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CAPTULO PRIMEROEL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOS NORMATIVOS . . . . 7

I. El derecho como normatividad . . . . . . . . . . 8

II. Estructura y funcin de las normas jurdicas . . . . . 17

III. El sistema jurdico . . . . . . . . . . . . . . . 23

1. La operatividad del sistema jurdico . . . . . . . 27

2. El orden jurdico . . . . . . . . . . . . . . . 33

IV. Sobre la aplicabilidad de las normas jurdicas . . . . 36

1. Vigencia y eficacia . . . . . . . . . . . . . . 37

2. Existencia y pertenencia . . . . . . . . . . . . 39

IX

CAPTULO PRIMERO

EL SISTEMA JURDICO Y LOS CONFLICTOSNORMATIVOS1

El objetivo del presente captulo es, adems de elaborar un marco con-ceptual de referencia, precisar el significado y alcance de algunos de losconceptos que sern utilizados en el estudio de los conflictos normati-vos. De manera genrica se podra decir que los conflictos normativosson problemas de aplicacin de las normas que se manifiestan en lossistemas jurdicos, por lo cual resulta necesario conocer el entorno enque se producen, las razones por las cuales se verifican, as como distin-guir los casos en que stos no se suceden realmente. En consecuencia,se revisarn los conceptos de derecho, sistema jurdico, norma, aplica-cin y eficacia, entre otros, en virtud de su estrecha relacin con losconflictos normativos.

Para la comprensin y anlisis de los conflictos normativos es funda-mental partir de una concepcin del derecho como sistema que permitaexplicar la forma en que las normas jurdicas se relacionan. La reflexinsobre el significado de los conceptos de derecho, de norma y de validez,as como del funcionamiento del sistema jurdico, es relevante no sola-mente para explicar los conflictos normativos, sino tambin para descu-brir los alcances de la lgica dentica2 en la identificacin y resolucin

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1 El modelo de anlisis que se propone en el presente captulo ha sido expuestopreviamente para el anlisis de las transiciones jurdicas; vase Constitucin, transiciny ruptura, en Gonzlez, Mara del Refugio y Lpez-Aylln, Sergio (eds.), Transicionesy diseos institucionales, Mxico, UNAM, 1998, pp. 49-81. El objetivo en este caso esservir de marco de referencia para los conflictos normativos exclusivamente, ya que paraello fue concebido originalmente.

2 Aqu se entiende la lgica dentica en un sentido amplio, como la ciencia quese ocupa de los conceptos normativos de permisin, prohibicin y obligacin, y de losusos normativos del lenguaje, como lo hacen Alchourrn y Bulygin en Introduccin ala metodologa de las ciencias jurdicas y sociales, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 19.

de los conflictos normativos.3 Considero que para poder explicar cabal-mente el problema de los conflictos entre normas es conveniente realizaruna distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos con elobjeto de separar la estructura del contenido del derecho, para as poderexplicar la operatividad en el tiempo de las normas jurdicas. Calificar alderecho como un sistema implica hacer referencia a su funcionamientoen su descripcin.

I. EL DERECHO COMO NORMATIVIDAD

La determinacin del significado de un concepto como el de sistemajurdico no es dable, a menos que se explicite previamente el significadode los conceptos de sistema y de derecho, ya que constituye un trminocomplejo. De tal forma que los elementos ms relevantes de cada unode estos conceptos aporten las caractersticas para la identificacin ycomprensin del concepto de sistema jurdico.

El significado del trmino derecho es por su ambigedad uno de lostemas a los cuales se han dedicado ms ensayos y reflexiones. No obs-tante, la ciencia jurdica no ha sido capaz de elaborar un concepto quesea aceptado genricamente, aun cuando a la fecha existe un acuerdo ge-neral en relacin con algunos aspectos fundamentales. Proponer un sig-nificado especfico para este trmino es importante si se pretende com-prender la naturaleza y funcionamiento de un sistema jurdico. Esto sedebe principalmente a que la idea de sistema jurdico permitir la elabo-racin de un marco terico de referencia que responda a diversas inte-rrogantes relacionadas con los conflictos normativos.

Por razones de orden metodolgico comenzar por tratar de explicarqu es el derecho y cules son los elementos que conforme a la dogm-tica jurdica contempornea lo identifican como tal, para posteriormenteanalizar las normas, ya que como es sabido, los intentos por definir elderecho a partir de sus componentes han sido infructuosos. Uno de losprincipales problemas en torno a la determinacin del significado del

8 CARLA HUERTA OCHOA

3 Para Tecla Mazzarese, las dos fuentes principales de problemas para considerara la lgica dentica como una lgica de las normas jurdicas son la nocin de normajurdica y la nocin de validez (jurdica) sistmica, en Deontic Logic as Logic of LegalNorms: Two Main Sources of Problems, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembrede 1991, p. 377.

trmino derecho es la diversidad de posturas relativas a la posibilidad desu definicin, por lo que considero que la actitud adecuada es no inten-tar definirlo, sino partir de aproximaciones que con su desarrollo concre-ten y especifiquen el significado de este concepto.4 En consecuencia,ms que proponer una definicin del concepto de derecho, se intentarestablecer su uso y funciones a travs de la identificacin de sus carac-tersticas distintivas. Como se mencionaba previamente, uno de los pro-blemas en la determinacin de su significado radica en la ambigedaddel trmino derecho, por lo que solamente se utilizar en el sentido denormatividad cuyo objeto es la regulacin de conductas humanas. Sinembargo, no debe confundirse al derecho con la ley, que es una de susmanifestaciones, ni con el derecho positivo, ya que el concepto de dere-cho es ms amplio, y una reduccin tal podra conducir a la equivoca-cin.5 Otra dificultad consiste en la identificacin de los contenidos delderecho, y aunque distintas teoras respecto del tipo de enunciados queconfiguran el contenido del derecho han sido elaboradas, se puede afir-mar que las normas constituyen su componente fundamental, por lo quetambin deben ser analizadas.

Desde la perspectiva lingstica es posible distinguir dos formas deaproximarse al derecho. As por ejemplo, para Hart6 uno de los enfoquesposibles es desde la llamada perspectiva interna, que corresponde a losrganos obligados a realizar la aplicacin del derecho, as como a quie-nes usan las reglas como parmetros de su actuacin y de los otros, porlo cual su interpretacin resultara obligatoria. En estos casos, la funcindel lenguaje utilizado es prescriptiva. Kelsen hace una distincin similary denomina a este tipo de interpretacin de las normas autntica,7 en

CONFLICTOS NORMATIVOS 9

4 Independientemente de que como Hermann Kantorowicz bien seala, la defini-cin no es una manifestacin verdica, sino una proposicin que sirve para entender; Ladefinicin del derecho, Madrid, Revista de Occidente, 1964, p. 35.

5 En sentido objetivo, el derecho es el orden jurdico, es decir, la totalidad de lasprescripciones jurdicas que regulan las relaciones de un grupo de personas entre ellas orespecto de las autoridades o entre stas; adems, el concepto de derecho comprendeno solamente las normas expresas, sino tambin las derivadas. La ley, en cambio, cons-tituye solamente una parte de las prescripciones que se dirigen de manera vinculante aun nmero indeterminado de personas y que formalmente se identifica con su procesode creacin; cfr. Creifelds Rechtswrterbuch, 10a. ed., Munich, C. H. Beck, 1990, pp.462 y 907.

6 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, trad. de Genaro R. Carri, Buenos Ai-res, Abeledo-Perrot, 1992, pp. 110-112.

7 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, 2a. ed., Viena, Franz Deuticke, 1960, pp. 345

virtud de su obligatoriedad y de la regulacin jurdica de sus procedi-mientos de creacin, ya que el resultado de la interpretacin es conside-rado como una norma. La perspectiva externa, en cambio, correspon-de segn Hart, a la actividad realizada por el estudioso del derecho, opor un tercero interesado en saber cul es el significado de las normas.El observador hace una evaluacin de las reglas y conductas de otros, demodo que su interpretacin carece de fuerza obligatoria. Es una descrip-cin o valoracin del derecho, por lo que en este caso la funcin dellenguaje es meramente descriptiva. Los juristas o los estudiosos del de-recho cuando realizan una actividad interpretativa no legislan, por ello apesar de tratarse de una actividad cognoscitiva o justificatoria, es consi-derada como descripcin del derecho en virtud de la funcin lingsticade los enunciados que emiten. Es por ello que, para Kelsen,8 la interpre-tacin que realiza un jurista debe ser considerada como no autntica,puesto que su tarea no es aplicar o crear derecho, sino conocerlo.

El derecho tambin puede ser analizado como institucin, ya seacomo un sistema jurdico o como un conjunto de reglas vlidas y efica-ces, o bien, como concepto, como un conjunto de ideas sobre lo que elderecho como institucin es o debe ser.9 As, el derecho como institu-cin podra ser entendido como un conjunto de normas jurdicas vincu-lantes estructurado como sistema, que mediante la facultad de sancionarsu incumplimiento, permite la realizacin de la conducta obligada aunen contra de la voluntad del sujeto obligado a travs del ejercicio de lafuerza fsica organizada estatalmente. Como concepto,10 en cambio, po-


y ss.; id., Teora pura del derecho, 2a. ed., trad. de Roberto J. Vernengo, Mxico, Po-rra, 2000, p. 349.

8 Teora pura del derecho, trad. de Moiss Nilve de la edicin francesa de 1953,Buenos Aires, Eudeba, 1973, p. 170.

9 La Torre, Massimo, Derecho y conceptos de derecho. Tendencias evolutivasdesde una perspectiva europea, Revista del Centro de Estudios Constitucionales, Ma-drid, nm. 16, septiembre-diciembre de 1993, p. 69.

10 Alexy propone el siguiente concepto: El derecho es un sistema de normas que (1)formula una pretensin de correccin, (2) consiste en la totalidad de las normas que per-tenecen a una Constitucin en general eficaz y no son extremadamente injustas, comoas tambin en la totalidad de las normas promulgadas de acuerdo con esta Constituciny que poseen un mnimo de eficacia social o de probabilidad de eficacia y no son extre-madamente injustas y al que (3) pertenecen los principios y los otros argumentos norma-tivos en los que se apoya el procedimiento de la aplicacin del derecho y/o tiene queapoyarse a fin de satisfacer la pretensin de correccin. De esta manera elabora una de-

dra resultar interesante para la presente investigacin mencionar la de-finicin preliminar propuesta por Hermann Kantorowicz en La defini-cin del derecho, la cual establece que el derecho es un cuerpo de nor-mas que tiene como finalidad la prevencin o la ordenada solucin deconflictos,11 aun cuando aqu el trmino conflicto es utilizado en unsentido ms amplio.

Finalmente, y en virtud de la cantidad de alternativas que ofrece lateora del derecho en relacin con la definicin de su objeto, resulta per-tinente aclarar que el anlisis de los sistemas normativos para la elabo-racin de las herramientas necesarias para la identificacin y solucin delos conflictos normativos, se realizar desde la perspectiva dogmtica,como conjunto de enunciados relativos a su estructura, operatividad,propiedades o significado, en virtud de que no se estudiar un sistemajurdico especfico.

Con el objeto de apuntar la relevancia de concebir al derecho comosistema y aun cuando Kelsen no distingue entre sistema y orden jurdi-cos, quiz se podra comenzar por hacer referencia a los conceptos dedinmica y esttica jurdicas,12 ya que la distincin hecha por Kelsenproporciona dos medios distintos de reconstruccin del material jurdi-co.13 La teora dinmica concibe al derecho en movimiento en virtud delconcepto de facultad legislativa y se ocupa de la produccin normativa.Desde esta perspectiva es posible explicar la estructura del sistema jur-dico y la forma en que las normas que lo integran se relacionan. La teo-ra esttica, en cambio, explica el derecho a partir del anlisis de la nor-


finicin jurdica que incluye la validez del derecho. El concepto y la validez del derecho,2a. ed., trad. de J. M. Sea, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 123. Como se ver posterior-mente en el tercer apartado del presente captulo, esta definicin es equivalente a la deorden jurdico entendido como derecho aplicable.

11 Kantorowicz, Hermann, op. cit., nota 4, p. 44.12 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, captulos IV y V, pp. 114-282; id., Teo-

ra pura del derecho, cit., nota 7, pp. 82 y 83, captulos IV y V, pp. 123-283.13 Raz seala que si bien se trata de dos principios de individuacin diferentes que

se aplican a materiales jurdicos distintos, Kelsen termina por asimilarlos al proyectaruna de las clasificaciones dentro de la otra con el objeto de salvar la cualidad de normasde todas las disposiciones jurdicas. Adems considera que Kelsen se equivoca al prefe-rir el principio esttico, ya que solamente el principio dinmico de individuacin permitedescribir la estructura interna del sistema jurdico basada en relaciones genticas; El con-cepto de sistema jurdico. Una introduccin a la teora del sistema jurdico, trad. deRolando Tamayo y Salmorn, Mxico, UNAM, 1986, pp. 139 y ss.

ma y la coaccin, de los conceptos jurdicos fundamentales. De tal ma-nera que se podra pensar que la nocin de esttica corresponde a la dederecho como normatividad, y la de dinmica a la de sistema jurdico.Por lo que el concepto de derecho entendido como orden, corresponde aun tipo de normatividad que tiene ciertas caractersticas o propiedadescomunes a todos los conjuntos normativos de carcter jurdico. Mientrasque el concepto de sistema jurdico refleja la forma en que el derecho seorganiza, estructura y regula sus procedimientos de modificacin deconformidad con las reglas y los principios previstos en sus disposicio-nes y que determinan su funcionamiento. En resumen, se podra hablarde una visin esttica cuando se describe al derecho como contenido,como un tipo especfico de normatividad, incluyendo los conceptos jur-dicos, las instituciones y las normas, y de una visin dinmica si se des-cribe al sistema jurdico como estructura, identificando sus reglas yprincipios de operacin y cambio.

Esta primera diferenciacin permite analizar el derecho como siste-ma, un segundo paso consiste en distinguirlo de otros sistemas normati-vos a travs de la identificacin de ciertas propiedades relevantes. Espreciso comenzar por sealar que el anlisis estructural de las normasdebe ser descartado como mtodo para lograr dicho objetivo, ya que lasnormas se identifican por su pertenencia a un sistema y de l derivansus propiedades. En consecuencia, la determinacin a priori de la es-tructura de la norma jurdica no sirve para tipificar o diferenciar al sis-tema jurdico, pero su anlisis servir posteriormente como herramientapara la identificacin de las normas y la determinacin de la existenciade los conflictos normativos.

Un primer intento para individualizar el derecho puede ser a travs dela identificacin de un elemento caracterstico propio del mismo, peroausente en otros tipos de normatividad, as por ejemplo, Kelsen14 sostie-ne que la sancin coactiva es distintiva del derecho.15 Para l, la coac-


14 Kelsen, Reine Rechtslehre (primera edicin de 1934), Darmstadt, Scientia Ver-lag Aalen, 1985, passim; id., Teora pura del derecho, cit., nota 8, pp. 70 y ss; id., Teo-ra general del derecho y del Estado, trad. de Eduardo Garca Mynez, Mxico, UNAM,1988, captulo II, passim.

15 Tambin Raz considera que la sancin y el uso de la fuerza son caractersticosdel derecho, y que incluso en una sociedad de ngeles pueden ser necesarios para ase-gurar la coordinacin. Razn prctica y normas, trad. de Juan Ruiz Manero, Madrid,Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 184 y 185.

cin significa la posibilidad del uso de la fuerza fsica para exigir elcumplimiento de una obligacin. En trminos jurdicos, esta fuerza ca-racterstica es la coercibilidad, puesto que el ejercicio de la coaccin selegitima a travs de su legalidad. Kelsen consideraba a la coaccincomo una propiedad de las normas, sin embargo, debe entenderse msbien como una caracterstica del sistema jurdico.

De manera que si bien es cierto que esta tesis se centra en un aspectocuya relevancia es innegable, como es la coaccin y la obligatoriedaddel derecho que de ella deriva, considerar solamente esta propiedad re-fleja una apreciacin limitada del derecho. Es por ello que esta tesis hasido fuertemente criticada, principalmente desde dos puntos de vista: elprimero por considerar a la sancin como acto coactivo,16 como un cas-tigo, como en el derecho penal por ejemplo; y el segundo, por afirmarque todos los enunciados normativos llevan aparejada una sancin ensentido coactivo.17 Sin embargo, esto se debe en parte a una lectura par-cial de la tesis de Kelsen, la cual, por el contrario, debe ser entendida demanera integral, ya que Kelsen consideraba al derecho como un sistemade normas.18 As, en virtud de la unidad del sistema jurdico es posibley necesaria la vinculacin e interrelacin de las normas, por lo que paraKelsen, la tesis de la norma no independiente19 permite que los enun-ciados normativos sean concebidos como normas jurdicas en sentidoestricto, aun cuando no tengan una sancin coactiva por estar conecta-dos a otros que s la prevn. Lo anterior, aunado a la redefinicin deltrmino sancin en un sentido ms amplio como consecuencia jurdica,20


16 Segn Raz debe distinguirse entre el uso de la fuerza y las sanciones, aun cuan-do en ocasiones coincidan, sobre todo porque no toda consecuencia jurdica (sancin)implica la realizacin de una medida de ejecucin (uso de la fuerza) para asegurar elcumplimiento del derecho; ibidem, p. 183.

17 En relacin con la sancin coactiva, Rupert Schreiber seala que mientras quela explicitacin de los elementos de la norma jurdica es una cuestin de anlisis lgico,si la sancin es un elemento necesario de las normas jurdicas es en cambio una pregun-ta que excede el objeto del anlisis lgico; Die Geltung von Rechtsnormen, Berln-Hei-delberg-Nueva York, Springer Verlag, 1966, pp. 24 y 25.

18 Kelsen, Hans, Teora pura del derecho, Mxico, Editora Nacional, 1981, p. 94.19 Kelsen, Hans, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss., y Teora pura del

derecho, cit., nota 7, pp. 67-70.20 Karl Engisch define a la consecuencia jurdica como derechos (incluso autori-

zaciones) y obligaciones, y seala que no toda consecuencia jurdica implica la realiza-cin de un acto coactivo; Introduccin al pensamiento jurdico, trad. de Ernesto GarznValds, Madrid, Ediciones Guadarrama, 1967, pp. 28-31.

es decir, derechos y obligaciones, diverso del de sancin entendido ex-clusivamente como acto coactivo, permitira afirmar que la estructura decada norma del sistema prev una sancin (consecuencia jurdica). Ade-ms sera posible sostener que cada norma est vinculada, de un modo mso menos directo, a un acto coactivo, lo cual se funda en el presupuestode la unidad del sistema jurdico que permite que las normas se relacio-nen entre s. La idea de sistema establece esta posibilidad y determina elfuncionamiento de las normas jurdicas, y adems confirma su carcterprescriptivo.

Entonces, un sistema normativo es calificado como jurdico solamen-te si incluye normas que prescriben actos coactivos, ya que la ausenciade la coercin, y por lo mismo de un sistema de aplicacin y de ejecu-cin de la sancin, as como del establecimiento de un monopolio de lafuerza, reducira la eficacia del derecho como normatividad. Estos ele-mentos son considerados propios del derecho, ya que refuerzan su carc-ter obligatorio, indispensable para calificar un sistema normativo comojurdico. De lo contrario, al carecer de obligatoriedad asumiramos quelas conductas deseadas se realizaran voluntariamente y entonces, o bienpresuponemos una comunidad de ngeles,21 o resultara superfluo re-gular conductas que son cumplidas espontneamente.22

Hart,23 por su parte, llega a la conclusin de que la distincin entrederecho y otros sistemas normativos radica en que el derecho contienediferentes tipos de normas, ya que no solamente prescribe conductas(normas primarias), sino que tambin prev una serie de normas que serefieren a esas normas y a los rganos de creacin y aplicacin (normassecundarias). Dentro de esta segunda clase se encontraran: la regla dereconocimiento, que permite determinar las normas que pertenecen alsistema; la regla de cambio, que establece los rganos y los procedi-mientos de creacin normativa, fundamental en virtud de la dinmicadel derecho, y la regla de adjudicacin, que establece los rganos y pro-cedimientos de aplicacin. Sin embargo, desde mi punto de vista, esta


21 Hart, H. L. A., The Concept of Law, Oxford at the Clarendon Press, 1961, p.192; id., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 242.

22 Raz se expresa en este mismo sentido en Razn prctica y normas, cit., nota15, pp. 184-187, y sobre la obligatoriedad del derecho en La autoridad del derecho;ensayos sobre moral y derecho, 2a. ed., trad. de Rolando Tamayo y Salmorn, Mxico,UNAM, 1985, captulos XII y XIII.

23 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, p. 101.

clasificacin no implica la supresin del carcter prescriptivo de las nor-mas secundarias, ya que ambos tipos de normas tienen la misma estruc-tura lgica y son obligatorias. El objetivo de la distincin es apuntar elhecho de que en los sistemas jurdicos existan normas que se refieren alpropio sistema, ya que otros tipos de normatividad solamente establecennormas que se dirigen a los individuos. Esta distincin aunque en unsentido distinto, ya que se refieren al sujeto normativo a quienes se diri-gen los enunciados normativos, tambin la hacen Alchourrn y Bulygincuando diferencian las normas que se dirigen al juez de las que se diri-gen a los particulares, aunque consideran que se trata de sistemas que seinterrelacionan.24 Esta distincin tampoco priva de su carcter prescrip-tivo a las normas que integran el sistema del juez, ya que segn los au-tores citados, tanto las normas de competencia como las normas que es-tablecen obligaciones y prohibiciones constituyen normas de conductapara el juez.

La relevancia de la distincin hecha por Hart reside en que destaca elcarcter sistmico y dinmico del derecho, sobre todo en virtud de lasreglas de cambio, conocidas tradicionalmente como fuentes del derecho.stas se refieren a la posibilidad del derecho de autorregular sus proce-sos de creacin, lo cual se puede predicar incluso de la regla de reco-nocimiento, puesto que su naturaleza es tambin la de una fuente dederecho. Por su parte, las reglas de adjudicacin en la medida en queposibilitan la creacin de normas individualizadas mediante la aplica-cin del derecho, apuntan tambin hacia una de las caractersticas distin-tivas del derecho ms relevantes: su dinmica, es decir, su capacidad demodificacin y adecuacin de conformidad con sus propias reglas envirtud de su carcter autopoitico.25 Para Hart la institucionalizacin delderecho es una consecuencia de la existencia de normas secundarias queestablecen las autoridades y los rganos y procedimientos de aplicacinque proveen a las sanciones centralizadas del sistema, lo cual constituye


24 Hablan as del sistema del juez o secundario y el sistema del sbdito o sistemaprimario, en Normative Systems, Viena-Nueva York, Springer Verlag, 1971, pp. 144-155, y en Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 205, 208 y ss.

25 Sobre el carcter autopoitico del derecho vase Teubner, Gnther, Recht alsautopoietisches System, Frankfurt, Suhrkamp, 1989; id., Autopoietic Law: A New Ap-proach to Law and Society, en Teubner, Gnther (ed.), Berln, Walter de Gruyter, 1988;Luhmann, Niklas, El enfoque sociolgico de la teora y la prctica del derecho, Teo-ra de los sistemas sociales (artculos), Mxico, Universidad Iberoamericana, 1998, pp.135-153.

otro factor caracterstico del derecho.26 Esto es as porque, para l, elderecho es una unin compleja de normas primarias y secundarias quedeterminan las relaciones de las autoridades con las normas secunda-rias,27 no obstante, Hart seala que a pesar de que esta unin se encuen-tra en el centro del sistema jurdico, no es el todo.28

Por lo tanto, el derecho no puede ser tipificado tomando en conside-racin slo una de sus caractersticas, sino que se deben considerar la re-gulacin de sus procesos de cambio, de las condiciones del uso de lafuerza, de los rganos centralizados de aplicacin de las normas a casosindividuales, as como de la ejecucin de medidas coactivas, de tal for-ma que todos los rganos del Estado recurran al mismo aparato coerci-tivo, creando as un monopolio legtimo del uso de la fuerza que garan-tice el ejercicio de los derechos y permita el control del derecho mismo.

Finalmente es necesario considerar que en virtud de su dinmica, yaque constituye una propiedad caracterstica del derecho que deriva de lanaturaleza del objeto que regula, las conductas humanas, los conceptosde derecho y sistema se relacionan. As, el derecho es entendido comoun tipo de normatividad que opera como un sistema, y cuya estructurano solamente permite sino que implica la interrelacin de sus normas.De tal forma que se podra decir de manera preliminar, ya que el temaser abordado en el tercer apartado del presente captulo, que el concep-to de sistema jurdico se refiere ms que al contenido del derecho, a suestructura, a su dinmica, al modo en que operan y se relacionan susnormas y, por lo mismo, a la forma en que se aplican para la solucinde conflictos de intereses tomando en consideracin su funcionamientocomo unidad. En sntesis, se podra decir que el concepto de sistema ju-rdico representa una forma de ser o de organizarse del derecho que re-fleja su estructura y operatividad.


26 Segn Raz, los sistemas institucionalizados se caracterizan por sus elementosestructurales, los cuales derivan principalmente de las normas que establecen rganosprimarios y de aquellas que estos rganos estn obligados a aplicar; Razn prctica ynormas, cit., nota 15, p. 174.

27 Hart, H. L. A., The Concept of Law, cit., nota 21, pp. 91 y 96, y El conceptode derecho, cit., nota 6, pp. 101 y ss.

28 Ibidem, pp. 121 y 123 y 96, respectivamente.

II. ESTRUCTURA Y FUNCIN DE LAS NORMAS JURDICAS

Epistemolgicamente es posible concebir al derecho como un lengua-je especial29 de las reglas de conducta que pretenden ciertos objetivospara una determinada comunidad en un espacio fsico y temporal deli-mitado; normas que se relacionan entre s de un modo especial. Sin em-bargo, este lenguaje dista de ser claro, por lo que requiere de la teorageneral del derecho para ser descifrado. Adems existen otros obstcu-los para comprender el derecho que derivan del hecho de que ste seexpresa mediante un lenguaje natural, lo cual dificulta la comprensinde los textos normativos. Por otra parte, si bien es cierto que las normasson los elementos primarios del derecho, stas no son evidentes, dadoque se expresan a travs de oraciones que deben ser interpretadas. Por lotanto, es oportuno hacer una distincin entre los distintos niveles dellenguaje en que se manifiestan los contenidos jurdicos.30 As, es nece-sario distinguir entre la norma, el enunciado normativo y la proposicinnormativa,31 que corresponden respectivamente al lenguaje objeto quees del que se habla, al metalenguaje, que es el lenguaje con el que sehabla del primero, y al metametalenguaje, que es un metalenguaje desegundo grado que se refiere a este ltimo.32


29 As, Jos Juan Moreso seala que se acostumbra pensar que el lenguaje del de-recho es un lenguaje de tipo prescriptivo, por lo que sus componentes (normas principal-mente) no son susceptibles de verdad o falsedad. Lenguaje jurdico, Enciclopedia Ibe-roamericana de Filosofa, Madrid, Trotta, 1995, p. 107. Existen objeciones a estaconcepcin como por ejemplo la de Roberto Vernengo, quien realiza una en El discur-so del derecho y el lenguaje normativo, Isonoma, Mxico, nm. 4, abril de 1996, pp.87-95.

30 Von Wright, Norma y accin. Una investigacin lgica, trad. de Pedro GarcaFerrero, Madrid, Tecnos, 1979, pp. 109 y ss.

31 En el presente trabajo se les confiere a dichos trminos una connotacin espe-cfica que es la mayormente aceptada, ya que generalmente son utilizados en sentidosdiversos tanto por los autores como por sus traductores en los diferentes textos relativosal tema, y a pesar de que la distincin se hace, no existe consenso respecto de la termi-nologa. Esta distincin es sumamente relevante para la lgica dentica, as como parala lgica de las normas; vase Lindahl, Lars, Norms, Meaning, and Legal Predicates,en Garzn Valds, E. et al. (eds.), Normative Systems in Legal and Moral Theory, Fests-chrift for Carlos E. Alchourrn and Eugenio Bulygin, Berln, Duncker & Humblot,1997, pp. 293-295.

32 Sobre los niveles y funciones del lenguaje, vase Comanducci, Paolo, Razona-miento jurdico. Elementos para un modelo, trad. de Pablo Larraaga, Mxico, Distribu-ciones Fontamara, 1999, pp. 27-29, y Schreiber, Rupert, Lgica del derecho, 3a. ed.,trad. de Ernesto Garzn Valds, Mxico, Distribuciones Fontamara, 1995, p. 18.

Esta distincin es fundamental, ya que las normas no son entidadesfcticas, por lo que pueden ser consideradas como ideales o semnticas,pertenecen al mundo normativo del deber ser, no del ser, en consecuen-cia sern consideradas como entidades denticas. Como tales, poseenuna especial manera de relacionarse, lo cual empero, no constituye elcriterio definitorio de su carcter jurdico, puesto que no sirve para dis-tinguir entre los distintos tipos de normas. Las normas jurdicas se dife-rencian de otros tipos de normas por las propiedades que les son atribui-das en razn de su pertenencia a un sistema jurdico, y de ste derivatambin su estructura formal.

En congruencia, se adopta una concepcin semntica de norma cuyopunto de partida es la distincin entre norma y enunciado normativo,pues como bien seala Alexy,33 esto permite distinguir entre el conceptode norma y el concepto de su validez, ya que si el concepto de validezfuese incorporado al de norma, no se podra afirmar que una norma noes vlida. As, un enunciado expresa una norma, por lo que la norma sepuede concebir como el significado del enunciado normativo.34 De talforma que para conocer una norma, lo que se necesita identificar es unaentidad semntica, es decir, un contenido de significado que incluya unamodalidad dentica.

La norma establece una conducta como obligatoria, prohibida o per-mitida; estas conductas se caracterizan por los operadores denticos: O,F y P respectivamente, siendo stas las formas bsicas de deber y depermisin. La permisin presenta una peculiaridad que radica en quepuede ser interpretada de distintas maneras, en sentido amplio como li-bertad de accin o eleccin, y en sentido restringido como posibilidadfctica, pero es considerada un tipo de deber porque puede ser entendidacomo una obligacin de no intervencin, de no impedir la realizacin deuna conducta permitida. Los enunciados normativos expresan las nor-mas a travs del lenguaje en que se redactan los textos normativos,35 y


33 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto GarznValds, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 50 y ss.

34 Segn Ilkka Niiniluoto, decir que la norma es el contenido o significado de unenunciado normativo constituye ms bien una afirmacin interpretativa; Norm Proposi-tions Defended, Ratio Iuris, Oxford, vol. 4, nm. 3, diciembre de 1991, pp. 367-373.

35 Paulson considera que las normas en sentido estricto a pesar de ser fenmenosextralingsticos se expresan normalmente mediante un lenguaje; Zum Problem derNormkonflikte, ARSP, Wiesbaden, vol. 66, nm. 4, 1980, p. 490.

las proposiciones normativas finalmente, se refieren a los enunciadosnormativos, son el lenguaje propio de la ciencia jurdica que describe alderecho.36

El enunciado normativo es una formulacin lingstica cuyo signifi-cado son las normas jurdicas, no obstante, la funcin del lenguaje esprescriptiva. Las proposiciones normativas, en cambio, son las oracionesque describen el derecho de conformidad con determinados criterios,como por ejemplo validez, justicia, algn valor, etctera. Si se retoma ladistincin hecha por Hart entre el punto de vista interno y el externo, sepodra decir que el resultado de la interpretacin cuando es realizada porla autoridad competente se expresa mediante un enunciado normativo,por lo que produce una modificacin en el sistema jurdico. En el casode la perspectiva externa, las opiniones que emite el estudioso del dere-cho por ejemplo, tienen un carcter descriptivo en su calidad de propo-siciones normativas. Este tipo de interpretacin adquiere valor jurdicosolamente en la medida en que el propio derecho le reconoce autoridadde fuente primaria o secundaria37 a la doctrina, pudiendo convertirse asen un enunciado normativo con carcter prescriptivo.

Existen otras formas de identificar las normas, por lo que tambin se-ra posible utilizar el criterio propuesto por Laband38 que consiste endistinguir entre el aspecto formal, que se refiere a los rganos y proce-sos de creacin, y el material, relativo al contenido de la norma, es de-cir, a que debe contener reglas de derecho, rdenes o prohibiciones. Estaclasificacin permite concluir que las normas no se distinguen por suscontenidos, sino solamente por sus procesos de elaboracin. De tal for-ma que no es la materia o, en otras palabras, las conductas reguladas loque hace jurdica a una norma, sino su modo de creacin. Sin embargo,


36 Kelsen distingue entre norma jurdica (Norm) y proposicin normativa (Rechts-satz), la primera tiene una funcin prescriptiva, la segunda descriptiva, pero como lasnormas solamente pueden ser vlidas o no, las proposiciones normativas deben ser enun-ciados de validez. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manz Verlag, 1979,p. 123, y Reine Rechtslehre, cit., nota 7, p. 73. El trmino Rechtssatz fue traducido alespaol como enunciado de derecho: Teora pura del derecho, cit., nota 7, pp. 84-88.

37 Con el trmino de fuentes primarias me refiero a aquellos procedimientos decreacin de normas jurdicas generales previstos en la Constitucin, y con el de fuentessecundarias a otras formas de creacin, de aplicacin supletoria o de interpretacin esta-blecidas como obligatorias en una norma secundaria, vase captulo quinto, apartado IV, 3.

38 Laband, Paul, Das Staatsrecht des deutschen Reiches, Tbingen, Mohr, 1914,vol. 2, captulo 6, p. 62.

tambin es necesario que el enunciado establezca una obligacin, unaprohibicin o un permiso, pues es esto lo que permite atribuirle el cali-ficativo de normativo.39 Pero si bien sta es una condicin necesaria, noes suficiente para calificar al enunciado como norma jurdica.

Por otra parte, de la pertenencia de las normas al sistema jurdico sederivan ciertas caractersticas que permiten distinguir a las normas jur-dicas, una de ellas es su estructura. Mediante el anlisis estructural delas normas, ya sea utilizando, por ejemplo, los criterios de Fritz Schreier40

o, bien, de Georg Henrik von Wright41 para establecer las relaciones en-tre las normas e identificar los elementos caractersticos de los enuncia-dos normativos, o realizando un anlisis lgico como lo hace Lars Lin-dahl,42 se puede establecer que la imputacin, la ley de la causalidadnormativa y la relacin necesaria de atribucin de la consecuencia jur-dica a la materializacin del supuesto, son propiedades exclusivas de lasnormas jurdicas.43 Pero para ello se requiere de la previa identificacindel propio sistema jurdico.

Para efectos del anlisis y reformulacin de las normas adems es re-levante rescatar la caracterizacin tradicional del derecho segn su natu-raleza, en virtud de la cual le son atribuidas las siguientes propiedades:exterioridad, bilateralidad, coercibilidad y heteronoma.44 Estas ltimastres caractersticas se relacionan entre s en virtud de la estructura delderecho como sistema normativo, ya que la obligatoriedad de las normasjurdicas y la posibilidad de su ejecucin tienen un origen distinto al su-jeto regulado. La bilateralidad entendida como la correlatividad de tododerecho con una obligacin es una caracterstica importante, ya que a


39 Segn Rupert Schreiber la autntica parte normativa de los enunciados jurdicosradica en la modalidad que corresponde a este tipo de entidades lingsticas; Deontis-che Logik und Geltungstheorie (die Deskriptionsthese in der deontischen Logik), enConte, Amedeo et al. (eds.), Deontische Logik und Semantik, Wiesbaden, AkademischeVerlagsgesellschaft Athenaion, 1977, p. 169.

40 Schreier, Fritz, Conceptos y formas fundamentales del derecho, trad. de Eduar-do Garca Mynez, Mxico, Editora Nacional, 1975, pp. 145-206.

41 Von Wright, Norma y accin..., cit., nota 30, pp. 87 y ss.42 Vase Position and Change. A Study in Law and Logic, Dordrecht, Holanda, D.

Reidel Publishing Company, 1977.43 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 14, p. 22; Reine Rechtslehre, cit., nota 7,

pp. 40, 79 y ss.; Teora pura del derecho, cit., nota 8, pp. 16 y ss.; Teora pura delderecho, cit., nota 7, pp. 90 y ss.; Garca Mynez, Eduardo, Introduccin al estudio delderecho, Mxico, Porra, 1977, pp. 174-176.

44 Garca Mynez, Eduardo, op. cit., nota anterior, pp. 15-24.

partir del anlisis de un enunciado normativo se hace manifiesta la exis-tencia de una o varias normas que se encuentran referidas a distintos su-jetos normativos, las cuales pueden ser denominadas normas deriva-das, pues proceden de la realizacin de una inferencia lgica, auncuando se trata ms bien de una lgica propia del derecho, delimitadapor las reglas de cada sistema jurdico especfico.

Finalmente, para realizar el anlisis de una norma debe tomarse enconsideracin que la estructura gramatical del enunciado normativo nonecesariamente coincide con la estructura lgica de la norma. Al realizarun anlisis estructural de los enunciados normativos de un determinadoorden jurdico, se puede evidenciar cmo en cada uno de ellos se pue-den encontrar ya sean diversas normas o, bien, partes de ellas. Su es-tructura se integra en el siguiente orden por el supuesto, la cpula y lasancin.45 El supuesto de hecho se define como la abstraccin de la rea-lidad regulada, y lo integran los elementos que conforman la conducta oestado de cosas que se regula. La cpula es el nexo verbal mediante elcual se realiza la imputacin de la sancin cuando se materializan loshechos previstos en el supuesto, en ella se encuentra el operador denti-co. La sancin, finalmente, no es otra cosa sino la consecuencia jurdicaprevista, es decir, derechos u obligaciones.

Es debido a la unidad del sistema y al presupuesto de su plenitud her-mtica que se puede afirmar que todas sus normas tienen esa estructura.As resulta que la obligatoriedad de las normas deriva de la estructurade las normas jurdicas, que es consecuencia de su pertenencia al siste-ma jurdico. De tal forma que es posible encontrar enunciados normati-vos que contienen una o varias normas, o bien normas cuyos componen-tes se encuentran en diversos enunciados normativos. Visto desde estaperspectiva, todos los enunciados normativos que establecen un deberser son obligatorios, por lo que se puede considerar que el derecho sola-mente contiene normas, es decir supuestos, con carcter prescriptivo que


45 Para Rupert Schreiber la estructura de la norma jurdica se integra por el su-puesto, la cpula y la sancin, siendo la implicacin la forma lgica de la norma jur-dica; Die Geltung von Rechtsnormen, cit., nota 17, pp. 9 y ss. Vase, tambin, Larenz,Karl, Metodologa de la ciencia del derecho, 4a. ed. (1979), trad. de M. RodrguezMolinero, Barcelona, Ariel, 1994, p. 243; Engisch, Karl, op. cit., nota 20, pp. 46-52;Kelsen, Teora pura del derecho, cit., nota 18, p. 48. En Die Idee des Naturrechtes,Kelsen seala que el supuesto de hecho es la condicin que se vincula a travs del de-ber a la consecuencia; Die Wiener Rechtstheoretische Schule, Viena, Europa Verlag,1968, p. 252.

se relacionan con consecuencias jurdicas. De manera que todas sus dis-posiciones son prescriptivas,46 aun las incorrectamente denominadasdefiniciones jurdicas, ya que la funcin de este tipo de normas es en-lazar los conceptos jurdicos con consecuencias jurdicas e incluso conuna sancin/acto-coactivo.47

As, a partir del anlisis de la estructura de las normas jurdicas, sepodra considerar que no es del todo correcta la afirmacin de Alchou-rrn y Bulygin48 en relacin con el contenido del derecho, ya que afir-man que en el derecho existen diversos tipos de enunciados, entre loscuales se encuentran algunos que a pesar de formar parte del sistemajurdico carecen de carcter normativo.49 La apreciacin de que puedenexistir enunciados sin carcter normativo no es exclusiva de los autoresmencionados.50 Esta percepcin se funda en el hecho que en los siste-mas jurdicos frecuentemente se encuentran enunciados que difcilmenteparecen reformulables como normas en sentido estricto. El problema nose resuelve solamente con la realizacin del anlisis estructural de la


46 Von Wright, Georg Henrik, Ser y deber ser, en Aarnio, Aulis et al. (comps.),La normatividad del derecho, Barcelona, Gedisa, 1997, coleccin Derecho-Filosofa delDerecho, p. 105.

47 Lars Lindahl en Norms, Meaning, and Legal Predicates (cit., nota 31, p. 297)seala que There is no doubt that a legal definition occurring in a code, is a stipula-tion. Lindahl utiliza el trmino stipulation para referirse tanto a las normas genera-les como a las denominadas individualizadas.

48 Su opinin se funda en el criterio de identificacin del sistema que utilizan: Anormative set is a set of sentences such that among its consequences there are somesentences that correlate cases with solutions. Every normative set which contains all itsconsequences will accordingly be called a normative system. Normative Systems, cit.,nota 24, pp. 54, 55, 58 y 69. Para ellos, las normas son los enunciados que correlacionancasos (circunstancia en que interesa saber si una accin est permitida, ordenada o pro-hibida por un sistema normativo) con soluciones (las respuestas que el sistema emite);Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 37, 52, 71, 72, 86 y ss.

49 Alchourrn y Bulygin mencionan 3 tipos bsicos: los enunciados que prescri-ben un acto coactivo; los que ordenan, prohben o facultan y permiten, pero no estable-cen un acto coactivo (en este grupo incluyen las normas de competencia), y los que noson enunciados normativos y no tienen efectos normativos que pueden ser de 2 clases:los que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como las normas defini-torias y las derogatorias (enunciados que a mi parecer son normas jurdicas que prescri-ben conductas que se refieren a sujetos normativos especficos y que en caso de su in-fraccin tienen consecuencias jurdicas), y los que no tienen influencia alguna y cuyaeliminacin sera deseable; Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 106 y 107.

50 Atienza y Ruiz Manero basados en la definicin de norma que proponen, afir-man que no todos los enunciados de un sistema son normas; Las piezas del derecho.Teora de los enunciados jurdicos, Barcelona, Ariel, 1996, pp. 54 y ss.

norma para su identificacin, ya que parte de la confusin radica en laausencia de una concepcin adecuada de sistema. Por otra parte, comose mencion previamente, es importante para comprender el funciona-miento del sistema, que la sancin no sea concebida exclusivamentecomo acto coactivo, sino como consecuencia jurdica, ya que todo pre-cepto jurdico debe generar derechos u obligaciones.

De tal forma que no son las normas las que califican al sistema comojurdico, aun cuando posean una estructura particular que las distinguede las de otros sistemas normativos y de la ley de la causalidad jurdicaque les confiere esa especial operatividad en funcin de la cual la con-secuencia jurdica se imputa inexorablemente al sujeto al materializarseel supuesto de hecho. Por el contrario, la estructura propia de la normajurdica deriva de su pertenencia al sistema jurdico. En consecuencia,resulta relevante determinar el criterio de pertenencia de las normas ysus efectos en el sistema jurdico.

III. EL SISTEMA JURDICO

A continuacin se intentar hacer una descripcin del significado delconcepto de sistema jurdico con el objeto de proponer una nocin quehaga posible determinar las formas en que las normas se relacionan. Elmodelo que se describe a continuacin se basa principalmente en lo ex-puesto por Alchourrn y Bulygin en Sobre la existencia de las normasjurdicas,51 donde al referirse a la nocin de sistema normativo estable-cen que:

un sistema dinmico de normas no es un conjunto de normas, sino unasecuencia de conjuntos: en cada momento temporal el conjunto de normasque pertenecen al sistema es distinto (donde por momento temporal en-tendemos el momento en que se produce algn acto que incorpora unanorma al sistema o elimina una norma del sistema, o ambas cosas a lavez). Lo que permanece invariable y permite hablar del mismo sistema (esdecir, lo que le da identidad al sistema) son los criterios de identificacinde las normas que pertenecen al sistema en cada momento... (M)ientraslos criterios de identificacin permanecen idnticos, se trata del mismosistema normativo. Lo cual no excluye, ciertamente, que la aplicacin de


51 Mxico, Distribuciones Fontamara, 1997, pp. 61-63.

los mismos criterios de identificacin en distintos momentos temporalespermitir identificar distintos conjuntos de normas como pertenecientes alsistema.

En resumen se podra decir que para los autores citados, un sistemanormativo es un sistema dinmico que se describe como una secuenciade conjuntos de normas relativizables temporalmente, y que cada vezque se introduce o elimina una norma, el conjunto de normas es distinto,pero el sistema sigue siendo el mismo, mientras los criterios de identifi-cacin de las normas no varen.

La razn por la cual he optado por la propuesta de la obra citada, yno por la contenida en Introduccin a la metodologa de las cienciasjurdicas y sociales, se debe por una parte a la claridad en la explicacindel modelo, y por otra, a la forma en que las definiciones son utilizadaspor Alchourrn y Bulygin, principalmente por la nocin de sistema, susmodos de operacin y por las propiedades que le atribuyen al mismo.Pero sobre todo, por el hecho de que si el sistema jurdico es dinmico,no puede relativizarse temporalmente como afirman, sino que ms biensera un conjunto ordenado de normas lo que se podra identificar en unmomento temporal definido. De modo que para hacer la distincin con-ceptual se podra emplear el trmino orden jurdico para su identifica-cin. Por otra parte, el concepto de sistema jurdico implica una cons-truccin lgica que cuenta con una base normativa y unas reglas deinferencia fundamento de su dinmica, mientras que el concepto de or-den jurdico sirve para identificar un conjunto de normas jurdicas apli-cables.

Adems, Alchourrn y Bulygin52 enuncian cinco clusulas para expli-car el significado de la definicin de orden, que considero correspondena la idea de sistema jurdico elaborada a partir de la concepcin tradicio-nal de sistema. La primera de estas clusulas es, para los autores cita-


52 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 81 yss.; ideas que desarrollan tambin en Sobre el concepto de orden jurdico, Anlisislgico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 393-407, yque Eugenio Bulygin explic tambin en el seminario sobre Los problemas lgicos delos sistemas normativos impartido en Mxico en el ITAM en agosto de 1991, indito.A continuacin, al hacer referencia al trabajo de estos autores se conservan los trminosutilizados por ellos y entre parntesis se indican los que considero ms adecuados deconformidad con las explicaciones que se encuentran en los numerales 1 y 2 de estemismo apartado.

dos, un primer sistema, sus normas son los axiomas o puntos de partida.En mi opinin, as se representa tanto al sistema como al orden, ya queel conjunto de enunciados coincide en un primer momento. Si pensamosen la Constitucin originaria y sta es la base del sistema, forma partede l y es aplicable en todo momento a pesar de sus cambios en el tiem-po por contener las reglas de inferencia del sistema, esta primera clu-sula indica la correspondencia del trmino sistema al todo, pues incluyeno slo la base sino tambin todas sus consecuencias, ms que a suspartes, aun cuando stas tambin operan internamente de manera sis-temtica. Desde el punto de vista del derecho positivo, el carcter axio-mtico de las primeras normas deriva de la necesidad de no cuestionarsu validez.

La segunda clusula se traduce en una regla de creacin que prev laforma como se introducen nuevas normas al orden; o mejor dicho al sis-tema, en mi opinin, aun cuando al generar una nueva norma se intro-duce simultneamente en ambos. Esta clusula constituye un criterio depertenencia. La tercera establece que las normas derogadas dejan de per-tenecer al sistema (orden), lo cual indica un criterio de aplicacin. Lacuarta es la clusula de supervivencia que implica la continuidad y per-manencia de las normas no derogadas de un sistema (orden) a otro. Porltimo, Alchourrn y Bulygin enuncian la clusula deductiva, que esta-blece que todas las consecuencias lgicas forman tambin parte del sis-tema.

Estas cinco clusulas sirven para determinar la pertenencia de las nor-mas, para establecer criterios de validez y afirmar la unidad del sistema.Pero si ha de ser estimado como dinmico, no es posible atribuir estecarcter al orden jurdico, ya que se estara definiendo por el criterio devigencia y en consecuencia tendra que estar temporalmente relativiza-do. Por lo tanto, sera esttico, y el conjunto de normas que lo integrano podra cambiar, sino que sera sustituido por otro conjunto de normascada vez que se modificara una de sus normas, y estos rdenes jurdicosforman parte de la secuencia que integra el sistema. De tal forma que alser dinmico el sistema, sus normas permanecen en l, a pesar de loscambios, y forma la misma unidad a menos que su norma primaria seasustituida.


La posibilidad de analizar las relaciones entre las normas requiere dela distincin entre los conceptos de sistema y orden jurdicos,53 ya queas la diferencia entre pertenencia y vigencia no solamente queda expli-cada de manera clara, sino que permite definir la operatividad de lasnormas jurdicas, principalmente en el tiempo. En consecuencia, a partirde este momento, los trminos sistema y orden jurdicos no sern utili-zados como si fuesen sinnimos. La intencin es que estos trminos re-flejen la operatividad de las normas, as como la relacin entre dinmicay legalidad, con el objeto de resolver una primera duda en cuanto a laaplicabilidad de las normas en un caso dado.

Si bien esta idea no es nueva, la considero de gran utilidad para elanlisis de los conflictos normativos, por lo que considero necesarioabundar en el tema y hacer algunas precisiones. No solamente Alchou-rrn y Bulygin han trabajado en esta distincin; Raz, por ejemplo, hacela distincin entre sistema jurdico y sistemas jurdicos momentneos,54

cuya existencia supone. Esta propuesta es similar a la distincin entreorden y sistema jurdicos hecha por Alchourrn y Bulygin, y a la que sepropone en este trabajo, cuyo fundamento son precisamente las tesis delos autores mencionados. Se ha optado por la diferenciacin terminol-gica por considerar que preserva la unidad del sistema jurdico y ademssirve para distinguir la totalidad de las normas que forman el derecho deun Estado de los grupos de normas vigentes en momentos especficos,sin por ello crear la idea de que se trata de un sistema que opera condiversos subsistemas. Asimismo, permite identificar los cambios de sis-tema y distinguirlos de las modificaciones del sistema que no implicanuna sustitucin de su base.


53 Ost y van de Kerchove son ms bien escpticos en relacin con esta propues-ta. Al analizar el concepto de sistema sealan que sin perjuicio de la utilidad de lapropuesta de distinguir entre los conceptos de sistema y orden, la ciencia jurdica anno ha determinado un uso convencional de estos trminos, por lo que algunos autoresoptan por el de sistema nicamente, por usarlos como sinnimos, y otros autores hanoptado por los trminos de orden u ordenamiento como genrico por responder stos aun uso ms tradicional; Le systme jurdique entre ordre et dsordre, Pars, Presses Uni-versitaires de France, 1988, pp. 23 y 24.

54 A momentary legal system contains all the laws of a system valid at a certainmoment; Raz, Joseph, The Concept of a Legal System: An Introduction to the Theoryof Legal System, Oxford, Clarendon Press, 1970, pp. 34 y ss., y El concepto de sistemajurdico..., cit., nota 13, pp. 221-236.

1. La operatividad del sistema jurdico

La concepcin dinmica del derecho como sistema jurdico implicaen primera instancia que sus elementos se relacionan formando una uni-dad, esto determina el funcionamiento del sistema al establecer una es-tructura que explica la forma en que las normas jurdicas operan.55 Estaunidad no solamente permite entender la complejidad del sistema jurdi-co y la forma en que las normas se relacionan, sino que se mantiene apesar de los cambios que se produzcan en el sistema jurdico. Las prin-cipales formas en que las normas se relacionan son la complementa-cin, la coordinacin, la oposicin y la superposicin. Estas formas re-lacionales corresponden o se derivan de la presencia o ausencia de lasdenominadas propiedades formales del sistema jurdico, es decir, lacompletitud, la coherencia, la inconsistencia y la redundancia respectiva-mente. La complementacin se puede observar en la relacin que existeentre ciertos enunciados normativos que requieren unos de otros paraproducir efectos,56 o en los mecanismos de control de las normas; lacoordinacin en las instituciones jurdicas por ejemplo; la oposicin enlos conflictos normativos (en el sentido amplio del trmino) y la super-posicin en la repeticin de las normas en diversos enunciados jurdicos.

La construccin dogmtica elaborada por Alchourrn y Bulygin57

para explicar los sistemas jurdicos parte del problema de las lagunas enel derecho, puesto que el derecho no se puede definir a partir de susnormas, por lo que el sistema necesita de su definicin previa. Para es-tos autores, las normas son los enunciados que correlacionan un casocon una solucin, es decir, una decisin jurdica. En consecuencia, pro-ponen una definicin de sistema normativo como un sistema deducti-vo de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas se encuentra almenos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona un caso con


55 As, Joseph Raz considera que un sistema jurdico implica la interrelacin sis-temtica de las normas jurdicas, la pertenencia a un grupo especfico de normas relacio-nadas de determinada manera. Il concetto di sistema giuridico, Bologna, Il Mulino,1977, p. 185. Para Raz, The internal structure of a legal system is its pattern of inter-nal relations, y considera que A normative system is a legal system only if it has acertain minimum degree of complexity; The Concept of a Legal System..., cit., nota an-terior, pp. 24 y 141.

56 As por ejemplo, Fritz Schreier (op. cit., nota 40, pp. 148-152) habla de depen-dencia y fusin de los supuestos.

57 Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 92 y ss. y 103.

una determinada solucin normativa, por lo tanto, para ellos basta unanorma para que un sistema normativo pueda ser calificado como unsistema jurdico.

Convendra hacer algunas observaciones a la definicin de sistemapropuesta por Alchourrn y Bulygin, aun cuando previamente, al anali-zar las normas jurdicas, se hicieron ya algunos comentarios en cuantoal tipo de enunciados que integran el sistema. Primero, en el sentido deque para poder calificar al sistema jurdico como un sistema deductivose debe tomar en consideracin que la derivacin dentica no es lgi-ca exclusivamente, sino tambin formal en sentido normativo. Pues apesar de que algunos mtodos de interpretacin con el fin de integrar elsistema jurdico permiten inferir lgicamente normas que no han sidoexplicitadas, como por ejemplo por analoga o mayora de razn, esto esposible porque el sistema autoriza expresamente su utilizacin. Pero auncuando es cierto que las normas obtenidas por dichos procedimientospueden denominarse derivadas, esos mtodos han sido previstos en unanorma de derecho positivo. De tal forma que adems de la lgica, paraintroducir nuevas reglas deben seguirse las reglas de creacin normativaestablecidas como vlidas por el propio sistema, las cuales pueden con-siderarse como reglas de inferencia. Por otra parte, la forma normal deintegracin del sistema es mediante el cumplimiento de las normas queestablecen los procedimientos de creacin e interpretacin. La lgica, apesar de ser una herramienta de integracin secundaria cuya validez de-pende de las propias reglas del sistema, no deja de ser un medio impor-tante para determinar el universo de las normas aplicables principalmen-te en los casos de derogacin.

Es en funcin de la definicin del sistema en trminos de la relacinentre un caso y su solucin, que Alchourrn y Bulygin realizan la crticaa la definicin de norma de Kelsen, la cual les parece demasiado exten-sa, por lo que intentan demostrar que no todos los enunciados normati-vos tienen una sancin.58 Su principal objecin radica en la dificultadpara especificar las condiciones de identidad de la norma, ya que Kelsenno proporciona criterios para determinar qu normas son completas ycules no. Si bien esto es cierto, la crtica no se sostiene ya que al haceruna interpretacin sistemtica se pueden determinar las consecuenciasjurdicas de un supuesto, de tal forma que s es posible saber qu nor-


58 Normative Systems, cit., nota 24, p. 59; ibidem, pp. 97 y 98.

mas son completas o, en su caso, cmo se corresponden para conectarun supuesto con sus consecuencias jurdicas. El propio orden jurdicocontiene las indicaciones necesarias para correlacionar los elementos dela norma debidamente. Por otra parte, la definicin de solucin pro-puesta por Alchourrn y Bulygin es compatible con la de consecuenciajurdica, lo cual en ltima instancia permite vincular un caso con unasancin/acto coactivo. Adems, segn la tesis de la norma jurdica noindependiente de Kelsen,59 las normas se relacionan en funcin de launidad del sistema jurdico de manera que todos los enunciados puedenconectarse con una sancin coactiva, en consecuencia su cumplimientoes potencialmente coercible. Por lo que resulta posible afirmar que todoslos enunciados de un sistema jurdico tienen carcter normativo, ya queestablecen alguna forma de deber ser y en consecuencia son obligato-rios.

La diferencia entre sistema y orden jurdicos se puede explicar me-diante una distincin relativa a su operatividad en el tiempo, siendo elprimero diacrnico y el segundo sincrnico. Estos conceptos sern defi-nidos, siguiendo a Alchourrn y Bulygin,60 considerando al sistema comola sucesin infinita de rdenes jurdicos, los cuales se diferencian entre spor el conjunto de normas que los conforman. El cambio de un orden aotro se establece en el momento en que existe un cambio de una solanorma jurdica general,61 ya sea por creacin o derogacin.

Sera as posible considerar como diacrnica la aplicabilidad de lasnormas que integran al sistema jurdico, ya que se localizan e identificanno slo por su operatividad a travs del tiempo, sino incluso por la po-sibilidad (excepcional y expresamente prevista) de la aplicacin de unanorma derogada. De modo que para resolver ciertos casos, es posibleque en el momento de la toma de decisin se proceda a buscar la normaaplicable en el pasado, regresando hasta el momento de los hechos. Obien, que se resuelva conforme a disposiciones que ni siquiera existan


59 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 52, 55 y ss.; Teora pura del dere-cho, cit., nota 7, pp. 67-70.

60 Alchourrn y Bulygin, Sobre la existencia de las normas..., cit., nota 51, pp.61-63.

61 Se trata de un cambio tanto en el sentido formal como en el material, por lo quela jurisprudencia que modifica el significado de una norma tambin produce un cambiode orden jurdico cuando en el sistema jurdico se le reconoce la eficacia de norma ge-neral.

en el momento de los hechos, pero que son vigentes al tomarse la deci-sin, cuando por ser ms favorables, as lo ordene alguna norma. Estosfenmenos son conocidos como ultraactividad y retroactividad respecti-vamente. El sistema comprende, por lo tanto, no solamente las normasvigentes, sino tambin las que han sido derogadas. As, todas las nor-mas creadas que alguna vez entraron en vigor, sean vlidas o no, estnvigentes o hayan sido derogadas, pertenecen al sistema. De tal formaque es posible afirmar que el criterio definitorio del sistema jurdico esel de pertenencia. Una norma que se inserta en un sistema jurdico alentrar en vigor comienza a existir porque puede producir consecuenciasjurdicas, desde ese momento pertenece al sistema y este hecho ya nopuede ser modificado.62 De tal manera que el criterio identificador de lasnormas de un sistema es el de pertenencia, la cual en principio no se veafectada por la vigencia de sus normas.

Por ello es que se debe distinguir entre pertenencia y vigencia. Laaplicabilidad ms que una cualidad de la norma es efecto de su validezy se puede producir tambin como consecuencia de la ultraactividad oretroactividad de las normas. Al sistema jurdico pertenecen, adems delas normas que han sido emitidas conforme a lo prescrito por el propiosistema, sus consecuencias lgicas, entendidas en el sentido mencionadoanteriormente. La aplicabilidad de las normas depende de la determina-cin temporal del caso y del orden jurdico vigente (OJ1) tanto en el mo-mento de los hechos (T1) como el de la emisin de la resolucin porparte de la autoridad competente (T2), el cual puede referirse a un con-junto distinto de normas (OJ2). Esto se debe principalmente al carcteresttico del orden jurdico y al hecho de que no siempre se aplican nor-mas vigentes (T2) ni necesariamente normas vlidas del orden jurdicoen vigor en el momento de la toma de la decisin (OJ2).


62 Probablemente sera posible en los casos en que la nulidad ipso iure se encuen-tre prevista en un sistema jurdico con efectos ex tunc.

SISTEMA JURDICO

El problema de la validez puede ser consecuencia de defectos forma-les o materiales de las normas, mismas que pueden ser eliminadas de unorden jurdico determinado, mas no eliminadas del sistema, puesto queya han formado parte de l. Esto se debe a que la derogacin de unanorma no afecta su pertenencia al sistema, pero s su aplicabilidad, yaque al privarla de su vigencia deja de formar parte de los rdenes jur-dicos sucesivos a partir de su derogacin, produciendo adems un cam-bio de orden por tratarse de una norma jurdica general. Esto es as, sal-vo cuando en un artculo transitorio se prev una excepcin medianteuna regla especial que posibilita la operatividad temporal de una normapara casos especficamente determinados. Ante dichas circunstancias, lanorma derogada debe reputarse como vlida y vigente por disposicinde ley.

De tal forma que el concepto de sistema se refiere al continente detodas las normas que estn o han estado vigentes, y los rdenes jurdicosdiferenciados temporalmente son el contenido que se encuentra organi-zado jurdicamente y determinado temporalmente. En principio, la ma-yora de las normas se mantienen vigentes en el trnsito de un orden aotro, mientras que algunas desaparecen o reaparecen en tiempos distin-tos. Esta facultad de las normas no derogadas para pasar de un orden aotro, supervivencia, como lo denominan Alchourrn y Bulygin,63

SJ

OJ1 OJ2

T1 T2


63 Alchourrn y Bulygin, Introduccin a la metodologa..., cit., nota 2, pp. 81 yss., y Bulygin, seminario sobre Los problemas lgicos de los sistemas normativos,impartido en Mxico por el ITAM en agosto de 1991, indito.

hace que el nuevo orden herede gran parte de sus normas, permitiendo ala vez una continuidad de lo regulado.

La nocin de sistema se funda en una concepcin lineal de tipo hori-zontal que para la solucin de casos permite ir hacia adelante y atrs enel tiempo puesto que las normas jurdicas tienen una operatividad no so-lamente pro futuro, sino que tambin pueden ir hacia el pasado, depen-diendo, claro est, de las reglas del sistema jurdico en cuestin. Suprincipio rector es la dinmica, no solamente en sentido procedimentalen virtud del cual el sistema se modifica de conformidad con los proce-dimientos que l mismo prev, sino tambin temporal, ya que sus nor-mas pueden operar diferenciadamente en el tiempo. De modo que si lasnormas no son eliminadas, sino que se acumulan en el sistema, la nicaforma de conocer el grupo de normas aplicables a un caso determinadoes adicionando a esta construccin el concepto de orden jurdico quepermite identificar las normas vigentes en un momento temporal espec-fico.

Entonces, el orden jurdico puede ser concebido como un rbol o ca-dena de normas que inicia con la norma suprema a la cual se subordinanlas dems disposiciones secundarias de conformidad con los criterios dejerarqua y competencia establecidos, por ejemplo. Cada nuevo ordentiene una composicin ligeramente distinta, pero comparte con los ante-riores la misma norma bsica y las normas que no han sido derogadas,ya que se trasladan automticamente al siguiente orden jurdico en vir-tud del mencionado principio de supervivencia. En consecuencia, desdela perspectiva dinmica, el contenido del sistema jurdico solamentecoincide con el del orden jurdico en un primer momento, es decir, en elde su creacin, al entrar en vigor la norma fundamental. Al darse el pri-mer cambio la coincidencia termina e inicia la sucesin de rdenes jur-dicos que integran un sistema jurdico determinado.

El sistema, por lo tanto, inicia con una Constitucin, poniendo fin ala existencia de un sistema jurdico previo que queda destruido por lasustitucin de su primera norma. De tal suerte que se puede afirmar queel inicio de un sistema jurdico puede ser identificado, pero no su finantes de que ocurra, ya que normalmente ste no es determinado poruna norma del propio sistema. Esto se debe a la vigencia atemporal dela primera norma, sobre todo en virtud de que prescribe su inviolabili-dad como mecanismo de defensa de la normatividad de la Constitucin.


Su vigencia depende de su legitimidad y eficacia, es decir, de su capa-cidad para mantener el orden y la convivencia pacfica, as como paradar respuesta a las controversias jurdicas. El fin de un sistema se puedefijar mediante la identificacin de una nueva norma fundante que pro-duzca un cambio de sistema que pueda ser calificado como genrica-mente eficaz y legtimo.

2. El orden jurdico

El concepto de orden jurdico sirve para explicar la transformacinmaterial dentro del propio sistema ya que refleja la modificacin de susnormas, y para identificar el conjunto de normas aplicables en un mo-mento temporal definido debe utilizarse el criterio de vigencia. El hechode ser sincrnico implica que un conjunto de normas dado tiene aplica-cin simultnea en un momento determinado, por lo que existe unacoincidencia entre ciertos enunciados normativos. Se puede concebir demanera vertical y opera como un refuerzo de la seguridad jurdica al po-sibilitar la identificacin de las normas vigentes en una fecha especfi-ca. Cada vez que se produzca en el sistema jurdico el cambio de unanorma jurdica general se integra un nuevo orden, ya que el conjuntode normas vigentes ha variado. Esto contribuye a la identificacin delas normas conforme a las cuales un hecho debe ser calificado jurdica-mente.

As, el orden jurdico podra ser definido como el conjunto de normasaplicables en un momento determinado a uno o varios casos especficos.Para la aplicacin e interpretacin de las normas tambin se deben to-mar en consideracin los criterios y las formas relacionales establecidaspara el sistema, pero solamente entre las normas de un orden jurdicoespecfico. Excepcionalmente podrn ser aplicadas normas derogadasque por disposiciones transitorias hayan ampliado su mbito temporal deaplicacin. Las relaciones entre las normas de un orden jurdico puedenestar determinadas por criterios ordenadores, como son los de jerarquay distribucin de materias, pero a diferencia del sistema jurdico, se con-figura como un modelo esttico, ya que al cambiar una sola norma ge-neral estaramos hablando ya de otro orden jurdico.64 El criterio de iden-


64 El grado del cambio no es relevante, sino slo que formalmente se pueda iden-tificar una modificacin en el conjunto de normas, ya sea por la introduccin o elimina-

tificacin de las normas puede ser el de vigencia, a diferencia del casodel sistema jurdico que por ser dinmico identifica sus normas por elcriterio de pertenencia. Pero la dinmica del sistema no implica un cam-bio total o su sustitucin, ya que cada orden comparte la mayora de lasnormas con los rdenes anteriores, y todos los rdenes comparten la pri-mera norma constitutiva del sistema.

En sntesis, la distincin entre sistema y orden jurdicos resulta de lanaturaleza dinmica del derecho, por lo que el sistema comprende la to-talidad de las normas que se correlacionan en virtud de la unidad queconforman de acuerdo con una determinada estructura deductiva apartir de un principio especfico (la Constitucin), y de conformidad conlos criterios que lo ordenan. El sistema se integra por una secuencia deconjuntos de normas vigentes en distintos momentos definidos temporal-mente por los cambios en el conjunto de normas jurdicas generales; yel orden jurdico se define como cada uno de esos conjuntos de normasvigentes en momentos especficos distintos.

De manera que corresponde a la primera norma del sistema jurdicoprever en trminos generales la forma en que las normas pueden ser in-troducidas o eliminadas del sistema por la autoridad competente. El cri-terio relacional entre los rdenes jurdicos est determinado por el hechode que las reglas de creacin normativa de un orden jurdico son esta-blecidas por el orden anterior, de modo que se puede identificar unacadena de validez de las normas a travs de las reglas de creacin delsistema jurdico. Pero si bien algunas normas son compartidas por losrdenes jurdicos, al realizarse un cambio en ellas, la nueva regla perte-nece al nuevo orden, no al orden conforme al que fue creada. Por otraparte, las normas que son derogadas ya no pueden formar parte del nue-vo orden, aunque sigan perteneciendo al sistema. Pero de la misma for-ma en que las consecuencias lgicas de las normas vlidas pertenecen alorden jurdico, as como al sistema, al efectuarse la derogacin de unanorma, sus consecuencias lgicas ya no pueden pasar a formar parte del


cin de una norma jurdica general. El cambio en la formulacin de la norma solamentees considerado en este sentido, cuando integra una nueva norma u otras normas puedenser derivadas del nuevo enunciado normativo. Materialmente es relevante que las conse-cuencias jurdicas o los elementos del supuesto que las producen hayan sido modifica-dos; el cambio de carcter de la norma definitivamente es de gran relevancia para ladeterminacin del cambio a un nuevo orden jurdico.

siguiente orden jurdico. El criterio de vigencia sirve entonces para sa-ber qu normas pertenecen al orden jurdico, las cuales en principio sonvlidas y aplicables.

En sntesis, todo cambio en un orden jurdico, ya sea por la creacino derogacin de una norma, se traduce en una modificacin del sistemay en una sustitucin del orden jurdico vigente por el subsecuente. Estosignifica que los rdenes jurdicos no son modificables, sino solamentesustituibles por el siguiente orden que forma parte de la sucesin de r-denes que conforma al sistema jurdico, el cual resulta modificado cuan-do se verifica cualquier acto de creacin o de derogacin. En conse-cuencia, la dinmica es el factor determinante para distinguir entre elsistema y el orden jurdicos, por lo que las reglas de competencia, losprocedimientos de creacin normativa, la creacin de rganos constitui-dos, as como los mecanismos de control y reforma de la Constitucinresultan determinantes.

La propuesta de distinguir conceptualmente entre sistema y orden ju-rdicos no solamente permite conocer la dinmica del sistema con preci-sin, sino tambin vincular las normas a los principios de completitud ycoherencia.65 As por ejemplo, el de completitud sirve para superar elproblema de las lagunas en el derecho al posibilitar integrar el orden ju-rdico aplicable mediante la interpretacin recurriendo a otros preceptosdel mismo, facilitando la posibilidad de encontrar una solucin paracada caso. En cuanto a la consistencia del sistema y a la independenciade sus normas, la distincin entre sistema y orden jurdicos permite laidentificacin de los conflictos normativos autnticos, ya que stos sola-mente se pueden producir entre normas vigentes que comparten el mis-mo mbito de aplicacin, esto es, dentro de un mismo orden jurdico. Enel captulo cuarto se realizar un anlisis ms preciso de los menciona-dos principios en relacin con la unidad del sistema jurdico.


65 Esto es posible si se considera a la completitud y a la coherencia como ideasnormativas, as toman el carcter de principios metanormativos que rigen a las normas,von Wright las considera como higher order norms; Deontic Logic: A PersonalView, Ratio Iuris, Oxford, vol. 12, nm. 1, marzo de 1999, p. 33.

IV. SOBRE LA APLICABILIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS

A partir de la distincin hecha entre sistema y orden jurdicos es po-sible determinar el potencial de aplicacin de una norma jurdica, locual depende de diversos factores como es su existencia jurdica, obliga-toriedad, aceptacin, etctera. Adems, la relevancia de intentar distin-guir entre los conceptos de validez y vigencia, pertenencia y existenciarespecto del sistema jurdico o de las normas en s, radica en la posibi-lidad de conocer la manera en que las normas se integran y forman partede un sistema jurdico, as como los modos en que se eliminan de l.

El concepto de validez es fundamental no solamente en relacin conla aplicabilidad de las normas, sino tambin para el anlisis de los con-flictos normativos, tanto como criterio para la valoracin o resolucinde un tipo de conflictos, como referente para la lgica dentica en sus-titucin del criterio de verdad.66 El anlisis de la validez ser realizadoen dos planos diferentes: en el presente captulo referido principalmentea las normas jurdicas en su relacin con los conceptos vigencia y per-tenencia a partir de la distincin hecha entre sistema y orden jurdicos.El segundo plano, en cambio, se estudiar en el captulo cuarto con re-lacin a las normas jurdicas individualmente consideradas a efectos dedeterminar la existencia de un conflicto normativo, y en algunos casosincluso como consecuencia jurdica de un conflicto normativo especfi-co, como en los casos en que se declara la invalidez de una de las nor-mas en conflicto.

A pesar de que en torno al trmino validez se han producido una lar-ga serie de estudios,67 en virtud de su multivocidad numerosas interro-gantes permanecen abiertas, por lo que resulta necesario intentar aco-tarlo. El problema radica principalmente en la ambigedad del trmino,por lo que conviene distinguirlo primero de los conceptos de eficacia yvigencia que repercuten en la aplicabilidad de las normas, y despus delos de existencia y pertenencia que se refieren a su obligatoriedad ge-


66 El anlisis sobre de la adecuacin de los valores de verdad y el concepto devalidez con relacin a las normas jurdicas es tratado en el captulo tercero.

67 Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel,1996, pp. 132 y ss.; La validez del derecho y otros ensayos, Buenos Aires, Astrea, 1985;Ross, Alf, El concepto de validez y otros ensayos, 3a. ed., Mxico, Fontamara, 1997, pp.8-29; Dez-Picazo, La derogacin de las leyes, Madrid, Civitas, 1990, pp. 165-169.

nrica dentro de un sistema jurdico individualizado. Una de las dificul-tades primordiales de su definicin radica en la interconexin de estosconceptos.

La relacin entre validez y eficacia se podra denominar como con-dicionante aunque no dependiente, ya que al afirmar la validez o posi-tividad de una norma (su adecuacin formal y material a las prescripcio-nes de un sistema jurdico) se establece, desde la perspectiva interna, suobligatoriedad, lo cual significa predecir que ser aplicada por los tribu-nales, lo que para Hart desde la perspectiva externa denotara su efica-cia.68 A su vez, la falta de eficacia puede generar la expectativa de laeliminacin de una norma, as su validez podra ser cuestionada y su vi-gencia terminada por un acto normativo expreso. Pero la falta de efica-cia de una norma (desuetudo) no implica la prdida automtica de suvalidez.

La relevancia del anlisis del sistema y de las cualidades de las nor-mas que se pretenden diferenciar radica en que, como bien seala Carac-ciolo,69 la pregunta sobre el criterio de identidad de los subconjuntosde normas que integran el sistema jurdico debe responderse previamentesi se quiere superar las dificultades en la identificacin de los conflictosnormativos, ya que incluso la pregunta sobre la consistencia del sistemadepende de la identificacin del mismo.

1. Vigencia y eficacia

Los trminos de vigencia y eficacia se encuentran relacionados con laobligatoriedad de las normas; la vigencia, por tratarse de un requisitoformal de la produccin de la norma, tiene efectos respecto de la exis-tencia (en trminos jurdicos) de la norma. La eficacia como fenmenosociolgico es un indicador tanto de la aceptacin de la norma como desu aplicacin. Como criterio de valoracin extranormativo, la eficaciasirve para mostrar que una norma es obedecida o, bien, ejecutada por lava coactiva; pero no permite saber nada sobre su cualidad jurdica. As,la eficacia puede ser predicada de una norma que no es vigente o inclu-so de normas que perteneciendo al sistema jurdico carecen de validez.


68 Hart, H. L. A., El concepto de derecho, cit., nota 6, pp. 110-112.69 La nocin de sistema en la teora del derecho, Mxico, Distribuciones Fonta-

mara, 1999, p. 19.

Pero la eficacia entendida como aplicabilidad es, en cambio, un hechonormativo que depende de la obligatoriedad de la norma.

El concepto de eficacia70 ha sido utilizado en el derecho de manerareiterada aunque frecuentemente en sentidos diversos. As, puede hablar-se de la obligatoriedad de las normas, de su aceptacin, de la capacidaddel Estado para ejecutar las sanciones e incluso de la operatividad de lasnormas ya sea que requieran o no de desarrollo posterior (indirecta odirecta respectivamente), y hasta de su capacidad derogatoria. Cada unode estos sentidos implica un elemento valorativo diferente que puedetambin proceder de distintas disciplinas o realidades.

En cuanto al sistema jurdico, se puede decir que existen ciertas con-diciones necesarias de su eficacia, como por ejemplo que la validez desus normas pueda ser comprobada conforme a un criterio especfico delsistema, que sean generalmente obedecidas, o que las reglas secundarias,entendidas en trminos de Hart, sean efectivamente aceptadas por losfuncionarios. Por otra parte, tambin la validez del sistema est referidaa criterios extralegales, como son la legitimidad de la norma suprema ola validez de su procedimiento de creacin, los cuales pueden a su vezestar referidos en ltima instancia a una eficacia genrica del propio sis-tema jurdico. De modo que la validez y la eficacia se encuentran rela-cionadas, la validez puede ser concebida adems de como reglas sobrela normatividad de los enunciados creados, con relacin al sistema jur-dico, como fuente de legitimacin que implica su obligatoriedad y exis-tencia.

La vigencia en cambio es un criterio jurdico que delimita el mbitode exigibilidad temporal de una norma. Sirve tambin para establecer apriori una presuncin sobre la existencia y pertenencia de una norma aun orden jurdico, aun cuando la prdida de la vigencia de la norma noafecta su pertenencia al sistema. De modo que es posible afirmar que ladisposicin que no ha entrado en vigor no puede ser considerada partedel sistema jurdico,71 as como que las normas cuya vigencia es suspen-dida o terminada no dejan de pertenecer al sistema aun cuando ya nosean obligatorias. Pero si bien es cierto que la vigencia est correlacio-nada con la posibilidad de aplicacin de una norma, no determina su efi-


70 Sobre el significado de la eficacia y su relacin con la observancia y aplicacinvase Bonifaz, Leticia, El problema de la eficacia en el derecho, Mxico, Porra, 1993.

71 Podran considerarse ciertas excepciones como se ver en el siguiente apartado.

cacia, ya que la mera existencia de la norma no puede garantizar su apli-cacin.

La validez referida a las normas es tambin un criterio jurdico queimplica la posibilidad legtima de exigir el cumplimiento de un derechoo una obligacin, as como la legal aplicacin de un precepto, constitu-yendo as una garanta de legalidad adems de una propiedad de las nor-mas.72 Para que una norma pueda ser considerada formal y materialmen-te vlida debe ser conforme a la norma superior y a la Constitucin, loque en consecuencia la hace aplicable. Cabe mencionar que la validezde las normas jurdicas se presume,73 ya que la nulidad ipso iure no pa-rece ser congruente con un sistema regido por el principio de seguridadjurdica. La validez de las normas deber ser considerada como un requi-sito a verificar durante el proceso de solucin de los casos puesto que alconstatar su legalidad se posibilita la aplicacin de las normas, con loque se afirma el Estado de derecho.

2. Existencia y pertenencia

Los conceptos de pertenencia y existencia se encuentran referidos enprimera instancia a los modos en que las normas se integran o se elimi-nan del sistema jurdico, ms que a la aplicacin de las normas. Comose mencionaba previamente, la existencia de la norma (en sentido estric-to) depende normalmente de su entrada en vigor, lo cual en virtud de suobligatoriedad permite calificarla como perteneciente al sistema jurdi-co.74 Pero cuando una norma al ser derogada pierde su vigencia, no de-saparece totalmente, sigue perteneciendo al sistema jurdico pero ya noformar parte del orden jurdico vigente. La existencia tambin puedeser entendida en un sentido ms amplio como la posibilidad de realizaractos jurdicos, como los de modificacin, de control, de consulta pbli-


72 Para Stephen Munzer la validez como concepto normativo refleja parmetrosnormativos de valoracin que tienen consecuencias jurdicas, como es la fuerza obliga-toria de las normas; Validity and Legal Conflicts, Yale Law Journal, vol. 82, 1973, p.1150.

73 Kelsen, Teora general del derecho y del Estado, cit., nota 14, pp. 189 y ss.74 Segn von Wright, la existencia de las normas depende de su expedicin, pero

su validez depende de otras circunstancias; Bedingungsnormen, ein Prfstein fr dieNormenlogik, en Krawietz, W. et al. (eds.), Theorie der Normen, Festgabe fr OtaWeinberger zum 65. Geburtstag, Berln, Duncker und Humblot, 1984, p. 452.

ca o referndum por ejemplo, respecto de actos normativos antes de queentren en vigor, aun cuando no puedan producir efectos jurdicos. En-tendida como un concepto normativo, la existencia permite explicar larealizacin de actos jurdicos respecto de normas que an no han entra-do en vigor.

La previsin de una estructura jerrquica y la regulacin de los pro-cesos de creacin normativa75 sirven para identificar prima facie las nor-mas que pertenecen a un determinado sistema jurdico, de tal modo quelas fuentes del derecho sirven como criterio de individualizacin del sis-tema jurdico, as como para comprobar la pertenencia y validez de lasnormas jurdicas.76 Esto indica el procedimiento para la posterior verifi-cacin del cumplimiento de los requisitos de elaboracin de la normaprevistos en el orden jurdico vigente, esto es, los requisitos de validezformal y material. En otras palabras, la norma debe emanar de la auto-ridad competente, que debe estar plenamente facultada para elaborarla,cumplir con los procedimientos establecidos y con los contenidos cons-titucionales. As resulta que la validez entendida como presupuesto for-mal condiciona la pertenencia de la norma al orden jurdico, ya que sino se cumplen los requisitos mnimos, la norma no se integra al sistemajurdico. Sin embargo, las normas viciadas procedimental o material-mente pertenecen al orden jurdico mientras su validez no sea cuestiona-da y su invalidez declarada formalmente. Por lo tanto, la pertenencia dela norma al orden jurdico est condicionada adems por el hecho de nohaber sido eliminada del mismo, es decir, derogada o declarada invlida.No es as en relacin con su pertenencia al sistema jurdico al cual nodejar de pertenecer a pesar de su eliminacin, siempre y cuando hayaestado vigente. De modo que la vigencia es condicin necesaria de laexistencia (s.s.) y, por lo mismo, de la pertenencia de la norma al ordenjurdico.

Sin embargo, los defensores de la nulidad ipso iure consideraran quela existencia de una norma y su pertenencia al sistema son extensional-mente equivalentes, sobre todo cuando existe la posibilidad de anularuna norma, principalmente en relacin con la nulidad ipso iure con efec-


75 Kelsen, Reine Rechtslehre, cit., nota 7, pp. 228 y ss.76 Como bien seala Nino, las preguntas sobre la pertenencia de las normas e in-

dividualizacin del sistema jurdico estn estrechamente relacionadas; Introduccin alanlisis del derecho, cit., nota 67, p. 113.

tos ex tunc.77 Tambin vale la pena considerar el caso de los sistemasjurdicos que prevn mecanismos abstractos de control de la constitucio-nalidad de las normas que operan antes de su entrada en vigor, puestoque se realizan actos con efectos jurdicos respecto de los proyectos nor-mativos. As entendida, resulta que la existencia de las normas (l.s.) se-ra conceptualmente ms amplia que su pertenencia, la cual s dependede su vigencia. Pero aun cuando la existencia (s.s.) depende de la entra-da en vigor de una norma, se podra pensar en el caso de que un artculotransitorio sujete la entrada en vigor de una norma a plazo o condicin,la derogacin o modificacin de sta durante dicho periodo denotara suexistencia.78

La existencia, por otra parte, puede estar referida no slo a las nor-mas, sino tambin al sistema jurdico mismo, la cual depende principal-mente de dos elementos extrajurdicos como son su legitimidad y efica-cia, es decir, del hecho que sus normas sean generalmente aceptadas yobservadas por los rganos que aplican las normas y los sujetos a quie-nes son aplicadas, as como por la posibilidad de accionar el monopoliode la fuerza estatal. De modo que el sistema jurdico es calificado comoexistente y vlido en virtud de su eficacia y legitimidad.

En la ciencia jurdica han sido discutidos ampliamente otros criteriospara determinar la pertenencia de las normas a un sistema, como son porejemplo: el de territorio, el cual no resuelve el problema en virtud de sucarcter de concepto jurdico definido por las normas del propio sistemay por el hecho de que se pueden realizar subdivisiones competencialespor territorio. En ltima instancia, este criterio se refiere solamente almbito espacial de validez de las normas. Austin,79 a su vez, propona eldel legislador soberano, cuyos principales problemas radican en los ca-sos de soberanos no individualizados, en los cambios de soberano y su


77 Esto se debe a que en el caso de la nulidad ipso iure solamente se constata unarealidad, que la norma es nula,

capÍtulo primero el sistema jurÍdico y los … · a la lógica deóntica como una lógica de las...

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