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I, . • ••Caso arbitral

Iberico Ingeniería y Construcción SA con PRovíAS DescentralizadoContrato de Ejecución de Obro NO102-2009-MTC/21

LAUDO DE DERECHO

Laudo de Derecho que en la controversia surgida entre Iberico,Ingeniería y Construcción S.A. con Provias Descentralizado dicta el

Tribunal Arbitral conformado por la señora Diana Revoredo Lituma y porlos señores Mario Manuel Silva López y Víctor Huayama Castillo.

Número de Expediente de Instalación: I 142-2014

Demandante: Iberico Ingeniería y Construcción S.A (en lo sucesivo, elContratista o el demandante)

Demandado: Provias Descentralizado [en lo sucesivo, la Entidad o eldemandado)

Contrato: Contrato de Ejecución de Obra N" 102-2009-MTC/21"Rehabilitación del Camino Vecinal Morerilla - Buena Vista - Perlamayo"

Monto del Contrato: SI. 3'327,784.77

Cuantía de la Controversia: SI. 365,011.33\

Tipo y Número de Proceso de Selección: Licitación Pública Nacional N° 005-2009-MTC/21

Tribunal Arbitral: Sra. Diana Revoredo Lituma, Sr. Mario Manuel Silva López ySr.Víctor Huayama Castillo.

Secretaria Arbitral: Arbitre Soluciones Arbitrales S.R.L. - Antonella QuispeValenzuela

Monto neto de los honorarios del Árbitro Único: SI. 7,000.00

Monto de los honorarios de la Secretaría Arbitral: SI. 4,000.00

Fecha de emisión del laudo:

N° de Folios: 62

26 de enero del 2016

Pretensiones (controversias relacionadas a las siguientes materias):Nulidad, invalidez, inexistencia y/o ineticacia del X Indemnización por dañas ycontrato. Perjuicios.

Resolución del contrato.

Ampliación del plaza contractual.

Enriquecimiento sin causa.

Adicionales y reducciones.

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Contrato de Ejecución de Obra N° I02-2009-MTCj21

JI Defectos o vicios ocultos.

Formulación, aprobación o valorización de metrados.

Recepción y confarmidad

Mayores gastos generales.

X Otros: Liquidación final de contrato de obra.

Resolución N° 23

Adelantas.

Penalidades.

Ejecución de garantías.

Devolución de garantías

EnLima, a los 26 días del mes de enero del 2016,el Tribunal Arbitral luego

de llevar a cabo las actuaciones del proceso de conformidad con la ley

y con las normas establecidas por las partes, escuchados los argumentos

sometidos a su consideración y deliberado en torno a las pretensiones

planteadas en la demanda y contestación de la demanda, dicta el

siguiente laudo para poner fin a las controversias que las partes .han

sometido a su conocimiento.

1. ANTECEDENTES

1.1. El 23 de abril de 2009 las partes celebraron el Contrato deEjecución de Obra N° 102-2009-MTC/21 "REHABILITACiÓNDELCAMINO VECINALMORERILLA- BUENAVISTA- PERLAMAYO".Enadelante, nos referiremos a este contrato como "el Contrato deObra".

1.2. El26 de marzo de 2014, en la sede del Organismo Supervisor de lasContrataciones del Estado - OSCE, los miembros del TribunalArbitral, señores Víctor Huayama Castillo, Diana Revoredo Lituma yMario Manuel Silva López, la representante de la Subdirección deAsunt~s Administrativos Arbitrales de~irección de ArbitrajeAdministrativo del OSCE y los repre~entdn}es de ambas partes,participaron en la Audiencia de In£t~lasión de Tribunal Arbitral.Enesta Audiencia, a la que en lo sucesivo nos referiremos como el"Acta de Instalación", se fijaron las reglas de este arbitrajeestableciendo que es uno ad hoc, nacional y de derecho .

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Contrato de Ejecución de Obra N° 102-2009-MTC/21

1.3. Así también, en esta Audiencia, el Tribunal Arbitral encargó lasecretaría del proceso a Arbitre Soluciones Arbitrales SRL quien asu vez designó como abogada a cargo a Carmen AntonellaQuispe Valenzuela, identificada con DNI N° 42744668, Y RegistroCAL N°54863, estableciendo como sede del arbitraje la oficinaubicada en la Calle Ríode la Plata N° 171-175,Oficina 102,distritode San Isidro, provincia y departamento de Lima.

11. LO ACTUADO EN ELPROCESO

2.1. El 25 de abril de 2014, el Contratista presentó su demandasolicitando, entre otras pretensiones, se apruebe .10 liquidaciónfinal del contrato de obra aprobada por la Entidad con lasobservaciones efectuadas por el Contratista en su carta del 11de agosto del 2011.

2.2. Mediante Resolución N° 1 del 2 de mayo de 2014 se admitió atrámite la demanda del Contratista, teniendo por ofrecidos susmedios probatorios, y se corrió traslado de ella a la Entidad paraque veinte días hábiles presente su contestación de demanda y,de ser el caso, en el mismo acto, formule reconvención.

2.3. Con el escrito del 3 de junio de 2014 la Entidad contestó lademanda, ofreciendo y adjuntando susmedios probatorios. Conla Resolución N° 3 del 16de junio de 2014se tuvo por contestadala demanda.

2.4. Con la Resolución W 4 dictada el 5 de agosto de 2014, se citó alas partes a la Audiencia de Conciliación y Determinación dePuntos Controvertidos para el 20 de agosto de 2014. En la fechaprevista, se llevó a cabo la audiencia programada,estableciendo como controvertidos los aspectos controvertidosprovenientes de la pretensiones contenidas en la demanda.Asimismo, se admitieron los medios probatorios ofrecidos porambas partes; En el caso de la pericia de oficio solicitada por elContratista, el Tribunal consideró que debía ser actuada comouna pericia de parte para lo cual concedió al Contratista 30 diashábiles para su presentación; y en lo que concerniente a lainspección arbitral ofrecida como prueba por el Contratista, elTribunal estableció que se pronunciaría luego que las partes sepronunciaran sobre la pericia de parte que el Contratista deberíapresentar. Posteriormente, mediante Resolución N° 17 del 30 de

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• 2.5.

julio de 2015 se dispuso que carecía de objeto efectuar lainspección arbitral solicitada .

Mediante escrito del 29 de setiembre del 2014. el Contratistasolicitó la acumulación de pretensiones adicionales, luego de.correrse traslado de ese pedido, mediante la Resolución N° 6,dictada el 12 de noviembre del 2014, se accédió al pedido delContratista y se le otorgó veinte días para que fundamente suspretensiones acumuladas. Con el escrito presentado el 11 dediciembre del 2014 el Contratista fundamentó sus pretensionesacumuladas, por lo que mediante la Resolución W 8, del 18 dediciembre del 2014, se admitió a trámite la acumulación depretensiones, y se corrió traslado a la Entidad para que el plazode veinte días presente sucontestación.

La Entidad contestó la acumulación de pretensiones mediante suescrito presentado el 28 de enero del 2015 por lo que mediantela Resolución N° 10, del 10 de febrero del 2015, se tuvo porcontestada la acumulación.

2.6. De otro lado, mediante escrito del 24 de diciembre de 2014, elContratista presentó la pericia de parte ofrecida en su escrito dedemanda del 25 de abril de 2015. Ante ello, mediante laResolución N° 9 del 31 de diciembre de 2014, se tuvo porpresentada la pericia y se corrió traslado a la Entidad para queen treinta (30) días hábiles manifieste lo conveniente a suderecho. El 18 de febrero de 2015, la Entidad formulóobservaciones y comentarios al informe pericial presentado porel Contratista. Estas observaciones fueron absueltas por elContratista con el escrito presentado el 8 de abril del 2015.

2.7. Mediante el escrito presentado el 20 de febrero del 2015, elContratista precisó la pretensión acumulada mediante susescritos del 29 de septiembre y 11 de diciembre del 2014.Mediante la Resolución N° 11 del 11 de marzo del 2015, entreotros aspectos, se tuvo por precisada dicha pretensión.Asimismo, en la indicada resolución se fijaron los puntoscontrovertidos provenientes de las pretensiones acumuladas porel Contratista mediante susescritos del 29 de septiembre y 11dediciembre del 2014 Y precisado mediante escrito presentado el20 de febrero del 2015.

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2.8. Mediante la Resolución N° 12 del 18 de mayo del 2015, entreotros aspectos, se declaró infundada la tacha Impuesta por elContratista contra la declaración Testimo . I del supervisor de la

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Contrato de Ejecución de Obra N° l02-2009-MTC/21

Obra ofrecido como prueba por la Entidad; se tuvo presente ellevantamiento de observaciones al dictamen pericial formuladapor el Contratista, y se citó a las partes a la audiencia de pruebaspara el 2 de junio del 2015. Asimismo, se admitió los mediosprobatorios ofrecidos por la Entidad en su escrito del 28 de enerodel 2015.

Mediante la Resolución N° 13,del 29 de mayo del 2015, a pedidode la Entidad, se reprogramó la audiencia de pruebas para el 2de julio del 2015 a las 15:00 horas en la que se sustentaría lapericia de parte. Asimismo, mediante la Resolución N° 14 del 9de junio de 2015 se citó a las partes y al Supervisor Externo de laObra a la Audiencia de Declaración Testimonial a realizarse el 2de julio de 2015 a las 16:00horas.

2.9. Esasí que a las 15:00horas del jueves 2 de julio del 2015 se llevó acabo la Audiencia de Pruebas en la que se actuó la periciapresentada por el Contratista. Asimismo, se suspendió yreprogramó la Declaración Testimonial ante la inasistencia delIngeniero Humberto Adrián Mori TorresMori, Supervisor Externo dela Obra, para el5 de agosto de 2015.

2.10. Con el escrito presentado el 24 de julio del 2015, la Entidad sedesistió de la declaración testimonial. Ante ello, medianteResolución W 17 dictada el 30 de julio del 2015, se tuvo presenteel desistimiento de la declaración testimonial y, en consecuencia,se dejó sin efecto la audiencia programada para el 5 de agostode 2015. Asimismo. se declaró cerrada la etapa probatoria y seconcedió a las partes el plazo de cinco (5) días hábiles para quepresenten susalegatos escritos.

2.11. Con los escritos presentados ellO Y el 12 de agosto de 2015,respectivamente, el Contratista y la Entidad presentaron susalegatos finales, por lo que mediante Resolución N° 18 se tuvopresente ambos escritos y se citó a las partes a la Audiencia deInformes Orales a llevarse a cabo el jueves 27 de agosto de 2015.Esta audiencia fue reprogramada para el 18 de setiembre de2015 mediante Resolución N° 19por solicitud de la Entidad.

2.12. El 18 de setiembre de 2015 se llevó a cabo la Audiencia deInformes Orales, ilustrando las partes al Tribunal sobre susposiciones. Asimismo, atendiendo lo expuesto por las partes, elTribunal Arbitral, en uso de sustacultades, dispuso de oficio que laEntidad dentro del plazo de cinco (5) días hábiles presente la

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copia del laudo dictado el 1 de marzo de 2013, incluyendo susrectificaciones, inferprefaciones y/o exclusiones, decorresponder .

2.13. Anfe ello, medianfe escrifo de fecha 25 de setiembre de 2015 laEntidad presentó el laudo dictado el1 de marzo de 2013 ademásdel escrito mediante el cual. la Entidad cuestionó dicho Laudo yla Resolución que resolvió dichos cuestionamientos, asimismo lademanda de anulación del laudo en mención.

Con la Resolución N° 20, del 12 de octubre de 2015, se tuvopresente los mencionados escritos y se corrió traslado alContratista para que en el plazo de cinco (5) días hábilesmanifieste lo conveniente a su derecho. El 20 de octubre de2015, el Contratista absolvió el traslado conferido.

2.14. Mediante la Resolución N° 21 dictada el 6 de noviembre de 2015,se tuvo presente y con conocimiento de su contraparte, loabsuelto por el Contratista mediante el escrito presentado el 20de octubre de 2015, asimismo, se declaró el cierre de lainstrucción y se estableció el plazo para laudar en treinta (30)días hábiles contados a partir de notificada dicha resolución, elmismo que podría ser prorrogado por treinta (30) días hábilesadicionales, a entera discreción del Tribunal Arbitral.

2.15. Mediante Resolución N° 22 se prorrogó el plazo para laudar, elcual vence indefectiblemente el 9 de febrero de 2016.

2.16. En lo referente a los costos arbitrales, fueron fijados en el numeral47 del Acta de Instalación en 5/.7,000.00netos para cada uno delos miembros del Tribunal Arbitral. y en 5/. 4,000.00, incluyendo elImpuesto General a las Ventas, para la secretaria arbitral,debiendo cada parte asumir el 50%de dichos montos. MedianteResolución N° 1, se tuvo por pagados los honorarios arbitrales enla parte que le corresponde al Contratista. Mediante ResoluciónN° 3 se tuvo por pagados los honorarios arbitrales en la parte quele corresponde a la Entidad.

111. HECHOS RELEVANTESY NORMATIVIDAD APLICABLE

De lo expresado por el Contratista y por la Entidad se tienen los siguientes

hechos relevantes:

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• 3.1.


Contrato de Ejecución de Obra N" I02-2009-MTCj21

El 23 de abril de 2009 las partes celebraron el Contrato de Obra

W 102-2009-MTC/21para la ejecución de la Obra "Rehabilitación

del Camino Vecinal Morerilla - Buena Vista - Perlamayo", a ser

ejecutada en un plazo de 180 días calendario, por la suma de

5/.3'327,784.77, incluido eIIGV. Asíconsta en lascláusulas segunda,

décimo primera y décimo segunda del Contrato de Obra.

3.2. ElContrato de Obra fue celebrado luego de quedar consentida

la buena pro otorgada al Contratista en la Licitación Pública

Nacional W 005-2009-MTC/21.bajo las normas y procedimientos de

contratación establecidas según los contratos de préstamo N°

1810/0C-PE-BID y NO 7423-PE-BIRFsuscritos entre el Banco

Interamericano de Desarrollo y el Banco Internacional de

Reconstrucción y Fomento -BIRFy el Gobierno de la República del

Perú.

3.3: Uno de los aspectos controvertidos del proceso consiste en

determinar el grado y el orden de prelación que las normas de

contratación pública previstas en la Ley de Contrataciones del

Estado y su Reglamento deben ser aplicados al caso analizado.

Estosaspectos serán analizados en el acá pite V de este laudo;

por el momento resulta necesario remarcar que el Contrato de

.Obra (y el proceso de selección del cual se deriva) fue

celebrado cuando se encontraba vigente la Ley de

Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo

N° 1017,Y de su Reglamento (aprobado por el Decreto Supremo

N° 184-2008-EF),vigentes a partir del 1de febrero del 2009.

3.4. En consecuencia, en la evaluación y análisis de los fundamentos

invocados por las partes, y en la solución de la controversia, el

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Contrato de Ejecución de Obra N° 102-2009-MTC(21

Colegiado aplicará las estipulaciones acordadas en el Contrato

de Obra [y los documentos que forman parte integral del mismo)

y supletoriamente la normatividad de contratación pública

vigente a la fecha en la que se convocó el proceso de

selección, dando con ello cumplimiento a lo estipulado en la

cláusula novena del Contrato de Obra que dispone:

((NOVENA: APLICACIÓN SUPLErORIA:9.1. Será de aplicación supletoria al presente Contrato encuanto no se opongan al Contrato de Préstamo suscrito conel BID y el B/RF, el mismo que sirva para aclarar hechos ycrear derechos, la Ley de Contrataciones del Estado D.L.N°1017 Y su Reglamento (0.5. W 184-2008-EF) y susmodificatorias, así como toda norma nacional aplicable alos Contratos suscritos por Entidades del Estado».

IV. PUNTOS CONTROVERTIDOS

4.1. En la audiencia llevada a cabo el 20 de agosto del 2014 el

Tribunal fijó los siguientes puntos controvertidos en función de las

pretensiones demandadas por el Contratista el 25 de abril del

2014:

1. ((Determinar si corresponde o no declarar la aprobaciónde la liquidación final de la Entidad aprobada medianteResolución Directoral N° 801-20 l1-MTC121 del 01.08.2011,con las observaciones realizadas por el Contratistamediante carta notarial N° 197-2011 IIBERICO del 11.08.11;en consecuencia, determinar si corresponde o noreconocer y ordenar el pago del saldo a favor delContratista por el monto de 51.332,191.32 incluido IGV,más los intereses que se generen hasta la fecha de pago.

2. Determinar si corresponde o no reconocer y ordenar elpago, por parte de la Entidad por los daños y perjuiciosinvocados por el Contratista consistentes en el mayorcosto de la carta fianza, al haberse excedido los alazos

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..Caso arbitral

Iberico Ingeniería y Construcción SA con PRovíAS DescentralizadoContrato de Ejecución de Obra N" 102-2009-MTC/21

contractuales, los gastos de pagos a empresas asesoraspara el proceso de conciliación y arbitraje, los gastos porpagos al personal administrativo y técnico, al haberseexcedido los plazos contractuales y las utilidades dejadasde percibir. por tener comprometidas las garantías, nopermitiendo la participación del Contratista en diversosprocesos de selección, por la suma de 51.32,820.0/.

3. Determinar qué parte, y de ser el caso, en quéproporción deberán asumir los costos arbitrales».

4.2. Asimismo, atendiendo la acumulación de las nuevas pretensiones

formuladas por el Contratista mediante los escritos del 29 de

septiembre y 11 de díciembre del 2014, precisados mediante el

escrito del 20 de febrero del 2015, mediante la Resolución N" 1L

dietada el 11 de marzo del 2015, el Tribunal fijó los puntos

controvertidos correspondientes a

acumuladas, siendo éstos los siguientes:

tales pretensiones

«Puntos Controvertidos de las acumulaciones de las nuevaspretensiones de Iberico Ingeniería y Construcción S.A.:

4. Determinar si corresponde o no declarar que en lascontroversias a resolverse en el presente proceso arbitral es deobservancia y aplicación obligatoria tanto el D.L. N°l0/7, Ley deContrataciones del Estado; y el 0.5. N°184-2008-EF, Reglamentode la Ley de Contrataciones del Estado; ya que los Contratos deFinanciamiento N° 181OIOC-PE-BID, suscrito con el BancoInteramericano de Desarrollo; y, N°7423-PE-BIRF, suscrito con elBanco Internacional de Reconstrucción y Fomento, sonaplicables los convenios; consecuentemente, determinar sicorresponde o no declarar que la aplicación de la Directiva deSupervisión N°003-2005-MTC/21 es ilegal por contravenir lodispuesto por la ley; así como, su Reglamento.

5. Determinar si corresponde o no aprobar la liquidación de laEntidad contenida en la Resolución Directoral W 801-201 /MTCI21de fecha 01.08.1 /, con las observaciones efectuadas mediantecarta notarial W /97-2011 IIBERICO de fecha 11.08./ 1, las mismasque fueron ratificadas con carta N° 083-201311BERICO del10./2.2013, ello en razón de lo dis uesto en el cuarto árrafo del

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Contrato de Ejecución de Obra N° I02-2009-MTC/21

artículo 211° del Reglamento.

• 6. Como consecuencia de la pretensión anterior, determinar sicorresponde o no declarar la nulidad ylo ineficacia del Oficio N°2833-20 13-MTCI21, de fecha 26.11.13, con la cual la Entidad sepronunció respecto a las observaciones efectuadas medianteCarta Notarial N° 197-2011IISER/CO, de fecha 11.08.11 porcontravenir lo dispuesto en el artículo 211° del 0.5. N° 184-2008-EFRLCE».

4.3. En consecuencia, el análisis y resolución de estos puntos

controvertidos permitirá emitir un adecuado pronunciamiento

sobre las pretensiones interpuestas por el Contratista.

4.4. El Tribunal cuenta con la facultad de analizar los puntos

controvertidos no necesariamente en el orden de las

pretensiones presentadas al proceso, sino en función del orden

que permita la mejor comprensión y análisis de la controversia en

su conjunto. En ejercicio de esta facultad, el Colegiado emitirá

su pronunciamiento empezando por el análisis del cuarto punto

controvertido establecido en la Resolución W 11, dictada el 11

de marzo del 20151• Y es que, de modo previo a la solución de

los otros puntos controvertidos, corresponde determinar cuál es el

grado de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento, aprobado por el D.S. 184-2008-EFy sí la Directiva de

Supervisión N° 003-2005-MTC/21 resulta ilegal por contravenir la

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1 El cuarto punto controvertido al que nos referimos es el siguiente «Determinar sicorresponde o no declarar que en las controversias a resolverse en el presente proceso arbitral esde observancia y aplicación obligatoria tanto el D.L. N°I0l~ Ley de Contrataciones del Estado; yel D.S. N°184-2008-EF, Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado; ya que los Contratosde Financiamiento N°181OjOC-PE-BID, suscrito con el Banco Interamericano de Desarrollo; y,N°7423-PE-BIRF, suscrito con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, sonaplIcables los convenios; consecuentemente, determinar si corresponde o no declarar que laaplicación de la Directiva de Supervisión N°003-2005-MTCj21 es ilegal por contravenir lodispuesto por la ley; así como, su Reglamento».

•



citada ley y su reglamento, que es uno de los aspectos

pretendidos por el Contratista en sus escritos del 29 de

septiembre y 11 de diciembre del 2014, precisados mediante el

escrito del 20 de febrero del 2015. Este aspecto será analizado

en el acápite siguiente.

v. j ESILEGAL LA DIRECTIVA DE SUPERVISiÓN N° 003-2005-MTC/21?

LA PRIMERA PRETENSiÓN ACUMULADA POR EL CONTRATISTA Y

LASNORMAS APLICABLESA LA CONTROVERSIA.

5.1. Conforme se ha mencionado, el Contratista en susescritos del 29

de septiembre y 11 de diciembre del 2014 formuló acumulación

de pretensiones que fueron precisadas mediante el escrito

presentado el 20 de febrero del 2015. La primera de estas

pretensiones acumuladas consiste en que se declare ilegal la

directiva de supervisión N° 003-2005-MTC/21 porque

contravendría la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento.

5.2. Específicamente, la pretensión acumulada por el Contratista ha

sido formulada en su escrito del 29 de septiembre del 2014 en los

siguientes términos:

((1. QUE. VUESTRO TRIBUNAL ARBITRAL. DECLARE QUE LASCONTROVERSIAS A RESOLVERSE EN EL PRESENTE PROCESOARBITRAL ES DE OBSERVANCIA Y APLICACIÓN OBLIGATORIATANTO EL D.L. WIOI7. LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO; YEL D.S. WIB4-200B-EF. REGLAMENTO DE LA LEY DECONTRATACIONES DEL ESTADO; YA QUE LOS CONTRATOS DEFINANCIAMIENTO WIBIO/OC-PE-BID. SUSCRITO CON EL

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•

5.3.


Contrato de Ejecución de Obra W 102-2009-MTCj21

BANCO INTERAMERCIANO (sic) DE DESARROLLO; y, N°7423-PE-BIRF, SUSCRITO CON EL BANCO INTERNACIONAL DERECONSTRUCCIÓN Y FOMENTO, SON APLICABLES LOSCONVENIOS; CONSECUENTEMENTE ILEGAL LA DIRECTIVA DESUPERVISIÓN N"003-200S-MTC/21, POR CONTRAVENIR LODISPUESTO POR LA LEY;ASI COMO, SU REGLAMENTO)).

Mediante escrito presentado el 20 de febrero del 2015 el

Contratista precisó la primera pretensión acumulada en su escrito

del 29 de septiembre del 2014,señalando lo siguiente:

«Que, mi representada definitivamente, señala comopretensión invocada en nuestro escrito de acumulación ademanda arbitral (sic), que es la siguiente:

l. QUE, VUESTRO TRIBUNAL ARBITRAL, DECLARE QUE LASCONTROVERSIAS A RESOLVERSE EN EL PRESENTE PROCESOARBITRAL ES DE OBSERVANCIA Y APLICACIÓN OBLIGATORIATANTO EL D.L. N°IOI7, LEY DE CONTRATACIONES DEL ESTADO; YEL D.S. N"184-2008-EF, REGLAMENTO DE LA LEY DECONTRATACIONES DEL ESTADO; YA QUE LOS CONTRATOS DEFINANCIAMIENTO N°1810/0C-PE-BID, SUSCRITO CON ELBANCO INTERAMERCIANO (sic) DE DESARROLLO; y, N"7423-PE-BIRF, SUSCRITO CON EL BANCO INTERNACIONAL DERECONSTRUCCIÓN Y FOMENTO, SON APLICABLES LOSCONVENIOS; CONSECUENTEMENTE ILEGAL LA DIRECTIVA DESUPERVISIÓN N"003-200S-MTC/21, POR CONTRAVENIR LODISPUESTO POR LA LEY;ASI COMO, SU REGLAMENTO¡¡2.

De la comparación de ambas citas, se observa que en realidad

la primera pretensión acumulada por el Contratista en su escrito

del 29 de septiembre del 2014, no fue variada ni precisada en el

escrito que el Contratista presentó el 20 de febrero del 2015, pues

los dos textos citados resultan idénticos.

2 Escrito presentado el 20 de febrero del 2015, págs. 1 y 2. Las mayúsculas y las negritascorresponden al texto citado.

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Contrato de Ejecución de Obra N° 102-2009-MTCj21

5.4. Ahora bien, en el escrito presentado el 11de diciembre del 2014

el Contratista sustentó sus pretensiones acumuladas el 29 de

septiembre del 2014. Los argumentos desarrollados por el

Contratista respecto de la primera pretensión acumulada son

citados a continuación:

(<1.- Respecto a la Ley Aplicable

Ley aplicable en la solución de nuestras controversiasdeberá ser la Ley Peruana, en virtud de lo señalado en elContrato celebrado con la Entidad Contratante.

En efecto, en los Contratos de Préstamo N° ¡81OIOC-PE-BID yN° 7423-PE-BIRF,citados en la Cláusula Primera del contrato,no existe una sola referencia a la temática respecto de lasAmpliaciones de Plazo, Mayores Gastos Generales,Resolución de Contrato, y Liquidación Final de Obra, enconsecuencia la Ley aplicable a nuestras controversiasdeberá ser la Ley Peruana, y por el principio de especialidadaplicar lo normado en el D.L. ¡O17, Ley de Contratacionesdel Estado, y el D.S.N" 184-2008-ef, Reglamento de la Ley deContrataciones del Estado»3.

Similaresargumentos han sido expuestos por el Contratista en su

escrito presentado el 20 de febrero del 2015 con el que absolvió

la contestación de la acumulación presentada por la Entidad.

Asimismo, en el escrito de alegatos presentado ellO de agosto

del 2015, en adición a los argumentos antes expuestos, el

Contratista expresó lo siguiente:

«[ ... ] si bien el contrato de ejecución de obra, firmado confecha 23.04.09 [ ...] (Cláusula Novena: Aplicación Supletoria)hace referencia de la aplicación supletoria de la LCAE y elRLCAE en cuanto no se opongan a los contratos depréstamo mencionado; no obstante ello, en tanto losContratos de Préstamo, no hacen referencia expresa

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3 Escrito presentado el 11 de diciembre del 2014, pág. 1. El subrayado y las negritascorresponden al texto citado.


Contrato de Ejecución de Obra W 102-2009-MTCj21

respecto de las materias mencionadas en el párrafoanterior, debe entenderse que la aplicación normativa es laespecial, en concordancia con el Art. 5° de la LCE[ ...])4,

5.5. La Entidad, por su parte, en su escrito presentado el 28 de enero

del 2015 con el que contestó las pretensiones acumuladas por el

Contratista ha expresado, en resumen, lo siguiente:

[i) La Ley de Contrataciones del Estado establece en suartículo 3 que «dicha Ley no es aplicable para lascontrataciones que se realicen de acuerdo a losprocedimientos de organismos internacionales que realicenoperaciones oficiales de crédito)¡5.

(ii) Loscontratos de préstamo N° 181010C-PE-BIDy N° 7423-PE-BIRF han sido firmados por el Estado peruano conorganismos internacionales, bajo cuyos alcances se hasuscrito el Contrato de Obra, conforme lo establecen lascláusulas primera, octava y novena del Contrato de Obraque establecen que la Ley de Contrataciones del Estado ysu Reglamento serán de aplicación supletoria al Contratode Obra «en cuanto no se opongan a los convenios BID oBIRF)¡6. La Entidad señala que en ese sentido también se hapronunciado el OSCEen las opiniones 120-2009/DTN Y 002-2013/DAA.

(iii) Refiere la Entidad que le sorprende ((que el Contratistapretenda desconocer ahora las reglas establecidas en elContrato que elfos mismos suscribieron, en contravencióndirecta a lo expresamente establecido en el Convenio yademás en la propia Ley de Contrataciones, que señala noser aplicable)¡7.

Similares argumentos han sido reiterados por la Entidad en su

escrito de alegatos presentado el 12de agosto del 2015.

Página 14de 62

Escrito de alegatos presentado el 10 de agosto del 2015, pág. 10.Escrito presentado por la Entidad el 28 de enero del 2015, pág. 2.Ibídem, pág. 4.Ibídem, págs. 4 y 5.

4

5

•7

..

Caso arbitro IIberico Ingeniería y Construcción SA con PRovíAS Descentrolizado


5.6. ElColegiado considera que se encuentra debidamente probado

que el Contrato de Obra se ha formalizado en el marco de los

Contratos de Préstamos N° 181010C-PE-BIDy W 7423-PE-BIRF

suscritosentre el Estado peruano con el Banco Interamericano de

Desarrollo y el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento.

El Colegiado considera que no hay duda nínguna sobre este

aspecto pues el Contrato de Obra así lo señala expresamente.

entre otras cláusulas. en la cláusula primera que se cita a

continuación:

«PROVIAS DESCENTRALIZADO mediante Licitación PúblicaNacional N° CI-005-2009-MTCI21 - Primera convocatoria,convocó a Empresas o Contratistas a que presentendocumentos y propuestas técnicas y económicas para suevaluación, bajo las normas y procedimientos decontratación establecidos para el Programa de TransporteRural descentralizado, según los contratos de préstamo N°181010C-PE-BID y W 7423-PE-BIRF, respectivamente, suscritoentre el Banco Interamericano de Desarrollo - BID Y el BancoInternacional de Reconstrucción y Fomento - BIRF Y elGobierno de la República del Perú, a través de PROVIASDESCENTRALIZADO del Ministerio de Transportes yComunicaciones es la Unidad Ejecutora del indicadoPrograma¡¡8.

5.7. Por ende. el Colegiado considera que las normas de

contratación pública previstas en la Ley de Contrataciones del

Estado y su Reglamento no resultan aplicables a los contratos

celebrados de acuerdo con las exigencias de organismos

internacionales pues así lo díspone expresamente el literal t) del

numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley de Contrata cíanes del Estado

aprobado por el Decreto Legislativo W 1017 que establece lo

siguiente:

Las negritas y las mayúsculas corresponden al texto citado.8

_ Página 15 de 62

•

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PRoviAS Descentraiizado

Contrato de Ejecución de Obra W I02-2009-MTCj21

«3.3La presente norma no es de aplicación para:

[...)

t) Las contrataciones realizadas de acuerdo con lasexigencias y procedimientos específicos de organismosinternacionales, Estados o entidades cooperantes, siempreque estén asociadas a donaciones u operaciones oficialesde crédito».

Ental sentido, desde la perspectiva de la Ley de Contrataciones

del Estado, las normas de dicha ley y en consecuencia también

de su reglamento, no resultan apiicables al Contrato de Obra

pues la propia ley así lo establece.

5.8. Empero, siendo cierta esta apreciación inicial, el Colegiado tiene

en cuenta que en el caso de autos la situación es distinta ya que

las propias partes han acordado expresamente la aplicación de

la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento a la

relación contractual que han celebrado. Efectivamente en la

cláusula novena Contrato de Obra se establece que:

«Será de aplicación supletoria al presente Contrato encuanto no se opongan al Contrato de Préstamo suscrito conel BID y el BIRF,el mismo que sirve para aclarar hechos ycrear derechos, la Ley de Contrataciones del Estado O.L.N°1017 Y su Reglamento (O.S. N° 184-2008-EF) Y susmodificatorias, así como toda norma nacional aplicable alos Contratos suscritos por Entidades del Estado».

Por ello, si las partes han acordado que la Ley de Contrataciones

del Estado y su Reglamento se aplica supletoriamente al

Contrato de Obra, se tiene que estos dispositivos, inicialmente no

aplicables, resultan siendo de aplicación supletoria pues las

partes así lo han acordado expresamente. La aplicación de

Página 16 de 62

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PROV/AS Descentralizado


."

tales normas no se hace entonces por analogía, sino como parte

de la supletoriedad aceptada y guerida expresamente por las

partes9.

5.9. Empero, si bien la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento se aplica al Contrato de Obra, ello no supone que

dichos dispositivos deben ser aplicados por encima o con mayor

preferencia que lo previsto en los contratos de préstamo -que es

lo que pretende el Contratista en la pretensión analizada- ya que

debe tenerse presente que la aplicación de la citada ley y de su

reglamento se debe hacer de modo supletorio debido a que las

partes así lo han acordado expresamente en el Contrato de

Obra, tal y conforme ha sido expuesto en el fundamento

precedente. Por ende, para los efectos del Contrato de Obra lo

previsto la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento no

tiene mayor jerarquía que lo que las partes han acordado en el

Contrato de Obra y en los contratos de préstamo. Lo aquí

expuesto se encuentra remarcado en la cláusula octava del

Contrato de Obra que establece «LasLeyes por la que se regirá

el Contrato son las leyes Vigentes aplicables en el Perú, en

cuanto no se opongan a los Contratos de Préstamo» [el énfasis es

nuestro) y se remarca también en la cláusula novena del

Contrato de Obra que expresamente dispone que la Ley de

Contrataciones del Estado y su Reglamento se aplica

Página 17 de 62

9 Mario Alzamora Valdez indica que «Puede definirse la analogía, como un procedimientoque consiste en aplicar la norma establecida para un caso a otro no previsto, en razón de laigualdad "esencial" que existe entre ambos». Y, agrega que «La analogía ha sido confundida poralgunos juristas con la interpretación extensiva [llamada también interpretación sistemática},pero existe clara diferencia entre ambas operaciones: la primera se refiera a casos no previstospor la norma, mientras que la segunda, se aplica a situaciones virtualmente comprendidas enella. Carnelutti, ha expresado con acierto, precisando la diferencia, que mientras interpretaciónextensiva sirve para conocer lo que el legislador ha pensando, la analogía da a conocer lo quehabría pensando si hubiera previsto el caso». Introducción Ciencia del Derecho. Décimaedición, Editorial y Distribuidora de Libros. Lima 1987. Pág. 277.


Contrato de Ejecución de Obra W l02-2009-MTC(21

• supletoriamente «en cuanto no se opongan al Contrato de

. Préstamo suscrito con el BID y el B/RF»(el énfasis es nuestro).

5.10. Por lo demás, el hecho que -conforme lo ha expresado el

Contratista- en los contratos de préstamo no exista «una sola

referencia a la temática respecto de las Ampliaciones de Plazo,

Mayores Gastos Generales, Resolución de Contrato, y

Liquidación Final de Obra)), no justifica ni es razón suficiente para

que los alcances de dichos contratos dejen de ser aplicables a la

relación contractual existente entre Entidad y Contratista, pues

ello implicaría vulnerar el Contrato de Obra que tajantemente

establece que dicho contrato se ha celebrado en el marco de

los contratos de préstamo y que tales contratos prevalecen

frente a lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado y su

Reglamento.

5.11. Es importante también remarcar que la primera pretensión

acumulada por el Contratista en su escrito del 29 de septiembre

del 2014 tiene como finalidad concreta que se declare «ILEGAL

LA DIRECTIVA DE SUPERVISIÓN N°003-2005-MTC/21, POR

CONTRAVENIR LO DISPUESTO POR LA LEY; ASI COMO, SU

REGLAMENTOJlIO Empero, el Contratista no ha desarrollado en

ninguno de sus escritos los argumentos específicos en virtud de

los cuales considera que la Directiva de Supervisión N° 003-2005-

MTC/21 debe ser declarada ilegal.

Página 18de 62

,. Escrito presentado el 20 de febrero del 2015, pág. 2. Las mayúsculas y las negritascorresponden al texto citado.

..

• •

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PROVíAS Descentralizado


5.12. Por los fundamentos expuestos, el Colegiado Arbitral ha arribado

a la conclusión que la primera pretensión acumulada por el

Contratista en su escrito del 29 de septiembre del 2013,

sustentada en su escrito del 11de diciembre del 2014Yprecisada

mediante su escrito del 20 de febrero del 2015, es infundada.

VI.

6.1.

LA LIQUIDACiÓN FINAL DEL CONTRATO DE OBRA. ; DEBE

ORDENARSE QUE LA ENTIDAD PAGUE S/.332,191.32 COMO

SALDO A FAVOR DELCONTRATISTA?

Analizado y resuelto en el acá pite V precedente el punto

controvertido relacionado con el grado de aplicación de la Ley

de Contrataciones del Estado y su Reglamento, corresponde

ahora determinar el aspecto que -a juicio del Colegiado- ha sido

el desencadenante de la controversia, a saber, el relacionado

con la liquidación final del Contrato de Obra.

6.2. Sobre el particular, es de importancia remarcar que el Contratista

ha interpuesto dos pretensiones similares relacionadas con este

tema. La primera de estas pretensiones se encuentra contenida

en su escrito de demanda interpuesta el 25 de abril del 2014

formulada en los siguientes términos:

((A). SE DECLARE LA APROBACIÓN DE LA LIQUIDACIÓNFINAL DE LA ENTIDAD CONTRATANTE APROBADA MEDIANTERESOLUCIÓN DIRECTORAL N°BO 1-20 l1-MTC/21, DE FECHAO 1.0B. 11, CON LAS OBSERVACIONES REALIZADAS POR ELCONTRATISTA MEDIANTE CARTA NOTARIAL N°197-2011/IBERICO, DE FECHA 11.0B. 11, RECIBIDA EL 12.0B. 11, ENCONSECUENCIA SE RECONOZCA Y ORDENE EL PAGO DEL

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Contrato de Ejecución de Obra W I02-2009-MTCj21

SALDO A FAVOR DE MI REPRESENTADA POR EL MONTO DES/.332,191.32 (TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MIL CIENTONOVENTA Y UNO CON 32/100 NUEVOS SOLES), Incluido IGV,AL AMPARO DEL ARTícULO 211°, DEL D.S. N° 184-2008-EF,REGLAMENTO DE LA LEYDE CONTRATACIONES DEL ESTADO,MÁS LOS INTERESESQUE SE GENEREN HASTA LA FECHA DEPAGO»".

y, la segunda de estas pretensiones se encuentra contenida en

su escrito de acumulación presentado el 29 de septiembre del

2014 formulada en lossiguientes términos:

((2. QUE, SE DECLARE APROBADA LA LlQUIDACION DE LAENTIDAD CONTENIDA EN LA RESOLUCIÓN DIRECTORAL N° 801-2011MTC/21 DE FECHA 01.08.20", CON LAS OBSERVACIONESEFECTUADAS MEDIANTE CARTA NOTARIAL N" 197-2011/IBERICODE FECHA 11.08.11. LAS MISMAS QUE FUERON RATIFICADASCON NUESTRA CARTA N° 083-2013/IBERICO DEL 10.12.2013.ELLO EN RAZÓN DE LO DISPUESTO EN EL CUARTO PÁRRAFO DELARTíCULO 211 DEL REGLAMENTO¡¡12.

Siendo entonces estas dos pretensiones similares, el Colegiado

considera conveniente analizarlas conjuntamente en este

acápite.

6.3. Los argumentos invocados por el Contratista como argumento

de susdos pretensiones pueden resumirseen los siguientes:

(i) El31 de enero del 2011 la Obra fue recibida por la Entidad.Con la carta N" 085-2011/IBERICO del 1 de abril del 2011remitió a la Entidad la Liquidación Final del Contrato de

Página 20 de 62

11 Primera pretensión de la demanda presentada por el Contratista el 25 de abril del 2014,pág. 2. Las mayúsculas corresponden al texto citado.12 Segunda pretensión acumulada por el Contratista el 29 de septiembre del 2014, pág. 2. Lasmayúsculas y las negritas corresponden al texto citado.

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PROVIAS Descentralizado


Obra ((en la misma que inicialmente no consideramostrabajos Ejecutados del Mejoramiento de la 5ubrasante, sinembargo teniendo en consideración que la Entidad

, • mediante Resolución Directoral NO 457-20 l1-MTC /21,efectúa Deductivos por Menores Metrados, es que mirepresentada al formular sus Observaciones considera lostrabajos ejecutados del Mejoramiento de la 5ubrasante, aefectos de cumplir con las metas del Proyecto»13.

(ii) Con oficio N° 444-2011-MTC/21.UGALdel 29 de abril del 2011la Entidad remitió la Resolución N° 457-2011-MTC/21aprobando la Liquidación Final del Contrato de Obra conun saldo de S/.432,580.98en contra del Contratista.

(iii) Con la carta N° C-123-2011/IBERICO del 12 de mayo del2011 remitió a la Entidad las observaciones a la LiquidaciónFinal de Obra aprobada mediante la Resolución N° 457-2011-MTC/21. Con el oficio N° 1318-2011-MTC/21,recibido el24 de mayo del 2011. la Entidad levantó las observacionesplanteadas por el Contratista.

(iv) Refiere también el Contratista que mediante carta N° 136-2011/IBERICOrecibida el 27 de mayo del 2011 solicitó a laEntidad ((la Reevaluación Técnica respecto de laLiquidación Final de Obra» aprobada por la Entidad.Producto de ello, mediante la Resolución W 801-2011-MTC/21 la Entidad ((resuelve aprobar la Reformulación de laLiquidación Final del Contrato, con un saldo en contra de mirepresentada por el monto de 5/.386,067.22»14. En talsentido, indica que con la carta recibida el 12de agosto del2011 remitió a la Entidad sus observaciones a lareformulación de la liquidación final del contrato de obracon un monto de S/.332,191.32 a favor del Contratista, en laque consideró el mejoramiento de la subrasante comotrabajos realmente ejecutados.

(v) Refiere asimismo que el 1 de marzo del 2013 un tribunalarbitral emitió un laudo que fue impugnado por la Entidaden sede judicial, siendo que mediante la Resolución N° 2,del 2 de agosto del 2013, notificado a la Entidad el 13 deagosto del 2013, la Sala Superior rechazó el pedido desuspensión de los efectos del laudo ((Esdecir a partir dedicha fecha la Entidad tenía expedito su D.erecho a efectosque en el plazo de Ley interponga las Observaciones de

1314

Escrito de demanda presentada por el Contratista el 25 de abril del 2014, pág. 3.Ibídem, pág. 4.

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Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PRovíAS Descentralízado

Contrato de Ejecución de Obra N° 102-2009-MTC¡21

considerarlas pertinentes, a nuestra Liquidación Final deObra con las Observaciones Formuladas mediante Carla N°197-20111IBERICO, de fecha 10.08.2011, recibido el12.08.2011; no obstante no hizo valer dicho derecho,quedando consentida nuestra Liquidación contenida en laprecitado Carla»15.

(vi) Señala también que mediante la Resolución N° 6 del 11 deoctubre del 2013 la Sala Superior declaró infundado elrecurso de anulación de laudo, siendo que con oficio N°2833-2013-MTC/21 ((diligenciado Notarialmente el 26.11.2013,la Entidad recién Formula sus Discrepancias con lasObservaciones formuladas por mi Representado medianteCarla N° 197-2011IIBERICO, fuera de los plazos establecidosen la Normativa, toda vez que como señaláramos en elpunto 4.2.1.11, al no haberse suspendido los efectos dellaudo tenía expedito su derecho de formular susobservaciones de considerarlo asÍ»'6.

(vii) Asimismo, el Contratista ha expuesto los conceptos por losque ha observado la liquidación contenida en laResolución N° 801-2011-MTC/21, siendo estos elcuestionamiento del deductivo de cierre aprobado por laEntidad así como el mejoramiento de la subrasante. En laetapa pertinente, de ser el caso, se analizarán cada uno deestos aspectos invocados por el Contratista.

Losmismos argumentos han sido expuestos por el Contratista en

su escrito del 11 de diciembre del 2014 con el que sustentó sus

pretensiones acumuladas el 29 de septiembre del 2014, los cuales

han sido también reiterados en su escrito de alegatos presentado

ellO de agosto del 2015.

6.4. Sobre las pretensiones comentadas, la Entidad ha expuesto los

siguientes argumentos, contenidos en su escrito de contestación

de demanda presentado el 3 de junio del 2014:

"'16 Ibídem, pág. 8.Ibídem, págs. 8 y 9.

Página 22 de 62


Contrato de Ejecución de Obra N° 102-20D9-MTC/21

•

"

(i) Refiere que, efectivamente, el 1 de abril del 2011 elContratista presentó su liquidación final del Contrato deObra, siendo que al estar en desacuerdo la Entidad elaborósu propia liquidación, la cual fue observada por elContratista.

(ii) Mediante carta N° 136-2011/IBERICOsolicitó la reevaluaciónde la liquidación final del Contrato de Obra, siendo que ental sentido mediante la Resolución N" 801-2011-MTC/21 laEntidad aprobó la reformulación de la liquidación final delContrato de Obra con un saldo de S/.382,067.22a cargo delContratista. Al no estar de acuerdo con esta liquidación elContratista observó nuevamente la liquidación«presentando su propia liquidación con un saldo a favor delcontratista de S/.332, 191.32inc. IGV».

.(iii) Al no estar de acuerdo con la liquidación final elaboradapor la Entidad el Contratista sometió a arbitraje lacontroversia en la que se emitió el laudo del 1 de marzo del2013. Según refiere la Entidad, en dicho laudo no se«declaró consentida y/o válida ninguna de las liquidacionesefectuadas ni por el contratista ni por la entidad. Así pues, aconsideración del Tribunal Arbitral, la liquidación dePROVIAS DESCENTRALIZADOno había quedado consentidapuesto que IBERICO mediante Carta N" 197-2011/IBERICOhabía observado la liquidación de PROVIASDESCENTRALIZADO, presentando además su propia.liquidacióm¡!7. Refiere la Entidad que en el laudocomentado se declaró que la presentación prematura de lasolicitud arbitral por parte del Contratista (presentada el 15de agosto del 2011) impidió «que la entidad emita susrespectivas observaciones respecto de la liquidación delcontratista»1B.

(iv) Refiere la Entidad que el citado laudo «quedó consentido el11de noviembre de 2013, por lo que teníamos hasta el 26de noviembre para presentar nuestras observaciones a laliquidación efectuada por IBER/CO»'9. Señala que «altérmino del arbitraje» mediante oficio N" 2833-2013-MTC/21del 26 de noviembre del 2013 remitió «las observacionesefectuadas por IBERICO, ratificándose con ello en la

Pógina 23 de 62

Escrito de contestación de demanda del 9 de junio del 2014, pág. 3.Ibídem.Ibídem.

1718

19

•

•

Caso arbitralIbericolngeniería y Construcción SA con PRovíAS Descentralizado

Contrato de Ejecución de Obra N" 102-2009-MTC/21

liquidación efectuada mediante Resolución Directoral N°801-2011-MTC/21»2o.

(v) Refiere que mediante carta 083-2013/IBERICOdel 11 dediciembre del 2013 el Contratista manifestó su desacuerdocon las observaciones efectuadas por la Entidad, señalandoademás que tales observaciones eran extemporáneas.

(vi) Menciona también que (r/o que realmente está solicitandoIBERICO es que se apruebe su propia liquidación. Es más,para corroborar ello, el Tribunal Arbitral podrá observar queen la Carta ND 197-2011/IBER/CO, IBERICO elabora unaliquidación, incluyendo en ella todas las observacionesrealizadas a la liquidación de la entidad¡¡2I.

(vii) Refiere que, en tal sentido, mientras que en la liquidaciónefectuada mediante la Resolución Directoral N° 801-2011-m!c/21 «la Entidad calculó un monto a cargo delContratista de 5/.382,967.22, IBERICO considerando susobservaciones calculó un saldo a su favor de 5/.756,414.0S.La diferencia entre ambas liquidaciones radica en lossiguientes:

l. Presupuesto Deductivo de Cierre por menoresmetrados ejecutados por la suma de 5/.47,740.00.Concepto consignado en la liquidación de la Entidadmás no por el Contratista.

2. Pago del supuesto trabajo de subrasante por el montode 5/.617,026.54 Concepto consignado en laliquidación del contratista más no en la de la entidad.

3. Por aplicación de Penalidad ascendente a la suma de5/.332,778.48. Concepto consignado en la liquidaciónde la Entidad más no en el ContratistQ)¡22.

La Entidad ha desarrollado cada una de las observacionesformuladas por el Contratista a su liquidación,observaciones que a juicio de la Entidad son infundadas. Enla etapa pertinente, de ser el caso, se analizarán cada unode estos aspectos invocados por la Entidad.

2.2122

Ibídem, pág. 3 Y4.Ibídem, pág. 5.Ibídem, págs. 5 y 6.

Pógina 24 de 62

..

6.5.


Contrato de Ejecución de Obra N° l02-2009-MTCj21

De lo expuesto por las partes, se tiene que los argumentos que

han desarrollado respecto de las dos pretensiones analizadas,

tienen que ver en primer lugar con el consentimiento de la

liquidación final del Contrato de Obra con las observaciones

formuladas por el Contratista en razón -según el Contratista- «de

lo dispuesto en el cuarto párrafo del artículo 211 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estado». y, en segundo lugar,

dichos argumentos tienen que ver con determinar si son

fundadas o no las observaciones formuladas por el Contratista a

la liquidación final del contrato elaborada por la Entidad. En tal

sentido, el Tribunal iniciará su análisis determinando si es que se

ha configurado o no el consentimiento alegado por el

Contratista.

A, ¿SE HA CONFIGURADO EL CONSENTIMIENTO DE LA

LIQUIDACiÓN FINAL CON LAS OBSERVACIONES FORMULADAS

POR ELCONTRATISTA?

6.6. Conforme se observa en los numerales 6.3, el Contratista alega

que, luego de emitido el laudo del 1 de marzo del 2013, la

Entidad solicitó a la sala superior que conocia de su recurso de

anulación que suspendiera la ejecución del laudo, siendo que

mediante resolución notificada a la Entidad el 13 de agosto del

2013 la Saía Superior rechazó el pedido de suspensión del laudo

«Es decir a partir de dicha fecha la Entidad tenía expedito su

Derecho a efectos que en el plazo de Ley interponga las

Observaciones de considerarlas pertinentes" a nuestra

Liquidación Final de Obra con las Observaciones Formuladas

mediante Carta NO 197-2011IIBERICO, de fecha 10.08.2011,

recibido el 12.08.2011; r dicho derecho,

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quedando consentida nuestra Liquidación contenida en la

precitado Carta)¡23.

La Entidad por su parte postula que el laudo dictado el 1 de

marzo del 2013 «quedó consentido el 11de noviembre de 2013

[con la resolución de la sala superior que declaró infundado el

recurso de anulación], por lo que teníamos hasta el 26 de

noviembre para presentar nuestras observaciones a la

liquidación efectuada por IBERICO)¡24.

6.7. Sobre este tema, con el escrito del 25 de septiembre del 2015 la

Entidad adjuntó el laudo dictado el 1 de marzo del 2013 por el

Tribunal Arbitral conformado por los señores Ernesto Valverde

Vilela, Mario Silva López y Hugo Bauer Bueno en el proceso

seguido entre las partes que participan en este arbitraje. El26 de

marzo del 2013 la Entidad solicitó la interpretación e integración

del laudo del 1 de marzo del 2013, pedido que fue declarado

improcedente mediante la Resolución N° 25, dictada el 20 de

mayo del 2013, notificada a la Entidad el 29 de mayo del 2013.

Asi consta de los documentos adjuntados por la Entidad con su

escrito del 25 de septiembre del 2015.

Por ende, en opinión del Colegiado es a partir de la notificación

de la Resolución N° 25, notificada a la Entidad el 29 de mayo del

2013, que los efectos del laudo dictado el 1 de marzo del 2013

obtuvieron la calidad de cosa juzgada y se tornaron exigibles y

de obligatorio cumplimiento para ambas partes, pues así lo

dispone el artículo 59 del Decreto Legislativo W 1071que regula

el arbitraje. Enconcordancia con lo establecido en la leyes que

2324

Escrito de demanda presentada por el Contratista el 25 de abril del 2014, pág. 8.Escrito de contestación de demanda del 9 de junio del 2014, . 3.


Contrato de Ejecución de Obra N" I02-2009-MTC/21

en la cláusula trigésimo sexta del Contrato las partes acordaron

que:

rrEIlaudo es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosajuzgada y se ejecuta como una sentencia. Enconsecuencia, sólo procede interponer, cuandocorresponda, el recurso de anulación por las causalesprevistas en la Ley General de Arbitraje, dejandoclaramente establecido que no se requiere de lapresentación de la garantía establecida en el artículo 72inciso 4 de la Ley General de Arbitraje».

En tal virtud, si bien se encuentra probado que la Entidad

interpuso en contra del laudo del 1 de marzo del 2013 el recurso

de anulación, dicho recurso no tuvo el efecto de suspender los

efectos ni la ejecutabilidad del laudo; así lo dispone el artículo 66

del Decreto Legislativo que regula el Arbitraje25•

6.8. Ahora bien, de la lectura del laudo del 1 de marzo del 2013, se

. aprecia que tanto las pretensiones demandadas por el

Contratista como la pretensión reconvenida por la Entidad

fueron desestimadas al determinarse que las observaciones

formuladas por el Contratista en sucarta N° 197-2011/IBERICOdel

11de agosto del 2011no habían quedado consentidas y porque

el pronunciarse sobre la pretensión reconvenida implicaba un

«análisis de fondo de las diferentes partidas que contienen la

liquidación, su observación y la no conformidad a la

observación, situación que no se ha solicitado en el presente

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25 D. Leg. 1071.- «Artículo 66,- Garantía de cumplimiento.1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudoni su ejecución arbitral o judicIal, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite lasuspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en elreglamento arbitral aplicable. Al examInar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará elcumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspen .• ».



arbitraje, por lo que esta pretensión debe ser declarada

improcedente»26,

6.9. De la lectura del laudo del 1 de marzo del 2013 el Colegiado no

ha encontrado en él ningún mandato expreso dirigido a la

Entidad que la obligara a pronunciarse sobre las observaciones

formuladas por ei Contratista a la liquidación elaborada por la

Entidad. Lo que se establece en el laudo del 1 de marzo del

2013 es que «La Entidad no tenía la posibilidad de presentar sus

observaciones por cuanto el Contratista de manera prematura

decidió solicitar el sometimiento de esta controversia a

arbitraje)¡27.

Dicha imposibilidad es remarcada en el fundamento 6.10 del

laudo del 1de marzo del 2013en el que se concluye lo siguiente:

«Por las consideraciones expuestas en los numeralesprecedentes, este Colegiado concluye que la Liquidaciónpresentada por el contratista no ha quedado consentidapor cuanto la observación por parte de la Entidad no podíaser presentada ante el sometimiento a arbitraje por ambaspartes. Sin perjuicio de el/o se deja a salvo el derecho deldemandante a solicitar la revisión de su liquidación en la víaque corresponda por cuanto en el presente arbitraje no seha solicitado al Tribunal que realice liquidación alguna>¡28.

De lo expuesto, se observa que el laudo del 1 de marzo del 2013

no sólo no estableció expresamente ningún mandato para que

la Entidad se pronuncie sobre las observaciones formuladas por

el Contratista, sino que más bien expresamente dejó «a salvo el

jl-¿/-Página 28 de 62

26 Fundamento 6.17 del laudo del 1 de marzo del 2013, pág. 25. El subrayado corresponde altexto citado.27 Fundamento 6.9 del laudo del 11 de marzo del 2013, pág.2. Fundamento 6.10 del laudo del 11 de marzo del 2013, pág.



.' derecho del demandante a solicitar la revisión de su liquidación

en la vía que corresponda [...})¡29.

De este modo, se puede concluir que el laudo, al desestimar las

pretensiones que ambas partes presentaron, dejó expedito el

derecho del Contratista «a solicitar la revisión de su liquidación en

la vía que corresponda» por lo que, desde esta perspectiva, el

laudo impuso al Contratista -y no a la Entidad- un deber de

actuar, consistente en solicitar la revisión de su liquidación en la

vía que corresponda.

De las pruebas actuadas, no se observa que el Contratista, luego

de emitido el laudo del 1 de marzo del 2013, haya solicitado «la

revisión de su liquidación en la vía que corresponda»;

apreciándose que más bien ha sido la Entidad quien, luego que

su recurso de anulación fuera desestimado, el 26 de noviembre

del 2013 remitió al Contratista el oficio W 2833-2013-MTC/21con

el que expresó su desacuerdo con las observaciones que el

Contratista formuló en su carta N° 197-2011/IBERICO a la

liquidación final efectuada con la Resolución Directoral N° 801-

2011-MTC/21.

6.10. Por otro lado, si bien el Contratista ha señalado que el

consentimiento alegado corresponde ser aplicado en virtud de

lo previsto en el cuarto párrafo del artículo 211 del Reglamento

de la Ley de Contrataciones del Estad030, es importante tener en

cuenta que, conforme ha sido expuesto en el fundamento 5.6 y

Página 29 de 62

2' Ibídem. El subrayado y las negritas son nuestros.30 El cuarto párrafo del artículo 211 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estadoestablece lo siguiente: «Cuando una de las partes obsetve la liquidación presentada por laotra, ésta deberá pronunciarse dentro de los quince (15) días de haber recibido laobsetvación; de no hacerlo, se tendrá por aprobada la Iiquid 'ón con las obsetvacionesformuladas».



siguientes, dicho reglamento sólo aplica supletoriamente al

vínculo obligacional generado en virtud del Contrato de Obra y

no predomina sobre losContratos de Préstamo ni sobre el propio

Contrato celebrado entre las partes, Considerando ello, el

Colegiado observa que el Contrato de Obra establece un

procedimiento de liquidación tinal del Contrato.

6.11. En efecto, la cláusula vigésimo quinta del Contrato de Obra

dispone lo siguiente:

((VIGESIMA QUINTA: lIQUIDACION DEL CONTRATO

25.1 El Contratista deberá proporcionar al Supervisor unaliquidación detallada de acuerdo a la Directiva deSupervisión vigente, con los montos que el Contratistaconsidere que se le adeuden en virtud del Contrato. En laliquidación administrativa del contrato, se dejará constanciade lo ejecutado, se determinarán los valores que hayarecibido el Contratista, aquellos que quedarán porentregársele, los que deban serie deducidos o debadevolver, por cualquier concepto, aplicando los ajustescorrespondientes.. A este efecto, se procederá a lascompensaciones a que hubiere lugar.

La liquidación será presentada debidamente sustentada conla documentación y cálculos detallados dentro de un plazode sesenta (60) días o el equivalente a un décimo (1/10) delplazo de ejecución de la obra, el que resulte mayor, contadodesde el día siguiente de la fecha de recepción de la obra.

Dentro de treinta (30) días de recibida, PROVIASDESCENTRALIZADO deberá pronunciarse, ya sea observandola Liquidación presentada por EL CONTRATISTA, o deconsiderarlo pertinente, elaborando otra, y notificar a ELCONTRATISTA para que este se pronuncie dentro de losquince (15) días siguientes.

Si EL CONTRATISTA no presenta la Liquidación en el plazoprevisto, su elaboración será responsabilidad exclusiva dePROVIAS DESCENTRALIZADO en idénti.co lazo, siendo los

..

Casa arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PRovíAS Descentralizado


gastos de cargo de ELCONTRATISTA.

PROVIAS DESCENTRALIZADO notificará la Liquidación a ELCONTRATISTA para que éste se pronuncie dentro de losquince (15) días siguientes.

La liquidación quedará consentida cuando, practicada poruna de las partes, no sea observada por la otra en el plazoestablecido.

Cuando una de las partes observe la Liquidación presentadapor la otra, éste deberá pronunciarse dentro de los quince(15) días de haber recibido la observación; de no hacerlo, setendrá por aprobada la Liquidación con las observacionesformuladas.

En caso que una de las partes no acoja las observacionesformuladas por la otra, deberá manifestarlo por escrito en elplazo establecido en el párrafo anterior. En tal supuesto,dentro de los quince (15) días hábifes siguientes, cualquierade las partes deberá solicitar el sometimiento de estacontroversia a conciliación y/o arbitraje, en la formaestablecida en el presente contrato.

No se procederá a la liquidación, mientras existancontroversias pendientes de resolven>.

Se tiene entonces que las partes han regulado expresamente la

etapa de liquidación final del Contrato de Obra, podando

expresamente que ((Cuando una de las partes observe la

Liquidación presentada por la otra, ésta deberá pronunciarse

dentro de los quince (15) días de haber recibido la observación;

de no hacerlo, se tendrá por aprobada la Liquidación con las

observaciones formuladas». Por ende, no existe fundamento

para acudir a lo previsto en la Ley de Contrataciones del Estado

y su Reglamento en tanto que el Contrato de Obra regula con

detalle la etapa de liquidación final, así como las consecuencias

que genera la falta de pronunciamiento a las observaciones

formuladas por una de las partes. Por ello mismo, el Colegiado


Contrato de Ejecución de Obra N° 102-2009-MTC/2t

.- considera que no corresponde en este caso aplicar

supletoriamente el artículo 211 del reglamento comentado, sino

únicamente lo que las partes han acordado al respecto en el

Contrato de Obra.

6.12. La cláusula vigésimo quinta citada en el tundamento

precedente ha regulado con detenimiento la etapa de

liquidación final del Contrato de Obra. Así,conforme se ha visto,

dicha cláusula establece que luego de recibida por el Supervisor

la liquidación final de Obra elaborada por el Contratista la

Entidad cuenta con 30 días de recibida la liquidación para

pronunciarse, ya sea observando la liquidación o elaborando

otra, debiendo el Contratista de pronunciarse sobre ello dentro

del plazo de 15 días siguientes; y si es que formulara

observaciones, la Entidad «deberá pronunciarse dentro de los

quince (15) díos de haber recibido la observación; de no

hacerlo, se tendrá por aprobada la Liquidación con los

observaciones formulados».

Página 32 de 62

Puesbien, ha quedado acreditado que las partes han cumplido

la cláusula vigésimo quinta del Contrato de Obra en lo que

concierne a la liquidación final del contrato. Efectivamente, se

encuentra acreditado que, luego que la Obra fuera recibida por

la Entidad el 31 de enero del 2011, mediante carta N° 085-

2011/IBERICOdel 1 de abril del 2011 el Contratista remitió al

Supervisor la Liquidación Final del Contrato de Obra; así consta

del anexo 1-C de la demanda. Consta también que, al no

encontrarse conforme con la liquidación elaborada por el

Contratista, la Entidad elaboró otra liquidación aprobada

mediante la Resolución Directoral l-MTC/21, que fue


Contrato de Ejecución de Obra N° I02-2009-MTCj21

notificada al Contratista el 29 de abril del 2011 (véase anexo l-F

de la demanda); es decir, la Entidad elaboró y notificó su

liquidación dentro del plazo de 30 días previsto en el Contrato de

Obra.

Por su parte, ante la liquidación elaborada por la Entidad, el

Contratista contaba con quince días hábiles para comunicar sus

observaciones, habiéndose demostrado que el Contratista

dentro de dicho plazo, mediante carta N° C-123-2011/IBERICO

del 12de mayo del 2011,remitió a la Entidad susobservaciones a

la liquidación final aprobada mediante la Resolución N" 457-

2011-MTC/21 (véase el anexo 1-Gde la demanda).

Asimismo,se encuentra acreditado también que mediante oficio

N° 1318-2011-MTC/21,recibido el 24 de mayo del 2011 -dentro

del plazo de quince días previsto en el Contrato de Obra- la

Entidad levantó las observaciones planteadas por el Contratista

«ratificando en todos sus extremos los montos y aspectos técnicos

contenidos en la Resolución Directoral N° 457-2011-MTC/21 y que

ha surtido plenos efectos legales» (Véase el anexo l-H de la

demanda).

Por ende, está demostrado que el Contratista presentó su

liquidación final dentro del plazo previsto en el Contrato. Está

demostrado también que la Entidad formuló una nueva

liquidación denfro del plazo previsto en el Contrato. Y está

acreditado que el Contratista observó dicha liquidación y que la

Entidad se ratificó en su liquidación, todo ello dentro de los

quince días previstos en la cláusula vigésimo quinta citada en el

fundamento 6.11.

--

6.13.



En tal sentido, el Colegiado considera que las partes han

observado cada uno de los aspectos previstos en el Contrato

para la etapa de liquidación final, no habiendo operado por ello

el consentimiento alegado por el Contratista.

En efecto, siendo que las partes cumplieron oportunamente con

cada una de las acciones previstas en la cláusula vigésimo

quinta del Contrato de Obra, el Colegiado aprecia que el único

aspecto que no fue ejecutado por las partes fue el referente al

inicio de los mecanismos de solución de controversias ante la

ratificación de la Entidad de su liquidación final de Obra

aprobada por la Resolución N" 457-2011-MTC/21. Como se

recuerda, ante este escenario el Contrato de Obra establece

que «dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, cualquiera

de las partes deberá solicitar el sometimiento de esta

controversia a conciliación y/o arbitraje, en la forma establecida

en el presente contrato».

Empero, ninguna de las partes inició el procedimiento de

conciliación ni el arbitraje dentro de los quince días posteriores al

oficio N° 1318-2011-MTC/21recibido el 24 de mayo del 2011 con

el que la Entidad se ratificó en su liquidación.

El Colegiado aprecia que, en lugar de acudir al procedimiento

de conciliación o al arbitraje previsto en la cláusula vigésimo

quinta, las partes decidieron agotar sus intentos para solucionar

directamente sus diferencias. Fue así que, mediante carta N°

136-2011/IBERICOrecibida el 27 de mayo del 2011 el Contratista

solicitó «la Reeva/uación Técnica respecto de la Liquidación Final


Contrato de Ejecución de Obra N" l02-2009-MTCj21

del Contrato l...! dispuesta mediante R.D.W 457-2011-MTC/21»3',

con el propósito que:

«realicen un mejor análisis técnico legal y se resuelva lacontroversia surgida, mediante una Solución Amigable,incidiendo dicha vía en un menor costo a su representadaque acudir a un proceso Arbitral [ ...]»32.

La Entidad aceptó la solución amigable propuesta por el

Contratista y en virtud de ello reevaluó su liquidación al punto

que mediante la Resolución N° 801-2011-MTC/21 reformuló la

Liquidación Final del Contrato, con un saldo en contra del

Contratista de 5/.386,067.22. Ha sido esta liquidación la que fue

observada por el Contratista con su carta N° 197-2011 /IBERICO

recibida el 12 de agosto del 2011 (anexo 1-Kde la demanda),

liquidación en la que la Entidad se ratificó mediante oficio N"

2833-2013-MTC/21del 26 de noviembre del 2013 (véase el anexo

1-Pde la demanda).

Si bien la solución amigable que las partes decidieron

implementar no está prevista expresamente en la cláusula

vigésimo quinta, dicha solución implementada por las partes no

contraviene el Contrato de Obra, sino que más bien concuerda

con él y con el deber de las partes de cumplir susobligaciones

conforme al principio de buena fe, lo cual supone agotar todos

los esfuerzospara solucionar suscontroversias de tal modo que el

arbitraje sólo se inicie respecto de aquellas controversias

realmente irreconciliables. Por ende, el esfuerzo desplegado por

ambas partes debe ser remarcado como un adecuado,

correcto y leal modo de ejecución de sus obligaciones

contractuales.

Página 35 de 62

31 Cfr. Carta N° 136-2011/IBERICO recibida el 27 de mayo del 2011. El subrayadocorresponde al texto citado.32 Ibídem. El subrayado y las negritas no son nuestros.

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construccíón SA con PRovíAS Descentralizado

Contrato de Ejecucíón de Obra N° I02-2009-MTCj21

Pero de la solución amigable implementada por las partes no

puede inferirse que se haya configurado la aceptación invocada

por el Contratista ante la tardía respuesta de la Entidad a las

observaciones que el Contratista formuló con su carta N° 197-

2011/IBERICOdel 10 de agosto del 2011, pues para postular ello

tendría que demostrarse que las partes acordaron expresamente

-como parte de la solución amigable- que la falta de respuesta

a la observación implicaría el consentimiento respecto de dichas

observaciones, lo cual no ha sido ni afirmado, ni probado por el

Contratista.

El Tribunal considera que la aceptación prevista en la cláusula

vigésimo quinta del Contrato de Obra no puede ser aplicada a

las observaciones contenidas en la carta N° 197-'2011/IBERICO,

pues dichas observaciones fueron efectuadas como parte de la

solución amigable solicitada por el Contratista, luego que ambas

partes dieran cabal cumplimiento a la etapa de liquidación final

prevista en la cláusula vigésimo quinta, etapa en la que no se

configuró ningún consentimiento tácito.

6.14. En tal virtud, al haberse determinado que el laudo dictado el 1

de marzo del 2013 no estableció ningún mandato expreso para

que la Entidad se pronunciara sobre las observaciones

formuladas por el Contratista con su carta W 197-2011/IBERICO

sino que más dejó expedito el derecho del Contratista a «solicitar

la revisión de su liquidación en la vía que corresponda))

(conforme ha sido analizado en el fundamento 6.9) y al haberse

determinado además que tanto el Contratista como la Entidad

dieron cabal cumplimiento a la etapa de liquidación final

prevista en la cláusula vigésimo quinta del Contrato de Obra, el

Caso arbitralIberico Ingenieria y Construcción SA con PRovíAS Descentralizado


Colegiado Arbitral considera que en el presente caso el

consentimiento alegado no se ha producido, pues las

observaciones que el Contratista formuló con su carta N° 197-

2011/IBERICOcarta N° 197-2011/IBERICOdel 11 de agosto del

2011 forman parte de la solución amigable que las partes

acordaron implementar luego de concluir con la etapa de

liquidación prevista en el Contrato de Obra (conforme ha sido

analizado en el fundamento 6.13precedente).

En consecuencia, el Coíegiado considera que no se ha

configurado el consentimiento alegado por el Contratista como

fundamento de la primera pretensión de su demanda y de la

segunda pretensión acumulada presentada el 29 de septiembre

del 2014.

6.15. Al haberse determinado que no se ha configurado el

consentimiento invocado por el Contratista, corresponde ahora

determinar sí son fundadas o no las observaciones formuladas

por eí Contratista a la liquidación final del contrato elaborada

por la Entidad. Este análisis se efectuará en los siguientes

fundamentos.

B. ¿CORRESPONDE DECLARAR FUNDADAS LAS OBSERVACIONES

FORMULADAS POR EL CONTRATISTA A LA LIQUIDACiÓN FINAL

DE OBRA?

6.16. En su escrito de demanda del 25 de abril del 2014 el Contratista

ha desarrollado las observaciones que ha formulado a la

liquidación final de obra de la Entidad. Así, ha expresado que

Página 37 de 62

•

Caso arbitralIberico Ingenieria y Construcción SA con PROVíAS Descentralizado

Contrato de Ejecución de Obra N" 102-2009-MTCj21

«La Entidad al emitir la R.o. W 457-2011-TC/21 y la R.o.W 801-

2011-MTC/21 observa nuestra Liquidación y aprueba sus

Deductivos de Cierre por supuestos metrados no ejecutados, en

el mismo sentido mi representada al Formular nuestras

Observaciones mediante Carta Notarial W 197-2011 /IBERICO,

consideramos nuestros Metrados Realmente Ejecutados - del

Mejoramiento de la Subrasante¡¡33. Por su parte, la Entidad ha

expresado que las observaciones del Contratista carecen de

fundamento, solicitando sean declaradas infundadas.

8.1. ElDeductivo de Cierre

6.17. El Contratista cuestiona el Deductivo de Cierre ascendente a

S/.47,000.00aprobado por la Entidad en mérito de los siguientes

argumentos:

(i) Afirma que el Deductivo de Cierre se ha realizado demanera subjetiva «ya que no se encuentra en los actuadosdocumento sustentatorio alguno que acrediten que se hayarealizado un procedimiento adecuado, como es unlevantamiento topográfico que permita señalar siquiera quese ha efectuado una medición y/o calculado los volúmenesen metros cúbicos supuestamente faltan tes [ ...) más aún sidurante la ejecución de la obra, jamás se nos notificó uobservó los supuestos incumplimientos, muy por el contrarioencontrando conforme la obra, el Supervisor extendió elCertificado de Terminación de Obra>¡34.

(ii) Refiere que de la valorización W 17, «aprobada por laSupervisión, dichas partidas se encuentran ejecutadas yaprobadas al 100%. lo que desvirtúa fehacientemente eldeductivo efectivizado por la Entidad; consecuentemente

33 Escrito de demanda del 25 de abril del 2014, pág. 5.citado.34 Ibídem.

'_. Página 38 de 62

El resaltado corresponde al texto

Caso arbitralIberico Ingenieria y Construcción SA con PRovíAS Descentralizado

Contrato de Ejecución de Obra N° ¡02-2009-MTC/2 ¡

no cabe aplicar el descuento por el monto de5/.47,000.00»35

(iii) Asimismo, el Contratista argumenta que «fa Entidad no haseguido con la formalidad y los plazos para aprobar lareducción de las metas, plasmados en un presupuestodeductivo, es decir que la necesidad de tramitar y aprobaruna prestación relacionada con una reducción de obra, sedebe de iniciar con la correspondiente anotación en elcuaderno de obra: en el caso de autos no existe {...}»36,siendo que el deductivo de obra se ha presentado luego derecibida la obra.

6.18. Por su parte, la Entidad considera que la observación del

Contratista respecto del Deductivo de Cierre carece de

fundamentos debido a lo siguiente:

(i) Respecto del Deductivo de Cierre refiere que el Contratistano cumplió con realizar el 100%de las partidas (i) Transportede material excedente, (ii) Restauración de áreas asignadascomo botaderos y (iv) restauración de áreas asignadascomo canteras. Afirma que en el informe N° 13-2011-MORERILLAel Supervisoradjuntó los metrados que sustentanel presupuesto deductivo de cierre señalando el metradopor ejecutar de las partidas según el siguiente detalle37:

Partida Metrado Saldo paraEjecutado ejecutar

Transporte de material 6.684.62 13,825.32excedente D<= t KM

Transporte de material 4,379.50 15,058.60excedente D>= ¡KMRestauración de áreas 2.20 1.28

asignadas como botaderos

Restauración de áreas 1.66 1.08asignadas como canteras

3.3.37

Ibídem. El subrayado y las negritas corresponden al texto citado.Ibídem, pág. 6. El subrayado y las negritas corresponden al texto citado.El cuadro citado consta en la página 7 del escrito de contestación de demanda.

Página 39 de 62



.,0

Por ello, a Entidad «considera necesario descontar el montode S/.47,7 40.00 por los metrados no ejecutados))3B.

lii) Señala que en el acta de inspección física deiS de julio del2010 los veedores de la Contraloría General de la República«advirtieron que no se había ejecutado el total de laspartidas de restauración de áreas asignadas a botadero ycanteras respectivamente)39. Señala también que en elacta de recepción de Obra del 31 de enero del 2011 «sedeja constancia de la inejecución de las partidas (1)Transporte de material excedente (11) Restauración de áreasasignadas como botadero y (111) Restauración de áreasasignadas como canteras [ ...]))40.

1m) Por ello la Entidad argumenta que no se trata de un merocriterio subjetivo, como lo arguye el Contratista, pues eldeductivo de cierre se encuentra justificado en losmetra dosno ejecutados «y por los cuales no le corresponde pagoalguno, es decir, el presupuesto deductivo de cierre, seencuentra justificado en el incumplimiento de parte deISERICO al no haber ejecutado totalmente las partidasconforme al expediente técnico))41. Por ello mismo aseguraque no resulta aplicable para este caso el procedimientoinvocado por el Contratista pues no se trata de undeductivo destinado a alcanzar alguna meta del proyecto,sino que el presupuesto deductivo se ha originado«exclusivamente en el incumplimiento de ISER/CO).

(iv) Sobre la aprobación de la valorización N° 17, refiere que lasvalorizaciones no representan ningún tipo de conformidadde Obra o aceptación de la Entidad ya que sólorepresentan un reporte de actividades valuados en la Obra.Argumenta que «la tramitación de la valorización no esseñal de su absoluta conformidad, ya que esta puedecontener defectos, deficiencias, excesos, errores, omisiones,incluso estos podrían originar discrepancias entre laspartes»)42por ello señala que ((es la fase de recepción deobra la destinada a otorgar la conformidad definitiva de laobra)).

3. Escrito de contestación de demanda presentado el 3 de junio del 2015, pág. 7.3. Ibídem.40 Ibídem.41 Ibídem, págs. 7 y 8.42 Ibídem, págs. 7 y 8.



6.19. Considerando los argumentos desarrollados por las partes, el

Colegiado tiene presente que en el Acta de Recepción de Obra

del31 de enero del2011 se expresa lo siguiente:

«La Comisión deja constancia que los trabajos deeliminación de material excedente en los botaderos, nodemuestra el volumen considerado en el ExpedienteTécnico del Proyecto, asimismo no se ha efectuado larestauración de áreas asignadas como botaderos ycanteras, cuya cuantificación se debe tener en cuenta enla liauidación final de Obra») (el resaltado y subrayado esnuestro).

Dicha acta se encuentra suscrita por los integrantes de la

Comisión de Recepción designada por la Entidad, por el

Supervisor y por el Sr. Gustavo Andree Sulca Roca en

representación del Contratista, quien no formuló ninguna

observación a lo señalado por la Comisión de Recepción

consintiendo así con lo expresado en este extremo, aceptando

de este modo que los trabajos de eliminación de material

excedente en los botaderos no demostraban el volumen

considerado en el Expediente Técnico del Proyecto, y que no se

habia efectuado la restauración de áreas asignadas como

botaderos y canteras, aceptando también que la cuantificación

de estos aspectos ({sedebe tener en cuenta en la liquidación

final de ObrQ)). Y es que, conforme lo dispone el numeral 3 del

artículo 210 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del

Estado -aplicable supletoriamente- si es el que el Contratista no

estaba de acuerdo con lo anotado por el Comité de Recepción

debió anotar su discrepancia en la misma acta, situación que no

ha ocurrido en el caso analizado.

•

6.20.

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construccíón SA con PRovíAS Descentralízado

Contrato de Ejecucíón de Obra W to2-2009-MTC/21

En tal sentido, si bien el Contratista ha argumentado que el

Supervisorle extendió el Certificado de Terminación de Obra ello

no significa que la Entidad, en su calidad de comitente de la

Obra, pierda el derecho de formular observaciones sobre el

modo como la Obra ha sido ejecutada. El Colegiado considera

que una interpretación como la propuesta por el Contratista

vulneraria el Contrato de Obra que en su cláusula vigésimo

segunda establece lo siguiente:

«VIGESIMO SEGUNDA: RECEPCION DE LA OBRA

22.1. EL CONTRATISTA, cuando la obra esté terminadasolicitará en el Cuaderno de Obra el nombramiento de laComisión de Recepción.

22.2 EL CONTRATISTA, a través del Residente solicitará en elCuaderno de Obra la Recepción de la misma, indicando lafecha de terminación, para lo cual ELSUPERVISOR verificará laculminación de las obras y de encontrarlas conformeextenderá el Certificado de Terminación de Obra, teniendoun plazo no mayor de cinco (5) días calendario paracomunicar este hecho a PROVIAS DESCENTRALIZADO.

22.3La Comisión de Recepción de la Obra en un plazo nomayor de (/5) días útiles de designada, procederá a verificarel fiel cumplimiento de lo establecido en los planos yespecificaciones técnicas. Culminada la verificación, selevantará un Acta que será suscrita por los miembros delComité de Recepción, EL CONTRATISTA o Residente y ELSUPERVISOR.

22.4 De existir observaciones por parte de la Comisión, éstasse consignarán en el Acta y no se recibirá la obra. ELCONTRATISTA dispondrá de un décimo (1/10) del plazo deejecución del Contrato para subsanarlas, el cual secomputará desde el quinto día de suscrita el Acta. Las obrasque se ejecuten como consecuencia de observaciones nodarán derecho a pago de ningún concepto a favor delcontratista ni a la aplicación de penalidad alguna.

[ ... ]».

Pógina 42 de 62


Contrato de Ejecución de Obra N" 102-2009-MTCj21

De la cláusula precitado se observa que la emisión del

Certificado de Terminación de Obra por parte del Supervisorno

impide que la Entidad formule observaciones a lo ejecutado por

el Contratista, ni le Impide verificar que la Obra se haya

ejecutado conforme a lo previsto en el expediente técnico.

Conforme se observa en la cláusula citada, el Certificado de

Terminación que el Supervisoremite tiene por finalidad dar inicio

a la fase de recepción de la obra permitiendo que la Entidad

designe al Comité de Recepción a quien le corresponderá

determinar -por parte de la Entidad- si es que la Obra ha sido

ejecutada o no conforme a lo contratado, contando con la

facultad de formular observaciones e, incluso, de intervenir

económicamente la Obra si es que el Contratista no subsana las

observaciones dentro del plazo concedido.

Precisamente, ha sido en virtud de lo previsto en la cláusula

vigésimo segunda que las partes el 31 de enero del 2011

suscribieron el Acta de Recepción de Obra en el que se dejó

constancia de las partidas que, en opinión del Comité de

Recepción, no estaban debidamente ejecutadas estableciendo

que la cuantificación de ello se tendría en cuenta en la

liquidación final de Obra.

6.21. El Contratista también ha señalado que en la Valorización N° 17

«aprobada por la Supervisión, dichas partidas se encuentran

ejecutadas y aprobadas al 100%, lo que desvirtúa

fehacientemente el deductivo efectivizado por la Entidad;

Página 43 de 62



consecuentemente no cabe aplicar el descuento por el monto

de 5/.47,000.00»43.

Conforme lo dispone la cláusula décima octava del Contrato de

Obra, las valorizaciones constituyen pagos a cuenta de lo

ejecutado por el Contratista en un plazo determinado. Aun

cuando se trata de un pago anticipado, su cuantía es

determinada en función de lo realmente ejecutado y en función

de criterios técnicos acordados por las partes. La misma cláusula

décima octava establece que las valorizaciones deben ser

efectuadas sobre la base de lo realmente ejecutado, debiendo

además adjuntarse la planilla de metrados realmente

ejecutados, ensayos de laboratorio del material afirmado, entre

otros documentos.

Por ende, el Colegiado considera que en caso estuviera

acreditado que en la Valorización N° 17 el Supervisor y el

Contratista consideraron como ejecutadas al 100%las partidas

objeto del deductivo de cierre, pesaría sobre la Entidad la carga

de una especial probanza de la cuantía de las partidas que

conforman el deductivo, ello en tanto que la reducida ejecución

de las partidas ha sido admitida en el Acta de Recepción de la

Obra.

Pues bien, como anexo 1-M de la demanda el Contratista ha

adjuntado copia de la Valorización N° 17 Y de su lectura se

aprecia que no se incluyen las partidas que han sido objeto del

Deductivo de Cierre. Por ende, dicho documento no acredita

que tales partidas se encuentren ejecutadas al 100%como lo

Página 44 de 62

43 Escrito de demanda del 25 de abril del 2014, pág. 5. El subrayado y las negritascorresponden al texto citado.

•



asegura el Contratista, al punto que no son mencionadas

siquiera en la citada valorización .

Las únicas partidas incluidas en la Valorización N° 17

corresponden a los ítems: 01 - Trabajos Preliminares, 02 -

Movimiento de Tierras, 03 - Pavimentos, y 04 - Obras de Arte y

Drenaje.

Por ende, el argumento invocado por el Contratista no ha

causado convicción en el Colegiado.

6.22. En lo que se refiere a que no se habría seguido el procedimiento

para aprobar el deductivo y que tal decisión sería subjetiva, el

Tribunal considera que el deductivo ha sido establecido por la

Entidad luego que verificara que las partidas 05.01 - Transporte

de Material Excedente d<l KM, 05.02 - Transporte de Material

Excedente d> 1KM, 07.01 - Restauración de áreas asignadas

como botaderos. y 07.03 - Restauración de áreas asignadas

como canteras, no habían sido ejecutadas íntegramente por el

Contratista, siendo que en el Acta de Recepción se estableció

que la cuantificación de lo no ejecutado sería determinado en la

liquidación final de obra. Considerando ello, el Colegiado

considera que el Deductivo de Cierre aprobado por la Entidad se

ha efectuado en concordancia con lo establecido en el Acta de

Recepción. Por ello mismo, el Colegiado considera que dicha

decisión no resulta subjetiva pues se sustenta en partidas que no

fueron ejecutadas en las condiciones y cantidades establecidas

en el Expediente Técnico.

Página 45 de 62

. '.

6.23.



Por las razones expuestas, el Colegiado considera que la

observación efectuada por el Contratista al deductivo de cierre

aprobado por la Entidad es infundada .

8.2. ElMejoramiento de la Subrasante

6.24. Losargumentos invocados por el Contratista para que se incluya

en la liquidación final el Mejoramiento de la Subrasante son los

siguientes:

(i) Considera que en la liquidaCión final debe incluirse la sumade S/.617,026.54 por concepto de Mejoramiento de laSubrasante. Afirma que en algunas anotaciones delcuaderno de obra se dejó expresa constancia de laejecución de las obras destinadas al Mejoramiento de laSubrasante en el tramo comprendido entre el Km. 32+000alKm. 35+540. Refiere que el Supervisor comprobó dichostrabajos ((debido 01 severo ahuellamiento del terreno defundación de vía o rehabilitar, por mantener exceso dehumedad por ser un terreno altamente orgánico plásticocon alto contenido de humedad natural, problema que seagravo aún más con los continuos precipitaciones pluvialesque impiden además el normal tránsito del equipomecánico del contratista»44.

Refiere que el Mejoramiento de la Subrasante tenía carácterde emergencia uno se podía paralizar lo obra hasta obtenerun acto administrativo de lo Entidad, pues ello significaríauno interrupción en el transporte [ ...) Asimismo, debemosprecisar que yo no había otros frentes en lo obra, todo vezque se encontraba en su tramo final, habiéndose extendidoel plazo de ejecución debido o dichos inconvenientes y olos continuos precipitaciones pluviales»45.

Argumenta que diversas opiniones del OSCE establecenque cuando la Entidad se ha beneficiado de prestacionesejecutadas de forma irregular (es decir, que no seaprobaron como adicionales), el contratista tiene derechoa reclamar lo ejecutado aun cuando estas prestaciones se

44

45Ibídem.Ibídem, pág. 7.

Página 46 de 62

•

6.25.


Contrato de Ejecución de Obra W 102-2009-MTC/21

hayan ejecutado sin observar las disposiciones decontratación pública pues asl lo permite el articulo 1954delCódigo Civil. Señala que la negativa de la Entidad areconocer el mejoramiento de la subrasante constituye unenriquecimiento indebido «por lo que procede nuestropetitorio de Indemnización por Enriquecimiento Indebido».

La Entidad se opone al pedido del Contratista para incluir el

Mejoramiento de la Subrasante en la liquidación final en mérito

de los siguientes argumentos:

(i) Respecto del Mejoramiento de la Subrasante, valuados porel Contratista en S/.617,026.54, la Entidad señala que «dichacuantificación resulta una apreciación totalmente arbitraria,que carece de sustento técnico, ya que los metradosconsignados en su planilla presentado con Carta N° 197-201111BERICa, es irreal porque considera ancho = S.SOm.,alto = 0.90m, de forma continua; es invento de la nada,porque en el cuaderno de obra no se ha indicado lasdimensiones del mejoramiento»46. Señala en tal sentido quelos folios del cuaderno de obra adjuntados por el Contratista«tiene anotaciones triviales sin mayor detalle».

(ii) Refiere que, de ser conforme el trabajo ejecutado, elContratista no solicitó el respectivo adicional por lo quehabía colocado material que no ha sido sometido apruebas y sin la opinión del proyectista, señalando quedicho trabajo tendría que rechazarse «porque se hacolocado material de dudosa procedencia, sin contar conla aprobación de la Entidad mediante acto administrativocorrespondiente»47.

(iii) Señala que síexisten ahuellarnientos, «no obstante estos hansido causados por el paso de vehículos de gran tonelaje, esdecir aquellos Volquetes cargados pertenecientes aIBERICa y por lo tanto [ ...} los gastos relacionados a losahuellamientos deben ser asumidos por IBER/Ca»48, refiereque ello se apreciaría de los anexos de las valorizaciones N°11, 13 Y 16.

46 Escrito de contestación de demanda presentado el 3 de junio del 2015, pág. 10.47 Ibídem, pág. 11.48 Ibídem, pág. 12.



(iv) Menciona también que el Contratista usó el materialexcedente para realizar el trabajo de mejoramiento de lasubrasante, por lo que en lugar de transportarlo a losbotaderos lo que hizo «fue transportar dicho material aaquellos lugares en donde era necesario realizar elmejoramiento de la subrasante», ahorrando así el costo detransportar el material excedente a botaderos.

(v) Afirma también que sieí Contratista «no solicitó adicional deobra es porque consideraba innecesario debido que con laactividad que venía ejecutando {mejoramiento desubrasante} se estaba generando un beneficio económicopor el acortamiento de la distancia media de transporte enla eliminación de material excedente de corte yparalelamente solucionando problemas de transporte desusvehículos con carga (volquetes}» 49.

(vi) Refiere que el Supervisor constantemente señaló alContratista que los trabajos que estaba realizando seríanpor su propia cuenta y riesgo dado que no había solicitadola aprobación de un adicional, citando losasientos 606,610,619,627, Y629del Supervisor.

(vii) Refiere además que si el Contratista consideraba necesariorealizar la partida de mejoramiento de la subrasante debiósolicitar el adicional de obra, de conformidad con loprevisto en el artículo 207 del Reglamento de la Ley deContrataciones y conforme lo dispone el artículo 1774 delCódigo Civil. ElContratista nunca autorizó el adicional porlo que todos los trabajos que realizó lo hizo sin laautorización expresa de la Entidad. Refiere que la Entidadno podía ni debía tramitar pagos por tales obras pues dehacerlo iría en contra del procedimiento previsto en elReglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y encontra de la cláusula décimo novena del Contrato de Obra,pues el monto de exigido supera el 10%del presupuestocontractual.

(viii) Por ende, la Entidad concluye que el Tribunal no puedeotorgar al Contratista el monto adicional solicitado «ya queestaría obligando a la entidad ha infringir lo estipulado en elCONTRATO [ ... ]>)50.

49 Ibídem, pág. 14.50 Ibídem, pág. 18.

Página 48 de 62

•

Caso arbitro IIberico Ingeniería y Construcción SA con PRoviAS Descentralizado

Controto de Ejecución de Obra N° I02-2009-MTC/21

6.26. Al respecto, de la valoración de las pruebas ofrecidas por las

partes, el Tribunal tiene en cuenta que el concepto denominado

Mejoramiento de la Subrasante no se encuentra incluido en la

liquidación final que el Contratista presentó con su carta W C-

085-2011/IBERICO.del 1 de abril del 2013. Conforme se observa

de dicha liquidación -adjuntada como anexo l-C de la

demanda- el saldo de la liquidación final presentado por el

Contratista fue igual a cero (O). ElMejoramiento de la Subrasante

fue incluido por el Contratista cuando observó la liquidación final

elaborada por la Entidad y que presentó mediante carta C-123-

2011/IBERICO del 12 de mayo del 2011(anexo 1-G de la

demanda) y que fue reiterada por el Contratista con su carta N°

197-2011/IBERICOdel 11de agosto del 2011. Ello ha sido además

reconocido por el Contratista en su escrito de demanda en el

que ha señalado que:

«La Entidad al emitir la R.o. N° 457-20 ll-MTC/21 y la R.o. W801-201'-MTC/21 observa nuestra liquidación y aprueba susDeductivos de Cierre por supuestos metrados noejecutados, en el mismo sentido mi representada al Formularnuestras Observaciones mediante Carta Notarial N° 197-2011/IBERICO, consideramos nuestros Metrados RealmenteEjecutados - del Mejoramiento de la Subrasante¡¡51.

6.27. Conviene tener presente que según los usos y costumbres de la

construcción, la determinación final y definitiva de los costos de

una obra recibe el nombre de Liquidación Final de Obra que

"consiste en un proceso de cálculo técnico, bajo las condiciones

51 Escrito demanda, pág. S. El subrayado corresponde al t

Página 49 de 62

52



normativas y contractuales aplicables al contrato, que tiene por

finalidad determinar, principalmente, el costo total de la obra y el

saldo económico que puede ser a favor o en contra del

Contratista o de la Entidad"52. Este cálculo técnico se lleva a

cabo en función de los aspectos previamente determinados en

el contrato en virtud del cual se ha ejecutado una obra. Siendo

que el contrato de obra es uno de tracto sucesivo, uno de los

aspectos que denota la complejidad de este contrato es la

necesidad de que las prestaciones acordadas por las partes

sean liquidadas para poder darlas por canceladas. Y es que si

bien en el momento de celebrar el contrato las partes conocen

que la. obligación asumida por el contratista es la ejecución de

una obra determinada a cambio de una retribución, debido a

que sus efectos se prolongan en el tiempo, las obligaciones y

prestaciones son susceptibles de ser variadas, situación que es

mayor en el caso de loscontratos de obras públicas en losque la

retribución está sujeta a reajustes, en los que la entidad tiene el

derecho de establecer adicionales o deductivos, de aplicar

penalidades de orden legal y contractual, y en los que le

corresponde al contratista el derecho de ampliar el plazo de

ejecución por eventos ajenos a él con el pago de gastos

generales.

Todos estos aspectos determinan que en un contrato de obra

pública sea indispensable que luego de recibida una obra (o de

efectuada la constatación física e inventario) se proceda a la

liquidación final del contrato pues es mediante ese

procedimiento técnico que las partes pueden establecer el costo

Miguel Salinas Seminario en "Costos, Presupuestos, Valorizaciones y Liquidaciones deObra". Segunda edición. Instituto de Construcción y Gerencia - leG. Lima 2003. Pág. 44.

Página 50 de 62



que ejecutar la obra ha significado para ellas. La necesidad de

efectuar esta liquidación final ha sido acordada por las partes en

la cláusula vigésimo quinta del Contrato de Obra. Y es en el

contexto comentado que el artículo 212 del Reglamento de la

Ley de Contrataciones del Estado -aplicable supletoriamente a

este caso- dispone que «Luego de haber quedado consentida la

liquidación y efectuado el pago que corresponda, culmina

definitivamente el contrato y se cierra el expediente respectivo».

Por su carácter eminentemente técnico, no corresponde incluir

en ella el concepto denominada Mejoramiento de la Sub

Rasante debido a que se trata de un concepto que no forma

parte de las prestaciones previstas en el Contrato de Obra, ni

integra las partidas establecidas en el Expediente Técnico. Por

ende, aun cuando el Contratista haya anotado en el Cuaderno

de Obra la ejecución de estas actividades, ese hecho de por sí

no permite incluirlo en la liquidación final. más aún cuando en el

mismo Cuaderno de Obra el Supervisor remarcó al Contratista

que tales actividades no daban lugar a un adicional. siendo un

ejemplo de ello el asiento N° 606, del 2 de abril del 2010, en el

que se indica lo siguiente:

((AsientoN° 606 Del Supervisor 20/04/10

Se verifica que el Contratista transporta material de canteraautorizada para pavimentación. Este material va sobre elanterior material el cual se extrajo de cantera Km. 31+700 Yha servido como relleno y estabilizador de subrasante envista al severo ahuellamiento que ésta presentaba ante elpaso de vehículos cargados de material. Se dejaconstancia que este hecho no genera adicional en vistaque no ha sido solicitada su autorización y es por cuenta yriesgo del contratista) (Véase al anexo 10 del escrito decontestación de demanda).

Página 51 de 62


Contrato de Ejecución de Obra N" I02-2009-MTC/21

6.28. Asimismo. lo alegado por el Contratista en el sentido que el

Mejoramiento de la Subrasante tenía carácter de emergencia y

que fue por ello que no se pudo «obtener un acto administrativo

de Jo entidad», tampoco liberaba al Contratista de solicitar la

aprobación del adicional pues el artículo 207 del Reglamento de

la Ley de Contrataciones del Estado dispone que

{(Excepcionalmente, en el caso de obras adicionales que por su

carácter de emergencia, cuya no ejecución pueda afectar el

ambiente o poner en peligro a Jopoblación, Jostrabajadores o a

Jo integridad de la misma obra, la autorización previa de la

Entidad podrá realizarse mediante comunicación escrita a fin de

que el inspector o supervisor pueda autorizar la ejecución de

tales obras adicionales, sin perjuicio de la verificación que

realizará la Entidad previo a la emisión de la resolución

correspondiente, sin la cual no podrá efectuarse pago alguno».

Esdecir, la norma establece que incluso en estos escenarios de

excepcionalidad se requiere de una autorización escrita de la

entidad para proceder a ejecutar la prestación adicional.

Y, sobre este tema, la cláusula décima novena del Contrato de

Obra establece que «La aprobación de los presupuestos

adicionales requerirá de la No Objeción Previa de PROVIAS

DESCENTRALIZADO»; señalando también que «Las Obras

adicionales cuyos montos excedan el 10%del monto total del

Contrato (Ley Anual de Presupuesto vigente), requerirán

previamente la aprobación de PROVIAS DESCENTRALIZADO y la

No objeción de los BANCOS y para su ejecución y pago la

autorización expresa de la Controlaría General de la República».

Página 52 de 62



Considerando que el monto del Contrato de Obra asciende a.S/3'327,784.77,incluido el IGV, resulta evidente que el concepto

'-.'~. denominado Mejoramiento de la Subrasante requería para ser

aprobado como adicional no sólo la aceptación de la Entidad

sino además la no objeción de los Bancos, pues el monto que el

Contratista atribuye a tales actividades asciende a S/.617,026.54

que equivale al 18.54%del monto del Contrato de Obra.

6.29. Por las razones expuestas en el fundamento precedente, el

Colegiado considera que la posición del Contratista para que en

la liquidación final elaborada por la Entidad se incluya el

concepto denominado Mejoramiento de la Subrasante supone

incumplir lo pactado el Contrato de Obra; en tal sentido, el

Colegiado considera que dicho planteamiento resulta

infundado.

B.3. La Penalidad

6.30. En el escrito presentado el 11 de diciembre del 2014 el

Contratista sustentó la acumulación de pretensiones presentada

el 29 de septiembre del 2014en el que adicionalmente cuestionó

la decisión de la Entidad de incluir una penalidad en la

liquidación final. El Contratista argumenta «que los plazos se

extendieron por causa no imputables a mi representada, y que

están sustentadas en las diversas Ampliaciones de Plazo

presentadas a la Entidad Contratante, por lo que resulta



improcedente que la Entidad Contratante pretenda aplicar

penalidad [ ...}»53.

6.31. Por su parte, la Entidad en su escrito de contestación de

demanda ha rechazado la observación formulada por el

Contratista señalando lo siguiente:

(i) Enlo que concierne a la penalidad la Entidad indica que «lamulta de 5/.332,778.48 fue aplicada en atención a queIBERICO tuvo un retraso en la OBRA de 276 días, lo cualoriginó un perjuicio para PROVIAS DESCENTRALIZADO al norevivir la OBRAconforme al plazo previsto)¡54. Señala que eltérmino vigente programado era el 8 de noviembre del 2009(considerando la ampliación de plazo N° 2 por 9 días), noobstante la obra terminó realmente el 11 de agosto del2010.

Señala que la penalidad se encuentra prevista en lacláusula vigésimo cuarta del Contrato de Obra y que alhaber acumulado el monto máximo de la penalidad laEntidad tenía la posibilidad de resolver el Contrato de Obra«no obstante en aros de proseguir con el CONTRATO y queel contratista tampoco se vea perjudicado, decidimoscontinuar con el CONTRATO, claro está, considerando lospenalidades acumulados¡¡55.

Por ello la Entidad considera que corresponde se considere

como válida la penalidad impuesta al Contratista por el

retraso en la ejecución de la Obra.

6.32. Al respecto, con la carta W C-085-2011/IBERICOdel 1de abril del

2011 el Contratista remitió a la Entidad su liquidación final de

Obra. Endicha liquidación el Contratista señaló lo siguiente:

53 Escrito presentado por el Contratista el 11 de diciembre del 2015, pág. 3.54 Ibídem, pág. 19.55 Ibídem, págs. 19 y 20.

Página 54 de 62 J

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PROVíAS Descentralizado


"

«La obra se culminó con un desfase de 276 días calendariocon respecto al plazo programado, siendo ejecutadastodas las actividades programadas.

Durante la ejecución de la Obra no se dio ningún adicionalpero sí se solicitaron (3) ampliaciones de plazo de lascuales se aprobó la Ampliación de Plazo N° 2correspondiente a 09 días calendario en la ejecución de laObra, pese ha haber ocurrido innumerables problemasclimáticos y de índole social>¡56.

Por ende, si el propio Contratista reconoce que la Obra terminó

con un desfase de 276 días calendario y que sólo se le concedió

nueve días de ampliación de plazo, el Colegiado considera que

la observación del Contratista no resulta fundada pues la

cláusula vigésimo cuarta del Contrato de Obra establece que el

atraso en la ejecución de la Obra da lugar a la aplicación de

una penalidad por hasta el 10%del monto del Contrato.

En tal sentido, las causas no imputables que a juicio del

Contratista extendieron la ejecución de la Obra no lo liberan de

la penalidad, pues para ello debió observar el procedimiento

previsto en la cláusula decima primera del Contrato de Obra

para ampliar el plazo de ejecución de la Obra.

6.33. Por las razones expuestas en el fundamento precedente el

Colegiado es de la opinión que es infundada la observación

efectuada por el Contratista a la penalidad incluida en .10

liquidación final de obra aprobada por la Entidad.

e/'Pógina 55 de 62

56 Véase el Resumen Ejecutivo de la Liquidación final de obra pr tada por el Contratista concarta N° C-08S-2011/IBERICO del 1 de abril dei 2011, anexo 1- de la emanda.

Caso arbitralIberico Ingeniería y Construcción SA con PRoviAS Descentralízado


6.34. Estando al análisis efectuado desde el fundamento 6.6 hasta el

fundamento 6.33y:

(i) Al haberse determinado que las observaciones formuladas

por el Contratista no fueron consentidas por la Entidad.

(ii) Al haber analizado cada una de las observaciones

invocadas por el Contratista en su escrito de demanda y en

su escrito del 11 de diciembre del 2014 para cuestionar la

liquidación final aprobada por la Entidad en la Resolución

Directoral N° 801-2011-MTC/21, y al concluir que tales

observaciones resultan infundadas.

ElColegiado considera que la primera pretensión contenida en

el escrito de demanda del 25 de abril del 2014, osi como la

segunda pretensión contenida en el escrito de acumulación de

pretensiones del 29 de septiembre del 2014 deben ser

declaradas infundadas.

VII. j CORRESPONDE DECLARAR LA NULIDAD E INEFICACIA DEL OFICIO

N° 2833.2013.MTC/21? LA TERCERA PRETENSiÓN ACUMULADA POR

ELCONTRATISTA.

7.1. En el escrito presentado el 29 de septiembre del 2014 el

Contratista acumuló, como su tercera pretensión acumulada, la

siguiente:

((QUE, COMO CONSECUENCIA DE LA SEGUNDA PRETENSION SEDECLARE LA NULIDAD YlO INEFICACIA DEL OFICIO W 2833-2013-MTC/21, DE FECHA 26.11.13, CON LA CUAL LA ENTIDAD SEPRONUNCIA RESPECTO A LAS OBSERVACIONES EFECTUADASMEDIANTE CARTA NOTARIAL W 17-201l11BERICO, DE FECHA11.08.11 POR CONTRAVENIR LO DISPUESTO EN ELARTíCULO 211


Contrato de Ejecucíón de Obra W 102-2009-MTC/21

I DEL 0.5. 184-2008-EF RLCE¡¡57.

7.2. Se trata de una pretensión de carácter accesorio por lo que al

haberse desestimado la segunda pretensión acumulada en el

escrito del 29 de septiembre del 2014, corresponde también

declarar infundada esta pretensión. Por lo demás la

extemporaneidad del Oficio N° 2833-2013-MTC/21, que es el

argumento alegado por el Contratista para sustentar la

pretensión analizada, ha sido analizado con detenimiento en el

acá pite VI de este laudo a cuyos,fundamentos nos remitimos.

VIII. ¿CORRESPONDE QUE LA ENTIDAD INDEMNICE AL CONTRATISTA? LA

TERCERA PRETENSiÓN DE LA DEMANDA.

8.1. En la demanda presentada el 25 de abril del 2014 el Contratista

presentó como su tercera pretensión la siguiente:

(le). SE RECONOZCA Y ORDENE EL PAGO POR LOS DAÑOS YPERJUICIOS QUE SE ORIGINAN COMO DAÑO EMERGENTE, ENEL MAYOR COSTO DE NUESTRAS CARTA FIANZA, DE FIELCUMPLIMIENTO DE CONTRATO, AL HABERSE EXCEDIDO LOSPLAZOS CONTRACTUALES, LOS MISMOS QUE NO SE PUEDENRECUPERAR POR LA DESIDIA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE;POR LA DEMORA INNECESARIA A LA SOLUCiÓN DE LASPRESENTES CONTROVERSIAS COMO EL PERJUICIO CAUSADOPOR GASTOS DE PAGOS A EMPRESAS ASESORAS PARA ELPROCESO DE CONCILIACiÓN Y ARBITRAJE; ASIMISMO LOSGASTOS POR PAGOS AL PERSONAL ADMINISTRATIVO YTÉCNICO, AL HABERSE EXCEDIDO LOS PLAZOSCONTRACTUALES, TAL Y COMO LO ESTIPULA LOS ARTícULOS1969° Y 1985°,DEL CÓDIGO CIVIL; Así COMO LAS UTILIDADESDEJADAS DE PERCIBIR POR TENER COMPROMETIDAS LAS

Pógina 57 de 62jI-57 Escrito de acumulación de pretensiones del 29 de septiembre del 2014, pág. 2. Lasmayúsculas y las negritas corresponden al texto citado.

•

8.2.

8.3.

8.4.

Caso arbitrolIberico Ingeniería y Construccíón SA con PRoviAS Descentrolízado

Contrato de Ejecucíón de Obra N° 102-2009-MTCj21

GARANTíAS NO PERMITIENDO LA PARTICIPACIÓN DE MIREPRESENTADA EN DIVERSOS PROCESOS DE SELECCIÓNJ¡58 .

.

La obligación del Contratista de presentar y mantener vigentes

garantías por la ejecución de sus prestaciones se encuentra

contemplada en la cláusula décima tercera (garantía de fiel

cumplimiento) y en la cláusula décima cuarta (garantía por

adelantos) .

Respecto de la vigencia de la garantía de fiel cumplimiento. la

cláusula décima tercera establece que «será por el plazo de

ejecución de la Obra, y hasta 30 días calendarios después de

consentida la liquidación del Contrato, en estricta concordancia

con las Bases de la Licitación, debiendo ser entregada o

ejecutada según las circunstancias antes anotadas». Por ello,

atendiendo que es recién con este laudo que quedan resueltas

las controversias sobre la liquidación final de obra, el Contratista

se encuentra obligado, conforme lo dispone el Contrato de

Obra, a mantener vigente las cartas fianzas.

Asimismo, si bien es cierto que la etapa de liquidación final ha

implicado un lapso mayor de tiempo que el previsto en el

Contrato de Obra ello ha sido así en mérito de la solución

amigable planteada por el Contratista y que determinó que la

Entidad reevaluara su primera liquidación final (véase al respecto

el fundamento 6.13)que, tras serobservada por el Contratista, no

pudo la Entidad pronunciarse sobre dichas observaciones debido

Pógíno 58 de 62

5. Escrito de demanda, págs. 2 y 3.


Contrato de Ejecución de Obra N° l02-2009-MTC(21

al sometimiento a arbitraje tal y conforme fue declarado en el

laudo dictado el 1 de marzo del 2013 (véase al respecto nuestro

fundamento 6.9)

8.5. Por las razones expuestas, y atendiendo además que las otras

pretensiones principales del Contratista han sido desestimadas, el

Colegiado considera que la pretensión indemnizatoria deviene

también en infundada.

8.6. Asimismo, debe tenerse presente que, tal como lo expresa

Alterini, el «daño debe ser cierto en cuanto a su existencia misma,

esto es, debe resultar objetivamente probable»59. Respecto de

este carácter, el Colegiado es de la opinión que el Contratista no

ha acreditado la ocurrencia dei daño invocado, ni ha

acreditado su cuantía, razón adicional para desestimar su

pretensión indemnizatoria.

IX. LOS COSTOS ARBITRALES

9.1.

59

Finalmente, corresponde analizar el punto controvertido

relacionado con ios costos arbitrales, estableciendo en qué

proporción deben ser asumidos por las partes. Sobre el

particular, el artículo 73 del Decreto Legislativo N° 1071 que

norma el Arbitraje dispone que «El tribunal arbitral tendrá en

cuenta a efectos de imputar o distribuir los costos del arbitraje, el

acuerdo de las partes. A falta de acuerdo, los costos del arbitraje

ALTERINI, Aníbal Atilio, y otros. Derecho de las OEditorial La Ley. Buenos Aires. 1994. Pág. 259.

Pógina 59 de 62 .

Caso arbitrolIberico Ingenieria y Construcción SA con PRovíAS Descentralizado

Contrato de Ejecución de Obro W I02-2009-MTC/21

serán de cargo de la parte vencida. Sin embargo, el tribunal

arbitral podrá distribuir y prorratear estos costos entre las partes, si

estima que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las

circunstancias del casO».

Ante la ausencia de acuerdo expreso entre las partes sobre este

aspecto, corresponde distribuir los costos arbitrales entre las

partes conforme se indica a continuación.

9.2. El Colegiado ha apreciado que ambas partes han actuado

basados en la existencia de razones para litigar que a su criterio

resultaban atendibles, y por ello han litigado convencidos de sus

posiciones ante la controversia.

9.3. Por ello, consideramos que no corresponde ordenar a ninguna

de ellas el pago de los costos arbitrales. En consecuencia, se

dispone que cada parte asuma sus propios costos y los costos

comunes, entendiendo por tales los honorarios del Tribunal y de

la secretaría arbitral, deben ser asumidos en partes iguales.

Habiendo cada parte asumido los costos comunes en la

proporción que les correspondía, no corresponde disponer en

este caso ningún reembolso.

Por las razones expuestas, de conformidad con el Acta de Instalación y

el Decreto Legislativo N° 1071que norma el arbitraje, el Tribunal Arbitral

resolviendo en Derecho LAUDA:

PRIMERO: Declarar infundada la primera pretensión de la demanda

presentada el 25 de abril del 2014 e infundada la segunda pretensión

Página 60 de 62



acumulada el 29 de septiembre del 2014 por Iberico Ingeniería y

Construcción S.A. Enconsecuencia con ello:

1.1. Declarar que no corresponde aprobar la liquidación final del

Contrato de Obra contenida en la Resolución Directoral N° 801-

2011-MTC/21 con las observaciones formuladas por el Contratista.

1.2. Declarar que las observaciones formuladas por Iberico Ingeniería

y Construcción S.A. en su carta N° 197-2011/IBERICOdel 11 de

agosto del 2011 no han quedado consentidas.

1.3. Declarar que no corresponde ordenar que se pague a Iberico

Ingeniería y Construcción S.A. la suma de S/.332,191.32.

SEGUNDO: Declarar Infundada la primera pretensión acumulada el 29 de

septiembre del 2014 por Iberico Ingeniería y Construcción S.A. En

consecuencia, no corresponde declarar ilegal la Directiva de Supervisión

N° 003-2005-MTC/21.

TERCERO: Declarar infundada la tercera pretensión acumulada el 29 de

septiembre del 2014 por Iberico Ingenieria y Construcción S.A. En

consecuencia, no corresponde declarar ineficaz ni nulo el oficio N° 2833-

2013-MTC/21.

Página 61 de 62

CUARTO: Declarar infundada la tercera pretensión de la demanda

presentada el 25 de abril del 2014 por Iberico Ingeniería y Construcción

S.A. En consecuencia cOn ello, declarar que no corresponde que la

Entidad indemnice al


Contrato de Ejecución de Obra W 102-2009-MTC(21

,- ji

",••

QUINTO: Disponer que cada una de las partes asuman los costos

arbitrales en los que hubieran incurrido y en partes iguales los costos

arbitrales relativos a los honorarios del Tribunal Arbitral y de la secretaría

arbitral.

SEXTO: A la segunda pretensión de la demanda presentada el 25 de

abril del 2014 por Iberico Ingeniería y Construcción S.A. relacionada con

la condena de costos arbitrales: estese a lo decretado en el punto

resolutivo precedente.

MARIO MANUEL SilVA lÓPEZÁrbitro

>

VíCTOR HUAYAMA CASTillOPresidente del Tribunal Arbitral

Carmen tonella Qulspe V len zuelaArbitre So iones Arbitrales SRl

Secretaria Arbitral

Pógina 62 de 62

caso arbitral iberico ingeniería y construcción sacon ... · el25 de abril de 2014,el contratista...

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