CAPÍTULO XVIII

INFORMACIÓN Y PROTECCIÓN EN LA COMPRAVENTA Y EL ALQUILER DE VIVIENDAS

1. LEGISLACIÓN PROTECTORA DE LOS CONSUMIDORES El derecho de los consumidores a la información es reconocido con carácter general por los arts 8, d) y 60 del Texto Refundido de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo1/2007, en adelante TRLCU. Según esta última norma, antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo, conforme al resto de normas del TRLCU y a otras normas que resulten de aplicación, en especial, el RD 515/1989 al que nos referiremos seguidamente. Por su parte, el art. 61 TRLCU establece que el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato, sin perjuicio de que si el contrato celebrado contuviese cláusulas más beneficiosas, éstas prevalecerán sobre el contenido de la oferta, promoción o publicidad. Estas normas sobre información en general se han visto completadas por otras normas del TR especialmente previstas para la protección del consumidor en la compraventa de viviendas. TRLCU no refunde la normativa inmobiliaria relativa a los consumidores. Ello no obsta a que la misma se haya visto afectada en varios aspectos, como el de las obligaciones de entrega de documentación complementaria en la transmisión de viviendas (art. 64), el del régimen especial de responsabilidad del constructor promotor inmobiliario (art. 149) y el de la caracterización como abusivas de determinadas cláusulas específicas sobre imposición al consumidor de gastos que corresponden al promotor que pudieran formar parte de los contratos de compraventa de viviendas (art. 89.3). También es relevante la prohibición de utilizar tales materiales o elementos en la construcción de viviendas y locales de uso público (art. 13.3 TR) y, aún cuando no se trate de una norma específicamente relacionada con la adquisición de viviendas, es especialmente importante la previsión del art. 62.3, referida a la nulidad de las cláusulas

contenidas en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado por las que se establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. Las normas referidas no han refundido ni armonizado el RD 515/1989, de 21 de abril, relativo a la protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de vivienda, cuyo análisis constituye principalmente el contenido de este Capítulo. A pesar de que el RD 515/1989 se limite en su definición a la protección relativa a la información a suministrar, veremos que se contienen en él, con actual respaldo normativo en el art. 89.3 TRLCU, algunas normas de protección material del comprador, que prohíben la inclusión de determinadas cláusulas como parte del contrato o asignan directamente al promotor obligaciones contractuales de las que no puede exonerarse por pacto en contrario. Antes de la reforma del (hoy derogado) art. 10 LCU por la DA Primera, seis de la LCGC, había que reconducir el ámbito de aplicación del art. 10 RD (que se refiere a cláusulas contractuales en general), al de las condiciones generales de la contratación (anterior art. 10 LCU), pues de otra forma el RD sería nulo por falta de cobertura legal suficiente. Pero tanto el 10 y la DA Primera de la derogada LCU tras la reforma operada por LCGC como los arts. 82 y sgts. TRLCU se refieren hoy a toda cláusula que, aún no constituyendo condición general de la contratación (cfr. art.1 LCGC), haya sido unilateralmente impuesta por el empresario, quien carga con la prueba de la negociación individual (cfr. actual art.82.1 III TRLCU); en esta extensión se encuentra el actual respaldo del art. 10 RD. 2. ÁMBITO DE APLICACIÓN a) Ámbito material. La legislación referida se limita a los contratos de alquiler y compraventa entre promotores y compradores que destinen aquélla para su uso familiar o personal. Respecto de los arrendamientos, se someten al RD 515/1989 los que se hallen sujetos a la LAU (art. 1.1 II RD 515/1980), que podrán ser los de vivienda en sentido estricto y los arrendamientos de temporada, siempre que satisfagan una finalidad no empresarial (vgr. arrendamiento para temporada turística). En la STSJ Castilla-La Mancha de 14.3.1996 s.r, se declara expresamente que las obligaciones contenidas en el RD 515/1989 son aplicables a las VPO. Pero esta última solución ha de matizarse. Según la SAP Las Palmas 9.10.2000 (AC 85), tratándose de VPO, ni el RD 515/1989 ni el TRLCU pueden amparar actitudes negligentes del comprador. Su error respecto a la superficie de la plaza de garaje anexa a VPO no puede suponer la atribución de derechos dominicales en vulneración de la normativa aplicable, sin que la remisión al expediente de VPO implique la necesidad de que se entregue a cada comprador copia de todo el expediente, sino el derecho a su obtención.

La Ley Catalana 23/2001 de 31 de diciembre de cesión de finca o de edificabilidad a

cambio de construcción futura extiende a este tipo de contratos determinadas obligaciones de información contenidas en la Ley 24/1991 (en concreto, características de la obra, condiciones de realización y plazos de inicio, finalización y entrega de las

obras), hoy derogada y sustituida en este ámbito por la Ley 18/2007, reguladora del derecho a la vivienda .

b) Vigencia territorial. Las disposiciones contenidas en el RD 515/1989 son de aplicación supletoria a las CCAA que hayan asumido competencia plena en materia de protección de los consumidores, salvedad hecha de los arts. 3.2 (equivalente al art. 61 TRLCU, y 10 -arts. 82 y sigts. TRLCU-, que se consideran comprendidos en la competencia estatal exclusiva sobre derecho civil (DA Segunda RD 515/1989 y DF Primera RD Leg. 1/2007). La STC 15/1989 ya había advertido antes de la entrada en vigor de ambas normas que el art. 13.2 de la entonces vigente LCU, en la parte arriba transcrita relativa a la información a suministrar en la compraventa de vivienda, no podía considerarse amparado en el título estatal exclusivo del art. 149.1.18º CE.

c) Derecho autonómico. La Ley 2/1999, de Madrid regula en los arts. 16 a 18 las condiciones exigibles a la información a suministrar en la promoción de vivienda. Especialmente, los promotores han de informar de si los contratos incluyen o no convenios de arbitraje y si existen compromisos entre ellos y las empresas o profesionales que hayan participado en la construcción, mediante los que se responsabilicen solidariamente de la calidad de la construcción. Se dará información a los interesados de la existencia del acta de replanteo y del programa de trabajos y de las licencias y autorizaciones necesarias. Los contratos que se celebren deberán especificar las cargas, plazo de entrega, participación en elementos comunes, garantías prestadas por cantidades entregadas a cuenta, las condiciones de pago. En las escrituras se hará constar si se ha acreditado que el Libro del Edificio se ha puesto a disposición del adquirente (art. 19). Si la venta se realiza sobre plano, en el momento de la entrega material se hará constar, en acta de entrega, que el promotor ha puesto a disposición del adquirente el Libro del Edificio y que se dispone de las autorizaciones o licencias de primera ocupación (art. 20). La Ley 3/2001 de Extremadura regula en su título V las garantías de los promotores, la publicidad e información en la oferta, los requisitos previos a la venta y alquiler de viviendas y el Libro del Edificio. En cuanto a la publicidad (art. 27) se ha de hacer constar tanto la superficie útil como la construida y si en el precio de venta no estén especificados los impuestos, las tasas y los demás gastos que legalmente deba abonar el comprador al vendedor, se entenderán incluidos. Cuando la Oferta Económica incluya el aplazamiento del pago, deberán especificarse las condiciones del aplazamiento, los intereses a devengar y la forma en que serán aplicados, así como las garantías que se exigirán para asegurar el cobro de las cantidades aplazadas. En lo que respecta a los deberes de información (art. 28), deberá facilitarse la suficiente sobre las condiciones esenciales de la vivienda, y cuando menos sobre las características de dimensión y diseño, la orientación principal, el perfil de calidad de la construcción, el grado de aislamiento térmico y acústico, las medidas de ahorro energético con que cuenta, la titularidad jurídica, las cargas y gravámenes del inmueble, las condiciones de uso, los servicios al alcance de la vivienda, una estimación de los gastos de mantenimiento, las condiciones económicas y de financiación de la oferta, y los tributos que gravan la propiedad. También se hará constar el nivel del certificado o etiqueta energética y medioambiental que se pretende. En el caso de viviendas de nueva construcción, deberá facilitarse la información correspondiente a las licencias o autorizaciones administrativas, fecha de construcción y datos de la garantía obligatoria, si se

trata de viviendas terminadas. El futuro adquirente podrá conocer, si lo solicita, el proyecto técnico de carácter ejecutivo completo. Se establecen asimismo requisitos previos a la formalización del contrato de compraventa (art. 30.2 y 32) y a la percepción de señales y reservas (art. 30.1). Para firmar documentos de señal y reserva, y para recibir las correspondientes cantidades a cuenta por una vivienda que esté en proyecto o en construcción, será necesario disponer de un terreno debidamente calificado y solicitud de Licencia Urbanística de obras. Para formalizar contratos de compraventa, y para recibir cantidades a cuenta de una vivienda que esté en proyecto o en construcción, se considera necesario disponer de licencia urbanística de obras inmediatamente ejecutiva, justificar la disponibilidad de los terrenos, proyecto de ejecución visado y presentado en el Ayuntamiento, previsión de plazos de terminación y entrega de las viviendas y previsión del régimen jurídico de la edificación. Se consideran requisitos previos a la venta de viviendas, de nueva planta u obtenidas por un proceso de gran rehabilitación, el de disponer de la acometida general de las distintas redes de suministros, el cumplimiento de las condiciones impuestas en la licencia urbanística de obras, la formalización del Libro del Edificio, la autorización administrativa de ocupación de la vivienda, tener dividido el crédito hipotecario (en su caso), disponer de la declaración de obra nueva y haber obtenido la Cédula de Habitabilidad. La Ley 8/2004 de la Vivienda de la Generalitat Valenciana regula en su Título II determinadas técnicas de protección del adquirente que superan las previsiones del RD 515/1989, entre las que se encuentran la previsión de una futura reglamentación que determinará los criterios de medición de las superficies útiles y los de repercusión de los elementos comunes a efectos de publicidad e información (art. 11), la inclusión en ésta de las condiciones de uso y mantenimiento con exhibición del libro del edificio exigido por el art. 7 LOE, las garantías por daños materiales cuando éstas fueran preceptivas según la normativa estatal de ordenación de la edificación (art. 12). La ley contiene la particularidad de que las normas de información para las ofertas de venta no solo se establecen para la primera transmisión de viviendas, sean éstas terminadas o en construcción (art. 12.1), caso en el que como en el RD 515/1989, ha de identificarse pormenorizadamente al promotor y al constructor, sino también para las segundas o posteriores transmisiones (art. 12.2), con identificación en este caso, no sólo del vendedor, sino también de la persona física o jurídica que intervenga profesionalmente como mediador entre las partes. Asimismo distingue a efectos de contenido mínimo del contrato entre venta de viviendas en proyecto o en construcción (art. 14) y venta viviendas terminadas (art. 16). Esta misma distinción realiza la Ley 4/2003 de vivienda de Galicia. Ley Navarra 8/2004 también regula en su art. 25 las obligaciones de información y contenido de la publicidad en venta y alquiler. Por su parte, la Ley 2/2003, Canarias, de vivienda, en su art. 83 l) considera infracción grave (en materia de vivienda) incluir en los contratos de adquisición y arrendamiento cláusulas abusivas. La Ley catalana 18/2007 reguladora del derecho a la vivienda (que deroga la Ley 24/1991) ha introducido novedades en relación con el resto de disposiciones autonómicas. Interesa mencionar especialmente la igualdad en el acceso y la ocupación de la vivienda, reconocida por el título IV de la Ley con base en los artículos 14 y 9.2 CE y otras disposiciones, entre las que destaca la Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, en la que se establece el principio de igualdad de trato de las personas independientemente de su origen racial o étnico,

que se refiere explícitamente a la vivienda. Muy discutiblemente (a pesar de que la Exp de Motivos asegura que la norma no interfiere en la competencia estatal sobre titulaciones profesionales) la ley regula asimismo los requisitos administrativos mínimos para el ejercicio profesional de los administradores de fincas y los agentes inmobiliarios, así como, de forma todavía más discutible, sus obligaciones previas y derivadas del contrato, así el funcionamiento de los registros de homologación profesional. En cuanto a la publicidad, además de reiterarse básicamente el contenido del art. 61 TRLCU y detallarse el contenido de la misma en compraventa y arrendamiento de viviendas, el art. 58.5 prohíbe expresamente a los agentes intermediadotes en el mercado inmobiliario la comercialización y publicidad de inmuebles por cuenta ajena sin tener previamente la correspondiente nota de encargo suscrita con los titulares de los mismos para percibir cantidades o para formalizar con terceros cualquier precontrato o contrato cuyo contenido se regula profusamente en el art. 55.6. Se regula separadamente de la publicidad la oferta contractual que deberá realizarse por escrito (art. 60), así como los principios contractuales en la transmisión y arrendamiento de viviendas (art. 62), que reiteran básicamente el sistema de cláusulas abusivas del TRLCU. Mención separada merece la previsión, en sede de oferta contractual, de determinados contenidos informativos adicionales en el caso de que las cantidades adelantadas superen el 1% del importe total de la vivienda. EL art. 63 establece determinados requisitos para transmitir viviendas en construcción o recibir cantidades a cuenta y el art. 64 hace lo propio a fin de permitir la transmisión de viviendas terminadas de nueva construcción o recibir cantidades a cuenta. Que decir tiene que dichos requisitos carecen de eficacia jurídico- civil, por más que su incumplimiento suponga la comisión de una infracción administrativa. Finalmente, el art. 65 detalla la documentación que ha de entregarse a los adquirentes a la firma del contrato, y que ha de diferenciarse de la obligación de facilitar la documentación complementaria a que hace referencia el art. 64 TRLCU, concretada a su vez en la regulación del Libro del edificio que la ley catalana realiza en su art. 25. Entre dichas obligaciones documentales destaca la necesidad de entregar el certificado de aptitud en el caso de que el edificio haya sido obligado a pasar la inspección técnica del edificio, una nota simple informativa del Registro de la Propiedad, actualizada y la documentación relativa a las garantías de la vivienda, con especificación de los garantes, los titulares de la garantía, los derechos de los titulares y el plazo de duración, la documenetación relativa la hipoteca, si se ha constituido, y en el caso de segunda transmisión, y tratándose de una vivienda en régimen de propiedad horizontal, el certificado relativo al estado de deudas de los transmitentes con la comunidad, en el que deben constar, además, los gastos ordinarios aprobados pendientes de repartir. La legislación administrativa autonómica relativa a la vivienda considera infracción administrativa el incumplimiento de las obligaciones legales referidas a la publicidad de VPO [cfr. arts. 6 h) Ley 3/1995, de Asturias; 6 g) Ley 13/1996, de Galicia; arts. 64 y 66 Ley 8/2004 de la Vivienda, de Valencia, 124.3b de la Ley catalana 18/2007]. d) Derecho transitorio. El RD se aplica a la venta de viviendas construidas y habitadas antes de su fecha de promulgación, con las excepciones que recoge la DT. A los efectos del RD, se considera primera transmisión la venta precedida de reforma completa o rehabilitación de la vivienda.

3. CONTENIDO DE LA OFERTA, PROMOCIÓN Y PUBLICIDAD a) Veracidad. La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta y arrendamiento de vivienda deberá ser veraz, y no inducirá a error a los consumidores, de modo tal que afecte a su comportamiento económico (art. 3.1 RD). El incumplimiento de este deber constituye infracción administrativa de consumo (art. 11 RD), y es supuesto de hecho de ilícito publicitario (art. 4 LGP) que, además de las sanciones propias de la Ley 34/1988, constituirá normalmente competencia desleal del art. 7 LCD. b) Completud. La oferta, promoción y publicidad no silenciarán datos fundamentales de los inmuebles objeto de la misma (art. 3.1 RD). Especialmente, deberán expresar siempre si la vivienda se encuentra terminada o en construcción (art. 2 RD). Este silenciamiento constituye, además, publicidad engañosa, si puede inducir a error a los destinatarios (art. 4 II LGP). También aquí cabe la doble vía del Derecho administrativo sancionador y de las acciones civiles de cesación y de indemnización derivadas de la publicidad engañosa. La información exigida no queda suficientemente satisfecha si el promotor se limita a entregar determinadas fotografías o información catastral, o si se remite a los datos que constan en el Registro de la Propiedad, o, en general, por medio de documentos a los que se reenvía, pero que no se tienen a disposición del adquirente al tiempo de contratar (SAP Zaragoza 11.12.1998, AC 2449). Según la SJMER Sevilla 10.10.2005 (AC 1721), la publicidad es ilícita si no contiene las menciones relativas a las garantías de la Ley 57/1968, aunque las obligaciones impuestas por dicha norma se cumplan. c) Requisitos de inclusión. Las cláusulas de los contratos de compraventa y alquiler, por las que se impongan obligaciones a los consumidores o contengan exoneraciones de deberes legales del promotor, deberán constar con la debida claridad y sencillez, sin referencia o remisión a textos y documentos que no se suministren previa o simultáneamente a la celebración del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual [art. 80.1.a) TRLCUy 10.I RD]. Estos requisitos no se aplican sólo a las condiciones generales de la contratación, sino a toda cláusula que no haya sido individualmente negociada (art. 80.1 TRLCU). Respecto de las condiciones generales de la contratación propiamente dichas, el art. 5.1 LCGC impone que se haga referencia a su existencia en el contrato firmado por todas las partes y que se facilite al adherente un ejemplar de las mismas. Por lo tanto, no llegan a formar parte del contrato las que no hayan sido entregados físicamente al consumidor, aunque hayan estado a su disposición en el establecimiento del promotor. Tampoco obligan las condiciones contenidas en formularios a los que no se ha hecho referencia expresa en el contrato, aunque tal reenvío a las condiciones generales se haya hecho en la publicidad o en los folletos de la empresa. Ni llegan a formar parte del contrato las condiciones generales que le hayan sido entregadas al consumidor después de la celebración del contrato. De acuerdo a la jurisprudencia, tampoco forman parte del contrato las condiciones generales que figuren en el reverso del mismo documento contractual (y no en otro separado), siempre que en el anverso del mismo no se haga referencia a la existencia de estas condiciones (SSAP Guadalajara 22.10.1996, AC 1872; Baleares 1.10.1996, AC 1938). Pero no es exigible que estas condiciones contenidas en el documento contractual o en documento separado entregado al

consumidor deban estar cubiertas y comprendidas formalmente de modo necesario por la firma del mismo. En el conflicto entre cláusulas particulares y cláusulas generales, así como en el conflicto entre condiciones publicitadas y condiciones efectivamente contratadas, prevalecerá siempre la condición más beneficiosa (arts. 61.3 y 80.2 TRLCU). Más allá de estas reglas de prevalencia, las condiciones oscuras se interpretarán siempre en perjuicio de la parte que las haya incluido en el contrato (art. 1288 CC). Las condiciones beneficiosas para el consumidor, aunque se hayan ofrecido en cualquier estadio del iter contractual, o se haya hecho referencia a ellas de cualquier manera, forman parte siempre de las obligaciones contractuales del promotor (art. 61.3 TRLCU y STS 30.6.1997, RJ 5406, que impide prescindir del carácter publicitario de los folletos promocionales). Ej. si el contrato de compra de vivienda sobre plano remite también al art. 1591 CC y al régimen del contrato de obra, al comprador le asiste una acción de reposición de lo mal hecho además de la acción del art. 1124 CC (SAP Madrid 30.4.2001, La Ley de Madrid 28.9.2001).

No obstante, la STS 22.9.2005 (RJ 8795) se aparta de esta línea cuando las modificaciones afectan exclusivamente a elementos comunes, permaneciendo las características de la vivienda según proyecto, y aquéllas son introducidas con motivo del otorgamiento de la escritura de división horizontal por el promotor, autorizado por una cláusula contractual para ello, tras comenzar las ventas sobre plano pero antes de otorgar escritura pública. La complejidad de este supuesto requiere un análisis más detallado en el en el epígrafe 5 d) y en el capítulo XXXI de esta obra.

4. EXIGIBILIDAD DE LAS CONDICIONES OFRECIDAS a) Las condiciones para la exigibilidad de la publicidad. Los arts. 61.1 TRLCU y 3.2 RD establecen que la oferta, promoción y publicidad de los bienes o servicios se ajustarán a su naturaleza, características, utilidad o finalidad y a las condiciones jurídicas o económicas de la contratación. En el caso de viviendas, el principio de conformidad ha de ponerse en conexión con el art. 3 Ley 38/1999. Tanto el contenido de la publicidad, como las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones y garantías ofrecidas serán exigibles, aunque no figuren en el contrato o documento contractual. Es indiferente la razón por la que no se entregan las prestaciones prometidas. En particular, el promotor no puede alegar con éxito que el proyecto inicial fue modificado por la Administración (implícitamente, SAP Cantabria 14.3.1996, AC 548). Es indiferente la razón por la que no se entregan las prestaciones prometidas. En particular, el promotor no puede alegar con éxito que el proyecto inicial fue modificado por la Administración (implícitamente, SAP Cantabria 14.3.1996, AC 548). Para que la integración del contrato se produzca, la publicidad debe incorporar un contenido informativo. Si sólo contiene declaraciones sugestivas o laudatorias del inmueble en cuestión, el comprador no puede legítimamente extraer de ello ninguna consecuencia sobre la calidad de la prestación que se contrate. Pero la exigibilidad de la publicidad es independiente del carácter esencial o no de los elementos constructivos que mencionan (STS 15.6.2000, RA 4418, que obliga a indemnizar por la inexistencia de la piscina nombrada en los folletos publicitarios, SAP Murcia 23.1.2001, AC 728, que obliga a dotar al complejo de la sauna y la piscina cubierta publicitada, o SAP Lérida 25.4.2004, JUR 157810, que considera que la publicidad es engañosa

si en ella se hacía constar encimera de mármol y se entregó de «grainstone»; SAP Valencia 20.4.2007, AC 1202, sobre puertas de inferior calidad a la pactada). También es independiente del documento en que se contiene, según la última SAP citada, que considera publicidad a estos efectos tanto la memoria de calidades como los folletos promocionales. Cuándo incorpora la publicidad aquel contenido informativo es una cuestión de interpretación (la publicidad ambigua acerca de la existencia de determinados elementos obliga a la entrega de todos los no expresamente excluidos, SAP Madrid 31.3.2001, AC 1996). Pero una vez que semejante contenido informativo ha sido probado, el promotor no podrá eludir la norma mediante la afirmación de que aquella publicidad no debía ser creíble, o que su exigibilidad sería desproporcionada en relación con el precio que el comprador ha pagado por la cosa (contra, SAP Sevilla 19.9.1992, AC 1275, anulada por la STS 8.11.1996, RA 8260). b) Incumplimiento. El incumplimiento de este deber constituye infracción administrativa de consumo (art. 11 RD). Pero la norma que lo establece cumple a la vez la función de integrar el contrato de compraventa y alquiler, en el sentido del art. 1.258 CC, haciendo exigibles semejantes obligaciones. En cuanto prestación debida, el consumidor dispone de las correspondientes acciones de cumplimiento y resolución del contrato, así como las de impugnación por error o dolo, que podrá ejercitar alternativamente a aquéllas. La impugnación o la resolución del contrato deberán subordinarse a que la disconformidad entre publicidad y contrato revista la suficiente entidad como para considerarse relevante en la determinación del comprador y en la economía del contrato. Si la resolución no es posible, por no revestir el incumplimiento la suficiente gravedad, siempre podrá el comprador solicitar una rebaja del precio de compra (analog. art. 1486 CC), además de la indemnización por los daños que aquella privación le cause (STS 17.10.2005, RJ 7194, sobre techos más bajos de los proyectados y falta de metros cobrados y no entregados). Si el comprador reclama el cumplimiento en especie, el constructor no podrá excusarse alegando los altos costes de realización de las obras precisas (ej. SAP Zaragoza 4.4.2002, JUR 153267, que condena a la reubicación del portal de acceso en el sitio ofertado), ni le exime la recepción de la vivienda por parte del comprador sin objeción alguna y su declaración de que la recibe conforme a lo ofertado, ya que esto no impide ulteriores reclamaciones (SAP Córdoba 17.7.1998, AC 1361). En todo caso, es doctrina jurisprudencial que la acción de cumplimiento contractual derivada de la falta de entrega de los elementos contenidos en la publicidad del inmueble no está sometida a los plazos de las acciones de saneamiento por vicios o ocultos, sino al plazo general de quince años establecido en el art. 1964 CC (STS 30.6.1997, RA 5406). La función del art.61.2 TRLCU no se reduce a la de proveer una nueva fuente de integración de las lagunas contractuales. Como resulta con claridad del art.61.3, la publicidad con contenido informativo llega a formar parte del contrato aunque sus especificaciones hayan sido contradichas por las propias cláusulas contractuales individuales. Es decir, aun cuando no exista laguna contractual sino contradicción entre publicidad y contrato; y en este caso la sanción procedente es la nulidad de la cláusula contractual que contradice lo prometido en la publicidad (cfr. SAP Valencia 26.3.1991, RGD 1991, pag. 6754, sobre reserva de propiedad en favor del promotor de una zona de aparcamiento que en la publicidad se ofrecía como común). Existe, con todo, un límite derivado de la buena fe, y que impedirá al comprador exigir el contenido de la publicidad cuando los términos del contrato son contrarios a lo prometido en aquélla, y dicho contrato ha podido ser discutido y negociado individualmente por los contratantes.

c) Jurisprudencia. La jurisprudencia ha consagrado esta especial fuente de integración contractual que es la publicidad comercial. Con posterioridad a la LCU pueden citarse las SSTS 7.11.1988 (RA 8419), 8.11.1996 (RA 8260), y 30.6.1997 (RA 5406) y 15.6.2000 (RA 4418); y con anterioridad, las SSTS 14.6.1976 (RA 2753) y 27.1.1977 (RA 121). Nada importa que la vivienda se haya vendido por cantidad inferior al importe máximo autorizado ni que su coste fuera mayor que el previsto (SAP Madrid 27.3.1990, RGD 1990, pág. 5804). Tampoco importa que se trate de VPO y que los contratos estuviesen visados por la Administración (STS 8.11.1996, RA 8260), o que la vivienda haya merecido la cédula de calificación definitiva (SAP Zaragoza, 19.2.1997, RA 222). La pretensión de cumplimiento de los contenidos publicitarios alcanza incluso a las vistas y al entorno paisajístico prometido (SAP Cantabria 14.3.1996, AC 548), a los servicios deportivos y de ocio publicitados (STS 15.6.2000, RA 4418; SAP Madrid 27.3.1990, RGD 1990, pag. 5804; SAP Murcia 23.1.2000, AC 728), y a la menor calidad de elementos de carpintería respecto de la memoria de calidades (SAP Valencia 20.4.2007, AC 1202). Si la publicidad ha señalado una determinada superficie construida para las viviendas, existe incumplimiento esencial si tras la construcción la misma es menor, aunque la diferencia sea inferior a la quinta parte, ya que tratándose de inmuebles en construcción no es aplicable el art. 1.471 CC, únicamente aplicable a entregas de cosa «cierta» (SAP Toledo 3.10.1994, AC 1831). Según la SAP Asturias 19.5.2003, (La Ley n. 5947) si se ha publicitado como vivienda de precio tasado, esta publicidad se integra en el contrato, y no se puede vender como libre, aunque la condición de vivienda protegida no figure en el contrato ni el la escritura. La imposibilidad de que el promotor pueda verse compelido a un cumplimiento en forma específica que depende de la decisión de un tercero (la Administración) no obsta a que la sentencia obligue a indemnizar al comprador con el 5% del precio del piso, que es lo que los compradores hubieran obtenido como subvención si el promotor hubiera obtenido la calificación correspondiente. La publicidad de la vivienda, desde el momento en que se integra en el contrato, no puede pretender ofrecer prestaciones meramente orientativas, por más que así lo exprese, aún cuando prevea la posibilidad de modificaciones posteriores (SJMER Sevilla 10.10.2005, AC 1721). Sobre extensión de este deber al anunciante no contratante, cfr. SAP Asturias 24.5.1999, AC 972. 5. OFERTA, PROMOCIÓN Y PUBLICIDAD a) Publicidad versus oferta. La LCU (arts. 8 y 9) y el RD se refieren indistintamente a la oferta, promoción y publicidad. El término publicidad debe entenderse utilizado en el sentido amplio con que lo emplea el art. 2 LGP, incluyendo entonces la típica promoción de ventas, ya se incluya ésta en un mensaje publicitario en sentido usual, ya se haga llegar al consumidor de cualquier otra manera (folletos publicitarios, STS 30.6.1997, RJ 5406). Publicidad y promoción se refieren indistintamente a mensajes sugestivos dirigidos al consumidor en general, que se ofrecen o se localizan en una etapa previa y separada de la específica perfección contractual. Por el contrario, el término oferta debe, a riesgo de quedar absorbido por los otros dos, ser referido a la oferta de contrato en sentido propio, como declaración de voluntad que contiene los elementos contractuales necesarios y precisos para que la aceptación del destinatario se produzca sin necesidad de nuevo concurso del oferente. Entendida en estos términos, no todas las normas del RD se pueden predicar como obligatorias para la oferta contractual, y deben quedar limitadas a la promoción-publicidad. Así

ocurre con lo dispuesto en el art. 3 o con los contenidos informativos a que se refieren los arts. 4 a 8. b) La puesta a disposición. El contenido informativo a que se refieren los arts. 4 a 8 del RD es un conjunto de datos que deben «estar a disposición» del público, y, en su caso, de las Administraciones competentes. Este deber de poner a disposición no debe confundirse con el deber de entregar copia del documento contractual a que se refiere el art. 10 RD, quedando satisfecho aunque la información en cuestión no se recoja por separado en un documento que se entrega al consumidor en el momento de contratar. Cierto que el art. 9 RD establece que «a la firma del contrato» todo adquirente tiene derecho a recibir del vendedor copia de los documentos a que se refieren los artículos anteriores. Pero estos documentos, y su preceptiva entrega, nada tienen que ver con las condiciones de inclusión del art. 10 RD. Este precepto se refiere a las cláusulas limitativas para el consumidor, que no serán obligatorias a menos que cumplan con las condiciones de inclusión exigidas en la norma. El resto de los contenidos informativos de los arts. 4 a 8, distintos de aquellos que contengan cláusulas limitativas para el consumidor, simplemente estarán sujetos al deber de «tener a disposición» del público, y a que los referidos documentos les sean entregados a la firma del contrato, sin que el incumplimiento de este deber suponga más sanción que la correspondiente sanción administrativa de consumo. En consecuencia, los contenidos informativos que, recogidos en los arts. 4 a 8, contengan sin embargo cargas o deberes para el consumidor, no serán obligatorios salvo que, además de haber sido puestos a disposición del público, cumplan con los requisitos de inclusión del art. 10 I (especialmente, las obligaciones relativas al pago del precio, subrogación en hipotecas o prestación de garantías, del art. 6 RD). El art. 6.1.2ª establece que, en caso de aplazamiento de pagos, se preverá el tipo de

interés aplicable y las cantidades que corresponda abonar por principal e intereses, y la fecha de vencimiento de unos y otros. Se trata de un deber precontractual de información, que el promotor deberá tener a disposición del comprador en una nota explicativa. Pero el art. 10 A) se refiere a un supuesto parecido (constancia de cantidades aplazadas y tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización) en sede de control de validez de las cláusulas contractuales impuestas por el vendedor. Es claro que, si no han sido incorporados al contrato semejantes extremos, no obligarán al consumidor, y habrá que aplicar por analogía el art. 7 de la Ley de Crédito al Consumo. Pero también es claro que la «omisión» de estos extremos en el contrato únicamente produce este efecto, mas no el de «anular» la cláusula omitida. Si el defecto de la cláusula es la «falta de claridad», la cuestión debe solucionarse por vía de interpretación, no de nulidad contractual. Sólo las cláusulas que facultan al vendedor a incrementar el precio aplazado pueden ser en sentido estricto «nulas» en el sentido del art.85.10 TRLCU.

La información que debe tenerse a disposición del público en lo relativo al precio de venta es una «nota explicativa» (art. 6.1 I RD). Esta exigencia no consta respecto de las informaciones exigidas en los arts. 4 y 5. En cualquier caso, tanto si se trata de una simple «puesta a disposición» como si se requiere una «nota explicativa», no impone la norma al promotor ningún deber especial de hacer lo posible para que el consumidor acceda efectivamente a la

información. Basta que el promotor las sitúe de manera accesible al adquirente y le comunique que tales condiciones se encuentran a su disposición para un examen directo por parte de éste. El promotor no está obligado a entregar folletos u otros documentos publicitarios o promocionales, salvedad hecha, como hemos dicho, de aquel contenido de la promoción que quiera hacerse obligatorio para el adquirente. Si el promotor entrega folletos publicitarios, deberán contener la información a que se refiere el art. 8, y deberán indicar el lugar en que se encuentra a disposición del público el resto de la información exigida por los preceptos anteriores (art. 8 RD). El incumplimiento de esta obligación es supuesto de hecho de infracción administrativa de consumo, y será relevante desde el punto de vista contractual si el consumidor consigue probar que la omisión o falsedad de la información exigida supone un dolo contractual. Implícitamente admite el art. 8 RD que el promotor puede someter a plazo de validez las condiciones de su oferta publicitaria. c) Garantías por cantidades adelantadas. Mención especial merece la indicación exigida por el art. 7 RD. Si la vivienda no se encuentra totalmente terminada, deberá tenerse a disposición del público, y de las Administraciones competentes, copia del documento en el que se formalicen las garantías entregadas a cuenta, según la Ley 57/1968. La expresión legal es incorrecta e insuficiente. Lo que se «entrega a cuenta» no es la garantía, sino las cantidades anticipadas de precio, cuyo aseguramiento garantiza el promotor. Además, éste no cumple con el simple «tener a disposición» estos documentos. El art. 2 de la Ley 57/1968 exige que el promotor entregue al comprador el documento acreditativo de la garantía «en el momento del otorgamiento del contrato», y esta entrega deberá ser individualizada en su entrega y en su especificación numérica, pues, de otra forma, el comprador no podría hacerla valer contra el avalista o asegurador. En la propaganda y publicidad de la promoción, el promotor deberá hacer constar que ajustará su contratación y actuación al cumplimiento de los requisitos legales, haciendo mención expresa de la entidad garante y de las entidades financieras en las que deberán ingresarse las cantidades anticipadas (art. 5 Ley 57/1968). El incumplimiento de estos deberes publicitarios constituye hoy (derogado por el CP el art. 6 de la Ley 57/1968) infracción administrativa de consumo o de vivienda (arts. 11 RD y DA 1ª LOE).y constituye publicidad ilícita aunque se cumpla con la protección material prevista por la norma (SJMER Sevilla 10.10.2005, AC 1721). Si la infracción del promotor no es exclusivamente de omisión publicitaria, sino de incumplimiento de las obligaciones legales de la Ley 57/1968, procederán las correspondientes sanciones de Derecho privado. A pesar de que el art. 7 RD es bastante inexpresivo en este punto, es seguro que esta infracción del Derecho material constituye también, al margen de su condición publicitaria, infracción administrativa de consumo (así, DA 1ª LOE). La Ley 8/2004, de la Vivienda de la Generalitat Valenciana (art. 15) exige, además de

lo anterior, como cláusula integrante del contenido mínimo del contrato, la expresiva de la obligación del vendedor de devolver las cantidades entregadas a cuenta del precio cuando el comprador opte por la resolución contractual en los supuestos de incumplimiento regulados previstos por la Ley 57/1968.

d) Publicidad, contrato, obra nueva y división horizontal. Como puede verse más ampliamente desarrollado en el Capítulo XXXVI.5 de esta obra, desde el momento en que la

publicidad comercial dirigida al público es obligatoria para el promotor inmobiliario, los derechos que para los adquirentes derivan de ella no pueden ser excluidos por la circunstancia de que las prestaciones prometidas fueran contradichas o anuladas por la d.o.n posterior o por el otorgamiento del título de división de la propiedad horizontal (SAP Valencia 26.3.1991, RGD 1991, pag. 6754). Esta conclusión es aún más consistente si el contrato individual se celebró de acuerdo a la publicidad emitida, y es posteriormente en la d.o.n. o en la división horizontal donde el promotor pretende modificar en su favor (vgr. reserva de zonas comunes) lo estipulado en el contrato. Si en la Memoria del Proyecto Básico y de Ejecución se estableció una determinada calidad de los radiadores, no puede el promotor ampararse en la documentación técnica posterior para rebajar esta calidad (STS 4.12.1998, RA 8788). Si, por el contrario, es en el proyecto presentado para la calificación de VPO donde se atribuyen a la comunidad determinados bienes comunes, no podrá el promotor impedir este efecto aunque en la d.o.n. y en la división horizontal, anteriores a la calificación definitiva de la VPO, se hicieran constar estos elementos como reservados privativamente en favor de aquél (STS cont. 21.4.1986, RA 2806, que entiende ajustado a derecho que sea la propia jurisdicción contenciosa la que imponga tal reposición en concepto de sanción -art. 153 Decreto 2114/1968)-. Con mayor razón, el promotor no puede modificar los términos de aquella calificación, reservándose a su favor ulteriormente (en la división horizontal) la propiedad de determinados elementos comunes (STS 14.11.1979, RA 3649). Nada importa a estos efectos que la calificación definitiva de la vivienda no sea estrictamente un acto declarativo de derechos en favor de los futuros adquirentes. Para evitar estos problemas, la Ley de la Vivienda 8/2004 de Valencia (art. 14) y la

Ley 2/2007 de la Rioja (art. 22) exigen como requisito de las ventas de viviendas en proyecto o construcción que el vendedor acredite la d.o.n y la división horizontal ya realizada, así como certificación registral en la que consten las cuotas de participación y los estatutos de la comunidad o el proyecto de los mismos (art. 14). Pero se extralimitan en esta última exigencia, ya que los estatutos o normas comunitarias que suelen formar parte del título constitutivo, a diferencia de la división horizontal en sentido estricto, no son de obligado otorgamiento, considerando como considera la propia LPH (Ep. Motivos) que a falta de los mismos, sus disposiciones son suficientes para regir la vida de las comunidades.

6. CONTENIDO DE LA INFORMACIÓN A SUMINISTRAR a) Los datos a comunicar. Los promotores de viviendas para venta o alquiler deberán tener a disposición del público y de las Administraciones la información exigida en el art. 4 RD: identificación del promotor; plano general del emplazamiento de la vivienda y plano de la vivienda misma, así como descripción y trazado de suministros eléctricos, agua, gas y calefacción y de las medidas de seguridad contra incendios con las que cuenta el inmueble; descripción de la vivienda con expresión de su superficie útil; descripción del edificio y de los servicios comunes y servicios accesorios; instrucciones sobre uso y conservación de instalaciones, y sobre evacuación del inmueble en caso de emergencia; datos identificadores de

la inscripción del inmueble en el Registro de la Propiedad, o expresión de no hallarse inscrito; precio total o renta de la vivienda y servicios accesorios y forma de pago. Además de esta información, se tendrán a disposición de los compradores, en caso de promoción para venta: licencia urbanística; cédula urbanística o acreditación alternativa (vgr. licencia de primera ocupación); estatutos y normas de la Comunidad de Propietarios, en su caso, y un extracto de las cuentas y obligaciones imputables a la vivienda, si la comunidad ya está constituida; información en cuanto al pago de tributos que graven la vivienda o su uso (V. epígrafe 9 de este Capítulo); forma en que está previsto documentar el contrato; fecha de entrega y fase en la que se encuentra la construcción, si la vivienda no está concluida; nombre y domicilio del arquitecto y del constructor, en caso de primera transmisión (art. 5 RD). La circunstancia misma de estar la vivienda concluida o en construcción es una información que debe suministrarse obligatoriamente (art. 2 RD). Especialmente en lo relativo al precio de venta, el art. 6 RD contiene exigencias suplementarias. Se tendrá a disposición del público una nota explicativa sobre: precio total, que «se entenderá que incluye en su caso» el IVA y los honorarios de agente de la propiedad; si la venta no está sujeta a IVA, se dará información de la cuota del ITP y AJD; forma de pago, debiendo preverse, en caso de aplazamiento, el tipo de interés aplicable, cantidad a abonar por principal e intereses, y fechas de vencimiento de unos y otros; medios de pago admisibles; si se prevé la subrogación en préstamo hipotecario concertado por el promotor, se identificará al notario, la fecha de la escritura y de su inscripción en el Registro, así como la responsabilidad hipotecaria de la vivienda, con expresión de vencimiento y cantidades; garantías que deba constituir el comprador para el pago aplazado; se hará constar que del importe de la venta se deducirá cualquier cantidad entregada a cuenta por el adquirente antes de formalizarse el contrato. La información sobre el precio «será especialmente detallada y clara», según la norma. Pero no parece que ello imponga exigencias más severas que las requeridas para el resto de los datos. b) Valoración y consecuencias. No todos los datos exigidos en estos preceptos tienen el mismo valor. La omisión de la información exigida en los números 2 y 3 del art. 4 (descripción de la vivienda y del inmueble, así como de los servicios comunes) constituye infracción de consumo, pero no permite impugnar el contrato por dolo omisivo, salvo que lo entregado no se corresponda con las expectativas legítimas del comprador. Distinta es la solución en el caso de que se trate de la transmisión de un derecho real de aprovechamiento por turno, en cuyo caso se establece una suerte de resolución -sanción aparejada al incumplimiento de los deberes de información- (art. 10 Ley 42/1998), aunque la SAP Baleares 11.12.2001, RA 64982, considere que dicha infracción genera la nulidad contractual. Según la STS 20.3.2002, RA 2852, puesto que conforme al RD 515/1989, es preciso

que conste en el contrato la superficie útil, el adquirente tendrá derecho a considerar que la superficie indicada sin más especificación en el contrato es aquella y no simplemente la construida. Y que aunque la vivienda se venda como cuerpo cierto, hay resolución por vía de aliud pro alio cuando la superficie real es 20 metros inferior a la superficie (útil) contenida en el contrato.

El carácter incondicional de estas exigencias impide que el promotor pueda realizar contratos privados de compra o de promesa de compra sin estas especificaciones superficiales, que

exigirán como poco la existencia de un proyecto (cfr. STSJ Navarra 26.4.1994, RJCA 1994, 950). Del número 6 del art. 4 (datos identificadores de la finca en el Registro de la Propiedad) y del número 2 del art. 5 (normas reguladoras del edificio en propiedad horizontal) se desprende que la declaración de obra nueva y el otorgamiento del título de división horizontal no son requisitos de validez ni extremos obligatorios de la venta de viviendas; pero sí es exigible la puesta a disposición del título constitutivo y de los Estatutos, si existen, sin que baste la cláusula contractual frecuente en la que el comprador se da por enterado de los mismos. Es también una obligación la de hacer constar la fecha de terminación de la vivienda en construcción (art. 5.5 RD), cuyo incumplimiento, además de constituir infracción administrativa, supone la infracción de una obligación legal con eficacia contractual; aunque el comprador no podrá resolver el contrato por esta sola omisión, podrá acudir a la solución que le procura el art. 1128 CC. Tampoco parece que el art. 5.1 (tener a disposición las licencias administrativas de construcción y de primera utilización) impida celebrar contratos de compraventa sobre plano, antes de que el promotor haya conseguido las autorizaciones pertinentes, sin perjuicio de que el art. 19 LS/2007 subordine a estas circunstancias la inscripción de la d.o.n. Cuando la norma impone al promotor un deber positivo de hacer pública en la información contractual una obligación que pesa sobre él (o un derecho del comprador), la falta de mención de este extremo no tiene efectos contractuales si, de todos modos, se cumple con aquella obligación o se reconoce aquel derecho (cfr., la obligación de informar sobre cantidades adelantadas, del art. 6.2 RD). En este mismo sentido han de interpretarse las normas autonómicas que imponen requisitos previos “para poder suscribir un contrato de transmisión de una vivienda en construcción o para recibir cualquier cantidad a cuenta para la venta de viviendas” (art. 63 Ley catalana 18/2007). Especialmente importante es el significado que haya que atribuir a las normas del art. 6 RD, referidas al precio de venta. El legislador parece exigir que en el precio de venta se incluya el IVA, sin posibilidad de mención separada; tampoco podrá computarse una partida separada para los honorarios de los agentes de la propiedad, en su caso. Pero ambas exigencias sólo tienen sentido cuando haya mediado publicidad de precio total, no cuando, en ausencia de cualquier publicidad sobre el precio de venta, se hacen constar en el contrato estos conceptos como partidas independientes. Si no se menciona el interés a satisfacer por las cantidades aplazadas, cumplirá el comprador con abonar el interés legal (por analogía, art. 7 Ley de Crédito al Consumo). Además, tanto este extremo como el de las garantías a prestar, no basta que se «tengan a disposición» o se hagan constar en los folletos que el promotor entregue; para ser oponibles al consumidor deberán incorporarse al contrato conforme al art. 10 RD. También resulta del art. 6.1 RD que el precio de venta y las cantidades pendientes de pago no pueden dejarse indeterminadas, al arbitrio del vendedor o sometidos a las variaciones de los costes empresariales de la construcción. En especial, no son válidos los precios orientativos, que servirían para que el promotor pudiese incrementar el precio inicial a lo largo del contrato (cfr.art. 85.10 TRLCU, que parece admitir la cláusula siempre que se reconoce al consumidor el derecho a rescindir el contrato si el precio final resultare muy superior al inicialmente estipulado). La omisión de las circunstancias exigidas por los arts. 4 a 8 del RD impide que el promotor pueda pretender la resolución del contrato ante la negativa del adquirente a satisfacer los pagos pendientes (SAP Asturias 15.11.1996, AC 2166). c) Documentación complementaria obligatoria según el art. 64 TRLCU. A pesar de su aparente simplicidad, la defectuosa ubicación sistemática del artículo 64 TR hace que el mismo

resulte equívoco en cuanto a su finalidad y contenido. De su inclusión en el Título I, “Contratos con los consumidores y usuarios” parece derivarse que el precepto establece la obligatoriedad de la entrega de una documentación contractual complementaria a la que ya resultaba obligatoria en los contratos de compraventa de viviendas según los arts. 5 a 8 del RD 515/1989. Según la nueva norma, en el caso de viviendas cuya primera transmisión se efectúe después de su entrada en vigor, se facilitará, además, la documentación prevista en la Ley de Ordenación de la Edificación o norma autonómica que resulte de aplicación. La norma no tiene la finalidad de sustituir, ampliándolo a todos los documentos de obligatoria entrega según la LOE y la normativa autonómica, al anterior art. 13 LCU, ni completa las obligaciones de documentación contractual establecida por el art. 9 del RD 51571989 sino que establece como derecho de los consumidores finales el acceso (que se hace posible a través del deber de facilitarla) al co tenido del Libro del Edificio regulado en la LOE y en la normativa autonómica. Por la propia definición del art. 7 LOE, dicha documentación, que incluye el acta de recepción de la obra, la relación de agentes intervinientes, las instrucciones de uso y mantenimiento del edificio y sus instalaciones y las eventuales modificaciones del proyecto, entre otros documentos de imposible entrega junto con el contrato0 al menos en las compraventas de viviendas sobre plano o en construcción, no existe hasta la finalización de la obra, cuando el director de obra la pone a disposición del promotor, por lo que difícilmente podría constituir parte, siquiera complementaria, de la documentación contractual. Y en segundo lugar, la norma no habla de entregar sino de facilitar, deber que queda cumplido si dicha documentación se pone a disposición de los usuarios finales a través de su entrega a los órganos de la comunidad de propietarios, tal y como prevén la mayor parte de las normas autonómicas (ej. Art. 25 Ley catalana 18/2007). De ahí que el art. 64 TR se declare aplicable a las compraventas de viviendas cuya transmisión (modo de adquirir) se produzca a partir de su entrada en vigor, aunque el contrato de compraventa (título de adquisición) se hubiera perfeccionado con anterioridad. Esto es, alcanza a todas las viviendas sobre plano y en construcción vendidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del TR que aún no se han entregado, y por lo tanto, ya que la infracción se produce con la entrega y no con la venta, la imposición de una sanción administrativa de consumo en este caso no podría ser objeto de un reproche de retroactividad de norma sancionadora. Sobre el contenido del Libro del Edificio, nos remitimos al lugar que le corresponde dentro de esta obra.

En muchas CC AA existe ya una detallada regulación que contiene, tanto su contenido mínimo, como los modelos y formalidades de la documentación a

0 V. art. 7 LOE y 8.1 CTE; arts. 25 y 65 y de la Ley reguladora del Derecho a la Vivienda de Cataluña (18/2007 de 28.12); arts. 12.1 y 13 c) y d) de la Ley de Madrid 2/1999; Navarra, art. 12 del D. 322/2000; Baleares, art. 7 del D. 35/2001; arts. 27 y 29 de la Ley de Galicia 4/2003; art. 7 del Decreto del País Vasco 250/2003; en la Comunidad valenciana y en Extremadura el proyecto que ha de adjuntarse es el “proyecto final de obras”, configurado como una fase más junto con el proyecto básico y el de ejecución, definido como aquél que se elabora y presenta al concluir la obra cuando en la misma se hubieren introducido modificaciones respecto de lo que inicialmente se contemplaba en el proyecto que sirvió de base para la obtención de la Licencia Urbanística de Obras y que incluye reseña de las actividades de supervisión y control realizadas (art. 11.1c, Ley 3/2004 de Valencia y D 165/2006 del Libro del Edificio de Extremadura en relación con el art. 3.11 de la Ley 3/2001).

aportar. Tal es el caso de la CA de Madrid, en la que el Libro del Edificio (cuyo modelo ha sido aprobado por Orden de 17 de mayo de 2000 [Rect. Errores por Orden de 8.9.2000], que desarrolla el D. 349/1999, de 30 de diciembre) forma parte del contenido de la Ley 2/1999, para la Calidad en la Edificación, y también de Cataluña, donde el Libro del Edificio encontraba una regulación básica en la Ley 24/1991, de la Vivienda, posteriormente desarrollada por D. 206/1992, de 1 de septiembre, sobre el Libro del Edificio, ley hoy derogada por la Ley 18/2007 de 28 de diciembre de Derecho a la Vivienda, que regula el contenido mínimo del Libro del Edificio en su art. 25 donde además prevé un nuevo desarrollo reglamentario; también en Murcia, D. 80/2001, declarado vigente por la Disp. 1ª de la Ley 8/2005 y desarrollado por la Orden de 3 de octubre de 2006; Navarra, art. 16 del D. 322/2000 desarrollado por Orden Foral 1217/2000 modificada por Orden Foral 1106/2001; Baleares, art. 6 del D. 35/2001; Extremadura, donde el art. 36 de la Ley 3/2001 ha sido minuciosamente desarrollado por D 165/2006 de 19 de septiembre; Galicia, arts. 26.3 y 29 Ley 4/2003; Valencia, arts. 12 y 16 de la Ley 8/2004 y art. 21 de la Ley 3/2004; País Vasco, art. 10 del D. 250/2003, desarrollado por Orden de 22.10.2003). Finalmente, en Castilla- La Mancha el contenido del Libro del Edificio ha sido regulado por el D 81/2007 de 19 de junio.

7. PROTECCIÓN DE DERECHO MATERIAL a) Obligaciones y derechos contractuales de origen legal. El promotor sufragará, sin posibilidad de trasladarlos al consumidor, los gastos derivados de la preparación de la titulación, como son los de obra nueva, división y constitución de la propiedad horizontal, hipotecas para financiar la construcción, su división o cancelación aunque se prevea en las mismas la posibilidad de subrogación de los compradores [arts. 5.4 a) y 10 D) RD y actual art. 89.3 TRLCU; cfr. SSTS 2.2.1999, RA 529; 1.6.2000, RA 5090; 24.7.2002, RA 6491; SSAP Madrid 2.2.2001 (La Ley de Madrid 28.9.2001), y Valencia 16.2.2007, AC 1429], y aunque la hipoteca se constituya con posterioridad a la venta (SAP Madrid 8.7.1994, AC 1486) y se probara que esta condición ha sido especialmente aceptada (SAP Navarra 27.7.1998, AC 1722, Valencia, 30.3.2007, AC 1179). Pero es lícito imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el pago del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador» (SAP Cáceres 18.12.1995, AC 2397), incluso el de cancelación de la hipoteca que concertó el promotor y en la que se subroga voluntariamente el comprador (STS 2.2.1999, RA 529; SSAP León 3.2.1993, AC 43; Asturias 15.11.1995, AC 2166; contra SAP Asturias 5.3.1999, AC 1320). Sin embargo, ha de considerarse nula la cláusula impuesta por la que el comprador se obliga a subrogarse en dicho préstamo pendiente, y correr, en consecuencia, con los futuros costes de cancelación (SSAP Madrid, 16.6.1999, AC 7568; Asturias 5.3.1999, AC 1320; JPI Pamplona nº 4 30.4.2002, AC 2002/702; pero la SAP Madrid 30.9.1998, AC 7272, aunque ésta última, desacertadamente, no la considera abusiva por la razón de haber sido individualmente aceptada en anexo independiente).

El adquirente tendrá derecho a elegir notario, con las limitaciones impuestas en el art. 5.4 c) RD. Normalmente esta «elección» se practica en el propio condicionado general, en el espacio predispuesto al efecto. Para que el derecho a elegir tenga realmente sentido, deberá concederse al consumidor el derecho a modificar su elección antes de la firma de la escritura. El adquirente tendrá derecho a considerar como pago de parte del precio cualquier cantidad entregada antes de la formalización del contrato (art. 6.2 RD); lo que no parece que excluya la posibilidad de pactar arras penitenciales para el caso de que la compraventa no se celebre. b) Cláusulas abusivas. El art. 89.3 TRLCU, siguiendo las exigencias de la Ley de Mejora de la protección de los Consumidores y Usuarios, ha especificado determinadas cláusulas abusivas que afectan especialmente a la compraventa de viviendas y que se encuadran en la cláusula general de imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Así, en particular, en la compraventa de viviendas, es abusiva: a) La estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación). b) La estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. c) La estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Según algunas decisiones judiciales anteriores a la norma, no existía prohibición de

desplazar sobre el comprador el coste de los tributos que correspondan al promotor (vgr. Incremento del Valor de los Terrenos: en general, STS 19.5.1997, RA 3888; con consumidores, SAP Burgos 6.2.1997, AC 233, salvo que esta cláusula sea abusiva en función de las circunstancias concurrentes). Pero otras muchas se habían manifestado en contra de tal posibilidad (SSAP Palencia 21.1.1994, AC 796 y 4.11.1998, AC 2318; Madrid 9.12.1993, RGD 1994, 4100; Coruña 15.10.1999, AC 2034, Tenerife 18.3.2002, AC 930). Esta última doctrina, coincidente con la solución legal actual, parece más acorde con la situación normativa actual según la cual el comprador ya no es sustituto del vendedor en el pago del impuesto.

En cuanto a los gastos de escritura pública, hasta ahora se ha venido admitiendo su imposición al consumidor, ya que, fuera de los gastos de preparación de la titulación arriba enumerados, que corresponden al vendedor por «naturaleza», y que hoy el propio TR se encarga de enumerar, la DA Primera 22ª LCU sólo consideraba abusiva la imposición de gastos al consumidor si la ley que los atribuye al profesional era «imperativa», no siéndolo en art.1455 CC. Que la palabra “imperativa” ya no sea utilizada por el art. 89 no es óbice al mantenimiento de la misma solución, como lo prueba el hecho de que el Legislador no haya aprovechado la sublista de cláusulas del art. 89.3 relativas a la compraventa de viviendas para incluir los gastos de escritura. No obstante, por tratarse de cláusulas que inciden en el precio, su validez debe juzgarse al amparo del principio de transparencia. Si estas cláusulas

se incluyen justamente al lado del precio, es decir, forman parte de las cláusulas económicas del contrato, no hay motivos para invalidarlas, pero serán abusivas si crean una indeterminación del precio final y el pacto por el cual se trasladan al comprador, según el art. 1455 CC, no ha sido individualmente negociado.

d) La estipulación que imponga al consumidor los gastos derivados del establecimiento de

los accesos a los suministros generales de la vivienda, cuando ésta deba ser entregada en condiciones de habitabilidad.

Pero la anterior especificación de supuestos no significa que el resto de la tipología de cláusulas prevista en el art. 89 TRLCU no pueda ser aplicable y alegada por los adquirentes de vivienda. De hecho, fuera de ese listado son abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82 TRLCU). La jurisprudencia recaída sobre el anteriormente vigente art. 10 LCU permite ya sistematizar las cláusulas abusivas en esta materia como sigue:

e) Algunos tipos de cláusulas abusivas. Como hoy afirma expresamente el art. 89.3 TRLCU, en la primera venta, es abusivo imponer al comprador los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza corresponden al vendedor, como son los de obra nueva, división y constitución de la propiedad horizontal, hipotecas para financiar la construcción, su división o cancelación aunque se prevea en las mismas la posibilidad de subrogación de los compradores y aunque la hipoteca se constituya con posterioridad a la venta y se probara que esta condición ha sido especialmente aceptada. Pero es lícito imponer contractualmente que los gastos de escrituración del préstamo hipotecario que ha de concertarse para el pago del precio de la vivienda sean asumidos totalmente por el comprador», incluso el de cancelación de la hipoteca que concertó el promotor y en la que se subroga voluntariamente el comprador, siempre entendiendo que ha de considerarse nula la cláusula predispuesta por la que el comprador se obliga a subrogarse en dicho préstamo pendiente, y correr, en consecuencia, con los futuros costes de cancelación. Aunque no se especifique dentro de los supuestos del art. 89.3 TRLCU, es abusiva la cláusula que impone al consumidor los gastos derivados de la constitución de los avales o garantías de devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio reguladas por la Ley 57/1968 y DA 2ª LOE (cfr. Art. 23.8 Ley 2/2007 de la Vivienda de La Rioja). Son nulas las cláusulas que vinculen o subordinen la compra a la celebración de contratos de servicios de mantenimiento con empresas determinadas, ya pertenezcan al promotor inmobiliario o a un tercero por imponer bienes accesorios o servicios no solicitados, (art. 89.4 TRLCU) y las que crean estatutariamente contratos blindados con ciertas empresas de administración o mantenimiento (v. el desubicado art. 62.3 TRLCU), así como las que impongan la contratación de hipotecas para financiar el pago de la vivienda si su posterior cancelación corre a cargo del comprador. Si imponen la condición de socio para disfrutar de los servicios comunes del inmueble, vulneran el derecho fundamental a no

asociarse. Es nula la cláusula que permite el cobro de los «derechos de alta que responden a los costes administrativos derivados de la contratación y a los de inspección de las instalaciones previa a la conexión del servicio» (SAP Burgos 9.10.1996, AC 2039). También lo es, y por la misma razón de ofrecer como servicios accesorios algo que debe incluirse en la prestación principal, la cláusula que permite cobrar por separado conceptos como «apertura y cierre de zanja» o «acometida de agua», cuando el constructor se había obligado a construir unitariamente una piscina, y por ello había minutado una cantidad alzada (SAP Madrid 5.6.1991, RGD 1991, pág. 9241). Es nula la cláusula que permite a la empresa subordinar su obligación al acontecimiento de hechos que dependen de su exclusiva voluntad (art. 85.3 TRLCU). Es nula la cláusula que impone al comprador una penalización por desistimiento, pero permite que el promotor desista del contrato sin costes por su parte (SAP Barcelona 29.1.1992, AC 365 y art. 87.3 TRLCU). Las exenciones de responsabilidad por los defectos e incumplimientos han sido declaradas generalmente nulas por la jurisprudencia (STS 2.10.1992, RA 7516; STS 13.11.1995, RA 8601), posteriomente por la DA Primera, 9ª y 12ª, LCU y hoy por el art. 86.1 TRLCU. En concreto, es nula la cláusula que modifique, en perjuicio del consumidor, el régimen de los defectos en la construcción establecido en la LOE (arts. 86.1 y 149 TRLCU). Es nula la cláusula que reserve al promotor el derecho de modificar unilateralmente los elementos del contrato sin un motivo razonable basado en causas ajenas a su voluntad y que consten en el propio contrato (DA Primera, 2ª, LCU; SSTS 4.12.1998, RA 8788 y 23.3.1999, RA 2382). Según la SAP Baleares 25.3.2002 (El Derecho 22513) la cláusula del contrato de compraventa referida al derecho de la vendedora de efectuar en el conjunto urbanístico las modificaciones que oficialmente le fueran impuestas, así como aquellas obras que le fueran autorizadas y vinieran motivadas por exigencias técnicas no incumple, en abstracto, el requisito de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones entre promotora y consumidor, por cuanto que no se trata de modificaciones impuestas unilateralmente por la promotora vendedora a los compradores, sino de modificaciones que a aquella le fueran oficialmente impuestas por las autoridades o por exigencias técnicas. Según la STS 20.3.2002 (RA 2852), conforme al RD 515/1989, es preciso que conste en el contrato la superficie útil, y la pretensión de que la superficie contractual, que no se especificaba, era simplemente superficie construida, es una cláusula abusiva. Después de una etapa dubitativa, la última jurisprudencia del TS, acogida en la actualidad por el art. 90.2 TRLCU, declara nulas las cláusulas de sumisión a tribunales distintos del domicilio del comprador, que es el mismo tiempo el lugar de cumplimiento del contrato (cfr. SSTS 25.10.1996, RA 7431; 4.12.1996, RA 9044. El foro del demandante es el señalado por el art. 52.1.1 LEC para las acciones por las que se solicita la nulidad o la no incorporación al contrato de condiciones generales y el art. 52.1.1º señala el lugar donde radique el inmueble para las acciones reales sobre el mismo). Son nulas las cláusulas que declaran correctas las liquidaciones practicadas por la empresa si no han sido impugnadas en un breve plazo (SAP Madrid 9.10.1990, RGD 1991, pag. 3210). Es nula la imposición de plazos desmesurados de duración del servicio contratado, con fuertes penalizaciones para caso de desistimiento del consumidor (SSAP Madrid 1.4.1996, AC 643; Navarra 17.10.1994, AC 1736). Es nula la cláusula de imposición de intereses moratorios excesivamente altos (SAP Oviedo 22.1.1993, AC 32: 2% mensual de interés moratorio, y 85.6 TRLCU). Es nula por abusiva la cláusula que reserva al promotor el derecho de retener el 20% de las cantidades adelantadas por el

comprador, cuando se produzca incumplimiento de éste (SAP Asturias 15.11.1995, AC 2166). También la cláusula que, aun habiéndose pactado la resolución automática por incumplimiento del comprador, impide a éste el pago del precio una vez vencido el término, mientras no haya sido requerido judicialmente o por acta notarial. Es abusiva, pues vulnera el art. 1504 CC y la doctrina de la DGRN sobre los requisitos del incumplimiento resolutorio. Es abusiva la cláusula que prevé la resolución del contrato para incumplimientos no graves, en virtud del art. 85.6 TRLCU, (por ejemplo, por el retraso en una de las cuotas previstas antes de otorgar la escritura pública). Especialmente nulas son las cláusulas por las que el promotor se reserva el derecho de realizar ulteriormente obras de modificación en elementos comunes del inmueble (SAP Ciudad Real 25.2.1994, Colex Data). Aunque el vendedor se hubiese reservado el derecho a hacer modificaciones, el plano incorporado al contrato tiene un valor normativo, no simplemente descriptivo, y no se puede modificar cuando no existe una razón técnica que obligue a esta modificación y esta modificación no se ha repercutido mediante descuento del precio final (SAP Madrid 30.4.2001, La Ley de Madrid 28.9.2001). Es nula la cláusula contractual que, contradiciendo la promesa de calidades hecha en la publicidad, reserve al promotor el derecho a modificar la calidad de los materiales empleados (implícitamente, SAP Madrid 27.3.1990, RGD 1990, pag. 5804). Por semejanza con lo dispuesto en el régimen de VPO, deberá considerarse nula la estipulación que permita al promotor imputar al adquirente el pago de los intereses hipotecarios devengados antes de la entrega de la vivienda. Con mayor razón es nula la cláusula que impone a compradores el deber de pagar los costes de constitución del préstamo que tuvo que afrontar el promotor para financiar la construcción (SAP Madrid 2.2.2001, La Ley de Madrid 28.9.2001). Se considera nula la cláusula impuesta por la vendedora por la que el comprador se obliga a subrogarse en el préstamo pendiente, y correr, en consecuencia, con los futuros costes de cancelación (JPI Pamplona nº 4 30.4.2002, AC 702). Según la SAP Castellón 15.10.2002, (AC 1915), es válida la cláusula que impone a adquirentes pago de préstamo e intereses desde el momento de la venta, pero no la imposición del cobro de intereses producidos desde la obtención de la cédula de habitabilidad. Es nula la cláusula contenida en los estatutos redactados por el promotor, en virtud de la cual la promotora contribuiría a los gastos comunes con un 25% del que le correspondería en virtud de su cuota de comunidad (SAP Santa Cruz de Tenerife 27.3.1999, AC 712). En cuanto a las cláusulas que se introducen por primera vez en la escritura pública, o que modifican alguna cláusula incluida en el contrato privado sólo son válidas si ha habido un consentimiento expreso de las dos partes antes de elevar el contrato a escritura pública. Cláusula de renuncia a las garantías exigidas a los promotores-constructores en la Ley 57/1968 y DA LOE y aquellas por las que se supedita la ejecución de dicha garantía a la resolución judicial. Son abusivas las cláusulas que declaran que el comprador está conforme con la vivienda entregada, por excluir la responsabilidad del vendedor, y por implicar la conformidad con hechos ficticios (art. 86.1 y 2 y 89. 1 TRLCU). Es abusiva la cláusula que atribuye al promotor la potestad de verificar, en caso de discrepancia, si el cumplimiento ha sido correcto o no (art. 85 TRLCU).Es abusiva la cláusula que prevé la consignación de fechas de entrega meramente indicativas condicionadas a la voluntad del empresario (art. 85 TRLCU), pero son válidas las cláusulas que condicionan la entrega de la vivienda en la fecha estipulada (o en un intervalo de tiempo) a circunstancias objetivas e imprevisibles.

d) Reformas de obra. Lo único novedoso en el RD 515/1989 en creación con lo anterior es la regulación que hace de las reformas de obra. Si éstas están motivadas por causas diligentemente no previsibles en el momento de aprobar los proyectos de urbanización o construcción, y han de originar modificaciones de precio, deberán comunicarse previamente a los compradores «quienes deberán dar su conformidad a la cuantía exacta que la reforma produzca». Si las reformas son propuestas por los adquirentes, deberán recogerse documentalmente, especificando las repercusiones que produzcan en el precio y en el plazo de entrega de las obras, aunque la doctrina de las Audiencias demuestra que el incumplimiento de este deber no tiene una consecuencia de carácter civil que permita al comprador negarse al pago (SAP Huesca 30.7.2004, JUR 2652551). Es importante constatar que la norma no concede un derecho a realizar reformas al promotor cuando su ocurrencia hubiera sido previsible [la SAP Baleares 25.3.2002 (El Derecho 22513) considera tal la necesidad de instalar la ICT exigida por RDL 1/1998 en detrimento de la chimenea prometida al comprador], salvo que el comprador consienta. También es de destacar que respecto de las reformas no previsibles, el comprador no dispone de un derecho de desistimiento del contrato cuando las mismas superen cierta cuantía, y sólo le cabe prestar (o no prestar) su consentimiento a la cuantía exacta, que es simplemente una aprobación de la corrección del cálculo, pero no un consentimiento para obligarse al pago de aquéllas. Tampoco reconoce la norma al adquirente un derecho incondicional a proponer modificaciones al promotor, el cual podrá siempre oponerse a estas propuestas, siempre con el límite de la buena fe. El derecho de revisión de precios por reformas no previsibles no es, en fin, un derecho automático que corresponda al vendedor, ya que será preciso que tal posibilidad de revisión haya sido pactada, y precisamente como la única cláusula de incremento de precio aplazado que deberá ser considerada como válida, frente a la regla general de nulidad del art. 85.10 TRLCU. e) Sanción. El contrato en que se incluyan cláusulas prohibidas será parcialmente nulo. Tanto si se trata de cláusulas contrarias al estándar de buena fe contractual, como si se trata de cláusulas que excluyen la aplicación de normas legales imperativas. En el primer caso, la parte del contrato afectada por la nulidad será integrada por el Juez que la declare con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 CC, pudiendo moderar los derechos y obligaciones de las partes y las propias consecuencias de la ineficacia, en caso de perjuicio apreciable para el consumidor. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato (art. 83.2 TRLCU). En el segundo caso, el consumidor podrá exigir el cumplimiento de las obligaciones que se trataron de eludir. El Registrador denegará la inscripción de las cláusulas declaradas nulas conforme al art.

83 TRLCU (art. 258.2 LH, según DA Segunda, Cuatro, LCGC), si la sentencia figura inscrita en el Registro de Condiciones Generales (art. 84 TRLCU). Pero no podrá practicar una inscripción parcial del título (art. 258.5 LH y 84 TRLCU), y mucho menos proceder a su integración; habrá de denegar el asiento procediendo conforme al art. 258.4 LH. Igual criterio rige para la autorización notarial (art. 10.6 LCU. cfr. art. 145 RN).

Conforme al art. 11 RD, y al art. 49.1 i) TRLCU, la infracción del régimen descrito constituye infracción administrativa de consumo. No se necesita declaración judicial previa de

nulidad para poder perseguir administrativamente como infracción la utilización de cláusulas abusivas. Además, en algunas CCAA, es infracción grave (en materia de vivienda) incluir en los

contratos de adquisición y arrendamiento cláusulas abusivas (Ley canaria 2/2003, art. 83 l).

f) Cláusulas predispuestas en el título constitutivo de la Propiedad horizontal. Últimamente existe una tendencia nulidad de las reservas de modificaciones ulteriores en elementos comunes establecidas por el promotor en el título constitutivo por entender que este es un contrato de adhesión que carece de virtualidad para desplazar la necesidad de consentimiento de los propietarios impuesta por la LPH (ej. reserva por la que el promotor se reservaba el derecho de poner rótulos en las terrazas y el de cederlo a terceros, SAP Córdoba 3.4.2001, AC 2002/673, reservas de sobreelevación, STS 10.5.1999 RA 2886). Y en efecto, es correcto entender que la cláusula incluida en los contratos de compraventa por la que el adquirente declara conocer y aceptar el contenido del título constitutivo -y por tanto también la cláusula de reserva o apoderamiento en favor del promotor para modificar el título constitutivo contenida en el mismo-, ha de interpretarse en consonancia con la protección otorgada por la legislación de los consumidores -(hoy arts. 82 y sgts. TRLCU)- al comprador sometido a cláusulas no negociadas individualmente (SSAP Toledo 20.6.1993, Act.Civ. 1993.4 y 21.2.1994, AC 351). No debe ser vinculante para el consumidor a efectos de una posterior impugnación del mismo la aceptación del contenido de textos y documentos cuyo contenido no se proporcione simultáneamente a la firma del contrato (y 5.2 RD 515/1989) o la aceptación de condiciones contractuales -como la de la aceptación del contenido del título, y con él sus cláusulas de reserva o apoderamiento-, que pueden acabar creando una posición contractual desequilibrada. Como ya hemos indicado en este mismo capítulo, lo dispuesto en los contratos de compraventa -coincidentes con el título inicial- prevalece sobre las modificaciones que posteriormente quieran llevarse a cabo sobre el título constitutivo por parte del promotor-vendedor, aunque la posibilidad de tales modificaciones se hubiera impuesto a los compradores en la propia escritura de división horizontal (STS 30.6.1988, RA 5195), a no ser que existan otros compradores posteriores conformes con el título otorgado (verdadera razón de la STS 22.9.2005). Sólo serán eficaces las cláusulas de reserva de la facultad de subsanación o corrección de errores del título constitutivo de la PH por parte del promotor que no perjudiquen los derechos de los propietarios, siendo nulas las escrituras que amparadas en la mera posibilidad de subsanar errores, pretenden verdaderas modificaciones del título constitutivo, por contravención del art. 16.1º (hoy 17.1º) LPH (SSTS 25.7.1991, RA 5421; 8.10.1993, RA 7315, ). Esta última es la verdadera razón del fallo de la STS 10.5.1999 (RA 2886), que para

impedir el ejercicio del derecho de sobreelevación que se arrogó el promotor con el solo respaldo de una cláusula estatutaria que le permitía la subsanación de errores y omisiones, declaró -desacertadamente- contrario a la LPH el art. 16.2 RH (según redacción RD 1867/1998).

Pero lo anterior no significa que las disposiciones concretas que conforman el título estén sometidas a la LCGC y al TRLCU. El título constitutivo en sí no constituye un contrato de adhesión por más que su contenido se acepte en el contrato (STS 23.5.1984, RA 2544). La

discusión acerca de su licitud (que posteriormente podrá ser entablada, no contra el inicial otorgante, sino contra otros propietarios que no intervinieron en el mismo) habrá de ser resuelta a través de su compatibilidad con la normativa imperativa de la LPH, que por cierto, no siempre determina la nulidad de las reservas establecidas en el título, siempre y cuando se respeten las condiciones que se expondrán en el capítulo dedicado al título constitutivo. Para evitar todos estos problemas, la Ley de la Vivienda 8/2004 de Valencia (art. 14) y la Ley 2/2007 de la Rioja (art. 22) exigen como requisito de las ventas de viviendas en proyecto o construcción que el vendedor acredite la d.o.n y la división horizontal ya realizada, así como certificación registral en la que consten las cuotas de participación y los estatutos de la comunidad o el proyecto de los mismos (salvo en el supuesto de viviendas unifamiliares). Pero se extralimita en esta última exigencia, ya que los estatutos o normas comunitarias que suelen formar parte del título constitutivo, a diferencia de la división horizontal en sentido estricto, no son de obligado otorgamiento, considerando como considera la propia LPH (Exp. Motivos) que a falta de los mismos, sus disposiciones son suficientes para regir la vida de las comunidades. 8. TRATAMIENTO PENAL a) Estafa inmobiliaria y subtipos agravados. Pese a las nuevas modalidades de delito publicitario contempladas en los art. 282 y 283 del nuevo CP (publicidad falsa o incierta dirigida a consumidores y difusión de noticias falsas para alterar los precios), o del nuevo tipo de alteración de precios en subastas públicas (art. 262 CP), las conductas penales más frecuentes en el mercado inmobiliario siguen estando principalmente comprendidas hasta la fecha en el tipo general de la estafa y sus modalidades (arts. 248 y 251 CP). Según la STS penal 7.3.1997 (RA 1942), incurre en el tipo general de estafa regulado en el art. 528 CP derogado (art. 248 CP actual) el promotor que, en los tratos preliminares, hace creer a los adquirentes que están incluidas en el precio pagado las instalaciones comunes del conjunto inmobiliario, si en el contrato posterior el derecho de aquéllos queda reducido a adherirse a una sociedad encargada de su instalación, a la que no dota de fondos para ello. También comete delito de estafa el promotor que modifica en el título de división horizontal, en daño de los adquirentes, la asignación de elementos comunes contenida en la d.o.n. (STS penal 2.10.1987, RA 6940). Asimismo incurre en este tipo penal el promotor que crea una empresa con ficción de solvencia para contratar con futuros adquirentes la construcción de viviendas que no pueden llegar a ser culminadas debido a la disposición por parte de aquél de las cantidades entregadas a cuenta para sus propios fines (STS penal 6.10.1995, RA 7042), la sociedad que aparenta ser dueña de terrenos y de tener intención de construir viviendas sin haberlos adquirido, solicitando cantidades a terceros que hace propias (STS 1.12.2002, RA 2464); también el promotor que afirma actuar en nombre de una S.L. inexistente percibiendo cantidades a cuenta por viviendas que no llegan a ser construidas (SAP Barcelona 27.7.1998, ARP 4024), o que oculta a los compradores las dificultades que conlleva la construcción (por no estar aprobado el plan parcial) y aparenta tener suscrita una póliza aseguradora, siendo incierto (STS penal 7.1.1998, RA 33); constituyendo la clave para diferenciar el dolo penal propio de la estafa del dolo civil, que el acusado conozca al tiempo del acuerdo de voluntades que dota de causa al desplazamiento patrimonial que no podrá (o no querrá) cumplir lo que ofrece (STS penal 24.3.1992, RA 2435; SAP penal Murcia 23.9.1998, ARP 4139), por lo que no comete el delito de estafa quien oculta a los compradores riesgos que no suponen irremediablemente un incumplimiento posterior (según

la STS penal 19.6.2002, RA 7602, no hubo engaño de constructor de viviendas que recibe dinero de terceros compradores, teniendo opción de compra de solar y estaba pendiente de crédito que no le fue concedido, habiendo realizado proyecto arquitectónico que dio a la sociedad formada por los perjudicados). Según la STS penal 23.1.1998, (RA 202), no puede considerarse que comete este delito el promotor que induce a engaño a los compradores en un momento posterior al acuerdo de voluntades, incrementando con ello la cifra de responsabilidad hipotecaria inicialmente convenida. Respecto a la modalidad de ocultación de gravámenes en la disposición de bienes inmuebles (art. 251.2º CP, anterior 531.2º) el engaño se produce aunque la carga figure inscrita en el Registro de la Propiedad (STS penal 25.9.1992, RA 7347), y aunque se informe de una carga, si su importe es inferior al real (STS penal 29.1.1997, RA 1379), sin que obste a la existencia de desplazamiento patrimonial el hecho de que la obligación de pago del precio del inmueble se haya extinguido por compensación (SAP Albacete, 30.4.1999, ARP 1169). No obstante, no podrá estimarse engaño si se prueba que existieron certificaciones del Registro u otros documentos que revelaban la existencia de la carga (STS penal 29.9.1997, RA 6702). Basta que se silencie su existencia, sin necesidad de que se afirme que está libre de cargas (SSTS penal 18.7.1997, RA 6067, 22.9.1997, RA 6499). El término «carga» ha de entenderse en sentido amplio; lo son también las condiciones resolutorias y los arrendamientos urbanos (STS 22.9.1997, RA 6499); pero no las limitaciones legales a la propiedad, como tanteos y retractos (STSJ Navarra, 27.11.1996, RA 8079). Lo es incluso la hipoteca todavía no inscrita sobre el piso vendido en documento privado, porque podía ser presentada en cualquier momento (STS 18.7.1997, RA 6067). La compraventa realizada en documento privado está incluida en el supuesto de «disposición», independientemente de las disputas sobre los requisitos civiles para la transmisión del dominio (STS penal 22.9.1997, RA 6499). Igualmente lo está el arrendamiento de un local cuando se sabe que los derechos de arrendamiento y traspaso están embargados (SSTS penal 29.9.1997, RA 7167). La conducta del transmitente que enajena o arrienda los pisos o locales atribuyéndose falsamente un poder que no tiene (venta o arrendamiento de cosa ajena) o que ya no tiene (doble venta o arrendamiento) está tipificada en el art. 251.1º CP. También incurre en esta modalidad de estafa contra los adquirentes el vendedor que hipoteca los inmuebles vendidos cuando ya se ha producido la entrega material, aunque no se haya otorgado escritura pública STS 15.2.1994 (RA 926); y contra el banco acreedor, el deudor que vende el inmueble en escritura pública cuando esta accede al Registro antes que la hipoteca anterior (STS penal 18.7.1997, RA 6067); pero no ocurre lo mismo en los casos en que el gravamen o nueva disposición se lleve a cabo antes de la efectiva transmisión, en cuyo caso sería de aplicación en tipo del art. 251.2º CP (SSTS penales 28.6.2002, RA 7502; 10.12.1999, RA 8585, 24.11.2000, RA9748). b) Circunstancias agravantes y de concurso real. En contra de su doctrina anterior, la STS penal 22.9.1997 (RA 6499) justificó la aplicación (más favorable) del actual art. 251 CP a delitos cometidos bajo la vigencia del CP anterior basándose en la inaplicabilidad a aquél de las agravantes del tipo genérico de estafa (art. 250 CP). No obstante, esta línea no se ha consolidado jurisprudencialmente. El TS, siguiendo la línea iniciada bajo la vigencia del anterior CP (SSTS penal 14.2.1994, RA 775 y 6.10.1995, RA 7042), se ha limitado a entender que la circunstancia agravante del art. 250.1.1º CP (que la estafa recaiga sobre bienes de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social) no es aplicable a las viviendas de segundo

uso o recreo (SSTS penal 2.6.1998, RA 5487; 19.6.1998, RA 5690), recayendo la prueba del carácter de primera vivienda del inmueble sobre la acusación, en virtud del principio de presunción de inocencia (7.1.1998, RA 33). Es más: la aplicación de las circunstancias agravantes del art. 250 CP (y en concreto, la anteriormente citada) a los subtipos contemplados en el artículo 251 CP ya no es susceptible de vulnerar el principio non bis in idem, como si ocurría sin embargo cuando la circunstancia prevista en el art. 529.1º CP (anterior), al hacer referencia a la alteración de la sustancia, cantidad o calidad de la vivienda, se consideraba hecho integrador del tipo (ocultación de gravamen) vedándose por lo tanto su aplicación como agravante (cfr. SSTS 30.12.1997, RA 9003; 18.9.1998, RA 6460). Y además, en el CP actual es claro que dicha agravante específica del art. 250.1.1º es aplicable también a la falta de entrega de la vivienda y no sólo, como entendió la STS de 8.3.1989, RA 2553 siguiendo la literalidad del CP derogado, a las alteraciones de su sustancia, calidad o cantidad. En cuanto a las estafas cometidas contra un gran número de adquirentes (vgr. en una

misma promoción inmobiliaria), el CP de 1995 ha eliminado esta circunstancia como agravante específica, lo que implica que la comprendida en el art. 250 CP, referida a la especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación [y que la STS penal 7.1.1998 (RA 33) consideró apreciable a partir de dos millones de pesetas y compatible con la anterior siempre y cuando no se obtenga a través de la suma estafada a la pluralidad de perjudicados], podrá ser ahora apreciada a través de la suma de las defraudaciones realizadas.

Aún cuando el engaño sobre las cualidades de la vivienda o sobre sus cargas se plasme en escritura pública, no existirá concurso real con el delito de falsedad documental, que no comprende la falsedad ideológica expresada por particulares (SSTS penal 24.2.1997, RA 1373; 18.3.1997, RA 1947). Sí es posible apreciarlo entra la estafa y la maquinación fraudulenta para alterar el precio de las cosas del art. 541.1º del anterior CP (estimada en las maniobras tendentes a eludir las limitaciones de precio en VPO, STS penal 26.10.1988, RA 8327) . Sobre el delito de apropiación indebida por disposición de cantidades entregadas a cuenta, nos remitimos al Cap. XIX. 9. COSTES FISCALES Y ARANCELARIOS a) Tributos que gravan la adquisición y tenencia de la vivienda por particulares. En la fase de adquisición. Está sujeta a IVA (tipo del 7% sobre el precio de venta) la primera entrega de edificios o partes de los mismos aptos para su utilización como viviendas, incluidas las plazas de garaje con un máximo de dos unidades, y anexos en ellos situados que se transmitan conjuntamente (art. 91 Ley 37/1992, según art. 68 Ley 66/1997). No se consideran anexos los locales de negocio aunque se transmitan de forma conjunta con los anteriores (gravándose al tipo del 16%). Como consumidor, el adquirente soportará la repercusión por parte del promotor sujeto pasivo del impuesto (art. 88.1 Ley 37/1992). Si se realizan pagos anticipados, en cada uno de ellos habrá de pagar la cuota de IVA repercutido correspondiente, sin que sea posible repercutir la parte correspondiente al precio aplazado no abonado antes de que la vivienda sea entregada al adquirente (STS 10.2.1998, RA 970).

Si se trata de segunda transmisión de vivienda, la transmisión no está sujeta a IVA sino a ITP, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, al tipo del 6% (a salvo el tipo previsto por las CCAA, arts. 11 y 13.1º RD 1/1993, modificados por Ley 14/1996) sobre la base imponible constituida por el valor del inmueble. La Ley 1/1998, de Derechos y Garantías del Contribuyente, regula el derecho de éste a

ser informado por la Administración Tributaria de los valores fiscales de los bienes inmuebles que vayan a ser objeto de transmisión o adquisición (arts. 3 y 9.1).

La elevación a escritura pública está sujeta al impuesto de AJD (al tipo del 0’50% sobre el valor declarado en la escritura), siendo sujeto pasivo el adquirente (art. 30 RD 1/1993). El adquirente ya no es sustituto del contribuyente en el actual impuesto sobre el incremento de valor de los terrenos y el art. 89 TRLCU determina la imposibilidad de trasladar al mismo el coste del impuesto. En la fase de tenencia. Los tributos de todas clases que gravan la propiedad de la vivienda y su uso forman parte del contenido de la información a suministrar por el promotor en caso de primera venta de viviendas (art. 5.3 RD 515/1989). La propiedad de bienes inmuebles está sujeta al IBI (arts. 61 a 78 Ley 39/1988), al tipo inicial del 0’4 % sobre el valor catastral del inmueble (base imponible), tipo que puede incrementarse en función de los habitantes y el tipo de municipio (art. 73 Ley 39/1988). El sujeto pasivo es el propietario o, en su caso, el titular del derecho real de usufructo o superficie sobre el inmueble gravado. No se ha previsto un mecanismo de repercusión legal de las cuotas de IBI sobre arrendatarios o titulares de derechos de goce distintos de aquéllos. Es preciso tener en cuenta que, con efectos desde 1.1.1998, se incorpora a la regulación

del IBI el concepto de base liquidable, que se obtiene aplicando al valor catastral las reducciones previstas por el art 2 RDL 5/1997.

El valor de la vivienda en propiedad forma parte de la base imponible del IP (Ley 19/1991), aunque existe un mínimo exento de 17.000.000 (salvo que las CCAA determinen otro) que determina la no obligación de presentar declaración de este impuesto. Tras la Ley 40/1998, el uso de la vivienda propia ha dejado de ser objeto de gravamen

en el IRPF a modo de rendimiento presunto o ficticio calculado sobre un porcentaje del valor catastral. El art. 20 RDLeg 3/2004, de 5 de marzo (TRLIRPF) sólo considera como rendimientos procedentes de la titularidad de bienes inmuebles rústicos o urbanos, o de los derechos reales que recaigan sobre ellos, los que se deriven del arrendamiento o de la constitución o cesión de derechos o facultades de uso o disfrute sobre los mismos, cualquiera que sea su denominación o naturaleza. Se considera como rendimiento íntegro el importe que por todos los conceptos reciba el adquirente, cesionario, arrendatario o subarrendatario, incluyendo el que corresponda a todos los bienes cedidos con el inmueble, con exclusión del importe del IVA repercutido.

En lo que se refiere al régimen fiscal de los alquileres, el RD Ley 2/2003, 25 abril, medidas de reforma económica ha supuesto una mejora de trato fiscal para el arrendador de viviendas en alquiler consistente en lo siguiente: se establece un tipo efectivo de 5% en IS para rendimientos

de contratos de alquiler de compañías de nueva creación que inviertan en inmuebles urbanos para destinarlos a alquiler. La superficie de vivienda deberá ser inferior a 100 mts. o de VPO. El objeto de estas sociedades debe ser el alquiler de bienes de naturaleza urbana y destinar a este fin un mínimo de diez viviendas. Un tercio de los contratos deberá incluir una opción de compra ejercitable entre 5 y 7 año, para vivienda libre, y del 10 0 25, para VPO. La evolución del coste del alquiler estará limitada a 0'75 puntos en vivienda libre. Las sociedades tendrán un tipo efectivo del 1% para los rendimientos de contratos de alquiler que, adicionalmente, su renta esté limitada o se trate de VPO, en ambos casos con opción de compra. b) Aranceles notariales y registrales. Los aranceles notariales relacionados con la transmisión de viviendas están regulados en el RD 1426/1989, principalmente en el arancel nº 2 (documentos de cuantía, que salvo pacto corresponden al vendedor, art. 1455 CC), arancel nº 4 (copias, cuyo pago corresponde en principio al comprador, art. 1455 CC) y en el arancel nº 7 (folios de matriz, cuyo pago corresponde en principio al vendedor, art. 1455 CC). La cláusula por la que se trasladan al comprador los gastos de la escritura no elimina la responsabilidad del transmitente frente al Notario (SSTS s.r. 27.11.1963 y 22.4.1964). La regla 6ª RD 1426/1989 (que atribuye la obligación de pago a quien haya requerido la prestación de sus funciones) no debe interpretarse en el sentido de que el consumidor es el obligado por su facultad de elección de Notario [art. 5.4.c) RD 515/1989]. Los aranceles registrales vienen regulados por RD 1427/1989, modificado repetidas veces siendo las últimas reformas efectuadas por Ley 36/2003 de 11 de noviembre y por Ley 4/2007, así como por la Instrucciones de la DGRN 2.12.1996 y DGRN 22.05.2005. Los gastos arancelarios derivados del asiento de presentación del título de propiedad (arancel nº1) y la inscripción del derecho (arancel nº 2) son posteriores a la perfección de la venta y corren a cuenta del adquirente. Las primeras inscripciones de propiedades separadas en régimen de PH u otros regímenes de comunidad tienen una reducción del 75% sobre las cantidades fijadas por la escala del arancel nº 2.

Los RDLey 6/1999 y 6/2000 han modificado el RD 1426/1989 y el RD 1427/1989, reduciendo en un 5 por 100 los aranceles de los Registradores de la Propiedad en el caso de constitución, modificación, subrogación y cancelación de préstamos y créditos con garantía hipotecaria y en un 25 por 100 la compraventa de viviendas, y en un 15 por 100 en el caso de la inscripción de documentos previstos en la legislación urbanística en los que se formalicen actos de ejecución del planeamiento dirigidos a la preparación de suelo urbanizado. Además, ha modificado la el art. 8 de la Ley 41/1980, de 5 de julio, de medidas urgentes de apoyo a la vivienda, estableciendo las reducciones en referencia a los actos relativos a viviendas de protección oficial o declaradas protegidas. La DA 3ª del RD 1/2002 de 11 de enero establece los nuevos aranceles notariales y registrales reducidos a aplicar en las viviendas de protección oficial o declaradas protegidas acogidas al mismo que no excedan de noventa metros cuadrados, así como los requisitos para aplicar las bonificaciones indicadas en la norma; a su vez el RDC 2/2003 de 25 de abril y la L 36/2003 de 11 de Noviembre establece nuevas bonificaciones del 90% y 75%, respectivamente, a aplicar sobre las reducciones ya establecidas en las subrogaciones y novaciones hipotecarias, dependiendo de que se modifica sólo el tipo de interés o se modifiquen más circunstancias. La Ley 41/2007 de 7 de diciembre basándose en la regulación contenida en la L 36/2003 y con el objetivo de reducir y fomentar la transparencia de los costes de transancción de las operaciones del mercado hipotecario, extiende las

bonificaciones establecidas para las escrituras de novación modificativa y de subrogación de los préstamos hipotecarios a las cancelaciones que no tenga por objeto la subrogación y a los créditos hipotecarios, para ello toma como base los derechos establecidos para las inscripciones con la reducción máxima establecida por la L 36/2003 del 90% para todo tipo de operaciones

La inscripción de contratos de arrendamiento de fincas urbanas que se destinen a vivienda o a usos distintos de la vivienda, así como sus modificaciones, tienen una bonificación del 25% en los aranceles notariales y registrales aplicables según el arancel nº 2 de cada uno de ellos (art. 8 RD 196/1996). El artículo 258 LH, en su nueva redacción ordenada por la DA Segunda, Cuatro, de la

LGDC, impone al Registrador el deber de informar de forma previa acerca de las minutas aplicables al acto solicitado y los recursos que caben contra las mismas. Por su parte, la disposición adicional tercera de la Ley 8/1989 establece a cargo de Notarios y Registradores la obligación de incorporar la liquidación arancelaria a los documentos públicos y todas sus copias, así como a los actos registrales. La Circular DGRN 14-7-1998 (BOE 28.7) concreta las anteriores exigencias, estableciendo el contenido formal de las minutas y el deber de los Notarios y Registradores de poner a disposición de los interesados la normativa arancelaria, un folleto explicativo de las liquidaciones con los ejemplos prácticos más habituales, los recursos procedentes y las resoluciones aprobatorias de los modelos de minuta [en cuanto a Registradores, RRDGRN 8.1.1990, (BOE 19.1) y 6.4.1990 (BOE 23.4)].

La función de asesoramiento a los interesados por parte de los Notarios y Registradores en el cumplimiento de sus funciones tiene carácter gratuito (art. 222 LH, redactado por DA Segunda LCGC, Norma general II, anexo I, RD 1426/1989 y art. 23 LCGC). BIBLIOGRAFÍA CABANILLAS SÁNCHEZ, La información al consumidor en la compraventa y el arrendamiento de vivienda y el control de las condiciones generales, 1994; CAVANILLAS MÚGICA, La protección de los consumidores en la compraventa y arrendamiento de viviendas: el RD 515/1989, de 21 de abril, Derecho Privado y Constitución 6 (1995), págs.. 43 sigts.; CAVANILLAS MÚGICA, Las prestaciones propias de cada producto o servicio, Aranzadi Civil 1993-I, págs. 1839 sigts.; CUENCA ANAYA, Cláusulas abusivas en ventas empresariales de viviendas, Act. Civ. 1995, 12, págs. 239 sigts.; CUESTA GARCÍA DE LEONARDO, El art. 8 LCU en la jurisprudencia, Aranzadi Civil 1996-II, págs. 129 sigts.; MEZQUITA DEL CACHO, Cláusulas reprobables en la contratación inmobiliaria y crediticia de adhesión relativa a viviendas, Act. Civil 1995, 13, págs. 254 sigts.