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Capítulo 7 TÍTULOS VALORES

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“Muchos abogados creen que la economía es el estudio de la inflación, el desempleo, los ciclos económicos y otros fenómenos macroeconómicos misteriosos, alejados de los intereses cotidianos del sistema legal. En rea-lidad, el campo de la economía es mucho más amplio. La economía es la ciencia de la elección racional en un mundo (nuestro mundo) donde los recursos son limitados en relación con las necesidades humanas. Así definida la economía, su tarea consiste en explorar las consecuencias del supuesto de que el hombre es un maximizador racional de sus fines en la vida, sus satisfacciones (lo que llamaremos su “interés propio”). No debe confundirse la maximización racional con el cálculo consiente. La economía no es una teoría de lo consciente. El comportamiento es racional cuando se ajusta al modelo de la elección racional, cualquiera que sea el estado mental de quien elige (…)”

Richard A. PosnerEl Análisis Económico del Derecho

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I. INTRODUCCIÓNDesde siempre el ser humano ha encontrado la manera de satisfacer sus

necesidades de cualquier índole. Todos nosotros buscamos mecanismos para facilitar las transacciones financieras. Los títulos valores es un invento del hombre el cual tiene por fin representar papeles (documentos) que incorporan un derecho al ser presentado para su cobro o ejecución.

En efecto, los títulos valores son documentos (papeles), que se usan para determinada transacción comercial, facilita el uso de billetes y monedas; con-tribuyendo con el desarrollo de la economía en un país. Por ejemplo, podemos argüir que un empresario realiza el pago a sus empleados girando cheques a cargo de su cuenta o cuenta de la empresa (cuenta corriente bancaria), en este caso el empresario ordena al banco que pague a sus trabajadores. Sin duda, el empresario (cliente del banco) tiene que tener fondos disponibles en su cuenta corriente, de lo contrario tendría que tener autorización del banco para que le concedan un sobregiro. El punto central es que el cheque es un título valor y como tal goza de cierta aceptación por parte de los usuarios inmersos en el mundo comercial, financiero y bancario.

Los títulos valores nacen como una necesidad de las personas frente al comercio y las finanzas. Otro ejemplo sería que un banco necesita de fondos para determinados proyectos de inversión, por lo que decide emitir Pagarés Bancarios, digamos que cada pagaré cuesta $ 1,000.00 y bajo ciertas condicio-nes. Ahora bien, una persona con excedentes económicos decide comprar 50 pagarés. El lector puede darse cuenta rápidamente que la persona que compró los pagarés tiene invertido $ 50,000.00 más la tasa de interés correspondiente a determinado plazo. Entonces, podemos observar que los títulos valores fa-cilitan las transacciones financieras al representar cierto derecho monetario incorporado en un papel precioso o certificado.

En el Perú, los títulos valores estaban tratados en una sección del Código de Comercio de 1902, el mismo que se apartó en este punto del Código español

Objetivo:Estudiar y conocer los documentos bancarios ligados directamente al sistema financiero con el fin de comprender el uso adecuado y el mar-co normativo de los títulos valores en las transacciones comerciales y financieras, y evitar posibles riesgos.

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de 1885, que fue su fuente principal, y siguió la pauta establecida por el Código italiano de 1883, el cual se inspiró a la vez en el derecho germánico. Mientras que en España el título de cambio era una expresión del cambio trayecticio, en Italia y Alemania el título era un instrumento de crédito, posición esta última que asumió la legislación peruana. Esta parte del Código de Comercio fue sustituida en 1966 por la Ley Nº 16587 (Antigua Ley de Títulos Valores), la que se basó en los principios considerados en la Convención de Ginebra de 1930. La norma vigente es la Ley Nº 27287, Ley de Títulos Valores, la que recoge los aspectos tecnológicos de los últimos años, incluye títulos de carácter monetario y bancario.

Ahora bien, en lo referente a su denominación, no hay uniformidad en la doctrina ni en la legislación. Hay países donde se les denomina títulos de crédito y en otros títulos valores. En Francia se les conoce como effects de comerse, si se trata de títulos a corto plazo, o valeurs mobiliers, si se trata de títulos financieros a largo plazo. En Suiza se les llama papiers –valeurs. En Inglaterra y Estados Unidos se les denomina negociable instruments. En Argentina se inclinan por la denominación de títulos de crédito o títulos circulatorios.

En referencia a la expresión título valor, conviene aclarar que, en el campo del derecho, la locución título unas veces hacer referencia a un documento; en algunas veces equivale a pruebas o justificación de un derecho; y en otras ad-quiere un sentido especial si se las agrega las palabras de crédito, o el sustantivo valor, con el cual viene a formar una locución compuesta.

Se ha objetado, contra la expresión título de crédito, que ella alude a una sola de las variedades de esta clase de documentos: a títulos con contenido crediticio, es decir, a aquellos que imponen que dan derechos a prestaciones en dinero, u otra cosa cierta. En cambio, se confiere a la expresión título valor una acepción más amplia, pues hace referencia a distinta clase de prestaciones, cuyo contenido son diversos valores patrimoniales y no sólo el crédito. Así, hay títulos representativos de mercaderías o de derecho sobre ellas, o de servicios, o un conjunto de derechos de participación, o un status de socio, según se ha expresado.

El concepto título valor se desarrolla siempre en la base conceptual de la existencia de un documento con contenido patrimonial, existente físicamente. Si bien el desarrollo de la actividad mediadora y la agilidad de las relaciones de cambio han introducido nuevos puestos de transacciones sobre los derechos inmanentes reposados en el título[319]. El concepto de título valor reposa en tres supuestos (i) que represente o incorporen un derecho (ii) libremente transferible (iii) tienen carácter formal.

[319] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Sexta Edición, Editorial Grijley, Lima, p. 8 y Ss.

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Cabe señalar que nuestra ley de títulos valores al referirse sobre los títulos valores debe entenderse que hace mención a los títulos valores como documen-tos físicos y visibles (materializado), así como también a los títulos en soporte electrónico (títulos desmaterializados). En efecto, la Ley 27287 ha contemplado la regulación de los títulos valores materializados y los valores desmatrializados. El valor materializado está representado en soporte papel o en título, mientras el valor desmaterializado prescinde de dicho soporte y, en su lugar, está repre-sentado por una anotación en cuenta requiriéndose en este último caso para el ejercicio de los derechos la emisión de un certificado por parte de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores (ICLV).

Es decir, la desmaterialización[320] de los títulos valores se efectúa mediante las anotaciones en cuenta y la inscripción correspondiente de éstos en el registro contable que lleve una ICLV. Los valores que generalmente que generalmente se presentan por anotación en cuenta son las Acciones, los Bonos, y los Dere-chos de Suscripción Preferente. Esta modalidad de representación consiste en sustituir el papel por una técnica que recurre a la simple anotación de derecho en un registro contable.

CAVALI ICLV S.A. es una sociedad anónima cuya función principal es participar en los procesos de compra y/o venta de valores, acciones, bonos, letras hipotecarias, certificados, entre otros, realizados en las Bolsas, para garantizar que estos procesos se concluyan satisfactoriamente, desde su registro hasta su cancelación y/o pago. El registro se realiza a través de simples anotaciones en cuenta. Una anotación en cuenta es un registro electrónico en un sistema contable automatizado similar a los utilizados por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes. Luego de recibida la información de las operaciones realizadas en la Bolsa de Valores de Lima, CAVALI verifica primero que las partes que intervienen en una operación cumplan con lo captado.

[320] Artículo 2º.- Valor Representado por Anotación en Cuenta2.1 Los valores desmaterializados, para tener la misma naturaleza y efectos que los Títu-

los Valores señalados en el Artículo 1º, requieren de su representación por anotación en cuenta y de su registro ante una Institución de Compensación y Liquidación de Valores.

2.2 La creación, emisión, transmisión y registro de los valores con representación por anotación en cuenta, así como su transformación a valores en título y viceversa, se rigen por la ley de la materia; y por la presente Ley, en todo aquello que no resulte incompatible con su naturaleza.

2.3 La representación por anotación en cuenta comprende a la totalidad de los valores integrantes de la misma emisión, clase o serie, sea que se traten de nuevos valores o valores existentes, con excepción de los casos que señale la ley de la materia.

2.4 La forma de representación de valores, sea en título o por anotación en cuenta, es una decisión voluntaria del emisor y constituye una condición de la emisión, susceptible de modificación conforme a ley.

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Es decir, que el comprador de la operación tenga los fondos disponibles y que el vendedor a su vez, tenga disponibles los valores. Posteriormente, realiza las transferencias de los fondos y de los valores a las partes respectivas. CAVALI tiene como objeto exclusivo el registro, custodia, compensación, liquidación y transferencia de los valores representados por anotaciones en cuenta, derivados de la negociación en mecanismos centralizados o descentralizados de acuerdo a lo previsto en la Ley de Mercado de Valores[321]

Para finalizar con el tema, Vivante[322] manifestó que los títulos valores deberían reunir ciertos principios; que algunos de ellos han sido tomados en nuestro actual cuerpo normativo (Ley de títulos valores, Ley 27287).

II. PRINCIPIOS DE LOS TÍTULOS VALORESLos principios que rigen los títulos valores son:

a) La incorporación

b) La literalidad

c) La autonomía

d) La legitimación activa y pasiva

a. La Incorporación

En virtud del principio de incorporación, el título valor es un documento probatorio, constitutivo y dispositivo que contiene una declaración unilateral de voluntad, de la que deriva una obligación a cargo del que suscribe, emite o acepta el título y un derecho a favor del beneficiario del mismo.

Así, el artículo 1º de la actual Ley de Títulos Valores expresa:

“Los valores materializados que representen o incorporen derechos patri-moniales tendrán la calidad y los efectos de un título valor cuando esté destinados a la circulación, siempre que reúnan los requisitos formales esenciales que, por imperio de la Ley, les corresponda según su naturaleza. Las cláusulas que restrinjan o limiten su circulación o el hecho de no ha-ber circulado no afectan su calidad de título valor. Si faltase alguno de los requisitos formales esenciales que le corresponda, el documento no tendrá carácter de título valor, quedando a salvo los efectos del acto jurídico a los que hubiere dado origen su emisión o transferencia”.

Si el título no se tiene derecho, la incorporación del derecho en el do-cumento hace que el documento se convierta en derecho, es tal la fuerza de

[321] Beaumont Callirgos, Ricardo y Castellares Aguilar, Rolando (2000) Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 61.

[322] Vivante, Cesare (1936) Tratado de Derecho Mercantil, Tomo III. Madrid, pág. 125.

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incorporación del derecho al título que hay una verdadera transfiguración del pedazo de papel para convertirse en un título valor, en un valor sin dejar de ser un pedazo de papel.

La presentación del documento tiene un contenido patrimonial de orden económico, según lo destaca la definición del artículo 1.1.de la ley.

Ahora bien, el derecho que deriva del título valor se encuentra como adherido al título, sin el cual ese derecho no puede circular. Por eso, se habla de “titulo valor”, o sea, el valor, es decir, el derecho, unido indisolublemente al documento que lo contiene, sin el cual no puede hacerse valer. Por esto, a la incorporación se le ha llamado también compenetración o inmanencia. Derecho y título se confunden en un solo.

La tenencia del título resulta así indispensable para el ejercicio de los de-rechos incorporados, al mismo tiempo que dicha posesión legítima, acredita y aprueba la calidad de titular del documento. El hecho que, tratándose de deter-minados títulos valores, puedan ejercitarse los derechos que de ellos emergen sin la posesión material del título, como ocurre tratándose de las acciones de las sociedades anónimas en los casos en que aún no se hubieran emitido o cuando los dueños los hubieran entregado en prenda y no los tuvieran materialmente en su poder, no es una excepción a la regla, pues en el primer caso la hipótesis es que el título definitivo no se ha emitido[323].

b. Literalidad

La literalidad fija, determina el contenido y los límites de la obligación cambiaria mencionada en el documento (manifestación de voluntad) y, por tanto, los del derecho del tenedor del título valor, quien solamente puede re-clamar el cumplimiento de la obligación de acuerdo con lo que aparece escrito en el título, ya sea tal como fue redactado originalmente o que se le agregue o modifique posteriormente, cuando la ley lo permite, como sería en el caso que se establezcan restricciones de circulación, se altere el plazo de la exigibilidad, se modifique la cantidad, etc.

Por ejemplo, el empresario que gira un cheque a la orden de su trabajador, por la suma de S/. 2,000. En este caso, el banco esta sólo en la obligación de pagar el monto establecido, no tiene porque pagar ni más ni menos, hay que respetar la voluntar del cliente girador expresado literalmente en el título valor.

Cabe señalar que éste principio –de literalidad- ha sido recogido en nuestra actual ley de títulos valores, la misma que expresa lo siguiente:

[323] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; pág. 24 -25.

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Artículo 4º.- Principio de literalidad

4.1 El texto del documento determina los alcances y modalidad de los de-rechos y obligaciones contenidos en el título valor o, en su caso, en hoja adherida a él.

4.2 El primero que utilice la hoja adherida deberá firmar en modo tal que comprenda dicha hoja y el documento al que se adhiere. En caso contrario, no procederá el ejercicio de las acciones derivadas del título valor por quienes hayan intervenido según la hoja adherida, quedando a salvo sus derechos causales.

4.3 Los derechos y obligaciones que se establezcan conforme a la ley de la materia con relación a los valores con representación por anotación en cuenta, bajo responsabilidad del emisor y en su caso de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, deberán ser inscritos en los respectivos registros, surtiendo pleno efecto desde su inscripción.

c. Autonomía

Todo título valor nace de un acto o contrato jurídico, que como tal se le denomina obligación causal; esa obligación causal puede ser incorporada en un título valor; empero esa incorporación no significa novación, vale decir, que la obligación originaria y la obligación cambiaria representada en el título valor subsisten paralelamente hasta que la obligación sea pagada; ocurriendo que ambas son indispensables entre sí, o sea, que se puede ejercitar la acción cambiaria nacida del título valor sin necesidad de indicar la acción causal de la que procede; inclusive cuando el título no circula.

En efecto, el principio de la autonomía determina que el derecho cambiario incorporado en el título está destinado a encontrar a su titular en un sujeto determinable por medio de la relación real en que esa persona se encuentra con el documento. En esta forma, el derecho cambiario queda fijado en cada uno de los sucesivos propietarios en forma originaria, en virtud de esa relación real, objetiva, y como consecuencia de un contrato o negocio jurídico (ver artículo 4.2 LTV).

Peña Nossa[324] expresa que la autonomía significa la posibilidad jurídica de las partes y los derechos que transfieren en la serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulación de un título valor, son independien-tes entre sí. La autonomía permite que el derecho adquirido sea en muchas ocasiones de superior categoría, como cuando el derecho consignado en el título valor o el título mismo estaban viciados por una causa de nulidad en el momento de transferirse el derecho, el adquirente del mismo lo adquiere totalmente saneado, rompiéndose con el principio del derecho civil e el sentido

[324] Peña Nossa, Citado por Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. Pág. 46.

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de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene, en materia de títulos valores sí se puede.

d. Legitimación

Con respecto al principio de legitimación esta tiene dos enfoques. La primera legitimación activa y la segunda legitimación pasiva. La activa con-cierne a la posición del titular como habilitado para exigir el cumplimiento de la obligación, ya que es el verdadero o legítimo titular o con facultades para ello, o para transmitir válidamente el documento. La pasiva, determina que el deudor que, sin dolo o negligencia, cumple las prestaciones frente al poseedor legitimado, queda liberado aunque éste no sea el titular verdadero del derecho, sino meramente un titular aparente.

Ambos puntos deben reposar en el principio de la buena fe. Es decir, tanto el acreedor de un derecho como el obligado deben actuar con buena fe. La buena fe se vincula con la titularidad y la legitimación. El titular del derecho cambiario puede no estar legitimado para el ejercicio del derecho cambiario sino es poseedor de buena fe. El principio de la buena fe debe presidir las rela-ciones jurídicas en todos los casos. Funciona como norma general, la que rige la circulación de las cosas muebles. El tercero de buena fe, al adquirir el título, adquiere la propiedad de él. La simple posesión material del título no confiere la propiedad de él, ni por lo tanto, la titularidad del derecho documentado, pero sí la posibilidad de hecho (legitimación), de ejercer el derecho y de poner el título en circulación, haciéndolo llegar a un tercero de buena fe.

III. EVOLUCIÓN DE LOS TÍTULOS VALORESLos títulos valores nacen en la edad media, por la necesidad de las perso-

nas de trasladar mercaderías y riqueza producto de las ferias medievales. En efecto, durante el proceso de desarrollo de las ferias medievales se estimuló la actividad de los cambistas, debido en gran parte, a la diversidad de monedas y a la necesidad de reducir los riesgos de su traslado. A fines del siglo XIV y comienzos del XV aparecen diversos organismos financieros, desde los “Montes de Piedad” para financiar las municipalidades, hasta bancos como la “Casa di San Giorgio”, en Génova.[325]

Como consecuencia del origen de los bancos, que se encontraban, en Venecia, Génova Ámsterdam, Florencia y ciudades integrantes de la “Liga Hanseática”, en las que los orfebres, prestamistas y cambistas, exponían sus mercaderías en unas mesitas, y ellos se sentaban en los bancos. Como abundaban los salteado-res, se hizo común la costumbre de depositar ante estos comerciantes el dinero

[325] Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos Bancario su Significación en América Latina. Colombia, Editorial Legis, 2002, Págs. 122 y 123.

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que los viajeros debían llevar a otros lugares; a cambio de ello se les otorgaba una carta (lettera en italiano, de donde procede la letra de cambio) para un agente o representante del cambista o prestamista, quien a la presentación de dicha carta le abonaba la suma en ella expresada. Así fueron originándose la letra de cambio y los bancos.

En palabras Castellares[326], desde sus orígenes medievales e inclusive desde sus remotos antecedentes romanos, la letra de cambio ha evolucionado, desde un documento que permitía la transferencia de fondos de una plaza a otra, hasta su uso como un típico o prototipo de crédito que hoy tiene. El documento precursor de la letra de cambio era un documento notarial, según el que una persona (girador) declaraba recibir una suma de dinero con compromiso de pagar a través de su corresponsal (girado) en la plaza elegida por el beneficiario (orden). Esto posteriormente deviene en una carta (letrera) privada que un ban-quero dirigía a su corresponsal, ordenándole el pago a su beneficiario señalado.

Así, originalmente se trató de un instrumento que hizo posible la traslación de fondos a plaza extranjera posibilitando no sólo el pago a distancia o de plaza a plaza, sino en moneda propia de la plaza de destino, generando un cambio; salvando además de los riesgos de aportar dinero en efectivo en una época en la que la seguridad y policía no eran las más adecuadas. Así, junto al cambio manual de monedas (hoy compraventa de moneda extranjera, money exchan-ge), surge con la letra de cambio el llamado cambio trayecticio, esto es, recibo de dinero con asunción de compromiso o promesa de pago en plaza distinta.

El primer documento de esta clase se encuentra en el protocolo o registro del notario genovés Johannes Scriba, cuyas inscripciones comienzan en el año 1155. Esta práctica original, que para muchos más bien se parece al actual pa-garé, por contener las cláusulas “recibí” (valuta) y debido a que el beneficiario actúa como representante del remitente de dicha carta, y además porque no constituye una orden de pago sino una promesa de pago, hizo que se generalice desde el siglo XIII (1248) un documento que contenía un mandato de pago dirigido al corresponsal o agente del banquero ordenante de tal pago lo que unido a la cláusula de valor o “recibí”, hizo que el librador se mantenga como obligado, si el librador no atendía la orden de pago. Sin embargo, en relación al origen de los títulos valores, los autores no coinciden totalmente, pues hay quienes señalan que fue inicialmente utilizada, en forma como la conocemos actualmente, sólo por los gibelinos quienes al haber sido expulsados de Italia por los guelfos, lograron retirar de Florencia sus capitales, usando este medio; lo que sin embargo a nuestro juicio más bien demostraría que los florentinos sólo usaron este medio pero no son los inventores.

[326] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit.; p. 438 -439.

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Otros señalan que más bien fueron los judíos, expulsados de Francia por Dagoberto en el año 640 y por Felipe Augusto en el año 1180, quienes recurrieron a este medio para expatriar sus capitales, aseveración que igualmente adolece de la misma falta de solidez en cuanto a la invención mas no a la utilización.

Posteriormente, esos comerciantes se establecieron en locales especiales, y como sus negocios prosperaban comenzaron a pagar interés por los depósitos que recibían, perfeccionando así la entidad bancaria (cuando no cumplían con sus compromisos, los clientes, airados, les rompían sus bancos (asientos), hecho que origino la expresión “bancarrota”, para designar la quiebra financiera). El primer banco que se estableció fue el de Venecia en 1156; después, Barcelona en 1386, que fue el primero en usar el nombre de “Banco”, luego Génova en 1407, Ámsterdam en 1609, Hamburgo en 1619, Estocolmo en 1656, y el de Inglaterra en 1694.

IV. CREACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORESLa creación de nuevos títulos valores (evidentemente no contemplados en

la presente ley) se hará por Ley o por norma legal distinta en caso de existir autorización para el efecto emanada de la ley o conforme al artículo 276º de la LTV[327].

Así, se faculta a determinadas instituciones como la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs, la CONASEV y las SAFPs para autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresas sujetas a su control; asimismo, las empresas bancarias también están facultadas a emitir valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligaciones, etc.

[327] Artículo 276º.- Títulos y Valores Especiales276.1 La Superintendencia, la CONASEV y la Superintendencia de Administradoras Pri-

vadas de Fondos de Pensiones quedan facultadas a autorizar la creación, emisión, negociación y adquisición de valores mobiliarios e individuales por parte de las personas y empresa sujetas a su control, sea en título o en anotación en cuenta, que inclusive podrán representar derechos patrimoniales distintos a los de parti-cipación o deuda, estableciendo sus condiciones, formalidades y demás requisitos. Dichos valores, en forma especial, se regirán por las Resoluciones que las autoricen y por la presente Ley, en todo aquello que les resulte aplicables.

276.2 Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, las empresas bancarias podrán emitir valores mobiliarios representativos de derechos sobre acciones, obligacio-nes, o sobre la base de carteras de valores diversos u homogéneos entre sí, o de índices y, en general, sobre derechos que correspondan a valores emitidos por per-sonas jurídicas constituidas en el país y/o en el exterior, sujetándose a las disposi-ciones de carácter general que expida la Superintendencia.

276.3 La emisión de los valores a los que se refiere la Décimo Sexta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 861 y el Artículo 3º del Decreto Legislativo Nº 709, deberán ser previamente autorizadas por la Superintendencia.

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En efecto, consideramos prudente y atinado la facultad sobre creación de nuevos títulos valores a las instituciones mencionadas, ya que son ellas las que conocen las necesidades del mercado y sistema financiero.

V. IMPORTE Y SIGNO MONETARIO DEL TÍTULO VALOR

Artículo 5º.- Importe del título valor

5.1 El valor patrimonial de los títulos valores expresado en una suma de dinero constituye requisito esencial, por lo que debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario.

5.2 En caso de diferencia del importe del título valor, expresado sea en letras o en números o mediante codificación, prevalecerá la suma menor; sin perjuicio que el interesado pueda hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal.

5.3 En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se en-tenderá que su importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviere expresado en dicha moneda. En caso contrario, el documento no surtirá efectos cambiarios. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entenderán que corresponden a la moneda na-cional. En todos estos casos, el interesado igualmente podrá hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal.

Todo título valor debe consignar, como requisito esencial, su valor patri-monial, expresado en una suma de dinero, señalando para ello la respectiva unidad o signo monetario[328]. Dicho importe puede expresarse mediante letras, números o códigos. En caso de haber diferencia entre las formas en que se consigna éste, prevalecerá la suma menor. En tanto, de existir diferencia entre el símbolo monetario y lo expresado en escrito, siempre se pagará la suma menor. Por ejemplo, tenemos un cheque cuyo importe en números señala pagar S/. 8,000.00 y en letras (movimiento psicomotris) expresa ochenta mil nuevo soles, en este caso el banco pagará la suma menor. Por otro lado, si hay diferencia entre el símbolo monetario y una de ellas es nuestro símbolo monetario, según la ley de la materia, se pagará y prevaleceré nuestra moneda oficial que es el nuevo sol. Es decir, si se desea cobrar un cheque cuyo símbolo monetario en números expresa $ 8,000.00 y en letras expresa ochenta mil nuevos soles, se pagará en soles.

En efecto, como podemos apreciar existe una contradicción en el Ley de títulos valores (Ley 27287), pues la regla debería ser pagar siempre la suma menor, esto para proteger al girador cliente de un banco. Sin embargo, la ley

[328] Ver artículo 5º Importe del Título Valor. Ley de Títulos Valores.

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ordena que cuando haya una diferencia entre el símbolo monetario prevalecerá nuestra moneda oficial, el nuevo sol.

Ahora bien, si hay diferencias entre varios tipos de monedas, por ejemplo, yenes, libras esterlinas, francos, entre otras, dicho título valor no surte efecto cambiario.

Para finalizar, se debe tener presente que cuando un título valor se en-cuentra en poder de una empresa del sistema financiero, que sea susceptible de negociación, excepto el cheque, se presume que es en calidad de endoso en garantía[329].

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BANKNEW Lima, 25/03/2004Día Mes Año

US $ 1,800.-

N° 01451056 2 D L 11 0110002224 0PAGUESE ALA ORDEN DE PEDRO MARTICORENA MUÑOZ

LA SUMA DE CUATRO MIL OCHOCIENTOS Y 00/ 100 DOLARES AMERICANOS

JUAN BUENO VELA___________________________________________________01451056 2 011 0110002224

JBVFIRMA

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REGLAS: SOBRE EL IMPORTE

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BANKNEW Lima, 25/03/2004Día Mes Año

US $ 12,800.00

N° 01451056 2 D L 11 0110002224 0PAGUES E ALA ORDEN DE PEDRO MARTICORENA MUÑOZ

LA SUMA DE *** 18,200.00 *** DOLARES AMERICANOS

JUAN BUENO VELA___________________________________________________01451056 2 011 0110002224

_____________________________________________________

JBVFIRMA

[329] Artículo 169, Ley de Bancos, PRESUNCIÓN DE ENDOSO EN GARANTÍA.- Cuando un título valor u otro susceptible de negociación por endoso, excepto el cheque,

se encuentre en poder de una empresa del sistema financiero, el endoso puesto en él se presume hecho en garantía, a menos que medie estipulación en contrario.

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BANKNEW Lima, 25/03/2004Día Mes Año

S/. 18, 200.00

N° 01451056 2 D L 11 0110002224 0PAGUESE ALA ORDEN DE PEDRO MARTICORENA MUÑOZ

LA SUMA DE *** US $ 1,200.00 *** DOLARES AMERICANOS

JUAN BUENO VELA___________________________________________________01451056 2 011 0110002224

_____________________________________________________

JBV FIRMA

SOBRE EL SIGNO MONETARIO

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BANKNEW Lima, 25/03/2004Día Mes Año

18, 200.00

N° 01451056 2 D L 11 0110002224 0PAGUES E ALA ORDEN DE PEDRO MARTICORENA MUÑOZ

LA SUMA DE *** US $ 18,200.00 *** DOLARES AMERICANOS

JUAN BUENO VELA___________________________________________________01451056 2 011 0110002224

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“ESTE TITULO VALOR NO SURTE EFECTOS CAMBIARIOS”

JBVFIRMA

£

VI. FIRMA Y DOCUMENTO OFICIAL DE IDENTIDAD

Artículo 6º.- Firmas y documento oficial de identidad en los títulos valores6.1 En los títulos valores, además de la firma autógrafa, pueden usarse

medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad, para su emisión, aceptación, garantía o transferencia.

6.2 Previo acuerdo expreso entre el obligado principal y/o las partes inter-vinientes o haberse así establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa en el título valor puede ser sustituida, sea en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por firma impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley.

6.3 Con excepción de los casos expresamente previstos por la ley, las accio-nes derivadas del título valor no podrán ser ejercitadas contra quien no haya firmado el título de alguna de las formas señaladas en los párrafos anteriores, por sí o mediante representante facultado, aun cuando su nombre aparezca escrito en él.

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6.4 Toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre y el número de su documento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además se consignará el nombre de sus representantes que intervienen en el título.

6.5 El error en la consignación del número del documento oficial de iden-tidad no afecta la validez del título valor.

6.6 La falta de inscripción de la representación en el registro pertinente no beneficia al poderdante, para prevalerse de tal omisión y eludir o libe-rarse del pago del título valor que haya firmado su representante antes de su revocatoria.

Además de la firma autógrafa, en los títulos valores pueden utilizarse medios gráficos, mecánicos o electrónicos de seguridad para su emisión, aceptación, garantía o transferencia. Cuando exista acuerdo previo entre el obligado principal y/o las partes intervinientes o cuando se haya establecido como condición de la emisión, la firma autógrafa podrá ser sustituida, en la emisión, aceptación, garantía o transferencia, por rúbrica impresa, digitalizada u otros medios de seguridad gráficos, mecánicos o electrónicos, los que en ese caso tendrán los mismos efectos y validez que la firma autógrafa para todos los fines de ley.

El que firme un título valor deberá consignar además su nombre y docu-mento oficial de identidad. En el caso de personas jurídicas, se deberá consignar además el nombre de sus representantes que intervienen en el título.

El documento surte todos sus efectos contra las personas capaces que lo firmaron, así como contra aquellas que lo emitieron, garantizaron o transfirieron con representación por anotación en cuenta. El que, sin estar facultado para hacerlo, rubrica como representante e el título valor, se obliga personalmente, como si hubiera obrado en nombre propio, y si lo paga, adquiere los derechos que correspondieran al supuesto representado.

Salvo en los casos expresamente previstos por la ley, no se podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor contra quien no haya firmado éste, en cualquiera de las formas señaladas, aunque su nombre aparezca en el docu-mento. El error de la consignación del número del escrito oficial de identidad no afecta la validez del título valor[330].

En el Perú, este avanzado sistema, que nos trae el artículo 6 de la LTV, ha sido puesto en práctica mediante Ley Nº 27269 (Ley de Firmas y Certifica-dos Digitales), la misma que tiene por objeto regular la utilización de la firma

[330] Ver Ley Nº 27269, Ley de Firmas y Certificados Oficiales. La misma que tiene por objeto regular la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de la firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad.

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electrónica otorgándole la misma validez y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. La firma electrónica es un sonido o proceso electrónico adjuntado o asociado con un documento con el objeto de cumplir las funciones de la firma manuscrita. Es también un concepto más amplio que el de firma digital, pues inclusive, entre otros, las imágenes digitalizadas de firmas manuscritas, anotaciones es-critas y otras informaciones que puedan surgir del mensaje electrónico, como aquella contenida en el campo “De:” del correo. La firma digital, dentro del género del las firmas electrónicas, consiste en la transformación de un mensaje utilizando un sistema de criptografía asimétrica, de tal forma que la persona que lo reciba y posea la clave pública del signatario pueda determinar de una manera fiable que dicha transformación ha sido realizada utilizando la clave privada del signatario y, si el mensaje a sido alterado, desde el momento de la transformación[331].

VII. EMISIÓN DE TÍTULO VALOR INCOMPLETO

Artículo 10º Título Valor emitido incompleto, Ley de Títulos Valores

10.1 Para ejercitar cualquier derecho o acción derivada de un título valor emitido o aceptado en forma incompleta, éste deberá haberse comple-tado conforme a los acuerdos adoptados. En caso contrario el obligado podrá contradecir conforme al artículo 19º inciso e).

10.2 Quien emite o acepta un título valor incompleto tiene el derecho de agregar en él la cláusula que limite su transferencia, así como recibir del tomador una copia del título debidamente firmado en el momento de su entrega, y del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de completarlo y las condiciones de transferencia. En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surte efectos de la cesión de derechos. [332]

10.3 Si un título valor incompleto, al emitirse hubiere sido completado contraviniendo a los acuerdos adoptados por los intervinientes, la inobservancia de esos acuerdos no pueden ser opuestas a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos.

10.4 Las menciones y requisitos del título valor o de los derechos que en él deben consignarse para su eficacia deben ser completados hasta antes de su presentación para su pago o cumplimento.

Uno de los temas que generó mayor discusión y especial preocupación en el proceso de elaboración de la nueva ley de Títulos Valores, Ley 27287 fue la

[331] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit.; p. 81-82.[332] Inciso modificado por la Ley 29349 del 22/04/2009.

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posibilidad de emitir títulos valores en forma incompleta, con la finalidad que sea el tenedor quien lo integre posteriormente, en los términos y conforme a los acuerdos adoptados con el obligado[333].

Como es fácil apreciar, en esos supuestos, el riesgo que corre el obligado que entrega un título valor incompleto es que el título resulte completado en forma contraria a tales acuerdos, si no ha sabido adoptar las medidas de segu-ridad del caso; pues el acreedor o tenedor de la mala fe o deshonesto, puede completar el título con obligaciones distinta a la que corresponda, transfiriendo el título a terceros respecto de los que el obligado sólo tiene vínculo cambial y no causal. Hay quienes proponer eliminar esta práctica generalizada de usar títulos valores incompletos y que, sin embargo, resulta muy útil en las relaciones comerciales (bancarias, financieras, etc.), en las que no es posible determinar con precisión ciertas condiciones de las obligaciones cambiarias desde un inicio, como son el importe, vencimiento, garantías, lugar de pago y otros similares que constituyen a veces inclusive requisitos esenciales e indispensables para que el documento tenga la calidad de título valor, teniendo la calidad sólo luego de ser integrado dicho documento y bajo las luces de las condiciones pactadas.

En el Perú, uno de los títulos valores que tiene mayor utilización en las operaciones comerciales con pago diferido es la letra de cambio, instrumento que sin embargo no admite ser pagado en cuotas, por lo que suele utilizarse una pluralidad de cambiales cuando una transacción conlleva pagos en diversas fechas, cuotas o armadas.

En estos casos, el riesgo es que el aceptante de dichas letras de cambio no las pague en sus respectivas fechas de vencimiento, casos en los que el tenedor (el que tiene el título valor bajo su poder) tendría que esperar el vencimiento de todas y cada una de dichas letras para ejercitar su derecho de cobro del monto total adeudado, aún cuando las letras tienen su origen en la misma y única operación cumplida. Para evitar tal inconveniente, se suele recurrir al uso de una cambial adicional incompleta en su monto y vencimiento, para que el tenedor la entregue en sustitución de las cambiales no pagadas y de las pendientes de pago, en caso que una o algunas de las letras que representan las cuotas no fuese pagada en su respectivo vencimiento.

No está pues en duda la gran utilidad que tiene esta posibilidad de utilizar títulos valores incompletos, adecuándose así a las diversas situaciones que sue-len presentarse en la actividad crediticia, siendo lo negativo y denigrante que se los utilice con fines ilegales y de modo contrario a los acuerdos adoptados. Es decir, el problema no radica en la utilización del título valor incompleto ni mucho menos en la transferencia de estos, la problemática reposa en la des-

[333] Tomado de: Castellares Aguilar, Rolando en: Revista Legal Express, Año 1/Nº 10/ octubre del 2001. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, p. 5

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honesta utilización que no corresponde con el llenado del título en base a los acuerdos adoptados.

Por ello, la preocupación del legislador fue establecer y proveer de mecanis-mos que eviten tales actos e inobservancias, estableciendo hasta tres mediadas de seguridad, conforme se aprecia del artículo 10º de la nueva Ley. El obligado tiene el derecho de obtener una copia del título que entrega al tenedor. Con esta copia, que como es obvio debe tener la conformidad del tenedor, podrá demostrar el estado en el que hizo entrega el título y datos pendientes de ser integrados. Además, se estatuye como derecho del obligado la posibilidad de agregar en el título incompleto una cláusula que limite o impida su negociación, no negociable o no transferible. El ejercicio de estos dos derechos, sumado al contrato constancia que debe tener el obligado, conteniendo la forma y modo como debe ser integrado el título, aseguran plenamente que dicho título no será completado de modo distinto a los pactado. Sólo en este caso y de ese modo, el obligado podrá válidamente oponerse contra el primer tomador del título o, inclusive, contra terceros de buena o mala fe; pues estos recibirán el título en vía de cesión de derechos y no como endosatarios.

Quien no haya hecho uso de estos derechos, aún cuando el título hubiere sido completado contraviniendo los acuerdos adoptados, no puede formular oposición contra terceros de buena fe que no hayan participado o conocido dichos acuerdos, como reza el artículo 10.3 de la Ley. Por ello, en estos casos, ofrecer y admitir pruebas periciales para determinar la fecha, tinta o escrituras de integración, carecen de sustento legal.

En el caso de empresas del sistema financiero, sector en el que se usa con frecuencia estos títulos incompletos, para integrarlos con el monto final de las liquidaciones que se practiquen, desde el año 1983 ya se había dispuesto esta formalidad de dejar constancia escrita del monto cómo la empresa acreedora debía completar el título emitido por su deudor. En efecto, mediante Circular SBS- Nº-1664-83-EF/97.10 se impuso este requisito, norma que ha sido actualizada y adecuada a la nueva Ley 27287[334], mediante Circular SBS Nº-G-090-2001, la cual remendamos revisar, obliga a las empresas del sistema financiero a con-tar con contratos por escrito cada vez que reciban títulos valores incompletos a su orden de parte de sus deudores, en el que conste haber entregado copia del mismo el obligado, las condiciones y estipulaciones para su llenado y la incorporación de la cláusula que impida su negociación, salvo que el obligado renuncie a su derecho de incluir esta cláusula. A demás, la empresa del siste-ma financiero debe informar al deudor de los mecanismos de protección que contiene la Ley de Títulos Valores.

[334] Además ver la Ley 27311. Ley del fortalecimiento del sistema de protección al consumidor (18/07/00).

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Respecto al mismo tema, la Ley 27311, en vía de fortalecimiento de los derechos del consumidor, dispone que los títulos valores incompletos deben completarse conforme a los acuerdos adoptados con el consumidor, o conforme a los usos, costumbres y circunstancias que rodean la operación, informando previamente al consumidor acerca de cómo será completado en caso de resultar necesaria su ejecución.

Así, la LTV mantiene y admite la posibilidad de obligarse a través de títu-los valores incompletos, estableciendo las seguridades para evitar su utilización indebida, contando ahora el deudor con mecanismos muy útiles para asegurar que el título representará solamente las obligaciones que efectivamente haya asumido.

Además, como alternativa, se cuenta ahora con títulos valores que repre-sentan montos cuyo pago puede hacerse en cuotas, procediendo la preclusión de todos los plazos y el cobro inmediato ante incumplimiento de cualquiera de ellas, lo que constituye una forma de evitar el uso de títulos incompletos, con beneficio para el acreedor y seguridad para el deudor. Es el caso del pagaré, la factura conformada, el título de crédito hipotecario negociable, entre otros, que admiten pago en cuotas o armadas.

Por otro lado, en caso de alteración de un título valor, los firmantes posteriores a este hecho se obligan según los términos del texto alterado y los anteriores conforme al texto original. A falta de prueba en contrario, se presume que una firma ha sido puesta antes de la alteración.

Continuando con el artículo bajo análisis, es de señalar que mediante Ley Nº 29349, se modificó el artículo 10.2) de la Ley Nº 27287. La modificación consiste en la obligación impuesta al tomador de un título valor incompleto, de derogar a quien le entrega dicho título, una copia debidamente firmada, así como entregarle el documento que contienen los acuerdos donde consten la forma de completar el título valor y las condiciones para su transferencia[335].

Texto modificado:

“10.2 Quien emite o acepta un título valor incompleto tiene derecho de agre-gar en él cláusula que limite su transferencia, así como recibir del tomador una copia del título, debidamente firmada en el momento de su entrega, y del documento que contiene los acuerdos donde consten las formas de completarlo y las condiciones de su transferencia. En tal caso, salvo que se trate del cheque, su transferencia surtirá los efectos de la cesión de derechos”.

[335] Tomado de: Castellares Aguilar, Rolando, en: Actualidad Jurídica, Tomo Nº 187, Junio 2009, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 295-298.

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Esta primera enmienda tiene su origen en el Proyecto de la Ley Nº 863-2007-CR, de fecha 30/10/07, que postulaba otras modificaciones más, las que se aprecian no han sido acogidas por el Congreso de la República. El sustento del legislador que propuso esta modificación, parte de la aseveración que con la LTV, el uso de los títulos valores incompletos se habría generalizado “(…) da tal forma que se ha puesto en riesgo la economía y seguridad de muchas familias que acceden a un crédito con la esperanza de adquirir algún bien para pagar por él la cantidad justa”; pero que la realidad “(…) nos enseña que los jueces no han sido capaces de advertir que detrás de estos procesos se esconde la velada intención de algunas instituciones financieras y casas comerciales, de lucrar con la necesidad de los consumidores necesitados del crédito para satis-facer sus necesidades (…)”, entre otros fundamentos similares que se señalan en la Exposición de Motivos de referido Proyecto de Ley.

Permitir o no obligarse a través de títulos valores incompletos ha sido un tema que genera mucho debate. Pues, por un lado, el riesgo para el deudor es evidente y alto si realiza estas transacciones con personas deshonestas o no confiables, que podría completar el título valor con datos y referencias distin-tas a las pactadas; para luego transferir indebidamente a un tercero, con quien el deudor sólo mantiene una relación estrictamente cambiaria, por lo que no podría oponer sus excepciones personales provenientes de su original relación causal porque la misma ley, debido a este régimen legal aplicable en los casos de mantener solamente una relación cartular, dispone que “(…) la inobservancia de estos acuerdos no puede no puede ser opuesta a terceros de buena fe que no hayan participado o conocido de dichos acuerdos” (artículo 10.3 LTV).

Por otro lado, la utilidad práctica tanto para el deudor como para el acreedor de usar títulos valores incompletos es evidente, al facilitar y permitir el uso de títulos valores aún cuando los resultados de las transacciones no son conocidas, al permitir que el tomador pueda ejecutar su acreencia a través de un solo título valor, en lugar de múltiples títulos que puedan haberse emitido, con vencimientos muy dilatados inclusive, por lo que resultará más práctico ejecutar la acreencia insoluta utilizando un solo título, una vez completado con los importes adeudados y señalados en una pluralidad de documentos. Estas son las principales son la principales situaciones en las que resulta muy beneficioso y práctico hacer uso de títulos valores incompletos.

Sopesando ambas posiciones, finalmente la que ha primado tanto en nuestra legislación como en la legislación comparada, es permitir y reconocer legalmente el uso de títulos valores incompletos, con cargo a ser completado por su tenedor, conforme a las condiciones pactadas para ese efecto. La LTV ciertas condiciones que precisamente están dirigidas a eliminar el riesgo que el deudor asume al obligarse a través de un título valor incompleto. En efecto, existe un riesgo en el uso del citado título, pues, en lugar de prohibirlo o eli-minarlo, lo prudente, y por necesidad del mercado, es regular y reglamentar

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su uso adecuado; reconociendo al deudor una serie de derechos que la hacerlo valer, impedirían cualquier uso irregular del título valor incompleto.

Ahora bien, la derogada Ley Nº 16587, ya incluía esta posibilidad de utilizar títulos valores incompletos, pero sin rodearlo de las seguridades y ventajas que tiene la actual LTV. Así, la derogada ley se limitaba a señalar en su artículo 9 que:

“Si un título valor, incompleto al emitirse, hubiere sido completado con-trariamente a los acuerdos adoptados, la inobservancia de estos convenios no puede ser opuesta al poseedor, que menos que este hubiese adquirido el documento de mala fe”.

De este modo, el deudor que se había obligado a través de un título valor incompleto, quedaba casi en la indefensión y a merced de la honestidad del tomador, más aún si el título hubiera sido transferido a terceros, casos en los que solo era posible oponerse demostrando la mala fe del adquirente, lo que resulta casi imposible o sumamente difícil lograrlo. La práctica y buen manejo de estos títulos valores incompletos, hizo que las personas que los utilizaban en sus relaciones comerciales agreguen la cláusula que militaba su negociación, con lo que se superó en gran medida actos y usos irregulares de esta clase de títulos valores.

Esto llevó a que se generalice en la práctica comercial peruana con uso de estos títulos valores incompletos, el agregar la cláusula que impidiese su transferencia terceros; pues el mayor riesgo estaba justamente en su transfe-rencia a terceros con datos integrados incorrectamente y en forma contraria a los acuerdos adoptados entre las partes, situación en la cual el deudor no tenía otra alternativa que cumplir una obligación muy distinta a la que había acordado con el tomador original.

Posteriormente, con la finalidad de respaldar esta práctica con una norma positiva, así como establecer la obligación de contar con un documento que señale las condiciones para la integración del título valor incompleto, fue la legislación bancaria la pionera en introducir estos elementos que han logrado prácticamente eliminar en forma tal el riesgo que corría el deudor que se obligaba a través de un título valor incompleto, de que el tomador complete el título indebidamente y en su perjuicio, sin posibilidad de darle oportunidad a oponerse a su cobro.

En efecto, mediante la Circular Nº B-1664-83-EFC/97.10 de fecha 07/02/1983, la SBS estableció que bajo el sustento de los artículo 9 y 18 de la anterior LTV, en: “(…) la emisión incompleta de títulos valores en garantía de operaciones que las empresas bancarias, financieras, cajas de ahorro y mutuales de vivienda celebren con sus clientes, se haga constar en los contratos respec-tivos, junto a las demás condiciones que puedan dar lugar a su ejecución por los saldos insolutos luego de vencido los plazos previstos”.

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El actual artículo 10 de la LTV, con dichos antecedentes de la práctica comercial y norma bancaria antes señalados, desarrolla e mejor forma y pro-tege al deudor que se obliga a través o con uso de títulos valores incompletos, reconociéndole una serie de derechos y medidas de seguridad que impiden la inadecuada utilización de estos por parte del tenedor del título que en la ley anterior no existía. En este sentido, basta que el deudor (consumidor diligente) haga valer los derechos que se establecen en su favor para que no exista ni la más remota posibilidad de que el tenedor originario o un tercero, puedan obtener algún provecho en perjuicio del deudor, utilizando indebidamente el título incompleto o integrándolo en forma contraria a los acuerdos adoptados para ese efecto.

Así, si el deudor se provee de una copia del título valor incompleto que el mismo le hace entrega al tomador, podrá demostrar el estado del proceso de emisión en el que es entregado dicho título y las informaciones que en esa oportunidad estaban pendientes de ser completados por parte del tomador. La modificación del artículo 10.2, señala que esta copia para el deudor debe ser firmada por el tomador, con lo que quedará fehacientemente demostrado el estado el estado en que se recibió el título. Y es que a la falta de esta firma del tomador, podría dar lugar a discusiones sobre el verdadero estado del título en el momento de su entrega. Al establecerse este requisito adicional de la firma de recepción del tomador, se evitará tales discusiones. Por lo tanto, se considera que esta enmienda perfecciona el texto de la ley; sólo es necesario que el deudor exija la entrega de esta copia firmada, por ser un derecho estatuido en su favor.

Adicionalmente, el deudor también tiene el derecho que se le haga entrega de una copia del documento o convenio en el que señale la forma, condiciones y circunstancias bajo las cuales el tomador queda autorizado a completar el título, como son el importe, la fecha de vencimiento, el lugar o forma de pago, entre otros datos que usualmente se dejan para su integración posterior. Así, el deudor contará con otra prueba para sustentar su oposición en caso que el título hubiera sido completado sin observar tales acuerdos. Por ello, este documento resulta muy importante, pues es la prueba por excelencia que servirá al deudor para sustentar su oposición y demostrar que el título ha sido completado sin observar tales acuerdos.

En efecto, la misma LTV en su artículo 19.e) señala que el demandado para el pago de un título valor puede contradecir la demanda entre otras causales, cuando “(…) el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante”. Por lo tanto, dicho convenio constituye un aprueba esencial y fundamental para demostrar el sustento de la contradicción de la demanda.

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Todo lo anterior, se complementa y asegura con otro elemento o medida de seguridad muy efectiva. Es decir, la cláusula que impide su libre negociación del título valor así completado. Resulta muy conveniente hacer uso de este derecho que la ley le concede al deudor, que agregar una cláusula que impida su transferencia a terceros (no negociable, intransferible, no endosable u otra equivalente), con lo que aún en transferencias que se hagan de títulos valores que contengan esta limitación o prohibición de transferirlos, siempre el deudor podrá deducir frente al último tenedor que ejerce las acciones cambiarias, cual-quiera que sea este, las excepciones personales que tenga respecto del primer tomador con quien mantiene la relación causal.

En efecto, los títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, la factura conformada, y otros endosables, aún cuando contengan cláusulas que prohíban su transferencia, pueden transferirse a terceros, pero tales transferencias no surten los efectos del endoso, sino sólo de la cesión de derechos conforme lo establece el artículo 43 de la LTV, que expresa lo siguiente:

Artículo 43º.- Cláusula No Negociable

43.1 El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden, la cláusula “no negociable”, “intransferible”, “no a la orden” u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título.

43.2 Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula señalada en el párrafo anterior sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos.

Como es fácil de apreciar, bastará que el deudor haga valer estos dere-chos que la ley reconoce y estatuye en su favor, para operar con títulos valores incompletos sin asumir ningún riesgo de mala utilización del título en su perjuicio. Incorporar estos derechos a favor del deudor que se obliga a través de títulos valores incompletos son las medidas acertadas que se requieren en lugar de optar por la otra alternativa de eliminar esta práctica tan útil en las relaciones comerciales.

Es obvio que si no se provee de estos elementos y seguridades, el deudor que no haga valer estos derechos que la ley le reconoce correrá riesgos innecesarios muy elevados, pues al carecer de un convenio que señale para la utilización e integración del título valor, será muy difícil, sino imposible, contradecir la de-manda; y si no se agrega ninguna cláusula que impida su transferencia contra el tercero que lo adquiera de buena fe, no habrá posibilidad de oponerse, al existir respecto de este sólo una relación cambial.

Con el uso de estas medidas básicas no existe posibilidad alguna de que un tenedor (originario o tercero) haga mal el uso de un título valor incompleto. El deudor diligente que haga valer su derecho y se provea de una copia del

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título valor incompleto que entrega, debidamente suscrito por el tenedor más el convenio suscrito con este de la forma y condiciones bajo las cuales debe ser completado el título, y además haya agregado la cláusula de prohibición de su transferencia, no hay modo que sea perjudicado ni de que el título valor incompleto sea utilizado indebidamente.

Así, la enmienda legislativa que impone que la copia del título valor incompleto sea firmada también por el tomador original, evitará discusiones y discrepancias sobre el estado o autenticidad de la copia del título valor en-tregado al tomador, y así también recaerá la carga de la prueba en el deudor quién deberá mantener en su poder dicha copia firmada por el tomador, como prueba del texto o estado del título valor incompleto en la oportunidad de su entrega al acreedor. Esto, sumado a las otras medidas adicionales, de contar con un convenio en el que consten las condiciones para el llenado del título valor incompleto y la incorporación de la cláusula que limite su transferencia, evitará definitivamente cualquier posibilidad de uso indebido de los títulos valores incompletos. Solo queda que el deudor que utiliza los títulos valores incompletos, haga estos derechos que la LTV le reconoce.

Lima, 16 de enero de 2001

CIRCULAR Nº G-0090-2001

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Ref.: Título Valor emitido en forma incompleta

-----------------------------------------------------SeñorGerente General:Sírvase tomar nota que, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 10° de la Ley N° 27287, Ley

de Títulos Valores, y en uso de la atribución conferida en el numeral 9 del artículo 349° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 y sus modificatorias, esta Superintendencia ha considerado conveniente disponer lo siguiente:

1. AlcanceLa presente norma es de aplicación a las empresas supervisadas, en adelante empresas, que en el curso

de sus operaciones reciban títulos valores emitidos o aceptados por sus clientes en forma incompleta, para ser completados por dichas empresas conforme a los acuerdos que al efecto hayan establecido.

2. Contratos con emisión de títulos incompletosLas empresas deberán utilizar contratos por escrito cuando reciban títulos valores emitidos o aceptados

en forma incompleta por sus clientes en los que, por lo menos, debe constar lo siguiente:

2.1. La recepción del o de los títulos valores incompletos emitidos o aceptados por el cliente, con constancia de haber entregado copia del mismo al cliente;

2.2. Las estipulaciones según las cuales se procederá a su llenado y las condiciones que puedan dar lugar a la ejecución de los saldos deudores insolutos a través de dichos títulos;

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2.3. La inclusión de cláusula que impida o limite su libre negociación; salvo que el cliente haya hecho renuncia expresa a la inclusión de dicha cláusula.

En el llenado de dichos títulos valores, la empresa debe observar estrictamente las estipulaciones y condiciones señaladas en el punto 2.2 del presente numeral.

3. Difusión de mecanismos de protecciónLas empresas que en el desarrollo de sus operaciones reciban títulos valores incompletos emitidos o

aceptados por sus clientes, deberán poner en conocimiento de los mismos, los mecanismos de protección que la ley permite para la emisión o aceptación de dichos títulos.

4. VigenciaLa presente Circular entrará en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano,

fecha en la que quedará sin efecto la Circular N° 1664-83-EFC/97-10 del 07 de febrero de 1983.

Atentamente,LUIS CORTAVARRIA CHECKLEY

Superintendente de Banca y Seguros

VIII. TÍTULO VALOR COMO MERITO EJECUTIVOAl respecto, el artículo 688 del Código Procesal Civil (Modificado por

Decreto Legislativo Nº 1069 del 28 de junio del 2008) en su inciso 4) establece que los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protes-tados o con las constancia de formalidad sustitutoria del protesto respectiva, o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia.

De otro lado, se endiente por merito ejecutivo a la potestad y facultad que tiene un tenedor o poseedor de un título valor para hacer valer su derecho de cobro ante la autoridad competente (Poder Judicial), con el fin que le cancelen la deuda. Luego de interponer una demanda, revisar el contenido y legitimidad del título valor, el Juez ordenará inmediatamente el pago al deudor.

En efecto, los títulos valores tienen mérito ejecutivo, si reúnen los requi-sitos formales exigidos por la presente Ley, según su clase. El tenedor podrá ejercitar las acciones derivadas del título valor en proceso distinto al ejecutivo, observando la ley procesal. El mérito ejecutivo respecto a los valores con re-presentación por anotación en cuenta, recae en la constancia de inscripción y titularidad que expida la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, conforme a la ley de la materia.

En palabras de de la doctora Ledesma Narváez[336], quien afirma que el mérito ejecutivo de los títulos también pueden ser otorgado por leyes especiales,

[336] Ledesma Narváez, Marianella (2008) Los Nuevos Procesos de Ejecución y Cautelar. Editorial Gaceta Jurídica. Lima –Perú, pág. 252 y Ss

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como refiere el inciso 11 del artículo en comento[337]. Véase en el caso de la Ley de Bancos (Ley Nº 26702), en el inciso 7 del artículo 132 que establece que le confiere mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas del sistema financiero, entre ellas los bancos. En relación con dicho saldo deudor, mediante Casación Nº 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentación del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligación.

En relación con esta legislación, sostiene la Casación Nº 2380-99-Lima, que los bancos deben informar periódicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentación sustentatoria que el caso requiera.

De otro lado, el artículo 228 de la referida Ley 26702 señala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicación a su cliente -en este caso, al ejecutado-, advirtiéndole el pago. Transcurridos quince días hábiles desde la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, el banco esta facultado para girar, contra el cliente por el saldo más los inte-reses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresión del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que están protestadas por falta de pago, no requiere la aceptación del girado, dejando expedita la acción ejecutiva.

Si bien es cierto el artículo 228 de la Ley 26702, sanciona que las empresas del sistema financiero pueden, en cualquier momento, remitir una comunica-ción al cliente, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince días hábiles de la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, los bancos están facultados para girar contra el cliente por el saldo más los intereses generados en dicho periodo, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se la emite. No obstante, consideramos que dicho dispositivo es un tipo legal base para las operaciones de cuenta corriente y no para cualquier otra operación bancaria de crédito.

Por ejemplo, en el caso de una tarjeta de crédito y si el cliente tiene un saldo deudor, el banco no puede emitir o girar una letra a la vista sin aceptación del cliente, el banco no está facultado para ello, toda vez que no existe ningún dispositivo legal que ampare tal emisión. Más aún, el inciso 7 del artículo 132 de la mencionada Ley, sanciona que son medidas para atenuar los riesgos para el ahorrista, entre ellas, “El mérito ejecutivo de las liquidaciones de saldos deu-

[337] Artículo 688 del CPC (…)

11) Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo.

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dores que emitan las empresas del sistema financiero”. Es decir, este dispositivo legal sanciona que las liquidaciones de los saldos deudores tienen carácter de mérito ejecutivo. Norma que consideramos ilegal e inconstitucional, toda vez que ampara el ejercicio abusivo del derecho, y como se sabe la ley no ampara el ejercicio abusivo del derecho[338].

Al respecto, la Jurisprudencia ha determinado lo siguiente:

“NO tiene mérito ejecutivo las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las entidades del sistema financiero, por cuanto las mismas han pretendido hacerlas valer por sí solas. La ley prescribe que a fin de atenuar los riesgos para el ahorrista, las liquidaciones de saldo deudor emitidas por las empre-sas del sistema financiero tienen mérito ejecutivo. Sin embargo, reconocerles a las empresas de dicho sistema la capacidad de crear títulos ejecutivos a su arbitrio, importa concederles un atributo de derecho público contrario a su naturaleza privada y contrario al principio de igualdad ante la ley. (Cas. Nº 68-2000. 25/8/2000).

De otro lado, el artículo 19 la Ley de Títulos Valores establece que el deudor tiene derecho a contradecir la demanda en los siguientes supuestos:

a) El contenido literal del título valor o en los defectos de forma legal de éste

b) La falsedad de la firma que se le atribuye;

c) La falta de capacidad o representación del propio demandado en el momento que se firmó el título valor;

d) La falta del protesto, o el protesto defectuoso, o de la formalidad sus-titutoria, en los casos de títulos valores sujetos a ello;

e) Que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante; y

f) La falta de cumplimiento de algún requisito señalado por la ley para el ejercicio de la acción cambiaria.

Adicionalmente, ello se concuerda con el artículo 690-D del Código Pro-cesal Civil, el cual señala que la contradicción sólo podrá fundarse según la naturaleza del título en:

a) Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título.

[338] Al respecto ver: Marcial Rubio Correa (2000) Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código Civil Volumen III, Fondo Editorial PUCP, pág. 35 y Ss.

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b) Nulidad formal o falsedad del título, o cuando siendo éste un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia.

c) La extinción de la obligación exigida.

A continuación, pasaremos a realizar un breve comentario de lo mencionado:

a. Inexigibilidad de la obligación contenida en el título.-

Dicha causal se invoca para cuestionar el fondo del título. Aquí no hay un cuestionamiento al documento en sí, sino el acto que recoge dicho documento. Se cuestiona la ejecutabilidad del título por carecer de una pretensión exigible, condición básica para que se proceda ejecutar el título valor.

Las prestaciones para que sean exigibles deben estar expresamente señaladas en el título. Debe constar por escrito la fecha de emisión, de vencimiento y el objeto de la prestación, esto es, aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. El título debe contener, además, prestaciones exigibles, para lo cual es indispensable que su objeto esté determinado o sea determinable, que sea posible y que tenga un valor pecuniario la prestación.

Al respecto, la jurisprudencia establece lo siguiente:

“Una obligación es exigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligación ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligación de pago a cumplirse está pendiente de una condición o cargo; o cuando la ejecución no se realiza en la forma señalada no merece amparar la contra-dicción. (Exp. Nº 1046-2001. 21/01/2002)”[339].

b. Nulidad formal del título

Cuando en un proceso legal se habla de “nulidad” se refiere a que el acto esta viciado, es decir, el acto no ha cumplido con los requisitos de observancia obligatoria que manda la ley para su correspondiente demanda o ejecución.

Por ejemplo, la ley obliga que el contrato de leasing sea celebrado mediante escritura pública ante notario, de lo contrario, si es celebrado en documento privado, no surte efectos legales para ninguna de las partes, en buen cristiano el contrato no existe.

Ahora bien, en el caso de los títulos valores, el demandado puedo contra-decir la demanda argumentando la nulidad formal del título valor. Por ejem-plo, en caso que se pacte el protesto del título, y el demandante ha iniciado el

[339] Ledesma Narváez, Marianella (2008) Ob. Cit.; pág. 274 y Ss.

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proceso de ejecución sin protestar el documento, entonces, aquí hay un vicio de formalidad del título, es decir, este no ha sido protestado por el acreedor demandante. Sin embargo, cabe recordar que la ley de títulos valores permite el pacto de no protesto, es decir, el acreedor puede iniciar la demanda sin previamente protestar el título.

c. Falsedad del título

Cuando el demandado invoca la falsedad del título valor esta diciendo: “ese título es falso, yo no giré ese cheque, esa no es mi firma, yo no autoricé esa emisión, yo no acepte esa letra, yo no emití ese pagaré, entre otras exclama-ciones”. Sin duda, nadie esta obligado a pagar una deuda que no ha contraído, por eso la ley le otorga la facultad al demandado a contradecir el título valor argumentando que el mismo es falso.

Pero mucho cuidado, también puede darse el caso que el deudor deman-dado esté mintiendo y si sea su verdadera firma, ello es muy delicado porque esta utilizando un argumento fuera de la verdad para alargar el proceso. Si dice que el título es falso (entiéndase prefabricado con dolo) y que no es su firma. El juez suspenderá el pago y ordenará inmediatamente una pericia grafo técnica donde si descubre que el deudor ha mentido con intención, ordenará el pago y una reparación civil por daños y perjuicios al señalar que el demandante ha creado un título falso para beneficiarse.

De otro lado, si descubre que el título era realmente falso, ordenará la denuncia penal contra el demandante supuesto acreedor y cursará los partes al Ministerio Público de turno para la correspondiente investigación penal por delito contra la fe pública en modalidad de “Estafa”, la cual tiene una pena privativa de libertad no menor de un (1) año y no mayor de cuatro (4) años.

d. El título valor completado en forma contraria a los acuerdos adop-tados

Al respecto, cuando se emitan títulos valores de forma incompleta, la ley establece determinadas condiciones para ser llenadas y para su eje-cución. Este tema ha sido ampliamente desarrollado en el tema de título valor incompleto.

e. Extinción de la obligación

Cuando el demandado en el proceso invoca la extinción de la obligación esta diciendo: “pero si yo ya te pagué, o ya compensé mi deuda, o la deuda ha prescrito, entre otros argumentos”. Es decir, puede darse el caso que el deudor efectivamente haya cancelado el íntegro de la deuda pero se olvidó de pedirle el original del pagaré a su acreedor y este ha decidido iniciarle un proceso de ejecución, aquí el demandado tendrá que probar que canceló la deuda, cosa muy difícil.

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Ahora bien, el Código Civil contempla diversas formas de extinguir la deuda (obligación). Como actos que extinguen la obligación se tiene la ejecu-ción voluntaria, que puede ser directa o indirecta. En el primer caso, el deudor cumple con la prestación debida, la misma que se tuvo en cuenta al momento de la celebración; con el modo indirecto, la ejecución es producto unas veces de un acto unilateral –como la condonación- y otras de verdaderos acuerdos, como la dación en pago, la novación, la compensación, la transacción y el mutuo disenso.

Como hechos que extinguen la obligación se tiene la consolidación, la pres-cripción adquisitiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condición resolutoria, la pérdida sobreviviente del bien sin culpa del deudor, la muerte del deudor o del acreedor produce también extinción de la obligación cuando se trata de obligaciones y derechos personalísimos.

El pago es el cumplimiento efectivo de la obligación. Concurren dos principios básicos: el de identidad y el de integridad. La identidad se explica en que el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra, aunque sea de igual o mayor valor, la integridad, refiere a que se debe cumplir con la totalidad de la prestación debida.

La dación en pago se presenta cuando el deudor no puede cumplir con la obligación debida y original, por lo que se ve en la necesidad de ofrecer al acreedor prestación diferente y solo si el acreedor la acepta se producirá la extinción. La compensación es un medio extintivo de las obligaciones. Tiene lugar cuando dos personas por derecho propio reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente, cualquiera sean las cusas de una y otra deuda. Ella extingue con fuerza el pago las dos deudas, hasta donde alcance la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. La compensación proporciona al deudor y acreedor un medio de autotutela contra el incumplimiento del otro. Para su verificación requiere de dos créditos a compensar: 1) sean homogéneos o fungibles; 2) estén expedidos, libre de embargo o condición; 3) que sean líquidos o liquidables y exigibles.

La novación, es definida como la extinción de una obligación por la crea-ción de una nueva obligación destinada a reemplazarla, es la transformación de una obligación a otra nueva. El mutuo disenso constituye un acuerdo para poder fin a una obligación, pues así como un acuerdo la da origen otro acuer-do la extingue. La confusión o consolidación se verifica cuando se reúnen en una misma persona, sea por sucesión universal, o por cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor.

Al respecto, la Jurisprudencia Nacional señala lo siguiente: “Una de las causales de contradicción reguladas por el Código Procesal Civil es la extinción de la obligación. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente, mediante el pago, llamado también solutio, por el cual el deudor solo queda

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liberado si cumple exactamente con la prestación debida. No otra, sino aquella en la que tiene interés el acreedor. La afirmación destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre él recae la carga probar” (Exp. 1340 -2005.01/12/2005).

IX. CIRCULACIÓN DE LOS TÍTULOS VALORESLa Ley Nº 27287 señala que, de acuerdo a la manera en que se emiten,

existen tres clases de títulos valores:

1. Al Portador,

2. A la Orden,

3. Nominativo

1. Al Portador

El título valor al portador es el que contiene la cláusula “Al Portador” y otorga la calidad de titular de los derechos que representa a su legítimo tenedor poseedor. Se transmite por simple tradición o entrega.

El tenedor que exija la prestación expresada en esta clase de títulos deberá identificarse, consignar su nombre, documento oficial de identidad y firma de cancelación en escrito aparte o en el mismo.

El título al portador que contenga la obligación de pagar una suma de dinero no puede ser emitido sin un permiso legal expreso.

2. A la Orden

Título valor a la orden es el emitido con la cláusula “a la orden”, con in-dicación del nombre de persona determinada, quien es su legítimo titular. Se transmite por endoso y consiguiente entrega del título, salvo pacto de trunca-miento conforme a lo dispuesto en la ley.

La cláusula “a la orden” puede ser omitida en los casos de títulos valores que sólo se emitan de este modo y en los casos expresamente autorizados por la ley. Puede prescindirse de la entrega física al endosatario del título valor en-dosado a éste, previo pacto de truncamiento[340] al respecto entre el endosante y endosatario, sustituyéndolo por otra formalidad mecánica o electrónica, de lo que debe mantenerse constancia fehaciente.

[340] Pacto de Truncamiento es el proceso mediante el cual permite detener en poder de una Empresa del Sistema Financiero Nacional un título valor, prosiguiendo su trámite de cobranza o pago de derechos que el título presente, así como las constancias de rechazo o incumplimiento total o parcial, por medios mecánico, electrónicos u otros, prescindiendo de su entrega física, previo los acuerdos que al efecto adopten las empresas involucradas.

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El título valor a la orden transmitido por cesión u otro medio distinto al endoso, transfiere al cesionario o adquirente todos los derechos que repre-sente; pero lo sujeta a todas las excepciones personales y medios de defensa que el obligado habría podido oponer al cedente o transfiriente antes de la transmisión. El cedente o transfiriente tiene la obligación de entregar el título al cesionario o adquirente.

En las transmisiones previstas en el Artículo 27º, el cesionario o adqui-rente puede solicitar que el Juez haga constar la transmisión en su favor, en el mismo título o en hoja adherida a él. Dicha demanda, como las oposiciones que se formulen, se tramitan en proceso sumarísimo.

3. Nominativo

El título valor nominativo es aquel emitido en favor o a nombre de persona determinada, quien es su titular. Se transmite por cesión de derechos. Estos títulos carecen de la cláusula “a la orden” y si se consigna no lo convierte en título valor endosable. Para que la transferencia del título valor nominativo surta efecto frente a terceros y frente al emisor, la cesión debe ser comunicada a éste para su anotación en la respectiva matrícula; o, en caso de tratarse de valor con representación por anotación en cuenta, la cesión debe ser inscrita en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores correspondiente; sin perjuicio de las limitaciones o condiciones para su transferencia que consten en el texto del título o en el registro respectivo.

Salvo disposición contractual o legal distinta o condición especial que conste en el texto del mismo título, la cesión de los títulos valores nominativos puede constar en el mismo documento o en documento aparte. El emisor u obligado principal tiene la facultad de requerir la entrega del título transferido, así como exigir la certificación de la autenticidad de la firma del cedente hecha ya sea por intermediario autorizado o por fedatario de ley.

En la cesión del título valor deberá indicarse la siguiente información:

a) Nombre del cesionario;

b) Naturaleza y, en su caso, las condiciones de la transferencia;

c) Fecha de la cesión; y

d) Nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del cedente.

Los requisitos señalados en los incisos a) y d) son esenciales, por lo que su inobservancia conlleva la ineficacia de la cesión. A falta de indicación del inciso b), se presumirá que el cesionario adquiere la propiedad plena del título. A falta de indicación del inciso c), se presumirá que la cesión se efectuó en la fecha de comunicación de ella al emisor.

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En la transferencia de los valores con representación por anotación en cuenta, se observará la ley de la materia. El emisor o, en su caso, la Institución de Compensación y Liquidación de Valores deberá anotar la transferencia en la respectiva matrícula o registro, en mérito al documento en el que conste la transferencia, con la firma del cedente y demás informaciones y formalidades señaladas en el Artículo 30º.

Salvo pacto en contrario, los gastos derivados correspondientes a la ano-tación en la matrícula o registro y al otorgamiento del nuevo título o de la constancia de inscripción en la Institución de Compensación y Liquidación de Valores respectiva son de cuenta del cesionario o adquirente. En el caso de los gastos y pagos que correspondan realizar en favor de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, se observarán las disposiciones legales sobre la materia.

En la constitución de derechos sobre un título valor nominativo, se ob-servará las mismas reglas que se señalan para su transferencia. En los casos en que, estando obligado a hacerlo, quien constituya el derecho no comparezca a firmar la matrícula o el registro o, cuando el beneficiario del derecho carezca de documento indubitable que contenga el derecho constituido, este último podrá solicitar su anotación o registro judicialmente, en proceso sumarísimo.

El emisor o la Institución de Compensación y Liquidación de Valores que haya hecho las anotaciones sobre la transferencia o constitución de derechos en la matrícula o en el registro respectivo, observando lo señalado en los artículos 29º al 32º, quedan libres de toda responsabilidad, salvo que se demuestre que hubiere actuado de mala fe.

X. EL ENDOSOEl endoso es la forma de transmisión de los títulos valores a la orden y

debe constar en el reverso del título respectivo o en hoja adherida a él y reunir los siguientes requisitos:

a) Nombre del endosatario;

b) Clase del endoso;

c) Fecha del endoso; y

d) Nombre, el número del documento oficial de identidad y firma del endosante.

Si se omite el requisito señalado en el inciso a), se entenderá que se trata de un endoso en blanco. Si se omite el requisito señalado en el inciso b), salvo disposición legal en contrario, se presumirá que el título valor ha sido transmitido en propiedad, sin que valga prueba en contrario respecto a tercero de buena fe. La omisión de la fecha del endoso hace presumir que ha

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sido efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior. El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del endosante son requisitos esenciales del endoso, por lo que su inobservancia conlleva la ineficacia del endoso. El error en la consignación del número del documento oficial de identidad, no afectará la validez del endoso.

El endoso no puede sujetarse a modalidad alguna. Todo plazo, condición y modo se consideran no puestos, salvo lo dispuesto en el último párrafo del Artículo 131º.

El endoso parcial se tiene por no hecho y no surte efectos jurídicos. En el endoso en blanco, cualquier tenedor podrá llenarlo con su nombre o con el de un tercero, o transmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso. El endosatario que ejercite los derechos derivados del título valor endosado en blanco deberá consignar, además de su nombre, el número de su documento oficial de identidad. El endoso al portador, produce los efectos del endoso en blanco.

Clases de endoso

El endoso puede hacerse en cuatro formas

a) Endoso en Propiedad

b) Endoso en Fideicomiso

c) Endoso en Procuración, y

d) Endoso en Garantía.

a. Endoso en propiedad

El endoso en propiedad transfiere la propiedad del título valor y todos los derechos inherentes a él, en forma absoluta. Salvo cláusula o disposición legal en contrario, el endoso en propiedad obliga a quien lo hace solidariamente con los obligados anteriores. El endosante puede liberarse de esa obligación mediante la cláusula “sin responsabilidad” u otra equivalente.

b. Endoso en Fideicomiso

El endoso en fideicomiso transfiere el dominio fiduciario del título valor en favor del Fiduciario, a quien corresponde ejercitar todos los derechos deri-vados de éste que correspondían al Fideicomitente endosante. El endosatario en fideicomiso sólo puede ser una persona autorizada por la ley de la materia para actuar como Fiduciario.

La responsabilidad del Fiduciario endosante que no haya incluido la cláu-sula señalada en el segundo párrafo del Artículo 39º es similar al del endosante en propiedad, con el límite del patrimonio fideicometido que mantenga en fideicomiso. El obligado no puede oponer al endosatario en fideicomiso los

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medios de defensa fundados en sus relaciones personales con el Fideicomitente, a menos que el Fiduciario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado.

c. Endoso en procuración o cobranza

El endoso que contenga la cláusula “en procuración”, “en cobranza”, “en canje” u otra equivalente, no transfiere la propiedad del título valor; pero faculta al endosatario para actuar en nombre de su endosante, estando autorizado a presentar el título valor a su aceptación, solicitar su reconocimiento, cobrarlo judicial o extrajudicialmente, endosarlo sólo en procuración y protestarlo u obtener la constancia de su incumplimiento, de ser el caso. El endosatario conforme a las cláusulas señaladas en el párrafo anterior, por el solo mérito del endoso, goza de todos los derechos y obligaciones que corresponden a su endosante, incluso de las facultades generales y especiales de orden procesal, sin que se requiera señalarlo ni cumplir con las formalidades de ley para de-signar representante.

El endoso antes señalado no se extingue por incapacidad sobreviniente del endosante o por muerte de éste, ni su revocación surte efectos respecto a terce-ros, sino desde que el endoso se cancele. La cancelación de este endoso puede solicitarse en proceso sumarísimo; y, se entiende hecha si se devuelve testado o mediante endoso del endosatario en procuración a su respectivo endosante. El obligado puede oponer al endosatario en procuración sólo los medios de defensa que proceden contra el endosante en procuración.

d. Endoso en garantía

Si el endoso contiene la cláusula “en garantía” u otra equivalente, el en-dosatario puede ejercitar todos los derechos inherentes al título valor y a su calidad de acreedor garantizado; pero el endoso que a su vez hiciere éste sólo vale como endoso en procuración, aun cuando no se señalara tal condición.

El obligado no puede oponer al endosatario en garantía los medios de defensa fundadas en sus relaciones personales con el endosante, a menos que el endosatario, al recibir el título, hubiera actuado intencionalmente en daño del obligado.

En caso que proceda la realización del título valor afectado en garantía, el titular del mismo o, en su defecto, el Juez o el agente mediador efectuará el endoso en propiedad en favor del adquirente del título valor. Si el acuerdo para su realización extrajudicial consta en el mismo documento, dicho endoso en propiedad podrá ser realizado por el acreedor garantizado.

e. Cláusula No Negociable

El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden, la cláusula “no negociable”, “intransferible”, “no a la orden” u otra equivalente,

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la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título. Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula se-ñalada en el párrafo anterior sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos.

f. Endoso posterior al vencimiento

El endoso posterior al vencimiento y antes de su protesto o formalidad sustitutoria produce los mismos efectos que un endoso anterior al vencimiento. El endoso hecho después del protesto o formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo, no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaria del título valor, si éste reúne los requisitos para ello. Salvo prueba en contrario, el endoso sin fecha se considera que ha sido hecho antes de su protesto o formalidad sustitutoria, o del plazo para hacerlo. En los casos de títulos valores no sujetos a protesto o a formalidad sustituto-ria, el endoso posterior a su vencimiento no produce otros efectos que los de la cesión de derechos, sin perjudicar la acción cambiaria del título valor. El endoso sin fecha de estos títulos se considera hecho antes de su vencimiento, salvo prueba en contrario.

g. Legitimidad en la tenencia

El poseedor de un título valor transmisible por endoso es considerado como tenedor legítimo si justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos. Los endosos testados se consideran como no hechos. Cuando un endoso en blanco es seguido por otro endoso, se considera que el firmante de este último ha adquirido el título valor por efecto del endoso en blanco. El tenedor que justifica su derecho en la forma indicada en el párrafo anterior no puede ser privado del título valor, sino cuando se demuestre que lo hubiere adquirido de mala fe.

h. Obligación de quien paga

El que paga el título valor a su vencimiento no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de las firmas de los endosantes anteriores a la persona con quien se entiende el pago ni, en su caso, de la suficiencia de las facultades y poderes con las que intervienen; pero debe verificar el nombre, documento oficial de identidad y firma de quien le presenta el título como último tenedor, así como la continuidad ininterrumpida de los endosos.

i. Endoso de título valor que representa garantía real

El endoso de título valor que represente derechos reales de garantía trans-fiere al endosatario dichos derechos reales y los demás derechos representados por el documento. El endoso en garantía de estos títulos valores se limita a los derechos distintos a los de garantía real que represente. En tal caso, la garantía real representada por el título valor respaldará también la obligación que se garantiza con dicho endoso.

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XI. CLÁUSULAS ESPECIALES DE LOS TÍTULOS VALORESEn los títulos valores, cualquiera que fuere la forma de su circulación,

podrán incluirse las cláusulas especiales que se señalan en el presente tema, sin perjuicio de otras contenidas en la ley y demás disposiciones legales. Las cláusulas especiales deberán constar expresamente en cualquier lugar del documento o en hoja adherida a él, para surtir efecto frente a los obligados respectivos. En el caso de los valores con representación por anotación en cuenta, los pactos y cláusulas especiales deberán constar en el registro respectivo.

Además de las cláusulas mencionadas, podrán acordarse otras que no impida la ley, debiendo constar en el mismo título o respectivo registro para surtir efectos cambiarios. Las cláusulas que se incorporen en un título valor, para tener validez, deben estar impresas en el documento o refrendadas es-pecialmente con firma del obligado que las admite en el caso de haber sido incorporadas en forma manuscrita, con sellos o cualquier otro medio distinto. El tenedor no requiere firmarlas.

a. Cláusula de Prórroga

El plazo de vencimiento de los títulos valores puede prorrogarse en la fecha de su vencimiento o aún después de él, siempre que:

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a) El obligado que admitió tal prórroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo título valor.

b) No se haya extinguido el plazo para ejercitar la acción derivada del título valor a la fecha en que se realice la prórroga; y,

c) El título valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la for-malidad sustitutoria, de ser el caso.

Las prórrogas surtirán plenos efectos por el sólo mérito de la consignación del nuevo plazo de vencimiento que deje el tenedor en el mismo título, firmando dicha prórroga o prórrogas que conceda. El cómputo del plazo de prescripción de la acción cambiaria se reinicia a partir de la fecha de vencimiento de cada una de las prórrogas.

La cláusula de prórroga acordada con el obligado principal en oportuni-dad de la emisión o aceptación del título surte sus efectos inclusive frente a los obligados solidarios o garantes que hubieren intervenido en el título que consigne dicha cláusula, así como frente a quienes intervengan en el título valor luego de las prórrogas. Procederá la revocatoria de esta cláusula siempre que el obligado principal o el obligado solidario o sus garantes dirijan una carta notarial al tenedor, señalándole que no conceda más prórrogas, desde la fecha de recepción de dicha comunicación notarial, en cuyo caso el tenedor deberá comunicarle la fecha de vencimiento que tenga el título valor, quedando impe-dido de prorrogarlo. La inobservancia de esta obligación por parte del tenedor no afecta los derechos de tercero de buena fe, encontrándose en ese caso el obligado que dirigió la comunicación notarial facultado a realizar el pago antes de la fecha de vencimiento consignado en el título.

Además de observar los requisitos señalados en el primer párrafo del presente Artículo, el tenedor sólo podrá prorrogar a fecha fija y por el mismo importe original del título valor o monto menor, más reajustes, intereses y comisiones pertinentes según las condiciones que consten en el mismo documento. Efectuada la prórroga queda facultado a comunicar el nuevo vencimiento al obligado principal, obligados solidarios y garantes que hubiere; y, a requerimiento de éstos, deberá informarles de las prórrogas que conceda.

b. Cláusula de pago en moneda extranjera

En los títulos valores que contengan obligación de pagar una suma en moneda extranjera, podrá acordarse que el pago se efectúe necesariamente en dicha moneda. Esta cláusula no es necesario que conste en los títulos valores cuyo pago, según la ley, debe hacerse en la misma moneda extranjera. A falta de esta cláusula, en los títulos valores expresados en moneda extranjera, serán de aplicación las disposiciones que contiene el Artículo 68º de la ley.

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c. Cláusula de intereses compensatorios y moratorios y reajustes

Cualquiera que sea la naturaleza del título valor que contenga una obligación de pago dinerario, podrá acordarse las tasas de interés compensatoria y moratoria y/o reajustes y comisiones permitidas por la ley, que regirán durante el período de mora. En su defecto, durante dicho período será aplicable el interés legal. Si la ley o la naturaleza del título valor lo permiten, en aquellos que representen pago de sumas de dinero, podrá acordarse intereses compensatorios, reajustes u otra clase de contraprestaciones que admita la ley, que regirán durante el período comprendido entre su emisión y su vencimiento. Si ello no consta del texto del título y en los casos que la ley no admita tal acuerdo, el título valor tendrá al día de su vencimiento su valor nominal, sin que proceda el pago de intereses, reajustes u otras contraprestaciones hasta dicho día.

d. Cláusula de no Protesto

Salvo disposición expresa distinta de la ley, en los títulos valores sujetos a protesto podrá incluirse la cláusula “Sin Protesto” u otra equivalente en el acto de su emisión o aceptación, lo que libera al tenedor de dicha formalidad para ejercitar las acciones derivadas del título valor, de acuerdo y con los efectos señalados en el Artículo 81º de la ley[341].

e. Cláusula de Pago con cargo en cuenta

En los títulos valores que contengan obligaciones de pago dinerario, podrá acordarse que dicho pago se cumplirá mediante cargo en cuenta mantenida en una empresa del Sistema Financiero Nacional, señalando el nombre de la em-presa y, en su caso, el número o código de la cuenta. La empresa del Sistema Financiero Nacional designada deberá contar con autorización previa del titular de la cuenta para atender el pago, sea con fondos constituidos previamente o con créditos que conceda al titular de la cuenta designada.

f. Cláusula de Venta extrajudicial

En los títulos valores afectados en garantía, salvo disposición distinta de la ley, puede acordarse prescindir de su ejecución judicial y que su venta se

[341] Artículo 81º.- Pacto de no protesto81.1. Tratándose de títulos valores sujetos a protesto, es válida la cláusula “Sin Protesto” u

otra equivalente que se incluya en el texto del título valor conforme al Artículo 52º, que libere al tenedor de la obligación de protestar el documento. En estos casos, la acción cambiaria se ejercitará por el sólo mérito de haber vencido el plazo señalado en el título valor.

81.2. La cláusula de que trata el párrafo anterior no impide que el tenedor opte por su protesto, en cuyo caso los gastos respectivos serán de su cuenta.

81.3. La cláusula a que se refiere el primer párrafo no rige para el protesto por falta de aceptación de la Letra de Cambio, el que debe llevarse a cabo aun cuando se haya liberado del protesto.

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realice en forma directa o extrajudicial, conforme a los acuerdos adoptados al efecto, según las disposiciones aplicables a la ejecución extrajudicial de la garantía prendaria.

g. Cláusula de Sometimiento a leyes y tribunales

Salvo disposición legal en contrario, para el ejercicio de las acciones de-rivadas del título valor podrá acordarse el sometimiento a la competencia de determinado distrito judicial del país, así como a la jurisdicción arbitral; o a leyes y/o tribunales de otro país.

XII. LAS GARANTÍAS PERSONALESLa Ley de Títulos Valores, Ley 27287, contempla la posibilidad de respal-

dar el cumplimiento de las obligaciones representadas por los títulos valores, mediante cualquier garantía real o personal, la obligación cambiaria, incorpo-rada al título valor, ser afianzada, en todo o en parte, por diversas garantías. Lo importante y de toda garantía se sustenta en la necesidad del acreedor de respaldar su crédito en caso que el deudor incumpla con la obligación conte-nida en el título. En el ámbito de las garantías tenemos las cambiarias y las extracambiarias; las primeras son las que garantizan el pago del título como tal y aparecen en su literalidad; las segundas no están comprendidas en las disposiciones de la Ley de Títulos Valores, sin embargo, se acude a ellas para garantizar el cumplimiento de cualquier obligación cambiaria.

Existen las garantías extracambiarias que pueden ser de carácter perso-nal o real; ya sea que la persona natural o jurídica sea el sujeto pasivo de la garantía que queda obligada al pago si es que el deudor no satisface la obliga-ción, y responde con el universo de su patrimonio. La garantía personal por excelencia es la “Fianza” en el caso de las garantías reales el garante responde con el bien ofrecido.

XIII. GARANTÍA DE LOS TÍTULOS VALORESLas obligaciones inherentes a los títulos valores pueden estar respalda-

das por total o parcialmente por cualquier garantía personal y/o real u otras formas de aseguramiento legalmente permitidas, inclusive por fideicomiso de garantía.

Dicha garantía respalda al deudor principal, salvo que se señale a otra persona. Cuando no se le indique expresamente un monto o límite, se entiende que la garantía cubre todas las obligaciones y el importe total del título valor.

Para que la garantía surta efecto a favor de cualquier tenedor, debe constar así en el mismo título o en el registro respectivo.

Así, las garantías personales pueden ser otorgadas mediante:

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1. Aval, y

2. Fianza

El Aval.-

Es la garantía cambiaria por excelencia. La doctrina coincide en conside-rarlo como garantía objetiva del pago total o parcial del título valor a favor de persona determinada. Se concibe como una declaración de voluntad cambial (documental) unilateral y abstracta, en cuanto desvinculada de la correspon-diente relación fundamental que medía entre avalante y avalado, la misma que da origen a una obligación de garantía, ósea la promesa de pago en el lugar y el grado del avalado.

El Aval es la garantía que ofrece una persona de cubrir el pago de una obligación en caso de que el deudor principal no lo haga.

El artículo 57º de la Ley de Títulos Valores sanciona lo siguiente:

Con excepción del obligado principal, el aval puede ser otorgado por cualquiera de los que intervienen en el título valor o por un tercero. En el caso de ser uno de los intervinientes, éste debe señalar en modo expreso su adicional condición de avalista.

El avalista queda obligado de igual modo que aquél a quien presta el aval; y, su responsabilidad subsiste, aunque la exigencia causal del título valor avalado fuese nula; excepto si se trata de defecto de forma de dicho título.

El aval se consigna mediante la cláusula “Aval” o “Por Aval”, la indicación de la persona a quien se avala y el nombre, número de documento oficial de identidad, domicilio y firma del avalista. Dichos datos se anotan en el anverso o reverso del mismo título valor o en hoja adherida a él. Puede prescindirse de la cláusula mencionada cuando esta consta en el anverso del documento.

Cuando no se señala el nombre de la persona a quien se avala, se consi-dera que el aval es a favor del obligado principal o, de ser el caso, del girador. Cuando el avalista no señala su domicilio se entiende que se ubica, para todos los fines de ley respecto del ejercicio de las acciones derivadas del título valor, en la residencia del avalado o, en su caso, en el lugar de pago.

El aval puede ser otorgado por un período determinado o en forma in-definida, independiente del número de renovaciones que acuerden el avalado y el tenedor del título. En este caso su aval deberá constar en forma expresa en el título valor mediante la cláusula “Aval Indefinido” o “Aval Permanente”.

El avalista que paga la obligación garantizada adquiere los derechos que confiere el título valor contra el avalado y los deudores a favor de éste. Si cumple con el pago el día del vencimiento o antes que el título valor sea protestado, de lo que se debe dejar constancia en el mismo título, no requerirá del protesto

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o de su formalidad sustitutoria para ejercitar las acciones cambiarias que le corresponden.

La FianzaLa fianza es una garantía personal, por la cual por una persona se com-

promete a pagar a nombre de otra. Es una obligación accesoria de la principal.

Como bien dice el artículo 61 de la Ley de Títulos Valores, salvo que en modo expreso se haya señalado lo contrario, la fianza que conste en el mismo título valor o en el respectivo registro tiene carácter de solidaria y el fiador no goza del beneficio de excusión[342], aun cuando no se haya dejado constancia de ello en el título o en el respectivo registro del valor con representación por anotación en cuenta.

Por otro lado, el fiador queda sujeto a la acción cambiaria, del mismo modo, durante el mismo plazo y en los mismos términos que contra su afian-zado. Sin duda, el fiador puede oponer al tenedor del título valor los medios de defensa personales de su afianzado.

A continuación, pasaremos a exponer brevemente algunas diferencias entre el Aval y la Fianza:

Aval Fianza

1. En primer lugar, el aval pertenece al mundo de los títulos valores.

2. El aval debe constar obligatoriamente en el títu-lo valor, no existe aval independiente del titulo valor.

3. En el aval, tanto el obligado principal como el avalista, son obligados solidarios. Es decir, am-bos quedan obligados en iguales términos y condiciones y el acreedor puede accionar para cobrar su crédito, en contra del obligado prin-cipal o en contra del avalista quien no goza del beneficio de excusión.

4. El avalista No puede oponer medios de defensa a favor de su avalado.

1. Mientras que la fianza pertenece al mundo del derecho civil.

2. Mientras que la fianza puede estar o no inmersa en el título valor, en caso que conste fuera de él se le llama carta fianza.

3. En la fianza, el fiador no puede ser compelido al pago de la deuda, pues goza del beneficio de excusión, salvo que haya renunciado a él expre-samente en el título valor.(*)

4. En cambio, el fiador sí puede oponer medios de defensa personales a favor de su afianzado.

(*) Es preciso aclarar lo siguiente: si se trata de una fianza (contrato) que pertenece al mundo del derecho civil, léase un contrato de arrendamiento, el fiador goza del beneficio de excusión indiscutiblemente. En cambio, si se trata de una fianza que garantiza una operación de un título valor, el fiador para gozar del beneficio de excusión debe insertar tal texto en el documento, es decir, si omite el beneficio de excusión no se sobreentiende que el fiador goza de tal derecho.

[342] Se entiende por beneficio de “excusión” al acto jurídico por el cual el fiador interpone un medio de defensa, con el fin de no honrar la deuda contraída con el acreedor, hasta que no se haya comprobado que el deudor original (afianzado) no tiene bienes con qué cumplir

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De otro lado, los títulos valores pueden estar respaldados con garantías reales, que aseguren el cumplimiento de las obligaciones frente a cualquier te-nedor. Para ello éstas deben constituirse con las formalidades y requerimientos establecidos legalmente. A tal efecto, debe señalarse en el mismo título o en el correspondiente registro la existencia de dichas garantías y hacerse referencia acerca de su inscripción en el registro.

La transferencia del título valor respaldado con garantías reales no re-quieren de la aprobación del obligado ni, de ser el caso, de quien constituye la garantía, para que esta tenga plena eficacia frente a cualquier eventual tenedor[343].

Continuando con la fianza, es muy común que los bancos al momento de otorgar un crédito comercial, realizar una operación de leasing o en un crédito hipotecario, incorporen una cláusula adicional con el fin de garantizar la operación mediante una fianza, por ejemplo, tenemos la siguiente:

CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA- FIANZA SOLIDARIA.-

Interviene en el presente contrato EL FIADOR, con renuncia al beneficio de excusión, para prestar de todas las obligaciones que por este contrato correspondan y sean de cargo de EL CLIENTE en favor de EL BANCO. La presente fianza es por plazo indefinido y se mantendrá vigente hasta que sean pagadas y cumplidas todas las deudas y obligaciones que EL CLIENTE mantenga en favor de EL BANCO, incluso las refinanciaciones, las renova-ciones y prórrogas que pueda conceder EL BANCO, renunciando para este efecto al plazo de requerimiento a que se refiere el artículo 1899 del Código Civil[344]; con expresa autorización que confieren a EL BANCO, para que cargue sin previa formalidad o aviso alguno, las cuentas y depósitos que mantengan en EL BANCO o aplique cualquier bien o valor de su propiedad o destinado a serle entregado, que afecta en prenda en favor de EL BANCO, a la amortización o pago de las obligaciones de EL CLIENTE, luego de su venta directa y al mejor postor, conforme al artículo 47 de la Ley 28677 (Ley de Garantía Mobiliaria)[345]. EL FIADOR, adicionalmente, deja expresa

su obligación frente a su acreedor; por lo que el acreedor no podrá accionar contra el fiador hasta no cumplir con este requisito legal.

[343] Estudio Caballero Bustamante (2004) Manual Financiero –Compendio Teórico y Práctico. Lima, Pág. 142.

[344] Artículo 1899.- Fianza por plazo indeterminado Si la fianza sin plazo determinado, puede el fiador pedir al acreedor que cuando la deuda

sea exigible, haga efectivo su derecho y demande al deudor. Si el acreedor no ejercita ese derecho en el plazo de treinta días después de requerido o si abandona el procedimiento, el fiador queda libre de su obligación.

[345] Artículo 47 LGM.- Venta extrajudicial Si es exigible la obligación garantizada, el acreedor garantizado puede proceder a la venta

del bien mueble afectado en garantía mobiliaria en la forma establecida en los párrafos

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constancia de su aceptación, para que EL BANCO la liquidación de la deuda de EL CLIENTE y exigir el pago por la vía ejecutiva conforme al artículo 132.7 de la Ley 26702 (Ley General del Sistema Financiero), dirigiendo dicha acción ya sea a EL FIADOR y/o a EL CLIENTE, indistintamente y a sola decisión de EL BANCO.

Los créditos en los que EL FIADOR se subrogue como consecuencia del pago que realice a EL BANCO, no conllevará derecho alguno sobre las garantías constituidas legal o convencionalmente por EL CLIENTE, salvo que el pago que realice EL FIADOR sea por la totalidad de las deudas y obligaciones de cargo de EL CLIENTE amparadas expresa o tácitamente por dichas garantías.

EL FIADOR solidario conviene por este acto, en subrogarse de inmediato y obligatoriamente, en los derechos crediticios de EL BANCO que garantiza, si EL CLIENTE afianzado solicitase o fuese declarado insolvente por la Comisión de Reestructuración Patrimonial o se sometiese por acto propio o de terceros a un Proceso Concursal ante INDECOPI o de reprogramación de pagos o saneamiento. En cualquiera de dichas situaciones EL BANCO exigirá el cumplimiento inmediato de las obligaciones garantizadas por EL FIADOR SOLIDARIO, con plena facultad de ejecutar las garantías reales y/o personales que haya constituido en favor de EL BANCO, en modo tal que éste no participará en el proceso de insolvencia, concurso de acreedo-res, reestructuración, liquidación, saneamiento, quiebra u otros similares de EL CLIENTE afianzado, ni en la Junta de Acreedores; asumiendo EL FIADOR plana y total responsabilidad en concurrir y participar en dichos procesos, ejerciendo los derechos crediticios en los que se obliga a subrogarse automáticamente por el mero hecho de las solicitudes, reso-luciones o actos administrativos, notariales o judiciales que afecten a EL CLIENTE afianzado. Por tanto, EL FIADOR renuncia a toda excepción u oposición a la ejecución de su fianza y/o contra-garantías respectivas que EL BANCO exija, aceptando y autorizando la ejecución de la fianza y/o contra-garantías que presta, en forma independiente al que corresponde a las situaciones de insolvencia o procesos concursales de EL CLIENTE afianzado. Sólo si EL BANCO así lo estime por conveniente, podrá dejar en suspenso la ejecución de la fianza o de sus contra-garantías, en cuyo caso se mantendrá la fianza y sus contra-garantías vigentes, hasta que sean pagadas íntegramente todas las obligaciones afianzadas, para cuyo efecto deberá necesariamente mediar comunicación estricta de parte de EL BANCO dirigida a EL FIADOR, señalando las condiciones de dicha suspensión.

siguientes o en el acto constitutivo de la garantía mobiliaria. Excepcionalmente, si mediare pacto o la situación prevista en el inciso 6, se venderá el bien mueble con arreglo al Código Procesal Civil: (…).

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XIV. CARTA FIANZA BANCARIALa carta fianza es un medio de garantía de las obligaciones. Dicha garantía

carece de regulación en nuestra legislación, por ello resulta conveniente delinear los alcances de esta figura a fin de determinar las características y consecuencia que conlleva su emisión.

En palabras de Cecilia Vargas[346], la fluidez de las operaciones financieras determina que los agentes económicos deban cuantificar el riesgo que implica otorgar créditos en el mercado, a fin de disminuir las contingencias que pue-dan asumir los acreedores al no verificarse el cumplimiento de las obligaciones económicas. Por ello, la realidad financiera conllevó a la creación tanto de las instituciones jurídicas como las económicas que resguarden los intereses de los acreedores ante eventuales daños, producidos como resultado de los riesgos que implica toda actividad de mercado.

De este modo, resulta importante para los agentes del comercio conocer la magnitud del riesgo que asumen en las relaciones económicas, ya que una vez cuantificado el riesgo, el acreedor podrá requerir al deudor que le otorgue algún medio que garantice que las obligaciones asumidas serán honradas, para ello, los agentes están facultados a optar por diversos mecanismos, como son las garantías reales, personales, títulos valores, carta fianza bancaria, entre otras. Ahora bien, dentro de la gama de garantías del crédito analizaremos la carta fianza bancaria conocida en la legislación comparada como crédito de firma o alquiler de firma.

Cabe precisar que este mecanismos de reducción del riesgo de las opera-ciones comerciales y financieras es usualmente requerido por la Administración Pública para múltiples procedimientos con el objeto de resguardar los intereses del Estado. Así, la Administración Tributaria exige la presentación de la citada garantía para el levantamiento de las medidas cautelares trabadas en los proce-dimientos de las medidas cautelares en los procedimientos de ejecución coactiva, como para la admisibilidad del recurso de impugnación de la resolución de determinación o multa, presentados fuera del plazo legal[347].

Por otro lado, la normativa sobre Contrataciones y Adquisiciones del Es-tado[348] establece que en los procesos de contratación los postores únicamente podrán presentar como medio de garantía la carta fianza o la póliza de caución, a fin de garantizar el fiel cumplimiento de la obligación a ser asumida en el contrato, el adelanto por los pagos recibidos por la entidad para la ejecución

[346] Tomado de: Vargas Llaury, Cecilia en: Actualidad Jurídica, Tomo 134 Enero 2005. Lima –Perú, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 26.

[347] Ver Decreto Supremo Nº 135-99-EF, TUO del Código Tributario[348] Al respecto ver artículo 155 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF- Reglamento del

Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones con el Estado.

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de la obra o servicio o por el diferencial de la propuesta económica y el valor referencial establecido en las bases.

En ese sentido, se desprende que la carta fianza aunque no cuente con regulación sistemática nacional tiene por objetos ser un mecanismo de garantía tanto en el ámbito privado como público[349].

Siguiendo a Vargas[350], la carta fianza es aquella garantía otorgada por una entidad financiera a favor de un tercero a solicitud de su cliente, por la cual el banco se compromete, ante el eventual incumplimiento de las obligaciones asumidas por el afianzado, a abonar al tercero una determinada cantidad de dinero, convirtiéndose automáticamente en acreedor directo de su cliente de llevarse a cabo el citado desembolso.

Como lo define Carlos Villegas[351], el crédito de firma para el banco se trata de una modalidad de crédito que en vez de consistir en una transferencia directa de poder adquisitivo dada al cliente, implica asumir el riesgo del even-tual incumplimiento de una obligación dineraria o no, pero tasada en dinero, a cargo del cliente.

Al respeto, la citada garantía bancaria será otorgada por la entidad financiera a pedido de sus clientes y a favor de un tercero a cambio de una contrapres-tación, la cual se verá reflejada en el pago de una comisión (intereses y tasas), cuyo monto se determinará en función de la suma garantizada y al período de vigencia de la garantía.

Tratamiento legal de la carta fianza

Toda garantía tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación propia o ajena, (llámese contrato de crédito para la pequeña empresa) por lo cual, ante un eventual incumplimiento del deudor principal, el acreedor quedará legitimado para accionar contra su cliente a fin de satisfacer su crédito. En ese sentido, la carta fianza es una garantía otorgada por una entidad financiera para responder por el incumplimiento de una obligación ajena, es decir, a cargo de su cliente.

[349] Jurisprudencia: “(…) Tratándose de Resoluciones de Determinación y de Multa, para interponer reclamación no es requisito acreditar el pago previo de la totalidad de la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de reclamación, siempre y cuando sea interpuesto dicho recurso dentro de los veinte (20) días hábiles de notificado el valor. Cuando tales resoluciones se reclamen vencido el término improrrogable de 20 días hábiles, deberá acreditarse el pago de la totalidad deuda tributaria que se reclama, actualizada hasta la fecha de pago, o presentar carta fianza bancaria por dicho monto (Resolución del Tribunal Fiscal Nº 437-2-99, Lima, 28/04/99).

[350] Vargas Llaury, Cecilia (2005) Ob. Cit.; p. 26.[351] Villegas, Carlos Gilberto (1998) Las garantías del crédito, Rubinzal-Culzoni Editores.

Buenos Aires, p. 289.

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Analizando las garantías usualmente empleadas, señalamos que las garantías personales (fianza y aval) comprometen el íntegro del activo del garante, pero se conoce que la obligación de este no puede ser más gravosa que la del deudor principal. En cambio, las garantías reales no afectan la totalidad del patrimonio del deudor sino a un bien específico designado por las partes para tal efecto.

En este sentido, debemos precisar que la carta fianza erróneamente puede ser confundida o entendida con el contrato de fianza regulado en el artículo 1868 del Código Civil. Al respecto, debemos señalar que este es un contrato típico, es decir, cuenta con regulación legal en nuestro dere-cho positivo, constituyendo el acto por el cual el fiador se obliga frente el acreedor a cumplir determinada prestación en garantía de una obligación ajena, siempre y cuando, esta no sea pagada por el deudor original. Cabe precisar que la celebración de este contrato no requiera la intervención del afianzado.

En este caso, la norma le reconoce en principio, al fiador el beneficio de excusión, es decir, el derecho a no ser compelido a pagar al acreedor sin que previamente no se hayan agotado los bienes del deudor, así como, el beneficio de división de los deudos, si se presentaran múltiples garantes y finalmente el derecho a oponer contra el acreedor las excepciones que corresponden al deudor, aunque este haya renunciado a ellas. A diferencia de este contrato, la carta fianza consiste en la declaración unilateral de una entidad financiera cuyo objetivo es garantizar a un tercero (su cliente) el desembolso de una suma líquida de dinero ante el eventual incumplimiento de la obligación a cargo del deudor –cliente.

Por otro lado, la ley de títulos valores regula la fianza como garantía personal de todo o parte del patrimonio que representa un título valor. La diferencia entre esta garantía y el contrato de fianza regulado en el Código Sustantivo se basa en que el fiador se obliga solidariamente careciendo del beneficio de excusión, salvo disposición y convenio en contrario y, asimismo el fiador esta facultado a oponer al tenedor los medios de defensa personales de su afianzado.

En consecuencia, podemos señalar que la carta fianza no se identifica con la fianza de naturaleza cambiaria, debido a que la obligación garanti-zada no comparte su aplicación como título valor, sino como contrato, tal como confirma la Sentencia de Casación Nº 1123-97-Piura de fecha 13 de diciembre de 1998, por la cual la Corte Suprema declaró que la carta fianza carece de mérito ejecutivo porque no existe norma que la reconozca dicho mérito, fundamentando su decisión en el artículo 688 del Código Procesal Civil.

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Ahora bien, la Ley de Bancos hace mención de la carta fianza de las opera-ciones financieras[352] que pueden llevar a cabo las entidades bancarias, debido a que la práctica y al realidad económica la reconoce como un medio de garantía que emite una empresa del sistema financiero a favor de un acreedor de su cliente, con el objeto de garantizar el pago de una determinada suma de dinero, en caso que este incumpliera dicha obligación. Por ello, consideramos que la carta fianza es una garantía atípica consistente en un acto jurídico unilateral por la cual una entidad bancaria se obliga frente a un tercero a garantizar el pago de una obligación ajena[353].

Al respecto, señalamos que detrás de la carta fianza existe previamente la suscripción de un acuerdo entre la entidad financiera y el cliente, por el cual establecen condiciones a las que se sujetará la carta fianza, así como las garantías colaterales que puedan ser otorgadas por el cliente a favor del banco a requerimiento de este, a fin de asegurarse la recuperación de lo que pudiera desembolsar al acreedor ente el posible incumplimiento de la obligación del deudor –cliente.

De este modo, la carta fianza proviene del acuerdo de crédito suscrito entre la entidad financiera y su cliente, consistente en el acto o declaración unilateral del banco, por la cual garantiza a un tercero el pago de una suma de dinero ante un eventual incumplimiento de la obligación sumida por su cliente. Debemos reiterar que la entidad financiera emite la carta fianza a su cliente a cambio de una contraprestación, consistente en el pago de una comisión que será determinada por la entidad financiera atendiendo a diversos factores, como son: la capacidad de endeudamiento del cliente, el monto y vigencia de la garantía, entre otras. En ese sentido, la carta fianza es el resultado de una operación económica que incumbe exclusivamente al deudor-cliente y al agente-banco, siendo el acreedor ajeno a la relación jurídica entre el cliente y la entidad financiera.

De otro lado, las entidades bancarias al otorgar una carta fianza realizan un estudio de riesgo crediticio que implica dicha operación financiera, con el objeto de determinar la necesidad de requerir o no a su cliente la entrega de garantías colaterales o contragarantías a su favor, a fin de asegurar la recupe-ración del desembolso que deban realizar a favor de tercero ante el eventual incumplimiento de la obligación a cargo de su cliente.

[352] Artículo 221 Ley de Bancos, Operaciones y servicios.- La empresas podrán realizar las siguientes operaciones y servicios, de acuerdo a lo dispuesto

por el capítulo I del Título IV de esta sección segunda: (…)

6) Otorgar avales, fianzas y otras garantías, inclusive en favor de otras empresas del siste-ma financiero.

[353] Vargas Llaury, Cecilia (2005) Ob. Cit.; p. 27.

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De este modo, si la entidad bancaria lo considera conveniente solicitará a su cliente la constitución de una garantías colateral (entiéndase garantía real o personal) a su favor, cuyo importe será determinado por la institución banca-ria en función a los resultados del estudio del riesgo crediticio que implica la operación financiera, para ello la entidad bancaria tomará en consideración la capacidad de endeudamiento del cliente, su trayectoria crediticia, el importe de la garantía solicitada, la vigencia de la garantía, entre otros.

Cabe precisar que las contragarantías exigidas por las entidades financieras podrán consistir en cualquiera de los medios, admitidos por la normatividad para asegurar el crédito, como son las garantías personales, reales, etc.

Las entidades financieras pueden otorgar la carta fianza en garantía de múltiples obligaciones de sus clientes, las cuales pueden consistir en presta-ciones de dar, hacer o no hacer. Así, en principio la entidad financiera podrá garantizar todo tipo de obligaciones que legalmente le estén permitidas ase-gurar. En conclusión, por la carta fianza una institución financiera garan-tiza el pago de una suma de dinero a favor de un tercero, por la obligación asumida por su cliente cuyo origen puede encontrarse en el incumplimiento de otra ajena, en una deuda pecuniaria a favor de la Administración Pública o entidad privada.

Características de la carta fianza

Los términos de la carta fianza depende de los acordado por las partes, es decir, por la condiciones incorporadas en la carta fianza. Usualmente, la carta fianza presenta los caracteres que se detallan a continuación:

a) Es Solidaria, es decir, el acreedor o beneficiario podrá exigir a la en-tidad financiera (garante) el cumplimiento íntegro de la obligación, siendo requerido a pagar sin necesidad que el acreedor haya accionado previamente contra el cliente-deudor para que honre su obligación.

b) Es Irrevocable, es decir, una vez otorgada la carta fianza no podrá dejarse sin efectos la declaración de voluntad emitida por la entidad bancaria.

c) Es Incondicional, es decir, los efectos de la carta fianza no están su-peditados al cumplimiento de ninguna condición.

Asimismo, en la carta fianza se deberá señalar los demás términos y con-diciones para su realización, como son los siguientes:

Contenido:

1. Nombre y domicilio de la entidad financiera que emite la carta fianza.

2. Nombre y documento de identidad del cliente garantizado.

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3. Nombre y domicilio del beneficiario.

4. Determinación y causa de la obligación determinada.

5. Lugar y fecha para su pago.

6. Importe y unidad monetaria de la garantía.

7. Forma en que el beneficiario deberá solicitar al banco el pago de la garantía.

8. La documentación que deberá presentar el beneficiario a la entidad financiera para el pago de la garantía.

9. Plazo y vigencia de la garantía.

10. Pérdida de la validez de la garantía, entre otras condiciones para su ejecución.

Ejecución de la carta fianza

Como hemos señalado la carta fianza carece de mérito ejecutivo porque no existe norma legal que le reconozca dicho estatus legal, al no encontrase regulada en el artículo 688 del Código Procesal Civil que establece los instru-mentos a través de los cuales se podrá promover un proceso ejecutivo.

En ese sentido, ante el incumplimiento de la obligación del deudor, el banco a requerimiento del beneficiario deberá cumplir con pagar la suma de dinero establecida en la carta fianza y; en caso la entidad financiera se negara a efectuar el citado pago, el beneficiario podrá accionar judicialmente contra el garante y afianzado, siendo la carta fianza el medio de prueba de la obligación asumida por la entidad financiera.

Cabe precisar que las entidades financieras generalmente cumplen con desembolsar la garantía otorgada al tercero ante el incumplimiento de la obli-gación asumida por su cliente, ya que de negarse a efectuar el pago se vería perjudicada su imagen como garante pagador en el mercado financiero.

Finalmente, luego que el banco ha honrado la deuda de su cliente por incumplimiento, la entidad bancaria ejecutará la garantía real o cambiaria que tiene a su favor. Es decir, simultáneamente al momento de firmar la carta fianza, el banco expide otro documento, que puede ser un pagaré o una letra de cambio, también puede requerir (según se trate del monto del crédito) una garantía hipotecaria o prendaria. El pagaré y la letra de cambio son requeridas para su pago mediante un proceso judicial llamado “proceso ejecutivo”, mientras que las garantías reales se requieren en un “proceso de ejecución de garantías” (Ver artículos 688 al 720 del Código Procesal Civil).

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Es oportuno anotar la siguiente Jurisprudencia:

La carta fianza es un documento que contiene una obligación de carácter solidario, incondicional, irrevocable y de realización automática, que debe ejecu-tarse sin más requisitos que el requerimiento notarial, y de cuya ejecución surge el derecho del fiador a subrogarse en el lugar del acreedor y exigir la satisfacción de su crédito frente al deudor, en tanto que este se ha quedado liberado de su obligación por efecto del pago realizado por aquel. (Casación Nº 731-00, Lima, 16/10/2000).

GARANTÍA DE CRÉDITO: FIANZA

Contrato de fianzaFianza como garantía de título valorCarta fianza

- Contrato civil suscrito entre el acreedor y fiador y no requiere la intervención del afianzado.

- El fiador cuenta con el beneficio de excusión y división. Asimismo, tiene la fa-cultad de oponer contra el acreedor todas las excepciones que corresponden al deudor, salvo las inherentes a su persona.

- Regulado por el artículo 1868 y siguientes del Código Civil.- En principio, el fiador se obliga solidariamente y no goza de beneficio de ex-

cusión.- El fiador podrá oponer al tenedor del título valor los medios de defensa per-

sonales de su afianzado.- Regulada por los artículos 56,61 y 62 de la Ley de Títulos Valores.- A la fianza cambiaria le serán aplicables las disposiciones propias del aval,

siempre y cuando, no resulten incompatibles con la naturaleza de la fianza.- Es la formalización del acuerdo de crédito suscrito entre la entidad financiera

y su cliente, consistente en el acto o declaración unilateral del banco, por la cual garantiza a un tercero el pago de una suma de dinero ante un eventual incumplimiento de la obligación asumida por su cliente.

- No cuenta con regulación en nuestra legislación.

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MODELO

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XV. DETERIORO, DESTRUCCIÓN, EXTRAVÍO Y SUSTRACCIÓN DE LOS TÍTULOS VALORESCuando el título valor es deteriorado totalmente, es extraviado o sus-

traído o desaparece de él cualquier dato necesario para su identificación o para la determinación de los derechos que representa, quien se considere con legítimo derecho sobre él puede solicitar al juez que declare su ineficacia y le autorice exigir el cumplimiento de las obligaciones principal y accesorias correspondientes a éste. En caso que el documento no sea exigible (principio de literalidad) por no haber vencido el plazo fijado, puede solicitar que se ordene la emisión de un duplicado, quedando anulado automáticamente el documento inicial[354].

Dicha solicitud se tramita mediante una demanda en el proceso judicial llamado “proceso sumarísimo”, notificándose a los deudores principales y solidarios, de ser el caso. De otro lado, si el título se transa en un mecanis-mo centralizado de negociación, la notificación se cursará a la entidad que lo conduce.

Además, el juez debe ordenar a los emplazados (deudor) retener el pago de las obligaciones señaladas en el título valor y disponer que se publique la solicitud durante cinco días consecutivos en el diario oficial.

XVI. LA LETRA DE CAMBIOEvolución histórica

En palabras de los profesores Rodrigo Uria y Aurelio Menéndez[355], el origen de la letra de cambio no se puede fijar con certeza la investigación histórica no ha logrado definir con exactitud la significación y el valor de los antecedentes de la institución en el tráfico anterior de la edad media. Lo único evidente y positivo es que existen documentos italianos del siglo XII y XIII que presentan ya algunos caracteres de la letra; que éstos documentos

[354] Artículo 102º LTV.-Deterioro total, extravío y sustracción En los casos que se señalen a continuación, quien se considere con legítimo derecho sobre

el título valor, puede solicitar al Juez que se declare la ineficacia del título respectivo; y, que se le autorice a exigir el cumplimiento de las obligaciones principal y accesorias inherentes a dicho título valor, salvo que no resulten aún exigibles, en cuyo caso podrá solicitar que se ordene la emisión de un duplicado quedando anulado el original, bajo responsabilidad del peticionario:a) haya desaparecido cualquier dato necesario para la identificación o determinación de

los derechos que representa el título valor;b) el título valor haya sido extraviado;c) el título valor haya sido sustraído.

[355] Uría, Rodrigo y Menéndez, Aurelio (2001) Curso de Derecho Mercantil, Tomo II, Editorial Civitas, Madrid, p. 717-719.

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fueron de uso corriente de las feria medievales, y que en cualquier caso, la letra, antes de llagar a ser lo que es hoy, ha sufrido una evolución secular, en la que fue decisiva la aparición del endoso como forma peculiar de transmisión de ese documento mercantil.

La letra de cambio toma su nombre del primitivo contrato de cambio (true-que de unas monedas por otras), principal oficio de los antiguos banqueros. El cambio, que en un principio fue manual o real (simple permuta de unas monedas por otras en el mismo lugar), hubo de hacerse un día de plaza a plaza (cambio trayecticio). El cambista o banquero se obliga entonces a devolver y entregar en una cierta plaza el dinero, previamente recibido en otra distinta (y normalmen-te en signos monetarios diversos), se cambiaba moneda presente por moneda ausente, y ese cambio se hacía constar en un documento notarial que servía de prueba de la obligación asumida por el cambista, pero que no incorporaba todavía ningún mandato de pago, limitándose a mencionar la moneda recibida (valuta) y la obligación de pagar su equivalente, personalmente o por mandatario, en el lugar y tiempo establecidos y a la persona de quien se había recibido el dinero o a su mandatario. Por asumir este compromiso el cambista-librador cobraba un premio o comisión de cambio que le entregaba, bien el beneficiario de su com-promiso, o bien la persona que le había encargado la operación. El mandato de pago viene más tarde, instrumentado un una carta (littera) aneja al documento que el cambista receptor del dinero dirige a su corresponsal del lugar del pago ordenándole la ejecución del cambio. Y cuando por razones de economía docu-mental se funden ambos documentos en uno solo (en la carta), que además de ordenar el pago incorpora la mención de haber recibido anteriormente la cantidad a pagar (valuta, cláusula de valor o recibí), ya estamos en presencia de la letra de cambio (letra o carta relativa a un contrato de cambio).

Interesa resaltar para la correcta comprensión del fenómeno, que el obje-tivo perseguido por la operación a la que la letra servía de soporte, era en ésta primer fase de su desarrollo bien distinto al que hoy se cumple con el mismo documento. Tratábase entonces de que quien poseía moneda efectiva en una determinada plaza mercantil pudiera entregarla en ese mismo punto a banquero de su confianza y recuperar su equivalente en otra moneda y en lugar distinto de aquel en que hizo la entrega. Ello permitía al mercader que había vendido géneros en un punto y recibido al precio de su venta en la moneda corriente en el lugar del pago, desprenderse de inmediato del numerario recibido y de los riesgos de su custodia, entregándoselo a un banquero de la misma plaza, quien asumía el compromiso de restituírselo a través de un corresponsal suyo en el lugar de residencia habitual del mercader-vendedor y en la moneda de curso legal en la plaza de la restitución. La letra (carta) dirigida ante el citado corresponsal y entregada en mano al depositante de los fondos, llamado a recuperarlos, días más tarde, en lugar y moneda distinta, cumplía el doble papel de compromiso cierto de abonarlos, contrario por el remitente, y orden de hacer ese abono,

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dirigida a su corresponsal. Es evidente que para que éste último cumpliera el encargo, lógicamente habría de tener algún concierto previo con el comitente, librados y firmante, en cuya virtud hubiera de sentirse vinculado a atender la orden pero ésta relación entre librador y librado, llamada de provisión de fon-dos, tuvo siempre vocación de quedar al margen de la estrictamente cambiaria como res inter alios acta, que no puede modificar el compromiso del librador de que la letra será pagada ni los derechos del tenedor al cobro si el librado, requerido de pago, omitía, en todo o en parte, el cumplimiento del encargo.

Nacida así la letra, hubo que esperar la segunda mitad del siglo XVI para que ése documento en grado superior de evolución se convirtiera de mero instrumento de un contrato de cambio en un verdadero instrumento de pago. Esa transformación fue posible por la doble invención de la cláusula ala orden y del endoso. Las necesidades del tráfico exigían utilizar la letra como medio de pago entre personas extrañas al primitivo contrato de cambio, y como para esto había de permitirse la cesión del crédito cambiario, se utilizaba la cláusula de pago “a la orden”, que permite al beneficiario primeramente designado, subrogar a un tercero en la posición que ostenta y se arbitra la fórmula del endoso como medio para usar de esa facultad, transmitiéndose el crédito del primer tomador a una nueva persona designada por él. El uso del endoso, in-cluso de endosos sucesivos, se extiende rápidamente y la letra se convierte así en un título valor circulante, acto para servir de medio de pago, sin que los receptores de ella (endosatarios) pusiesen grandes reparos a su recepción, toda vez que el ordenamiento jurídico establecía para los endosantes/cedentes una responsabilidad idéntica a la configurada para el librador, y ello, además, sin exonerar a éste ni a los sucesivos tenedores por el hecho de que su cesionario hubiera transferido a otros sus derechos sobre el documento.

Conforme a su función económica, la letra funciona exclusivamente como instrumento del contrato de cambio trayecticio que evitaba el transporte de numerario de un lugar a otro. El tomador de la letra pagaba su importe al banquero cambista de una plaza y lo recibía, en la misma o distinta moneda, en aquella otra plaza en la que necesitaba disponer del dinero, y los banqueros evitaban los siempre peligrosos envíos de numerarios de unas plazas a otras, pagando letras a través de sus corresponsales en las distintas plazas, con quienes luego liquidaban por compensación, mediante operaciones de signo opuesto (moneda distinta). Por lo de más, los objetivos que con el documento pretendían cubrirse, pago en otra moneda y lugar distinto, no necesitaban de incorporar al mismo un elemento de temporalidad. Las letras se emitían con la idea de que su tomador pudiera hacerlas efectivas tan pronto estuviera en condiciones físicas de llevarlo a cabo por haberse desplazado al lugar donde habían de satisfacerse. La letra cubría los problemas de desplazamiento, pero era extraña a problemas de aplazamiento: se hacía efectiva al momento de su presentación, eran lo que hoy llamamos “letras a la vista”.

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Concepto

La letra de cambio es un título valor representativo de deuda que contiene una orden de pago, por lo que su emitente ordena a otra persona el abono de un tercero de la suma fijada en el plazo establecido. La letra de cambio es un título valor abstracto, por el cual una persona llamada librador (emitente) da la orden a otra persona llamada girado (aceptante), de pagar incondicionalmente a una tercera persona llamada tomador (beneficiario), una suma determinada de dinero, en el lugar y plazo que el documento indica (principio de literalidad). Es abstracto porque en la letra no se expresa la causa del negocio, a diferencia del pagaré en el que se puede o no expresar la causa del negocio, emisión del título valores. También la letra de cambio es un título valor a la orden por excelencia y sólo se puede transmitir vía endoso. No existe letra de cambio nominativa, ni al portador.

En efecto, la letra de cambio no expresa su literalidad la causa que la origina por ello se suele afirmar que es un título abstracto que contiene la obligación de pagar una suma de dinero. Se afirma que es un título autónomo, dado que el tenedor del título es el titular de un derecho propio, originario y no derivado, independiente del derecho de la persona que le transfirió el do-cumento (principio de autonomía) y del de los anteriores tenedores del mismo. La letra es el título a la orden por excelencia, aunque no se indique que está girado a la orden, su característica es la de emisión a la orden, no existe letra nominativa ni al portador. Nada impide que la letra sea girada de manera incompleta, respetando los pactos o acuerdos de llenado celebrados entre el emitente y el obligado, pero lo cierto es que una vez que se presenta para el pago debe encontrase completa.

Si en la letra figura la cláusula “No a la orden” ésta no tiene como efecto interrumpir la circulación del título, sino hacer que frente a quien puso dicha cláusula los posteriores endosatarios sólo adquieren un derecho derivado, no autónomo, y por tanto, se encuentran expuestos a que se invoque contra ellos las relaciones personales de quien puso la cláusula[356].

Personas que intervienen

a) El Girador:

Es el sujeto indispensable en la letra de cambio a quien también se le llama librador, y es quien por un acto jurídico unilateral, formal, puro y simple, me-diante su firma da nacimiento al documento cambiario. Puede ser una persona natural o jurídica la Ley de Títulos Valores lo llama “Girador”

[356] Montoya Alberti, Hernando (2000) Comentarios a la Ley de Títulos Valores. Lima, Editorial Gaceta Jurídica, pág. 51 y Ss.

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El Girador al emitir la letra está creando un título con vida autónoma que puede entrara en la circulación, él manda pagar o hacer pagar una suma determinada de dinero a favor de una persona (tomador) o a favor de sí mismo, en cuyo caso coincide en una sola persona la calidad de girador y tomador (Artículo 120º inc. e LTV).

El girador que en la letra no tiene la calidad de obligado principal, ya que sólo adquiere ese carácter en caso de negativa de la aceptación por el girado; en tal caso, responde por la aceptación y el pago, y toda cláusula exonerativa de esa obligación que se considera no puesta.

El girador se obliga solidariamente por el hecho de haber firmado el do-cumento y no puede oponer excepciones basadas en su calidad personal con el tomador originario de la letra. El girador puede ser también el girado. En tal caso la ley establece que el girador no necesita volver a firmar como aceptan-te de la letra (artículo 122º); en tal caso si letra ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, el plazo para su vencimiento, se computa desde la fecha del giro, y si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento dentro del plazo legal.

b) El Girado –aceptante:

Es la segunda persona interviniente en la letra de cambio de carácter imprescindible, pues es el titular de la obligación. Es la persona a cuyo cargo se gira la cambial, puede ser el propio girador o un tercero; es la persona que debe verificar el pago. Cuando el girado acepta la letra se convierte en aceptante de la mima, y en esta calidad es el obligado principal. Si el girador rehusara aceptar la letra, procede la acción de regreso contra el girador, endosante y demás obligados. Esto se explica porque el girado sólo adquiere la calidad de obligado principal, si admite expresamente tal carácter, lo que puede realizarse simplemente con su firma en el anverso del documento. El aceptante se obli-ga a pagar el documento dentro de las condiciones de tiempo, lugar y modo señalados en el título (principio de literalidad), y en su defecto es pasible de una acción cambiaria directa.

c) Tomador:

Tomador o beneficiario, es la tercera persona de carácter indispensable que interviene en la letra; es el sujeto a favor de quien debe pagarse la canti-dad consignada en ella, es propietario y acreedor de la cambial; es el acreedor primitivo. Sin embargo, por el carácter circulatorio de la letra, el tomador tiene amplias facultades no sólo para cobrarla sino para transferirla, descontarla, darla en pago, etc[357].

[357] Montoya, Hernando (2000) Ob. Cit., pág. 54-55.

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La creación y emisión de la letra

En palabras de Montoya[358], la creación de la letra es un acto jurídico uni-lateral, formal, constitutivo de derecho, a favor de una persona determinada o indeterminable. La emisión es el acto en virtud del cual, sale éste en poder de disposición del suscritor o emitente para pasar al sujeto diverso, forma idónea para legitimar al poseedor.

Por ser la emisión un acto enimentemente formal dado el carácter estric-tamente documental de la cambial, la ley se muestra especialmente rigurosa señalando los requisitos esenciales de la letra de cambio.

Al respecto, Rodrigo Uría[359], señala que la letra de cambio tiene que contener necesariamente una declaración originaria o fundamental por la que se manda pagar una determinada suma. Es la declaración por la que el librador ordena al librado que satisfaga la letra a su vencimiento. Con esta firma, el librador se responsabiliza que su orden será cumplida y en beneficio del que resulte titular legitimo de la letra en el momento del vencimiento. En virtud de esta declaración firmada nace a cargo del librador una obligación de garantía de que la letra será aceptada y pagada por el librado; obligado que se corresponde con un derecho de crédito por el importe de la letra, a favor del tomador y los sucesivos tenedores de buena fe del documento, a quienes la ley protege en base a la situación de apariencia de regularidad que con esta declaración inicial se ha generado.

Contenido y requisitos esenciales

La ley señala que la letra de cambio debe contener:

a) La denominación de la Letra de Cambio.

Al respecto, dentro de las informaciones que debe contener la letra de cambio, tenemos en primer lugar, la indicación de su denominación, la misma que no puede ser otra que “letra de cambio”. Así, en el caso de este título valor, se exige como requisito esencial señalar su denominación, requisitos que en algunos títulos valores como el cheque por ejemplo no es necesario. Por otro lado, no se admite otra denominación que no sea la de “letra de cambio”. La ley anterior admitía usar “u otra equivalente”, habiéndose generalizado en nuestro medio el uso de denominaciones como “única de cambio”, “letra”, “cambial”, “cambiaria”, etc[360].

b) La indicación del lugar y fecha de giro.

[358] Montoya, Hernando (2000) Ob. Cit., pág. 55.[359] Uría y Menéndez (2001 Ob. Cit.; Pág. 731.[360] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit., pág. 441.

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La misma debe consignarse en la letra toda vez que es una obligación legal. La fecha juega un rol importante en el derecho, porque de ella dependerá si está vigente o si tal derecho resulta exigible o quizá haya caducado el derecho a cobro, por eso, el señalar y establecer en la misma letra “lugar y fecha de giro” permite a las partes tener conciencia sobre el vencimiento.

c) La orden incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos.

Esta orden implica un mandato que parte del girador de la letra hacia el girado de la misma. Es una orden que no puede estar sujeta a un acontecimiento futuro e incierto. Cualquier condición que no se refiera al límite del monto a ser aceptado, equivale a la negativa de la aceptación y da lugar al respectivo protesto y a la acción cambiaria que corresponda.

d) El nombre y el número del documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira.

La actual ley de títulos valores ha incorporado como requisito el documento oficial de identidad de la persona a cuyo cargo se gira la letra. Se trata pues de evitar la confusión en la identificación del sujeto. Sin embargo, el error en la consignación en número del documento de oficial de identidad, no afecta la validez del título valor.

La ley define, para efectos de la ley de títulos valores al Documento Na-cional de Identidad (DNI) como aquel que por disposición legal está destinado para la identificación personal, en el caso de las personas naturales; mientras que en el caso de las personas jurídicas, se entenderá que es el Registro Único del Contribuyente o aquel que por disposición legal lo sustituya. En el caso de las personas, el documento que les corresponda según la ley de su domicilio o su pasaporte, siendo exigible esta indicación sólo cuando dichas personas intervengan en títulos valores emitidos y negociados dentro de la República.

e) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago.

Con este inciso se busca individualizar a las personas tanto al el emiten-te, girado y beneficiario, sea persona natural o jurídica. En efecto, si no se ha individualizado debidamente a las partes intervinientes se puede ocasionar una confusión al momento de cumplir con las obligaciones.

Debe tenerse en cuenta que en este caso la ley no exige la incorporación del documento de identidad. Si la persona transmite el documento por endo-so, deberá incorporarse en el endoso el documento de identidad (artículo 34º LTV). Ahora bien, cuando se trata de una cesión de títulos nominativos, deberá indicarse también el número de documento oficial de identidad y firma del cedente. Por la naturaleza, la letra de cambio, aún cuando indique que no es

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girada a la orden, se presume que esa es una forma natural de giro, pues no se admite la letra girada al portador.

f) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la Letra de Cambio.

En efecto, como ya se ha señalado, el nombre permitirá identificar a la persona natural o jurídica. Tratándose de las personas jurídicas, además se consignará el nombre y el documento oficial de identidad de sus representantes que intervienen en el título valor.

De otro lado, la firma del girador es también un requisito insoslayable, pues el girador es quien asume la obligación de hacer pagar o pagar la prestación contenida en la letra. En tanto la letra no es aceptada es el obligado principal para el pago de la misma.

De otro lado, la firma es la señal por la cual se acepta cumplir una deter-minada obligación y/o prestamos nuestro consentimiento para la ejecución de una actividad. En consecuencia, la falta de indicación de estos tres requisitos, es decir, el nombre, número de documento oficial de identidad y la firma de la persona que gira la letra de cambio, afectará la validez de la cambial como tal. El girador, es la persona que crea o pone en circulación este título valor, pudiendo hacerlo a su propio beneficio u orden, haciéndolo a su propio cargo, esto es, asumiendo la calidad de obligado a pagar dicha letra, o bien también podrá hacerlo a la orden y ha cargo de terceras personas distintas a él[361].

g) La indicación del vencimiento.

Dicho requisito es importante para las negociaciones comerciales, pero no es un requisito esencial, es decir, si no existe la indicación de vencimiento en el documento, la letra de cambio existe per se, y surte todos sus efectos legales, toda vez desde que la ley admite que ante la falta de dicha indicación se debe considerar que es una letra de cambio pagadera a la vista. Lo que si es importante precisar es que si señala de modo expreso esta información de vencimiento (principio de literalidad de los títulos valores) debe hacerse solamente del modo o formas que la ley prevé para este efecto. No existe pues libertad en la forma de señalar el vencimiento de la letra de cambio. Lo que se admite es que no se haga indicación alguna, subsanándose sólo en ese caso al considerarla como pagadera a la vista.

h) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artí-culo 53º, la forma como ha de efectuarse éste.

Este requisito que no es esencial para la validez del título, pues de no haberse señalado en forma expresa dicho lugar de pago en el documento, opera la pre-sunción legal de que es pagadero en el lugar señalado junto al nombre del girado.

[361] Tomado de: Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit., pág. 443.

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De este modo, tal presunción sólo operará en la medida que exista un domicilio señalado junto al nombre del girado; pues en caso contrario, el pago será exigible en el domicilio real del obligado principal. De la determinación de este lugar tiene singular importancia, dado que es en dicho lugar donde debe ser cumplida la obligación que contiene el título y debe ser en dicho lugar donde se realicen las dirigencias y trámites para el protesto, ejecución y declaratoria de ineficacia; de ahí que, si no se señala en modo especial y expreso de ese lugar de pago en el mismo documento, entonces, por lo menos debe indicarse un domicilio junto al nombre del girado. Sólo ante la falta de ello, opera a modo de solución del problema, la posibilidad de exigir el pago en el domicilio real del obligado principal, que no necesariamente es el girado.

Finalmente, los requisitos señalados en el párrafo anterior podrán constar en el orden, lugar, forma, modo y/o recuadros especiales que libremente deter-mine el girador o, en su caso, los obligados que intervengan.

Formas de giro

La Letra de Cambio puede ser girada:

a. A la orden del propio girador o de un tercero. En el primer caso, podrá indicarse el nombre o utilizarse la cláusula a la que se refiere el inciso e) del Artículo 120º;

b. A cargo de tercera persona;

c. A cargo del propio girador, en cuyo caso no es necesario que vuelva a firmarla como aceptante, y entonces el plazo para su vencimiento, si ha sido girada a cierto plazo desde la aceptación, se computa desde la fecha del giro; y, si ha sido girada a la vista, se podrá presentar a cobro en cualquier momento, dentro del plazo señalado por el Artículo 141º; y

d. Por cuenta de un tercero.

El endoso

Toda Letra de Cambio, aunque no esté expresamente girada a la orden, es transmisible por endoso. El endoso puede hacerse inclusive en favor del gira-do, haya aceptado o no la Letra de Cambio; o del girador; o de cualquier otra persona obligada. Todas estas personas, a su vez, pueden hacer nuevos endosos.

Ahora bien, salvo cláusula o disposición legal expresa en contrario, el en-dosante responde de la aceptación y el pago. El endosante puede prohibir un nuevo endoso, de acuerdo al Artículo 43º.

La aceptación

Por la aceptación, el girado se obliga a pagar la Letra de Cambio al ven-cimiento, asumiendo la calidad de obligado principal. El girado que acepta

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la Letra de Cambio queda obligado aunque ignore el estado de insolvencia, quiebra, liquidación, disolución o muerte del girador. A falta de pago, el tenedor, aun cuando sea el girador, tiene contra el aceptante acción cam-biaria directa por todo lo que puede exigirse conforme a lo dispuesto en el Artículo 92º.

De otro lado, con excepción del giro previsto en el Artículo 122º in-ciso c), la aceptación debe constar en el anverso de la Letra de Cambio, expresada con la cláusula “aceptada”, y la firma del girado. Sin embargo, la sola firma de éste, importa su aceptación. Cuando la Letra de Cambio sea pagadera a cierto plazo desde la aceptación o cuando, en virtud de cláusu-las especiales deba presentarse a la aceptación en un plazo determinado, la aceptación debe llevar la fecha del acto; y, si el aceptante la omite, puede insertarla el tenedor.

La aceptación es pura y simple; pero el girado puede limitarla a una parte de la cantidad, en cuyo caso procede el protesto respectivo por falta de acepta-ción, dentro del plazo previsto al efecto y la acción de regreso por la suma no aceptada, conforme al Artículo 148º. Cualquier otra modificación o condición en la aceptación equivale a su negativa y da lugar al respectivo protesto y a la acción cambiaria que corresponda.

Presentación para la aceptación

a) Cuando la Letra de Cambio deba ser aceptada, la presentación para su aceptación se hará en el lugar señalado en el título y, si no se indica, en el lugar que corresponde a su pago.

b) El girador puede estipular en la Letra de Cambio que ésta se presente para su aceptación, fijando un plazo o sin esta modalidad. Puede, asimismo, estipular que la presentación a la aceptación no se efectúe antes de determinada fecha.

c) Todo endosante puede estipular que la Letra de Cambio se presente a la aceptación, fijando o no un plazo para ello.

d) La inobservancia del plazo para la presentación a la aceptación puede ser invocada sólo por el girador o endosante que la consignó o personas que hayan intervenido después de quien lo consignó.

e) Si no se consignó plazo para su presentación a la aceptación, será obligatoria su presentación para ese efecto, antes de su vencimiento.

Efectos de la falta de presentación a la aceptación:

a) El tenedor pierde la acción cambiaria contra todos los obligados cuando, siendo necesario presentar la Letra de Cambio para su aceptación, no lo hiciere en el plazo legal o en el señalado en el título por el girador.

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b) También pierde el tenedor la acción cambiaria contra el endosante o garante que hizo la indicación del plazo para su presentación a la aceptación y contra los que posteriormente suscribieron la Letra de Cambio, si ésta no es presentada en el plazo señalado por cualquiera de los endosantes o garantes.

Finalmente, cuando sean varios los girados, el tenedor presentará la Letra de Cambio en el orden que considere conveniente. En el caso de indicación alternativa, la presentará a quien dicho tenedor elija, y en el caso de indicación sucesiva, la presentará en el orden enunciado en la Letra de Cambio. Si la Letra de Cambio fuese aceptada por montos parciales por más de un girado, cada cual responderá por su pago por el monto parcial aceptado, debiendo anotarse en el mismo título los pagos que realicen, sin que sea necesaria la devolución a la que se refiere le Artículo 17º, sin perjuicio de la obligación del tenedor de expedirles las constancias de pago correspondientes.

Formas de vencimiento

La letra de cambio sólo puede ser girada en una de las siguientes formas de vencimiento:

a) A fecha fija: la que vence el día que se señala en el título valor (prin-cipio de literalidad).

b) A la vista: vence el día que se presenta al girado para su pago, esté o no aceptada previamente por el obligado.

c) A cierto plazo desde su aceptación: cuyo vencimiento se determina por la fecha de aceptación o, de no haber acuerdo total, por el día del protesto por falta de aceptación, o

d) A cierto plazo desde su giro: la que vence al cumplirse dicho plazo.

Del pago

Toda Letra de Cambio es pagadera en el domicilio señalado en ella o con cargo en la cuenta señalada conforme al Artículo 53º. Cualquier endosante u obligado distinto al principal que pague la Letra de Cambio puede testar su endoso o firma y los posteriores.

Ahora bien, en la Letra de Cambio no procede acordar intereses para el período anterior al de su vencimiento. Sólo a falta de pago y a partir del día siguiente a su vencimiento, generará los intereses compensatorios y moratorios que se hubieren acordado conforme al Artículo 51º o, en su defecto, el interés legal, hasta el día de su pago.

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XVII. EL PAGARÉEn palabras de Uría[362], “el pagaré es un título valor por el cual una persona

(denominada firmante) se obliga a pagar a otra (beneficiario) o a su orden, una determinada cantidad de dinero en la fecha y lugar que en el título se indican. De esta definición se desprende que el pagaré constituye una promesa de pago, un directo compromiso de pago a cargo del firmante, con lo que se diferencia sustancialmente de la letra del cambio y del cheque, toda vez que estos otros títulos representan orden o mandatos de pago, por cuya virtud una persona ordena a otra pagar una determinada suma”.

Para Beaumont y Castellares[363] “el pagaré es otro título valor que repre-senta un derecho de crédito dinerario, en forma similar a letra de cambio, con la diferencia que es un valor apropiado para ser utilizado cuando las partes de la relación crediticia son solamente dos. Por ello, en su origen existe sólo un deudor (emitente) y un acreedor (beneficiario), a diferencia de la letra de cambio que es un título estructurado o diseñado desde sus orígenes para la participación de tres partes: (i) girador, librador o emitente; (ii) girado, librado o aceptante; y (iii) beneficiario, tomador, tenedor u orden. Sin embargo, en la práctica comercial recogida por las legislaciones modernas, permiten y posibili-tan el uso de la cambial cuando hay intervención de sólo dos partes, de modo tal que una de ellas ocupa dos lugares, que puede ser como girador y girado o como girador y beneficiario, simultáneamente”.

En efecto, el pagaré es un título valor de crédito que representa el compro-miso de pagar a su titular o a su legítimo beneficiario el importe de dinero en un plazo determinado. Es uno de los instrumentos preferidos por las empresas bancarias y comerciales en sus operaciones de otorgamiento de crédito.

[362] Uría y Menéndez (2001) Ob. Cit Pág. 821.[363] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. Pág. 498 -499.

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Ahora bien, debemos resaltar que el pagaré, a diferencia de la letra de cambio que es un título “abstracto” donde no se estable la causa de su emisión, en el pagaré se puede detallar o especificar la causa de su emisión, la causa del negocio jurídico y el motivo por el cual el deudor (emitente) se obliga ante su acreedor (beneficiario).

Contenido del Pagaré:

De acuerdo al artículo 158 de la Ley de Títulos Valores, el Pagaré debe contener los siguientes requisitos:

a) La denominación de Pagaré. Como lo establecía la Ley anterior 16587[364], mantiene la actual Ley de

Títulos Valores como requisito del pagaré la denominación de “pagaré” que debe estar contenida en el título, prescindiendo de la cláusula a la orden.

b) La indicación del lugar y fecha de su emisión. La fecha de emisión es considerada como un requisito indispensable

sobre todo cuando el vencimiento del plazo es “a cierto plazo o pla-zos de la emisión”, para poder precisar luego el plazo o plazos para el pago, o la prescripción o caducidad del título. También es importante para precisar si la persona que lo emite, es al momento de su emisión persona capaz para obligarse.

El lugar de la emisión es trascendental para determinar la legislación que resultaría aplicable, aunque si se omite este requisito esencial, por el artículo 162 de la actual ley, que señala que son aplicables al paga-ré aquellas disposiciones de la letra de cambio en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, si se produce esta omisión de señalar el lugar de su emisión se considera –como anotamos en el tema ante-rior- que el título ha sido emitido en el domicilio del emitente.

c) La promesa incondicional de pagar una cantidad determinada de dinero o una cantidad determinable de éste, conforme a los sistemas de actualización o reajuste de capital legalmente admitidos.

El término “determinable” fue incluido en la ley anterior y se mantiene en la actual ley, facultando precisamente al tenedor legítimo del título para poder indexar el monto contenido en el pagaré con índices de reajustes que fijaba y viene aún fijando el INEI.

A su vez, este requisito significa también que la promesa de pago no podría esta sujeta a condición alguna y que la cantidad a pagarse, como ya menos comentado, no puede ser sino en dinero.

[364] En adelante cuando se refiera a la ley anterior será la Ley de Títulos Valores Nº 16587, y cuando se refiera a la actual ley será la Ley de Títulos Valores Vigente Nº 27287.

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d) El nombre de la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago.

Este requisito alude al tenedor legítimo o último beneficiario del pagaré que puede ser el tenedor originario o el último endosatario, en caso el título hubiera circulado por endoso. Dentro de una interpretación literal, este requisito ratifica también que el pagaré puede obviar la cláusula a la orden.

e) La indicación de su vencimiento único, o de los vencimientos parciales.

La ley anterior no precisaba las formas de vencimiento aplicables al pagaré. Por ello, por aplicación del artículo 133 de dicha ley que remitía a las normas de la letra de cambio que le fueren aplicables, sólo podrías ser emitido el pagaré a “fecha fija” o “a cierto plazo desde la fecha de su emisión”, sin poder considerarse los vencimientos “a la vista”, por asimilarlos la ley anterior a la “aceptación”, que sólo era posible en la letra de cambio en el sentido de que de no estipularse el vencimiento, el documento se consideraba pagadero a la vista.

La actual ley, sí precisa las formas de vencimiento del pagaré, dando una regulación distinta al vencimiento a la vista, que hace posible que el vencimiento del pagaré pueda ser emitido “a la vista”, pues ya no condiciona esta forma de vencimiento a la previa aceptación, como ocurría con la ley anterior en la letra de cambio.

f) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el Artículo 53º, la forma como ha de efectuarse éste.

En cuanto al lugar de pago, puede considerarse el señalado por las partes y si son varios, cualquiera de ellos, incluso el domicilio del propio deudor, existiendo la posibilidad de que conste en vez de un lugar específico para el pago, una cuenta bancaria dentro del sistema financiero nacional que señale el emitente, con cargo a la cual el pagaré sea pagado. Esto último resulta interesante y novedoso, puesto que autoriza a los bancos a que puedan dejar constancias equivalentes al protesto en otros títulos valores distintos a los cheques.

g) El nombre, el número del documento oficial de identidad y la firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.

Respecto a este requisito, la ley establece además del nombre y la fir-ma del emitente se exige el documento oficial de identidad (DOI), y tratándose de una persona jurídica, como lo señala el artículo 6 de la ley, el número del RUC y los nombres del o de los representantes que firmen por ella, haciendo la salvedad de que el error al consignar el número de documento oficial de identidad, ya sea persona natural o jurídica, no invalida el título valor.

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Requisitos adicionalesEn el artículo 159 del mismo cuerpo legal estable requisitos adicionales,

señalando que en el pagaré podrá dejarse constancia de:

– La causa que dio origen a su emisión;

– La tasa de interés compensatorio que devengará hasta su vencimien-to; así como de las tasas de interés compensatorio y moratorio para el período de mora, de acuerdo al Artículo 51º, aplicándose en caso contrario el interés legal; y

– Otras referencias causales.

Pagaré causadoUna de las características de los títulos valores es que son documentos

abstractos, que si bien tienen su origen en un acto o contrato (entiéndase cré-dito hipotecario) no requieren de la obligación causal ni que esta esté contenida dentro del título mismo para ejercer las acciones cambiarias. Sin embargo, la ley anterior hacía una excepción en el caso del pagaré, pues admitía expresa-mente que este, siendo abstracto, también pueda ser causado, indicándose la causa de la obligación que le dio origen e incluso las garantías con las que se afianzaba la obligación.

Así en el pagaré podía constar el acto, contrato o relación jurídica de Derecho Común que dio origen a su emisión.

La actual ley admite también que en el pagaré pueda constar la causa de la obligación que dio origen a su emisión, coincidiendo en esta regulación con la an-terior ley, pero sobre todo al estar consignada la obligación causal dentro del título.

Ahora bien, si el pagaré es causado, el tenedor del mismo está en aptitud de optar por el ejercicio de la acción causal o el ejercicio de la acción cambiaria, pues ambas constan en el título valor, sin necesidad de otro documento. Así en teoría el tenedor del título puede optar por la acción causal, lo cual para el tenedor no le resultaría muy favorable, puesto que en este caso, el pagaré no sería visto como un documento cambiario, sino como un documento privado y, por lo tanto, su valor probatorio estaría supeditado a las reglas de la crítica, esto es, al valor que le atribuyera el juez según su conocimiento y experiencia. Es más, ni el sello de protesto puesto en el documento le daría veracidad a dicho acto o contrato causal que pudiera aparecer en el mismo, por cuanto este está referido únicamente a la obligación cambiaria.

Pacto de interesesEn la anterior ley, al contemplar la posibilidad de que el pagaré pudiera

ser causado, primaba el criterio de que se pudiera hacer constar en este junto con el acto o contrato causal, el pacto de intereses. De hecho ello era muy co-mún en la práctica bancaria, dentro de la cual se hacían constar los intereses compensatorios desde la emisión hasta el vencimiento y los moratorios que se

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devengaban por la demora en el pago después de haber vencido el pagaré. Si el pagaré era abstracto, lo antedicho no era posible, pues en este caso, por el principio de autonomía, el documento adquiría independencia frente a la causa que dio origen y que no figure escrita en el pagaré.

La actual ley ha tenido el acierto de autorizar expresamente el pacto de la tasa de interés compensatorio que se devengue hasta su vencimiento; así como la tasa de interés compensatorio y moratorio por la demora en el pago, después de vencido el título. De no fijarse tasa, pero de existir pacto de ambos intere-ses, rige el interés legal; y de no haber pacto alguno de intereses, por el inciso b) del artículo 92 de la actual ley, rige automáticamente solo el interés legal a partir del vencimiento. Por lo demás, esta regulación contrasta con la letra de cambio que al ser un título valor abstracto, sólo es posible pactar intereses a partir del día siguiente a su vencimiento, pudiendo inclusive generarse los intereses compensatorios y moratorios que hubieren acordado o, en su defecto, el interés legal, hasta el día de su cancelación.

Finalmente, se autoriza también hacer constar otras referencias causales que se tenga a bien consignar al emitirse el pagaré[365].

Formas de vencimiento.-El vencimiento del Pagaré puede indicarse solamente de las siguientes

formas:a. A fecha o fechas fijas de vencimiento, según se trata de pago único de

su importe o de pago en armadas o cuotas;b. A la vista; oc. A cierto plazo o plazos desde su emisión, según se trate de pago único

de su importe o de pago en armadas o cuotas.Obligaciones del emitenteEl emitente en su calidad de obligado principal asume las mismas obli-

gaciones que el aceptante de una letra de cambio; y el tenedor tiene acción directa contra él y sus garantes. Son de aplicación al pagaré, en cuanto no resulten incompatibles con su naturaleza, las disposiciones y normas referidas a la letra de cambio.

Diferencias entre la letra de cambio y el pagaré– La letra de cambio está diseñada para la intervención de tres personas

(girador, aceptante y beneficiario); pero como ya se ha mencionado en la práctica comercial y bancaria interviene dos personas (el girador que es al mismo tiempo el acreedor o beneficiario, y el aceptante que es el deudor

[365] Ramírez Zegarra, Jorge (2004) en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo II Títulos Valores, Editorial Gaceta Jurídica. Lima –Perú, págs. 497 -501.

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de la relación). En cambio, el pagaré está diseñado solamente para dos partes intervinientes, emitente que es deudor y el tomador o beneficiario.

– La letra de cambio es un título abstracto, es decir, en él no se detalla o establece la causa o el porqué de su emisión, sólo se limita a ordenar a un tercero el pago de una cantidad de dinero. En cambio, el pagaré puede ser un título causal, es decir, un título donde conste o se exprese la causa o motivo de su emisión.

Pagaré/pagaremos solidariamente al BANCO FINANCIERO, a su orden o a quien éste hubiere endosado el presente título, en sus oficinas de estaciudad o donde se presente este título para su cobro, la suma de....................................................................................................... .............................importe que he/hemos recibido de dicho Banco a mi/nuestra entera satisfacción. Dicho importe devengará una tasa de interés efectiva anual de…………% y una tasa de interés moratorio efectiva anual de.............. %, así como comisiones, penalidades, seguros, gastos notariales y de cobranzaextrajudicial, que pudieran devengar desde la fecha de emisión de este pagaré hasta la fecha de su cancelación total, sin que sea necesariorequerimiento alguno de pago para constituirme/constituirnos en mora, pues es entendido que ésta se producirá de modo automático por el solohecho del vencimiento del Pagaré. Expresamente acepto/aceptamos toda variación de las tasas de interés, comisiones, penalidades, seguros,gastos notariales y de cobranza que efectúe el Banco Financiero, las mismas que se aplicarán inmediata y automáticamente sobre el saldo pendientede este Pagaré a la fecha efectiva de variación, según la normatividad vigente. Asimismo, si a su vencimiento este Pagaré no fuese pagado, autorizo/autorizamos irrevocablemente a EL BANCO FINANCIERO para que debite el importe correspondiente en cualquiera de las cuentas que tuviese/tuviésemos establecidas en dicho Banco, afectando cualquier depósito, imposiciones, valores u otros bienes existentes a mi/nuestro nombre y quepor cualquier concepto EL BANCO FINANCIERO tenga o pudiera tener en su poder.Acepto/aceptamos y doy/damos por válidas desde ahora todas las renovaciones y prorrogas totales o parciales que se anoten en este documento,aún cuando no esté suscritas por mi/nosotros ni por el (los) fiador(es) solidario(s). Este título no está sujeto a protesto por falta de pago, salvo lodispuesto en el artículo 81.2 de la Ley 27287 y sus normas complementarias y/o modificatorias.Declaro/declaramos haber recibido copia del presente Pagaré Incompleto sobre el cual renuncio/renunciamos expresamente a la inclusión en elmismo de la cláusula que prohíba o limite su libre negociación. Asimismo, declaro/declaramos conocer los mecanismos de protección que la Leypermite para la emisión y aceptación de los Pagarés Incompletos, específicamente los establecidos en la Ley de Títulos Valores vigente.Autorizamos al Banco Financiero a completar el importe, lugar y fecha de emisión, fecha de vencimiento y tasas de interés compensatorio ymoratorio, en cualquier momento, con arreglo a los términos y condiciones del crédito que hubieren aprobado o aprueben a nuestro favor, incluidossobregiros en cuenta corriente. Asimismo, los autorizamos a completar el importe del presente pagaré con las obligaciones de pago que encuentrenpendientes a la fecha en la que el Banco Financiero complete el pagaré.Queda expresamente establecido que mi/nuestro domicilio es el indicado en el presente título, El Banco Financiero podrá entablar acción judicialdonde lo tuviere por conveniente, a cuyo efecto renuncio/renunciamos a la ley de domicilio, y a cuantas pueden favorecerme/favorecernos enjuicio y fuera de él. Declaro/declaramos estar plenamente facultado/facultados para suscribir y emitir el presente Pagaré, asumiendo en casocontrario la responsabilidad civil y/o penal a que hubiere lugar.

Lugar y Fecha de Emisión

Importe

Vence, de de

AVALMe constituyo/nos constituimos en Aval(istas) solidario(s) de ...........................................................................................................................y entre nosotros mismos, renunciando expresamente al beneficio de excusión, que me/nos pudiera corresponder a favor de EL BANCO FINANCIERO,por las obligaciones contraídas en este documento comprometiéndome/comprometiéndonos a responder por la cantidad adeudada, interés(compensatorios/moratorios) así como comisiones, penalidades, seguros, gastos notariales y de cobranza extrajudicial o judicial, que se pudierandevengar desde la fecha de emisión del pagaré hasta la fecha de su cancelación total. Autorizo/autorizamos irrevocablemente a EL BANCOFINANCIERO para que debite el importe correspondiente en cualquiera de las cuentas que tuviese/tuviésemos establecidas en dicho Banco, afectandocualquier depósito, imposiciones, valores u otros bienes existentes a mi/nuestro nombre y que por cualquier concepto EL BANCO FINANCIEROtenga o pudiera tener en su poder. Autorizamos al Banco Financiero a completar el importe, lugar y fecha de emisión, fecha de vencimiento y tasasde interés compensatorio y moratorio, en cualquier momento, con arreglo a los términos y condiciones del crédito que hubieren aprobado oaprueben a favor de los obligados principales, incluidos sobregiros en cuenta corriente. Asimismo, los autorizamos a completar el importe delpresente pagaré con las obligaciones de pago que encuentren pendientes a la fecha en la que el Banco Financiero complete el pagaré. Acepto/aceptamos desde ahora que este título no está sujeto a protesto por falta de pago, salvo lo dispuesto en el artículo 81.2 de la Ley 27287 y susnormas complementarias y modificatorias. De igual modo, acepto/aceptamos y doy/damos por válidas desde ahora todas las renovaciones yprorrogas totales o parciales que se anoten en este documento, aún cuando no esté suscritas por mi/nosotros ni por el obligado(s) principal(es)Queda expresamente establecido que mi/nuestro domicilio es el indicado en el presente título. El Banco podrá entablar acción judicial donde lotuviere por conveniente, a cuyo efecto renuncio/renunciamos a la Ley de domicilio, y a cuantas puedan favorecerne/favorecernos en juicio y fuerade él. Declaro/declaramos estar plenamente facultados para suscribir y avalar el presente Pagaré, asumiendo en caso contrario la responsabilidadcivil y/o penal a que hubiere lugar.Este aval, es solidario, incondicional, irrevocable y por plazo indefinido y estará vigente mientras no se encuentre totalmente pagada la obligacióna que se refiere este documento.

SUO1269 BANCO

08/2

010L

MG

EMITENTE

Emitente:D.O.I.:Representante Legal:D.O.I. Representante Legal:Domicilio:

Cónyuge:D.O.I.:Domicilio:

Sello y/o Firma:

CÓNYUGE EMITENTE

Sello y/o Firma:

CÓNYUGE

EMITENTE

Aval:D.O.I.:Cónyuge:D.O.I. Cónyuge:Domicilio:

Sello y/o Firma:

CÓNYUGE EMITENTE

Sello y/o Firma:

CÓNYUGE

Aval:D.O.I.:Cónyuge:D.O.I. Cónyuge:Domicilio:

PAGARÉ N°

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XVIII. LA FACTURA CONFORMADA

Artículo 163, LTV, Características de la factura conformada.-

163.1 La Factura Conformada tiene las siguientes características:

a) Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de trans-ferencia de propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio;

b) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes refe-ridas, debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicios, que generen la obligación de expedir

Comprobantes de Pago;

c) Los bienes y mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no;

d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o usuario del servicio en el texto del título, demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes o servicios, descritos en la Factura Conformada, a su total satisfacción;

e) La Factura Conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso;

f) Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o contraprestación señalado en el mismo título.

163.2 Para la emisión de la Factura Conformada se podrá utilizar una copia adicional del respectivo Comprobante de Pago denominado Factura o Boleta de Venta. Dicha copia deberá llevar la denominación del título y la leyenda “COPIA NO VÁLIDA PARA EFECTO

TRIBUTARIO”, y carece de todo efecto tributario.

La factura conformada, es un título valor que se origina en la compra de mercaderías y en general, en todo contrato que transfiera la propiedad de bienes susceptibles de ser afectados en prenda, distintos al dinero y no sujetos a registro, en el que se acuerde el pago diferido (crédito) del precio[366].

[366] La Sección Tercera del Libro Segundo de la Ley de Títulos Valores referente a la “Factura Conformada” ha sido modificada por el artículo único de la Ley Nº 28203. La modificatoria tiene como propósito establecer que la factura conformada puede emitirse, además por la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de mercaderías, por la prestación de servicios en la que las partes acuerden el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio, siempre que tales operaciones generen la obligación de expedir comprobantes de pago.

En tal sentido, se dispone que la factura conformada debe contener la descripción y el valor del servicio prestado, no siendo necesario que se consigne en el título la firma del

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En palabras de Castellares[367], la factura conformada es un título valor de reciente creación o más bien de reciente incorporación a nuestro ordena-miento legal. Su antecedente en nuestra región lo tenemos en el Brasil, donde desde 1936, se la utilizaba como título valor, al haberle asignado la calidad de documento representativo del pago pendiente del precio de las mercaderías vendidas al crédito, según la respectiva factura comercial que se expide como constancia de dicha venta al crédito, cuya copia duplicado (duplicata) tiene el uso y calidad de título de crédito.

Desde entonces, otras legislaciones han venido incorporando este docu-mento bajo las denominaciones de factura cambiaria (Colombia, Bolivia) y factura conformada (Argentina, Perú), asignándole la calidad de documento representativo de del precio por pagar de la venta realizada según la factura, es decir, como un documento que representa el derecho de crédito sobre el saldo impago de la transacción, por tanto como un título de crédito similar a la letra de cambio, transferible por endoso por el vendedor o proveedor que así se convierte en el acreedor y tenedor del título representativo de la deuda en su favor.

Este hecho novedoso lo que explica que, a diferencia de los valores regu-lados por la actual ley de títulos valores, en el caso de la factura conformada se señale en un artículo especial sus características, que ayudarán sin duda a los agentes del mercado a comprender fácilmente su naturaleza y alcances, e

comprador o adquiriente de los bienes o servicios ni el número de comprobante de pago correspondiente a la transacción.

Por el contrario, se dispone que para la emisión de la factura conformada podrá utilizarse una copia adicional de la factura o boleta de venta, la cual debe llevar la denominación del título y la leyenda “COPIA NO VÁLIDA PARA EFECTO TRIBUTARIO”.

Asimismo, no es necesario para su emisión que los bienes transferidos estén libres de gravámenes, pues la ley elimina tal exigencia.

Por otra parte, se precisa que solo el vendedor o transferente o el prestador del servicio pueden ser los emitentes de la factura conformada, siendo el obligado principal del título el comprador o adquiriente del bien o el usuario del servicio, siempre que hayan dejado constancia de su conformidad, en caso contrario la calidad de obligado principal recaerá sobre el emitente.

El comprador o adquiriente del bien o usuario del servicio podrá oponer las excepciones personales que le correspondan por vicio oculto o defecto del bien o servicio solo contra el emitente del título o su endosatario en procuración, sin tener derecho de retener frente a terceros los bienes, ni el precio pendiente del pago, ni demorar los pagos según la fecha o fechas señaladas en el título.

En cuanto al plazo para el pago del saldo del precio o de la contraprestación por el servicio consignado en el título, se dispone que podrá ser mayor a un año.

Por último, la única disposición final de la reciente ley autoriza a las entidades del Gobierno e Instancias Descentralizadas y Gobiernos Locales, adquirientes de bienes o servicios, a dar su conformidad en las facturas conformadas que se hubieran generado, ello con la finalidad de promover el financiamiento empresarial a través de la emisión del referido título valor.

[367] Tomado de: Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. p. 508.

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ilustrará sobre su origen y situación crediticia de la que surge, con grandes ventajas frente a los títulos de crédito usuales como son la letra de cambio y el pagaré, sobre los que lleva ventaja por ser un título valor que otorga mayores y adicionales derechos a los meramente crediticios; aunque como lo veremos tiene la limitación que sólo puede surgir como consecuencia de la compraventa u otra modalidad contractual de transferencia de propiedad de mercaderías, con pago diferido de su precio el que podrá ser mayor a un año.

La factura conformada –versión peruana- tiene algunas diferencias en re-lación a sus similares de otros países. Ello debido a que en el Perú, desde que se creo el Impuesto General a las Ventas, la factura comercial se ha convertido en un documento que tiene naturaleza y atributos más bien tributarios, a tal grado que se regula con sumo detalle en la Ley Nº 25632 y en los Reglamentos de Comprobantes de Pago que expide la SUNAT, llegando a fijar con sumo detalle no sólo su contenido y texto y hasta el tipo de letra, dimensiones, nu-meración y copias, sino hasta fijando condiciones a las imprentas que pueden imprimirlas. Ello, impide que en el Perú se pueda hacer uso de un simple du-plicado de dichas facturas que no todo vendedor está facultado a expedirlas y no todo comprador a exigirlas (sólo pueden emitir facturas los contribuyentes afectos al IGV bajo el régimen ordinario y sólo si la venta se hace a personas que tengan RUC). Usar una copia de ese comprobante de pago como título valor se hace en otros lugares, resulta pues complejo en el Perú, por esta connotación tributaria que tiene la factura.

Su antecedente legislativo lo encontramos en artículo 237 de la Ley Nº 26702, derogado por la actual Ley de Títulos Valores, Ley 27287, que a la letra decía:

Artículo 237, Factura Conformada.-

La factura conformada es un título valor que representa bienes entregados y no pagados, debidamente ser suscriba por el deudor en señal de conformidad en cuanto a la entrega de los bienes allí precisados, su valor y la fecha de pago de la factura.

La factura conformidad es emitida por el acreedor, y puede ser endosada a terceros. Incluye la descripción de los bienes objeto de la transferencia, que quedan afectos a la prenda global y flotante a que se refiere el artículo 231.

La factura conformada apareja ejecución en vía directa contra el deudor, quien queda constituido como depositario de los bienes transferidos por la misma, afectos a la referida prenda. La acción en vía de regreso se regirá por los términos del endoso.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 163 de la LTV pasaremos a detallar y comentar las características de la factura conformada:

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a) Se origina en la compraventa u otras modalidades contractuales de transferencia de propiedad de mercaderías, o en la prestación de servicios, en las que se acuerde el pago diferido del precio o de la contraprestación del servicio.

Se trata de un título valor causado, en la medida que el origen o la causa de su emisión fluye del mismo documento. El negocio jurídico causado consis-ten en una compraventa de mercaderías o bienes susceptibles de ser afectados en prenda, pero siempre dentro del ámbito del comercio, con lo cual sale del ámbito originario de este título los actos referido netamente a servicios y aque-llas otras transferencia que se realicen a título de propiedad sobre bienes que no son susceptibles de ser prendados, como el caso de los inmuebles. También se puede originar estos documentos a cargo de la prestación de servios, por ejemplo, los servicios profesionales de los médicos, abogados, entre otros[368].

b) El objeto de la compraventa u otras relaciones contractuales antes referidas, debe ser mercaderías o bienes objeto de comercio, o servicio, que generen la obligación de expedir comprobantes de pago.

Los bienes a que se refiere este inciso, deben consistir en bienes muebles y materializados, excluyéndose los bienes muebles inmateriales y los inmuebles de toda clase, no estando sujeto a registro.

c) Los bienes o mercaderías pueden ser fungibles o no, identificables o no.

La naturaleza del bien demanda que se trate de bien material dado que es materia de una prenda. Este aspecto que ha introducido una regulación de la factura conformada regulada anteriormente por la ley de bancos, dado que dicha norma solamente permitía que los bienes materia de las ventas median-te factura conformada sean fungibles, los que eran afectados en una prenda global y flotante a favor de las entidades financieras. Es así que el artículo 231[369] de la Ley Nº 26702 señalaba que la prenda global y flotante se establece como gravamen sobre un bien mueble fungible, lo que permitía disponer del bien para sustituirlo por otro u otros de valor equivalente. La obligación que se establecía para el deudor prendario es la devolver otros bienes de la misma calidad y especie, o en su defecto, su valor en dinero.

d) La conformidad puesta por el comprador o adquirente del bien o usuario del servicio en el texto del título, demuestra por sí sola y sin admi-tirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes o servicios, descritos en la factura conformada, a su total satisfacción.

[368] Tomado de: Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 612 y Ss.[369] Artículo de la ley de bancos derogado por la Ley Nº 28677 (Ley de Garantía Mobiliaria)

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La conformidad del comprador en la factura constituye la manifesta-ción de voluntad de haber recibido la mercadería, no se trata de una simple constancia de recepción, pues dicha conformidad tiene efectos obligaciona-les, dado que el comprador o su representante no sólo declaran literalmente conformidad de la entrega de la mercadería, sino que asumen el compromiso del pago en el plazo indicado en la factura conformada, en atención a las cláusulas especiales que se pueden incorporar en los títulos valores (artículos 48 a 55 de la LTV), se asumen compromisos con efectos jurídicos que afec-tan directamente al suscritor del documento. En tal sentido, la persona que acepta la mercadería y da su conformidad con su entrega, debe contar con las facultades de representación correspondiente para obligar a su representado si es que actúa por cuenta de éste.

e) La factura conformada es un título valor a la orden, transmisible por endoso.

El comprador que adquiere la mercadería referida en el título valor, deberá suscribirlo en señal de conformidad, ello constituye el requisito de emisión del título, por tanto, la persona que suscribe dicha conformidad debe identificarse correctamente. El tenedor del título podrá exigir el cumplimiento de la obligación contenida en el título en la medida que se haya incorporado los requisitos que exige la ley (como es el caso del nombre), como señala el artículo 6 de la LTV.

En la relación jurídica que fluye de la emisión de la factura conformada, es el vendedor de la mercadería quien emite dicha factura, sin embargo, a dife-rencia del emitente de la letra de cambio, no podrá ponerla en circulación, por cuanto se trata de un título que debe contar con la conformidad del comprador, sujeto que no sólo se obliga a pagar el título en su fase de contenido crediticio, sino que muestra su conformidad con la mercadería recibida, se constituye en depositario de la misma y acepta las condiciones para el pago de la obligación en el plazo indicado en el título. En la letra de cambio es posible que el título se emita, circule y luego de un plazo recién sea presentado al aceptante para que con su firma ingrese a la relación cartular. En el caso de la factura conformada, no existe título en tanto no se haya suscrito por el comprador.

El título podrá ser emitido por el vendedor, pero no podrá entrar en circu-lación si no cuenta con la firma que presume su conformidad con la mercadería y con el contenido del título.

Para algunas legislaciones, la aceptación no es requisito indispensable para que la factura conformada entre en circulación.

f) Desde su conformidad, representa el crédito consistente en el saldo del precio o contraprestación señalado en el mismo título.

La conformidad debe ser otorgada por el comprador directamente, y si se trata de una persona jurídica, debe intervenir la persona que cuente con

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facultades de representación; debe tenerse presente que el artículo 6.3 de la LTV dispone que “(…) las acciones derivadas del título valor no podrán ser ejercitadas contra quien no haya firmado el título de alguna de las formas se-ñaladas (…), por sí o mediante representante facultado, aun cuando su nombre aparezca escrito en él.

La factura conformada representa no sólo una obligación crediticia, sino incorpora un derecho real, consisten en la prenda sobre la mercadería recibida, razón por la cual se insiste que debe contarse con la conformidad del compra-dor, quien se constituye automáticamente en depositario de la misma[370]. No puede existir un acto sin el otro, por lo menos en su emisión. La constitución de la garantía se realiza a favor del tenedor del documento. En un principio el tenedor del documento será necesariamente el vendedor, sin embargo, éste podrá transmitir el título con los derechos inherentes a él, en tal caso el adquirente del título será ruin, en su condición de tenedor podrá exigir el cumplimiento de la obligación contenida en el título.

Finalmente, para la emisión de la factura conformada se podrá utilizar una copia adicional del respectivo comprobante de pago denominado factura o boleta de venta. Dicha copia deberá llevar la denominación “COPIA NO VÁLIDA PARA EFECTO TRIBUTARIO”, y carece de todo efecto tributario.

Contenido de la factura conformada

Artículo 164º.- Contenido de la Factura Conformada

La Factura Conformada deberá expresar cuando menos lo siguiente:

a) La denominación de Factura Conformada;

b) La indicación del lugar y fecha de su emisión;

c) El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y domicilio del emitente, que sólo puede ser el vendedor o transferente, o el prestador del servicio, a cuya orden se entiende emitida;

d) El nombre, número de documento oficial de identidad y domicilio del comprador o adquirente del bien o usuario del servicio, a cuyo cargo se emite;

e) El lugar de entrega, en caso de tratarse de mercaderías o bienes descritos en el título;

[370] Artículo 190 del Código Penal, Apropiación ilícita común.- El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una

suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determi-nado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años (…).

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f) La descripción del servicio prestado, y en su caso, de la mercadería entregada, señalando su clase, serie, calidad, cantidad, estado y demás referencias que permitan determinar su naturaleza, género, especie y valor patrimonial;

g) El valor unitario y total de la mercadería y, en su caso, del servicio prestado;

h) El precio o importe total o parcial pendiente de pago de cargo del com-prador o adquirente del bien o usuario del servicio, que es el monto del crédito que este título representa;

i) La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá ser en forma total o en armadas o cuotas. En este último caso, deberá indicarse las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota; y,

j) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el artículo 53°, la forma como ha de efectuarse éste.

a) La denominación de Factura Conformada

Los títulos valores deben identificarse plenamente, y una forma de evitar incertidumbres que a la postre perjudican a la acción cambiaria es dejar esta-blecido que el tenedor del título de la denominación del título que nos ocupa. En este caso no estamos ante una factura comercial, sino ante la factura confor-mada, la misma que una vez identificada como tal permitirá que se les imputen todas las normas pertinentes en la LTV. La omisión de la denominación, o la denominación errónea, perjudica la existencia del título[371].

Lo que se persigue con la correcta denominación es que quien suscribe el documento, tanga la certeza de la clase de obligaciones que asume. Se elimina, en esta forma, dudas e incertidumbres que puedan dificultar la circulación del título. El alcance y modalidad del título responderá a su identificación plena como tal. Es importante, en todo caso, no pretender confundir la obligación contenida en una letra de cambio, que es además de crediticia, de garantía. Al indicarse que el título es una factura conformada, quienes intervengan en ellas conocen las obligaciones a que quedan expuestos.

b) La indicación del lugar y fecha de su emisión

Es necesario hacer el distingo entre las fechas de emisión, entrega y pago, dado que necesariamente no coinciden en un solo momento. La fecha de emi-sión resulta un requisito esencial e insalvable para la existencia de la factura conformada y resulta de utilidad para conocer si al momento de la emisión,

[371] Tomado de: Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 618 y Ss.

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tanto el emitente (vendedor o transferente) como el que declara su conformidad (comprador o adquirente) gozaban de capacidad[372].

Al respecto, la Quinta Sala de la Corte Superior de Lima en su sentencia de vista del 17/11/95, determina “(…) que carece de validez la cambial que no contiene la indicación de la fecha y lugar de emisión de la misma, sin dichos requisitos no es posible ubicarla en el tiempo ni en el espacio (…)”.

Cabe resaltar que la conformidad, materializada con la firma del compra-dor o adquirente, tiene como consecuencia principal la constitución de prenda sobre el bien objeto de transferencia. De ahí que la conformidad presuponga la entrega y sea posible afirmar que no puede haber conformidad sin entrega de la mercadería. En todo caso, si hay entrega y no conformidad no habrá prenda alguna y, por lo tanto, tampoco obligación cambiaria.

En caso que en el título no se consignara la fecha de conformidad, se asumirá que ésta fue hecha en la misma fecha de la emisión del título, según prevé el artículo 165.3 de la LTV.

La fecha de entrega se refiere a la oportunidad en la que el adquirente recibe la mercadería en propiedad, momento en el cual puede declarar su conformidad en el título o diferir esta declaración a un momento posterior (fecha de conformidad).

Ahora bien, la indicación del lugar de emisión (o de creación) de la factura conformada resulta necesaria, pues éste lugar será básico para la determina-ción de la ley aplicable, la cual rige los aspectos relativos a las formalidades del título, a la capacidad de los se obligan, a la forma de las declaraciones cambiarias, etc. La ley no recoge criterio supletorio en el caso de omitirse el lugar y, al igual que la fecha de emisión, su falta de consignación perjudica el título valor. En cuyo caso, el acreedor tendrá que hacer valer su derecho respecto de la acción causal.

El lugar de entrega de los bienes es importante, pues en él se cumple la traditio o transferencia de propiedad, su plata de indicación tiene forma supletoria, pues se entenderá que esta podrá efectuarse en el domicilio del comprador o adquirente, salvando de este modo el legislador la omisión de ese requisito.

En el lugar de pago, el tenedor del título pondrá al cobro el documento. Si hubiese omitido consignar esta información, podrá efectuarse en el domici-lio del obligado principal, excepto que se haya consignado la cláusula de pago mediante cargo en cuenta.

[372] Morales Acosta, Alonso, en: Tratado de Derecho Mercantil (2004), Tomo II, Títulos Valores, Gaceta Jurídica, Lima, p. 607-610.

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c) El nombre, número del documento oficial de identidad, firma y domicilio del emitente, que sólo puede ser el vendedor o transferente, o el prestador del servicio, a cuya orden se entiende emitida.-

d) El nombre, número de documento oficial de identidad y domicilio del comprador o adquirente del bien o usuario del servicio, a cuyo cargo se emite.-

El sujeto que emita el título bajo estudio sólo podrá ser el vendedor o el enajenante de los bienes, debiéndose entender que a su orden será emitida la factura conformada. Es por esta razón que resulta necesaria la consignación clara de su nombre, documento de identidad y domicilio; lo mismo se exigirá al comprador o adquirente que de esta manera queda identificado como el obligado principal una vez efectuad su conformidad[373].

Por otro lado, resulta importante la indicación del domicilio del comprador o adquirente, pues a falta de consignación del lugar de pago se entenderá que en aquel lugar debe efectuarse el o los pagos pendientes.

Con su firma el comprador o adquirente da a conocer su conformidad con la mercadería objeto de transferencia, y es desde entonces que el com-prador tiene la calidad de obligado principal, convirtiéndose en el deposita-rio de dichos bienes como consecuencia de la prenda constituida. En otras palabras, si la factura conformada no cuenta con la conformidad del deudor, no podrá circular como cambiaria, ya que carecerá de la calidad de título valor. Obviamente, la obligación causal sí podrá ser objeto de cesión, pero sin efecto cambiario.

e) El lugar de entrega, en caso de tratarse de mercaderías o bienes descritos en el título.-

En el título debe indicarse el lugar de entrega de la mercadería, sin embargo, en caso que no se indique el lugar, no se perjudica el título, pues el artículo 165.1 de la LTV presume que la entrega se entenderá hecha en el domicilio del comprador o adquirente. En tanto que estemos frente a las acciones que emanan de título y de las derivadas de su existencia, será de aplicación la norma contenida en la LTV; de accionar alternativamente por la acción causal, entonces recurriremos a lo señalado en el artículo 1553[374] del Código Civil, que se sitúa en un supuesto completamente diferente cuando señala que si no se ha estipulado el lugar en que debe ser entregado el bien,

[373] Morales Acosta, Alonso (2004) Ob. Cit.; p. 608 y Ss.[374] Artículo 1553 del Código Civil.- A falta de estipulación, el bien debe ser entregado en el lugar en que se encuentre en el

momento de celebrarse el contrato. Si el bien fuera incierto, la entrega se hará en el domi-cilio del vendedor, una vez que se realice su determinación.

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ello debe producirse en el lugar en que se encuentre al momento de celebrarse el contrato de compraventa, y tratándose de bien incierto, la entrega se hará en el domicilio del vendedor[375].

Desde el punto de vista netamente cambiario, la factura conformada re-quiere de precisión, pues la entrega es un acto consustancial a su existencia como título valor, dado que este título representa un derecho de crédito, sino un derecho real de garantía, en donde resulta ineludible la entrega de la mer-cadería para que exista el título como tal.

La LTV no regula el lugar donde se debe entregar la mercadería, sino el lugar donde se entregó; y ante la falta de indicación del lugar, presume que se entregó, y ante la falta de indicación del lugar, presume que se entregó en el domicilio del comprador. Recordemos al respecto que en caso no se sus-criba el haber recibido la mercadería, el título valor no puede ser objeto de transferencia, y la conformidad colocada por el comprador o adquirente en el texto del título demuestra por sí sola y sin admitirse prueba en contrario, que éste recibió la mercadería o bienes descritos en la factura conformada a su total satisfacción.

f) La descripción del servicio prestado, y en su caso, de la mercadería entregada, señalando su clase, serie, calidad, cantidad, estado y demás re-ferencias que permitan determinar su naturaleza, género, especie y valor patrimonial.-

Al caer sobre la mercadería prenda a favor del vendedor, resulta imperiosa la necesidad de hacer una descripción de la mercadería transferida (clase, se-rie, calidad, cantidad, estado y demás características particulares). Los bienes podrán se fungibles o no, pero deben estar libre de toda carga o gravamen al momento de su incorporación al título[376].

g) El valor unitario y total de la mercadería y, en su caso, del servicio prestado.-

El valor unitario hace referencia al valor por unidad de mercadería, mientras que el valor total, como su propio nombre lo indica, señala la suma de valore unitarios de las mercaderías, pudiendo ser esta suma (salvo pago a cuenta) el monto por el cual el comprador o adquirente se obliga ante el vendedor (monto de la obligación cambiaria).

El valor podrá estar indicado tanto en momeada nacional como extranjera. Sin embargo, al ser la factura conformada un título valor, deberá ceñirse a las normas generales aplicables a estas figuras.

[375] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 620 y Ss.[376] Morales Acosta, Alonso (2004) Ob. Cit.; p. 608 y Ss.

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En ese sentido, si el valor se hubiese consignado en moneda extranjera, el pago deberá efectuarse en dicha moneda o en moneda nacional, salvo que se hubiera estipulado expresamente que el pago sólo podrá realizarse en moneda extranjera.

h) El precio o importe total o parcial pendiente de pago de cargo del comprador o adquirente del bien o usuario del servicio, que es el monto del crédito que este título representa.-

La indicación del monto adeudado resulta importante, puesto que sobre ese valor es que será constituida la prenda, al representar esta suma el monto del crédito representado o incorporado en la factura conformada.

Además del precio, se podrá pactar el pago de intereses compensatorios, los cuales devengarán desde la emisión de la factura conformada hasta su ven-cimiento, así como las tasas de interés compensatorio y moratorio a aplicarse durante del período de mora. Además del precio, en la factura conformada cabe recordar el pago de intereses compensatorio y moratorio (este último regirá durante el período de mora) En su defecto, durante dicho período se aplicará el interés legal.

Asimismo, procede acordar el interés compensatorio u otra clase de pres-taciones que admita la ley para el período comprendido entre la emisión de la factura conformada y su vencimiento. Si ello no consta del texto del título, la factura conformada tendrá al día de su vencimiento, su valor facial o aquél que le corresponda según el reajuste o actualización acordado, sin que proceda el pago de intereses u otras contraprestaciones hasta dicho día.

i) La fecha de pago del monto señalado en el inciso anterior, que podrá ser en forma total o en armadas o cuotas. En este último caso, deberá indi-carse las fechas respectivas de pago de cada armada o cuota; y,

La existencia de una o más fecha en el título valor dependerá de si se ha pactado el pago en una sola armada o en varias, debiendo en este último caso consignar todas las fechas de pago. La LTV contempla diversas maneras para la fijación del vencimiento del o de los pagos de la factura conformada.

- A la fecha o fechas fijadas, dependiendo si el pago se efectuará en una o varias armadas.

- A la vista, cuando el crédito será pagado en el día de su presentación al cobro, esto dentro del plazo de un año contado desde la fecha de la conformidad otorgada por el comprador o adquirente.

- A cierto plazo o plazos desde su conformidad.

- A cierto plazo o plazos desde su emisión.

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j) La indicación del lugar de pago y/o, en los casos previstos por el ar-tículo 53°, la forma como ha de efectuarse éste.

No debemos confundir la factura conformada con la factura comer-cial, puesto que son figuras diferentes en tanto en la primera tiene efectos cambiarios, en la segunda efectos tributarios fiscales. En efecto, la factura conformada puede ser negociada (endosada), descontada, avalada, cobrada mediante un proceso ejecutivo y de ejecución de garantía, mientras que la factura comercial, no.

De otro lado, la factura conformada no sirve para acreditar un gasto o costo para efectos del Impuesto a la Renta o utilizar el crédito fiscal generado por el Impuesto General a las Ventas. Un documento no sustituye al otro, lo cual repercute negativamente en la utilización de la factura conformada, al generar un mayor costo de transacción, cuestión que pretende ser eliminada en e futuro[377].

Resumiendo, finalmente, entonces las características de los bienes objeto de negociación con pago diferido pueden dar origen a la factura conformada son: (i) mercaderías objeto de comercio, (ii) fungibles o no, determinable o no, (iii) susceptibles de afectarse con prenda, (iv) no inscribibles, es decir, sin registro, (v) distintos a dinero. Estas características son reunidas por la mayor parte de mercaderías que son objetos de comercio, esto es de tráfico o inter-cambio mercantil[378].

Finalmente, es de advertir que el 7/12/10 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la “Ley que promueve el financiamiento a través de la factura comer-cial” (Ley N.° 29623), cuyo objetivo es promover el acceso al financiamiento a los proveedores de bienes o servicios a través de la comercialización de facturas comerciales y recibos por honorarios. La ley entrará en vigencia el 05/06/11.

A continuación un resumen de los aspectos generales más importantes de la nueva ley:

– Aplica únicamente a los comprobantes de pago denominados “Factura Comercial “y “Recibo por Honorario”, a los que incorpora una tercera copia que denomina “Factura Negociable”.

– La ley da a la Factura Negociable la calidad de TÍTULO VALOR, siempre que incluya la siguiente información:

– Denominación de “Factura Negociable”

– Firma y domicilio del proveedor a cuya orden se emite

[377] Morales Acosta, Alonso (2004) Ob. Cit.; p. 610.[378] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. p. 510.

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– Domicilio del adquirente o usuario a cuyo cargo se emite

– Fecha de vencimiento (a fecha o fechas fijas de vencimiento, a la vista, a cierto plazo o plazos desde su aceptación, a cierto plazo o plazos desde su emisión). A falta de indicación, vence a los 30 días calendario siguientes a la fecha de emisión.

– Monto total o parcial pendiente de pago, que es el monto del crédito que la Factura Negociable representa.

– Fecha de pago del monto total o de cada una de las cuotas.

– Fecha y constancia de recepción de la Factura Negociable, así como de los bienes o servicios involucrados.

– Leyenda “COPIA TRANSFERIBLE – NO VÁLIDA PARA EFEC-TOS TRIBUTARIOS”

– Al ser un título valor, la Factura Negociable es transmisible por ENDO-SO y tiene MÉRITO EJECUTIVO para su cobro. Cualquier limitación o prohibición a su transferencia se considera nula de pleno derecho.

– La ley otorga MÉRITO EJECUTIVO a la Factura Negociable siempre y cuando confluyan las siguientes condiciones:

– No se haya consignado en ella la disconformidad del adquirente o usuario dentro de los 8 días hábiles contados a partir de la recepción del comprobante de pago.

– Se haya dejado constancia (no implica conformidad) en la misma Factura Negociable (o en documento adjunto a ella) de la recepción de los bienes o servicios.

– Se haya realizado el respectivo protesto.

– Es posible pactar el pago de la Factura Negociable en cuotas, en cuyo caso el tenedor puede acelerar el vencimiento de todos los plazos y exigir el monto total de la Factura Negociable ante el incumplimiento en el pago de una o más cuotas. Para ello bastará que se realice el respectivo PROTESTO. Se puede también pactar la cláusula de “SIN PROTESTO”, la cual únicamente surtirá efecto respecto de la última cuota.

– En el caso de pago en cuotas, el tenedor de la Factura Negociable debe expedir la respectiva constancia o recibo por los pagos recibidos y dejar constancia en el título valor de dichos pagos.

– Pueden pactarse (en la misma Factura Negociable o en documento anexo a ella) las tasas de interés compensatorio y moratorio aplicables; en su defecto y salvo pacto en contrario, se aplicará el interés legal únicamente a partir de la fecha de vencimiento.

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Adicionalmente a lo antes señalado, es muy importante mencionar lo siguiente:

ACEPTACIÓN COMO REQUISITO PARA TRANSFERENCIA. IMPO-SIBILIDAD DE RECLAMO CONTRA TERCERO TENEDOR DE FACTURA NEGOCIABLE VENCIDO EL PLAZO DE PRESUNCIÓN.

– La ley prevé que para que la Factura Negociable pueda transferirse, ésta debe haber sido ACEPTADA por parte del adquirente o usuario, EXPRESA o TÁCITAMENTE (en este último caso, por haber transcurrido 8 días hábiles contados desde su recepción sin que el adquirente o usuario (i) impugne cualquier información consignada en ella o (ii) efectúe algún reclamo respecto de los bienes o servicios a que se refiere el documento).

– La impugnación debe comunicarse al proveedor de los bienes o servicios por escrito en el que conste su fecha de recepción (no se requiere carta notarial) dentro del plazo antes señalado. De lo contrario, se presume – sin admitir prueba en contrario – que la Factura Negociable ha sido aceptada irrevocablemente en todos sus términos y que los bienes y servicios están conformes.

– Quien está obligado a dejar constancia de la aceptación tácita por aplicación de la presunción es el proveedor de los bienes o servicios.

– Si después de los 8 días hábiles contados desde la recepción de la Factura Negociable el adquirente o usuario quiere efectuar un reclamo respecto de los bienes o servicios, SOLAMENTE puede hacerlo contra el EMI-TENTE (proveedor) o su endosatario en procuración (en los casos de cobranza libre, por ejemplo), pero NO PUEDE RETENER NI DEMORAR RESPECTO A TERCEROS (como el Banco) el precio pendiente de pago.

PAGO

– El pago debe hacerse al legítimo tenedor de la Factura Negociable. Para que el adquirente o usuario sepa a quién tiene que pagar, el tenedor debe informarle de su tenencia a más tardar 3 días antes de la fecha en que debe realizarse el pago. La ley no establece formalidad alguna para el envío de tal información al adquirente o usuario.

– Si se pactó el pago en cuotas y antes de la transferencia de la Factura Negociable el adquirente o usuario realizó algún pago, el proveedor debe informar tal situación al tercero al que transfirió el documento. De no hacerlo, el tenedor podrá solicitar la respectiva indemnización por daños y perjuicios.

IMPUGNACIÓN DOLOSA

– El adquirente o usuario que impugne dolosamente o retenga indebida-mente la Factura Negociable está obligado a pagar (i) el saldo insoluto

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de la misma, más (ii) una indemnización igual al saldo más el interés máximo convencional calculado sobre dicha suma desde el vencimiento y la cancelación del saldo insoluto.

Lo anterior aplica también en caso de que se produzca la impugnación dentro del plazo de 8 días hábiles antes mencionados o de que el ad-quirente o usuario haya realizado el pago de uno o más cuotas de la Factura Negociable y el proveedor no comunique dicha información al potencial endosatario (al Banco, en este caso). El proveedor será quien tenga que pagar la indemnización.

PREVENCIÓN DE LAVADO DE DINERO O ACTIVOS.

Los adquirentes de Facturas Negociables deben verificar la procedencia de aquellas y adoptar medidas, metodologías y procedimientos para evitar que las operaciones en que intervengan sean utilizadas para lavar dinero o activos. Si sospechan de alguna operación, deben informarlo a las autoridades competentes.

ELIMINACIÓN DEL LÍMITE PARA OPERACIONES DE FACTORING PREVISTO EN LA LEY DE BANCOS.

La ley elimina el límite del 15% para las operaciones de factoring a que se refiere el artículo 200 de la Ley N.° 26702.

FACTURA CONFORMADA SIN CLÁUSULAS ESPECIALES

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XIX. EL CHEQUE

Artículo 172º.- Formalidades para su emisión

172.1 Los cheques serán emitidos sólo a cargo de bancos. Para los fines de la presente Sección Cuarta, dentro del término bancos están incluidas todas las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia a mantener cuentas corrientes con giro de cheques.

172.2 Los cheques se emitirán en formularios impresos, desglosables de talo-narios numerados en serie o con claves u otros signos de identificación y seguridad.

172.3 Los talonarios serán proporcionados, bajo recibo, por los bancos a sus clientes. También éstos pueden imprimirlos bajo su cuenta y responsabilidad, para su propio uso, siempre que sean previamente autorizados por el banco respectivo en las condiciones que acuerden. Los bancos pueden entregar o autorizar los formularios impresos en formas distintas a talonarios.

172.4 No es obligatorio el talonario para los cheques de viajeros, ni para los cheques de gerencia y cheques giro.

172.5 Las dimensiones, formatos, medidas de seguridad y otras característi-cas materiales relativas a los formularios, podrán ser establecidos por cada banco o por convenio entre éstos o por disposiciones del Banco Central de Reserva del Perú.

172.6 Los documentos que en forma de cheques se emitan en contravención de este Artículo, carecerán de tal calidad.

En primer lugar, el cheque es una orden de pago girada por el titular de una cuenta corriente bancaria a carago del banco señalado, a la orden de una persona determinado, o al portador, constituyendo uno de los más importantes medios de pago dentro del sistema financiero, pues gracias a él se transfiere la mayor parte de los depósitos a la vista o cuentas corrientes.

Al respecto, Castellares[379], nos dice que el cheque es un título valor no crediticio. Constituye un instrumento de pago en sustitución del dinero, por lo que se llama “quasi dinero”. Quien recibe un cheque no confiere crédito alguno, recibe dinero y para efectivizarlo sólo debe presentarlo ante el banco girado a quien el emitente ha ordenado pagar su importe en efectivo. Quien entrega un cheque, sin embargo, no realiza un pago “pro soluto”, definitivo y liberatorio de su obligación causal u original; lo hace “pro solvendo”, es decir, a resueltas de buen fin, conforme lo precisa el artículo 1233 del Código Civil.

[379] Tomado de: Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. Pág. 528 y Ss.

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El uso difundido del cheque coincide con el florecimiento de la industria que originó la necesidad de pago y medio ideal que constituye el cheque para ese efecto, por lo que durante el siglo XIX y el presente se difundió en todos los mercados, que lleva a decir a la economista Paul Samuelson[380], lo siguiente:

“Que estamos en la era del cheque o dinero bancario superando a la era del papel moneda y que no menos de las nueve décimas partes del comercio de los Estados Unidos se hacen con uso del cheque; afirmación que hoy en dia ya no se ajusta a la realidad, pues para muchos hay otros medios de pago más seguros, como la tarjeta de crédito y las transferencias electrónicas de fondos dinerarios y el reciente comercio electrónico a través del Internet que gracias a la tecnología electrónica vienen incrementándose y superando largamente las bondades del cheque y que posiblemente hasta logren des-plazarlo o por lo menos disminuir significativamente su uso. A pesar de ello, estimamos que el cheque sigue cumpliendo una función importante aún en economías desarrolladas tecnológicamente, por lo que no existe le-gislación que lo haya excluido, incorporándose más bien nuevos elementos y modalidades que faciliten el cumplimiento de sus fines”

Actualmente, según la Ley de Bancos, no siempre se debe girar a cargo de un banco; pues pueden emitirse a cargo de empresas del sistema financiero que no sean bancarias; bajo el esquema modular previsto por la citada ley, las empresas de intermediación financiera del grupo de la banca múltiple, pueden ser las empresas giradas aún sin ser bancos, si están catalogadas y reconocidas por la SBS como empresas del Módulo 2 ó 3 conforme señala su artículo 290[381]. Es por esa razón que en éste artículo que comentamos se hace la mención que en la presente Sección referida al cheque, el término “banco” no sólo alcanza a las empresas bancarias del sistema financiero sino a cualquier otra empresa incluso no bancaria, siempre que ella tenga autorización para mantener cuentas corrientes con giro de cheques.

Continúa afirmando el citado autor que dada la naturaleza del cheque y su emisión hecha siempre como valor en titulo, esto es, en soporte papel o

[380] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. Pág. 528 y Ss. Citando a Paul Samuelson (1961) Curso de Economía Moderna, Aguilar, Madrid, p. 54.

[381] Modificado por Decreto Legislativo N° 1028. A fin de promover la competitividad económica de los participantes en el sector financiero, así como adecuar el actual marco regulatorio del referido sector a los nuevos estándares internacionales de regulación y supervisión, se dispone modificar diversas normas de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros - Ley 26702, conforme a los términos que obran en la presente norma. Asimismo, se dispone incorporar diversas Disposiciones Finales y Complementarias y Disposiciones Transitorias de la referida ley. A su vez, se dispone derogar el artículo 195º, el artículo 214º, así como los dos últimos párrafos de la Primera, la Tercera, la Cuarta, la Décimo Segunda y la Vigésima Primera Disposiciones Transitorias de la ley en mención.

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materializado, lo formularios deben reunir ciertas características de seguridad, por lo que la identificación y seguridad resultan fundamentales, exigiéndose que consten en formularios impresos bajo el cuidado del mismo banco girado contenido en talonarios de cuya entrega se dejan constancia, numerado, codi-ficado o identificado de otro modo a cada formato para emitir cheques. Así, dicho formato impreso no es el cheque; se trata de un simple formulario que sirve para emitirlo. Resultará ser cheque sólo si el titular de la cuenta respectiva completa o integra con todo sus datos, informaciones o requisitos formales dicho formulario impreso, y luego lo refrenda con su firma, entre tanto, se trata de un mero formulario. A éste talonario que contiene los formularios impresos que sirven para emitir el cheque, se le llama “chequera”.

Esta precisión es importante, debido a que muchas veces se solicita judicial-mente la ineficacia de meros formularios incompletos (no utilizados) perdido o sustraídos, lo que el juez debe rechazar por improcedente. En tales casos bastará notificar a modo de advertencia al banco respectivo para fines de su control y evitar que se falsifiquen firmas y pretendan cobros indebidos. El banco por el sólo mérito de dicha notificación debe dar por anulado el talonario; salvo que se trate de una falsa advertencia, por lo que en la ley de títulos valores se tipifica como delito a la haberse reformulado el tipo legal previsto por el artículo 215 del Código Penal[382]. Sólo los cheques regularmente omitidos y luego extraviados o perdidos deben merecer el trámite de ineficacia judicial, por tratarse de títulos valores. En tanto el simple formato no haya sido usado para la emisión del cheque, aún no es cheque, no es título valor, como tampoco

[382] ARTÍCULO 215 CÓDIGO PENAL.- MODALIDADES DE LIBRAMIENTOS INDEBIDOS

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos:1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobre-

girar la cuenta corriente.2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legal-

mente;4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa

falsa;5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en

su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque;

6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos. En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta

por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago. Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal, si el agente abona el

monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.”

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es un título valor el formato para girar letras de cambio que pueda adquirirse en cualquier establecimiento comercial.

Condición previa para su emisión

Artículo 173º.- Condición previa para emitir el Cheque

Para emitir un Cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constituido en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta. Sin embargo, la inobservancia de estas prescripciones no afecta la validez del título como Cheque.

Constituye otro requisito indispensable para la emisión del cheque, que el emitente cuente con fondos disponibles suficientes para atender el pago del título por el banco girado. Tales fondos, por otro lado, deben mantenerse como depósitos de libre disponibilidad en una cuenta corriente que el emitente man-tenga en el banco girado. Así pues, no cabe duda que alguien que no tenga un contrato de cuenta corriente bancaria emita cheques. Pero no basta tener un contrato vigente de cuenta bancaria. Debe tratarse de una cuenta corriente que opere con giros de cheques, pues cabe mantener cuenta corriente que opere sin giros de cheques, por no ser consubstancial a ella la entrega de talonarios de cheques como reza el artículo 226 de la ley de bancos[383]-[384].

La disponibilidad de fondos puede ser por depósitos preconstituidos por emitente del cheque o por créditos o sobregiros que le concede el banco girado en ambos casos debe tratarse de fondos líquidos y disponibles, suficientes para atender el pago del cheque. A veces la cuenta corriente puede registrar ingreso y abonos contables pero aún no líquidos. Esto ocurre por ejemplo con abonos de valores cuya liquidez está sujeta al buen fin que tenga dichos valores en su cobranza. Tal seria el caso de un abono hecho con un cheque de otro banco, cuya efectiva cobranza no es cierta, por lo que el banco registrará contable tal ingreso de fondos en la cuenta corriente, monto que no será disponible hasta que se haga efectiva la cobranza de dicho cheque, lo que tiene un proceso y no siempre es inmediato.

Entre tanto, el saldo al haber de la cuenta corriente no es disponible y mal se haría en girar un cheque sobre tal saldo contable. El emitente pues esta facultado a girar el cheque sólo una vez que tenga saldo líquido y disponible en su cuenta corriente, o, tenga acuerdos preestablecidos con el banco para la concesión de créditos o autorización de este para sobregirara la cuenta corriente. De no ser así, el titular de dicha cuenta está impedido de girar cheques a cargo

[383] Beaumont y Castellares (2000) Ob. Cit. Pág. 532-533.[384] Ver artículo 226 Ley de Bancos.

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de su cuenta corriente. Ésta condición o requisito para emitir el cheque, que por lo demás ya lo establecía la ley de títulos valores anterior en su artículo 135, ahora lleva a modificar el régimen de doble presentación del cheque para exigir la constancia de la falta de su pago por carencia de fondos; pues según que la derogada Ley Nº 16587 el tenedor debía volver a presentar el cheque por segunda vez y necesariamente al dia hábil siguiente a la primera presentación para lograr tal constancia de su rechazo de su pago por falta de fondos.

Es importante advertir, que el artículo 215 del Código Penal sanciona éste hecho como delito de libramiento y cobro indebido, siendo un elemento indispensable que el emitente tenga la conciencia que carece de fondos en su cuenta corriente bancaria, elemento subjetivo del tipo penal[385].

Contenido del cheque

Artículo 174º.- Contenido del Cheque

El Cheque debe contener:

a) El número o código de identificación que le corresponde;

b) La indicación del lugar y de la fecha de su emisión;

c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas;

d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador;

e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el Cheque;

f) La indicación del lugar de pago;

g) El nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado prin-cipal.

a) La indicación del número o código de identificación del documento, ésta es una exigencia de utilidad manifiesta por cuanto facilita la identificación del cheque con la cuenta corriente del emitente, agregando un elemento más en orden a impedir maniobras fraudulentas. Respecto de la ley anterior que sólo aludía a la indicación del número de cheque, la actual ley ha incorporado el requisito de integrar al documento el código de identificación, con el ánimo de facilitar la identificación del título[386].

b) La indicación del lugar y de la fecha de emisión, es un requisito que se mantiene incólume de la anterior ley y reviste de importancia, tratándose

[385] Ver artículo 215 del Código Penal.[386] Tomado de: Montoya Alberti, Hernando, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo II,

Títulos Valores, Editorial Gaceta Jurídica (2004), p.513 y Ss.

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del lugar puesto que los cheques pueden ser girados sobre la misma plaza, entre una plaza y la otra de un mismo país o desde el extranjero, siendo el plazo de presentación para el pago en ambos casos de 30 días. En la ley anterior este elemento era determinante para fijar el plazo de vigencia para la presentación del cheque a cobro, pues la ley distinguía señalando que, en caso que el cheque se hubiese girado en el extranjero, el plazo de presentación era de 60 días, en cambio si el cheque se giraba en el país, el plazo de presentación al cobro era de 30 días. Con la ley vigente, el plazo se ha uniformado para ambos supuestos y es de 30 días (artículo 207.1). Con la ley vigente, el lugar ha dejado de tener la relevancia al plazo de presentación, y más bien mantiene su importancia en tanto pueda dar lugar a la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado contenidas en la Sección Décima de la LTV, y en especial en lo relati-vo a la capacidad con un título valor, dado que según el artículo 113.1 esta se determina por la ley del lugar donde la obligación haya sido contraída.

c) La orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, en letras o de ambas formas. La Ley Unifor-me del Cheque de Ginebra (artículo 1 inciso 2) del año 1931 dispone que el cheque contiene el mandato puro y simple de pagar una suma determinada; en tanto que la anterior ley de títulos valores como la vigente (artículo 174, inciso c.) hace la referencia a la: “orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, en letras, o de ambas formas”. Se aprecia la preferencia del empleo de la expresión “orden” a la de “mandato”, considerando para ello que ésta última expresión puede prejuzgar sobre la naturaleza jurídica del documento.

La orden de pago no tiene restricción ni requisito alguno, no puede so-meterse a ninguna condición o, en general, a ninguna modalidad que difiera su exigibilidad. La orden es incondicional, no siendo admisible que se haga referencia alguna en el documento a la existencia de provisión, o a la causa generatriz del giro del cheque. El título se presenta como uno de carácter abs-tracto y autónomo. La expresión “pura y simple”, equivale a “sin condición”. En cuanto la orden de pago se someta a un plazo, esa circunstancia no afectara la validez del cheque como tal; la mención de plazo se tendrá por no puesta y el documento deberá pagarse a la vista. Se tiene entonces que la imposición de una condición para el pago invalida el cheque, en tanto que la imposición de un término, no[387].

El artículo 180.1 de la LTV dispone que “no es válida la aceptación del cheque. Toda mención de aceptación se considera no puesta”; y en cuanto al plazo el artículo 179.2 dispone que en los cheques posdatados se tendrá como

[387] Montoya Alberti, Hernando (2004) Ob. Cit.; p.516, citando a De Pina Vara, Rafael. “teoría y práctica del cheque”. Porrúa, México, 1974, p.151.

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fecha de emisión el dia de su primera presentación a cobro. Y el artículo 206.1 descarta toda condición sujeta a plazo o término cuando precisa que: “El che-que es pagadero a la vista el día de su presentación aunque tuviere fecha post – datada. Cualquier estipulación contraria, con la única excepción del cheque de pago diferido, se considerará inexistente”. Por otro lado, el cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía (artículo 178.1 LTV).

d) El nombre del beneficiario o de la persona a cuya orden se emite, o la indicación que se hace al portador, es un requisito contenido en el artículo 174 d). Mediante ésta indicación se puede identificar al que tiene facultad para ejer-citar los derechos que el título presenta aunque nada impide que el beneficiario pueda transferir estos derechos mediante el endoso; en defecto del nombre del beneficiario, deberá indicarse que el cheque es al portador. La ley pretende que no se deje sin llenar ésta parte del cheque. Es conveniente tener presente que el beneficiario, bien sea una persona determinada o tratándose del cheque al portador, esta obligado a identificarse al momento de cobrar el cheque.

La ley ha establecido que el cheque puede ser girado: a) En favor de persona determinada, con la cláusula “a la orden” o sin ella; b) En favor de persona determinada, con la cláusula “no a la orden”, “intransferible”, “no negociable” u otra equivalente; y c) Al portador. Se introduce por otro lado ciertas precisio-nes no contempladas en la ley anterior con el ánimo de proteger al titular del derecho y a su vez evitar confusiones al momento de presentarse al cobrar el cheque. Se precisa en el artículo 176 que en el caso de giro de cheques a favor de dos o más personas con la cláusula “y”, su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas; mientras que si se utilizan las cláusulas “y/o” u “o”, cualquiera de ellas o todas juntas tienen tales facultades. A falta de estas cláusulas, se requerirá la concurrencia de todos lo beneficiarios señalados en el título. Al respecto traemos a colación el artículo 16.1 que determina la legiti-mación activa, y señala que, “el título valor debe ser presentado para exigir las prestaciones que en él se expresan, por quien según las reglas de su circulación resulte ser su tenedor legítimo, que además tiene la obligación de identificarse”.

e) El nombre y domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque, es una indicación indispensable, a tenor de lo expresado en el inciso e) del artículo 174 y en relación con el artículo 175, que no admite se supla tal mención. Si solo se puede girar cheques contra los bancos y si éstos entregan los talonarios impresos a sus clientes, no cabe la posibilidad de que se pueda incurrir en la omisión referente al nombre del banco.

La indicación del domicilio, tiene importancia si se considera que la cuenta corriente puede encontrarse abierta en la sede principal o en una sucursal o agencia situada en otro lugar, sin embargo, la sistematización de las cuentas que manejarlos bancos permite tener en tiempo virtual los saldos de las cuentas

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corriente, cosa que en otro tiempo requería que el banco cierre las cuentas del dia día para determinar si había ingresado los fondos en el dia para atender el pago, supuesto que bajo el cual se redacto el artículo 170 de la ley anterior que precisaba que la constancia de rechazo en el pago del cheque debería ser puesta el primer dia útil siguiente ala presentación, supuesto que respondía a la necesidad de comprobar al final del dia si el girador contaba con algún depósito de dinero realizados a través de cualquier sucursal o agencia, distinta de la que se presentó el cheque para su cobro. La interconexión del sistema bancario nos revela de cualquier comentario adicional.

f) El nombre y firma del emitente, que tiene la calidad de obligado principal, es el requisito exigido en el inciso g) del artículo 174. Reviste carácter sustancial. El nombre puede venir impreso en el talonario.

En cuanto a la firma, ésta debe ser manuscrita y autógrafa. Es decir, no se admite ni una simple marca ni la impresión digital. La existencia se justifica si se considera que los cuentacorrentistas deben registrar sus firmas al abrir la cuenta corriente, lo que sirve para la confrontación respectiva en la oportu-nidad en que se presente el cheque para hacerlo efectivo. De aquí a su vez la consecuencia de no exigir que la firma sea legible; pues basta que sea igual a la que figura en los registros del banco. Este, por su parte, puede rechazar un cheque que ofrezca dudas en cuanto a su autenticidad.

La palabra “firma”, empleada por la ley, tiene, pues, un sentido muy lato y alude a cualquier signo gráfico idóneo que, según los usos del país, sirva para identificar a su autor.

En los casos de falsificación de la firma, debe tenerse en cuenta que, tanto si se trata de una falsificación notoria como si se trata de una difícil de advertir aún por personas habituadas al examen de firmas, no puede exigir a los empleados de los bancos conocimientos de peritos calígrafos.

Por su parte, en cuanto a los cheques que corresponden a las personas jurídicas, deberá figurar el nombre de dicha persona así como la firma y nombre del representante que lo firma. Además, cabe tener presente la norma contenida en el artículo 6 de la LTV cuando señala que: “Toda persona que firme un título valor deberá consignar su nombre y el número de su documento oficial de identidad. Tratándose de personas jurídicas, además se consignará el nombre de sus representantes que intervienen en el título” (artículo 6.4). El error en la consignación del número del documento oficial de identidad (DOI) no afecta la validez del título valor por otro lado, el artículo 279 define el DOI precisando que se trata del Documento Nacional de Identidad (DNI) o aquel que por disposición legal esté destinado a la identificación personal, en el caso de las personas naturales; mientras que en el caso de las personas jurídicas, se entenderá que es Registro Único del Contribuyente (RUC) o aquel que por disposición legal lo sustituya.

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Formas de girar el cheque

Artículo 176.- Beneficiario del Cheque

176.1. El Cheque sólo puede ser girado:

a) En favor de persona determinada, con la cláusula “a la orden” o sin ella;

b) En favor de persona determinada, con la cláusula “no a la orden”, “in-transferible”, “no negociable” u otra equivalente; y

c) Al portador.

176.2. En los casos de emisión señalados en los incisos a) y b), debe consig-narse el nombre de la persona o personas determinadas en cuyo favor se emite el Cheque.

176.3. Cuando el beneficiario sea una persona jurídica, no es admisible que se señale más de una persona como beneficiario del Cheque, salvo que sea para su abono en una cuenta bancaria cuyos titulares sean conjuntamente las mismas personas beneficiarias del Cheque o que el cobeneficiario sea un banco.

176.4. En los casos de giro de Cheques en favor de dos o más personas con cláusula

“y”, su endoso o, en su caso, su pago, debe entenderse con todas ellas; mientras que si se utilizan las cláusulas “y/o” u “o”, cualquiera de ellas o todas juntas tienen tales facultades. A falta de estas cláusulas, se requerirá la concurrencia de todos los beneficiarios señalados en el título.

a) En favor de persona determinada, con cláusula “a la orden” o sin ella; en este caso deberá tenerse presente que la persona puede ser natural o jurídica, la expresión singular de la palabra persona no impide que el cheque sea girado a favor de varias personas, ya sea ligadas con la letra “y” o con una coma, en cuyo caso, quienes concurren a cobrar o a endosar el cheque tienen que ser todos lo beneficiarios del cheque, o con la disyuntiva “o”, en cuyo caso el cheque puede ser cobrado por uno cualquiera de los beneficiarios. La ley no permite que el cheque sea cobrado por dos (2) personas jurídicas, o por una persona jurídica y una natural que aparezcan como beneficiarios; no se presume en este caso que el cheque esté mal girado, sino que no se puede cobrar, y el pago será posible sólo en caso que los beneficiarios tengan una cuenta abierta a nombre de ambos en la cual se deposite el cheque, o tenga como beneficiario a una entidad bancaria. La cláusula “a la orden” implica la modalidad para el cumplimiento del pago y además conlleva la permisividad de endosar el cheque dando cumplimiento a una de las leyes de circulación[388].

[388] Montoya Alberti, Hernando (2004) Ob. Cit; p. 522 y Ss.

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No obstante, la ley determina con exactitud los requisitos de giro del cheque, la ley ha introducido precisiones como el giro con la cláusula “a mí mismo”, presumiendo en tal caso que, si bien “mí mismo” no es persona determinada, debe entenderse que se trata del sujeto girador, quien sí está determinado e identificado como girador del cheque. Igualmente, la interpretación respecto de la introducción de la “y”, de la “o” y del “y/o” al momento de precisar a los beneficiarios del cheque.

De otro lado, el cheque siendo un instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en calidad de garantía y, cuando es emitido a la orden del banco girado, no es negociable por éste, es decir, el banco no puede endosarlo, así como tampoco lo será el cheque transferido al banco gi-rado para su pago, una vez que haya sido pagado por éste. En buena cuenta, el cheque endosado al banco tiene un solo fin, la cobranza, no su circulación.

Al respecto, Pina Vara[389] refiere que los cheques expedidos o endosados a favor del banco girado tiene un carácter de no negociable, porque siendo el cheque un documento que debe pagarse a la vista, tan pronto como llega al poder del girado, este debe proceder a su pago y no puede ponerlo en circu-lación. En nuestra ley, el endose hecho al banco girado, vale como recibo, se no ser así, señala la doctrina, se haría del cheque un instrumento de crédito o medio dilatorio de pago.

b) El cheque puede ser girado en favor de persona determinada, con la cláusula “no a la orden”, “intransferible”, “no negociable” u otra equivalente. Al respecto, Montoya[390] nos dice que la introducción de esta cláusula limita la fase circulatoria del cheque. En este caso, el cheque no puede ser endosado, y si lo fuera se entiende que estaría siendo cedido sin los efectos cambiarios. El cheque “no negociable” solo puede ser transferido con los efectos de la cesión de derechos, la misma que deberá ser notificada al deudor cambiario cedido.

Ahora bien, en el supuesto que la cláusula “no a la orden” o “para abono en cuenta” ha sido insertada por el tenedor con posterioridad a su emisión, los endosos anteriores sarán válidos y producen todos los efectos cambiarios; los endoses posteriores no valdrán, ello por cuanto la cláusula surte sus efectos a partir de su incorporación al título[391].

[389] Montoya Alberti, Hernando (2004), citando a Pina Vara, Ob. Cit; p. 522 y Ss.[390] Montoya Alberti, Hernando (2004) Ob. Cit; p. 524 y Ss.[391] Artículo 43, Ley de Títulos Valores- Cláusula No Negociable.-

43.1. El emisor o cualquier tenedor puede insertar en el título valor a la orden, la cláusula “no negociable”, “instransferible”, “no a la orden” u otra equivalente, la misma que surtirá efectos desde la fecha de su anotación en el título.

43.2. Salvo disposición en contrario de la ley, el título valor que contenga la cláusula se-ñalada en el párrafo anterior, sólo es transmisible en la forma y con los efectos de la cesión de derechos.

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c) Al portador. Es la tercera modalidad de girar el cheque. No se indica persona determinada, sino que se incluye la cláusula “al portador”, que reco-noce como legítimo titular del cheque a la persona que lo porta. Mediante la indicación de la “cláusula al portador” se identifica al que tiene la facultad para ejercitar los derechos que el título representa, aunque nada impide que el beneficiario pueda transferir éstos derechos mediante el endoso.

El beneficiario, bien sea una persona determinada o tratándose del cheque al portador, está obligado a identificarse al momento de cobrar el cheque. El cheque al portador otorga a quien lo tenga en su poder el derecho a hacerlo efectivo sin necesidad de que se inserte el nombre del beneficiario; y en cuanto a su transmisión, basta la simple entrega manual (la traditio).

Cuando el cheque emitido a la orden de persona determinada contenga también la mención “al portador”, vale como cheque a la orden de dicha perso-na. Se trata de una forma mixta de emisión, susceptible de originar equívocos, pues aparentemente si en el cheque aparece el nombre de una persona podría reputarse cheque nominativo, pero por figurar en él la cláusula “al portador” podría quedar sujeto a un régimen distinto. En concordancia con la seguridad que la ley pretende dar al cheque y a su circulación, se ha introducido la norma contenida en el artículo 177.2 que precisa que el cheque emitido a la orden de persona determinada y que contenga también la mención “al portador”, vale como cheque a la orden de dicha persona. Se trata de que, quien encuentre o sustraiga un cheque nominativo pueda añadir la palabra al portador después del nombre si hay espacio suficiente y en consecuencia cobrarlo. La seguridad de tráfico contenida en ésta disposición, procura otorgar al cheque la confianza suficiente para que sea aceptado como medio de pago sin mayor observación. La regla contenida en el artículo 22.2 de la LTV difiere de la comentada (artículo 177.2), pues la norma general aplicable a todos los títulos valores precisa que la indicación del nombre de persona determinada de un título valor al portador, no altera la naturaleza de éste, situación que sí es reservada cuando nos en-contramos frente a un cheque por aplicación del artículo antes citado, pues en el supuesto que se haya indicado al beneficiario con la cláusula “al portador” y aparezca también como beneficiario persona determinada, el pago se hará a la persona determinada, con lo cual se ha enervado la norma del artículo 22.2 y aplicado de manera especial la norma del artículo 177.2.

El cheque debe ser girado en cualquiera de de las modalidades previstas, sin embargo podría también emitirse en blanco, es decir, sin indicar como beneficiario del mismo a persona determinada ni consignar la cláusula “al portador”. En tal caso, el cheque no pierde su calidad de título valor, pues conforme al artículo 10 de la LTV es posible completar el título valor, y habrá que tener cuidado en todo caso, de presentar al cobro con todos los requisitos establecidos por la ley. El cheque que no consigne al beneficiario, no reúne los requisitos establecidos en el artículo 176 del a LTV. La persona que pretenda

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presentar un cheque que no contenga la indicación del beneficiario, tendrá que llenar el título incluyendo la cláusula “al portador” o poner su nombre.

En lo que se refiere a la circulación de un cheque, sea con la cláusula “al portador” o a favor de persona determinada, se tiene que en el endoso en blanco cualquier tenedor podrá llenar el endoso con su nombre o con el de un tercero, o transmitir el título valor por tradición sin llenar el endoso, en éste último caso estaría tratando al título como si fuese al portador. La persona que recibe el cheque (el endosatario) que ejercite los derechos derivados del título valor endosado en blanco, deberá consignar además de su nombre el número de documento oficial de identidad. Por otro lado, nada impide que el tenedor del título inserte un endoso al portador, en tal supuesto dicha transmisión produce los efectos del endoso en blanco[392].

En términos generales, los efectos que se producen respecto de las obligaciones contenidas en el título transmitido serían más o menos los siguientes: en el caso del cheque cuyo beneficiario sea un apersona determinada y que lo transmite sin consignar a la persona del endosatario (el banco), dicho título confiere a su tenedor el derecho de agregar la cláusula “al portador” o su nombre o el de un tercero, si es que piensa negociar su derecho al cobro contenido en el título. En cualquiera de las opciones deberá tener en consideración los efectos de las acciones cambiarias. De recibir el cheque con el endoso en blanco, sólo firmado por el endosante y con los requisitos de identificación del mismo, podrá simple-mente transmitir el título a un tercero, quien en su momento deberá consignar la cláusula al portador y cobrar el cheque; en el supuesto de no existir fondos para el pago del cheque, el último tenedor no tendrá opción cambiaria contra los endosantes, sólo tendrá contra el girador del cheque, pues entre él y la persona que efectivamente le entregó el cheque no existe relación cambiaria, no tiene acción de regreso en la medida en que la literalidad del cheque no aparece quien le transmitió el cheque, pues el endoso en blanco no fue llenado por el último tenedor a su favor. En cambio, en el supuesto de encontrarnos con un cheque al portador que a su vez es endosado por la persona que se identifica como portador a momento de realizar el endoso, se está identificando como obligado en la vía de regreso. El endoso de un cheque al portador produce los efectos de garantía y convierte en responsable solidario de su pago al endosante.

Cabe precisar mas bien que la LTV ha consignado la obligación del tenedor de un cheque al portador de identificarse al momento representarse al cobro del mismo, con lo que se desnaturalizaría éste anonimato del tenedor del tí-tulo. Sin embargo, ésta obligación no atenta contra la naturaleza de los títulos al portador en la medida en que nada impide su circulación con la entrega de mano en mano, con lo cual se mantiene la naturaleza de la cláusula al porta-

[392] Montoya Alberti, Hernando (2004) Ob. Cit; p. 526 y Ss.

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dor como la que identifica al beneficiario del título, sin embargo al momento de cobrarlo es necesaria la identificación, lo cual otorgará a éstos títulos una mayor seguridad como medio de pago.

La TLV no permite la emisión de cheques al portador en los casos del cheque de gerencia, cheque garantizado y cheque viajero. La razón fundamental para no permitir la circulación de estos cheques es que si tales cheques fueran al portador, podrían circular como monedas en menoscabo del sistema mone-tario de nuestro país.

Cheque a la orden del propio emitente.-

Artículo 177º.- Cheque a la orden del propio emitente y con cláusula al portador

177.1. El Cheque puede ser emitido a la orden del propio emitente, señalando su nombre o la cláusula “a mí mismo” u otra equivalente.

177.2. Cuando el Cheque emitido a la orden de persona determinada con-tenga también la mención “al portador”, vale como Cheque a la orden de dicha persona.

Aun cuando la estructura del cheque, en forma similar a la de la letra de cambio, está adecuada para la intervención de tres partes: girador, girado y beneficiario, se admite que se reduzca a sólo dos. Así, en los casos especiales de cheques de gerencia y de cheques giro, el girador y el girado es el mismo banco[393]. Dado que la orden de pago puede impartirse en beneficio de uno mismo, bien puede también reducirse a dos partes cuando el emitente de uno mismo, bien puede también reducirse a dos partes cuando el emitente lo hace a la orden de sí mismo; situación que se precisa y además en modo expreso se posibilita que en lugar de señalar nuevamente su nombre, recurra al uso de la cláusula “a mí mismo” u otra equivalente; cláusula que había sido negada en su validez por alguna resolución judicial bajo el argumento que “mí mismo” no es un nombre y la ley dispone que debe de consignarse el “nombre”; disposición pues por demás extrema y que responde a una interpretación literal y formal llevadas al extremo que no resulta compatible con los usos y costumbres comer-ciales, las que deben ser flexibles pero indubitables en sus alcances. Esta misma regla es aplicable a los títulos valores, conforme al artículo 120 numeral e)[394].

[393] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 541 y Ss.[394] Artículo 120, LTV.- Requisitos no esenciales No tendrá validez como Letra de Cambio el documento que carezca de alguno de los

requisitos indicados en el Artículo 119, salvo en los siguientes casos y en los demás señalados en la ley:

(…)e) En los casos de Letras de Cambio giradas a la orden del mismo girador, el nombre de

la persona a quien o a la orden de quien debe hacerse el pago, puede sustituirse por la cláusula “de mí mismo” u otra equivalente.

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Lo que no se admite es que el cheque carezca de indicación de su bene-ficiario, sea que éste resulte ser una persona determinada o el portador. La derogada Ley N° 16587 (anterior ley de títulos valores -ALTV) no consideraba como un requisito del cheque esta designación del beneficiario, conforme puede comprobarse en su artículo 136, y por el contrario, en su artículo 139 se admi-tía que no exista tal designación, disponiendo que en ese caso se consideraba dicho cheque como pagadero al portador.

Por otro lado, la ley anterior contemplaba en su ya citado artículo 139, el caso de un cheque emitido a la orden de una persona determinada y que además contuviera la cláusula o mención “Al portador”, disponiendo que en ese caso se consideraba como cheque al portador. Obviamente se trataba de una disposición que generaba un alto riesgo, dado que posibilitaba una fácil conversión de un cheque a la orden de una persona determinada en uno al portador, siendo sólo para ello suficiente agregar la cláusula “al portador”, lo cual podría hasta hacerse inconsulta o ilícitamente. La realidad y práctica no lo admitió, por lo que se opta por una solución más segura y confiable o con-servadora, disponiendo que en tal caso se considerará como cheque a orden del beneficiario señalado.

Así, el artículo 139 de la derogada ley de títulos valores, señalaba lo siguiente:

Artículo 139, El cheque puede ser librado a la orden del mismo girador

Cuando el cheque girado en favor de persona determinada contenga también la mención “al portador” u otra equivalente, vale como cheque al portador.

Igualmente vale como cheque al portador aquél que no tenga indicación de beneficiario.

Comentando el citado artículo 139 de la ALTV, Ulises Montoya Man-fredi[395], expresaba que el cheque a la orden del girador es el primer supuesto enunciado en el artículo 139 de la ley. La admisión de esta forma de libramiento del cheque define la posición adoptada en un aspecto que un sector minorita-rio de la doctrina considera cuando menos dudoso. Algunos autores europeos sostienen que un cheque emitido por el girador a su propia orden y cobrado por él en el banco, sólo tiene la forma de un título valor, mas no la sustancia, pues al no haber entrado a la circulación, sólo sirve para acreditar un pago hecho por el banquero a su cliente. Pero como el librador, que es al mismo tiempo beneficiario, tienen la facultad de endosarlo y aun tiene que hacer el endoso en blanco para cobrarlo en el banco, no pierde el cheque su carácter de título transferible por ese medio.

[395] Montoya Manfredi, Ulises, actualizado por: Montoya Alberti, Ulises y Montoya Alberti, Hernando (1997) Comentarios a la Ley de Títulos Valores, Editorial San Marcos, Lima, p. 485.

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El cheque con la cláusula al portador u otra equivalente, girado a favor de persona determinada, vale como cheque al portador, expresa el parágrafo segundo del artículo 139. Se trata de una forma mixta de emisión, suscep-tible de originar equívocos, pues aparentemente si en él aparece el nombre de una persona podría reputarse cheque nominativo, pero por figurar la cláusula “al portador” podría quedar sujeto a un régimen distinto. No han faltado autores que han negado la validez a la cláusula, más actualmente la doctrina y la legislación se inclinan decisivamente en el sentido del artículo 139 de la ley peruana.

El cheque que no contenga la indicación de beneficiario, o sea, el cheque en blanco en cuanto a dicha indicación, también se considera como emitido al portador. Esto quiere decir que el cheque en estas condiciones no es nulo por falta de uno de sus requisitos. La ley suple tal falta diciendo cuales son los defectos del título, y dando así mayor alcance a la cláusula. Se fortalece, en esta forma, la circulación del cheque.

El Cheque no puede ser emitido en garantía

Artículo 178º.- Limitaciones de su emisión y negociación

178.1. El Cheque, como instrumento de pago, no puede ser emitido, endosado o transferido en garantía.

178.2. Del mismo modo, un Cheque emitido a la orden del banco girado no es negociable por éste. Tampoco lo será el Cheque transferido al banco girado para su pago una vez que haya sido pagado por éste.

178.3. Si se prueba que el tenedor recibió el Cheque a sabiendas de que se infringe cualquiera de las prohibiciones anteriores, el título no producirá efectos cambiarios.

Sin duda, el cheque representa un pronto pago para cobrarlo de manera inmediata y al instante, pues no se puede concebir que un cheque sea guarda-do por su titular por más de unos cortos días. En consecuencia, la naturaleza económica del cheque responde a la necesidad de cobrarlo de manera inme-diata. Si a una persona se le ocurre dejar en calidad de garantía (por ejemplo, préstame 100 y te dejo en calidad de garantía un cheque por el monto de 200, como suele ocurrir en las familias) un cheque estaría yendo contra la naturaleza del mismo. El Código Civil y la LTV permiten dejar en calidad de garantía diversos títulos valores, con excepción a la regla general la del cheque, el cual tiene por fin satisfacer el pago de manera instantánea, es por ello que la LTV prohíbe que el cheque sea entregado en calidad de garantía.

El carácter de instrumento de pago que corresponde al cheque determina, asimismo, que no puede ser dado en garantía mediante giro, endoso o simple entrega. La entrega de cheques en garantía ha sido también un medio usado

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por prestamistas inescrupulosos para tener bajo amenaza a sus deudores. Es éste otro de los medios de desnaturalización del cheque que la ley rechaza[396].

A su vez, cuando el cheque es entregado en prenda o en garantía, lo que se hace es desviarlo de su sentido exclusivo de ser medio de pago. En efecto, en estos casos, el instrumento cancelatorio o de pago es otro y al cheque sim-plemente se le asigna la función de asegurar o garantizar el cumplimiento de una obligación derivada de una relación diferente.

El artículo 178.2 establece ciertas limitaciones a la circulación del cheque, en el primer caso se trata que el girado y beneficiario sean la misma empresa bancaria, en este sentido dicha empresa no podrá endosarlo a tercero, sólo procede que lo cobre o lo rechace por falta de fondos. Asimismo, tampoco es endosable el cheque transferido al banco para su pago una vez que haya sido pagado por éste. El cual debe entenderse, que el citado endoso es sólo para fines de su pago y cancelación, teniendo el banquero sólo la alternativa de pagar o rechazar dicho pago a su beneficiario o devolver en este último caso a su endosante o presentador. De este modo, pagado totalmente el cheque se ha cumplido con su finalidad no teniendo razón de ser que siga circulando.

La falta de observancia de lo antes mencionado, trate como consecuencia, según el artículo 178.3, la pérdida de los efectos cambiarios del título como sanción para quien recibe un cheque despojado de su condición de instrumento de pago. Esta sanción es consecuencia lógica de la desnaturalización del cheque y, por otro lado, tiene por objeto combatir la tendencia a usarlo en forma que no sea estrictamente una orden de pago[397].

Así, el cheque es un instrumento de pago utilizado en lugar de dinero, por lo que no tiene naturaleza crediticia. Ya hemos señalado que quien recibe un cheque recibe dinero y no concede crédito alguno a su emitente, quien recibe o emite un cheque verifica o recibe un pago. Por tanto, no cabe que un instrumento o medio de pago sea entregado, transmitido o recibido bajo otro concepto distinto al fin que está destinado[398].

El giro y transferencia del cheque sólo debe ser hecho con fines de pago. Así, la emisión, endoso o transferencia de un cheque en garantía, le quita vali-dez como tal[399]. Al respecto, debemos precisar que no es indispensable que la

[396] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 674 y Ss.[397] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 675 y Ss.[398] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 544.[399] Artículo 4, Ley de Garantía Mobiliaria, Ley N° 28677.- Bienes muebles comprendidos

en esta Ley La garantía mobiliaria a que se refiere la presente Ley puede constituirse sobre uno o

varios bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles o sobre la totalidad de los bienes muebles del constituyente de la garantía mobiliaria, sean presentes o futuros, corporales o incorporales.

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emisión o endoso (de cheque a la orden) o transferencia (de cheque al portador) del cheque en garantía conste literalmente en el mismo documento para deducir la nulidad del título frente al beneficiario o endosatario o de quien lo recibe en esa calidad, puede ello quedar demostrado inclusive mediante documento aparte. Obviamente tal prueba que conste en documento separado al título, no tendrá validez frente a endosatario o tenedores con los que no exista relación causal.

Así, por razones de seguridad, se dispone que un cheque girado a la orden del mismo banco girado, esto es, un cheque en el que girado y beneficiario sean la misma empresa bancaria, no será endosable por este a terceros. Dicho beneficiario-girado sólo podrá atender su pago a sí mismo o rechazarlo por la causa que él mismo determine. No cabe que lo ponga en circulación.

Del mismo modo, con la misma finalidad de prestar seguridad a los emitentes de cheques, tampoco es posible que el banco girado transfiera un cheque que ya hubiera sido atendido en su pago en mérito al endoso hecho al banco girado por su último tenedor. Éste no podrá pues seguir transfiriendo dicho título al haberse cumplido su finalidad y terminado su ciclo. Así, debe entenderse que el endoso hecho al banco girado es sólo para fines de su pago y dicho banco girado sólo tiene como alternativas: o pagar o rechazar el pago y devolver en éste último caso a su endosante o presentador. Una vez pagado y cumplido así el fin del cheque, éste no debe seguir circulando. Es claro que este numeral (178.2 LTV) se refiere al cheque pagado totalmente, pues en caso contrario, cabe que el cheque parcialmente pagado siga circulando.

Las inobservancias que contiene el artículo 178 de la LTV se sanciona de modo drástico, anulando los efectos cambiarios del título, respecto a la persona que lo recibe; por lo que el beneficiario o endosatario o tomador de un cheque girado o transferido en garantía; o, el endosatario de un cheque emitido a la orden del banco girado, no tiene derecho a ninguna de las acciones cambiarias que se derivan de dicho cheque, que en tales casos deja de ser cheque; pues en esos casos el documento no produce efectos cambiarios.

Cierre de cuenta corriente por giro de cheques sin fondos

Artículo 183º.- Cierre de Cuenta Corriente por giro de cheque sin fondos

183.1. Los bancos están obligados a cerrar las cuentas corrientes de quienes hubieren girado Cheques sin fondos.

Pueden ser objeto de la garantía mobiliaria: (…)

11. Los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparados con hipoteca o los instrumentos en los que conste la titularidad de créditos o derechos personales, excepto los cheques.

(...)

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183.2. La Superintendencia publicará por lo menos mensualmente en el Diario Oficial El Peruano la relación de cuentas corrientes cerradas.

183.3. El cierre de la cuenta corriente que opere con giro de Cheques es obligatorio para el banco girado, cuando conozca de uno cualquiera de los siguientes hechos:

a) Cuando en un período de 6 (seis) meses, el banco girado deje constancia de la falta de pago por carecer de fondos, totales o parciales, en 2 (dos) Cheques;

b) Cuando en un período de un año, el banco girado rechace por 10 (diez) veces el pago de uno o más Cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la constancia de ello en el mismo título. El rechazo de un mismo Cheque se computará a razón de uno por día;

c) Cuando de acuerdo al Artículo 88 sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o de cualquier proceso civil para su pago, de cheque girado a su cargo, rechazado por falta de fondos;

d) Cuando algún titular de cuenta corriente resulte incluido en la relación que publique la Superintendencia, conforme al segundo párrafo del pre-sente artículo; y

e) Otros hechos que por disposición legal conlleven el cierre de la cuenta corriente.

183.4. Las cuentas corrientes a las que se refieren los numerales anteriores son las que operan con Cheques.

183.5. Los bancos podrán acordar con sus cuentacorrentistas otras condiciones de cierre de la cuenta corriente por giro de Cheques sin fondos, las que no pueden ser menos exigentes que las antes señaladas.

183.6. En el caso de los incisos d) y e) anteriores, el cierre de la cuenta co-rriente se deberá efectuar dentro de los plazos que señale la Superintendencia; mientras que en los casos señalados en los incisos a), b) y c), el cierre debe hacerse de inmediato, debiendo informar de ello a la Superintendencia dentro de los plazos que ésta fije.

183.7. En las cuentas corrientes con pluralidad de titulares, la sanción de cierre se aplicará a todos ellos, salvo que se traten de cuentas a cuyo cargo dichos titulares pueden emitir Cheques indistintamente. En tal caso la sanción es aplicable al titular o titulares que hayan dado origen a la causal de cierre.

183.8. En caso de errores en la inclusión de personas en las publicaciones señaladas en el segundo párrafo del presente artículo, podrá corregirse en la siguiente publicación, en cuyo mérito se podrán reabrir las cuentas corrientes que hubiesen sido cerradas en virtud de la publicación errada. Las centrales de información públicas o privadas que hubieren registrado la información errada igualmente, bajo responsabilidad, procederán a corregir sus registros por el sólo mérito de la publicación aclaratoria.

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183.9. La Superintendencia queda encargada de establecer el procedimiento, control y verificación del cierre efectivo y oportuno de las cuentas corrientes de acuerdo a los términos del presente artículo y a la ley de la materia, así como de imponer las sanciones y demás medidas que correspondan.

Sobre el particular, Castellares[400] nos dice que la emisión del cheque está inexorablemente vinculada con la preexistencia del contrato de cuenta corriente bancaria y existencia de fondos en ella. Sólo quien tiene vigente dicha relación contractual está en posibilidad de emitirlo. Por esta razón, a quien incurre en la irregularidad o ilegalidad de emitir cheques sin contar con dicha cuenta co-rriente o, aún teniéndola, la cuenta carece de fondos líquidos y suficientes para atender su pago, debe quitárseles la posibilidad de seguir incurriendo en dicha irregularidad, anulando o resolviendo el contrato de cuenta corriente con giro de cheques. Sin una cuenta corriente, no habrá más riesgo para los tomadores de recibir del emitente descuidado, desordenado o delincuente, cheques que carezcan de fondos. Es por esa razón que se explica el cierre obligatorio de la cuenta corriente que opera con giro de cheque.

Las sanciones a estos malos emisores, de cheques que no tienen fondos suficientes para atender su pago, son de orden diverso y cada cual de mayor rigurosidad. Así, el acto se encuentra tipificado en el artículo 215 del Código Penal como delito de libramiento indebido, con pena privativa de la libertad de hasta 5 años, por tanto con pena que conlleva detención y prisión efectiva del delincuente. Además, de esta sanción ya de por sí grave, existen sanciones de orden moral y económico; esto es, sanciones que desprestigian a la persona y afectan el crédito del mal emisor. Entre estas sanciones tenemos precisamente el previsto en el artículo 183 de la LTV, que viene a ser el cierre (resolución legal del Contrato) de la cuenta corriente a cuyo cargo se hubiere girado el cheque y de todas las demás cuentas corrientes con giro de cheques que el emitente mantuviese en el mismo banco y en los demás del sistema financiero nacional. La publicación de su nombre en el diario oficial, sirve para informar a todo el mercado de la conducta delincuencial del mal emitente. El registro de su nombre en el Registro de Protestos y Moras de la Cámara de Comercio y otras centrales de información crediticia, persigue el mismo fin de información. La sanción adicional consiste en la prohibición de ser beneficiarios de créditos en cuenta corriente.

El banco girado tiene pues la obligación de cerrar la cuenta corriente bancaria con giro de cheques que mantiene, si conoce de uno cualquiera de los hechos siguientes. La inobservancia de esta obligación de cerrar la cuenta corriente que tiene el banco girado, es sancionada por la SBS. Antes de se-ñalar dichas causales de cierre obligatorio, debemos precisar que se tratan de

[400] Tomado de: Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 549 y Ss.

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cuentas corrientes con giro de cheques conforme venimos reiterando, debido a que conforme señala el artículo 226 de la ley de bancos no es consustancial a la cuenta corriente la entrega al cliente de un talonario de cheques; lo que significa que cabe mantener una relación contractual de cuenta corriente, sin giro de cheques contra ella.

Así pues, el cierre obligatorio a que se refiere el artículo 183 de la LTV, se limita a las cuentas corrientes que operan con giro de cheques, más no a las otras cuentas como por ejemplo, la cuenta corriente de registro, de la abierta para la concesión de líneas de crédito, de avances de cuenta corriente (advance account), la cuenta corriente, tarjeta de crédito, etc. ello, por cuanto a través de dichas cuentas corrientes (sin cheques) no hay modo alguno de incurrir en el tipo penal base, ni en irregularidades frente a terceros mediante el giro de cheques.

Causales de cierre

a) Cuando en un período de 6 (seis) meses, el banco girado deje cons-tancia de la falta de pago por carecer de fondos, totales o parciales, en 2 (dos) Cheques.

Para Castellares[401], es obvio que este hecho será de inmediato conocimiento al banco girado, por ser él quien deja tal constancia que equivale sustituye al protesto. Tales rechazos no tienen que ser por el monto total. Rechazos parciales aún por sumas mínimas igualmente producirán la misma sanción. Al segundo cheque con tal constancia, en el lapso de seis meses, el banco debe cerrar la cuenta corriente. No se trata de un semestre sino de seis meses, por lo que cada vez que un banco girado deje constancia del rechazo de su pago por falta de fondos debe revisar sus registros y constatar que en los últimos seis meses no haya dejado la misma constancia en otro cheque del mismo emitente. Esto significa que deberá llevar un control de cheques rechazados por falta de fondos por girador, quien podría tener varias cuentas corrientes en el mismo banco. Si fija en dos (2) y no a primer cheque, debido a que debe tenerse algún indicio razonable que justifique esta dura sanción que no se limita sólo al cierre de la cuenta. Por tanto, considerando que las cuentas corrientes a cuyo cargo se giran los cheques, en el Perú, admiten también cargos por distintos concep-tos, el rechazo del cheque podría obedecer a casos totalmente involuntarios e imprevistos, que inclusive puede limitarse a un faltante de unos pocos nuevos soles, por lo que cerrar la cuenta corriente al primer cheque rechazado, total o parcialmente, constituiría un exceso que no se coincide con la realidad de la operatividad prevista en la práctica bancaria nacional.

Si se tratara de cuenta corriente que admitiese cargos exclusivamente mediante el giro de cheques, sin duda estaríamos de acuerdo que el cierre de

[401] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 551 y Ss.

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dicha cuenta se produzca al primer cheque rechazado por falta de fondos; pero esta modalidad especial de cuentas corrientes con pacto autónomo de cheques y pactos similares, ya previstas en el artículo 226 la ley de bancos, que admite cargos sólo mediante el giro de cheques, aún no se han establecido en nuestro medio[402].

Continúa el citado autor, señalando que la determinación legal del número de cheques rechazados en dos (2), que genera la obligación de cerrar la cuenta corriente bancaria, es un gran avance, pues la ley de bancos anterior no fijaba este número y se limitaba a señalar (en su artículo 145) que los bancos cerra-rán las cuentas corrientes de quienes hubieren girado “cheques sin fondos”, la redacción en plural que llevó a la interpretación generalizada de que un (1) solo cheque no generaba tal obligación y que debería ser más de uno. ¿Cuántos?, no lo señalaba la ley. Así, cada banco y según su política gerencial y el prestigio de los cheques a su cargo que deseaba lograr en el mercado y tratando de no afectar con ello la captación y permanencia de sus clientes cuentacorrentistas, uno más permeables que otros, fijaban libremente este número de cheques re-chazados que conllevaba al cierre de la cuenta corriente, lo que por demás en el pasado era sorteado por los malos giradores al abrir inmediatamente cuentas en otros bancos. En esta medida mucho se ha avanzado en nuestra legislación y las normas actuales ya no permiten estas inconductas y mecanismos para sortear o mediatizar las sanciones; constituyendo un gran avance haber fijado en dos el número de cheques rechazados y con constancia de tal rechazo que obliga al cierre de la cuenta corriente.

Al respecto, es preciso anotar un extracto de la Resolución SBS N° 089-98 referente al Reglamento de Cuenta Corriente, y su modificatoria Resolución SBS N° 022-2001:

(…)

7. CIERRE DE CUENTAS CORRIENTES POR GIRO DE CHEQUES SIN FONDOS

El cierre de cuentas corrientes por el giro de cheques sin fondos procede según lo señalado en la Ley Nº 27287, en adelante Ley de Títulos Valores. Para este efecto las empresas deberán considerar lo siguiente:

[402] Artículo 226, Ley de Bancos, EFECTOS DE LA CUENTA CORRIENTE.- (…) No es consubstancial a la cuenta corriente la entrega al cliente de un talonario de cheques.

La disposición de los recursos disponibles en cuenta corriente puede efectuarse mediante la celebración de un pacto autónomo de cheque o a través de otros pactos.

Las empresas informarán periódicamente a sus clientes respecto de sus estados de cuenta, los que se darán por aceptados de no ser observados dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción.

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7.1 Cuando una cuenta corriente carezca de los fondos necesarios para el pago del cheque girado contra ella, la empresa deberá rechazar el cheque y, a petición del tenedor, dejará constancia de ello en el mismo título. Si ante la petición del tenedor, la empresa se niega injustificadamente a poner la constancia del referido rechazo, ésta asumirá la responsabilidad por los daños y perjuicios que ocasione. Cuando la empresa deje constancia de la falta de pago, en el caso de existir fondos disponibles en la cuenta corriente girada, debe realizar el pago parcial del título hasta donde alcancen los co-rrespondientes fondos disponibles.

Tratándose de cheques devueltos a través de una cámara de compensación, la constancia, deberá ser puesta por la empresa en el día de su recepción; sin que en este caso sea obligatorio para la empresa verificar pagos parciales con los fondos disponibles existentes en la cuenta corriente girada.

Las constancias deberán contener el motivo del rechazo, la fecha de la presentación del cheque y la firma del funcionario autorizado de la empresa, pudiendo ser efectuada por la empresa a través de cualquiera de sus oficinas de la República.

En los casos en que el cliente no solicite la constancia antes mencionada, la empresa queda obligada a consignar la fecha de la presentación del cheque rechazado, la cual deberá registrarse por una (1) sola vez por cada cheque en un mismo día, para los fines del cómputo del número de rechazos y cierre de la cuenta corriente.

Independientemente de haber dejado constancia o no del rechazo en el mismo título, las empresas tienen la obligación de llevar un registro de los che-ques que hubieran sido rechazados por falta de fondos, consignando la causal de cierre según lo establecido en el artículo 183.3 de la Ley de Títulos Valores.

La Superintendencia sancionará a las empresas que incumplan con las obligaciones consignadas en los párrafos precedentes y a los trabajadores que resulten responsables, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 361º de la Ley General.

7.2 Los períodos de acumulación de seis (6) meses y de un (1) año se-ñalados en los incisos a) y b) del artículo 183.3 de la Ley de Títulos Valores, se computarán desde la fecha en que se rechazó el primer cheque girado con cargo a las cuentas que se mantengan en la misma empresa.

Para efectos del cierre de cuentas corrientes, se acredita el giro de cheques sin fondos disponibles mediante:

a) la constancia de rechazo del cheque;

b) la fecha de presentación del cheque rechazado, esto en caso que el cliente no haya solicitado la constancia mencionada en el literal a); o

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c) el registro de los cheques rechazados que debe llevar el banco.

7.3. Las empresas deben colocar en lugares visibles de sus oficinas, avisos en los que se señale el derecho del tenedor del cheque a exigir la constancia de su rechazo en las condiciones establecidas en la normatividad vigente sobre la materia.

7.4. Las empresas remitirán en medios magnéticos a esta Superintendencia dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes, una relación de las cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondos correspondientes al mes anterior, de acuerdo con el “Diseño de Registro del Sistema de Cierre de Cuentas Corrientes” establecido por esta Superintendencia. En los meses en que no se produzca cierre de cuentas corrientes, deberá indicarse tal situación dentro del mismo plazo. Conjuntamente al medio magnético antes señalado, las empresas deben remitir un reporte impreso que sustente la información que éste contiene, debidamente suscrito por el gerente general y el funcionario responsable de dicha información.

Tratándose de cuentas corrientes cuyos titulares se encuentren registrados o codificados en el Reporte Crediticio de Deudores – RCD, Anexo N° 6, la información debe remitirse con el código asignado por esta Superintendencia.

7.5. Los titulares de las cuentas corrientes cerradas por haber girado che-ques sin la correspondiente provisión de fondos, quedan impedidos de abrir nuevas cuentas corrientes con giro de cheques en cualquier empresa del sistema financiero, durante el plazo de un (1) año contado a partir del cierre respectivo.

Durante el mismo tiempo, las empresas deben abstenerse de otorgar avances o sobregiros en favor de los titulares cuyas cuentas corrientes hubieran sido cerradas por haber girado cheques sin fondos.

En caso de reincidir por primera vez, dicho impedimento y obligación de cierre durará tres (3) años. Si se reincide por segunda vez, la inhabilitación será permanente.

Se considera reincidencia cuando el titular de una cuenta corriente gire un (1) cheque que sea rechazado por falta de fondos en cualquier empresa, se deje o no constancia de la falta de pago por carecer de fondos en el correspondiente título; o incurra nuevamente en alguna de las causales de cierre señalados en los incisos c) o e) del artículo 183.3° de la Ley de Títulos Valore dentro del plazo de cómputo de reincidencia establecido en el último párrafo del presente numeral. Dicha reincidencia deberá reportarse conforme el numeral 7.4 del presente Reglamento.

Cuando se trate de cuentas corrientes pluripersonales, el impedimento e inhabilitación antes señalados se sujetarán al criterio para el cierre de cuentas corrientes establecido en el artículo 183.7 de la Ley de Títulos Valores.

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Para el cómputo de las reincidencias de cada titular, las empresas deberán considerar los cierres de cuentas corrientes por girar cheques sin la correspon-diente provisión de fondos ocurridos durante los seis (6) años anteriores.

7.6. Los titulares de las cuentas corrientes cerradas deberán entregar a las empresas los talonarios de cheques de las respectivas cuentas cerrada, obligación que se deberá consignar en los correspondientes contratos de cuenta corriente;

7.7. El domicilio para protestar la letra a la vista a que se refiere el ar-tículo 228º de la Ley General, debe ser el señalado en el contrato de cuenta corriente, salvo que se haya comunicado por escrito a la empresa un nuevo domicilio, conforme a lo dispuesto en el numeral 4 de la presente norma. A este mismo domicilio se deberá dirigir la comunicación del cierre de la cuen-ta, la comunicación de existencia de saldo deudor y requerimiento de pago y cualquier otra vinculada a ella; surtiendo plenos efectos dichas comunicaciones y requerimientos dirigidos a dicho domicilio.

8. PUBLICACIÓN DE LA RELACIÓN DE CUENTAS CORRIENTES CERRADAS POR GIRO DE CHEQUES SIN FONDO.

De conformidad con lo estipulado en el artículo 228º de la Ley General, la Superintendencia publicará mensualmente en el Diario Oficial El Peruano, dentro de los diez (10) primeros días calendario de cada mes, la relación de cuentas corrientes cerradas por giro de cheques sin fondo, indicando el plazo de duración de la sanción de cierre impuesta. En dicho aviso, esta Superinten-dencia dispondrá que las demás empresas cierren las cuentas corrientes de los titulares de las cuentas cerradas por giro de cheques sin fondo, dentro de los diez (10) días calendario posteriores a la publicación del mismo.

Al vencimiento de los plazos señalados en la publicación cesan las pro-hibiciones consignadas en el numeral 7.5 del presente dispositivo, quedando las empresas facultadas para abrir cuentas corrientes a dichas personas, sin necesidad de comunicación alguna de este organismo de control.

9. RECTIFICACION POR CIERRE INDEBIDO DE LA CUENTA CO-RRIENTE.

Cuando en la publicación referida en el numeral 8 del presente Reglamento se incluya erróneamente al titular de una cuenta, la empresa que dio origen a dicha publicación y al cierre de las cuentas corrientes deberá, bajo su respon-sabilidad, costo y cargo:

a) Comunicar las rectificaciones a la Superintendencia conforme las nor-mas que haya emitido para tal efecto.

b) Comunicar por escrito el error a las otras empresas y a las centrales de riesgo.

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c) Publicar la rectificación en el mismo diario en que se realizó la publi-cación errónea;

d) Proceder a la reapertura inmediata de las cuentas corrientes que el titular mantiene en la empresa.

Las acciones indicadas en los literales b) y c) del párrafo anterior deberán ser realizadas por la empresa dentro de los diez (10) días calendario contados desde la fecha de recibido el reclamo del cliente por el cierre indebido de la cuenta corriente.

Las empresas que debido a la publicación errónea hubieran procedido al cierre de cuentas corrientes, deberán reabrir dichas cuentas de manera inme-diata después de realizada la publicación de rectificación señalada en el literal c) precedente o la publicación a que se refiere el artículo 183.8 de las Ley de Títulos Valores, la que se realice primero. Sin embargo las empresas podrán reabrir dichas cuentas inmediatamente después de recibida la comunicación de rectificación señalada en el literal b) del presente numeral.

Asimismo, toda rectificación deberá ser remitida conjuntamente con la información que periódicamente remitan las empresas a esta Superintendencia de acuerdo con lo previsto en el numeral 7.4. del presente Reglamento.

En caso no se cumpla con lo establecido en este numeral, la Superintendencia procederá a sancionar conforme a lo dispuesto en el Reglamento de Sanciones.

Las empresas deberán mantener en sus archivos toda documentación que sustente la rectificación a que hace referencia el presente numeral.

(..)

b) Cuando en un período de un año, el banco girado rechace por 10 (diez) veces el pago de uno o más Cheques, por carecer de fondos totales o parciales, sea que deje o no la constancia de ello en el mis-mo título. El rechazo de un mismo Cheque se computará a razón de uno por día;

Otra de las causales para el cierre de la cuenta se sustenta en el rechazo del cheque por diez veces consecutivas de uno o más cheques dentro del período de un año. El inicio del cómputo del plazo será pues el primer rechazo del cheque, sea que se deje en él la constancia de no pago del cheque por falta de fondos o que simplemente se deje cons-tancia de su presentación al pago. El término del cómputo del año se cumplirá con la fecha de constancia del rechazo, oportunidad en que deberá constar el rechazo por falta de pago, sea parcial o total[403].

[403] Montoya Alberti, Hernando (2004) Ob. Cit; p. 533.

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c) Cuando de acuerdo al Artículo 88 sea notificado del inicio del proceso penal por libramiento indebido o de cualquier proceso civil para su pago, de cheque girado a su cargo, rechazado por falta de fondos.

De conformidad con el artículo 88 de la LTV, las autoridades jurisdic-cionales tienen la obligación de notificar a la empresa o banco girado y a la Cámara de Comercio, el inicio y culminación del proceso penal por libramiento indebido (artículo 215 del Código Penal) de cheque rechazo por falta de fondos. La misma obligación le corresponde al juez civil en los procesos de cobro de los cheques. Se puede apreciar que basta con la notificación del inicio del proceso penal, o de la interpo-sición de la demanda, para que se tipifique la causal para el cierre de la cuenta corriente; y debe hacerse extensivo al proceso arbitral desde el momento en que la ley hace referencia a “cualquier proceso civil” que tenga por objeto el pago del cheque.

d) Cuando algún titular de cuenta corriente resulte incluido en la rela-ción que publique la Superintendencia, conforme al segundo párrafo del presente artículo.

La publicidad de los actos perniciosos para el tráfico bancario encuentra su mayor exponente en la publicación que debe hacer la SBS de todas aquellas cuentas cerradas en cada uno de los bancos; ello permitirá que los otros bancos se vean obligados a cerrar las otras cuentas corrientes que pudiera tener ese titular, una forma de sancionarlo en todo el sis-tema financiero y no permitirle tener cuentas corriente con chequera en otro banco.

e) Otros hechos que por disposición legal conlleven el cierre de la cuenta corriente.

En palabras de Castellares[404], éste inciso deja abierta la posibilidad de seguir incorporando causales de cierre, como sería por ejemplo el caso del Reglamento de Tarjetas de Crédito que dispone que el banco debe cerrar la cuenta corriente con giro de cheques cuando anule una Tarjeta de Crédito expedida a nombre del titular de dicha cuenta corriente o cuando el usuario de dicha Tarjeta fuese incluido en la relación que publique la SBS e titulares de Tarjetas de Crédito anuladas.

De otro lado, los bancos facultados a establecer otras causales de cierre de cuentas corrientes con giro de cheques, buscando el mayor prestigio de los cheques a su cargo, como seria por ejemplo establecer cuentas corrientes compacto autónomo de cheques u otros que faculta el ci-

[404] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 553 y Ss.

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tado articulo 226 de la ley de bancos y acordar que al primer cheque rechazado se cierre dicha cuenta; o que en lugar de diez rechazos en el año calendario, el cierre opere a menor cantidad de rechazos. Estos pactos en modo alguno pueden ser menos rigurosos de los que la ley prevé en éste artículo.

En los dos primeros casos a) y b), es el banco girado quien conoce de esos hechos en primer lugar, por lo que debe proceder al cierre en esa misma oportunidad, de inmediato. En el tercer caso, c), lo conoce en mérito a la notificación formal que le cursará el juez respectivo, siendo esa la oportunidad en la que ésta obligado a cerrar la cuenta. En los demás casos, será la SBS quien establezca la oportunidad de cierre.

Debiendo sancionarse a quien incurrió en la inobservancia, es ex-plicable que las cuentas corrientes con giro de cheques que deben ser cerradas son aquellas que correspondan al titular de a cuenta en a que se produjo el hecho y si éstos son varios, pues las cuentas de todos ellos. Podría tratarse de una cuenta de varios titulares pero que posibilite el giro de cheques sólo por uno o alguno de ellos, en cuyo caso la sanción debe aplicarse a la persona o personas que produjeron el hecho que obliga el cierre. Estamos refiriéndonos a las llamadas cuentas conjuntas con cláusula “o”, “y/o” y similares. El cotitular no culpable del cierre, podrá abrir nuevas cuentas a su nombre y/o mantener las demás cuentas que tenga con personas distintas al san-cionado. Éste quedará impedido de mantener cuenta corriente con giro de cheques, sea sólo o en forma conjunta con otro u otros, por el plazo que señala la ley en cada caso.

En relación a éste cierre obligatorio, teniendo presente que su fi-nalidad es evitar que el cuentacorrentista cometa delitos librando indebidamente cheques contra su cuenta corriente, lo trascendental e importante, no es necesariamente cerrar la cuenta corriente sino impedir que sigan girando cheques sin fondos disponibles, por lo que en los caso que la cuenta corriente tenga saldo deudor, bien podría la SBS autorizar que la cuenta corriente involucrada no sea necesariamente cerrada sino convertida en una cuenta corriente sin giro de cheques. Así, el banco podrá seguir manteniendo la relación crediticia en al cuenta corriente, hasta que le deudor le pague. Sin que ello posibilite que siga incurriendo en mayores irregularidades y giro de cheques. Actualmente, al no ser posible ello, los bancos se ven obligados a cerrar la cuenta corriente con chequera y abrir otra con giro de cheque y mantener en ésta última su relación de acreencia, solución que podría legítima pero más laboriosa.

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Es lógico suponer y además la realidad lo demuestra, que el proceso de cierre de cuentas corrientes por giro de cheques sin fondos pueden y suelen incurrirse en errores, al consignarse nombres de personas distintas o incluir en los reportes indebidamente la razón de cierre de la cuenta o errar en el cómputo de hechos sancionados, todo lo cual debe obligar a su oportuna y adecuada corrección. Al respecto, la SBS había dispuesto que esas rectificaciones se hicieran en un plazo brevísimo y mediante publicaciones especiales a cargo de los bancos que incurran en dicho error.

Si bien ésta medida perseguía corregir en forma casi inmediata el error, el hecho de que se usara un medio distinto al que se empleo para la publicación, no lograba informar a la misma masa a la que se dirigió la falsa o errada información. Por ello, se dispone que las rectificaciones se harán en breve plazo (máximo dentro de un mes) y a través del mismo medio por el que se propaló la información errada, lográndose así una forma más adecuada y única de información. Bastará leer la siguiente publicación de la SBS para conocer si hubo algún error en la anterior e inmediata publicación. Además, por el sólo mérito de tal rectificación publicada, las centrales de información publicas o privadas, están obligadas a rectificar sus datos. No hacerlo conllevará responsabilidad para ellas, por los perjuicios que puedan ocasionar manteniendo o proporcionando información incorrecta.

Clases de cheques.-

Cheque chuzado.-

Artículo 184º.- Cheque cruzado

184.1 El emitente de un Cheque puede cruzarlo, con los efectos indicados en el presente Capítulo.

184.2 El cruzamiento se efectúa mediante dos líneas paralelas trazadas en el anverso del título. Puede ser general o especial. Es general si no contiene entre las dos líneas designación alguna, o constare sólo la mención “banco”, o una denominación equivalente. Es especial si entre las líneas se escribe el nombre de un banco determinado.

184.3 Si entre las dos líneas paralelas se consigna la cláusula “no negociable” u otra equivalente y no se señala mención alguna a “banco” o denominación equivalente a éste, se considerará como Cheque intransferible.

184.4 El cruzamiento general puede transformarse en especial. El cruzamiento especial no puede transformarse en general.

184.5 La tarjadura del cruzamiento o del nombre del banco designado en el cruzamiento anula sus efectos cambiarios.

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El cheque cruzado tiene su origen en las prácticas bancarias inglesas cuando surgió la necesidad de evitar el peligro de que un cheque extraviado o sustraído fuera presentado por un tenedor ilegítimo para el cobro en el banco girado. Poco a poco los giradores de cheques fueron adoptando la práctica de escribir en el anverso, entre dos líneas paralelas, el nombre del banquero del cual era cliente el tomador a fin de que éste fuera quien lo cobrara depositándolo en su cuenta corriente en el banco indicado, el cual se encargaba de percibir el importe. Más adelante se adoptó la práctica de no designara específicamente el nombre de ningún banquero sino colocar simplemente las líneas paralelas, la mención “banco” o un término equivalente. Así surgió la distinción entre el cruzamiento general y el cruzamiento especial[405].

En todo caso, puede decirse que el cheque cruzado es aquél en que el emitente o el tenedor lo cruza en el anverso con dos líneas paralelas a fin de que solamente pueda ser cobrado mediante abono en una cuenta corriente bancaria. No puede, pues, ser cobrado en ventanilla. Su tenedor necesariamente tiene que depositarlo en su propia cuenta, sea en el banco girado, sea en otro distinto, para que el pago le sea hecho mediante la acreditación del importe en dicha cuenta. Obviamente, de éste modo, puede identificarse a quien hace efectivo el cheque.

La ley permite que el cruzamiento general sea transformado en especial, para cuyo efecto se debe escribir entre líneas paralelas el nombre del banquero, pero, en cambio, no permite que el cruzamiento especial sea convertido en ge-neral. Además, la tarjadura del cruzamiento o del nombre del banco designado anula los efectos cambiarios. Esto significa que el cruzamiento de un cheque es irreversible, es decir, de carácter irrevocable.

Cheque para abono en cuenta.-

Artículo 189º.- Cheque para abono en cuenta

189.1 El emitente, así como el tenedor de un Cheque, pueden prohibir su pago en efectivo y por caja, insertando en el título la cláusula “para abono en cuenta” u otro equivalente. La tarjadura de esta cláusula anula sus efectos cambiarios.

189.2 El banco girado debe atender el pago sólo mediante el abono del importe del Cheque en la cuenta señalada y de la que además sea titular o cotitular el último tenedor. Este abono equivale al pago.

189.3 El banco girado no está obligado a acreditar el Cheque sino con re-ferencia a quien tenga cuenta corriente u otra cuenta con él; salvo que el

[405] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 715 y 716.

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Cheque hubiera sido endosado a otro banco para su cobro y posterior abono en cuenta mantenida en dicho banco endosatario, en cuyo caso la obligación anterior corresponde ser cumplida a este último banco, bajo responsabilidad, una vez que haya hecho efectivo su cobro.

189.4 Si el tenedor no tuviese cuenta y el banco rehusara a abrirla, se negará el pago del Cheque.

Un cheque con ésta cláusula no es posible ser pagado por caja o ventanilla o en efectivo, ni a persona que no sea titular de una cuenta bancaria. Se suele confundir con el cheque cruzado, por cuanto ambos persiguen el mismo fin: pago cierto y a persona determinada; pero con el tiempo se ha logrado esta-blecer un distingo de matiz entre ambos cheques por lo que existen diferencias entre el cheque cruzado y el cheque para abono en cuenta. Así, éste puede ser pagado a cualquier persona, sea o no banco su tenedor. Por otro lado, su pago no es posible hacerlo en efectivo sino solamente mediante su acreditación en cuenta que le titular mantenga en un banco, que no necesariamente debe ser el banco girado[406].

La cláusula debe señalar, para los fines del pago, la indicación de la cuenta específica en la que debe hacerse el abono y no limitarse a señalar en forma general “para abono en cuenta”. De haberse señalado una cláusula así genérica, en el acto de su cobro deberá especificarse la cuenta en particular a la que debe acreditarse o por lo menos el titular de la cuenta. En la práctica, los bancos suelen identificar las cuentas mediante códigos o números, ade-más de relacionarlo con el nombre de persona determinada. En el Perú está prohibido por la Ley Nº 26702 abrir o mantener cuentas innominadas, con nombres ficticios o sólo con claves (artículo 375[407]); por lo que quien utiliza

[406] Tomado de: Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 552 y 563.[407] ARTÍCULO 375, LEY DE BANCOS, IDENTIFICACIÓN DE LOS CLIENTES Y

MANTENIMIENTO DE REGISTROS.-1. Las empresas del sistema financiero deben mantener cuentas nominativas. No pue-

den mantener cuentas anónimas ni cuentas que figuren bajo nombres ficticios o inexactos.

2. Las empresas del sistema financiero deben registrar y verificar por medios fehacien-tes, la identidad, representación, domicilio, capacidad legal, ocupación y objeto social de las personas, así como otros datos de identidad de las mismas, sean éstos, clientes ocasionales o habituales, a través de documentos tales como documentos de iden-tidad, pasaportes, partidas de nacimiento, licencia de conducir, contratos sociales y estatutos, o cualesquiera otros documentos oficiales o privados, cuando establezcan relaciones comerciales, en especial la apertura de nuevas cuentas, el otorgamiento de libretas de depósito, la realización de transacciones fiduciarias, el arriendo de cajas de seguridad o la ejecución de transacciones en efectivo que superen determinado monto de conformidad con lo dispuesto por la Superintendencia.

3. Las empresas del sistema financiero deben adoptar medidas razonables para obtener y conservar información acerca de la verdadera identidad de las personas en cuyo beneficio se abra una cuenta o se lleve a cabo una transacción, cuando exista alguna

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ésta cláusula en abono en cuenta deberá señalar por lo menos el número o código de la cuenta, el titular de ella y el banco al que pertenece tal cuenta. El abono que el banco girado o el banco procurador haga en la cuenta seña-lada constituye y surte todos los efectos del pago. Es importante que el banco girado o el banco procurador que tiene le encargo de abonar en la cuenta indicada, lo haga solo en una cuenta que necesariamente tenga como titular al beneficiario o último tenedor legítimo de éste cheque. Así, no es posible que María presente un cheque al banco girado, disponiendo o endosando que su importe sea pagado mediante abono en cuenta de José; salvo que ambas personas sean cotitulares de esta última cuenta, lo que significa que ella lo es. Por lo tanto, la calidad de beneficiario del pago y de la titularidad de la cuenta de abono, deben coincidir.

El banco girado pues tiene un limitación: pagar sólo mediante abono en cuenta; por lo que si quien presenta el cheque a cobro carece de ella no será posible efectuar su pago. Este cobro mediante su acreditación en cuenta puede hacerse a través de otro banco y en cuenta mantenida en éste último y no ne-cesariamente en el banco girado. En tal caso, el banco girado debe atender su pago a través de dicho banco presentador o procurador de éste cheque especial, siendo de responsabilidad del banco procurador cumplir con la responsabilidad de acreditar su importe en cuenta de la que su inmediato endosante sea titular o cotitular.

Si quien presenta un cheque con esta cláusula carece de cuenta y el banco girado (o tercer banco a través del que se pretenda su cobro) se niega a abrir una cuenta a su nombre o existe algún impedimento para abrir, será imposible hacerlo efectivo. Cualquier tarjadura de esta cláusula anulará los efectos cambiarios del documento, es decir, dejará de tener la calidad legal de cheque.

duda acerca de que tales clientes puedan no estar actuando en su propio beneficio, especialmente en el caso de personas jurídicas que no llevan a cabo operaciones co-merciales, financieras o industriales en el lugar donde tengan su sede o domicilio.

4. Las empresas del sistema financiero deben mantener durante la vigencia de una ope-ración y por lo menos diez años a partir de la financiación de la transacción, registros de la información y documentación requeridas en este artículo.

5. Las empresas del sistema financiero deben mantener los registros de la identidad de sus clientes, archivos de cuentas y correspondencia comercial según lo determine la Superintendencia, por lo menos durante diez años después que la cuenta haya sido cerrada.

6. Las empresas del sistema financiero deben mantener además registros que permitan la reconstrucción de las transacciones financieras que superen determinado monto de conformidad con lo dispuesto por la Superintendencia, por lo menos durante diez años después de la conclusión de la transacción.

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Cheque intransferible.-

Artículo 190º.- Cheque intransferible

190.1 El Cheque emitido con la cláusula “intransferible”, “no negociable”, “no a la orden” u otra equivalente, sólo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emitió; o, a pedido de ella, puede ser acreditado en cuenta corriente u otra cuenta de la que sea su titular, admitiéndose el endoso sólo a favor de bancos y únicamente para el efecto de su cobro.

190.2 Esta cláusula puesta por el endosante surte los mismos efectos respecto al endosatario.

190.3 El banco girado que pague un Cheque que contenga esta cláusula a persona diferente del facultado a cobrarlo o del banco endosatario para su cobro, responde del pago efectuado.

190.4 Los endosos realizados a pesar de la prohibición prevista en el presente artículo se consideran no hechos. Por su parte, la tarjadura de esta cláusula anula sus efectos cambiarios.

Es aquél que sólo puede ser pagado a la persona en cuyo favor se emite, o, a pedido de ésta, acreditado en cuenta corriente u otra cuenta de la que sea su titular.

Se puede emitir indistintamente con la cláusula “no negociable”, “intrans-ferible”, “no a la orden” u otra equivalente. El endoso de éste tipo de cheque sólo puede efectuarse a favor de bancos y únicamente para efecto de su cobro. Cuando la cláusula de no negociable es puesta por el endosante, surte los mis-mos efectos respecto al endosatario.

El banco girado que paga un cheque no negociable a persona distinta a la facultada para cobrarlo o diferente al banco endosatario para su cobro, es responsable por el pago efectuado. La tarjadura de la cláusula no negociable anula los efectos cambiarios de éste tipo de cheque.

Este tipo especial de cheque, tiene limitado su poder de circulación por lo que puede ser satisfecho sólo en las siguientes formas:

a) Pagándolo el banco a la persona en cuyo favor se giro,

b) Acreditándolo el banco, a pedido del tenedor en la cuenta corriente u otra cuenta de éste,

c) Endosándolo el tenedor a un banco para el efecto del cobro.

Queda descartada la posibilidad de que sea pagado a otra persona o en otra forma, si esto se hace el banco girado responderá por el pago efectuado. La cláusula tiene también el carácter de irrevocable. Una vez puesta no puede

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invalidarse con tarjadura, pues ésta y los endosos hechos a pesar de la prohi-bición se tendrán por no puestos[408].

Cheque certificado.-

Artículo 191º.- Cheque Certificado

191.1 Los bancos pueden certificar, a petición del girador o de cualquier tene-dor, la existencia de fondos disponibles con referencia a un Cheque, siempre que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago, cargando al mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su pago. Esta suma, en tanto no sea acreditada a la cuenta cargada conforme al Artículo 192º, tendrá la calidad legal de patrimonio de afectación y estará destinada exclusivamente al pago del Cheque Certificado, debiendo excluirse de la masa concursada del emitente; así como separarse de la masa del banco girado en los casos de procesos de insolvencia o liquidación de éstos que fuesen declarados antes del pago del Cheque.

191.2 La certificación no puede ser parcial, ni extenderse en Cheque al por-tador. El Cheque de pago diferido podrá certificarse sólo durante el plazo de presentación para su pago.

191.3 La certificación rige sólo por el número igual de días a los que falten para que venza el plazo legal de la presentación del Cheque respectivo para su pago.

Este cheque especial surge en los Estados Unidos de América hace unos cien años, reglamentándose en el estado de Nueva York en 1897, al que siguieron otros estados y diversos países casi inmediatamente, habiendo tenido distintos tratamientos. Así, se le asimiló e identificó con la aceptación que liberaba de responsabilidad al emitente y endosantes; o como un mecanismo de consulta previa llamada “marcación” (Inglaterra) o “visación” (Francia) y que es aún una práctica seguida en nuestro medio, especialmente con los cheques que serán presentados a través de la cámara de compensación, en los que se acostumbra a hacerlo como trámite previo y en vía de “adelanto de canje” sin que ello res-ponsabilice al banco girado que confirma la existencia de fondos. Hay también legislaciones que optan por prohibir las certificaciones. El cheque certificado surge así como consecuencia de una práctica y necesidad operativa para evitar posibles riesgos de cobro infructuoso, esto es, de un contexto empírico y no dogmático la reñir ésta situación de la certificación con la naturaleza misma del cheque, que es sustituto de dinero, que no debería requerir de verificaciones o certificaciones previas sobre su contenido, al ser ello requisito indispensable para su emisión.

[408] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 725.

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El cheque certificado es aquél en el cual los bancos certifican o acreditan, consignándolos así en el título, la existencia de fondos en la cuenta corriente contra la cual se gira éste tipo de cheque. La certificación se efectúa a pedido del girador o de cualquier tenedor, siempre y cuando no haya vencido el plazo para la presentación al pago. Implica cargar en la cuenta corriente girada la suma necesaria para el abono, suma que adopta la calidad legal de patrimo-nio de afectación y se destina desde ese momento exclusivamente al pago del cheque. Dicha certificación no puede ser parcial, debiendo estar referida al importe total del cheque, tampoco puede efectuarse al cheque al portador. Su vigencia es por el número de días que falten para que venza el plazo legal de la presentación del cheque para su pago. Con la certificación el banco girado asume la responsabilidad solidaria de pagarlo en el plazo legal fijado para su presentación. De no realizarlo en dicho término, tanto la certificación como la responsabilidad del banco quedan sin efecto, debiendo éste acreditar en la cuenta corriente del emitente la cantidad retirada previamente para le pago del cheque.

Con ésta modalidad de la certificación, lo que se persigue no es la segu-ridad del pago a persona determinada sino la seguridad de su pago a secas o el buen fin del cheque, es decir, que a su presentación dentro del plazo legal, el cheque será pagado. A pesar de que el cheque es un título valor cuya emi-sión tiene como condición y requisito previo la constitución y/o existencia de fondos líquidos, suficientes y disponibles en la cuenta corriente girada, la ley ofrece ésta posibilidad de que el banco girado certifique tal situación sin que ese acto constituya una aceptación que, como sabemos, sólo se da en la letra de cambio, pues en el caso del cheque certificado, aún cuando el banco girado haya asegurado o certificado que existen fondos suficientes para su pago, el obligado principal y responsable por su pago sigue siendo el emitente, no es que por el hecho de la certificación el emitente del cheque quede liberado o que el banco certificador asuma la calidad de obligado principal[409].

La certificación no es aceptación, no convierte al banco que certifica en obli-gado principal. La negativa a su certificación, sea por falta de fondos suficientes o simple decisión del banco girado, no genera posibilidad alguna de accionar contra el banco girado ni lograr protesto por tal causa. La certificación es una facultad del banco girado no una obligación como se puede apreciar del texto de éste artículo bajo comento, que señala que “(…) los bancos pueden certificar (…)” lo que justifica y explica por qué los bancos peruanos, en la práctica, se limitan a certificar cheques girados a la orden sólo de determinadas personas (entidades públicas, bancos, etc.), por razones de seguridad.

De otro lado, el artículo 192.1 de la LTV señala que efectuada la certificación, el banco girado asume la responsabilidad solidaria de pagar el Cheque durante

[409] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 566-568.

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el plazo legal de su presentación para su pago. Sin embargo, si el Cheque no fuere presentado durante dicho plazo, quedará automáticamente sin efecto la certificación y toda responsabilidad derivada de ésta para el banco, debiendo éste proceder a acreditar, en la cuenta corriente del emitente, la cantidad que hubiere retirado para destinarlo al pago del Cheque.

La responsabilidad del banco girado como certificador, se limita al pago a que queda obligado a verificar del monto total del cheque a que certificó, al tenedor que le presente para su pago dentro del plazo legal. Tal responsabilidad es solidaria con el obligado principal que sigue siendo el emitente. Algunas legislaciones sustituyen temporalmente tal calidad del emitente, lo que la ley peruana a preferido mantener en cabeza de éste, que debe seguir teniendo dicha calidad en tanto el pago que esta efectuando con un cheque no tenga efecto definitivo, evitando que aún temporalmente sea sustituido por el banco girado que resulta ser ajeno al negocio jurídico original o causal que dio origen ala emisión del cheque, todo lo cual guarda plena concordancia con los principio y teoría doctrinaria en materia de pagos con títulos valores previsto por el artículo 1233 del Código Civil. Quien paga con un cheque, aún certificado, no queda liberado de su obligación causal, hasta y en tanto no se haga efectivo el cobro de dicho cheque. No hace un pago prosoluto, sólo prosolvendo.

Cheque de gerencia.-

Artículo 193º.- Cheque de Gerencia

193.1 Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas al efecto pueden emitir Cheques de Gerencia a cargo de ellas mismas, pagaderos en cualquiera de sus oficinas del país. Con expresa indicación de ello en el mismo título, estos Cheques podrán ser emitidos también para ser pagados en sus oficinas del exterior.

193.2 Los Cheques de Gerencia, salvo cláusula en contrario, son transferibles y no pueden ser girados en favor de la propia empresa, ni al portador.

193.3 Para el ejercicio de la acción cambiaria que corresponde frente al emisor, así como para tener mérito ejecutivo, el Cheque de Gerencia no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria.

El cheque de gerencia es aquél que las empresas del sistema financiero autorizadas emiten a cargo de ellas mismas para ser pagado en cualquiera de sus oficinas en el país o cuando exista expresa indicación de ello en el cheque en sus oficinas del exterior. Salvo cláusula en contrario, éste cheque es transfe-rible no pudiendo en cambio ser girado a favor de la propia entidad financiera ni al portador.

Este tipo de cheque especial, previo pago de su valor, un banco gira so-bre una de sus sucursales o agencias, a la orden de un tercero indicado por quien lo solicita o, también, a la orden de éste último. El cheque de gerencia

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es muy usado en nuestro medio especialmente para la transferencia de fondos de un lugar a otro, caso en el cual generalmente se le da el nombre de “giro”. En otros países (Francia, por ejemplo) es denominado “cheque de banco”. Su gran ventaja es dar a cualquier tomador seguridad plena sobre el pago, pues, por estar girado por un banco tiene la garantía de éste y por lo mismo hace innecesario preocuparse por la solvencia de quien lo entrega en pago. Un cheque de gerencia, salvo cláusula en contrario, puede ser endosado como cualquier otro pero, en cambio, no puede ser girado al portador o a favor del propio banco, pues, si así fuera, se estaría realizando, en cierta forma, emisiones de papel moneda.

El cheque de gerencia no requiere de protesto ni de formalidad sustitutoria en el caso de su falta de pago, para el ejercicio de las acciones cambiarias, así lo dispone el artículo 193 del a LTV en comento. De presentarse ésta situación, significa que el banco se encuentra con grandes problemas de liquidez que de-termina que no pueda cumplir no sólo con esa obligación contraída sino con otras, lo que daría lugar a un proceso de liquidación[410].

Cheque giro.-

Artículo 194º.- Cheque Giro

194.1 Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a realizar transferencias de fondos y/o emitir giros pueden emitir cheques a su propio cargo, con la cláusula “Cheque Giro” o “Giro Bancario” en lugar destacado del título. Estos Cheques tendrán las siguientes características:

a) Serán emitidos sólo a la orden de determinada persona;

b) No son transferibles, sin que para ello se requiera de cláusula especial; y

c) Son pagaderos sólo en las plazas u oficinas propias de la empresa emisora y/o en la de sus corresponsales, señalada al efecto en el mismo título, ubicada en plaza distinta a la de su emisión.

194.2 De no ser presentado para su pago por el beneficiario, la empresa emisora reembolsará su importe, a través de la misma oficina emisora u otra según determine la empresa, sólo a petición de la misma persona que solicitó su emisión, previa devolución del original del título.

194.3 Para el ejercicio de la acción cambiaria que corresponde frente a la emisora, así como para tener mérito ejecutivo, el Cheque Giro no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria.

El cheque giro se utiliza para realizar transferencia de fondos y hacerlo efectivo en otra plaza, o para hacer giros a favor de personas determinada,

[410] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 731.

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de allí su limitación en cuanto a la forma de girar, la ley señala que sólo se emiten a favor de persona determinada con lo cual queda excluida la cláusula al portador. No son títulos emitidos al portador, pues el obligado a pagar el cheque giro es el mismo banco y, al igual que en cheque de gerencia, no puede ser emitido a la orden, pues de no ser así, se estaría ante la emisión de papel moneda por parte de los bancos[411].

En la legislación mexicana el cheque giro, recibe la denominación de “che-que caja”, y son expedidos por instituciones de crédito a cargo de sus propias dependencias (sucursales o agencias)[412]. En la práctica bancaria los cheques de caja (giro) se utilizan para realizar transferencias de fondos entre las distintas sucursales o agencias de una institución de crédito, y también para efectuar remesas de fondos de una plaza a otra a petición de sus clientes (giros). En la legislación mexicana estos títulos deben emitirse en forma nominativa y no son negociables.

Cheque garantizado.-

Artículo 195º.- Cheque Garantizado

195.1 El banco puede autorizar que se giren a su cargo Cheques con provisión de fondos garantizados, en formatos especiales y papel de seguridad, en los que se señale expresamente:

a) La denominación de “Cheque Garantizado”;

b) Cantidad máxima por la que el Cheque Garantizado puede ser emitido; o, cantidad impresa en el mismo título;

c) Nombre del beneficiario, no pudiendo ser girado al portador; y

d) Otras que el banco girado acuerde.

195.2 La existencia de fondos de estos Cheques es garantizada por el banco girado, sin requerir de certificación, para cuyo efecto éste mantendrá depósito constituido por el emitente o concederá autorización a éste para sobregirarse, afectando exclusivamente al pago de estos Cheques. Esta garantía tiene los mismos efectos cambiarios que el aval.

195.3 Para el ejercicio de la acción cambiaria que corresponde frente al emisor y al banco que garantiza su pago, así como para tener mérito ejecutivo, el Cheque Garantizado no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria.

Se trata de otro cheque especial, cuya finalidad es asegurar el pago del mismo sin tener que recurrir para ello a la certificación ni al mismo banco girado como girador, como ocurre en el certificado y en el cheque de gerencia.

[411] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 733.[412] Pina Vara, citado por Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 733.

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El girador es el cliente cuentacorrentista, quien previo trato con el banco gi-rado logra que sus cheques cuenten con garantía del banco girado en su pago. Tal garantía además tiene mayor plazo de vigencia que un cheque certificado, siendo el obligado principal el emitente y no el banco garante[413].

Los cheques garantizados se emiten en formatos especiales de seguridad, cuyos talonarios serán proporcionados por los bancos girados, los que para fi-nes de información de la clase de cheque deben llevar la indicación de “cheque garantizado” en lugar destacado. La modalidad de garantizar puede ser ya sea recurriendo a la indicación en el mismo documento del importe máximo del cheque hasta el que se presenta tal garantía, o señalando en cada formato de cheque la suma fija e impresa que el título tiene. Así, en el primer caso, podrá emitirse el cheque garantizado por la suma que fuere, libremente, considerán-dose garantizado por el banco girado sólo hasta el monto que en el mismo documento se señale como importe máximo asegurado por el banco girado. Si ese importe es de S/.1,000.00 el cheque garantizado puede ser emitido por suma mayor a éste, entendiéndose que la garantía del banco girado se limita a S/.1,000.00. Si el importe del cheque emitido es menos de S/.1,000.00, la ga-rantía será por la suma emitida y no por S/.1,000.00. En el segundo caso, no hay forma de emitirlo por la suma que el girador decida. Su importe ya está señalado en forma impresa en el mismo cheque. Se trata de verdaderos “billetes particulares”, semejantes a los cheques de viajero cuyo importe también está impreso en el mismo título.

Los cheques garantizados son emitidos por el titular de la cuenta corriente a favor de persona determinada o al portador (aunque en nuestro sistema la ley no permite que sea girado al portador) y cuentan con la garantía del banco girado respecto de su pago a su presentación dentro del plazo establecido por la ley. Su diferencia con el cheque de gerencia, entre otras características, es que éste último se gira por el mismo banco contra la cuenta del propio banco emitente[414].

En el cheque garantizado, el Banco no participa en la emisión del título, sino que proporciona al emitente el cheque debidamente impreso y con su deno-minación de cheque garantizado y el Banco garantiza su pago. En la legislación argentina, los artículos 743 y 744 señalan que los Bancos pueden entregar a sus cuentacorrentistas formularios de cheques con provisión garantizada, en los cuales conste la fecha de entrega y en caracteres impresos la cuantía máxima por la cual cada cheque puede ser librado; dicha garantía de la provisión se extinguiría si el cheque no es presentado dentro del año siguiente a la fecha de

[413] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 574.[414] Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 736-738.

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entrega de los formularios; lo cual lleva a comentar a Morales Casas[415] que la garantía de la provisión de fondos se diferencia del simple “cheque certificado” (donde se garantiza la provisión sólo durante el tiempo en que el instrumento deber ser presentado), tiene un alcance o vigencia hasta de un año contado a partir de la entrega del talonario o chequera. La limitación del plazo fue im-puesta en la ley colombiana, cosa que no sucede en la legislación peruana. La LTV no fija un plazo de vigencia especial para los cheques garantizados; en todo caso están sujetos a plazos generales establecidos para todos los cheques.

Tobón Gómez[416], al referirse al cheque con provisión garantizada, señala que se “trata de una variante del cheque certificado, que permite sus utiliza-ción como herramienta financiera de significativa importancia, ya que puede circular como verdadero dinero (…).

Su diferencia con el cheque certificado radica en que en el cheque certifi-cado se deja constancia de la existencia de los fondos. Si bien dicha constancia prácticamente es una garantía de pago expedida por el Banco, en el cheque garantizado dicha garantía se otorga al documento, no siendo necesario que el cheque se encuentre emitido. El cheque garantizado responde a la necesidad de contar con un instrumento que otorgue credibilidad para su pago, sin que sea necesario recurrir al Banco a solicitar la conformidad de los fondos o su certificación cada vez que se gire.

Además, a diferencia del cheque certificado, en donde el Banco certifica la existencia de fondos disponibles, en el cheque garantizado no se forma un patrimonio autónomo, ni se separan los fondos de la cuenta cuentacorrentista, sino que el Banco al momento de entregar los talonarios detrae los fondos en cantidad tal que llegue a cubrir la disponibilidad de los cheques impresos en-tregados al titular de la cuenta, quien dispondrá de los mismos en el pago de sus compromisos. En el cheque certificado, los fondos existen en la cuenta y esos es lo que se certifica por un período determinado; en el cheque garantiza-do, el banco no certifica la existencia de fondos, garantiza el pago del cheque.

Cheque de viajero.-

Artículo 196º.- Cheque de Viajero

196.1 El Cheque de Viajero, o de turismo, puede ser emitido por una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada al efecto, a su propio cargo, para ser pagado por ella o por los corresponsales que consigne en el título, en el país o en el extranjero.

[415] Morales Casas, citado por Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 737.[416] Tobón Gómez, citado por Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 737.

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196.2 El Cheque de Viajero deberá ser expedido en papel de seguridad y llevar impresos el número y serie que le corresponda, el domicilio de la empresa emisora y el valor monetario representado por el título.

El cheque viajero, también denominado “cheque de turismo”, es aquél que emite una empresa autorizada del sistema financiero a su propio cargo, para ser pagado por ella o por los corresponsales señalados en el título, en el país o en el extranjero, pudiendo el tenedor del título presentarlo para su pago en cualquier sucursal o agencia de la empresa emisora.

Debe ser emitido en papel de seguridad y llevar impresos el número y serie correspondientes, así como el domicilio de la empresa emisora y el valor monetario representado por el título.

En el caso de endoso, el que reciba un cheque de viajero de su tomador original debe verificar la identidad personal de éste, así como cerciorarse de que la firma consignada en el endoso, que será estampada en su presencia, corresponda exactamente con la puesta en el título al momento de su emisión.

Tanto para efectos de la acción cambiaria que pudiera corresponder frente a la empresa emisora y otros obligados. El cheque de viajero no requiere de protesto, ni de la formalidad sustitutoria de éste.

Cheque de pago diferido.-

Artículo 199º.- Cheque de Pago Diferido

El Cheque de Pago Diferido es una orden de pago, emitido a cargo de un banco, bajo condición para su pago que transcurra el plazo señalado en el mismo título, que no podrá ser mayor a 30 (treinta) días desde su emisión, fecha en la que el emitente debe tener fondos suficientes conforme a lo seña-lado en el Artículo 173º. Todo plazo mayor se reduce a éste.

Este tipo de cheque especial fue introducido por primera vez por la legislación uruguaya (Ley N° 14412), a la que pronto siguieron otros países, con aceptación de los agentes del mercado y mucha utilidad; pues al no estar vedado su negociación se genera un mercado secundario activo de cheque, durante el lapso que media entre la fecha de su giro y la fecha desde la que puede presentarse al cobro.

Sobre el tema, Castellares[417] nos dice que se trata de otro cheque es-pecial y nunca utilizado en el Perú que rompe esquemas y conceptos que como regla general son propias a la naturaleza misma del cheque. Hemos visto cómo en el caso del cheque certificado interviene el banco girado para dejar constancia de fondos suficientes que aseguran su pago; o en el caso del

[417] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 578 y Ss.

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cheque intransferible que prohíbes su negociación y limita su cobro única y exclusivamente al tenedor con tal cláusula. Lo propio ocurre en el caso del cheque que para abono en cuenta no es pagadero sino mediante su acredi-tación a cuenta de que debe mantener el tenedor; o el cheque de gerencia, el cheque giro o el cheque de viajero que no requieren de la mantención de cuenta corriente para su emisión. En todos estos casos podemos apreciar que se rompen principios básicos y conceptos propios a la naturaleza común o usual del cheque, operando a modo de excepciones a la regla, de ahí la denominación de cheques especiales.

En el presente caso, del cheque con pago diferido, igualmente estamos ante una excepción a la regla. La regla es que no puede ser emitido con con-dición o cláusula alguna que establezca un plazo para su presentación al pago (artículo 179). Tal regla tiene su excepción con este cheque especial, en el que se admite bajo ciertas condiciones y sin afectar la calidad de cheque, que que-de en suspenso el derecho que tiene el tenedor de presentarlo al cobro, por breve término, derecho de suspensión que puede imponer sólo el emitente, no desnaturalizando con ello la calidad de título valor ni convirtiéndolo en un título de crédito. Lo único especial que tiene este cheque de pago diferido es que confiere a su emitente la facultad y posibilidad de suspender, por breves días, que el cheque sea presentado a cobro.

La finalidad y explicación de esta suspensión es nada menos y precisa-mente asegurar el pago del cheque durante el plazo legal de su presentación a cobro; pues teniendo en cuenta que los cargos en las cuentas corrientes que operan con giro de cheques no son única y exclusivamente para aten-der el pago de cheques sino atender muchos otros diversos conceptos que corresponden a la relación de cuenta corriente entre el banco y su cliente el cuentacorrentista, desde cargos por comisiones por mantenimiento de cuenta hasta obligaciones que el titular de la cuenta corriente puede tener con el banco girado o con terceros. Es importante conceder a quien paga con un cheque un plazo perentorio, improrrogable y muy breve, para que procure y cuide que durante el plazo legal de la presentación del cheque que gire, habrá fondos disponibles y suficientes en la cuenta corriente girada, con lo que se beneficia a tenedores y giradores y al sistema mismo, al contar el emitente con el tiempo suficiente para evitar que dicho cheque sea rechazado por el banco girado por carecer de fondos.

No podemos negar el inicial rechazo que produce este cheque especial en quienes están acostumbrados al concepto y naturaleza del cheque como instrumento de pago a la vista, de inmediato a su primera presentación, toda vez que es condición para emitir el cheque este debe contar con fondos dis-ponibles en la cuenta corriente girada, y además que el cheque es sustituto de dinero, o cuasi dinero, por lo que se explica la negación de poner condición o plazo para su cobro; hacía falta un instrumento especial que a modo de

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excepción permitiese suspender el derecho que tiene el tenedor del cheque de presentarlo a cobro.

El plazo máximo por el cual se puede suspender este derecho a presentarlo a cobro, es de treinta (30) días desde la fecha de su emisión, reduciéndose todo plazo mayor que se pueda haber consignado a este lapso de tiempo máximo. Se trata pues de un plazo bastante breve, más aún si lo comparamos con el plazo acordado en el país originario de este cheque especial, donde se admite postergarlo por ochenta días que, en nuestro concepto, resulta excesivo y genera cierta justificación a las críticas que se hacen, señalando que, en ese caso, se desnaturaliza el cheque convirtiéndolo en un título de crédito y no de pago. Este plazo mínimo fijado en el Perú, quizá pueda ampliarse en el futuro a no más de noventa días.

Finalmente, transcurrido el plazo de suspensión señalado en el mismo documento, el cheque está apto para ser presentado a cobro, como cualquier otro cheque común, por lo que el girador (emitente) debe mantener fondos su-ficientes, mucho más aún desde que tuvo el plazo que media entre la fecha de su emisión y la fecha señalada para su presentación, para procurar los fondos disponibles que impidan su rechazo.

Del pago.-

Artículo 206º.- Pago del Cheque

206.1 El Cheque es pagadero a la vista el día de su presentación, aunque tuviere fecha postdatada. Cualquier estipulación contraria, con la única excepción del Cheque de Pago Diferido, se considerará inexistente.

206.2 El Cheque debe ser pagado por su valor facial y en la misma unidad monetaria que expresa su importe, sin que sea necesario incluir la cláusula de que trata el Artículo 50º.

Artículo 207º.- Plazo de presentación a pago

207.1 El plazo de presentación de un Cheque para su pago, sea que haya sido emitido dentro o fuera del país, es de 30 (treinta) días.

207.2 Este plazo comenzará a contarse desde el día de la emisión, inclusive; y, en el caso del Cheque de Pago Diferido, desde el día señalado al efecto, conforme al Artículo 200º.

El cheque debe pagarse a la vista el día de su presentación, aún cuando tenga fecha posterior, con excepción del cheque de pago diferido, esta se con-sidera no puesta y por lo tanto carece de validez como fecha de pago. El plazo de presentación del cheque es de treinta (30) días, sea que este se haya emitido dentro o fuera del país, y se contabiliza desde el día de la emisión, inclusive. En el caso del cheque de pago diferido, el plazo se cuenta desde el día señalado

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expresamente en el título[418]. El abono debe hacerse en la unidad monetaria consignada en el cheque, sin que sea necesaria cláusula especial al respecto. Puede darse en forma parcial hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente, a petición del tenedor, en cualquier oportunidad de su presentación a cobro, dentro del plazo legal señalado. La constancia de tal pago parcial debe señalarse en el mismo cheque, debiendo el tenedor otorgar al banco girado el correspondiente recibo.

Revocación del y suspensión del pago del cheque.-

Artículo 208º.- Casos de revocación y suspensión del pago del Cheque

208.1 La orden de pago contenida en el Cheque sólo puede ser revocada por el emitente, cuando haya vencido el respectivo plazo para la presentación que fija el Artículo 207º, salvo mandato judicial.

208.2 Sin embargo, dentro de dicho plazo, el emitente o el beneficiario o, de ser el caso, el último endosatario o tenedor legítimo del Cheque, podrán solicitar la suspensión de su pago a la empresa o al banco girado, por es-crito, que tendrá carácter de declaración jurada, conforme al Artículo 107º, indicando su causa que sólo podrá ser una de las señaladas en el Artículo 102º, bajo condición de interponer demanda judicial de ineficacia respectiva, por la misma causal señalada en dicha solicitud. Esta suspensión caduca conforme al Artículo 98º.

208.3 La suspensión solicitada según el párrafo anterior que resulte ser por causa falsa conlleva además responsabilidad penal, según la ley de la materia.

208.4 Si no hay revocación ni solicitud de suspensión en los términos preceden-tes, o caducado este derecho de suspensión de pago conforme al Artículo 98º, la empresa o el banco girado puede pagar aun expirado el plazo señalado en el Artículo 207º, hasta un año de emitido el Cheque, si hay fondos disponibles.

208.5 La solicitud de suspensión, o la orden de revocación después de realizado el pago, no surten efecto respecto a la empresa o al banco girado.

[418] Artículo 5, LTV, Importe del título valor.-5.1 El valor patrimonial de los títulos valores expresado en una suma de dinero cons-

tituye requisito esencial, por lo que debe señalarse la respectiva unidad o signo monetario.

5.2 En caso de diferencia del importe del título valor, expresado sea en letras o en núme-ros o mediante codificación, prevalecerá la suma menor; sin perjuicio que el intere-sado pueda hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal.

5.3 En caso de diferencia en la referencia de la unidad monetaria, se entenderá que su importe corresponde a la moneda nacional, si uno de los importes estuviere expresa-do en dicha moneda. En caso contrario, el documento no surtirá efectos cambiarios. Los importes que no consignen la unidad monetaria, se entenderán que correspon-den a la moneda nacional. En todos estos casos, el interesado igualmente podrá hacer valer sus mayores derechos frente al obligado, por la vía causal.

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El banco girado que paga un cheque puede exigir que se ponga constancia de dicha cancelación, considerándose en caso contrario como tal el endoso hecho a su favor por el último tenedor. En los cheques al portador, la constancia de cancelación es obligatoria, pudiendo consignarse en documento aparte o en el mismo cheque, en cuyo caso no surte los efectos del endoso. La orden de pago expresada en el cheque puede ser revocada únicamente por el emitente y sólo cuando vence el plazo de treinta (30) días establecido para la presentación del título, salvo que exista mandato judicial. Sin embargo, dentro de dicho plazo, el emitente, el beneficiario, o de ser el caso, el último endosatario o tenedor, puede solicitar por escrito y con carácter de declaración jurada, la suspensión de su pago a la empresa o al banco girado, suspensión que tendrá efecto siem-pre y cuando el cheque hubiere sido extraviado o sustraído, o desaparecido en él cualquier dato necesario para su identificación. Para ello debe interponer demanda judicial de ineficacia del título valor.

Cualquiera que fuese la clase del cheque, común o especial, una vez emi-tido y entregado a su beneficiario o tenedor, o endosatario por éstos a terceros no puede revocarse, esto es, no es posible dar una contraorden al mandato de pago que contiene el título, que adquiere autonomía y queda incorporada en el documento. Esta situación de imposibilidad legal de revocar dicha orden de pago se mantiene, en principio, durante el plazo legal de su presentación al pago. Por tanto, el emitente del cheque puede revocar tal orden que el título contiene, sólo una vez que hubiere transcurrido el plazo señalado en el artículo 207 de la LTV (30 días desde su emisión) para lo cual no requiere de justifi-cación o requisito alguno[419].

Ahora bien, hay muchas circunstancias y situaciones por las cuales se justifica que, aún habiendo vencido el plazo legal para la presentación del che-que a su cargo, sea necesario y conveniente revocar y detener su pago. Puede tratarse de la pérdida del título valor (documento), o la sustracción de él, o hechos expuestos al juez que deban ser aclarados para determinar quién es el legítimo tenedor o a quien corresponde ejercitar válidamente los derechos que representa. Justamente en esta posibilidad excepcional radica una de las ventajas del cheque, respecto al dinero en efectivo. Perdido, sustraído o deteriorado el dinero en efectivo, no hay forma de impedir su uso por parte de quien no le corresponde hacer. Por ello, para la revocación del cheque durante su plazo de presentación al pago, debe mediar debe mediar la intervención de una autoridad judicial que ordene tal suspensión de su pago.

Como quiera que en determinadas situaciones el mandato judicial podría, y de hecho es así, resultar tardío para impedir el pago del cheque; por ello, la ley introduce el derecho excepcional de pedir la suspensión del pago del

[419] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 588 y Ss.

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cheque durante el período de su presentación a cobro, para el emitente y para el beneficiario o último tenedor legítimo del cheque, que son las personas que tienen interés directo en el documento.

Para el ejercicio de este derecho extraordinario, que en adelante será suma-mente ágil, práctico y seguro, el interesado debe cumplir diversas condiciones: (i) ser el tenedor legítimo del cheque cuya suspensión de pago se pide. No cabría que un emitente que entregó el cheque a su beneficiario legítimo, por razones extras cambiarias recurra al uso indebido de este derecho de suspensión, con el único propósito de impedir su cobro; pues él (el emitente) ya no es su legítimo tenedor. Sus diferencias con el legítimo beneficiario tendrán que ser solucionadas en otra vía u de otro modo, mas no con el ejercicio indebido de este derecho de suspensión. En caso contrario, incurrirá en la comisión de un delito grave (inciso 2) del artículo 215 del Código Penal); (ii) solicitar por escrito al banco girado que suspenda el pago del cheque. Esta formalidad tiene por objeto dejar constancia de su petición expresa de hacer uso de este derecho, la misma que tiene carácter de declaración jurada, por lo que si la razón expuesta es falsa, incurría en falta y comisión de acto doloso y delictivo.

Con ello se persigue impedir que hayan solicitudes de suspensión indebidas y se genere desconfianza frente al cheque; (iii) indicar en forma expresa que la causa de solicitud sea sólo una de las siguientes: a) deterioro que impida ejercitar derechos, b) extravío, o c) sustracción; esto es, hechos que dejan al legítimo tenedor en estado de desposesión total del documento o imposibilidad de ejercitar su derecho cambiario, que son las mismas causales que habilitan solicitar la ineficacia del título valor. No hay pues, otra causal para ejercitar éste derecho de suspensión de pago, (iv) iniciar la respectiva acción judicial de ineficacia del cheque de que se trate, por la misma causal señalada en la solicitud escrita dirigida al banco girado; (iv) interponer esta acción judicial de ineficacia del cheque, no más tarde de los 15 días calendarios, contados desde la fecha de presentación al banco girado de la solicitud escrita de suspensión de pago del cheque, solicitando al juez que curse notificación de la demanda a todas las personas a las que haya dirigido tal solicitud que, no sólo puede haber sido el banco girado sino al emietente, aval o endosante.

Este derecho de solicitar la suspensión del pago del cheque en forma ex-trajudicial o directa, que haya sido ejercitado cumpliendo las condiciones antes señaladas, perdura solamente 15 días calendarios[420], lapso más que suficiente

[420] ARTÍCULO 107, LEY DE TÍTULOS VALORES, DE LA SUSPENSIÓN EXTRAJUDICIAL DEL PAGO.-

(…)107.2 Quien haga uso de este derecho de suspensión, está obligado a interponer la res-

pectiva acción judicial de ineficacia del título valor, que debe notificarse a todos los destinatarios de dicha comunicación dentro de los quince (15) días siguientes

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para que el solicitante inicie la acción judicial de ineficacia y durante el cual debe lograr que la autoridad judicial notifique formalmente al banco girado con la demanda de ineficacia del cheque; o por lo menos hacer entrega al banco girado de la copia de su demanda presentada ante la autoridad judicial, con el respectivo cargo de recepción. De no hacerlo en este plazo que es perentorio, como señala el artículo 98 de la LTV, caducará automáticamente este derecho de mantener en suspensión el pago del cheque y, por el mero transcurso de estos 15 días, el banco girado atenderá –y para ello está obligado- el pago del cheque a quien le presente y, según el documento esté legitimado para cobrarlo, claro esta, previa identificación.

Una vez transcurrido el plazo legal para la presentación del cheque a su cobro, que el artículo 207 de la LTV fija en 30 días desde la fecha de su emisión, no hay inconveniente alguno para revocar el cheque, sin que para ello haya necesidad de expresar causa al banco girado. Son las revocatorias hechas durante dicho plazo de presentación al pago las que son especiales y sujetas al cumplimiento de las condiciones antes señaladas. Ahora, si hubiere ya transcurrido este plazo legal para cobrar el cheque sin que se haya solicitado su revocación, el banco girado puede (es una facultad y no una obligación) pagar ese cheque aún después de los 30 días de su giro, siempre que hubieren fondos disponibles para atender su pago[421].

Al respecto, con la ley de títulos valores había un dilema en determinar el plazo durante el cual el banco girado podía atender este pago, una vez trans-currido el plazo legal para su cobro; pues el artículo 166 de la derogada ley N° 168587 se limitaba a señalar que “si no hay revocación, el girado puede pagar aún expirado el plazo”, ¿por cuánto tiempo?, no lo fijaba. Ante este vacío, había quienes consideraban que ese cheque podía pagarse hasta los 3 años desde su emisión, sustentándose esta posición en que la caducidad o la prescripción de la acción directa contra el emitente (obligado principal) operaban sólo a los 3 años.

Otros, por el que tratándose de un título valor pagadero a la vista, había la obligación de presentarlo para su cobro en el plazo de un (1) año; hacerlo después era tardío. Abonada a esta tesis, el hecho que los plazos en las relacio-nes comerciales en las que se gira el cheque son cortos (pago instantáneo), por lo que era propio de estos actos de comercio no tener plazo mayor a un año. Sobre estas y otras consideraciones, se impuso este último criterio y se hizo costumbre en la práctica bancaria peruana atender el pago de estos cheques no revocados sólo hasta un (1) años después de su giro, bajo condición que existan

a la recepción de su comunicación de suspensión; o, dentro de este mismo plazo, hacerles entrega de copia de la demanda interpuesta y presentada ante la autoridad judicial.

(…)[421] Ver Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 590 y Ss.

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fondos disponibles en la cuenta corriente bancaria girada. En esta oportunidad, esta LTV toma esa práctica y costumbre y estatuye en forma positiva que ese plazo será de un año, no habiendo así más vacío legal al respecto. Debemos precisar que, se mantiene esta posibilidad de pago en fecha posterior a los 30 días, como una facultad y no como una obligación para el banco girado.

En el supuesto que la petición de suspender el pago del cheque o de su revocación hecha después del plazo legal para su presentación a cobro, llegaran a conocimiento del banco girado que éste hubiere ya pagado el che-que al beneficiario, dichas peticiones no surtirán efecto. Lo que no podría ser de otro modo, pues el banco girado actuó sin haber sido advertido del hecho que merezca la suspensión o de la voluntad del emitente de revocar su mandato.

Pago parcial.-

Artículo 211º.- Pago parcial

211.1 El banco girado pagará el Cheque hasta donde alcancen los fondos disponibles del emitente, a petición del tenedor, en oportunidad de su presen-tación a cobro, hecha dentro del plazo legal para su pago, dejando constancia de la causa que motiva la falta de pago total

211.2 En los casos que el tenedor exija que se deje constancia de la causa que motiva la falta de pago, de ser el caso, el banco girado estará obligado a realizar en forma previa el pago parcial con los fondos que hubiera y el tenedor estará obligado a recibirlo.

211.3 Las constancias de los pagos parciales deberán anotarse en el mismo Cheque y el tenedor debe otorgar el correspondiente recibo al banco girado que efectúe tales pagos.

211.4 Una vez que el banco girado haya dejado constancia de la falta de pago a que se refiere el Artículo 213º o, en su caso, una vez que haya sido protestado el Cheque por dicha causal, no procederá su pago o pagos parciales en fecha posterior por parte del banco girado, aun cuando no hubiere fene-cido el plazo legal para su presentación a pago, correspondiendo al tenedor sólo ejercitar las acciones derivadas del título contra el obligado principal y/o solidarios. En estos mismos casos, el banco girado queda facultado para pagar el Cheque protestado o con constancia de su rechazo, siempre que sea por su monto total y no hubiera fenecido el plazo para su presentración a pago, sin que proceda dejar nueva constancia de su rechazo.

211.5 El banco girado queda liberado de la obligación de realizar el pago parcial de Cheque presentado a través de la Cámara de Compensación.

Durante el plazo legal de presentación para su pago, el cheque puede ser presentado en forma reiterada ante el banco girado. Puede también presen-tarse por única vez. Ello lo decidirá sólo su tenedor legítimo, por ser titular

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con derecho de exigir su pago. Dicho tenedor no tiene ninguna obligación de presentarlo de modo reiterado, como la derogada ley lo imponía a quien exigiera que se deje constancia del motivo del rechazo de su pago. Ante la falta de fondos suficientes para el pago parcial del cheque, el tenedor puede igualmente decidir si recibe o no los pagos parciales que el banco girado esté dispuesto a verificar. Si el tenedor decide recibir tal pago parcial, el banco girado está obligado a realizar dicho pago hasta donde alcancen los fondos disponibles. Tal operación (pagos parciales) puede repetirse las veces que fuesen necesarias y hasta completar el importe total del cheque, durante el plazo legal de su presentación al pago[422].

El tenedor también tiene el derecho (no obligación) de exigir desde la primera presentación del cheque, la constancia respectiva señalando el motivo o razón de su rechazo de pago total. Este derecho corresponde ser ejercitado sólo, como no podía ser de otro modo, al tenedor, quien es el titular de todos los derechos derivados del cheque. El ejercicio de este derecho lo podrá hacer cuando él lo decida. A la primera o subsiguientes presentaciones del cheque ante el banco girado. Cuando el tenedor exija que el banco girado deje constancia en el mismo documento de la razón por la cual rechaza su pago, dicho banco girado estará obligado (no facultado) a hacerlo. Esto es, lo que para el tenedor es un derecho que puede o no ejercitarlo y sólo a él corresponde decidir su oportunidad, para el banco girado constituye una obligación una vez que el tenedor haya decidido ejercitar ese derecho. Pero, si el tenedor exige tal cons-tancia de rechazo, surge una obligación para él: debe recibir el pago parcial del cheque, que el banco girado deberá efectuar antes de dejar tal constancia, con los fondos disponibles que hubiere en la cuenta corriente girada. El tenedor no puede rechazar este pago parcial. Si lo hace, el banco girado puede negarse a dejar tal constancia de rechazo.

Este régimen tiene pues una explicación lógica. Y es que en la mayoría de los casos, las causas de rechazo constituyen conductas calificadas como delitos, por lo que es necesario dejar bien precisada la magnitud de la falta, especialmente cuando se trata de rechazo por falta de fondos suficientes que es la conducta sancionada rigurosamente y de diversas formas; pues puede tratarse de un cheque girado[423] por S/. 1,000.00 y existir en la cuanta girada sólo S/. 995.00, esto es, un faltante de sólo S/. 5.00. En este caso, cómo señalar que ese cheque carece de fondos por S/. 1,000.00, cuando en realidad sólo hay un faltante de S/. 5.00, por lo que en el rechazo de ese cheque es importante señalar que no se atiende en su pago por S/. 5.00 y no por S/. 1,000.00. Este régimen, de obligatoria recepción de pago parcial, sin embargo, puede tener

[422] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 594-596.[423] Ejemplo tomado de: Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 594-596.

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eventualmente efectos definitivos que pueden perjudicar algún derecho del te-nedor. Así, según el artículo 1562 del Código Civil, las cláusulas de resolución de los contratos de compraventa en los que el comprador ya hubiere pagado más del 50% del precio, no surtirán efecto, pudiendo el vendedor sólo exigir el saldo faltante mas no resolver el contrato.

Así, si con ese cheque de S/. 1,000.00 se había pagado el precio de un bien y al carecer de fondos su tenedor exige que se deje la respectiva cons-tancia por falta de fondos, el banco girado le entregara S/. 505.00 como pago parcial, dicho pago parcial debe ser recibido por el tenedor (vendedor). Así, éste quedará como consecuencia de ello impedido de resolver el contrato de compraventa o hacer valer el pacto de reserva de dominio que había acor-dado con su comprador incumplido, no pudiendo por otro lado, optar por no exigir tal constancia, porque podría estar perjudicando el documento por falta de protesto, para los fines del artículo 1233 del Código Civil, efectos que resulta importante tener presente por quien recibe un título valor como pago de sus transacciones.

Causales para no pagar.-

Artículo 212º.- Causales para no pagar el Cheque

212.1 El banco no debe pagar los cheques girados a su cargo en los siguientes casos:

a) Cuando no existan fondos disponibles, salvo que decida sobregirar la cuenta;

b) Cuando el Cheque esté a simple vista raspado, adulterado, borrado o falsificado, en cuanto a su numeración, fecha, cantidad, nombre del be-neficiario, firma del emitente, líneas de cruzamiento, cláusulas especiales o de cualquier otro dato esencial;

c) Cuando se presente fuera del plazo señalado en el Artículo 207º y el emitente hubiere notificado su revocatoria;

d) Cuando se presente dentro del plazo señalado en el Artículo 207º y el emitente o, en su caso, el beneficiario o último tenedor legítimo, bajo su responsabilidad, haya solicitado por escrito al banco girado la suspensión de su pago, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 208º;

e) Cuando el Cheque sea a la orden y el derecho del tenedor no estuviere legitimado con una serie regular de endosos; o cuando, conteniendo la cláusula “intransferible” u otra equivalente, no lo cobrase el beneficia-rio o el endosatario impedido de endosar, o un banco al que haya sido transferido para su cobro;

f) Cuando el Cheque sea al portador y quien exige su pago no se identifique y firme en constancia de su cancelación parcial o total, de acuerdo al Artículo 210º y 211º; y,

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g) Cuando se trate de un Cheque cruzado o para Abono en Cuenta, o de Pago Diferido u otro especial, y no se presentase al cobro de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley para esa clase especial de Cheques.

212.2 Salvo el caso previsto en el inciso a), los rechazos del pago del Cheque conforme al presente artículo, no serán computables para los fines del inciso b) del Artículo 183º.

La falta de fondos disponibles en la cuanta corriente girada, no obliga al banco girado a pagar el cheque. En este caso, la única posibilidad para pagar el cheque es que el banco girado convenga sobregirar la cuenta, lo que significa conceder un crédito al girador y prosperaría la política crediticia que tenga establecido el banco girado y la calidad de sujeto de crédito que en concepto de dicho banco tenga el girador, o en merced de algún contrato de línea de crédito preconcertado que tengan ambos. Ya se ha señalado en el artículo 173 de la LTV que constituye una obligación de observancia obligatoria para el girador, contar con los fondos suficientes a su disposición, sea por depósitos constituidos o por contar con autorización del banco para sobregirar la cuenta, antes de emitir un cheque[424].

Ahora bien, las raspaduras, adulteraciones, borrado o falsificaciones apre-ciables a simple vista, esto es, sin más ayuda que la visual, afectan el cheque e impiden su pago, si los mismos se refieren a su numeración, fecha, cantidad, nombre del beneficiario, firma del emitente, líneas de cruzamiento o cláusulas y formalidades esenciales. Se trata pues de una norma de excepción a la regla que contiene el artículo 9[425] de la ley, según el cual las alteraciones de un título valor no afectan su validez y que los formantes anteriores a la alteración se obligan según su texto original y los posteriores según su texto alterado, pre-sumiendo la intervención antes de la alteración, en caso de no poder probarse lo contrario. Esta regla no rige en el caso del cheque y de darse las situaciones antes señaladas, el banco girado no debe pagar. Este texto, a diferencia de la derogada ley de títulos valores hace énfasis en que tales alteraciones deben ser apreciables a simple vista.

En cuanto a la firma, la anterior norma también tenía el mismo sentido (artículo 169 ALTV), al disponer que debía ser firma notoriamente falsificada, esto es, si se trata de una falsificación (delito) o alteración que no fluye a simple vista y apreciable por una persona de normal diligencia y no de un experto o

[424] Tomado de: Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 597-598.[425] Artículo 9, LTV, Alteración del título valor

9.1 En caso de alteración de un título valor, los firmantes posteriores a este hecho se obli-gan según los términos del texto alterado y los anteriores conforme al texto original.

9.2 A falta de prueba en contrario, se presume que una firma ha sido puesta antes de la alteración.

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perito calígrafo o grafotécnico, el banco debe pagar sin asumir responsabilidad alguna, pues la tenencia y cuidado de la chequera corresponde exclusivamente al emitente y las consecuencias de su negligencia no pueden ser asumidos por terceros.

Una vez transcurrido el plazo legal (30 días, desde e inclusive, a la fecha de sigo) para su presentación al pago, el emitente del cheque puede revocar la orden de pago que contiene, sin expresión de causa; por lo que si el tenedor lo presenta al cobro fuera de dicho plazo legal, no debe atenderse su pago si el girador hubiera notificado al banco girado su decisión de revocar el cheque. Sólo a falta de tal revocatoria sin expresión de causa, que es posible hacerlo sólo una vez transcurrido el plazo legal de presentación al pago, el banco girado podrá atender su pago hasta un (1) año de haberse emitido el cheque.

Durante el plazo de presentación del cheque para su pago, el banco gi-rado no atenderá su pago si hubiera una revocatoria con expresión de causa manifestando por escrito con carácter de declaración jurada y limitado al caso previsto en el artículo 208 del ejercicio del derecho de suspensión de pago, que busca proteger a los giradores y beneficiarios o tenedores del cheque, más no perjudicar o desnaturalizar este instrumento de pago, a tal punto que este posible mal uso se sanciona con delito.

El banco girado no debe pagar el cheque, si quien el presenta para su pago no tiene legitimada su tenencia por una serie regular de endosos; es de-cir, tratándose de un cheque a la orden, transmisible por endoso, presentado a cobro por persona distinta al beneficiario, aquél debe justificar su tenencia, lo que resulta fácil de apreciar y comprobar a través de los endosos hechos en el mismo documento. Así, si el cheque fue emitido[426] a la orden de Javier quien figura endosando a Aquiles, pero quien lo presenta a cobro es Rubén, sin que haya endoso a favor de éste último, el banco debe rechazar su pago, pues ese cheque sólo puede ser cobrado por Aquiles. Rubén requerirá del endoso de Aquiles en su favor para tener la calidad de legítimo tenedor. Nótese que la obligación del banco girado se limita a verificar la serie regular de endosos, mas no a constatar si las firmas, poderes y nombres corresponden realmente a las personas que intervinieron antes que su inmediato endosante y cobrador del cheque, pues de ello es responsable cada endosatario, conforme lo señala el artículo 46 de la LTV[427].

[426] Ejemplo tomado de: Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 598-899.[427] Artículo 46, LTV, Obligación de quien paga.- El que paga el título valor a su vencimiento no está obligado a cerciorarse de la autentici-

dad de las firmas de los endosantes anteriores a la persona con quien se entiende el pago ni, en su caso, de la suficiencia de las facultades y poderes con las que intervienen; pero debe verificar el nombre, documento oficial de identidad y firma de quien le presenta el título como último tenedor, así como la continuidad ininterrumpida de los endosos.

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Continuando con el artículo en comento, tampoco es pagadero un cheque que contenga la cláusula “intransferible” o cláusula equivalente, a persona distinta al tenedor impedido a transferirlo, salvo que se trate de un banco endosatario a quien el cheque haya sido endosado en cobranza. Los endosos hechos de cheque que haya sido emitido o transferido con esa cláusula se tienen por no hechos como señala el artículo 190 de la LTV, y no ocurre en otros títulos valores distintos al cheque, en los que tal endoso prohibido surte los efectos de la cesión de derechos, pero no son nulos. En el caso del cheque, dicho endoso carece de eficacia, es nulo, sin contenido ni efecto legal alguno, por lo que su supuesto endosatario no puede ejercer ningún derecho en relación al cheque, razón por la cual el banco girado debe rechazar su pago.

El pago de los cheques especiales igualmente se rechazará, si no se presen-tasen conforme a las normas especiales que los rigen. Así, un cheque cruzado o para abono en cuenta que fuese presentado al cobro por caja, o un cheque de pago diferido que fuese presentado antes de la fecha señalada literalmente en el mismo documento, deben ser rechazados. En los cheques al portador, el banco también debe rechazar su pago, si el tenedor se niega a identificarse u otorgar la constancia de pago total o parcial. Como ya se ha señalado en los artículos 210, 205, 25, 16 y 11, quien ejercite un derecho contenido en un título valor al portador, debe identificarse, pudiendo hacerlo en el mismo documento, lo que no constituye endoso no genera obligación cambiaria alguna para quien se identifica y cancela el documento.

Finalmente, estos rechazos que resulten ser distintos a la falta de fondos dis-ponibles, causal prevista en el inciso a) del artículo 212 de la LTV, no se computan para los fines del cierre de la cuenta corriente, por cuanto se tratan de causas de rechazo no imputable necesariamente al emitente del cheque, a diferencia de la falta de fondos disponibles, causal que además constituye delito.

Pacto de truncamiento.-

Artículo 215º.- Pacto de Truncamiento

215.1 En las cámaras de compensación de Cheques y otros títulos valores sujetos a pago mediante cargo en cuentas corrientes u otras cuentas que se mantengan en empresas del Sistema Financiero Nacional, podrán utilizarse medios y procedimientos mecánicos o electrónicos para el truncamiento del Cheque y demás títulos valores en el proceso de sus cobranzas.

215.2 Par el efecto, de acuerdo al segundo párrafo del Artículo 6º y tercer párrafo del Artículo 26º, los bancos podrán acordar procedimientos especiales o sustitutorios del endoso en procuración; así como acordar delegaciones o mandatos para dejar la constancia de rechazo de su pago, las que surtirán los mismos efectos del protesto, conforme a lo previsto en el Artículo 82º y 213º.

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215.3 El Banco Central de Reserva del Perú queda facultado para aprobar o expedir las disposiciones que fuesen necesarias para los fines de la compen-sación electrónica de Cheques y títulos valores.

En lo que se refiere al pacto de truncamiento, diversos artículos de la ley se ocupan de esa figura. El artículo 215.1 permite utilizar medios de procedi-mientos mecánicos y electrónicos para el truncamiento de los cheques y otros títulos valores cuya cobranza se realice mediante el cargo en cuenta corriente u otras cuentas que se mantengan en las empresas del sistema financiero nacional. En este sentido, se autoriza que la cámara de compensación utilice procedimientos de carácter electrónico para el truncamiento de los menciona-dos títulos valores, evitando de esta manera su desplazamiento físico. Será a través de estos procedimientos que el banco girado otorgará la conformidad o rechazo del cheque presentado[428].

Para evitar el desplazamiento físico de los cheques, se incorporan al docu-mento caracteres magnéticos cuya lectura efectúan máquinas “lectoras” que van leyendo esos caracteres en la medida en que el título se pasa a través de dichas máquinas. Entre estos caracteres magnéticos se encuentran datos referentes al emisor, el número de la cuenta y del cheque, importe del mismo, etc. El título queda en poder de la entidad depositaria, la que sólo transmite de los datos, reteniendo físicamente el documento.

La información que transmite la cámara de compensación, ya sea directa-mente por módem o grabándola en un diskette que se remite a la cámara. A su vez, la cámara clasifica la información por la entidad girada, procediendo a transmitirle los datos vía módem, o mediante diskette, conteniendo todos los cheques girados en su contra presentados por todas las demás entidades de la cámara[429].

En este sentido no hay traslado físico ni presentación de cada título en la cámara de compensación, así como tampoco la transmisión de todos los datos consignados individualmente en cada valor. A este proceso de transmisión se denomina truncamiento, porque el valor se trunca, se reduce a algunos cuantos datos pero no se traslada físicamente, ni siquiera se transmite íntegramente.

[428] Montoya Alberti, Hernando (2004) Ob. Cit; p. 543 y 544.[429] La Cámara de Compensación es una entidad cuya función principal es participar en

los procesos de compra y/o venta de valores, acciones, bonos, letras hipotecarias, entre otros instrumentos valores mobiliarios, realizados en las bolsas, para garantizar que estos procesos se concluyan satisfactoriamente, desde su registro hasta la cancelación y/o pago. El registro se realiza a través de simples anotaciones en cuenta. Una anotación en cuenta es un registro electrónico en un sistema contable automatizado similar al utilizado por los bancos para contabilizar los saldos de sus clientes.

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La entidad depositaria transmite “datos” identificatorios de los valores y la entidad girada recibe tales “datos”. La información recibida no produce la firma del librador, correspondiendo a la entidad girada decidir sobre el pago o no de cada valor. Para ello verificará con el dato del número de cheque, número de la cuenta y el titular, si el formulario presentado corresponde a una chequera provista por la entidad girada, además si existe sobre esa chequera o ese for-mulario alguna denuncia por extravío, sustracción o adulteración, efectuada por el titular de esa cuenta. Con esos datos verificará si la cuenta dispone de fondos suficientes para atender el pago del valor librado.

En este procedimiento, para que pueda existir un control del documento se requiere la transmisión íntegra de la imagen del título, así el banco girado podrá apreciar la firma del emitente. El artículo 215.3 autoriza al BCR a dic-tar disposiciones al respecto para los fines de la compensación electrónica de cheques y otros títulos valores.

Para que el sistema funcione, además de las disposiciones a dictarse, se requiere que los bancos celebren convenios otorgándose poderes para actuar como mandatarios, de esa manera los depositarios estarán facultados para co-locar las constancias de rechazo por cuenta y orden de las entidades giradas, pudiendo convenirse además sobre las responsabilidades, garantías y seguros que cubran los perjuicios que pueda ocasionarse.

MODELOS DE CHEQUE[430]

[430] Los modelos de cheque son sólo ilustrativos y referenciales y tienen únicamente fin académico.

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CHEQUE PARA ABONO EN CUENTA

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CHEQUE DE GERENCIA

Lugar y fecha de giro páguese desde elLima, 08/06/07 24 06 07

CHEQUE DE PAGO DIFERIDO

XX. EL CERTIFICADO BANCARIO

Artículo 223º.- Certificado Bancario de Moneda Nacional

Bajo las mismas disposiciones que contiene el Título anterior, las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a captar fondos del público, podrán emitir Certificados Bancarios de Moneda Nacional, siendo de aplicación las prescripciones señaladas para los Certificados Bancarios de Moneda Extranjera en cuanto resulte pertinente, con la excepción que deben estar expresados y ser pagados en moneda nacional y su importe no debe ser menor a un mil nuevos soles.

La buena experiencia y aceptación en general del CBME hace propia la creación de un nuevo título valor, de igual características que éste pero que representes entregas dinerarias y depósitos hechos en moneda nacional, sin constitución de cuenta alguna o nombre a quien hace esta entrega, exactamente en las misma condiciones que en el caso del CBME. Una de las críticas que se hace a nuestro sistema financiero, es la excesiva dependencia de la moneda de

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los Estados Unidos de América, pues como consecuencia de la casi permanente inestabilidad económica y constante depreciación y envilecimiento de nuestra moneda, principalmente durante el quinquenio 1985-1990 que registró una devaluación y depreciación sin precedentes en el Perú, los agentes del mercado y ahorristas en general han optado por protegerse recurriendo a una moneda fuerte y estable, práctica que se mantiene a pesar de haberse logrado reducido la inflación anual a un solo dígito llevando a los ahorrista a constituir sus ahorros preferentemente en moneda extranjera[431].

Al respecto, Castellares[432], señala que situación, de preferencia de ahorrar en moneda distinta a la nacional, ha llevado con frecuencia a proponer la “do-larización” de nuestro sistema monetario y a otros a proponer lo contrario, la llamada “solarización” o “monetización”, términos que aluden a la conversión total de nuestro sistema monetario al dólar americano y viceversa. Con la creación de este Certificado Bancario de Moneda Nacional (CBMN), además de apoyar la propuesta de revertir la actual preponderancia de los ahorros en moneda distinta a la nacional, se persigue proporcionar al mercado de un instrumento que tiene las mismas ventajas y bondades que el CBME, pero para ahorristas en moneda nacional. Las bondades del CBME no deberían tener barreras de ninguna clase para los ahorros en moneda nacional. El amplio conocimiento que el mercado ya tiene del CBME podrá ser ahora aprovechado a favor de los recursos en moneda nacional.

Por ello, todas las disposiciones que rige el CBME son de aplicación al CBMN, con la única diferencia que su importe y pago se hacen en moneda nacional y su monto no puede ser menor a S/. 1,000.0, monto fijo que se señala en forma similar que para el CBME y que no es menester indexarlo y sujetarlo a reajustes, porque la razón de este importe mínimo es señalar una cantidad de unidades monetarias que se estiman adecuadas para fijar la suma a entregar o a depositar que impida su uso masificado o diminuto si no tuviese esta cantidad mínima. Por lo demás, mil unidades monetarias, se espera que sean de cierta consideración que sea aceptable para constituir depósitos significativos, que justifiquen la emisión y administración de éste título valor. Por lo demás, es un monto mínimo sobre cuya base cada emisor bien podrá fijar sumas mayores para emitir sus CBMN. Referirlo a la UIT o al VAC u otros índices sólo traería complicaciones respecto a los certificados que dejen de tener en el tiempo el monto mínimo reajustado. Por ello, es más adecuado haber fijado un importe mínimo y fijo, que el mismo mercado, los costos y demás consideraciones o factores llevarán a cada empresa emisora a rifar sus propios límites mínimos.

[431] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 619-620.[432] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p. 619-620.

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Finalmente, el hecho de que se emitan CBMN al portador, tampoco desdice el principio y sustento que lleva al no admitir el cheque de gerencia al portador, dada su semejanza con los billetes del BCR, pus el CBMN a diferencia de los billetes, siempre genera interés durante su vigencia o vencimiento.

XXI. EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO Y EL WARRANT

Artículo 224º.- Empresas autorizadas a emitir y contenido

224.1. Las sociedades anónimas constituidas como almacén general de de-pósito, están facultadas a emitir el Certificado de Depósito y el Warrant a la orden del depositante, contra el recibo de mercaderías y productos en depósito, expresando en uno y otro documento:

a) La denominación del respectivo título y número que le corresponde tanto al Certificado de Depósito como al Warrant correspondiente, en caso de emitirse ambos títulos;

b) El lugar y fecha de emisión;

c) El nombre, el número del documento oficial de identidad y domicilio del depositante;

d) El nombre y domicilio del almacén general de depósito;

e) La clase y especie de las mercaderías depositadas, señalando su cantidad, peso, calidad y estado de conservación, marca de los bultos y toda otra indicación que sirva para identificarlas indicando, de ser el caso, si se tratan de bienes perecibles;

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f) La indicación del valor patrimonial de las mercaderías y el criterio uti-lizado en dicha valorización;

g) Modalidad del depósito con indicación del lugar donde se encuentren los bienes depositados, pudiendo encontrarse en sus propios almacenes o en el de terceros, inclusive en locales de propiedad del propio depositante;

h) El monto del seguro que debe ser contratado por lo menos contra incendio, señalando la denominación y domicilio del asegurador. El almacén general de depósito podrá determinar los demás riesgos a ser cubiertos por el seguro, en cuyo caso éstos serán señalados en el mismo título;

i) El plazo por el cual se constituye el depósito, que no excederá de un año. En caso de bienes perecibles, no excederá de noventa (90) días, salvo que la naturaleza del bien y el almacén general de depósito lo permitan;

j) El monto pendiente de pago por almacenaje, conservación y operaciones anexas o la indicación de estar pagados;.

k) La indicación de estar o no las mercaderías afectas a derechos de aduana, tributos u otras cargas a favor del Fisco; en cuyo caso se agregará en el título la cláusula “Aduanero” inmediatamente después de su denominación y en tal caso le será de aplicación además la legislación de la materia; y

l) La firma del representante legal del almacén general de depósito.

224.2. El Certificado de Depósito y el Warrant emitido por personas autori-zadas a operar depósitos aduaneros autorizados, a los que se refiere el inciso k) del párrafo anterior, se regirán por la legislación especial de la materia, siéndoles de aplicación supletoria las disposiciones de la presente Ley.

Según los estudios realizados a cerca de los AGD y warrants, habría sido en Venecia donde se establecieron las primeras bodegas o depósitos de mercaderías, que expedían certificados o comprobantes que servían para transferirlos en propiedad o para lograr créditos con la garantía del bien depositado. Precisamente los banqueros de Lombardia concedían con fre-cuencia créditos con garantía de estos certificados, de lo que se generalizó esa modalidad con la denominación de “préstamo lombardo”. Más adelante, Francia lo regula mediante la ordenanza de 1664 y de 1684 llamada también esta última ordenanza de Colverts. En Inglaterra, en 1708 con el desarrollo y crecimiento del movimiento marítimo de Liverpool se crean los primeros almacenes o “Docks” que pronto siguieron en Londres, construyéndose el West India Dock, trayendo todo esto grandes beneficios al comercio al facilitar el intercambio de las mercaderías en depósito o almacén mediante simples certificados, generalizándose su uso en el mundo.

Comenzando con el Certificado de Depósito y el Warrant. Podemos ad-vertir para aquellos que ya han podido revisar tal vez con alguna profundidad

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la norma, lo que se ha hecho es un poco reestructurar el tratamiento de éstos títulos sobre la base de normas ya conocidas por todos, la Ley Nº 2763 y su famoso reglamento Decreto supremo Nº 085, normas de 1918, normas muy antiguas pero que han tenido un desarrolló jurídico sumamente importante en el manejo de estos documentos[433].

En el Perú, como antecedente inmediato tenemos el Código de Comercio de 1902, que regula la actividad de estos almacenes en sus artículos 197º al 202º, facultando a emitir en representación de las mercaderías objeto de guarda y depósito “resguardos nominativos o al portador”, transferibles por endoso, cesión u otro título traslativo, “…con fuerza y valor del conocimiento mercan-til”. Dicho resguardo podría ser en propiedad o en garantía, indistintamente; y, ante la falta de pago del crédito garantizado procedía la venta directa por la almacenera, con la única preferencia de los costos por su transporte, almacenaje y conservación.

Así, nuestra legislación permite la constitución de sociedades anónimas cuyo objeto es prestar servicios de almacenamiento, guarda y custodia de bienes, así como servicios complementarios vinculados a ese objeto social, con emisión de títulos valores en representación del derecho de propiedad y del derecho de garantía prendaria sobre dichos bienes almacenados. Estas sociedades se denominan Almacenes Generales de Depósito, en adelante AGD; y están sujetas al control y supervisión de la SBS, quien autoriza su constitución y funcionamiento fijándose en la Ley Nº 26702 (Artículo 17º.1). Según la Ley General del Sistema Financiero, los AGD son empresas de ser-vicios complementarios y conexos a la actividad de intermediación financiera y de banca múltiple, por lo que se justifica su regulación en dicha Ley y su control y supervisión por parte SBS.

Sólo los AGD pueden emitir, a la orden del depositante el certificado de depósito más el warrant, contra recepción en depósito regular, de los bienes y mercaderías descritas en ambos documentos. Ambos títulos valores tienen en mismo contenido formal, diferenciándose desde ese punto de vista (formal) sólo en su denominación. Mientras que uno indica que se trata de certificado de depósito el otro señala que es warrant. Es obvio que cada cual tiene distinta finalidad y representa derechos diversos respecto a la misma mercadería. El primero, representa el derecho de propiedad sobre las merca-derías señaladas literalmente en su texto; mientras que el segundo representa el derecho real de garantía prendaría sobre las mismas mercaderías, siendo él depositante en ambos casos su beneficiario u orden, quien de ese modo puede realizar simultáneamente actos de disposición y de gravamen sobre los

[433] Juan Manuel Echevarría, en: La Nueva Ley de Títulos Valores (2000), compilado por: Oscar Zegarra Guzmán, Gráfica Horizonte, Lima, p. 183.

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bienes de su propiedad, mediante el simple endoso de dichos documentos, en forma conjunta y a un único endosatario o a diversos endosatarios y en oportunidades distintas, como él decida libremente, circulando en ese caso cada título en forma independiente.

En resumen, el certificado de depósito, es un documento (título valor) expedido por la almacenera AGD, que representa el derecho de propiedad sobre las mercaderías. Es decir, una persona entrega en depósito un bien mueble y exige que se le entregue un documento, llamado certificado de depósito, con la finalidad que terceros se enteren que tiene un bien bajo su propiedad y do-minio. Si esta persona desea obtener financiamiento al instante (corto plazo) puede negociar su documento (certificado de depósito), sí lo endosa a un ban-co o empresa del sistema financiero automáticamente nacerá un warrant que representa el derecho real de garantía prendaria a favor de su tenedor sobre los bienes de la mercadería.

El certificado de depósito y el warrant se encuentran regulados en la Ley de títulos valores en los artículos 224º al 239º. Pero sobre todo, el warrant es uno de los títulos valores que con más frecuencia utilizan los bancos en caso de garantía en almacenes.

Cabe resaltar que las acreencias respaldadas con warrrant no forman parte de la masa concursal del deudor, es decir, la garantía que respalda el crédito se excluye del patrimonio del deudor; por lo tanto, dicho patrimonio no ingresa al proceso concursal debido a una posible insolvencia del deudor quedando protegido y asegurado el crédito.

Recordemos que el artículo 132º inciso 9, de la Ley de Bancos (Ley 26702), como medidas de protección al ahorrista del sistema financiero establece que los valores, recursos y demás bienes que garantizan obligaciones con empresas del sistema financiero, cubren preferentemente a éstas. Las medidas cautelares que se dispongan respecto de tales bienes, valores o recursos, sólo surten efecto luego que la empresa disponga sobre ellas los cargos que correspondan por las deudas vencidas de su titular a la fecha de notificación de dicha medida, y siempre que dichos bienes, valores o recursos no se encuentren sujetos a gravamen alguno en favor de la empresa del sistema financiero. Igual norma es aplicable tratándose de valores, recursos o demás bienes dados en garantía para afianzar obligaciones de terceros.

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GUÍA PRÁCTICA DE DOCUMENTOS EMPRESARIALES

092

WARRANT(*)

Nº ..............................

Warrant con Certificado de Depósito emitido

Nº.............

Warrant sin Certificado de Depósito emitido

(DENOMINACIÓN Y DOMICILIO DEL ALMACEN GENERAL)

En ............................ el día ...........de ....................... de 2......, se expide el presente título a la orden de

............................... domiciliado en .............................. con D.O.I.(1)

:.......... Nº ...................... sobre los bienes abajo

especificados, asegurados contra el riesgo de ................... en la Empresa ............................................ con

domicilio en ..................................... por el valor que en este título se les da. El plazo del depósito es de

................................. y vence el......... de ..................... de 2..........

La tarifa de almacenaje es de ..................

Bienes en depósito

Cantidad Unidad Descripción de los bienes Calidad y Valor Patrimonial con

y/o Peso (clase, especie) y marcas Estado de indicación del criterio de

de los bultos(2)

conservación valorización

(La relación de bienes continúa en el Anexo para detalle adicional de bienes en la página Nº ...............)

Lugar(3)

donde están almacenados los bienes...................................................................................................

Modalidad de depósito: (Almacén Propio o de Campo(4)

): ...............................................................................

Datos adicionales para operaciones en Depósito Aduanero Autorizado:

D.U.A. Nº .................................... Fecha de Vencimiento :

Certificado de Depósito Aduanero Nº

XXII. EL TÍTULO DE CRÉDITO HIPOTECARIO NEGOCIABLE

Artículo 240, LTV.- Emisión

240.1. El Título de Crédito Hipotecario Negociable se expedirá a petición expresa del propietario de un bien susceptible de ser gravado con hipoteca y que esté inscrito en cualquier Registro Público, por acto unilateral manifestado mediante escritura pública. El representante del propietario requiere de poder especial para solicitar la expedición del Título de Crédito

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Hipotecario Negociable.

240.2. Sólo luego de constatar la inexistencia de cargas o gravámenes, el respectivo Registro Público expedirá el título en formulario aprobado por la Superintendencia Nacional de Registros Públicos en el caso de registros pú-blicos que dependan de ésta; y, en el caso de otros registros, por la respectiva autoridad de control o supervisión.

240.3. Al expedir el título, el Registrador anotará el gravamen hipotecario constituido por el valor total del bien gravado, según la valorización de perito que debe ser insertada en la escritura pública, gravamen hipotecario que será el único, otorgando la preferencia y exclusividad en favor del tenedor del título, en respaldo del crédito que se señale en el mismo documento en el acto de su primer endoso.

El título de crédito hipotecario negociable (TCHN) es un título valor que sirve para respaldar operaciones de créditos con entidades financieras. Es decir, se trata de un título valor que lo expide Registros Públicos, a solicitud del propietario del bien inmueble, con la única finalidad de respaldar una obligación crediticia.

El TCHN es un título valor que representa la hipoteca de primer rango sobre un bien determinado –que debe estar libre de todo gravamen, cargo o medida de cualquier naturaleza- constituida, en forma unilateral, por el propie-tario del bien o por quien tenga derecho a ello, título que puede ser trasferido mediante endoso[434] pero siempre para garantizar una obligación dineraria (crédito) ya sea directo e indirecto. El título se emite solamente si en la partida registral no consta gravamen o carga alguna, lo cual no significa que el bien adquiera la condición de bien inembargable desde la emisión del título, nada impide que por acto posterior pueda gravarse o trabarse medidas que limiten la propiedad del propietario.

Corresponde al Registro Público en el que se encuentra inscrito el bien hipotecado la emisión del título valor a petición del interesado, expresado mediante el otorgamiento de una escritura pública, la que es de observancia obligatoria.

Desde el punto de vista financiero, con el título valor que representa la hipoteca el propietario del inmueble podrá solicitar un crédito, pudiendo utili-zarse el título para garantizar dicha deuda; en caso de incumplimiento se podrá ejecutar judicial o extrajudicialmente. Con ello se evita el problema de tener que asistir a juicios tan lentos, siempre que el precio por el que se venda no sea inferior al 75% de la valorización señalada en el TCHN y la venta se confíe a

[434] El Endoso es la manera como se transmiten los títulos valores a la orden (ver artículo 34º Ley 27287).

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una Empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada, distinta al ejecutante. Sin embargo, el tenedor del título (banco acreedor) podrá optar por solicitar la ejecución judicial de la hipoteca, conforme a las normas Civiles Procesales.

Por otro lado, la LTV en su artículo 245º.2, establece la preferencia y ex-clusividad de las empresas del sistema financiero sobre el TCHN. Es decir, la Ley consagra el derecho preferente a estas empresas para anteponer el importe de sus créditos en el caso de ejecución del título por parte de terceros, haciendo valer en forma extensiva las normas relativas al warrant contenidas en la Ley de títulos valores. Lo mismo establece la Resolución SBS Nº 942 -2003[435]

Características:

– Es un título valor que representa la Hipoteca sobre cualquier bien sus-ceptible de ser hipotecado, y sólo desde su primer endoso representará el crédito que generó su endoso.

– La emisión debe solicitarse por escritura pública. Cabe hacerlo por acto unilateral del propietario o bilateral con intervención del acreedor o bilateral con intervención del acreedor.

– Sólo se registra la Hipoteca y no al acreedor, que será el último tenedor.

– Lo emite Registros Públicos a las Empresas del Sistema Financiero previa autorización del propietario.

– Representa la primera y exclusiva hipoteca

– Se ejecuta el inmueble de manera extrajudicial en caso de incumpli-miento del deudor[436].

[435] Resolución SBS Nº 942 -2003, publicado el 26 de junio del 2003 en el diario el Peruano.[436] Artículo 243, LTV, Ejecución.-

243.1 Protestado por falta de pago del crédito u obtenida la formalidad sustitutoria res-pectiva, que deberá obtenerse aun cuando se hubiera liberado de dicho trámite conforme al Artículo 52º, procederá la venta directa del bien hipotecado, sin inter-vención de autoridad judicial, al mejor postor, siempre que el precio por el que se enajene no sea inferior al 75% (setenticinco por ciento) de la valorización señalada en el título y la venta se confíe a una empresa del Sistema Financiero Nacional autorizada a operar comisiones de confianza o fideicomisos, distinta al ejecutante. Sin embargo, el tenedor podrá optar por solicitar la ejecución judicial de la hipote-ca, conforme al Código Procesal Civil.

243.2 La facultad de venta que se confíe a una empresa del Sistema Financiero Nacional conforme al párrafo anterior, tiene carácter irrevocable y se mantendrá vigente hasta la extinción del gravamen según lo dispuesto por el Artículo 244º. No es de aplicación a la naturaleza irrevocable de esta facultad el límite del plazo a que se refiere el Artículo 153º del Código Civil. Ante el impedimento o imposibilidad de la empresa desiganada, a petición del tenedor, la Superintendencia designará a la empresa que se encargará de la venta directa.

243.3 En el caso de haberse pactado el pago del crédito representado por el Título de Crédito Hipotecario Negociable en armadas o cuotas, la falta de pago de una o más

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– Ante la insolvencia del deudor, el banco tiene en derecho preferente sobre la hipoteca, en este caso sobre el TCHN, y no forma parte de la masa concursal del deudor, por lo que se ejecuta de manera directa. Esta sin duda es una ventaja para las empresas del sistema financiero.

Respecto al tema, Cuvai y Lazarte[437], nos traen una importante reflexión:

“Entre los mecanismos de garantía que contempla nuestra legislación para asegurar el cumplimiento de obligaciones crediticias, la hipoteca se encuentra en un lugar privilegiado. Tradicionalmente, la hipoteca ha estado regulada en el Código Civil como una de las herramientas más utilizadas tanto por los solicitantes de créditos como por las entidades financieras para garanti-zar sus operaciones de crédito. Sin embargo, la normativa introducida por la LTV para regular el TCHN, nos permite hablar ahora de una hipoteca distinta a la hipoteca tradicional, de una hipoteca que bien podríamos calificar como premium, por las mayores facilidades, ventajas y beneficios que otorga a los acreedores frente a la hipoteca tradicional.

La hipoteca regulada por la LTV aparece en nuestro ordenamiento jurídico como hipoteca contenida en un título valor, que tiene por objeto hacer más fácil y rápida la transferencia de los créditos hipotecarios en el mercado, dotando a dicha transferencia de mayor seguridad, celeridad y eficacia, aten-diendo sobre todo a las principales deficiencias que presenta la regulación de la hipoteca tradicional en nuestro Código Civil.

Una simple y rápida comparación entre las particularidades de una y otra hipoteca nos permite apreciar con claridad cuáles son estas facilidades y ventajas a las que nos referimos:

Constitución.- Para constituir una hipoteca tradicional, el Código requiere de un contrato entre acreedor y deudor, elevado a escritura pública e inscrito en los Registros Públicos. Para constituir una hipoteca representada por un TCHN, la LTV también requiere de una escritura pública y de su inscripción en los registros, pero sólo exige una declaración unilateral del deudor, en

de ellas faculta al tenedor a dar por vencidos todos los plazos y a exigir el pago del monto total del título; o, alternativamente, exigir las prestaciones pendientes en las fechas de vencimiento de cualquiera de las siguientes cuotas o, inclusive, en la fecha de la última armada o cuota, según decida libremente dicho tenedor. Para ese efecto, bastará que logre el correspondiente protesto o formalidad sustitutoria en oportunidad del imcumplimiento de cualquiera de dichas armadas o cuotas, sin que afecte su derecho no haber efectuado tal protesto, o formalidad sustitutoria correspondiente a las anteriores o cada una de las armadas o cuotas.

243.4 Si con el producto de la venta del bien hipotecado no se cubre el monto total del crédito garantizado que señale el título, el juez o la empresa del Sidtema Financiero Nacional encargada de su venta dejarán constancia de ello en el mismo documen-to, en cuyo mérito el tenedor del Título de Crédito Hipotecario Negociable tendrá acción cambiaria contra el primer endosante por el saldo resultante.

[437] Cuvai, Juan y Lazarte Jorge, en: Revista Invertir, Año 1, Número 11, Julio 2005, p. 8.

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la que no se requiere la intervención del acreedor. Esta diferencia puede suponer un alivio para el acreedor, en la medida que es posible trasladar toda la carga de constitución de la hipoteca al deudor.

Representación.- La LTV regula la representación de la hipoteca en el TCHN, el cual constituye un título valor que permite incorporar en él un derecho de crédito, garantizado con la hipoteca, fácilmente transmisible o negocia-ble como cualquier cheque, letra de cambio o pagaré. El Código Civil, en cambio, no permite representar la hipoteca tradicional en un título valor.

Transmisión.- La a transmisión de los derechos de una hipoteca tradicio-nal, conforme al Código Civil, no sólo se encuentra a la realización de una cesión de derechos cuya eficacia se encuentra condicionada a la notificación del deudor, sino que además hace necesario recurrir nuevamente al registro público para inscribir el derecho del nuevo acreedor. La transmisión de una hipoteca representada en un TCHN, conforme a la LTV, se hace simplemente mediante un endoso del TCHN, sin necesidad de recurrir al registro ni notificar al deudor para efectos de su eficacia. Cabe anotar además que este endoso podría ser incluso, en fideicomiso, garantía, procuración o cobranza.

Ejecución.- Ante el eventual incumplimiento de pago del deudor, la hipo-teca tradicional regulada en el Código Civil obliga al acreedor a recurrir al Poder Judicial para solicitar la venta del bien hipotecado y hacerse cobro de la deuda. La LTV, en cambio, permite que una hipoteca representada en un TCHN sea ejecutada por una empresa del sistema financiero, me-diante venta privada, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial, mediante un poder irrevocable que otorga el deudor hipotecario al momento de la constitución de la hipoteca. Es preciso indicar que la venta privada deberá realizarse cuando menos al 75% del valor del bien, siendo necesario recu-rrir al Poder Judicial en tanto y en cuanto no logre realizarse la venta por encima de dicho valor.

Preferencia.- Uno de los más grandes riesgos que enfrentan las entidades del sistema financiero son las situaciones de insolvencia y procesos concursales en que caen sus deudores, así como los eventuales acuerdos de liquidación. Ante un proceso de liquidación, la hipoteca tradicional sólo otorga al acreedor una preferencia de tercer orden en el pago de los acreedores, por debajo de los créditos alimenticios y laborales. En cambio, la LTV, otorga al titular de la hipoteca representada en un TCHN una preferencia abso-luta, destinando el producto de la venta del bien hipotecado únicamente al acreedor hipotecario hasta por el monto del gravamen, tal y como sucede en el caso de los warrants.Finalmente, estas facilidades y ventajas, entre las otras que ofrecen la repre-sentación de la hipoteca en un TCHN, redundan en un indudable beneficio para los partícipes de las operaciones crediticias y el mercado. Mientras más rápida y eficaz resulte la constitución, ejecución y transferencia de una hipoteca, y menores sean los riesgos para los acreedores, menores serán también las tasas de interés que se cobren por el otorgamiento de créditos

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hipotecarios. En este sentido, no debemos dejar de preguntarnos si las instituciones financieras vienen haciendo lo necesario para incorporar con mayor rapidez el uso del TCHN en sus operaciones de crédito”.

DESCRIPCIÓN RESUMIDA DEL PREDIO (DATOS REGISTRALES)

VALORIZACIÓN DEL PREDIO

DE LA ESCRITURA PÚBLICA DE CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

DE LA INSCRIPCIÓN DE LA HIPOTECA

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XXIII. EL PAGARÉ BANCARIO

Artículo 273, Emisión y Contenido.-

273.1. Sólo las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia están facultadas a emitir el Pagaré Bancario, sea como valor individual o masivo.

273.2. La emisión masiva para su colocación por oferta pública requerirá de autorización previa de la Superintendencia.

273.3. El Pagaré Bancario debe contener la denominación destacada de “Pagaré

Bancario” y los demás requisitos formales que se señala en el Artículo 158, en lo que le resulte aplicable.

273.4. El Pagaré Bancario emitido en forma masiva podrá ser a la orden o nominativo.

En este último caso, podrá estar representado por anotación en cuenta, ob-servándose en tal caso en lo pertinente la ley de la materia.

273.5. Los transfirientes del Pagaré Bancario no asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, correspondiendo la obligación de pago exclusivamente a la empresa emisora y/o sus garantes.

273.6. El Pagaré Bancario, emitido en forma individual o masiva, no requiere de protesto para el ejercicio de los derechos cambiarios, constituyendo título ejecutivo.

Además de la referencia a la emisión de pagarés por parte de las entidades bancarias que encontramos en el artículo 19, inciso h) del derogado Decreto Legislativo Nº 469 y en al artículo 96 inciso l) del derogado Decreto Legislativo Nº 637 y que se mantiene en el artículo 221.14 de la ley de bancos[438], bajo ésta denominación de “pagaré bancario” lo encontramos en el artículo 294 del derogado Decreto Legislativo Nº 770, que lo tomó tal cual de sus antecedentes que constan en los Decretos Supremos Nºs. 122 y 123-88-EF. Entonces, en 1988, la economía peruana se desarrolla dentro de un marco y régimen de control estricto de precios. Uno de los precios controlados era el costo del dinero (in-tereses), bajo el régimen que hasta hoy contiene el artículo 1243 y siguientes

[438] ARTÍCULO 221, LEY DE BANCOS, OPERACIONES Y SERVICIOS.- (…)

14. Emitir y colocar bonos, en moneda nacional o extranjera, incluidos los ordinarios, los convertibles, los de arrendamiento financiero, y los subordinados de diversos tipos y en diversas monedas, así como pagarés, certificados de depósito negociables o no negociables, y demás instrumentos representativos de obligaciones, siempre que sean de su propia emisión;

(…)

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del Código Civil[439]. Por tanto, la única forma de lograr la determinación del costo financiero (intereses) dentro de una economía de libre competencia y de oferta y demanda, fue la autorización que se dio para que las entidades finan-cieras emitan éste valor, como un instrumento de deuda de corto plazo, a ser colocado a su valor de mercado (bajo la par) entre los inversionistas, quienes tenían así a un deudor de primer nivel (un banco), obteniendo rentas acordes con la economía y no a un porcentaje fijado por decreto (entiéndase norma legal), totalmente divorciado de la realidad[440].

Con esos fondos así captados y bien retribuidos según la fuerza del mercado, los intermediarios financieros adquirían carteras y activos de sus cliente, bajo la modalidad de factoring, con singulares características que se pusieron en práctica entonces, determinado el valor de esos activos y carte-ra crediticia cedida al banco, igualmente, a su valor de mercado. Así, como quiera que se trataba para el banco de un ingreso por ganancia de capital y no por intereses, no estaba sujeta al control de precios (a las tasas máximas de interés), sino a ley de la oferta y demanda. Fue así que durante esos años prácticamente desapareció la modalidad crediticia del descuento y en su lugar se generalizó y popularizó el financiamiento a través de la figura del factoring, con resultados positivos para demandantes y ofertantes de capital; ello sumado al hecho que el ISC (impuesto selectivo al consumo) que en-tonces gravaba los ingresos que los bancos afectaba sólo a los intereses y no a la ganancia de capital. Basta leer el Decreto Supremo Nº 122-88-EF para apreciar ésta relación entre la emisión del pagaré bancario y la financiación del factoring que entonces la ley lo incluía dentro de la mención “adquirir facturas, warrants o efectos por cobrar provenientes de transacciones comer-ciales” (artículo 19.b. Decreto Legislativo Nº 469); lo que actualmente la ley lo permite con mención expresa y en el mismo idioma extranjero: “realizar operaciones de factoring” (artículo 221.10, Ley Nº 26702).

Se trata pues de un instrumento de deuda propia de las empresas de inter-mediación financiera, su misma denominación ya nos lo indica; no pueden ser emitidos por personas que no pertenezcan al sistema financiero y además cuenten con autorización para ello. Dada su naturaleza de instrumento de captación de fondos, en éste caso, se permite que ello pueda ser realizado en forma individual o mediante emisiones masivas. Así, el pagaré bancario resulta sumamente flexi-ble y su emisión se ajusta a las necesidades financieras de cada caso. El banco

[439] Artículo 1243 del Código Civil, Tasa máxima de interés convencional.- La tasa máxima de interés convencional compensatorio o moratorio, es fijada por el Ban-

co Central de Reserva del Perú. Cualquier exceso sobre la tasa máxima da lugar a la devolución o a la imputación al capi-

tal, a voluntad del deudor.[440] Beaumont y Castellares (2001) Ob. Cit.; p 719-721

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emisor como intermediario financiero podrá emitir un solo pagaré bancario para un cliente específico que requiere un financiamiento y alcanzar con otro cliente suyo que no está dispuesto a asumir ese riesgo crediticio pero si admite y acepta constituirse en acreedor del banco emisor. Pero también la institución emisora del pagaré bancario podrá recurrir al mercado de capitales mediante una emisión masiva, como valor mobiliario, indistintamente sin ocasionar mayor confusión como se generaba con la emisión de pagarés a modo de instrumentos de corto plazo que permitía la Ley de Mercado de Valores en su artículo 98[441], desde que éste documento se identifica plenamente con su especial denominación.

Si opta por la emisión masiva y no por tanto como valor mobiliario, deberá observar lo dispuesto en el artículo 232 de la ley de bancos[442] que contiene las condiciones para la emisión masiva y en serie de instrumentos financieros de captación de ahorros del público, así como las normas reglamentarias que sobre el particular tiene expedidas la SBS[443].

[441] Artículo 98, LMV, OFERTA PÚBLICA DE INSTRUMENTOS DE CORTO PLAZO.- Los instrumentos de corto plazo son valores representativos de deuda emitidos a plazos

no mayores de un año y pueden ser emitidos mediante títulos o anotaciones en cuenta. Pueden utilizarse como instrumentos de corto plazo únicamente los Papeles Comerciales previstos en la Ley de Títulos Valores. La CONASEV podrá autorizar la emisión de otros valores mobiliarios, reglamentando lo concerniente a sus características, condiciones y a las formalidades del contrato de emisión, representantes, garantías y demás aspectos que permitan la formación de oferta pública o privada de dichos valores. Igualmente, la CONASEV está facultada para exceptuar de los requisitos y las formalidades exigidas por la Ley General de Sociedades y otras normas que resulten aplicables a los valores que constituyan instrumentos de corto plazo.

De ser representados por anotaciones en cuenta, deberán ser nominativos y se rigen adicionalmente por lo dispuesto en el Capítulo I del Título VIII de la presente Ley. La misma regla rige para los títulos valores al portador que fuesen sustituidos por representación mediante anotaciones en cuenta.

En los casos que corresponda, será de aplicación lo dispuesto en el último párrafo del artículo 88º a los instrumentos de corto plazo que se emitan por oferta pública.

[442] ARTICULO 232, LEY DE BANCOS, EMISIÓN DE INSTRUMENTOS FINANCIEROS.-

La emisión en serie de instrumentos financieros de captación del ahorro del público deberá ser acordada por el órgano de dirección de la respectiva empresa, con excepción de los bonos convertibles y subordinados, cuya emisión deberá ser acordada por la Junta General de Accionistas, pudiendo delegar esta facultad en el directorio.

Para la emisión de tales instrumentos se requerirá opinión favorable de la Superintendencia. Asimismo, en los casos en que éstos tengan la condición de valores mobiliarios y se emitan por oferta pública, CONASEV procederá a inscribirlos en el Registro Público del Mercado de Valores, previa presentación de la resolución expedida por la Superintendencia, y de la documentación precisada en el artículo 18º de la Ley del Mercado de Valores.

Los instrumentos emitidos en serie o en forma individual pueden ser colocados bajo su valor par.

Para la emisión de instrumentos financieros, incluyendo bonos, no es exigible la constitución de garantías específicas.

[443] Ver Reglamento de Certificado de Depósito, Resolución SBS Nº 021-2001.

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El pagaré bancario salvo las características y condiciones que se señalan en éste numeral y en las disposiciones especiales de la ley de bancos, tiene las mismas exigencias formales que el pagaré ordinario de que se tarta en el artículo 158 y siguientes de la LTV. La mención expresa y necesaria de su denominación en el mismo título o registro de la ICLV, lo distinguirá de los pagarés ordina-rios que pueda emitir la misma empresa bancaria múltiple, como por ejemplo la no necesidad de protestarlos si se tratan de pagarés bancarios, sin que para ello se requiera de pacto o cláusula especial, ni que se trate necesariamente de valor mobiliario como reza el párrafo final de éste numeral bajo en comento; pues cualquiera que fuere la modalidad de su emisión, individual o masivo, el pagaré bancario constituye título ejecutivo.

Como un caso excepcional se permite que el pagaré bancario, además de emitirse a la orden que es su forma natural, puede emitirse en forma nominal. Ello tiene su explicación. Y es que se permite que su emisión sea serial o ma-siva; esto es, como valor inmobiliario. En tal caso, bien puede el emisor optar por su representación mediante anotación en cuenta. En tal caso, imponer que siempre y solamente sea a la orden generaría un problema, pues los valores a la orden se transfieren en endoso y ésta institución jurídica (endoso) tiene sus características propias y está, por ahora, aún vinculado a valores en título. No cabe duda que ésta regla es una de excepción.

La otra norma de excepción viene a ser el hecho de que, el pagaré bancario, aún cuando fuere endosable, es decir a la orden, los endosantes no asumen obligación solidaria frente a último tenedor, para lo que no es necesario señalar la cláusula de liberación de responsabilidad en el mismo titulo. Ello surge de la norma legal que señala ésta característica. También esto tiene una explicación. Y es que con ésta disposición se busca fomentar un mercado secundario de éstos instrumentos, y permitir que sin recelos y reservas los inversionistas intervengan en su negociación, pues conocedores que no asumirán con ello obligación cambiaria alguna, no tendrán en inter-venir. Por otro lado, siendo el emisor y obligado principal de éstos valores una empresa del sistema financiero, el tomador sólo evaluará el riesgo mí-nimo que asume respecto a un deudor de primera categoría, pues se tratan de emisores solventes y sujetas más que ningún otro emisor a controles y supervisión estricta del Estado a través de la SBS.

El pagaré bancario, al igual que la letra hipotecaria, cédula hipotecaria y el certificado de depósito negociable, es un título valor que sólo puede ser emitido por las empresas del sistema financiero que se encuentran autorizadas a emitir estos instrumentos financieros. En el caso del pagaré bancario, solo pueden ser emitirlo las empresas bancarias, financieras y demás empresas del sistema financiero (caja rural, municipal de ahorro y crédito, Edymes, coope-rativas de ahorro y crédito autorizadas a captar recursos del público que hayan sido autorizadas por la SBS para realizar estas operaciones, luego de cumplir

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con los requisitos señalados en la Ley de Bancos (módulo 2 o 3 del artículo 290, derogado por Decreto Legislativo Nº 1028)

Un pagaré bancario es un título valor que representa la obligación con-traída por una empresa del sistema financiero de pagar al tenedor al momento de su vencimiento la cantidad de dinero señalada en él. Es un instrumento de captación de ahorro del público en el cual la única obligada al pago es la enti-dad del sistema financiero que lo emite, sin importar cuántas personas hayan participado en su circulación (endosantes o cedentes)[444]

Sea que se trate de la emisión de un único pagaré bancario o la emisión masiva de una serie de pagarés bancarios, su emisión debe ser aprobada por el órgano de la sociedad emisora con facultades para ello, la ley no señala cuál es el órgano que debe adoptar la creación de un pagaré bancario, por lo que se deben aplicar las reglas que cada empresa tenga establecidas para aprobar la emisión de las obligaciones.

Esta regla no está expresamente señalada para el caso de la emisión de un pagaré bancario individual, en el que no existe ninguna disposición legal que establezca cómo debe acordarse su emisión, para su emisión masiva, en cambio, debe seguirse la regla contenida en el artículo 232 de la ley de bancos, que establece que su emisión debe acordarse “por el órgano de dirección de la respectiva empresa”. En otras palabras, aun cuando en un caso no se establece legislativamente nada al respecto, y en otro, se señala que su emisión debe ser aprobada por el órgano de dirección respectivo, la realidad es que en ambos casos (pagaré bancario emitido en forma individual o pagarés bancarios emitidos de forma masiva) será el órgano de dirección de cada empresa, según disponga su estatuto social, el que apruebe su emisión.

Ahora bien, el artículo 273.2 de la LTV señala que la emisión masiva de pagarés bancarios requiere autorización de CONASEV, siempre que se pretenda realizar su colocación mediante oferta pública, de lo contrario, es decir, para emisión de pagarés bancarios individuales o para aquellos que se van a emitir en forma masiva, pero en los cuales su colocación va a realizarse mediante oferta privada, no se requiere autorización de CONASEV.

Así, la SBS debe aprobar la emisión de pagarés bancarios siempre que se trate de títulos valores emitidos en forma masiva, de lo contrario, es decir, en el caso de la emisión de un pagaré bancario individual, no será necesario contar con su aprobación. La autorización de CONASEV, en los casos que se requiera, se debe solicitar luego de obtener la previa opinión de la SBS, según dispone el artículo 232 de la ley de bancos.

[444] Castro Salinas, Javier y Ruiloba Morante, Augusto, en: Tratado de Derecho Mercantil, Tomo II, Títulos Valores, 2004, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, p. 766 y Ss.

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XXIV. EL CERTIFICADO DE DEPÓSITO NEGOCIABLE

Artículo 274º.- Emisión y Contenido

274.1. Sólo las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas por la ley de la materia están facultadas a emitir el Certificado de Depósito Negociable, sea como valor individual o masivo.

274.2. La emisión masiva para su colocación por oferta pública requerirá de autorización previa de la Superintendencia.

274.3. El Certificado de Depósito Negociable debe contener la denominación destacada de “Certificado de Depósito Negociable” y los demás requisitos formales y condiciones relativas al depósito dinerario constituido ante la empresa emisora.

274.4. El Certificado de Depósito Negociable emitido en forma masiva podrá ser a la orden o nominativo. En este último caso, podrá estar representado por anotación en cuenta, observándose en tal caso en lo pertinente la ley de la materia.

274.5. Los transfirientes del Certificado de Depósito Negociable no asumen responsabilidad solidaria frente al último tenedor, correspondiendo la obli-gación de pago exclusivamente a la empresa emisora y/o sus garantes.

274.6. El Certificado de Depósito Negociable, emitido en forma individual o masiva, no requiere de protesto para el ejercicio de los derechos cambiarios, constituyendo título ejecutivo.

El Certificado de Depósito Negociable (CDN) es un título valor mobiliario de naturaleza financiera, como todos aquellos a los que la ley le atribuye su emisión a las empresas financieras. La SBS al amparo de lo dispuesto por el numeral 14 del artículo 221 de la ley de bancos, precisa que las empresas del sistema financiero podrán emitir y colocar CDN y no negociables. En un primer momento, aprueba originalmente las normas relativas a este título mediante la Resolución SBS Nº 021-2001. Para tal efecto, define al CDN como el valor desmaterializado que representa depósitos dinerarios constituidos a plazo fijo en la empresa emisora[445].

La Resolución CONASEV Nº 022-2000-EF-94.10 regula la inscripción en el Registro Público del Mercado de Valores y CDN de plazo a menor de un año, a ser emitidos mediante oferta pública primaria por las empresas del sistema financiero nacional que se encuentren facultadas a captar depósitos del público y que tengan la condición de entidades calificadas.

Ahora bien, el título debe contener la denominación de CDN, y los requisitos relativos a su emisión, su fecha de vencimiento, nombre de la em-

[445] Tomado de: Ulises y Hernando Montoya Alberti (2001) Ob. Cit.; p. 946-947.

Títulos valores

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presa emisora debidamente identificada, si se trata de un título nominativo o a la orden, el monto y la referencia al signo monetario. El importe de los CDN no puede ser modificado como consecuencia de depósitos posteriores para su emisión, con excepción de las capitalizaciones de los intereses cuya tasa, frecuencia y modo que le hubieres señalado en el mismo título o en el registro de la respectiva ICLV.

Los titulares de estos certificados deben ser personas distintas a la empresa emisora, salvo que se trate de la aplicación al pago de alguna acreencia en su valor o a la transferencia a su dominio en calidad de fiduciario. Todo acto por el que la empresa emisora adquiera de depósitos emitidos por ella, genera su automática consolidación y redención, con excepción del ejercicio del dominio fiduciario.

Los CDN son títulos valores que pueden ser emitidos a la orden o no-minativos. Dichos certificados pueden ser afectados como garantía de obliga-ciones a favor de la empresa emisora, otras empresas del sistema financiero o de terceros ajenos al sistema financiero. La emisión de dichos instrumentos se pueden realizar en forma individual o masiva, pudiendo en este último caso ser colocado por oferta pública o privada.

En los casos de la emisión masiva de CDN, la empresa emisora se sujeta a lo dispuesto en el artículo 232 de la ley de bancos, las disposiciones expedidas por la SBS y aquellas establecidas por la CONASEV. Los CDN nominativos podrán ser representados por anotaciones en cuenta de acuerdo a las disposi-ciones de la materia[446].

[446] RESOLUCIÓN SBS Nº 021-2001, REGLAMENTO DE CERTIFICADO DE DEPÓSITO (…)

2. CERTIFICADOS DE DEPOSITO2.1 Los certificados de depósito son valores materializados o desmaterializados que

representan depósitos dinerarios constituidos a plazo fijo en la empresa emisora.2.2 Los titulares de estos certificados deben ser personas distintas a la empresa emi-

sora, salvo que se trate de la aplicación al pago de alguna acreencia en su favor o la transferencia a su dominio en calidad de fiduciario. Todo acto por el que la empresa emisora adquiera certificados de depósito emitidos por ella, genera su automática consolidación y redención, con excepción del ejercicio del dominio fiduciario.

2.3 El importe de los certificados no puede ser modificado como consecuen cia de depósitos posteriores a su emisión, con excepción de las capitalizaciones de los intereses cuya tasa, frecuencia y modo se hubiere señalado en el mismo tí-tulo o en el registro de la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores.

2.4 Los certificados de depósito deberán contener, por lo menos, la siguiente infor-mación:a. Nombre completo, denominación o razón social;b. Lugar y fecha de emisión;c. Monto, con indicación del signo monetario correspondiente;

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En el CDN se incluye el plazo de vencimiento, con indicación expresa si no es revocable automáticamente. A falta de esta indicación, se presumirá que es renovable por plazos y en condiciones iguales a las originalmente señaladas en el título.

También debe precisarse en el título el lugar el lugar de pago a su venci-miento. A falta de la primera indicación se entenderá que es pagadero a través de cualquiera de las oficinas en la República de la empresa emisora. También la indicación que se trata de certificados no negociables de ser este el caso. A falta de esta indicación se entenderá que los certificados son negociables. La forma de emisión debe ser señalada de manera clara y visible si los certificados son emitidos en forma individual o en forma privada o pública como valor mobiliario.

La entidad emisora responde por el pago del título. Se libera de esa res-ponsabilidad a los transfirientes del título a quienes no les alcanza el principio de solidaridad en el pago de las obligaciones cambiarias. El CDN no es un título sujeto a protesto, adquiere se mérito ejecutivo por la simple omisión de pago a su vencimiento.

Finalmente, a manera de ejemplo, en marzo de 2004 la empresa Finan-ciera Cordillera S.A. –FINACOR (hoy vía proceso de transformación Banco Ripley) emitió su primer programa de Certificados de Depósitos Negociables, Oferta Pública Primaria, hasta por un monto de S/. 100´000.000.00, siendo la entidad estructuradota Citibank N.A. Sucursal Lima, y el agente colocador Citigroup S.A.B.

d. Plazo de vencimiento, con indicación expresa si no es renovable automática-mente. A falta de esta indicación, se presumirá que es renovable por plazos y en condiciones iguales a las originalmente señaladas en el valor;

e. Lugar de pago a su vencimiento. A falta de dicha indicación, se entenderá que es pagadero a través de cualquiera de las oficinas en la República de la empresa emisora;

f. Rendimiento efectivo anual, indicando la tasa de interés efectiva o la forma en que dicho rendimiento se determina o señalar expresamente que el im-porte de los certificados no generará rendimiento alguno;

g. Forma y periodos de pago del rendimiento que se hubieren señalado;h. Indicación de que se trata de certificados no negociables de ser éste el caso. A

falta de esta indicación se entenderá que los certificados son negociables.i. Forma de emisión, se debe señalar de manera clara y visible si los certificados

son emitidos en forma individual o para su oferta privada o pública como valor mobiliario; y,

j. Denominación social de la empresa emisora y, de ser el caso, firma del repre-sentante de dicha empresa.

(…)

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