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CASO: GOBIERNO REGIONAL DE AYACUCHO

Análisis de la Casación N° 841 – 2015.-

1.- ¿Defectos administrativos subsanables sólo en el marco de un proceso de exoneración?

2.- Intervención del SNC

3.- Prueba del provecho

Alexander Gonzales Orbegoso1

Palabras clave:

Negociación incompatible, contratación por emergencia, instigador, cómplice, buena pro, sujeto no cualificado, funcionario, servidor público, extraneus, intraneus, ANC, interés debido, delitos especiales propios, delitos especiales impropios, defectos administrativos, determinación de la pena, elemento objetivo, elemento subjetivo, ventaja patrimonial, defectos subsanables

Resumen:

Respecto a la sentencia emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, sentencia que será analizada a lo largo del presente artículo, se pone de manifiesto criterios jurisprudenciales sumamente cuestionables. Entre ellos el referido a los defectos administrativos subsanables en el proceso de contratación y posteriormente su no configuración como delito de negociación incompatible

Para determinar el alcance de los hechos de la referida sentencia, es necesario conocer el significado de tales actos en dos dimensiones, por un lado, el administrativo, y por otro el penal. En otras palabras, ¿qué significado tiene los actos Derecho Administrativo y qué para el Derecho Penal?

1 Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego - Trujillo. Correos: [email protected]

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1. Preliminares

La sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia que absuelve a los procesados Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco y Edwin Teodoro Ayala Hinostroza, pone de manifiesto criterios jurisprudenciales que son sumamente cuestionables, entre ellos, me referiré en este artículo a dos; el primero está referido a los defectos administrativos que en el marco de una contratación por emergencia son subsanables posteriormente y en consecuencia no configurar delito de negociación incompatible. El segundo está referido al tercero interviniente que no responde ni como cómplice ni como instigador2. Veamos, para comenzar, los hechos más relevantes que se desprenden de la Sentencia aludida.

Por ejemplo, en relación a Edwin Teodoro Ayala Hinostroza en su condición de Director del sistema administrativo de la oficina de abastecimiento y patrimonio fiscal, se ha probado lo siguiente:

1. Cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., con el fin que participen como postores el 28 de diciembre de 2011; esto es, un día antes que se aprueben las bases administrativas.

2. Emitió el 26 de diciembre de 2011: a) Orden de compra-guía de internamiento N° 005027 a la empresa IPESA S.A.C., y b) Orden de compra-guía de internamiento número 5031 a la empresa UNIMAQ S.A.C., efectuándose la fase de compromiso los días 26 y 29 de diciembre de 2011, es decir, antes de otorgarse la buena pro que recién se llevó a cabo el 29 de diciembre de 2011, siendo suscrito por el 03 de enero de 2011.

3. Autorizó a las empresas IPESA S.A.C., y UNIMAQ S.A., ampliar el plazo de entrega de los tractores agrícolas por un periodo de 10 días, pese a que se señaló en los contratos respectivos el plazo de entrega por 2 días.

A su turno, respecto al encausado Tony Oswaldo Hinojosa Vivanco, en su calidad de contratista es de señalar lo siguiente:

4. Pese a que en las bases administrativas se consignó que los tractores agrícola debían ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió los contratos números 012 y 013-2011 del 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A., además de establecer en dicho contrato que las rastras hidráulicas, discos, surcadora y otros accesorios serían entregados progresivamente en el plazo máximo de 30 días a la suscripción de los contratos, contraviniendo así las bases administrativas y las cotizaciones que indicaba que el plazo de entrega es de dos días”.

2 En lo particular, más adelante me pronunciaré respecto al tercero como sujeto no cualificado (SNC). A mi

criterio el tercero que interviene no es ningún extraño en la contratación, tampoco es extraño para la

administración pública, por tanto, debemos ir dejando ciertos términos importados.


Ante tal situación, la Corte Suprema ha delimitado el objeto de pronunciamiento formulándose tres interrogantes:

Primera: ¿Se configura el delito de Negociación Incompatible en casos de contratación por emergencia que inicialmente es defectuoso, sin embargo, posteriormente puede ser regularizado?

Segunda: ¿El tercero interviniente responde como instigador o cómplice en el artículo 399° del Código Penal?

Tercera: ¿Es necesario determinar la finalidad especial -provecho- en el comportamiento ilícito del imputado?

1. ¿Defectos administrativos subsanables sólo en el marco de un proceso de exoneración?3

Para determinar el alcance del hecho 1) en el ordenamiento jurídico, es necesario conocer el significado de tales actos en dos dimensiones, por un lado, el administrativo, y por otro el penal. En otras palabras, ¿qué significado tiene los actos plasmados en el hecho 1 para el Derecho Administrativo y qué para el Derecho Penal? Considero que ese orden es el correcto, nunca viceversa, por dos razones: a) El Derecho Administrativo determina los ámbitos de libertad en las relaciones que existe entre funcionario y servidor público dentro un contexto jurídico específico; esto es, la Administración Pública. Y en ese ámbito, el Derecho penal no puede tener injerencia en esas relaciones4; b) De conformidad con el principio de legalidad, a efectos de configurar el delito de negociación incompatible, se debe lesionar el bien jurídico, y para ello se exige materializar la acción típica que conlleva a esa lesión, es decir, el interés indebido. Ahora bien, lo indebido se materializa previamente en el la dimensión administrativa, y es a partir de esa dimensión que se debe hacer un juicio de valor a efectos a determinar si la acción típica afecta al bien jurídico; sólo así, se le legitima la intervención del Derecho Penal.

Bajo esa premisa, recordemos el hecho 1):

Cursó invitaciones a las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., con el fin que participen como postores el 28 de diciembre de 2011; esto es, un día antes que se aprueben las bases administrativas.

Ante este hecho, surge la siguiente inquietud: ¿qué finalidad cumple las bases administrativas en un proceso de exoneración? ¿Será la misma que en un proceso de selección? Antes de dar respuesta, téngase en cuenta que de conformidad con el artículo 135 del Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado

3 Es de advertir, que las normas citadas se sitúan en la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.

Decreto Legislativo N° 1017, Decreto Supremo N° 184-2008-EF y Dec. Supremo N° 138-2012-EF; y, por

cuestiones de abreviación, me referiré sólo con el término de Ley o Reglamento.

4 Por ejemplo, en la Ley de Contrataciones, en el Artículo 20°, inciso b, señala que están exoneradas de los

procesos de selección las contrataciones que se realicen, ante una situación de emergencia. En el Artículo

21°, regula las Formalidades de las contrataciones exoneradas.

Alexander Gonzales Orbegoso

que regulan las fases de actos preparatorios y ejecución contractual, debiendo observar para su desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha normativa5.

Entonces, dando respuesta a la inquietud, debemos postular que, las Bases sea en un proceso de selección o exoneración tienen la misma finalidad, esto es, establecer las condiciones de la contratación, -en el presente caso- de la prestación exonerada. Es más, si se da una lectura detenida a la opinión a pie de página, la misma no señala que la Entidad está facultada a prescindir de la elaboración de las bases. Por el contrario, ha señalado que está facultada a prescindir de la integración de las Bases, lo cual es correcto porque la misma tiene como función que previamente se realicen consultas y/o observaciones, cuestiones necesarias a efectos de integrar las Bases.

En consecuencia, sí deben existir en el marco de un proceso por situación de emergencia Bases Administrativas previas para otorgar la Buena Pro6.

En ese sentido, según se desprende del artículo 135° del Reglamento de Contrataciones con el Estado, una vez aprobadas las Bases, corresponde a la Entidad seguir con lo siguiente:

1. Invitación: A través de la cual se alcanza al proveedor los requerimientos de la Entidad a fin de que este atienda a la prestación exonerada.

2. Presentación de propuesta: Por medio del cual, el proveedor que recibe la invitación puede presentar su propuesta. Para ello, debe cumplir con presentar los documentos requeridos en las bases en el plazo otorgado para tales efectos. La Entidad debe considerar que ante la ausencia de presentación de la propuesta no es posible declarar desierto el procedimiento de exoneración. Dicha figura jurídica se encuentra prevista en el marco de una selección de proveedores, situación que no se da en el caso de un procedimiento exonerado.

5 Para tal efecto, se debe tener en cuenta -según Opinión del OSCE N° 084-2014/DTN-, que todo

procedimiento de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de

Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece

el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v) aprobación del

expediente de contratación; entre otros.

Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de

observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;

vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la

suscripción del contrato.

Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago por las prestaciones ejecutadas al contratista.

6 Ello no es objeto de regularización este aspecto, el artículo 21° de la Ley de Contrataciones con el Estado,

de conformidad con el artículo 128° del Reglamento, de manera expresa señalan:

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa

aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directo, del Consejo Regional o del

Consejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que

obligatoriamente deberán remitirse. Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que lo sustentan deben remitirse a la Contraloría General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de

Contrataciones del Estado (SEACE), dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la

fase de actos preparatorios y del perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.


3. Verificación del cumplimiento de las condiciones de las Bases: Implica que, el órgano designado en el instrumento de exoneración debe corroborar que la propuesta presentada cumpla con las condiciones de las Bases, a fin de adjudicar las prestaciones exoneradas.

En ese contexto, si el 28 de diciembre de 2011, las empresas IPESA S.A.C y UNIMAQ S.A., participaron como postores, lo cual implica presentar los documentos que la Entidad ha establecido como condiciones de contratación; la pregunta que salta a la vista es, ¿cómo fue posible ello sino se contó con las bases administrativas? ¿Debemos inferir que la Entidad direccionó la contratación? ¿Debemos postular que la Entidad se interesó en otorgar la buena pro de manera indebida a las empresas mencionadas?

Considero que la respuesta no es absoluta, sino relativa. Me explico, aquí hay dos perspectivas: formal-normativa y de facto; sobre la primera, es de considerar que sí sería un dato indicante7 del delito de negociación incompatible el haber otorgado la buena pro a las empresas sin que existan Bases, y sin que existan documentos por parte de las empresas que acrediten el cumplimiento de las condiciones de contratación. Sobre la segunda, ¿Qué sucede si no existe Bases, pero el postor sí presenta documentos que acreditan las condiciones de contratación? ¿Es posible ello? De facto sí, y lo primero que se debe de poner de relieve es que las Bases son elaboradas por el Comité Especial8, pero los términos de referencia son realizadas por el área usuaria, de tal forma que, el Comité a lo sumo puede hacer sugerencias y/o consultas a la mismas, pero no modificarlas9. Esto quiere decir, que el Comité traslada las exigencias señaladas por el área usuaria y los incorpora en las bases. En consecuencia, si no hay Bases, pero sí términos de referencia10, y estos se le pone en conocimiento a los postores, y ellos a su vez cumplen con lo exigido; entonces, ¿cuál es la irregularidad? Ninguna, como es de verse, se cumple con la finalidad de las Bases, es decir, que el postor atienda con las condiciones de contratación. Ahora bien, esta cuestión de facto genera problemas de imputación, por ejemplo, ¿Quién es competente de corroborar los términos de referencia y la documentación del postor? ¿Sigue siendo el comité especial? La norma no lo regula. Pero así como afirmamos que no habría irregularidad en otorgar la Buena Pro, si el comité especial verifica los documentos presentados por el postor de cara a los términos de referencia, siendo coherente con esto, sí habría responsabilidad –pese a su no regulación- por parte del Comité, si éste otorga la Buena Pro sin haber corroborado los términos de referencia con los documentos presentados por las empresas postoras.

Sobre el hecho 2), es de indicar que el mismo permite inferir un interés indebido, por la siguiente consideración, se efectúa un compromiso de pago, sin que previamente exista una prognosis de eficiencia en la contratación; esto es, no existe Bases y no existen documentos que cumplan con las exigencias de las Bases, siendo imposible verificar las condiciones de contratación; en consecuencia, se pagará a un postor sin saber si cumplirá las exigencias que la situación de necesidad lo amerita.

7 Con dato indicante me refiero a un indicio que merece valoración a efectos de determinar la materialización de la acción típica, el interés indebido.

8 Artículo 131° del Reglamento, numeral 2.

9 Artículo 131° del Reglamento, numeral 1.

10 Artículo 10° del Reglamento.


El hecho 3) está referido a una ampliación de plazo de manera indebida, en razón que:

En los contratos respectivos se fijó como plazo 02 días, pero luego sin justificación se amplió a 10 días.

El hecho 4) en sentido similar, se ha señalado que:

Pese a que en las bases administrativas se consignó que los tractores agrícola debían ser entregados en el plazo de 02 días con sus respectivos accesorios, suscribió los contratos números 012 y 013-2011 del 03 de enero de 2012 con las empresas IPESA S.A.C. y UNIMAQ S.A., además de establecer en dicho contrato que las rastras hidráulicas, discos, surcadora y otros accesorios serían entregados progresivamente en el plazo máximo de 30 días a la suscripción de los contratos, contraviniendo así las bases administrativas y las cotizaciones que indicaba que el plazo de entrega es de dos días”.

En estos dos hechos, la Corte Suprema yerra al considerarlos como “defectos administrativos” subsanables; toda vez que, estos supuestos están referidos a la suscripción de contratos, los cuales no son objeto de regularización11.

2. Intervención del sujeto no cualificado

Respecto a la segunda interrogante, la Corte Suprema de conformidad con la redacción del tipo penal que reza así:

Artículo 399° CP.- “El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni mayor de seis años (…)”.

Ha señalado en el considerando Trigésimo, que:

Como podemos observar, la estructura típica de este delito no permite la intervención del tercero con el que se realiza la operación, pues de darse estaría configurando un delito distinto (cohecho, colusión, entre otros). No estamos frente a un delito de participación necesaria, como sí lo es la colusión,

11 A mayor detalle, véase lo que es objeto de regularización. Artículo 21°, regula las Formalidades de las

contrataciones exoneradas

Las contrataciones derivadas de exoneración de procesos de selección se realizarán de manera directa, previa

aprobación mediante Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directo, del Consejo Regional o del

Consejo Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal previos que

obligatoriamente deberán remitirse.

Copia de dichas Resoluciones o Acuerdos y los informes que lo sustentan deben remitirse a la Contraloría

General de la República y publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE),

dentro de los diez (10) días hábiles de su aprobación, bajo responsabilidad del Titular de la Entidad. Están

exonerados de las publicaciones los casos a que se refiere el inciso d) del artículo 20° de la presente norma.


por lo que la intervención de la parte con la que se celebra el contrato no es necesaria.

En el Trigésimo primero, segundo párrafo:

El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presenta constituiría un delito independiente. Por ejemplo, -según primer párrafo del mismo considerando-, si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces la conducta será considerada como un cohecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada, para defraudar al Estado, en el marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión.

Estos argumentos no pueden ser considerado doctrina jurisprudencial, ergo, no debe ser aceptado de manera pasible por ningún Juez en la aplicación de sus casos; veamos como la Corte Suprema yerra en dos planos de discusión; a saber: interpretación doctrinal e interpretación de la ley.

1. Interpretación doctrinal:

La primera cuestión a dilucidar es, en qué clasificación se sitúa el delito negociación incompatible, esto es, propio o impropio. Y aquí la doctrina hace muchos años enseñó que, si existe un delito común paralelo al especial entonces es un delito especial impropio, por el contrario, ante la ausencia de un delito común, entonces es un delito especial propio. Como es de verse, el delito de negociación incompatible es un delito especial propio. Pero, ¿en qué reside la importancia de tal o cual diferencia? Sencillo, en que no todos los delitos especiales son iguales. Entonces, de ser el caso así, ¿qué hace especial un delito especial?

Y aquí, la doctrina enseña que, habría unos delitos especiales en los que la especialidad sería simplemente el resultado -en realidad, aparentemente- de una técnica de tipificación. Estos delitos especiales (que unos denominan de dominio; otros de posición; y otros, en fin, delitos especiales en sentido amplio o con elementos de autoría meramente tipificadores) estarían por ello materialmente abiertos a una posible autoría de extranei. Ello, con dos condiciones: la primera, que el sujeto que prima facie era reputado extraneus pudiera acceder al dominio o la posición típica, controlando de modo directo o mediato el hecho; la segunda, que su integración en el círculo de autores fuera compatible con el principio de legalidad, algo que no ha solido generar dificultades, al menos en las épocas en que el formalismo ha dejado paso a las interpretaciones fácticas, sociales o económicas de los tipos12.

12 ROBLES PLANAS, Ricardo (2014). La responsabilidad en los “delitos especiales”. Editorial BdeF, 2014.

Prólogo de Jesús María Silva Sánchez.


En cambio, -continua el profesor Silva señalando que- habría otros delitos especiales (que unos denominan de infracción de un deber, o sencillamente de deber, y otros, delitos especiales en sentido estricto, o asociados a una posición institucional) en los que la especialidad sería el reflejo de su naturaleza profunda en términos dogmático-estructurales. En éstos cuyo paradigma suele situarse en los delitos en los delitos de los funcionarios públicos, la autoría estaría vetada por definición a todos los extranei. Pues, en efecto, por mucho que un extraneus obtuviera el dominio sobre el hecho típico (por ejemplo, mediante el engaño o la coacción del intraneus) jamás lograría lesionar la relación subyacente al tipo. Algo que, en cambio, llevaría a cabo el intraneus, aun cuando no tuviera en sus manos el dominio efectivos o, en otros términos, la organización típica del hecho.

En ese sentido, determinar en qué clasificación se sitúa el delito de negociación incompatible no es una cuestión bizantina, dado que conduce a consecuencias excluyentes en temas de autoría y participación.

Por ejemplo, tratándose de delitos especiales impropios, la conducta del SNC como partícipe podrá situarse en un delito común de dominio, de manera que podrá recibir una pena con base en el marco penal del delito común. No obstante, en caso que el delito de infracción de un deber sea un delito especial propio, es mayor la ausencia de punibilidad. Ahora bien, en la doctrina nacional se ha señalado que13, si se considera necesario castigar a quien auxilia a un vinculado institucional a infringir su propio deber especial positivo, habrá que tipificar expresamente la aportación especial de un extraneus a la materialización de un delito de infracción de un deber mediante un tipo penal específico. Así se opera, por ejemplo, cuando se tipifica el delito de cohecho activo que, siguiendo la lógica de la unidad del título de imputación, no tendría que ser específicamente sancionado, en tanto el agente corruptor es ya un cooperador necesario del delito de cohecho pasivo. Si el legislador ha previsto un tipo penal específico de cohecho activo, resulta razonable partir de la idea de que el tipo penal de cohecho pasivo (propio o impropio) es insuficiente para fundamentar un castigo del agente corruptor, de manera que se requiere una tipificación específica que sancione la intervención del particular. En este extremo, considero que, para el delito de negociación incompatible no aplica; en efecto, no considero necesario tipificar expresamente la aportación especial de un SNC a la materialización de un interés indebido

Por el contrario, sí se comparte con la doctrina nacional e internacional que considera que una participación del SNC en un delito especial de infracción de un deber podría aceptarse meros actos de organización, a diferencia de los delitos de pura infracción de un deber, en donde, la actuación de un partícipe en términos de organización solamente podría castigarse con una tipificación expresa de dicha actuación.

La propuesta dogmática de unos delitos de infracción de un deber con elementos de dominio permitiría fundamentar no solo la posibilidad de un castigo al partícipe extraneus mediante una cláusula general para el castigo de la participación en estos delitos de infracción de un deber, sino, sobre todo, la posibilidad de una atenuación cualificada de la pena. Esta solución resulta por lo demás completamente conciliable, en términos del derecho positivo español en el que se contempla una atenuante (cualificada) para los partícipes que no reúnen un elemento especial personalísimo14.

13 GARCÍA CAVERO, Percy (2009). La pena del partícipe extraneus en los delitos especiales. En: Anuario

de Derecho Penal y del Derecho Procesal en el Perú.

14 Ibídem. GARCÍA CAVERO.


En adición a lo señalado hasta aquí, se ha señalado en la doctrina contemporánea que, el delito de infracción de deber “siempre” conduce a autoría para quien infringe el deber; pero -ello no debe ser obviado- “siempre” a participación para quien no infringe el deber. Me explico con un parangón: la teoría del dominio del hecho “siempre” conduce a autoría para quien domina el hecho, pero también “siempre” a participación para quien no domina el hecho. En efecto, en la teoría del dominio del hecho no se exige que para llevar a cabo una contribución al delito sea necesario que el partícipe domine el hecho, pues, precisamente si lo dominase, dejaría de ser partícipe, para convertir en autor. En conclusión, quien no infringe el deber positivo (quien no domina el hecho) puede ser partícipe en el delito / Si infringe el deber (si domina el hecho) sería autor15.

2. Interpretación de la ley penal:

Según la redacción del artículo 399°, ¿Es posible admitir una participación -complicidad e instigación- del ANC? No y sí, evidentemente aquí se defiende la segunda y es la correcta.

a) Apreciación negativa:

Por un lado, si no se considera que el tipo penal o texto de la ley por sí mismo16 no tiene eficacia aplicativa y es necesario un tipo dogmático que le dé un sentido normativo con el fin de garantizar la efectividad de su aplicación, entonces se interpretará de manera formalista el texto de la ley y se concluirá que no es posible la intervención del ANC debido a que el tipo penal no establece los actos típicos de un ANC. Esta conclusión es falaz, se desconoce en efecto, la distinción entre el enunciado de una norma y su significado; el primero tolera una pluralidad de interpretaciones, pero el significado implica una sola17.

Por otro, el desconocimiento de cómo se organizan los funcionarios o servidores públicos en una contratación conlleva a arribar a la misma conclusión errada líneas arriba. De manera que, a efectos de no seguir en tinieblas, se requiere de un estudio especializado en contrataciones con el Estado, a efectos de ser respetuosos y honesto con la doctrina contemporánea que tantos años dedica el estudio de tales instituciones. El conocimiento de las normas que regulan las acciones que conllevan a materializar un interés indebido, permitirá determinar los ámbitos de libertad de los funcionarios en las que incluso no tendría injerencia el Estado a través del Derecho Penal, pero ya me estoy extendiendo a otro plano de discusión en este último aspecto y no es éste el espacio de fijar criterios de imputación para la configuración de un delito marcando distancia de una infracción administrativa; en otro espacio lo haré.

b) Apreciación positiva:

La respuesta será afirmativa sólo si se tiene en cuenta la materializa los actos que reflejan la acción típica del delito de negociación incompatible, esto es, el interés indebido.

15 JAVIER ´SANCHEZ – VERA GÓMEZ TRELLES, (2014). En: ROBLES PLANAS, Ricardo (2014). La

responsabilidad en los “delitos especiales”. Editorial BdeF.

16 Entiéndase como una interpretación literal.

17 TARELLO, Giovanni (2013). La interpretación de la ley. Palestra, Lima, p. 12.


Veamos, dado que en la presente sentencia, no se limita la intervención del tercero sólo a la exoneración del proceso de selección, lo cual es correcto, a continuación se describirá como se desarrollan los funcionarios y postores y/o contratistas en una contratación pública.

Como punto de partida, adoptemos dos hechos dados por probados -que no son ajenos a la realidad jurídica-, estos son:

2.1 Interés indebido en la operación

El otorgamiento de buena pro, es una operación y no un contrato. Si los miembros del comité especial la otorgan de manera indebida, se infringe dos deberes, uno interno, que consiste en no haber sugerido y/o consultado18 que los términos de referencia -elaborados por el área usuaria- están direccionados y/o no cumplen la finalidad de la convocatoria; y otro externo, que implica varias modalidades, a) darle mérito a través del otorgamiento de la buena pro a una documentación simulada por parte del postor que responde a un direccionamiento previo del área usuaria19, b) direccionar en el extremo de su competencia20, es decir, en los factores de evaluación y a su vez otorgarle un puntaje no debido. En la fase interna podría existir en ciertos casos yerro en los funcionarios, es por ello que la ley ha establecido realizar consultas y observaciones a las bases administrativas; pero, en la fase externa es difícil establecer un error, aquí el yerro se encuentra en situación de lejanía, es casi insostenible explicar un error por parte del área usuaria, los tres miembros del comité especial y el postor.

Entonces, en esta fase externa, los miembros del comité especial para materializar su interés indebido necesariamente requieren que el postor presente la documentación -que es exactamente la misma- que las exigencias simuladas21, ello pone de manifestó un aporte fáctico. La situación es distinta por ejemplo, cuando aún no hay convocatoria, pero de la investigación se ha llega a determinar que existen correos entre el área usuaria y el participante, manifestando el primero que ya direccionó los términos de referencia. Aquí para materializar el interés indebido no se necesitó una aportación fáctica por parte del SNC. Se advierte aquí, que el hecho de haber una coordinación no implica siempre necesariamente una colusión. En este escenario, es perfectamente posible que el postor pueda inducir al comité a que otorgue la buena pro de manera indebida.

2.2 Interés indebido en el contrato

La materialización del interés indebido en un contrato responde a que previamente se ha realizado actos de organización22 de las partes.

18 Artículo 31° del Reglamento.- Competencias: El Comité Especial conducirá el proceso encargándose de su organización, conducción y ejecución, desde la preparación de las Bases hasta la culminación del proceso.

Siendo competente para: 1) Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de

Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes.

19 Artículo 31° del Reglamento, numeral 7 y 9, respectivamente, adjudicar la buena pro y realizar todo acto

necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento de la Buena Pro.

20 Artículo 26°, inciso g de la Ley.- Es competente para elaborar el método de evaluación y la calificación de

la propuesta.

21 Nótese que a la premisa esbozada la estoy dotando como un hecho probado.

22 Pero no cualquier acto de organización, sino aquel destinado a configurar el delito de negociación

incompatible.


Estos actos en la primera dimensión, se plasman de la siguiente manera:

La Ley establece que el contrato deberá ajustarse a la proforma incluida en las Bases23 , una de esas proformas es, las garantías que deben otorgar los postores y/o contratistas, que -además de ser exigencia de la ley-24, es una cláusula obligatoria25. Pero, ¿qué significa la garantía de fiel cumplimiento de contrato, a efectos de dotarle contenido organizativo de las partes? Lo siguiente: Significa que las garantías que acepten las Entidades deben ser incondicionales, solidarias, irrevocables y de realización automática en el país, al solo requerimiento de la respectiva Entidad, bajo responsabilidad de las empresas que las emitan. Dichas empresas deben encontrarse bajo la supervisión de la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones y deben estar autorizadas para emitir garantías; o estar consideradas en la última lista de bancos extranjeros de primera categoría que periódicamente publica el Banco Central de Reserva del Perú.

Como es de verse, ésta es la forma como las partes que suscribieron contrato previamente se organizaron en el marco de la primera dimensión debida. Sin embargo, la organización indebida, -que se manifestaría cuando el postor y/o contratista presenta una garantía de fiel cumplimiento por empresas que no se encuentran supervisadas por la SBS y APF y la entidad da mérito debido a ello-, dará legitimidad para la injerencia del Derecho Penal y valorar tales actos organizativos.

Incluso, tal es la relevancia de estos actos organizativos que, la propia Ley de Contrataciones del Estado ha previsto que, cuando no se haya utilizado los procedimientos previstos en la presente ley, pese a que la contratación se encontraba bajo su ámbito de aplicación. En este supuesto, asumirán responsabilidad los funcionarios y servidores de la Entidad contratante, conjuntamente con los contratistas que celebraron irregularmente el contrato.

Esto nos muestra que, la exigencia es mayor para determinar un interés indebido a través de un contrato; esto es, necesariamente debe darse la nulidad a efectos de postular un delito de negociación incompatible en la modalidad contractual. No es correcto sostener delito si el contrato no ha sido declarado nulo. Pero alguien podría pensar que tendríamos que esperar que sea la propia Entidad para declare nulo, lo cual sería poco común dado que también participó en la suscripción del Contrato; sin embargo, ello no es del todo correcto, la ley también regula que sea el Tribunal de Contrataciones del Estado26. En adición a ello, es poner de relieve que, la nulidad contractual puede ser aplicada a los contratos suscritos producto de una exoneración27.

Como es de verse, la materialización del interés no puede darse de manera individual, sino de manera sinalagmática, de manera que si no se respeta el procedimiento previo, el contrato es nulo.

23 Artículo 35° de la Ley de Contrataciones del Estado.

24 Artículo 39° de la Ley de Contrataciones del Estado, de conformidad con el artículo 141° del Reglamento de la misma Ley.

25 Artículo 40° de la Ley de Contrataciones del Estado.

26 Artículo 56°, primer párrafo, de la Ley de Contrataciones del Estado.

27 Artículo 144° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.


Como se puede entender aquí también se manifiesta una injerencia del SNC que implica una organización y por tal ser pasible de responder como cómplice primario. Una postura contraria tendría que ser consecuente y establecer que criterios determinan un interés indebido en un contrato en la que pese a intervenir dos o más partes a través de actos de organización -relevantes para la materialización del interés indebido- no deban ser considerados un aporte esencial para la configuración el interés indebido a través de un contrato. Esto es imposible porque si previamente el postor cumple con presentar de manera correcta la documentación necesaria suscribir el contrato, el interés que tenga el funcionario no será indebido. Sólo si el postor no cumple y es aceptado por la Entidad y suscriben el contrato será nulo la misma, y en consecuencia indebido.

2.3 Relevancia penal de los “defectos administrativos”

Décimo noveno: Los defectos administrativos, que tornan un contrato en irregular, por sí solas, carecen de relevancia para el Derecho penal. Sólo cuando ellas tienen como significado el quebrantamiento de un deber que compete a esta rama del Derecho, entonces es que ellas adquieren un sentido comunicativo en este plano.

La Corte Suprema, en este extremo yerra en absoluto, y este error se debe a que, en principio, no define las siguientes interrogantes: ¿Qué son los defectos administrativos? ¿En qué casos estamos ante un defecto subsanable o no? ¿Qué es un contrato irregular? ¿Será lo mismo que un contrato no válido? Lo primero que se debe poner de relieve es que el término “defecto administrativo” no existe en ninguna parte de la Ley de contrataciones del Estado y reglamento del D.L. N° 1017; tampoco en la Ley de Procedimiento Administrativo General N° 27444.

Ahora, si a la regularización se le inventa una definición como defecto administrativo subsanable. Se debe tener a consideración que la regularización tiene que ver con subsanación en el tiempo, esto es, el acto administrativo si bien se realiza de manera extemporánea, es debido, sin contravención a la normatividad en sentido de infracción de deber y de actos de organización. La razón de ser de la regularización radica en que existe una necesidad de inmediata atención, por ejemplo, en un proceso de exoneración por situación de emergencia se prioriza eficiencia y se soslaya ciertos principios, a saber, libre concurrencia-competencia de postores y el de trato justo e igualitario.

Entonces, si existen actos de organización que arriban a un contrato irregular, debo entender por el contexto, un contrato no válido, por sí solo sí tiene relevancia penal, no sólo para la Entidad como se señaló líneas arriba, sino también para el contratista.

Vigésimo: En este orden de ideas, los defectos administrativos que pueden ser subsanados vía regularización administrativa, carecen -por sí solos- de relevancia para el Derecho penal. Ello, porque si la norma administrativa posibilita la regularización de una contratación, el cual a su vez es materia de análisis de la Contraloría General de la República, entonces se trata de defectos que son pasibles de ser subsanados.


Este “criterio jurisprudencial” es correcto. Pero no hace falta ser muy dilecto para llegar a tal conclusión, sólo bastó citar artículo 21° penúltimo párrafo de la Ley de Contrataciones del Estado y el artículo 128° del Reglamento último párrafo.

Tercer párrafo: Estos defectos administrativos tendrán relevancia penal si vienen acompañados de otros actos que, distintos al proceso administrativo en sentido estricto, acrediten la comisión de un ilícito penal. Es el caso, por ejemplo, del delito de colusión de funcionarios en donde un elemento externo al proceso de contratación (el acuerdo colusorio), hace que dichos defectos administrativos adquieran otra interpretación, incluso para el caso de la contratación en situaciones de emergencia.

Ya se ha demostrado que los “defectos administrativos” por sí solos sí tienen relevancia penal, porque en realidad no son defectos administrativos, como también lo tienen si vienen acompañado de factores externos.

Vigésimo primero: Esta premisa sustantiva trae a su vez consecuencias de índole procesal. Si nos encontráramos frente a un proceso normal de contrataciones con el Estado y se presentaran los defectos administrativos, los cuales no pueden ser regularizados, podría ser entendible como una prueba del quebrantamiento de un deber penal.

Otra vez aquí, se pone de manifiesto la falta de definición de los llamados “defectos administrativos”. ¿Acaso los mismos no pueden ser regularizados? La cuestión es simple, todo lo que no es objeto de regularización está regulado en el ordenamiento jurídico y no merecen etiquetas como defectos administrativos.

A. Análisis en el caso en concreto Vigésimo tercero, segundo párrafo: En un supuesto normal de contratación, estos defectos podrían ser tomados como indicios para construir la prueba indiciaria que acredite la comisión de un delito. En un supuesto de contratación de emergencia, ello requiere no sólo de los defectos administrativos, sino que se haya acreditado -adicionalmente- un elemento externo al proceso de contratación.

Cuando la Corte Suprema señala estos defectos, se refiere a los hechos 1, 2, 3 y 4; y vuelve a equivocarse al clasificar en dos hipótesis referidas a una contratación regular y a otra de emergencia, desconociendo que los hechos mencionados no pertenecen a la fase de proceso de selección, único aspecto que está facultado la Entidad a no tener en cuenta en una contratación por situación de emergencia.


3. La determinación de la finalidad especial en el comportamiento ilícito de los procesados

A. La finalidad especial en el delito de negociación incompatible

Trigésimo cuarto: El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos: a) El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del funcionario público; b) Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero Trigésimo sexto, tercer párrafo: El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del contrato o de las operaciones a cargo del funcionario.

B. Análisis del caso concreto: Cuadragésimo: Este elemento subjetivo tiene que ser materia de prueba, porque si el mismo no se acredita, la conducta sería atípica.

Sobre este aspecto, resulta plausible que la Corte Suprema haya fijado que el provecho debe probarse. Por lo que sólo me queda agregar que el provecho en el contexto de un delito de corrupción de funcionarios debe entenderse de contenido patrimonial. Es decir, se debe probar que el funcionario o servidor público se aprovechó patrimonialmente para sí o para otro en una contratación u operación estatal.


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