y oídos en todo caso éstos, así como el representante del equipo técnico y de la entidad pública de protección o reforma de menores, podrá acordar motivadamente la suspensión de la ejecución del fallo contenido en la sentencia, cuando la medida impuesta no sea superior a dos años de duración, durante un tiempo determinado y hasta un máximo de dos años. La suspensión de la ejecución del fallo puede acordarse en la propia sentencia, o por un auto motivado cuando aquélla sea firme, debiendo expresar, en todo caso, las condiciones de la misma. La ejecución no es, en cambio, un marco jurídico que permita, a través del cuestionamiento de la línea discursiva elaborada en la sentencia firme, la revisión de la idoneidad de la clase de sanción pergeñada en el título jurisdiccional que pretende ejecutarse. III. En el presente proceso, la juzgadora de instancia, escudándose en un informe del equipo técnico (a quien califica como único autorizado en «esta materia»), convierte la


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fase de ejecución de la sentencia en una instancia revisora del discurso argumental articulado por este Tribunal para fundamentar el tipo de reacción jurídica anudable a las infracciones penales cometidas por los menores enjuiciados. En relación a los menores a quienes se impuso la medida de internamiento, entiende que el programa de ejecución (que no se ha diseñado, lo que explica la ausencia de la entidad pública de protección o reforma de menores en la audiencia previa a la adopción de la suspensión de la ejecución del fallo, siendo así que, tal y como se colige de una lectura del art. 40.1 LOPRM, su asistencia es obligada) de la medida de internamiento en régimen abierto no permitiría el cumplimiento de los objetivos reeducadores pretendidos, «(...) no sólo por la distancia sino por la implicación y dedicación que requiere el programa terapéutico ya diseñado en el contenido de la libertad vigilada». Para ello, tras orillar que son las entidades públicas de protección o reforma de menores competentes las que deberán articular las estructuras organizativas precisas para la correcta ejecución de las medidas (art. 45. 1 LORPM), designando el centro más adecuado para la ejecución de la medida de internamiento de entre los más cercanos al domicilio del menor en los que existan plazas disponibles (art. 46. 2 LORPM), refiere que «el reproche penal que la conducta enjuiciada merece» debe hacerse efectivo con un programa terapéutico que debe descansar en dos estructuras: el proyecto educativo de sus centros escolares y la contención de la propia familia. Es decir, haciendo descansar el programa de ejecución en una estructura de contención (la ofrecida por el marco familiar) que este Tribunal ponderó, en el razonamiento jurídico quinto de su sentencia, «(...) como un ámbito insuficiente para servir de marco de contención de los menores (vertiente preventiva) e inadecuado para transmitir un explícito mensaje de responsabilización de los menores por la conducta de grave afección de la dignidad y la salud mental de Jokin protagonizada (vertiente reactiva)». En relación a la menor a quien se impuso la medida de permanencia de fin de semana en centro educativo, menta que el equipo técnico «(...) consideran (sic) que más adecuado que dos fines de semana de permanencia en centro educativo debía de imponérsele la medida de tarea socieducativa (sic) que consista en la formación específica para la resolución de conflictos grupales». IV. La juez de menores, a quien ex lege compete el control de la ejecución de las medidas acordadas en una sentencia firme, con la línea de discurso que esgrime para justificar su resolución, no diseña el marco jurisdiccional que debe presidir la ejecución de las medidas impuestas en el título jurisdiccional que se ejecuta; más bien, construye unas medidas distintas a las impuestas en la sentencia firme, ubicando en la invisibilidad jurídica el cuerpo argumental que justificaba lo resuelto, en el plano de los efectos sancionadores y educativos, por la resolución jurisdiccional que, en principio, se afirma ejecutar. De esta forma, en unidad de acto, genera un resultado pernicioso que se manifiesta en tres planos: - confiere a la fase de ejecución una dimensión revisora que no encuentra cobijo en el ordenamiento jurídico vigente; - atribuye al equipo técnico una competencia decisoria que no se contiene en el articulado del derecho positivo aplicable (peritar no es sentenciar) y


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- altera las reglas de distribución de las funciones jurídicas de los órganos judiciales en las diversas instancias. La ponderación holística de los tres planos dibuja un escenario inequívoco: el órgano de primera instancia se ubica en una atalaya jurídica, huera de cimento normativo, desde la que diseña un contexto institucional permeable al cuestionamiento de la idoneidad de la medida sancionadora adoptada por el órgano de segunda instancia, a partir de la reevaluación de la línea discursiva que sirvió de justificación a las consecuencias jurídicas adoptadas en la sentencia que se afirma ejecutar. Procede, por lo tanto, restañar la anómala situación jurídica creada con la línea de razonamiento contenida en el auto de 15 de septiembre de 2005, haciendo revivir la vigencia material de la sentencia de este Tribunal de15 de julio de 2005, sin necesidad de analizar las cuestiones, planteadas por la Acusación Particular, referidas al límite temporal de las medidas para acceder a la suspensión de la ejecución del fallo y la pretendida exigencia de reparación del daño. Acordamos, consecuentemente, la ejecución de los pronunciamientos contenidos en la mentada sentencia, debiendo la juez de Menores, en el ejercicio de la competencia decisoria que tiene atribuida por el art. 44.2 c LORPM, aprobar el programa de ejecución que, propuesto por el órgano competente de la Comunidad Autónoma del País Vasco (art. 45.1 LORPM), constituya, con el menor nivel de aflicción jurídica posible, un instrumento idóneo para el cumplimiento de los objetivos reeducadores que se pretenden alcanzar con las medidas impuestas. LA SALA DISPONE Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Milagros L. O. y D. José Ignacio C. G., padres de Jokin C. L., revocamos el auto del Juzgado de Menores de Donostia-San Sebastián, de fecha 15 de septiembre de 2005, y, en su lugar, emitimos otra resolución por la que acordamos la ejecución de las medidas de internamiento en régimen abierto y permanencia en centro educativo impuestas en la sentencia de este Tribunal, de fecha 15 de julio de 2005, debiendo la juez de Menores, en el ejercicio de la competencia decisoria que tiene atribuida por el art. 44.2 c LORPM, aprobar el programa de ejecución que, propuesto por el órgano competente de la Comunidad Autónoma del País Vasco, constituya, con el menor nivel de aflicción jurídica posible, un instrumento idóneo para el cumplimiento de los objetivos reeducadores que se pretenden alcanzar con las medidas cuya ejecución se ordena. Se declaran de oficio las costas causadas por la apelación. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma es FIRME.

caso «jokin» - uned.es · por decreto de la fiscalía de menores de 4 de marzo de los corrientes,...

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