Notas sobrederecho y lenguaje

Genaro R. Carri

ABELEDO-PERROT-Cuarta edicincorrregida y aumentada

Buenos Aires

Este material se utiliza con finesexclusivamente didcticos

2NDICE

Prlogo a la primera edicin.................................................................................................................... 5Prlogo a la segunda edicin................................................................................................................... 7Prlogo a la tercera edicin ..................................................................................................................... 9Prlogo a la cuarta edicin ................................................................................................................... 13

I

LENGUAJE, INTERPRETACIN Y DESACUERDOS EN EL TERRENO DEL DERECHO

PRIMERA PARTE

SOBRE LOS LENGUAJES NATURALES

I. - Una situacin simple y dos preguntas ............................................................................................. 17II. - La primera pregunta: Qu hizo Fulano al decir "X"? ................................................................. 191. Sobre los usos del lenguaje ............................................................................................................... 192. Sobre el llamado "significado emotivo" de las palabras ................................................................... 223. "Significado emotivo" bajo ropaje descriptivo.................................................................................. 244. Sobre las discrepancias entre los juristas. Remisin ......................................................................... 25III. - La segunda pregunta: Qu quiere decir "X"?............................................................................. 261. El uso de palabras generales ............................................................................................................. 272. Ambigedad ...................................................................................................................................... 283. Vaguedad .......................................................................................................................................... 314. La textura abierta de] lenguaje ......................................................................................................... 35Notas y Comentarios ............................................................................................................................. 37

SEGUNDA PARTE

SOBRE LA INTERPRETACIN EN EL DERECHO

I. - Lenguaje jurdico y lenguaje natural .............................................................................................. 491. Tesis .................................................................................................................................................. 492. Una posible objecin ......................................................................................................................... 493. Contrarrplica .................................................................................................................................... 51II - Casos tpicos y casos marginales ................................................................................................... 551. Distintos tipos de casos .................................................................................................................... 552. Descubrir y adjudicar un sentido ....................................................................................................... 563. Tres consecuencias ............................................................................................................................ 58III. - Dos tipos de uniformidad deformante ........................................................................................... 611. La posicin formalista ...................................................................................................................... 622. La reaccin "realista" ........................................................................................................................ 64IV. - Dos crticas al formalismo ........................................................................................................... 661. Primera crtica: "Umbral" vs. "Zona de penumbra .......................................................................... 662. Segunda crtica: El carcter infinito de las combinaciones posibles y la regla o reglas de seleccin 69V. - Una crtica a formalistas y realistas ............................................................................................. 70Notas y Comentarios ............................................................................................................................ 73

TERCERA PARTE

SOBRE LOS DESACUERDOS ENTRE LOS JURISTAS

I. - Generalidades: Recapitulacin ....................................................................................................... 91II.- Distintos tipos de desacuerdos ........................................................................................................ 95

31. Seudo-disputas originadas en equvocos verbales ............................................................................ 952. Seudo-desacuerdos de hecho en torno o proposiciones analticas .................................................... 973. Disputas sobre clasificaciones .......................................................................................................... 984. Controversias sobre la naturaleza jurdica de una institucin" ..................................................... 1005. Controversias generadas por un desacuerdo valorativo encubierto ................................................ 103III. - "Los jueces crean derecho" (Examen de una polmica jurdica) ............................................... 1051. La controversia ............................................................................................................................... 1052. Es una cuestin de hecho? ............................................................................................................ 1063. Es una cuestin puramente verbal? ............................................................................................... 1074. La controversia como desacuerdo de actitud .................................................................................. 110Notas y Comentarios .......................................................................................................................... 115

II

ALGUNAS PALABRAS SOBRE LAS PALABRAS DE LA LEY

CAPTULO 1

INTRODUCCIN

1. Introduccin .................................................................................................................................... 133

CAPTULO II

SNTESIS DE LAS POSICIONES ENCONTRADAS

1. Sntesis de la posicin criticada ...................................................................................................... 1352. Intermedio ....................................................................................................................................... 1413. Sntesis de las crticas ..................................................................................................................... 143

CAPTULO III

CONFRONTACIN Y BALANCE DE LAS DOS POSICIONES

1. Introduccin .................................................................................................................................... 1492. Una interpretacin de "La interpretacin de la ley" ....................................................................... 1513. Fue correcta esa interpretacin? .................................................................................................... 1524. Intento de conciliacin ................................................................................................................... 1565. Fracaso del intento de conciliacin ................................................................................................ 1576. Algunas ........................................................................................................................................... 1667. Final................................................................................................................................................. 168

III

SOBRE EL CONCEPTO DEL DEBER JURDICO

PRIMERA PARTE INTRODUCCIN

Introduccin......................................................................................................................................... 171

SEGUNDA PARTE

SOBRE EL CONCEPTO DE DEBER JURDICO

Sobre el concepto de deber ................................................................................................................. 177

4IV

PRINCIPIOS JURDICOS Y POSITIVISMO JURDICO

Captulo I. - Introduccin ................................................................................................................... 197Captulo II. - Un modelo no jurdico .................................................................................................. 199Captulo III. - Un significado de la expresin "Principio jurdico" .................................................... 203Captulo IV. - Otros significados de la expresin "Principios jurdicos" ........................................... 209Captulo V. - Los principios jurdicos y el positivismo jurdico: primera aproximacin al tema ...... 213Captulo VI. - El modelo de reglas ................................................................................................. 217Captulo VII. - Un modelo antipositivista ....................................................................................... 221Captulo VIII. - Un modelo de reglas especficas, standards y principios .......................................... 225Captulo IX. - Conclusin.................................................................................................................... 233

V

SOBRE LOS LMITES DEL LENGUAJE NORMATIVO

PRIMERA PARTE

LOS LMITES

I. - Tres aclaraciones iniciales ............................................................................................................ 237II. - Sobre los lmites internos del lenguaje normativo ....................................................................... 238III. - Sobre el lenguaje normativo y algunas de sus presuposiciones contextuales ............................ 239IV. - Sobre los lmites externos del lenguaje normativo .................................................................... 241V. - Conclusin.................................................................................................................................... 257

SEGUNDA PARTE

NOTAS Y COMENTARIOS

I. - La exploracin de los lmites del lenguaje como tarea de una filosofa crtica ............................. 261II. - Lmites internos y lmites externos del lenguaje ......................................................................... 263III. - Excusa y justificacin ................................................................................................................ 265IV. - Implicacin contextual ............................................................................................................... 266V. - Los juristas y la falacia denunciada por Hume ............................................................................ 270VI. - El concepto spinoziano de "Dios" (o "naturaleza") y su comparacin con el concepto poderconstituyente originario .................................................................................................................... 274VII - Breve referencia al concepto de soberano de la escuela de jurisprudencia analtica ................. 275VIII - El lenguaje de la teora poltica ................................................................................................ 277

VI

"SENTENCIA ARBITRARIA"

Sentencia arbitraria ............................................................................................................................. 283

VII

LOS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES DE W. N. HOHFELD

Los conceptos jurdicos fundamentales de W. N. Hohfeld ................................................................ 303

5VIII

DWORKIN Y EL POSITIVISMO JURDICO

A. Introduccin ................................................................................................................................... 321B. Diferentes significados de "positivismo jurdico" ......................................................................... 3241. El positivismo jurdico como enfoque metdico ............................................................................ 3252. El positivismo jurdico como ideologa .......................................................................................... 3253. El positivismo jurdico como teora ................................................................................................ 326C. El positivismo de Hart ................................................................................................................... 328a) Hart y el positivismo jurdico como enfoque metdico: La doctrina de la separacindel derecho y la moral ........................................................................................................................ 330b.) Hart y el positivismo jurdico como ideologa: La obligacin moral de obedecerlas reglas del derecho positivo ............................................................................................................ 331c) Hart y el positivismo jurdico como teora ..................................................................................... 3321. El derecho positivo como voluntad del Estado y del soberano: Las reglas jurdicas comoimperativos .......................................................................................................................................... 3322. La teora de las "fuentes del derecho": El papel de la legislacin .................................................. 3333. El orden jurdico como un todo cerrado, completo, sin lagunas y coherente: La funcin delos jueces ............................................................................................................................................. 336D. Sobre la presunta crtica antipositivista de Dworkin ..................................................................... 338a) Introduccin .................................................................................................................................... 338b) Dworkin y el positivismo jurdico como enfoque metdico ........................................................... 340E. Una evaluacin de las principales crticas de Dworkin .................................................................. 348a) Las principales crticas de Dworkin ............................................................................................... 3481. No todo el derecho es legislado (lato sensu) .................................................................................. 3482. El derecho es ms que un sistema de reglas especficas.................................................................. 3483. La "regla de reconocimiento" no es aplicable a los principios ....................................................... 3494. La teora de Hart sobre la funcin judicial admite un exceso de discrecin en los jueces .............. 3495. La teora del deber fundada en reglas sociales no puede justificar todos los tipos de deberes ....... 350b) Evaluacin de las crticas ............................................................................................................... 3511. La teora de que todo el derecho es derecho legislado (lato sensu) ................................................ 3512. La teora de que el derecho es un sistema de reglas especficas ..................................................... 3513. El contenido de las reglas de reconocimiento ................................................................................ 3544. Sobre la teora de Hart acerca de la funcin o decisin judicial ..................................................... 3555. La llamada "teora del deber basada en la existencia de reglas sociales y el significado de"los jueces estn obligados a aplicar el derecho" ............................................................................... 362F. Conclusin ...................................................................................................................................... 368

IX

UN INTENTO DE SUPERACIN DE LA CONTROVERSIA ENTRE POSITIVISTAS YIUSNATURALISTAS

(Rplica a Carlos S. Nino)

Prefacio................................................................................................................................................ 375I. - La posicin que criticar ............................................................................................................... 3761. La tesis central de Nino: Primera expresin ................................................................................... 3762. La tesis central de Nino: Sntesis especificada (o especificacin sinttica) de su contenido ......... 3773. La conclusin de Nino .................................................................................................................... 3804. Una advertencia final ...................................................................................................................... 381

II. - Introduccin a la crtica ............................................................................................................... 3821. Sus alcances .................................................................................................................................... 3822. Algunas clarificaciones quizs triviales ......................................................................................... 385

63. Mis discrepancias con Nino ............................................................................................................ 387

III. - La crtica ..................................................................................................................................... 3891. La actitud positivista y el carcter prescriptivo (lato sensu) de los "standards" identificadosa partir de ella ...................................................................................................................................... 3892. El punto de vista positivista y el del observador externo ................................................................ 3913. Los enunciados entrecomillados de deber y el concepto de deber jurdico .................................... 3934. La fuerza justificatoria de los "standards" identificados mediante los criterios propios dela actitud positivista............................................................................................................................. 3955. La tarea de la llamada ciencia del derecho y la actitud positivista ................................................. 3966. La distincin entre el derecho que existe en una comunidad y el que debera existir en ella.......... 3987. La controversia entre positivistas y antipositivistas y la gestin conciliadora de Nino ................. 400

ndice de nombres ............................................................................................................................. 405

7PRIMERA PARTESOBRE LOS LENGUAJES NATURALES

En esta primera parte recordar cosas elementales, destinadas a facilitar la comprensin de los temasque abordar en las otras dos. Examinar aqu algunas caractersticas salientes de los lenguajes naturales (elcastellano, el ingls, el francs) que son conocidas por todos, pero tambin frecuentemente desatendidas uolvidadas. Como resultado de tal negligencia se multiplican los obstculos ficticios, tanto en el campo de lateora jurdica como en el de la prctica del derecho.

I. UNA SITUACIN SIMPLE Y DOS PREGUNTAS

El lenguaje es la ms rica y compleja herramienta de comunicacin entre los hombres. No siempre,empero, esa herramienta funciona bien. Una comunicacin lingstica puede resultar frustrada: eldestinatario de ella puede sentirse perplejo ante el alcance de las expresiones que ha escuchado o ledo.

Vale la pena distinguir dos fuentes principales de posible frustracin. Me limitar, claro est, a lasfuentes interesantes. Excluir, por ello, los casos de errores de percepcin, as como los de confusionesoriginadas en un conocimiento deficiente del idioma.

Imaginemos una situacin simple. Estoy frente a un amigo; tras un silencio ste dice algunaspalabras, que oigo bien. Mi aparato auditivo es normal y la acstica excelente. La comunicacin ha sidohecha en un idioma que conozco a la perfeccin. No obstante ello me siento perplejo o desconcertado. No sbien qu es lo que mi amigo ha querido transmitirme.

Quiz se pueden resumir en dos preguntas distintas, aunque relacionadas, las dos principales fuentesde posible perplejidad. La primera pregunta puede ser formulada de una de estas dos maneras equivalentes:Cmo debo tomar la expresin de mi amigo? o cul es su fuerza? La segunda pregunta es esta otra: Ququiere decir lo que mi amigo dijo?

a) La primera pregunta refleja perplejidad o desconcierto acerca de la "naturaleza", por decir as, delacto verbal que mi amigo acaba de protagonizar, Cmo debo tomar sus palabras? Cmo una orden, unconsejo, una advertencia, una amenaza, una splica, un pedido, una instruccin, una exigencia, una asercin,una pregunta, una expresin de deseos, una sugerencia, un saludo, una invitacin, un elogio, una broma, unajustificacin, una excusa, una recomendacin, una censura, una atribucin de responsabilidad, una oferta,una aceptacin, una admisin de responsabilidad, un juramento, una promesa, una maldicin, una prediccin,un veredicto, una conjetura, una autorizacin, una prohibicin, un insulto, un mero acto de cortesa, etc.?

No s si la lista de tipos de actos que se pueden hacer con palabras es infinita, pero s que esenormemente ms larga que esta tediosa enumeracin. Cuando me pregunto cmo debo tomar la expresinde mi amigo, o cul es su fuerza, me estoy preguntando qu cosa, de las tantas que se pueden hacer conpalabras, acaba de hacer mi interlocutor al decir lo que dijo, en las circunstancias y en la forma en que lodijo.

b) La segunda pregunta es distinta de la anterior. No es el caso ahora de que no s cmo tomar lo queme han dicho. Ya s que es una pregunta o una sugerencia, pero no s qu es lo que me han preguntado osugerido. Ya s que es un pedido o una prohibicin, pero no s bien qu es lo que me piden o prohiben.

Estas son las principales fuentes de perplejidad o, en todo caso, las que por las razones que msadelante se vern me interesa examinar aqu. Ambas formas de perplejidad pueden presentarse unidas, peroeso no impide que las distingamos en el anlisis. Al hacerlo se abren ante nuestros ojos dos panoramasdistintos de problemas, que conviene tratar por separado.

II. LA PRIMERA PREGUNTA: QU HIZO FULANO AL DECIR "X"?

1. SOBRE LOS USOS DEL LENGUAJE

Los problemas conectados con la primera pregunta son tratados, comnmente, bajo el rtulo "losusos del lenguaje", Se trata de una problemtica que en muchos aspectos no ha sido an suficientementeexplotada. La lista parcial de actos que se pueden hacer con palabras, que nos demor hace un momento,muestra, incluso a los ojos del menos alerta, la prodigiosa riqueza y flexibilidad del lenguaje. Este es una

8herramienta que sirve para los fines ms variados. Es un exceso de simplificacin (o de dogmatismo) tratartodos esos usos o funciones del lenguaje como si todos tuvieran (o tuvieran que tener) las mismascaractersticas.

Nada ms que para orientarnos en un territorio frondoso voy a recordar aqu una clasificacincorriente, que procura parcelar el rea cubierta por estos mltiples usos del lenguaje No es una clasificacinrgida; tampoco es muy satisfactoria. Est armada en torno a ciertos casos paradigmticos y deja sin iluminarextensas zonas donde proliferan los casos dudosos. Con todo, aunque bastante tosca, es una brjula queayuda a evitar los extravos ms comunes.

a) En ocasiones usamos el lenguaje con un propsito primordialmente descriptivo: para informaracerca de ciertos fenmenos o estados de cosas. Hay, pues, una funcin o uso, descriptivo del lenguaje. Lasunidades lingsticas son aqu, aserciones; de ellas y slo de ellas tiene sentido pleno preguntarnos si sonverdaderas o falsas. Este es el test del uso descriptivo de las palabras, cuyo paradigma es el lenguajecientfico.

Claro est que no siempre nos valemos de las palabras para describir o informar; con sumafrecuencia las usamos para hacer otras cosas.

b) Solemos valemos de ellas como vehculo o medio para expresar nuestros sentimientos, no en elsentido de describirlos, sino de exteriorizarlos; de darles, por decir as, salida o escape. O bien las usamospara provocar en el prjimo ciertos sentimientos, solidarios o no con los nuestros; para despertar en lcompasin, admiracin, envidia, encono o ira; para justificarnos ante sus ojos; para modificar su actitudfrente a algn suceso o persona; para infundir en l resignacin u optimismo, etctera.

En relacin con estos casos se habla de una funcin o uso expresivo de las palabras. El paradigma esaqu el lenguaje potico. No tiene sentido preguntarnos si las expresiones que aparecen en una poesa sonverdaderas o falsas, ni pretender juzgar el mrito de ella utilizando los cnones adecuados para juzgar unaobra cientfica.

c) Otras veces nuestro propsito central al usar ciertas frmulas verbales es dirigir el obrar de otraspersonas. Nos valemos del lenguaje para inducir a otro a hacer tal o cual cosa, a comportarse de determinadamanera. Se habla, por ello, de una funcin o uso directivo del lenguaje. Una orden militar es, quizs, elejemplo ms claro de esta funcin de las palabras. No tiene sentido preguntarse si una orden es verdadera ofalsa. Para destacar sus mritos o defectos no apelamos a esos calificativos. Tampoco tiene sentido afirmarque una ley penal, por ejemplo, es verdadera o falsa. S lo tiene, en cambio, decir que es justa o injusta,oportuna o inoportuna, progresista o retrgrada.

d) Se habla tambin de un uso "operativo" (performative) del lenguaje, que ofrece caractersticasmuy especiales. Cuando al otorgar su testamento olgrafo el testador escribe: "Instituyo como herederouniversal de mis bienes a X", est usando palabras de una manera no asimilable a los otros usos del lenguajehasta aqu aludidos. Ese enunciado no es, obviamente, una descripcin de lo que el testador est haciendo, nide ninguna otra cosa. Si bien exterioriza un cierto estado de nimo (el deseo de beneficiar a X), su funcincentral no es esa, sino la de beneficiar a X (lo que no impide que, en los hechos, pueda resultar un intentofrustrado de ello).

Al formular ese enunciado el testador est haciendo una cosa especfica, que presupone la existenciade un sistema de reglas vigentes: est instituyendo un heredero. Del mismo modo, cuando digo a otro "losaludo cordialmente", o "le prometo que ir", estoy realizando con palabras actos que, segn ciertasconvenciones en vigor, constituyen un saludo o una promesa, cualquiera sea el grado de sinceridad que hayadetrs de ellos. Para aludir a esta funcin de las palabras que tanta importancia tiene en el campo del derechose puede hablar de un uso operativo del lenguaje.

Dejemos a un lado esta clasificacin rudimentaria y recordemos la nutrida lista de actos de lenguajeque mencion, a ttulo de ejemplo, al tratar de precisar el alcance de las preguntas. Cmo debo tomar unaexpresin lingstica? o Cul es su fuerza?

Dada la enorme variedad de actos de lenguaje, qu gua tenemos para no equivocarnos al"interpretar" lo que hemos llamado la fuerza de una expresin? Lo cierto es que las ms de las veces noerramos, pero no es inslito que ocurra lo contrario o, al menos, que nos sintamos inicialmentedesconcertados a ese respecto.

La forma gramatical de la expresin no es, ciertamente una gua segura. No siempre las rdenes, porejemplo, se dan usando el modo imperativo. Si le digo a mi empleado "maana llevar esta carta al correo",el contexto y la situacin indican con claridad que se trata de una orden y no de una profeca, a pesar de quela frase est en futuro del indicativo y no en imperativo. Y hasta sera una insolencia, o signo de unaalarmante estupidez, que al da siguiente el empleado me dijera: "Seor, se equivoc, no llev su carta al

9correo". Es una deliberada confusin de ese tipo, precisamente, la que confiere un grato sabor de sorpresa ala frase "el juez le vaticin, con toda verdad, diez aos de crcel.1

Si generalmente no nos equivocamos es porque manejamos muy bien, aunque no sepamos hacerexplcito, el complejo sistema de reglas implcito en el uso de las palabras. Tales reglas que relacionanciertos giros y expresiones con situaciones sociales o interindividuales tpicas, determinan con claridad, en lamayora de los casos, qu clase de acto verbal es el que se ha ejecutado.

2. SOBRE EL LLAMADO "SIGNIFICADO EMOTIVO" DE LAS PALABRAS

Una de las causas que hacen que la forma gramatical no sea una gua segura es que existennumerosas palabras que al margen o con independencia de lo que podramos llamar su significadodescriptivo, tienen la virtud, por decir as, de provocar sistemticamente determinadas respuestas emotivasen la mayora de los hombres.

Los ejemplos son, por cierto, abundantes. Las palabras que se usan con mayor frecuencia y bro en laoratoria poltica pertenecen a esa copiosa familia. Algunas de ellas tuvieron inicialmente, quizs, unsignificado claro, que con el correr del tiempo se fue haciendo cada vez ms borroso. Otras han idocambiando de significado descriptivo, sin cambiar su tonalidad, encomistica o peyorativa, segn el caso. Setrata de palabras que son usadas, en forma ostensible o encubierta, para exteriorizar, despertar o agudizarciertas actitudes de aprobacin o desaprobacin. "Libertad", "democracia", "imperialismo", "oligarqua,comunista", "nacionalista", son slo un puado de las numerosas palabras que, en determinados contextos,desempean tal funcin.

Entre esas palabras, que ordinariamente se manejan con tremenda imprecisin y que son utilizadascomo dardos en las luchas ideolgicas, se encuentran, por desdicha, el trmino "derecho" y buena parte delas expresiones derivadas de l o emparentadas con l. Esta es una de las causas que explican por qu elpositivismo jurdico, que ha pretendido redefinir "derecho" y las palabras satlites en trminos desprovistosde carga emotiva, ha suscitado tantas incomprensiones, cuando no reacciones airadas. Resulta difcil eliminarel halo emotivo de una palabra por va de una redefinicin de su contenido descriptivo. No basta conanunciar que en adelante la palabra se usar con tal o cual sentido, y que en ese sentido ella carece deimplicaciones emotivas. Estas no pueden suprimirse por decreto, mxime si se trata de trminosincorporados desde tiempo inmemorial al lenguaje cotidiano.

Frente a esta dimensin del lenguaje se habla del "significado emotivo" de ciertas palabras, comocosa distinta del significado descriptivo de ellas. Aunque tal modo de hablar no puede aceptarse sin reservasque no puedo desarrollar aqu no veo inconvenientes mayores en usar esa frmula verbal, que hace referenciaa ciertas caractersticas disposicionales de algunos trminos o expresiones.

En algunos casos, frente al uso de ciertas palabras, resulta tarea poco menos que imposible sealarcon qu estados de cosas se hallan conectadas. Si un desconocido nos dice que tal pelcula es un "opio", o siuna jovencita sostiene que un disco es "brutal" o "fabuloso", o si un filsofo afirma que una tesis es"plausible", es muy probable que no sepamos qu propiedades constituye el criterio de aplicacin de esaspalabras. Solo sabremos que ellas exteriorizan aprobacin o desaprobacin, tal como podran exteriorizarlasun aplauso, una silbatina o cualquier otro movimiento o gesto dotado de uno u otro valor convencional.

Claro est que con palabras como "democracia" o "derecho" no ocurre necesariamente lo mismo.Esas palabras pueden tener, segn las ocasiones, un significado descriptivo aceptablemente claro. Pero nosiempre es ese el caso. No lo es cuando tales trminos aparecen en contextos pertrechados de alta cargaemotiva; por ejemplo, en las campaas polticas. Todos los partidos reivindican para s el uso del trmino"democracia"; todos pretenden ser voceros de la "verdadera" democracia. Aqu nos topamos con otrofenmeno lingstico frente al cual hay que estar precavidos,

Supongamos que A dice que el "verdadero significado" de la expresin "enseanza libre" es"rgimen de enseanza liberado de todo dogmatismo, incluso el religioso". Supongamos que B le contestaque el "verdadero significado" de dicha expresin no es ese sino, rgimen de enseanza que acuerda a lospadres el derecho de educar a sus hijos en la fe de sus mayores, si as lo desean". A primera vista pareceraque A y B se han limitado a definir de distinta manera "enseanza libre" y que su desacuerdo, por lo tanto, espuramente verbal. Pero lo que uno y otro han hecho con esa expresin, que en el uso corriente tiene unsignificado nebuloso, o una imprecisa acumulacin de ellos, es adjudicarle significados descriptivosdistintos, con el propsito de aprovechar su indudable valor emotivo para dirigir el comportamiento ajenosegn cierto rumbo.

1 Jorge Luis Borges, Historia universal de la infamia, Emec, Buenos Aires, 1962, pg. 62.

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Cuando intentamos redefinir el significado de un trmino o expresin procurando mantener intactosu valor emotivo estarnos dando lo que Stevenson ha llamado una definicin persuasiva.2

3. "SIGNIFICADO EMOTIVO" BAJO ROPAJE DESCRIPTIVO

Puede ocurrir que en un contexto aparentemente descriptivo esas palabras grvidas de carga emotivanos jueguen una mala pasada. Es posible "describir" un mismo conjunto de hechos utilizando un lenguajeneutro o un lenguaje con distintas tonalidades emotivas.

Podemos decir, por ejemplo, "los abogados piden la actualizacin de su arancel de honorarios". Obien, "los ave negras pretenden ganar todava ms". O, por ltimo, "los auxiliares de la justicia estiman quela compensacin de sus servicios profesionales no est de acuerdo con la jerarqua de los mismos. Son tresmaneras de "describir" un mismo hecho, a saber, que los abogados piden una mayor retribucin. Mediante elempleo de ciertos giros, so capa de describir una determinada pretensin, se la presenta como absurda oinaceptable, o bien como digna de ser acogida.

Una coalicin poltica puede ser "descripta" como "un acuerdo interpartidario que es ndice demadurez cvica y de espritu de conciliacin" o como un "contubernio". El uso de esta ltima palabra revelauna clara actitud denigratoria.

Estos ejemplos pueden parecer demasiado toscos y quizs lo sean. Pero el disfraz suele presentarseen formas mucho ms sutiles y menos ostensibles. Ello ocurre cuando se usan palabras bivalentes; esto es,trminos que en algunos contextos funcionan descriptivamente y en otros emotivamente. En tales casos esposible que pasemos por alto la duplicidad funcional y seamos inducidos a error por ella.

4. SOBRE LAS DISCREPANCIAS ENTRE LOS JURISTAS: REMISIN

Pienso que en parte no desdeable las disputas entre los juristas estn contaminadas por falta declaridad acerca de cmo deben tomarse ciertos enunciados que tpicamente aparecen en la teora jurdica.Mientras no se ilumine este aspecto del problema quedar cerrada toda posibilidad de superar los mltiplesdesacuerdos que tales enunciados generan. Si no tenemos en claro cul es el fondo o la raz de lasdiscrepancias, vale decir, por qu se discute, ser estril todo esfuerzo de argumentacin racional y lasdisidencias persistirn, quizs agravadas. Obtener claridad acerca de esto no es, por cierto, condicinsuficiente para eliminar el desacuerdo, pero s condicin necesaria.

Frente a cualquier enunciado que aparece en un texto de teora jurdica y que no nos satisface, antesde salir a buscar argumentos para refutarlo debemos hacernos una serie de preguntas. Qu es esto? Es unaasercin, es decir, un enunciado que se propone describir un cierto estado de cosas? O es unarecomendacin disfrazada bajo la forma de una asercin, esto es, un enunciado que disimuladamente trata deensalzar cierto estado de cosas "describindolo con lenguaje aprobatorio? O es un anuncio o advertencia deque tal palabra ser utilizada exclusivamente con determinado sentido? O es una definicin quesimplemente recoge el uso central o tpico de un vocablo? O es una definicin persuasiva, esto es, unrecurso tcnico que emplea el autor para obtener que el lector apruebe sus tesis, colocndolas bajo el mantoprotector de alguna palabra rica en carga emotiva y pobre en significado descriptivo? O es otro tipo deasercin o de definicin, caracterizado por el uso de afirmaciones paradjicas que no tienen otro fin que el desubrayar algo importante que hasta ese entonces los tericos haban desatendido?

Este tipo de investigacin o examen previo es fundamental; los juristas, por lo comn, prescinden del y al abrigo de esa actitud negligente prosperan muchas polmicas claramente prescindibles.

En la tercera parte tratar de demostrar, con un ejemplo, la importancia que tiene ese tipo de anlisispara clarificar muchas disputas entre juristas3. No pretendo que l proporcione una receta para solucionar osuperar todas las discrepancias. Al menos permite ubicarlas en el plano adecuado y, en algunos casos, puedemostrar que la polmica, tal como est planteada, se limita a recorrer, en interminable vaivn, una vamuerta.

III. LA SEGUNDA PREGUNTA: QU QUIERE DECIR "X"?

Supongamos ahora que no tengo dudas acerca de la fuerza de una expresin: s cmo debo tomarla.Se trata, claramente de un encargo; mi mujer me ha dicho: "Si vas al centro, comprame un Y", y la palabra

2 Charles L. Stevenson, Ethics and Language, Yale University Press, 7. Edicin, 1958, Cap. IX.3 Ver infra, pg. 90 y sigs.

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"Y" alude aqu a cierto tipo de objetos. O se trata, claramente, de una instruccin; un amigo que est por salirde vacaciones me ha pedido que me quede al cuidado de su casa y, antes de partir, me dice: "Si ocurre W,haz Z", y aqu las palabras "W" y "Z" aluden, respectivamente, a un cierto tipo de evento y a cierto tipo deaccin humana.

Los problemas que quiero presentar ahora no se vinculan pues, con la fuerza de la expresin, sinocon estos otros interrogantes, que expresan una distinta perplejidad o duda: "Es este objeto individual quetengo frente a m un Y (lo que mi mujer me encarg que le comprara)". O bien, Es este hecho concreto queacaba de ocurrir, un W (el hecho ante el cual mi amigo me indic que adoptara ciertas medidas)". O si no,"Es esta accin que tengo en mira una conducta Z (la que mi amigo me instruy que siguiera si ocurra talsuceso)?".

Este es un tipo de perplejidad independiente de la anterior. Los problemas conectados con ella tienensingular relevancia en la prctica cotidiana del derecho. Se justifica, por lo tanto, que los examinemos enforma somera.

1. EL USO DE PALABRAS GENERALES

Una de las principales funciones de las palabras -aunque no la nica- es hacer referencia a objetos,propiedades, fenmenos, estados de nimo, actividades, etc. Como nuestro equipo lingstico no es losuficientemente rico, ni habra ventaja alguna en que lo fuera tanto, no disponemos de una palabra para cadaobjeto individual, para cada hecho concreto, para cada propiedad de cada objeto individual o hecho concreto,etctera. Que yo sepa, slo Ireneo Funes, fillogo y pensador de Fray Bentos, Repblica Oriental delUruguay, concibi seriamente y termin por desechar, si bien por motivos estrictamente personales, unlenguaje de esas caractersticas. El nuestro est armado en base a palabras generales que sirven para aludir agrupos o familias de objetos, hechos o propiedades, y no en base a nombres propios de objetos, hechos opropiedades individuales.

Es aqu, en el uso de palabras generales, que son palabras clasificadoras, donde se halla la raz deciertas incertidumbres que pueden, y suelen, frustrar una comunicacin lingstica.

A esta altura un crtico imaginario podra observar lo siguiente:"Es cierto que usamos palabras generales que cubren grupos o familias de objetos (en sentido

amplsimo). Pero, qu dificultad genuina puede suscitar el uso de ellas? Los distintos objetos designadospor una misma palabra no estn agrupados en forma arbitraria o casual; siempre hay un criterio o regla tras eluso del trmino. Agrupamos distintos objetos y aludimos a ellos con una misma palabra porque ellos tienenciertas propiedades en comn. Y es la presencia de esas propiedades comunes lo que justifica elagrupamiento.

"Esas palabras cumplen una doble funcin: denotan el conjunto de objetos que exhiben lascaractersticas o propiedades por cuya virtud les aplicamos la misma palabra, y connotan esas propiedades.Podemos decir entonces que tales palabras tienen un significado denotativo o extensin (el conjunto deobjetos a los cuales se aplica la palabra) y un significado connotativo o intencin (las propiedades por virtudde las cuales aplicamos a esos objetos una misma palabra) . Por lo tanto, la pertenencia de un objeto al grupode objetos denotados por una palabra queda determinada por el hecho de que el primero exhibe laspropiedades connotadas por la segunda. El criterio para el uso correcto de ella, por ende, es la presencia, enun objeto determinado, de las propiedades en cuestin. Si en nuestro lenguaje una palabra se usa paraconnotar la reunin o suma de las propiedades A, B y C, entonces todos los objetos del universo quedanautomticamente clasificados en dos grupos distintos y complementarios: el de los objetos que tienen laspropiedades A, B y C y el de los que no las poseen. A los objetos que tienen tales propiedades les seraplicable la palabra, a los otros, no. Qu problemas pueden presentarse aqu? Por supuesto que cuandousamos las palabras podemos no ser conscientes de esto, pero es tarea sencilla hacer explcitos esos criteriosde aplicacin. Esto es, definir las palabras que usamos. Una vez que tenemos la correcta definicin segn eluso vigente, qu problemas de clasificacin puede haber?, Cmo es posible que surjan perplejidadesgenuinas o reales desconciertos?".

Hasta aqu nuestro crtico imaginario. Por desdicha, el cuadro diseado por l es excesivamenteidlico. Las cosas no son tan simples.

2. AMBIGEDAD

En primer lugar, las complica un fenmeno corriente y, en apariencia, trivial. No es cierto que todaslas palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedades. Si uno de mis hijos

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me pregunta "Qu quiere decir 'radio', no tengo ms remedio que contestarle con otra pregunta: "En qufrase u oracin?". Porque en algunas significar algo as como aparato elctrico que sirve para escucharmsica y noticias; en otras, "metal descubierto por los esposos Curie"; en otras "la mitad del dimetro"; enotras, cosas tan poco precisas como las que indicamos al hablar del radio de accin de cierta influenciapoltica, o del radio cntrico de la ciudad.

Este ejemplo simple nos muestra que el significado de las palabras est en funcin del contextolingstico en que aparecen y de la situacin humana dentro de la que son usadas. Claro est que el contextoy la situacin, en la generalidad de los casos, disipan toda posibilidad de confusin. Sobre todo cuando,como ocurre en el caso de "radio", el uso de una misma palabra con distintos significados es un puroaccidente lingstico.

Otras veces, en cambio, advertimos que una misma palabra tiene distintos criterios de aplicacin,pero que, a diferencia de lo que ocurre en los casos de mera homonimia, esos criterios estn unidos entre spor conexiones ms o menos complicadas. En algunos casos hay algo as como un significado originariocentral, y extensiones metafricas o figurativas. Hablamos, por ejemplo, de una conferencia pesada, o de unescritor oscuro o de una personalidad opaca, y, obviamente, una conferencia no es pesada en el mismosentido en que lo es una caja de hierro, ni un escritor es oscuro en el mismo sentido en que lo es unahabitacin interna (o un determinado designio humano), ni una personalidad es opaca en el mismo sentido enque lo es un cuerpo slido.

Pero adems de estos usos extensivos o metafricos hay muchos otros casos, ms complicados y msinteresantes, de palabras que se aplican a una multitud de objetos que no presentan propiedades comunesconnotadas por aqullas y donde, a pesar de ello, tenemos la impresin firme de que el uso de una mismapalabra no es un mero accidente.

Tomemos el ejemplo que trae Wittgenstein4. Hablamos de juego" para aludir a la rayuela, al ftbol,a los juegos de palabras, al rugby, a los juegos malabares, al polo, a los solitarios, al ajedrez, a la escoba dequince, a la lotera, al pato, a la ruleta, a las rondas infantiles, al bridge y a la taba. Qu tienen de comnestas cosas? Qu propiedad comn justifica que se hable de juego" para aludir a actividades tan dismiles?Se podr decir, quizs, que en todos estos casos hay una cierta actividad humana guiada por un fin dediversin y entretenimiento. Pero quin compra billetes de lotera para entretenerse? Diremos entonces quela caracterstica esencial es que se trata de actividades humanas guiadas por reglas, donde se gana o sepierde? Pero esto no parece convenir a buena parte de los juegos infantiles.

Por otro lado, por qu en castellano -o, al menos, en la variante de l que hablamos los argentinos-llamamos juego al ftbol y al rugby y no llamamos "juego" al box y a la lucha grecorromana? Por quhablamos de jugadores de basketball y no de jugadores de esgrima? En qu medida el ftbol y el rugby sonms parecidos a la ruleta o al bridge que al box o a la lucha, para que hablemos de juego en el caso de loscuatro primeros y no apliquemos el trmino a los dos ltimos? Hay alguna regla o principio oculto tras esteaparente desorden?5. Cuando alguien me da una orden en la que aparece la palabra juego cmo deboentenderla? Se han querido incluir todas las variadsimas actividades cubiertas por la palabra o sloalgunas? Y si es esto ltimo, cul o cules de ellas?

Tambin aqu el contexto y la situacin eliminan por lo comn toda duda razonable. Pero hay casosen los que el desconcierto subsiste a pesar de nuestros esfuerzos por hacerlo desaparecer.

Los problemas de este tipo son analizados y estudiados bajo el rtulo de "ambigedad de loslenguajes naturales". Las dificultades prcticas pueden superarse si tomamos la precaucin de precisar, entodos los casos de posible duda, el sentido con que hemos empleado tal o cual palabra o expresin.

3. VAGUEDAD

Hay otros casos en que la incertidumbre en la aplicacin o interpretacin de ciertos trminos no brotade que no sabemos en qu sentido han sido usados, porque sobre eso no tenemos dudas. 4 Philosphical Investigations, Mac Millan Co., New Yok, 1953, apartado 66.5 He aqu un intento de respuesta (parcial) a estas ltimas preguntas: No hablamos de juego" para referirnos al box o ala lucha grecorromana porque si bien estas actividades se asemejan al ftbol o al rugby en muchos aspectos importantes,difieren de ellos en un punto capital. A saber, que tanto el box como la lucha grecorromana se parecen mucho a cosasque los hombres hacen a veces "en serio -pelearse entre s- lo que no ocurre con el ftbol o el rugby. El parecido conuna actividad, "natural" neutraliza las semejanzas que el box y la lucha tienen con el ftbol y el rugby (el propsito decompetencia, la aceptacin de reglas, etc.) y excluye la aplicacin de la palabra juego en relacin con los dos primerosdeportes. Esto puede explicar, tal vez, porque no llamamos juegos a deportes tales como la equitacin, la esgrima, lascarreras pedestres, la caza, la pesca, el automovilismo, etctera.

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Aqu ocurre lo siguiente. Me hallo frente a un caso o ejemplar concreto, cuyas caractersticasindividuales he podido examinar en detalle, pero a pesar de todos mis empeos no s si se trata de unejemplo de la palabra general "X", esto es, de un caso de aplicacin de ella. Mi duda no se origina en falta deinformacin acerca del objeto, s todo lo que necesito saber de l. Ella se origina en que no s bien dndetermina el campo de aplicacin de la palabra "X" y este caso parece hallarse en las proximidades de esosdesdibujados linderos, cuya ubicacin no puedo precisar. Ms fundamental an: tengo la impresin de quecarece de sentido hablar aqu de lmites precisos.

Tal fenmeno acaece, por ejemplo, cada vez que una palabra tiene como criterio relevante deaplicacin la presencia de una caracterstica o propiedad que en los hechos se da en la forma de un continuo,como la edad, o la altura, o el nmero de cabellos que un hombre puede tener, y pretendemos hacer cortes enese continuo valindonos de palabras o expresiones tales como joven, "adulto", "anciano", "hombre edadmadura; o "alto", "bajo", "retacn"; o "calvo", "hirsuto", etc.

Ya sabemos lo que quiere decir "joven" o "calvo". No se trata aqu de un problema de ambigedad.El problema es este otro: carece de sentido preguntarse a qu precisa edad se deja de ser joven, o cuntoscabellos hay que tener para no ser calvo, o cunto hay que medir para ser alto. Todo cuanto podemos decir esque hay casos centrales o tpicos, frente a los cuales nadie vacilara en aplicar la palabra, y casos claros deexclusin respecto de los cuales nadie dudara en no usarla. Pero en el medio hay una zona ms o menosextendida de casos posibles frente a los cuales, cuando se presentan, no sabemos qu hacer.

El uso vigente de la palabra no nos suministra una gua segura, positiva o negativa, para clasificar loscasos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisin. Tales vocablos cumplen una funcinimportantsima en los lenguajes naturales, y tambin en el lenguaje del derecho. Hablamos corrientemente deplazo razonable, de error sustancial, de culpa o de injuria grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva,etc.

Para aludir a este fenmeno se habla de la "vaguedad de los lenguajes naturales". No todas laspalabras vagas lo son de la misma manera. Hay veces en que las vacilaciones que suscita la aplicacin de unrtulo general a un hecho o fenmeno concreto se originan en que los casos tpicos estn constituidos por unconjunto de caractersticas o propiedades que all aparecen estructuradas o combinadas en una formaespecial, y no resulta claro si el criterio implcito en el uso del trmino considera a todas ellas, o slo aalgunas, condicin necesaria y suficiente para su "correcta" aplicacin. El problema irrumpe con la aparicinde los casos marginales o atpicos, en los que faltan algunas propiedades, por lo comn concomitantes, o estpresente una adicional, de carcter inslito. Habremos de seguir usando el mismo rtulo, a despecho de laanomala presente en el caso anmalo? O esta disparidad tiene una relevancia tal que justifica la noaplicacin del trmino clasificatorio general? Muchas veces el uso establecido carece de respuesta para esosinterrogantes. No cabe duda de que un automvil es un "vehculo", pero podemos llamar "vehculo" a unascensor? Y a una escalera mecnica?

Tomemos, adaptndolo, un ejemplo de Max Black6: el de las palabras con que pretendemosdistinguir entre diversas razas caninas. Veamos cmo define el Diccionario de la Real Academia algunas deesas palabras:

Lebrel: "Variedad de perro que se distingue en tener el labio superior y las orejas cadas, el hocicorecio, el lomo recto, el cuerpo largo y las piernas retiradas atrs".

"Mastn: "El (perro) grande fornido, de cabeza redonda, orejas pequeas y cadas, ojos encendidos,boca rasgada, dientes fuertes, cuello corto y grueso, pecho ancho y robusto, manos y pies recios ynervudos, y el pelo largo, algo lanoso.

Dans: "El (perro) que participa de los caracteres del lebrel y del mastn".

Parece claro que con esta informacin es imposible salir por los campos a buscar lebreles, mastines odaneses. Aquellas palabras no son definibles con la misma tcnica que emplea un gemetra para definir sustrminos. Definir "tringulo" es proporcionar las condiciones necesarias y suficientes que sirven comocriterio para la aplicacin de esa palabra y que permiten acotar, en forma rgida y ntida, una clase de objetos.

No ocurre lo mismo en nuestro ejemplo canino. No hay aqu ninguna propiedad o conjunto depropiedades que sean condicin necesaria y suficiente para el uso de lebrel, mastn" o "dans". Paraensear a alguien a usar estas palabras hay que mostrarle lebreles, mastines o daneses tpicos y, despus,ejemplares atpicos situados a distinto grado de proximidad de los casos centrales. Las palabras de nuestroejemplo no acotan una clase de objetos, sino un campo de lmites imprecisos, dentro del cual podemos, 6 "Definition, Presuposition and Assertion", en Problems of Analysis, Routledge and Kegan Paut, Londres, 1954, Cap.II.

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ciertamente, sealar casos claros. Pero adems de los casos claros hay numerossimos ejemplares que seasemejan en grado decreciente a aqullos. Entre el rea de los casos claros y la de los inequvocamenteexcluidos se extiende una imprecisa zona de fronteras, no susceptible de deslinde, como no sea por unadecisin arbitraria. No se vaya a pensar, dice Black, que esta indefinicin o indeterminacin es un productoespurio de la promiscuidad perruna. Todas las palabras que se usan para hablar del mundo, para aludir a losfenmenos de la realidad, participan de las mismas caractersticas.

Respecto de todas ellas vale la siguiente metfora esclarecedora. Hay un foco de intensidad luminosadonde se agrupan los ejemplos tpicos, aquellos frente a los cuales no se duda que la palabra es aplicable.Hay una mediata zona de oscuridad circundante donde caen todos los casos en los que no se duda que no loes. El trnsito de una zona a otra es gradual; entre la total luminosidad y la oscuridad total hay una zona depenumbra sin lmites precisos. Paradjicamente ella no empieza ni termina en ninguna parte, y sin embargoexiste. Las palabras que diariamente usamos para aludir al mundo en que vivimos y a nosotros mismosllevan consigo esa imprecisa aura de imprecisin.

Pero, se me dir, no hay en esto una exageracin patente? No es cierto que todas las palabrasexhiben tal indeterminacin. Tomemos, por ejemplo, la palabra "hombre" (en el sentido de ser humano).En condiciones de observacin normales -seguira la objecin- jams dudamos si a algo que tenemos antenuestros ojos le es o no aplicable ese trmino.

Quizs se pueda responder a esa objecin sealando las vacilaciones de los antroplogos respecto delmodo de clasificar ciertos especmenes primitivos. O preguntando (y preguntndonos) si segn el usoestablecido la palabra "hombre" se aplica claramente a un cadver, y, si la respuesta es afirmativa,preguntando (y preguntndonos) si el uso ha fijado tambin con precisin cundo, esto es, en qu momento,los despojos mortales de un hombre quedan fuera del campo de aplicacin de la palabra.

Pero hay otra respuesta mucho ms reveladora, y menos macabra, que sa. Es verdad que de hechousamos muchas palabras sin que se susciten oportunidades de duda; tales palabras no son actualmente vagas.Pero tambin es verdad que todas las palabras que usamos para hablar del mundo que nos rodea, y denosotros mismos, son, al menos, potencialmente vagas. Sus condiciones de aplicacin no estn determinadasen todas las direcciones posibles; siempre podemos imaginar casos supuestos o circunstancias frente a loscuales el uso no dicta la aplicacin ni la no aplicacin del trmino.

Todos usamos, por ejemplo, la palabra "escribir". No parece, a primera vista, que ella seaactualmente vaga, Pero si nos mostraran una mquina que transformase las palabras habladas en palabrasescritas, sin intermediario humano, cmo describiramos la actividad de la persona que habla ante lamquina? Diramos o no que est "escribiendo"? Por consolidado que parezca el uso de un vocablo en laprctica cotidiana, siempre es posible imaginar casos de incertidumbre o indeterminacin.

Esta caracterstica de vaguedad potencial que los lenguajes naturales necesariamente exhiben ha sidollamada por Waismann7 "la textura abierta del lenguaje". Carnap alude al mismo fenmeno cuando habla de"vaguedad intencional8. Vemoslo un poco ms de cerca.

4. LA TEXTURA ABIERTA DEL LENGUAJE

Es corriente presuponer que los criterios que presiden el uso de las palabras que empleamos parahablar acerca de la realidad estn totalmente determinados. Pero eso no es ms que una ilusin.

Si se nos pide que hagamos explcito el criterio de aplicacin de una palabra podemos indicar uncierto nmero de caractersticas, o propiedades definitorias, y creer que todas las otras propiedades posiblesno incluidas entre aquellas estn, por ello, excluidas como no relevantes. Esta creencia es equivocada. Slopueden reputarse excluidas como irrelevantes las propiedades o caractersticas posibles que han sidoconsideradas, pero no las que no lo han sido. Estas ltimas no estn excluidas: cuando se presenta un caso enel que aparece una o ms de ellas es perfectamente legtimo que sintamos dudas que no pueden sereliminadas por un proceso de pura deduccin a partir del significado corriente de la palabra. El uso puedeestar, a este respecto, totalmente "abierto". Es decir, no decidido o, en otros trminos dispuesto a admitirextensiones o restricciones.

Imaginemos que alguien me pregunta si hay un gato en la habitacin de al lado. Abro la puerta y veoun animal cuya apariencia rene todas las caractersticas que normalmente exhiben los gatos. Contesto, porlo tanto, que s. Mi interlocutor insiste: "Est usted seguro?" Abro nuevamente la puerta y examino el 7 Cf. Su artculo Verifiability publicado en Logic and Language (primera serie), antologa compilada por A. N. G.Flew, Blackwell, Oxford, 1951, pg. 119.8 Cf. Su artculo Significado y sinonimia en los lenguajes naturales. En Antologa Semntica, compilada por MarioBunge, Nueva Visin, Buenos Aires, 1960, pgs. 25/44.

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animal ms de cerca. En ese momento el gato me mira y en un impecable castellano exclama: "Se dejarusted de amolar?" (o palabras equivalentes), al par que empieza a crecer y en un instante alcanza dos metrosde altura, para volver de inmediato a su tamao y parquedad habituales. Seguir llamando "gato a estecurioso espcimen? Y si nunca ms, en el resto de sus das, vuelve a conducirse en forma tan pocoortodoxa, o slo lo hace en ocasiones rarsimas, comportndose, por lo dems, como se comporta el resto delos gatos? Cualquiera sea la resolucin que tome, ella no estar controlada por los usos vigentes, sino queser una decisin adoptada frente al caso inslito.

Se dir, expresa Waismann, que esas cosas no ocurren. Pero basta con que sean posibles para que senos haga patente que las palabras generales que usamos no estn perfectamente definidas, cualesquiera seannuestras creencias sobre el particular. Cuando pensamos haberlas delimitado en todas las direcciones, el casoinslito nos muestra que en un aspecto no contemplado faltaba determinacin. No disponemos de un criterioque nos sirva para incluir o excluir todos los casos posibles, por la sencilla razn de que no podemos prevertodos los casos posibles. No podemos agotar la descripcin de un objeto material ni, por lo tanto, formularuna lista completa de todas las propiedades en relacin con las cuales pueden registrarse variantes ocombinaciones de eventual relevancia. Estas aptitudes no forman parte del equipo de los seres humanos nipueden adquirirse mediante algn adiestramiento especial. Es por ello que las palabras presentan estacaracterstica de vaguedad potencial o textura abierta; y es por ello, tambin, que tal caracterstica constituye,por decir as, una enfermedad incurable de los lenguajes naturales.

Todas estas cosas tienen una enorme importancia para los problemas que los juristas analizan bajo elrtulo de interpretacin. As lo veremos en la segunda parte (pg. 49 y sigs.).

NOTAS Y COMENTARIOS

Las notas y comentarios que siguen complementan la exposicin precedente. Buena parte de ellosproporcionan fuentes bibliogrficas, en muchos casos con transcripciones breves o resmenes, Hay otrasnotas que procuran aclarar cosas que quedaron oscuras en el texto principal o hacer explcito el criterioseguido en el tratamiento de algunos temas. La indicacin entre parntesis que sigue al ttulo de cada notaremite al lugar correspondiente en el texto principal. Esto es, al apartado y punto que se busca complementar.

Estas mismas observaciones se aplican a las notas y comentarios que he insertado despus de laspartes segunda y tercera (pgs. 73 a 89 y 115 a 128).

1. FUERZA VS. SIGNIFICADO DE UNA EXPRESIN (APARTADO I)

La terminologa es de J. L. Austin, How to do Things with Words, Oxford University Press, Oxford,1962. Vase, por ejemplo, pgs. 33, 73, 98, 99, 100 y la nota de pgs. 114-5. En este ltimo sitio Austinseala que "podemos estar de acuerdo sobre cules fueron las palabras que efectivamente se pronunciaron, oincluso cules fueron los sentidos en los que se las us y las realidades a las que ellas hicieron referencia, ysin embargo podemos todava discrepar acerca de si, en las circunstancias, esas palabras constituyeron unaorden, o una amenaza o simplemente un consejo o una advertencia". Seguidamente hace notar que, delmismo modo, podemos estar en desacuerdo respecto del significado y la referencia de un acto de lenguaje, yno obstante ello concordar en que se trata, por ejemplo, de una orden (op. cit., pg. 115).

Vase tambin el artculo del mismo Austin "Performatif-Constatif", que forma parte del simposioLa Philosophie Analytique, publicado por Les ditions de Minuit, 1962, pgs. 271 y siguientes. Durante ladiscusin posterior, Austin expres lo siguiente: "En dehors de ce que nous entendons par la 'signification'd'une phrase, et je sais tout ce que cette apellation peut avoir d'obscur, mme quand nous la restreignons lusage banal qu'on en fait, nous avons toujours quelque chose que nous apellerons, puisqu'il faut lui donnerun nom, sa 'force'. Nous pourrions toujours attribuer un sens, mme s'il s'agit d'un faisceau de significationset dintentions extrmement complexes, une expression comme 'j'ai mal dormi cette nuit', sans avoir abordpour autant la question qui se pose sur un tout autre plan: est-ce un nonc constatif ? Est-ce une plainte?est-ce un avertissement? est-ce une menace, etc.? Nous avons l comme une deuxime dimension. Nouspourrions l encore parler de signification, mais puisque nous nous sommes dj servi de ce mot ltageinfrieur, choisissons un mot diffrent, et efforons nous d'laborer une doctrine nouvelle, pour rendrecompte de ce qu'on peut appeler la force de cette expression". . . ."En essayant d'expliquer le sens second, oula force d'une expression. . ., nous nous efforons de qualifier le genre d'acte du discours qu'elle manifeste"."Il y a l un problme tout fait distinct de celui de la signification, qui ne se situe pas sur le plan du contenu

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factuel des expressions, mais sur le plan des forces qui se manifestent quand nous parlons (op. cit., pgs.293-4).

2. ACTOS QUE SE PUEDEN HACER CON PALABRAS. EL LENGUAJE COMO HERRAMIENTA(APARTADOS I Y II. 1)

"Pero cuntos gneros de frases hay? Digamos asercin, pregunta y orden? Hay un nmero infinitode gneros: incontables tipos diferentes de lo que llamamos 'smbolos', 'palabras', `frases'. Y estamultiplicidad no es algo fijo, dado de una vez para siempre; nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos delenguaje, podemos decir, aparecen, y otros pierden vigencia y pasan al olvido". . . "Aqu uso la expresin'juego de lenguaje' para destacar el hecho de que el hablar un lenguaje constituye parte de una actividad o deuna forma de vida".

"Examinad la multiplicidad de juegos de lenguaje en los ejemplos siguientes, y en otros:-Dar rdenes y obedecerlas;-Describir la apariencia de un objeto, o indicar sus medidas;-Construir un objeto a partir de una descripcin (un dibujo);-Dar cuenta de un hecho;-Especular acerca de un hecho;-Formar y poner a prueba una hiptesis;-Presentar los resultados de un experimento en cuadros y diagramas;-Inventar un cuento y leerlo;-Representar una pieza teatral;-Cantar estribillos jocosos;-Resolver acertijos;-Hacer una broma; contar un chiste;-Resolver un problema de aritmtica prctica;-Traducir de un idioma a otro;-Preguntar, agradecer, maldecir, saludar, orar.

Es interesante comparar la multiplicidad de las herramientas del lenguaje y de las maneras como sonusadas, con lo que los lgicos (incluido el autor del Tractatus Logicus Philosophicus) han dicho acerca de laestructura del lenguaje". Wittgenstein, Philosophical Investigations, The MacMillan Co., New York, 1953,pargrafo 23).

"Pensad en las herramientas contenidas en una caja de herramientas: hay un martillo, tenazas, unserrucho, un destornillador, una regla, cola, un recipiente para prepararla, clavos y tornillos. Las funciones delas palabras son tan diversas como las de estos objetos (Y en uno y otro caso hay semejanzas)(Wittgenstein, op. cit., pargrafo 11).

Vase tambin Karl Bhler, Teora del Lenguaje (traduccin de Julin Maras), Revista deOccidente, Madrid, 2. edicin, 1961. Este autor afirma que "se ha hallado algo as como un hilo de Ariadna,que saca de toda clase de confusiones comprendidas a medias, cuando se define el hablar como accin..."..."Al pensamiento antiguo, que identificaba total o casi totalmente lenguaje y logos, se le escapprecisamente la fecundidad de este punto de vista..." (op. cit., pg. 78). Para Bhler "el lenguaje humano...pertenece a los 'instrumentos' " ... "La lingstica encuentra as en el axioma de la naturaleza de signo propiadel lenguaje el modelo mental del homo faber, un fabricante y usuario de instrumentos". ". . Aquello que seemplea con valor de signo en el trfico intersubjetivo [se puede caracterizar] como un instrumento deorientacin de la vida de la comunidad" (op. cit., pg. 73).

3. DOGMATISMO FRENTE A LA INAGOTABLE MULTIPLICIDAD DE LAS FUNCIONES QUECUMPLE EL LENGUAJE (APARTADO II. 1)

En el texto se alude a lo que Austin llam descriptive fallacy o, mejor, "constative fallacy" (Howto do..., pg. 3). Esto es, a la presuposicin obstinada de que todas las expresiones con sentido -salvo lastautolgicas- cumplen una sola funcin: la de describir o registrar estados de hecho. Sobre el particular vaseJ. O. Urmson, Philosophical Analysis, Oxford University Press, Oxford, 1958, pgs. 196-9. Recurdense laspalabras finales del pargrafo 23 de las Philosophical Investigations, trascripto en la nota anterior. YaBerkeley haba anotado que es opinin aceptada que el lenguaje no tiene otra finalidad que la comunicacin

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de las ideas" (Tratado....", Introduccin, 19) pero "la comunicacin de las ideas sealadas por las palabrasno es ni el principal ni el solo fin del lenguaje, como se supone comnmente" (op. cit. Introduccin, 20); ver,adems, nota siguiente.

4. INTENTOS DE CLASIFICAR LOS USOS DEL LENGUAJE (APARTADO II. 1)

La clasificacin que se bosqueja en el texto es la que trae Irving Copi, Introduccin a la Lgica(traduccin de Nstor Mguez), Eudeba, Buenos Aires, 1962, cap. 11, Los usos del lenguaje", pgs. 34 ysigs. Bhler sostiene que el signo lingstico (complejo) cumple tres funciones distinguibles: 1) "Es smboloen virtud de su ordenacin a objetos y relaciones"; 2) Sntoma (indicio), en virtud de su dependencia delemisor, cuya interioridad expresa", y 3) Seal en virtud de su apelacin al oyente, cuya conducta externa ointerna dirige como otros signos de trfico" (op. cit., pg. 51-2). Sobre esta base dicho autor distingue tresfunciones del lenguaje: representacin, expresin y apelacin. Bhler recurre a casos paradigmticos parailustrar su clasificacin. Se refiere, as, a 1) "fenmenos verbales en los que resulta visible por vez primeraque casi todo puede trazarse y prepararse sobre la sola funcin representativa de los signos lingsticos" ydice que "esto es seguramente vlido del modo ms manifiesto para el lenguaje cientfico; 2) seala que elrendimiento de la funcin expresiva como tal " . . . ser, por supuesto, ms rico en el lrico"; y 3) destaca que"para una funcin exacta de apelacin est preparado todo, por ejemplo, en el lenguaje de mando" (pg. 55).(Los subrayados son mos). Vase tambin Charles Morris Signos, Lenguaje y Conducta (traduccin de JosRovira Armengol, al cuidado de Ansgar Klein), Losada, Buenos Aires, 1962. pg. 109 y 141 y siguientes.

Esto de reconocer la importancia de los mltiples usos o funciones del lenguaje -que parece tan denuestros das- tiene precedentes ilustres en Hobbes (Leviathan, Parte 1, cap. IV) y en Berkeley (A Treatiseconcerning the Principles of Human Understanding, Introduccin, 19 y 20). Creo que se justifican algunastranscripciones:

-Hobbes distingue entre 1) un uso general del lenguaje, que consiste en transponer nuestrosdiscursos mentales en verbales", ya para hacer un "registro de las consecuencias de nuestros pensamientos",ya para significar unas personas a otras "lo que conciben o piensan de cada materia; y tambin lo que desean,temen o promueve en ellas otra pasin"; y b) usos especiales, entre los que menciona (1) "registrar lo que pormeditacin hallamos ser la causa de todas las cosas, presentes o pasadas. y lo que a juicio nuestro las cosaspresentes o pasadas pueden producir, o efecto"; (2) "mostrar a otros el conocimiento que hemos adquirido, locual significa aconsejar y ensear uno a otro"; (3) "dar a conocer a otros nuestras voluntades y propsitos,para que podamos prestarnos ayuda mutua"; (4) "complacernos y deleitarnos nosotros y los dems, jugandocon nuestras palabras inocentemente, para deleite nuestro" (Cito de la traduccin castellana de ManuelSnchez Sarto, publicada por el Fondo de Cultura Econmica, Mxico 1940, pgs. 23-4).

-Berkeley, a su vez, seala que si bien "es opinin aceptada que el lenguaje no tiene otra finalidadque la comunicacin de las ideas" (op. cit., Introduccin, 1,9), tal suposicin es errnea, por cuanto ese "noes ni el principal ni el solo fin del lenguaje. . . " "Hay otros fines, tales como hacer surgir ciertas pasiones,provocar o impedir una accin, poner el espritu en una disposicin particular" (op. cit., Introduccin, 20)."El fin de comunicacin de las ideas es, en muchos casos, puramente accesorio, y a veces enteramenteomitido, cuando ellos [los otros fines] pueden ser obtenidos sin l, como sucede no raras veces en el usofamiliar del lenguaje" (op. y loc. cit.). Y seguidamente agrega Berkeley: "Ruego al lector reflexione yobserve si no sucede a menudo, sea al or o al leer un discurso, que las pasiones de temor, amor, odio,admiracin, desprecio y otras semejantes surgen inmediatamente en su espritu al percibir ciertas palabras,sin que se interponga una idea" . . ."Aun los nombres propios no siempre se dicen con el propsito deproducir la representacin de las ideas de aquellos individuos que se suponen ellos designan. Por ejemplo,cuando un escolstico me dice: 'Aristteles lo ha dicho', lo nico que entiendo es que l intenta con estodisponerme a que acepte su opinin con la deferencia y la sumisin que la costumbre ha asociado a esenombre" (op. y loc. ,cit.) (Cito la traduccin de Risieri Frondizi, Tratado sobre los principios delconocimiento humano, Losada, Buenos Aires, 2. ed., 1945, pgs. 29-30).

5. EL USO EXPRESIVO DE LAS PALABRAS (APARTADO II. 1)

Vase Aristteles, Retrica, Libro I, 1355b, 26 y 1356a 4; Libro 111, cap. 14, 1415a, cap. 15, 1416a;cap. 18, 1419b, etc. "La apelacin al oyente tiende a obtener su buena voluntad, o a provocar suresentimiento, o a veces a asegurar su atencin seria al caso, o, incluso a apartarla de l, porque asegurarla noes siempre una ventaja..." (op. cit., Libro III, 1415a). "El Eplogo tiene cuatro partes. Debemos (1) hacer queel auditorio est bien dispuesto hacia nosotros y mal dispuesto hacia el adversario; (2) magnificar o

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empequeecer los hechos principales; (3) provocar el estado emotivo requerido en los oyentes; y (4)refrescar su memoria". . . " (3) Luego, cuando los hechos y su importancia han sido entendidos con claridad,debemos excitar las emociones de nuestros oyentes. Ellas son la piedad, la indignacin, la ira, el odio, laenvidia, la emulacin, la belicosidad. Ya he mencionado previamente las lneas de argumentacin a serempleadas para estos fines" (op. cit., Libro III, cap. 18, 1419b).

Vase tambin Alexander Bryan Johnson, A Treatise on Language or the Relation which Words bearto Things, New York, 1836, Conferencia 1, pargrafo 5; Bentham, The Handbook of Political Fallacies,Parte IV, "Falacias de Confusin", caps. 1, 2, 3, 6 y 8; Ogden y Richards, El significado del significado(traduccin de Eduardo Prieto), Paids, Buenos Aires, 1954, pgs. 35, 141 y sigtes, etc.; Charles L.Stevenson, Ethics and Language, Yale University Press, New Hayen, 1944, especialmente captulos VI, IX yXI.

Vase igualmente la importante serie de artculos publicados por Glanville Williams en The LawQuarterly Review, vol. 61 y 62, bajo el ttulo de "Language and the Law" (nmeros de enero, abril, julio yoctubre de 1945 y octubre de 1946); en especial vase el pargrafo 7, "The Emotive Function of Words", envol. 62, oct. 1946, pgs. 387 y sigtes. Vase tambin Alf Ross, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba,Buenos Aires, 1963, captulo XIV.

6. USO OPERATIVO (APARTADO II. 1)

Vase, por supuesto, J. L. Austin, "Performative Utterances, en Philosophical Papers, OxfordUniversity Press Oxford, 1961, pgs. 220-239. En ese artculo se formula una oposicin tajante entre lasexpresiones operativas, por un lado, y las descriptivas o "constative" por el otro. Ms tarde Austin elimin,por engaosa, esa oposicin (ver los dos trabajos citados en la nota 1). En la nueva versin se reconoce a losverbos operativos el papel de hacer explcita la fuerza del acto verbal de que se trata (ver nota 1). Ese actoverbal puede tener, pongo por caso, la fuerza de una asercin o de una descripcin. Para el primer supuestohay expresiones que incluyen un verbo operativo especial: "Afirmo que p", "Yo le digo que q" Sostengo quer", etctera. (No existe, en cambio, "Describo que p"). Estos ejemplos muestran que la dicotoma mencionadaal comienzo es insatisfactoria. En How to do... Austin modific su anlisis para superar las limitaciones delenfoque originario.

7. IMPORTANCIA DEL USO OPERATIVO EN EL CAMPO JURDICO (APARTADO II. 1, INFINE)

Vase J. L. Austin, "How to do. . . ", pg. 4 (n. 2), ir, 19, 22, 24, 31-2, 33, 35, 36, 42-43, 150, 153,154, 156. Tambin "Performative Utterances, en Philosophical Papers, pg. 223. Cf. adems H. L. A. Hart,"The ascription of responsability and rights", en Flew, Logic and Language (first series) Blackwetl, Oxford,1951, pgs. 145-6. He aqu algunos ejemplos triviales de expresiones jurdicas que envuelven un usooperativo de las palabras: "Interpongo el recurso de apelacin contra el auto de fs.. . . ", "Renuncio a misderechos contra x", Acepto su oferta del 6 del corriente"; "Autorizo al portador, Sr. x, a hacer z; "Solicitose me concedan los beneficios de la jubilacin ordinaria; "Me opongo a la repregunta"; "Por la presente mecomprometo a pagar al Sr. x la suma de...; etc. Sobre los enunciados operativos en el lenguaje jurdico vaseKarl Olivecrona, "Legal Language and Reality, en Essays in Jurisprudence in Honor of Roscoe Pound,Bobbs-Merril Company Inc., 1962, pgs. 151-91, en especial pgs. 177 y sigtes. (Hay traduccin castellana,an indita, de Ernesto Garzn Valds). Olivecrona se empea en atribuir a los enunciados operativos uninnecesario "sentido mgico", cosa que no beneficia su anlisis.

8. EL LLAMADO SIGNIFICADO EMOTIVO DE LAS PALABRAS (APARTADO II. 2)

En Hobbes, Leviathan, parte 1, cap. IV, in fine, se lee lo siguiente: "Los nombres de las cosas quenos afectan, es decir lo que nos agrada y nos desagrada (porque la misma cosa no afecta a todos los hombresdel mismo modo, ni a los mismos hombres en todo momento) son de significacin inconstante en losdiscursos constantes de los hombres. Advirtase que los nombres se establecen para dar significado anuestras concepciones, y que todos nuestros afectos no son sino concepciones; as cuando nosotrosconcebimos de modo diferente las distintas cosas, difcilmente podemos evitar llamarlas de modo distinto.Aunque la naturaleza de lo que concebimos sea la misma, la diversidad de nuestra recepcin de ella,motivada por las diferentes constituciones del cuerpo y los prejuicios de opinin prestan a cada cosa el matizde nuestras diferentes pasiones. Por consiguiente, al razonar un hombre debe ponderar las palabras; las

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cuales, al lado de la significacin que imaginamos por su naturaleza, tienen tambin un significado propiode la naturaleza, disposicin e inters del que habla... (Esta ltima bastardilla es ma). Y en la misma PartePrimera, cap. XI, agrega Hobbes: "De esa misma ignorancia se deduce que los hombres dan nombresdistintos a una misma cosa, segn las diferencias de sus propias pasiones. As, quienes aprueban una opininprivada la llaman opinin; quienes estn inconformes con ella, hereja, y sin embargo hereja no significaotra cosa sino opinin particular, slo que tiene un mayor tinte de clera" (Cito la traduccin castellana deManuel Snchez Sarto mencionada supra, nota 4. Los dos pasajes transcriptos aparecen en las pgs. 30-31 y83, respectivamente, de esa traduccin).

Sobre el "significado emotivo" de los trminos ticos, vase Stevenson, op. cit. en nota 5,especialmente cap. III y R. M. Hare, The Language of Morals, Oxford University Press, Oxford, 1952,especialmente Parte II, caps. 6 y 7.

9. "SIGNIFICADO EMOTIVO" BAJO ROPAJE DESCRIPTIVO (APARTADO II. 3)

Vase Glanville Williams, "Language and the Law" (V), en The Law Quarterly Review, vol. 62, oct.1946, pgs. 389-90. En la Tercera Parte me ocupo especficamente de esa cuestin; ver Apartado II, 5,Controversias generadas por un desacuerdo valorativo encubierto y Apartado III, "Los jueces crean derecho".Para un anlisis de los trminos "bivalentes" que posibilitan un uso encubiertamente exhortativo, o derecomendacin, censura, crtica, etc., de ciertos enunciados aparentemente descriptivos, vase Nowell-Smith,Ethics, Blackwell, Oxford, 1957: "Como seal Hume, hay algunas palabras que describen la manera en quun hombre se comporta y a la vez tienen una fuerza laudatoria o peyorativa" (op. cit,, pg. 89). SeguidamenteNowell-Smith enuncia lo que llama "principio de Jano": "una palabra determinada no solo puede cumplir doso ms tareas al mismo tiempo, sino que a menudo, y salvo prueba en contrario o reserva expresa, se presumeque est haciendo dos o ms trabajos a la vez". En los anlisis que hace a continuacin hay numerosas.muestras de la verdad de ese principio (ver, p. ej. cap. 8).

10. AMBIGEDAD SISTEMTICA EN LA FUERZA DE LOS ENUNCIADOS QUE FORMULANLOS TURISTAS (APARTADO II. 4)

Vase Alf Ross, op, cit. en nota 5, pgs. 45-49, donde se examina la dificultad que existe en "trazaruna lnea divisoria ntida entre los pronunciamientos que corresponden a la esfera de la teora jurdica y a lade la poltica jurdica".

11. EL USO DE PALABRAS GENERALES (APARTADO III. 1)

Vase Locke, An Essay Concerning Human Understanding, Libro III, captulo III, 1, 2, 3 y 4;Hospers, Introduccin al anlisis filosfico, Macchi, Buenos Aires, 1962, cap. 1, pgs. 14 a 18.

De la empresa de Ireneo Funes (1868-1889), aludida en el texto, solo se conserva la minuciosacrnica que el Dr. Sean OConnor trae en sus manuscritos, depositados, desde 1902, en la biblioteca delTrinity College (Dublin), Ni la extraordinaria empresa de Funes, ni los prolijos manuscritos de OConnor,han despertado el inters de los filsofos. Tengo entendido que algn literato sudamericano se ha ocupadosuperficialmente de la primera, sin mencionar (supongo que por olvido) la existencia de los segundos.

12. DENOTACIN Y CONNOTACIN. EXTENSIN E INTENCIN (APARTADO III. 1)

Vase John Stuart Mill, A System of Logic, Libro I, cap. II, pargrafo 5; Copi, op. cit, pgs. 107-111;Hospers, op. cit., pgs. 18-19, 25-26; Morris Cohen y Ernest Nagel, An Introduction to Logic and ScientificMethod, Routledge & Kegan Paul, Londres, 1934, pgs. 30-33; L. Susan Sttebing, A Modern Introduction toLogic, Methuen & Co. Ltd., Londres, 7a. edic., 1950, pgs. 27-32.

13. AMBIGEDAD (APARTADO III. 1)

Vase Aristteles, Tpica, Libro I, captulos 15 y 18; Libro 11, cap. 3; Libro VI, captulos 2 y 10;Libro VIII, cap. 3; Metafsica, Libro IV, cap. 2; Libro VII, cap. 4 y Libro XI, cap. 3; tica a Nicmaco,Libro I, cap. VI; Hume, An Enquiry Concerning Human Understanding, Secc. VII, parte I, 48: Locke, op.cit., Libro III, cap. IX, 4-11. Cf. tambin Hospers, op. cit. pgs. 22-25 y Copi, op. cit. pgs. 93 y sigtes.

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Sobre las distintas razones que justifican que diferentes clases de cosas sean llamadas de la mismamanera, ver J. L. Austin, "The meaning of a word" en Philosophical Papers (ver, supra, nota 6), pgs. 23-43.Ver en especial pgs. 37-42. Ver tambin Hart, El Concepto de Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires,1963, pgs. 18-19 y 296.

Sobre la nocin de "parecido de familia" ver Wittgenstein, Philosophical Investigations, pargrafo67 y siguientes.

14. VAGUEDAD (APARTADO III. 3)

Cf. Bertrand Russell, "Vaguedad", publicado en Antologa Semntica, compilada por Mario Bunge,Nueva Visin, Buenos Aires.