CAPITULO IV

EL DERECHO DE HUELGA EN EL PERU

Como se ha sostenido reiteradamente, éste derecho, juntamente con el de Libertad Sindical y Negociación Colectiva, constituyen los pilares del Derecho Colectivo, de modo que uno no puede concebirse sin la existencia del otro. En la historia y hasta en la propia legislación los vamos a encontrar juntos y entrelazados.

1. EL DERECHO DE HUELGA Y LA LEGISLACIÓN NACIONAL

La primera norma que se refiere al Derecho de Huelga, data de 1913, estableciéndose en ella, entre otros aspectos, su reconocimiento oficial y su garantía, cuando se ejercía dando cumplimiento a los requisitos exigidos por la misma norma.

No obstante, en ésta misma norma, se dejaba en libertad a los empleadores, para que en caso de controversia, clausuren sus establecimientos, con el solo compromiso de comunicar a la autoridad, por escrito, la suspensión de labores, con indicación de los motivos de clausura, duración y la nómina de trabajadores afectados.

Tipificó como delito el impedimento al “libre ejercicio de las industrias, el comercio o el trabajo” (Art. 10°) prohibiendo las movilizaciones y los cuarteles o campamentos de huelguistas”.

Durante el gobierno del General Morales Bermúdez, a través de un Comunicado Oficial, se pretendió restituir su vigencia, siendo posteriormente suspendido en sus efectos, mediante el Decreto Supremo N° 001-76-TR, del 03 de febrero de 1976.

Una segunda norma respecto al Derecho de Huelga, es la contenida en el Decreto Supremo de 12 de Mayo de 1920, que además de conceptuar la huelga como una suspensión de trabajo “estrictamente pacífica”, estableció “que las reuniones tumultuosas cualquiera que fuese su origen y alcance practicadas con el nombre o pretexto de huelga, y sin los caracteres legales de éstas últimas, serán disueltas por la policía y sus promotores juzgados como sediciosos o motinistas”, otorgándole de ésta manera, a la huelga, un carácter delictivo (Art. 1°, 2°, 3° y siguientes).

Una tercera norma, que contradictoriamente subsistió con la Constitución Política de 1979, que por primera vez, le otorgó carácter constitucional, al derecho de huelga, fue el Decreto Supremo N° 017 del 02 de Noviembre de 1962, en el que se establecía el procedimiento a seguir para declarar la huelga. Establecía que cualquier forma de paralización que llevaran a cabo los trabajadores afectando el normal funcionamiento del centro de trabajo debía ser comunicado a la Autoridad, con una anticipación de por lo menos 72 horas, indicándose además: a) La hora de votación de la declaración de huelga, y b) el número de trabajadores que el sindicato agrupe o pertenezcan a la empresa (Art. 3°).

Dispuso, además que la votación de la declaración de huelga no podrá efectuarse después de las doce de la noche.

Es en el año 1979, luego de 66 años en que se dio la primera ley sobre huelga (1913), que éste derecho es elevado a la categoría de norma constitucional. En la Constitución Política de aquél entonces, en el artículo 55°, se estableció que: “La huelga es derecho de los trabajadores, se ejerce en la forma que establece la Ley”.

La vigente Constitución Política del Estado, en su artículo 28° reconoce, igualmente, el Derecho de Huelga, juntamen te con los derechos de sindicalización y negociación colectiva. Textualmente, la parte pertinente del artículo 28° dice:“ El Estado reconoce los derechos de sindicación negociación colectiva y huelga. Cautela su ejercicio democrático”: 3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

A la fecha se encuentra rigiendo el Decreto Ley 25593 (Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo), modificado por la Ley 27911, contenido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010 – 2003 – TR, que regula, éste importante derecho, en los artículos que van del 72° al 86°.

Del mismo modo, en el Reglamento de la Ley (Decreto Supremo N° 011-92-TR, del 14.10.92), los artículos del 62° al 73° tratan sobre el Derecho de Huelga.

No obstante, ayer, como ahora, el tratamiento jurídico que se le da a éste importante derecho de los trabajadores, sigue siendo el mismo, con el agravante que hoy, parece que los marcos jurídicos, dentro de los que debe desarrollarse, se han estrechado mucho mas, pues hasta el momento no conocemos una sola huelga que haya sido declarada en el Perú, como legal. Esto significa que no solamente resulte cuestionable el marco jurídico, sino también la calificación que las Autoridades de Trabajo otorgan a éste Derecho.

Lo mismo puede decirse de la opinión pública, quien tiene una negativa valoración de la huelga, como consecuencia del predominio de una concepción ideológica que hasta el momento no la admite plenamente.

Observamos, normalmente, una valoración negativa de la huelga, concibiéndola como un comportamiento negativo, no obstante su reconocimiento constitucional que obliga al Estado a protegerla y garantizarla jurídicamente.

Las disposiciones legales, con excepción de las constitucionales, que hasta el momento se han dado han tenido un hondo contenido represivo, de negación y oposición al ejercicio del Derecho de Huelga, restringiéndolo y reprimiéndolo, excluyendo sus alcances a determinadas categorías de trabajadores; y lo que es mas, amenazando y sancionando a los huelguistas.

Las afirmaciones que hacemos son fácilmente constatables con una rápida revisión de las normas promulgadas hasta el momento, a despacho de lo que afirmen algunos sectores de la opinión pública.

Los proyectos que se presentaron, en su oportunidad antes de la promulgación de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo; el propio Decreto Ley N° 25593, su Reglamento; así como las calificaciones que le han venido dándole la Autoridad de Trabajo, a éste derecho, son aleccionadores de lo que se afirma.

La Autoridad de Trabajo, bajo cualquier pretexto declara improcedente el plazo apercibiendo de declarar ilegal la huelga, en caso de producirse y tipificar abandono de trabajo, con las consecuencias que es fácil imaginar.

Es ilustrativo el contenido del Decreto Supremo N° 070-90-TR, que en su oportunidad amplió los alcances del derogado D.S. N° 017 del 02 de Noviembre de 1962; y que constituyó en cierta medida un antecedente de la vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en los que se refiere a la regulación del Derecho de Huelga.

A éstas alturas del problema, resulta importante preguntarnos ¿Cómo es posible que pese a su reconocimiento jurídico y elevación de norma constitucional, el derecho de huelga, continúe dándosele un trato discriminatorio y negativo?.

No debe olvidarse, que la Constitución de 1979 ubicó éste derecho dentro de un capítulo dedicado a regular el trabajo; y éste, a su vez, dentro del Título referido a los Derechos Fundamentales de la Persona Humana. No obstante, se observó una intensa limitación a nivel Legislativo, reglamentario o de simple actuación de la Administración de Trabajo

Los mecanismos que se han utilizado hasta el momento, para limitar el ejercicio de éste derecho podemos resumirlo de la siguiente manera:

Definiendo en forma restringida el derecho de huelga, desplazando de su reconocimiento jurídico determinada medidas de presión que bien pueden considerarse como formas de ejercer este importante derecho (ver Art. 72° del D.L. N° 25593 y el Art. 81° del mismo dispositivo).

Procedímentalizando el ejercicio de este derecho, haciéndolo imposible o retrazándolo en su ejecución (ver Art. 73°, 74° del D:L 25593 y Arts. 62°, 65° del Reglamento).

Reduciendo la legalidad de su ejercicio a hipótesis determinadas, como por ejemplo, el fracaso de la negociación colectiva (ver Art. 73°, Inc. d), Art. 84° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, art. 63° del Reglamento)

Sometiendo el conflicto a medios de solución preceptivos.

Excluyendo a determinados sectores de este derecho .

2. CONCEPTO DE HUELGA Y SUS ALCANCES

Cualquiera de nosotros podrá responder de manera fácil y corriente, si preguntamos ¿Qué es huelga? Se responderá que es una protesta por la cual los trabajadores se abstienen de producir, exigiendo el respeto a sus derechos frente al abuso del patrón.

Todos, absolutamente todos, estamos de acuerdo en que la huelga constituye una paralización de labores. Sin embargo, existe suma discrepancia respecto a su contenido y finalidad.

Un serio problema lo constituye el considerar el derecho de huelga como un medio de presión. Orlando Gonzáles Nieves en su obra “Aspectos Jurídicos de la Huelga”, al referirse a la definición de la huelga, indica que sobre el particular, en la doctrina existen aspectos de contenido, donde hay virtual acuerdo; y hay otros aspectos en los que no lo hay.

Señala que para los primeros, la huelga es una suspensión de labores, colectiva, concertada y por iniciativa de los trabajadores.

Entre los aspectos discordantes anota están aquellos que consideran como elementos el abandono de los lugares de trabajo y la finalidad de la huelga : ejercer presión sobre el empleador o el Estado para obtener un fin profesional o económico en sentido amplio.

Luego de hacer un interesante análisis de las distintas definiciones, concluye dándonos la siguiente definición: “La huelga es la suspensión o interrupción colectiva y concertada en la prestación de trabajo por iniciativa de los trabajadores a fin de asegurar el éxito de sus reivindicaciones”.

Existen otras definiciones que resultan importantes por cuanto fijan un contenido parcial del derecho, recortando, precisamente, aquello que es esencial para su validez, vigencia y efectividad.

Nosotros, sólo queremos anotar otra definición que nos parece sumamente interesante: “La huelga podría ser definida como una paralización colectiva y concertada del trabajo, realizada por los trabajadores agrupados en una organización de defensa para lograr de los empleadores o de las autoridades la restitución de un derecho conculcados, o la mejora o la creación de un derecho” .

De las definiciones que anteceden, si bien encontramos diferencias hay elementos comunes que es preciso destacar.

Suspensión o interrupción, a decir de Gonzáles Nieves, o paralización, de acuerdo con lo anotado por Rendón Vásquez. La suspensión importa cesación en la ejecución de las prestaciones; hecho que significa que la paralización no es definitiva. En consecuencia no rompe el vínculo laboral, solo lo suspende, por lo que no puede configurarse como abandono de trabajo.

Es Colectiva, porque no puede concebirse que un solo trabajador paralice sus actividades o suspenda su prestación. Lo colectivo corresponde a la propia naturaleza del derecho. Siempre tendrá como común denominador que se lleve a cabo por un grupo de trabajadores, organizados o no.

Es concertada, porque se produce como consecuencia de un acuerdo previo de lo0s trabajadores

Por iniciativa de los trabajadores o realizada por los trabajadores. Estamos hablando de los sujetos activos, que algunos autores denominan en forma genérica, aludiendo a los trabajadores y otros se refieren a grupos de trabajadores, pero al fin y al cabo hay una referencia expresa al trabajador. La huelga, no puede ser llevada a cabo por los empleadores.

Reiterando diremos que sobre éstos aspectos no hay mucha discrepancia. El problema resulta cuando se alude a su finalidad. Para Gonzáles Nieves , el fin será asegurar el éxito de las reivindicaciones de los trabajadores; término bastante amplio. Para Rendón Vásquez, la finalidad de la huelga será: a) Lograr la restitución de un derecho conculcado, b) la mejora de sus derechos; o c) la creación de un derecho.

Por último, se observa en la definición de jorge Rendón Vásquez, que la huelga puede ejercerse contra:

Los empleadores; o Las autoridades (léase el Estado).

Ello nos sugiere la idea de que la paralización puede ejercerse no únicamente contra el empleador sino también contra del Estado. Puede darse igualmente, en forma conjunta contra el empleador y contra el Estado.

La Organización Internacional, si bien no ha emitido una definición sobre huelga, ha señalado con suma claridad, una finalidad amplia que trasciende los intereses profesionales y consecuentemente admite la posibilidad de que se dirija contra el Estado y no únicamente contra los empleadores. Ello se infiere de la siguiente cita textual:

“La huelga es uno de los medios esenciales de que disponen los trabajadores y sus organizaciones para la promoción y defensa de sus intereses profesionales y económicos en sentido amplio, intereses éstos, que no sólo comprenden” la obtención de mejores condiciones de trabajo”. “El establecimiento de los derechos y beneficios de los trabajadores cuando hubieren sido infringidos”, sino que abarcan también la búsqueda de soluciones a cualquier tipo de problemas relativos a la empresa que interesen directamente a los trabajadores” .

De acuerdo con la Organización Internacional del Trabajo, la huelga es un medio de promoción y defensa con que cuentan los trabajadores y sus organizaciones sindicales. Los intereses que promueven y defienden son de carácter profesional y económico en sentido amplio. Es decir, que el fin de la huelga es la promoción y defensa de los siguientes intereses:

1. La obtención de mejores condiciones de trabajo.2. El cumplimiento de las disposiciones legales o convencionales.3. El restablecimiento de los derechos y beneficios de los trabajadores

cuando hubieren sido infringidos.

Sin embargo, cuando la OIT, se refiere a la promoción y defensa de los intereses profesionales y económicos, en sentido amplio, ha de entenderse que la huelga tiene también como fin:

1. Buscar soluciones a cuestiones de política económica y social.2. Exigir la solución de cualquier tipo de problemas relativos a la Empresa que

interesen directamente a los trabajadores

Se trata entonces, de que la huelga, no solo persigue la solución de problemas netamente reivindicativos, sino que abarca a los problemas políticos, sociales y económicos, de modo que bien puede justificarse una paralización en contra del Estado, que viene a ser la huelga política, totalmente distinta de la que realizan los trabajadores por mejoras económicas o contra los despidos arbitrarios.

De otro lado, junto con los fines de la huelga, están las causas que las motivan, entre las que podemos señalar:

1. Demandas para obtener aumentos saláriales.2. Rebaja del costo de vida.3. Mejora de condiciones de trabajo.4. Rechazo de violaciones patronales a las leyes y convenios colectivos.5. Por el respeto a la estabilidad laboral, frente a los despidos arbitrarios y

cierres ilegales de las empresas.6. Suspensiones injustas en agravio de dirigentes.7. La destitución de autoridades cuya inmoralidad es comprobada.

Sin embargo, éstas no serían las únicas causas porque ello equivaldría a negar el concepto amplio de huelga, así como su propio contenido y porque no decirlo, negar su existencia como hecho real y tangible.

La propia OIT a través del estudio realizado por los señores EFRÉN CORDOVA Y EMILIO MORGADO “Las Relaciones Colectivas de Trabajo en América Latina”, han señalado:

“La distinta concepción que los grupos sociales tienen acerca de las condiciones de equidad en la distribución de la riqueza, constituye una causa mediata bastante generalizada de las huelgas. Esta distinta concepción adquiere proporciones conflictivas cuando el proceso económico enfrente situaciones de crisis ante fenómeno que, como la inflación y la recesión, resulta una erosión de capacidad adquisitiva de los trabajadores y en una afectación de la estabilidad en los empleos” .

Estas serían una de las mas importantes causas que dan lugar a la realización de las huelgas; que en un país proliferan en un momento de la historia, en la búsqueda de mejores condiciones de vida y de trabajo.

Es oportuno, señalar, que la reducción del porcentaje de las huelgas, en nuestro país, desde hace algún tiempo, no importa la pérdida de su vigencia histórica; y menos aún que las causas hayan desaparecido. Las causas de ello, no constituye, por el momento de éste trabajo.

A lo anteriormente expuesto, debemos agregar como causas coadyuvantes del ejercicio del derecho de huelga, problemas no superados todavía:

1. La ineficacia de los sistemas establecidos para la tramitación de los Pliegos de Peticiones (de Reclamaos).

2. La falta de capacidad para prevenir o solucionar conflictos colectivos por parte de los representantes de la Empresa y de las Autoridades del Ministerio de Trabajo.

3. La total desconfianza y falta de credibilidad que les merecen a los trabajadores las Autoridades Administrativas de Trabajo.

4. La falta de canales de comunicación dentro de la empresa entre los representantes de ésta y los representantes de los trabajadores.

5. La falta de participación de los trabajadores, que les permitan identificar y solucionar los problemas que surgen en las relaciones individuales y colectivas.

De lo expuesto, podemos concluir, fácilmente que las causas que motivan la huelga, son total y completamente justas, sin que ello quiera decir que son legales, como consecuencia de una concepción restringida que la ley le reconoce.

Si la huelga tiene un fin y una causa, es lógico que quienes la ejercen busquen el logro de un objetivo. Por ello es que resulta siendo justo, también que la huelga, necesariamente, afecte el proceso productivo, de modo que induzca al empleador a atender la reclamación.

“La huelga constituye una medida de acción directa, que los trabajadores legal y legítimamente tienen la potestad de utilizar frente a un conflicto de naturaleza jurídica, económica y/o social, con sus Empleadores o el Estado, para la obtención de una solución a sus reclamaciones” .

Encontramos así que la huelga, al igual que la negociación colectiva, constituya un modo de relacionarse de los actores sociales (trabajadores-empleadores-Estado), es la parte dinámica del sistema. Por ello es que se dice que “la negociación colectiva y el conflicto son las formas de relación” .

De ello se deduce, entonces, que la huelga no es necesariamente, sólo una pacífica abstención al trabajo, pues su propia naturaleza la releva de esta característica, aun cuando ello pueda formar parte de su conceptuación, desvirtuando su contenido.

No puede concebirse, de otro lado, únicamente, como una abstención colectiva de los trabajadores a laborar, sino que debe entenderse “por huelga cualquier perturbación en el proceso productivo, con cesación temporal del trabajo o sin ella”

Resta decir, que en la definición de huelga, hay un elemento clave. Se trata del abandono del centro de trabajo que es aceptado por una parte de la doctrina como elemento esencial del ejercicio de éste derecho. De éste modo no podrá ser calificada de huelga, aquella que no importa abandono del centro de trabajo. A ésta concepción responde la definición contenida en el artículo 72°, cuyo contenido es el siguiente: “Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el presente Decreto Ley y demás normas complementarias y conexas”.

Estando a lo que hasta el momento hemos dicho, podemos afirmar que nuestra legislación no se ajusta a las definiciones propuestas; y por el contrario se adhiere a un modelo restringido, a despecho de las declaraciones oficiales e interesadas de que se trata de una concepción moderna y democrática.

3. LA HUELGA COMO MEDIO DE PRESIÓN

De lo anteriormente expuesto, vamos a encontrar, que la huelga concebida, como un derecho, tiene por objeto ejercer presión ya sea frente a su empleador o frente al Estado. Esta presión se ejerce mediante la alteración de la forma habitual del trabajo dentro de la empresa, en la búsqueda de lograr se atienda la reclamación. Debe, entonces, reconocerse la naturaleza eminentemente conflictiva de la huelga, cuya pretensión, es paradójicamente resolver el conflicto.

Su reconocimiento constitucional desde 1979, hasta el momento (ver Art. 28° de la Constitución 1993), nos permite afirmar su valoración positiva, que busca equipara fuerzas antagónicas, en el poder de negociación, toda vez que no puede concebirse ésta, si las partes no se encuentran en igualdad de condiciones. Por ello, es que se ha afirmado que la huelga como medio de presión está dirigida a potenciar la fuerza negociadora o contractual de los trabajadores.

Uno de los fundamentos que existen para calificar a la huelga, como un medio de presión, lo constituye el hecho de convencer al empleador que el costo de la huelga será superior al costo que tendrá el resolver la petición o peticiones laborales.

Otro fundamento estaría, en la circunstancia de concebir un absurdo el considerar el ejercicio de éste derecho como un comportamiento pernicioso y negativo, luego de su reconocimiento constitucional.

No obstante, debemos admitir que la huelga tiene sus límites que pueden ser de orden interno o jurídicos o de orden externo.

Serán límites externos, aquellos que pueden afectar intereses de terceras personas, como lo sería la huelga en los servicios esenciales, frente a lo que cabe preguntarse ¿Qué es lo más importante?, ¿Los intereses de los huelguistas o los de la población?. Sin necesidad de llegar a establecer las prioridades porque ello podría llevarnos a apreciaciones antojadizas e interesadas, reconozcamos que la interrupción de los servicios esenciales, no constituyen un mal irreparable, sino simples molestias, cuyos objetivos, no solamente tienen que ver con las reivindicaciones planteadas en el conflicto, sino también la prestación de un mejor servicio, en el entendido de que en el Perú, es obligación del Estado “promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral; y equilibrado de la Nación” (Art. 44° Constitución de 1993).

Los límites internos tienen que ver con las dimensiones del perjuicio que llegando a excesos destruya, por ejemplo, la maquinaria, tipificándose daños y perjuicios que darían lugar al despido justificado.

Los límites jurídicos, estarían determinados por la forma de concebir el Derecho de Huelga, concepción, que si restringe el derecho puede rebasarse, considerando los fines y objetivos de éste derecho y la obligación estatal de proteger y garantizar su ejercicio. En éste caso, la huelga tendrá como destinatario el Estado, rebasando el marco profesional o sindical.

En conclusión, diremos que la huelga constituye un medio de presión, hecho que ya no se discute, desde que la Constitución le reconoció como Derecho Constitucional. Volver a discutir si es o no un medio de presión, importa retroceder en el debate que ya ha sido superado por la doctrina.

4. ACTUAL SITUACIÓN DEL DERECHO DE HUELGA

En la Constitución Política de 1979, sustituida por la de 1993, se reconoció constitucionalmente éste importante derecho, según se observa de su artículo 55°: “ La huelga es derecho de los trabajadores, se ejerce en la forma que establece la Ley”.

El contenido de esta declaración constitucional, era bastante amplio y no tenía más limitación que la forma de ejercer el derecho, que según la constitución, sería regulado por la ley.

No obstante el reconocimiento constitucional del Derecho y consecuente valoración positiva, continuó vigente el Decreto Supremo N° 017 del 02 de Noviembre de 1962 que establecía los requisitos a cumplir, al decidir su ejercicio.

De un lado, se produjo el reconocimiento constitucional del derecho; y de otro una intolerancia, manteniendo mecanismos que restringían o impedían su ejercicio. La intolerancia no sólo se produjo a nivel legal, sino también en la calificación por las Autoridades de Trabajo, que en todo momento violaron o desconocieron la norma constitucional.

Se convirtió en una práctica concebir la huelga como falta grave o como delito, en una repetición de comportamientos tradicionales de satanización de la huelga a través de los siguientes hechos:

1. Los plazos fueron declarados improcedentes y en la misma resolución se calificaba la ilegalidad de la huelga de manera inexorable, buscando la tipificación de ausencias injustificadas para la configuración de falta, que en su oportunidad estuvieron sancionadas en la Ley N° 24514, actualmente derogada.

2. Se modificó el procedimiento de negociación colectiva, reduciendo los términos y plazos, como una forma de moderar la conflictividad en la negociación colectiva. El término de la conciliación se redujo de veinte días a ocho (D:S: N° 009-86-TR, a la fecha derogado).

3. Fue ilustrativo el contenido de los diferente proyectos presentados, en la búsqueda de reglamentar el derecho (véase los proyectos presentados durante el segundo gobierno de Acción Popular- 1980 – 1985 y del APRA, 1985- 1990. El anteproyecto de la ley General de Trabajo e incluso el Proyecto de Relaciones Colectivas de Trabajo, convertido posteriormente en la Ley que hoy conocemos).

4. La derogada Ley N° 24514, tipificó como falta grave los actos de extremos violencia contra las personas o los bienes de la Empresa como la toma de locales o rehenes, pudiendo ser denunciados tales hechos ante la Fiscalía, para la correspondiente instauración de proceso penal.

La vigente Constitución del Estado de 1993, en su artículo 28° reconoce el derecho de huelga juntamente con los derechos sindicación y negociación colectiva, estableciendo en el inciso tercero: “Que el Estado (…) Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus excepciones y limitaciones”.

Obsérvese que a pesar de que la nueva Constitución le reconoce como un derecho en forma general y amplia, sin indicar a quien pertenece; hecho que le da mayor relevancia, se mantiene la valoración negativa, pues al decir que regula el derecho para que se ejerza en armonía con el interés social, importa afirmar que éste ha venido ejerciéndose en contra de ese interés social. Más aún al declarar que señala sus excepciones y limitaciones, significa reconocer que ha venido desarrollándose en forma indiscriminada sin límite ni excepciones. La concepción y el modelo jurídico; y particularmente el modelo jurídico-laboral que obedece a la opción política gobernante; explica perfectamente el contenido del artículo 28° de la norma de más alta jerarquía en nuestro país.

El antecedente de la vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y su Reglamento; fue el Decreto Supremo N° 070-90-TR, cuyo contenido es ilustrativo para las afirmaciones que se hacen.

Debe agregarse que éste derecho está reconocido, no solamente a los trabajadores del sector privado, sino también a los del sector público, por ello es que resulta lícito esperar que cualquier disposición legal que tienda a reglamentar su ejercicio debe considerar los alcances constitucionales y por tanto evitar restringir su contenido o entorpecer su ejercicio contraviniendo su esencia y finalidad histórica.

Debe anotarse que tanto la Constitución de 1979, como la vigente no crean el derecho, sino simplemente, reconocen su existencia, como un hecho necesario y de valor positivo par el ejercicio de una verdadera y auténtica democracia, de quienes carecen de otras formas de defensa de sus derechos e intereses, por constituir, precisamente, ése reconocimiento constitucional, una garantía frente a cualquier intento de limitación o recorte de su ejercicio por cualquier norma de menor jerarquía.

El derecho de huelga, no debe olvidarse, es un Instituto típico del derecho colectivo, a través del cual se expresa la autotutela y la libertad sindical. Ello explica el porque el artículo 28° de la vigente Constitución, lo reconoce junto al derecho de sindicación. Igualmente, la referencia dual que aparece en el artículo 42° de la misma Constitución, explica que la huelga es una consecuencia necesaria de la Libertad sindical y por tanto es inseparable de la actividad sindical (Art. 42°, reconoce los derechos de huelga y sindicalización a los servidores del Estado).

En consecuencia, se trata del reconocimiento de la huelga (autotutela) requiere de un amplio reconocimiento de la libertad sindical para su real y efectiva realización, de modo que aquélla no podrá concebirse sin la existencia del sindicato.

Reconocido el derecho de huelga, es afirmar que el modelo jurídico- laboral instaurado en nuestro País, obedece a una opción política institucionalizada, al menos en materia laboral, de acuerdo con la posición ideológica de quienes dirigen los destinos de nuestra nación.

“De éste modo, y de acuerdo con las diversas concepciones políticas de las que parte el legislador, el empresario se configurará como titular de los medios de producción o como mero gestor público; los sindicatos serán considerados como organizaciones libres y plurales, de signo reivindicativo, o como entes oficializados concebidos como colaboradores del Estado; la huelga se reputará un derecho de mayor o menor amplitud o incluso un delito; la esencia de las relaciones laborales querrá reconducirse el esquema de la “armonía ”de intereses o al de su contradicción; la Seguridad Social se concebirá como un factor básico de la redistribución de la riqueza o simplemente como un aparato asistencial; la fijación de las condiciones de trabajo constituirá un monopolio estatal o, por el contrario, tendrá decisiva parte en ella, el poder sindical a través de la negociación colectiva, etc. ”

Entonces, el modelo tal y como está concebido, importa el reconocimiento de que el conflicto es inherente a las relaciones de trabajo, en que los sujetos antagónicos (empleadores y trabajadores) contraponen intereses y valores como parte de la estructura social que excluye a la parte más débil de la relación laboral, de su participación en la vida social, económica y política. Desde éste punto de vista la huelga constituye un elemento positivo, necesario e indispensable para el logro de una auténtica justicia social y por lo tanto del cambio social.

La huelga, entonces, debe dejar de considerarse, como un acto perjudicial, negativo y contrario a las relaciones de trabajo, desde que fue reconocido como derecho por la Constitución del Estado, en el entendido que la norma a través de la cual se estructura el Estado Peruano, no puede admitir, una valoración negativa y contraria a los intereses nacionales. Por lo demás, la autodefensa o autotutela (huelga) ha sido reconocida por la doctrina como uno de los medios esenciales y directos para resolver los conflictos laborales.

Aún cuando en el artículo 28° de la Constitución, podemos ubicar la orientación dada para los efectos de la reglamentación o regulación del derecho comentado, hecho que se constata en el contenido de la vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, resulta de vital importancia, señalar, por nuestra parte, los aspectos que debieron tenerse en cuenta al emitirse una ley reglamentaria:

La reglamentación no debe importar una prohibición, reducción o limitación del derecho, circunstancia que puede darse: a) Prohibiendo su ejercicio, b) Reduciendo el concepto de huelga, c) Exigiendo para su ejercicio una serie de exagerados requisitos que tienden a entrabarla, entorpecerla o hacerla impracticable.

La reglamentación debe partir por reconocer su existencia y por tanto garantizar su ejercicio, de modo que éste, se practique en forma libre y efectiva. Esto es diferente a regular, condicionar o limitar. Por ello también es necesario se consideren sanciones para los empleadores y el propio Estado, en su condición de empleador, cuando pretenden obstaculizar su ejercicio.

Por último debe tenerse en cuenta, la titularidad que no hace distinción entre trabajadores de la actividad privada y pública, sino que, por el contrario los involucra.

A la luz de todo lo expuesto resulta procedente efectuar un análisis de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en la parte pertinente, referida a regular el derecho de huelga.

5. EL DERECHO DE HUELGA Y LA LEY DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO.

El Decreto Ley N° 25593, ahora Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010 – 2003 – TR, trata sobre el Derecho de Huelga, en el Capítulo IV, que consta de 14 artículos, que van del 72° al 86° tratando los siguientes temas:

- Concepto (Art. 72° y 79°).- Requisitos para declarar la huelga (Art. 73° y 75°).- Calificación del plazo de huelga (Art. 74°).- Duración de la huelga (Art. 77°).- Características de la huelga (Art. 79°).- Ratificación de la huelga (Art. 80°).- Modalidades irregulares de huelga (Art. 81°).- Huelga en los servicios públicos (Art. 82° y 83°).- Calificación de la huelga (Art. 84°).- Terminación de la huelga (Art. 85°).- La huelga de los servicios del Estado (Art. 86).

5.1. Concepto de Huelga (Art. 72°)

“La huelga es la suspensión colectiva de trabajo acordado mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el presente Decreto Ley y demás normas complementarias y conexas”.

De como se concibe este derecho será la opción, o a la inversa, de la opción que se adopte será loa concepción. La huelga puede ser concebida dentro de un modelo laboral clásico (estático) o por el contrario o polivalente.

La primera concepción resulta sumamente limitada, restringida y parte de una visión negativa siendo su finalidad restarle eficiencia y operatividad. Por su parte la segunda reconoce que la huelga es una manifestación del conflicto colectivo y que por tanto constituye una alteración o perturbación en las actividades normales de la empresa que rebasa sus marcos e incide en el funcionamiento social.

Tipificar la huelga como una suspensión colectiva del trabajo en forma pacífica y con abandono del centro de trabajo, importa, restringir su contenido y someter a debate concepciones ya superadas, desde que éste derecho fue incorporado a nuestra normatividad jurídica. La huelga por su misma esencia (controversia, enfrentamiento, diferencia, fricción, etc.), no necesariamente debe tener la condición de ser pacífica, si tenemos en cuenta que con ella pueden instalarse las ollas comunes o los campamentos huelguísticos.

Igualmente, no necesariamente debe tener la condición de ser pacífico, si reconocemos que los mecanismos para evitar su ejercicio están presentes en la misma ley; hecho que favorece al empleador; y que además, la falta de voluntad de éste para resolver el conflicto exacerbado, la despoja de todo rasgo pacífico, dotándola más bien de una violencia, que los propios trabajadores quisieran evitar.

Reiterando lo que hemos dicho líneas arriba, diremos que el concepto encorseta el derecho de huelga, quitándole efectividad, sentido y hasta importancia, como mecanismo de autodefensa o autotutela. Es cierto y así debe aceptarse que algunas de las características que contiene el concepto dado por la Ley coinciden plenamente con la doctrina. Sin embargo, hay otras que si bien no son admitidas plenamente tampoco son rechazadas es decir, no hay acuerdo doctrinario.

Respecto a la calificación de pacífica, debe tenerse en cuenta que el artículo 79° señala: “La huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes”.

Obsérvese que se trata de una condición, pues la ley utiliza el término “necesariamente”. No obstante, debemos indicar que en éste artículo la referencia es concreta, respecto a las personas o bienes, que no pueden ser objeto de violencia. Se trata de una expresa prohibición a la toma de rehenes e impedir el ingreso de los trabajadores que desean continuar laborado. Igualmente, es prohibido causar daños materiales en los edificios de la Empresa o su maquinaria.

Nuestro país dentro de las opiniones existentes en la doctrina, respecto a la definición de huelga, ha optado por definirla de un modo sumamente esquemático, otorgándole las siguientes características:

Características

1. Es suspensión del trabajo.

Porque cesa, detiene e interrumpe temporalmente las labores habituales de los trabajadores. En mérito de esta concepción, no sería posible aumentar o disminuir el ritmo de la producción como acto de protesta, sin llegar a la suspensión del trabajo.Dentro de ésta óptica, en su oportunidad, la Ley N° 24514 tipificó como falta grave la deliberada disminución, así como la disminución reiterada de la labor, ya sea del volumen o calidad de la producción.

2. Es suspensión colectiva.

Tipificación correcta porque si bien es cierto, el derecho de huelga constituye un derecho individual que tiene todo trabajador su ejercicio tiene que darse en forma colectiva al no poderse concebir la realización de una paralización de labores de un solo trabajador, si no es a riesgo de tipificarse falta grave, por abandono de trabajo (ver inc. “b” del Art. 73° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo).

3. Acordada mayoritariamente

El acuerdo mayoritario, significa que más del 50% de trabajadores debe adoptar el acuerdo a fin de cumplir con los requisitos establecidos por la ley, respecto a los plazos para comunicarla a la Autoridad de Trabajo y al

empleador y su consecuente calificación de legal o ilegal. Este requisito se encuentra contenido en el inc. “b”, del artículo 73° del D.L. N° 25593.

4. Realizada en forma voluntaria.

Este requisito parte de un error de concepción que coincide plenamente con quienes han justificado la dación de la Nueva Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, diciendo que de aquí en adelante ya no habrán huelgas manipuladas por pequeños grupos políticos que se ubicaron, en su oportunidad, fuera del contexto sindical, llevando a cabo paralizaciones que lesionaron intereses de sus empleadores, de sus compañeros de trabajo y del país en general.

En nuestro concepto se trata de un requisito fundamental para el éxito del reclamo, puesto que todos los involucrados en la paralización deben ejercer su derecho en forma total y completamente libre sin presiones de ninguna clase, ya provenga de los dirigentes sindicales, los representantes del empleador, el empleador mismo o el Estado.

Cumplido con el requisito, es de suponer, que la minoría que votó en contra de la huelga, debe someterse a la mayoría y consecuentemente abstenerse de trabajar, igualmente, en forma voluntaria sin presión alguna reconociendo que como trabajador el resultado de la paralización le beneficiará, si concluye con éxito.Lo lamentable es que la ley no establece ninguna garantía para la efectivización de la huelga en forma voluntaria.

5. Realizada en forma pacífica.

Se refiere a la eliminación de todo acto de violencia, ya sea en las personas o en los bienes de la Empresa, tal como lo establece el artículo 79° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y al que nos hemos referido anteriormente.

6. Abandono del Centro de Trabajo

.Excluye de sus alcances cualquier paralización que se realice dentro de la Empresa. La huelga debe efectuarse con abandono del centro de trabajo, como una forma de garantizar, no precisamente el éxito de la huelga, sino, la posibilidad de que el empleador puede continuar operando ya sea con personal contratado o con los trabajadores que decidieron no acatar la paralización. De éste modo se le resta efectividad a la autotutela.Sobre éste asunto ya hemos anotado en líneas arriba, los objetivos perseguidos y las consecuencias de su cumplimiento.Por último, el artículo en comentario, en su parte final, alude a la regulación contenida en la ley y “demás normas complementarias y conexas”, en una clara alusión a toda aquella normatividad que tipifica como falta grave las inasistencias injustificadas que pueden darse por la declaración de ilegalidad de la huelga o por los daños o actos de violencia ejercidos contra los representación de la empresa, compañeros de trabajo o en los bienes empresariales.

5.2. Requisitos para la Declaración de Huelga (Art. 73°)

Para la declaración de huelga se requiere:

Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses profesionales de los trabajadores en ella comprendidos.

Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito.

El acta de asamblea deberá ser refrendada por Notario Público o, a falta de éste, por el Juez de Paz de la localidad.

Tratándose de sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea está conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.

Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (05) días útiles de antelación, o con diez (10), tratándose de servicios públicos esenciales, acompañado copia del acta de votación.

Que la negociación colectiva haya sido sometida a arbitraje”

Los artículos que reglamentan el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se encuentran ubicados en el Decreto Supremo N° 0011 – 92 – TR. (Reglamento de la Ley), por lo que se transcriben a continuación con la finalidad de tener una mejor comprensión del tema tratado.

“El acuerdo de huelga a que se refiere el inc. b) del artículo 73° de la Ley, será adoptado por más de la mitad de los trabajadores que laboran en la empresa, o en la categoría, sección o establecimiento determinado de aquélla, según el caso, se

encuentren o no afiliados a la organización sindical, con exclusión en la votación para el acuerdo de la huelga de los trabajadores de dirección y de confianza” (Art. 62°).

“En caso de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador se negare a cumplir la resolución judicial consentida o ejecutoriada” (Art. 63°).

“En los casos de huelgas acordadas por sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión de llevar a cabo la paralización de labores quedará supeditada a su ratificación por las bases, la que deberá efectuarse cumpliendo con las formalidades previstas por el primer párrafo del inciso b) del Art. 73° de la Ley y el Art. 65° de éste Reglamento” (Art. 64°).

“ La comunicación de la declaración de huelga a que alude el inciso c) del artículo 73° de la Ley, se sujetará a las siguientes normas:

Debe ser remitida por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación, o con diez (10) días hábiles tratándose de servicios esenciales, adjuntando copia del acta de votación.

Adjuntar copia del acta de la Asamblea, refrendada por Notario Público, o a falta de éste por Juez de Paz de la localidad.

Adjuntar la nómina de los trabajadores que deben seguir laborando, tratándose de servicios esenciales y del caso previsto en el Art. 78° de la Ley.

Especificar el ámbito de la huelga, el motivo, su duración y el día y hora fijados para su iniciación; y

Declaración Jurada de la Junta Directiva del Sindicato de que la decisión se ha adoptado cumpliéndose con los requisitos señalados en el inciso b) del artículo 73° de la Ley (Art. 65° ).

Respecto a la interpretación del artículo 73° de la Ley, debemos anotar que los requisitos, con la sola excepción del inciso d), deben cumplirse en forma concurrente, significando ello que la huelga se realiza no solamente enmarcada dentro de la negociación colectiva, sino también para la autotutela de los correspondientes derechos e intereses que surgen de las relaciones de trabajo, conforme se explicará más adelante.

Para una mejor comprensión revisemos todos y cada uno de los requisitos exigidos por la ley, para la declaración de huelga, concordándose con los artículos del reglamento, que también se han trascrito.

Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses profesionales de los trabajadores en ella comprendidos. Este requisito comprende dos aspectos: El primero se relacione con:

1) La defensa de los derechos e intereses profesionales; y

2) Que los derechos e intereses profesionales correspondan a los trabajadores comprendidos en el reclamo.

Sobre lo primero, puede pensarse que los derechos e intereses profesionales sólo tienen que ver con aspectos relacionados con la relación de trabajo, existentes con el empleador y solamente debe circunscribirse el centro de trabajo. Este es lo que se llamaría la huelga laboral sin traspasar el marco laboral. Se trataría, entonces de la negación de la llamada huelga política.

Sin embargo podemos darle una interpretación mucho mas general a la defensa de los derechos profesionales, tal como lo concibe la OIT, cuyo objetivo no se encorseta en la relación de trabajo, sino que va más allá y llega a la exigencia de solicitar a los poderes públicos y más concretamente el Estado, el cambio de la política económica que afecta las remuneraciones y por tanto es impedimento para que en la negociación colectiva es logren mejoras sustantivas.

Puede solicitarse igualmente el abaratamiento de las subsistencias, por cuanto el precio de éstas no están de acuerdo con las remuneraciones percibidas y se afecta derechos esenciales del trabajador y su familia, como son: la vivienda, alimentación, salud educación y otros derechos. En relación al segundo aspecto, que los derechos e intereses profesionales corresponden a los trabajadores comprendidos en el reclamo, diremos que se trata, con ello, establecer una diferencia con las llamadas huelgas de solidaridad. Nos explicamos mejor, en una empresa con diversos centros de trabajo, por ejemplo; y los demás centros laborales, deciden aún cuando no estén involucrados en forma concreta al conflicto, iniciar una huelga de apoyo a dichas reivindicaciones, considerando, de que en su momento, también van a requerir del mismo apoyo, o que en todo caso, el logro de las reivindicaciones de los trabajadores comprendidos en el conflicto, va a incidir en sus propias reclamaciones, como por ejemplo en la negociación colectiva: el conflicto se da en un centro de trabajo en que la negociación colectiva ya se

encuentra en etapa decisiva, en tanto en otro u otros centros laborales, recién han presentado su pliego de peticiones.

Como se observa, en ambos casos la intención del legislador ha sido restringir el objeto de la huelga pues haciendo acopio de las constantes y reiteradas manifestaciones públicas de empresarios y funcionarios de gobierno, así como los análisis interesados que se hacen, nos llevan a efectuar la presente afirmación. No obstante, nosotros nos inclinamos por una interpretación amplia en perfecta concordancia con la OIT y la característica principal del Derecho del Trabajo, que es la protección de la parte más débil de la relación de trabajo, opción primigenia, históricamente hablando, del Derecho Laboral.

Que la decisión sea adoptado por más de la mitad de los trabajadores a la que comprende.

Al requisito del acuerdo mayoritario se suman las siguientes:

1) Que el acuerdo se adopte en Asamblea a través de votación universal, individual, directa y secreta,

2) Que el acta de Asamblea sea refrendada por Notario Público o por el Juez de Paz de la localidad,

3) Que se recabe el acuerdo de asamblea convocado expresamente y ratificada por las bases, cuando se trate de sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados.

Respecto al acuerdo mayoritario, la definición contenida en el artículo 72° de la ley, alude que la huelga debe ser “acordada mayoritariamente”. Por su parte el artículo 62° del Reglamento precisa que el acuerdo será adoptado por más de la mitad de los trabajadores que laboren en la empresa, o en la categoría, sección o establecimiento determinado de aquélla, que se encuentren o no afiliados a la organización sindical. Agrega que en la votación se excluyen a los trabajadores de dirección y confianza. De acuerdo con lo establecido por el inc. b) del Art. 73° de la Ley, la decisión será adoptada por más de la mitad de los trabajadores que comprende. Significa ello que solamente los afiliados serán los llamados a tomar la decisión.

El problema surge cuando en el reglamento (Art. 62°), se precisa que el acuerdo será adoptado por mas de la mitad de los trabajadores que laboren en la empresa, categoría, sección o establecimiento determinado generándose de ésta manera no solamente una seria dificultad para adoptar el acuerdo, porque los no afiliados generalmente no están de acuerdo con la Organización Sindical y por su conductas resulten siendo agentes transgresores de la libertad sindical y aliados del empleador. Lo mismo ocurre con los eventuales o contratados, quienes ante el temor de perder el empleo, además de no tener ninguna obligación de asistir a la Asamblea para la adopción del acuerdo de huelga, frustran la realización de la asamblea y consecuentemente el acuerdo por temor de perder el empleo condiciona su conducta y los convierte en perfectos aliados el empleador. No olvidemos, que en muchos centros de trabajo mantienen un número elevado de trabajadores eventuales que a veces es superior a los estables. Este fenómeno se ha acentuado con la flexibilización de las normas del Derecho Laboral.

La exigencia para la validez del acuerdo es que éste se tome mediante votación universal, individual, directa y secreta:

a) Universal: Significa que todos los trabajadores del ámbito de la huelga sindicalizados o no deben votar por la huelga,

b) Individual: El voto corresponde a cada uno de los trabajadores en particular, quienes deberán emitirlo personalmente y en forma conjunta,

c) Directa: Por que cada trabajador debe emitir su voto sin utilizar delegados o apoderados,

d) Secreta: De éste modo se evita o elimina la modalidad utilizado desde siempre, consistente en la votación abierta, levantando la mano.

Resulta incuestionable que éstos mecanismos son también Desactivadores para el ejercicio del derecho. La exclusión de los trabajadores de dirección y de confianza, de la votación para el acuerdo de huelga a la necesidad de mantener la ingerencia directa del empleador en las decisiones sindicales, que nos parece saludable, pero que sin embargo por el número de personas, sus asistencia o inasistencia resulta irrelevante. Por último, la obligación de recabar el acuerdo de asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases, cuando se trate de sindicatos de actividad o gremio, cuya asamblea esté conformada por delegados, nos parece una exageración de la norma, toda vez que si no es suficiente el acuerdo de asamblea de delegados, resulte siendo innecesaria éste. En todo caso, la norma debió darle validez al acuerdo de asamblea de delegados, sin necesidad de que se recabe el acuerdo de Asambleas Generales. De ésta manera sería mucho mas fácil y viable la toma de decisiones. No debemos olvidar que tratándose de sindicatos de actividad o gremio resulta difícil el desplazamiento de los delegados cuando dichos gremios tienen alcance nacional; y que se producirán serias dificultades para la comunicación y la realización de asambleas, agravadas tales dificultades por el tiempo para la toma de decisiones y consecuentemente obtener un resultado rápido de la reclamación.

Que el acuerdo de huelga se comunique tanto al Empleador como a la Autoridad de Trabajo.

El término para poner en conocimiento el acuerdo de huelga varía según se trate de servicios públicos esenciales o de actividades que no tengan tal calidad: a) El término para la comunicación en el caso de los servicios públicos esenciales es de diez (10) días y b) El término para la comunicación en las demás actividades económicas será de cinco (05) días. Hay que señalar que en la anterior norma (D.S. Del 02 de Noviembre de 1962), establecía un término de 72 horas y la obligación de comunicar únicamente a la Autoridad de Trabajo. La actual norma ha elevado a cinco y a diez días, dicho término según se trate de trabajadores de la actividad privada o de trabajadores de servicios públicos esenciales, adicionando que la comunicación debe efectuarse tanto al empleador como a la Autoridad Administrativa de Trabajo.

El alargamiento del término para la comunicación puede constituir un buen motivo para que durante éste tiempo el empleador apure una solución y que conjuntamente con sus servidores traten de encontrarla, teniendo en consideración que el ejercicio del derecho de huelga constituye una medida extrema que se adopte cuando no hay ninguna posibilidad de entendimiento. Sin embargo puede ser también un buen motivo para que la Autoridad Administrativa de Trabajo, considerando los términos otorgados para la emisión de las resoluciones, declare la improcedencia antes de que se venzan los cinco o diez días y posteriormente la ilegalidad, como una forma de desanimar a los trabajadores a que realicen la paralización. El inciso a), del artículo 65° del Reglamento prescribe, igualmente,

la obligación del cumplimiento de los términos de cinco y diez días en lo que se refiere a la comunicación de huelga; agregando, que además se acompañen los siguientes documentos: a) Copia del acta de asamblea refrendada por Notario Público o por el Juez de Paz de la localidad, b) Nómina de los trabajadores que continuarán laborando cuando la paralización se realice en servicios públicos esenciales, c) En la comunicación debe especificarse: 1) El ámbito que comprende la huelga, 2) l motivo de la huelga, 3) La duración de la huelga, 4) El día y la hora de inicio de la paralización, d) Se deberá acompañar, además la Declaración Jurada de la Junta Directiva del Sindicato de que la decisión ha sido adoptada dando cumplimiento a los requisitos establecidos en el inciso b) del artículo 73° de la Ley. Sobre el particular la Directiva Nacional N° 005 – 94 – DNRT, en su Art. II, establecía que de no cumplirse con efectuar las precisiones señaladas líneas arriba y acompañar la documentación pertinente, la comunicación será declarada improcedente.

Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje.

La ley de relaciones colectivas de trabajo, en su artículo 62°, reconoce el derecho de los trabajadores a optar, al término de las dos primeras etapas de la negociación colectiva (negociación directa y conciliación), a optar entre la huelga y el arbitraje 46° del Reglamento dispone que se podrá optar por el arbitraje el término de la negociación directa y conciliación, salvo que los trabajadores hubieran optado por la huelga, de lo que se concluye que arbitraje y huelga son excluyentes.

De acuerdo con el artículo 47° del Reglamento, si los trabajadores optaron por la huelga, según el artículo 63° de la Ley y deciden por el arbitraje para que se inicie ésta instancia debe deponerse el estado de huelga. Siendo excluyentes el arbitraje con la huelga, se nos plantean varias interrogantes, siendo uno de ellas, respecto a la posibilidad de declarar la huelga durante la negociación colectiva antes de llegar a la etapa de la opción. Es decir, durante la etapa de negociación directa o de conciliación.

En nuestro concepto ello es posible, porque el artículo 63° del Reglamento plantea la posibilidad de que se pueda declarar la huelga ante la negativa del empleador de cumplir una resolución judicial consentida y ejecutoriada. Ello nos permite afirmar, salvo error u omisión, que efectivamente éste derecho puede ejercerse fuera del contexto de la negociación colectiva y consecuentemente, en cualquier etapa de dicha negociación y no siempre como una alternativa frente al arbitraje.

Si bien debe reconocerse como novedad el que se admita la huelga ante el incumplimiento del empleador de una resolución judicial, también lo es que en éste caso, resulta no siempre necesario recurrir a la alternativa de huelga, porque existen otros mecanismos para la ejecución de resoluciones debidamente consentidas y ejecutoriadas, entre las que se encuentra el embargo de bienes de la empresa y la denuncia penal por el delito contra la libertad de trabajo, de acuerdo con el artículo 168° del Código Penal.

5.3. Improcedencia de la Comunicación de Huelga (Art. 74°)

“Dentro de los tres (03) días útiles de recibida la comunicación, la Autoridad de Trabajo deberá pronunciarse por su improcedencia si no cumple con los requisitos del artículo anterior.

La resolución es apelable dentro del tercer día de notificado a la parte. La resolución de segunda instancia deberá ser pronunciada dentro de los (02) días siguientes, bajo responsabilidad”.

En el Reglamento de la Ley, encontramos el artículo 69° que prescribe:

“La resolución que declara improcedente, la declaratoria de huelga, deberá indicar con precisión, el o los requisitos omitidos”.

Se ha establecido, según los artículos trascritos, un procedimiento previo a la calificación de la huelga. Se trata de calificar la comunicación de pre-aviso de huelga cuando no se ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 73°. El análisis, por cierto no muy profundo, del artículo 73° que hemos efectuado, nos lleva a la conclusión que los requisitos exigidos para la declaración de huelga, son requisitos de forma y de fondo aún cuando no resulta una tarea fácil distinguir unos de los otros, por la forma como los concibe nuestra legislación.

En un intento por efectuar una clasificación aproximativa, podemos decir, a riesgo de equivocarnos que los requisitos de fondo serían dos:

a) La defensa de los derechos e intereses profesionales de los trabajadores; y

b) Que la negociación no haya sido sometida a arbitraje.

Por su parte los requisitos de forma serían: a) El acuerdo mayoritario de los trabajadores, b) el acuerdo adoptado en asamblea, mediante votación universal, individual, directa y secreta, c) El acto refrendada por Notario Público o Juez de Paz y d) La comunicación al empleador y al Ministerio de Trabajo, dentro de los cinco días útiles de antelación, tratándose de servicios públicos esenciales.

Procesalmente, la improcedencia se aplica cuando hay carencia de los requisitos de fondo y la inadmisibilidad por la falta de los requisitos de forma. Entonces tratándose de dos hechos totalmente distintos nos parece que falta claridad en la Ley, dejando a la Autoridad de Trabajo la determinación del requisito faltante para la previa clasificación del aviso.

No está demás anotar que un plazo puede ser declarado procedente. Sin embargo ello no es una condición para que la huelga sea declarada legal. Del mismo modo, el plazo puede ser declarado improcedente, pero la huelga ser declarada legal.

Lo que si nos parece sumamente acertado, es que se obligue al ente calificador que precise el o los requisitos omitidos, de manera que los interesados puedan tener una claridad, respecto a la omisión, a fin de que pueda subsanarse el error ( ver Art. 69° del Reglamento).

De otro lado también nos parece acertada dicho obligación porque se ha convertido en una costumbre, declarar la improcedencia de los plazos de huelga, recurriendo a justificaciones que se encuentran fuera del contexto de la Ley, de modo que si ello continúa ocurriendo, bien puede iniciarse acción penal contra los infractores de la Ley; y en defensa de un legítimo derecho con que cuenta el sector laboral.

Obsérvese que el plazo que tiene la Autoridad de Trabajo para efectuar la calificación es de tres (3) días. Por su parte, el plazo para comunicar la decisión de iniciar la huelga, es de cinco días.

La disparidad de plazos tiene su fundamento en la intención que se tiene de desalentar a los trabajadores a que efectivicen la huelga. Declarado improcedente el aviso antes de vencerse los cinco días para el inicio de la huelga, los interesados dudarán entre materializar el acuerdo o suspenderlo, esto explicaría el descenso de las huelgas en nuestro país.

El recurso de apelación, que podrá interponerse dentro del tercer día contra la resolución que declara improcedente el plazo, resulta relevante sólo para mantener el estado de huelga dentro de la legalidad una vez que se ha efectivizado, en el caso que se interponga el recurso de apelación en el último momento de vencerse el plazo para apelar. Es decir al tercer día.

Un dato importante a consignar, es que la obligación de la Autoridad de Trabajo, de indicar con precisión, el o los requisitos omitidos, constituye un requisito que de no cumplirse puede dar lugar a la nulidad del acto administrativo.

Resta decir que el plazo otorgado para resolver la apelación es de dos días bajo responsabilidad, con lo que queda establecido la pretensión de concluir a la brevedad posible con el conflicto sin importar los resultados positivos o negativos para quienes, buscan, precisamente, una solución a los problemas planteados y que fueron motivos de la paralización.

Obsérvese, en consecuencia, que la intencionalidad de la ley, es bloquear el ejercicio del derecho; y de ninguna manera, garantizarlo.

5.4. Agotamiento Previo de la Negociación Directa.(Art. 75°)

“El ejercicio del derecho de huelga supone haber agotado previamente la negociación directa entre las partes respecto de la materia controvertida”.

Una primera cuestión a dilucidar es determinar si el agotamiento de la negociación directa abarca sólo la negociación colectiva o se refiere a cualquier otro reclamo que pudiera efectuarse.

La Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, hace expresa referencia a la negociación directa, en los artículos 61° y 67°. En el primero se prescribe el derecho de opción de las partes de la negociación colectiva, por el arbitraje o la huelga, luego de concluida la negociación directa o la conciliación. El segundo, se refiere el arbitraje obligatorio, luego de concluida las indicadas etapas de negociación directa y conciliación sin que se hubiera producido acuerdo entre ellas.

Admitir que la norma hace referencia únicamente a la negociación directa, como una de las etapas de la negociación colectiva, es admitir la existencia del derecho y su consiguiente ejercicio, no necesariamente al concluir las dos primeras etapas (negociación directa o conciliación), sino que es suficiente que no haya acuerdo en la primera, para que se pueda ejercitar el derecho.

No obstante, existen otros procedimientos en los que debe producirse la negociación directa. Este es el caso que contempla el artículo 82° del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, referido al procedimiento para el cese colectivo por causas objetivas. En el inciso b), se prescribe que la Empresa con el Sindicato, luego de cumplidos los requisitos de proporcionar la información pertinente y dar cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo, “entablaran negociaciones”. Si bien no se alude en forma expresa a la negociación directa, ésta se supone por la expresa referencia a “empresa y sindicato”. De éste modo, una interpretación amplia del artículo 75° de la Ley, nos llevará, necesariamente, a concluir que en éste caso, si no hay acuerdo, se dará lugar a la declaratoria de huelga.

Otro dato importante, que nos permite darle una interpretación amplia el artículo en comentario es la referencia que el mismo hace a la “materia controvertida”. Se entiende que si el legislador hubiera querido referirse a la negociación directa dentro de la negociación colectiva no habría tenido que incluir éste artículo y menos aún introducir en él, la frase “materia controvertida”.

En conclusión, el agotamiento de la negociación directa como un requisito previo para declarar la huelga, alcanza a cualquier tipo de reclamos que pudiera hacerse, en el entendido de que toda reclamación obliga a un trato directo, antes de recurrir a la autotutela o a la tutela jurisdiccional.

Se excluye de éste concepto amplio los conflictos jurídicos por existir una expresa referencia a ellos, en el artículo 63° del Reglamento.

Por último, tratándose de un requisito para declarar la huelga, debió ser concluido como un inciso más del artículo 73° de la Ley.

5.5. Ámbito que Comprende la Huelga (Art. 76°)

“La huelga puede comprender a una empresa a uno o varios de sus establecimientos, a una rama de actividad o a un gremio, y ser declarada por un tiempo determinado o indefinido; si no se indica previamente su duración se entenderá que se declare por tiempo indefinido”.

En éste artículo se hace una doble referencia: Respecto al ámbito que comprende la huelga su duración:

Ámbito que comprende la Huelga.

1) Una Empresa puede comprender a la totalidad de trabadores que en ella laboren. Es decir a todos los centros de trabajo. Pero igualmente puede comprender a uno, dos o mas establecimientos (centros de trabajo).No obstante, debe tenerse en cuenta que el artículo 62° del Reglamento de la Ley, admite la posibilidad de que el acuerdo de huelga sea adoptado por una sección o establecimiento determinado. Esto significa que la paralización puede realizarla un grupo de trabajadores pertenecientes a una sección, dentro del centro de trabajo,

2) Rama de Actividad, cuando afecta a todos los trabajadores que laboran en una rama de actividad, que puede ser local, nacional o regional,

3) Gremio, igualmente puede afectar a varias empresas en las que laboran los trabajadores del gremio. Ejm. Los trabajadores gráficos o choferes.

Duración de la huelga:

1) Tiempo determinado, es lo que comúnmente se ha conocido con el nombre de paro, por tener una fecha precisa de inicio y una fecha precisa de conclusión. Por costumbre se ha dicho “paro de 24, 48 y 72 horas,

reservándose el término huelga para las suspensiones de trabajo en forma indefinida,

2) Tiempo Indeterminado, generalmente cuando no existe fecha de conclusión de la huelga. La huelga indefinida busca darse el tiempo necesario para que se resuelva la reclamación. Señala, el artículo comentado que en caso de no precisarse la duración de la paralización, se entenderá que es de duración indeterminada o indefinida. Esto equivale a afirmar que la declaración del plazo de duración de la huelga, no es requisito para la declaratoria de procedencia o improcedencia del plazo, menos aún para calificar de legal o ilegal la huelga.

5.6. Efectos de la Huelga (Art. 77°)

“La huelga declarada observando lo establecido en los artículos 73° produce los siguientes efectos:

Determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepción del personal de dirección o de confianza y del personal comprendido en el artículo 78°.

Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral.

Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes salvo circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo.

No afecta la acumulación de antigüedad para efectos de la compensación por tiempo de servicios”.

El reglamento de la Ley, contiene las siguientes disposiciones legales:

“El acuerdo de huelga a que se refiere el inc. b) del artículo 73° de la Ley, será adoptado más de la mitad de los trabajadores que laboran en la empresa, o en la categoría, sección o establecimiento determinado de aquella, según el caso, se encuentren o no afiliados a la organización sindical con exclusión en la votación para el acuerdo de la huelga de los trabajadores de dirección y de confianza” (Art. 62°).

“Cuando la huelga sea declara, observando los requisitos legales de fondo y forma establecidos por la Ley, todos los trabajadores comprendidos en el respectivo ámbito, deberán abstenerse de laborar, y por lo tanto, el empleador no podrá contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga. La abstención no alcanza al personal indispensable para la empresa a que se refiere el artículo 78° de la Ley, el personal de dirección y de confianza, debidamente calificados de conformidad con el Decreto Legislativo 728, así como el personal de los servicios públicos esenciales que debe garantizar la continuidad del servicio” (art. 70º).

Hagamos un breve análisis:

Abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos: Esta consecuencia supone el haber salvado todos y cada uno de los requisitos de fondo y forma contenidos en el artículo 73° de la Ley y haber obtenido la declaración de legalidad de la huelga. El artículo bajo comentario supone haber superado la etapa previa y la efectivización de la paralización, en cuyo caso deberá haber una abstención absoluta de las actividades. La meridiana claridad de la ley, en éste asunto, nos permite a firmar que todos los trabajadores comprendidos en el sector en huelga deben abstenerse de laborar; hecho éste que constituye una garantía para el éxito de la reclamación y los positivos resultados que ella debe producir. Estamos, ante un derecho de los huelguistas para exigir la inactividad total y absoluta de las labores, incluyendo la de quienes votaron en contra de la paralización, así como el personal no sindicalizado. De éste modo el empleador estará prohibido de operar la empresa, hasta que se restituyan las labores habituales. Es de entender que el personal de dirección y de confianza estén excluidos de la paralización, no solamente por gratitud a su empleador, sino también porque no intervinieron en la votación, por lo que sería injusto que se les considere dentro de la obligación de abstenerse de trabajar. En ésta parte un problema a plantearse sería determinar si la abstención absoluta comprende también el personal de las empresas de servicios especiales o de cooperativas. Debe entenderse que también lo comprende, toda vez que el artículo 70° del Reglamento de la Ley señala muy claramente que “todos los trabajadores comprendidos en el respectivo ámbito, deberán abstenerse de laborar”. Más aún, el mismo dispositivo le prohíbe al empleador la contratación de personal de reemplazo del personal huelguista, asegurándose de ésta manera el éxito de la paralización y la consiguiente consecución de los objetivos trazados. La Ley no solamente exceptúa el personal de dirección y de confianza de la abstención de laborar en caso de producirse una huelga en el ámbito que laboran, sino también incluye a quienes desempeñan actividades que son indispensables a la empresa y cuya paralización pondría en peligro: 1) A las personas, 2) La seguridad de los bienes de la empresa, 3) La conservación de los bienes de la empresa. Tampoco podrán abstenerse de laborar en caso de huelga, el personal

cuya paralización impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa, una vez concluida la huelga (ver Art. 78° de la Ley).

Suspende todos los efectos del contrato individual de trabajo: Tratándose del ejercicio de un derecho, la huelga suspende el vínculo laboral, no lo rescinde, por lo que no habrá prestación del servicio, que constituye una de las principales obligaciones del trabajador, como consecuencia del contrato de trabajo. Es de suponer que si no hay prestación de servicios tampoco habrá derecho a percibir la remuneración, exonerándose, el empleador, en éste caso, de pagar remuneraciones. Al margen de la discusión que podría generarse con la obligación del empleador de pagar las remuneraciones aún cuando no se produzca prestación del servicio, lo cierto es que la ley es clara al disponer que no hay obligación del empleador de pagar salarios en la suspensión de labores como consecuencia de la huelga. Sin embargo, teniendo en consideración que los contratos de trabajo no solamente importan la obligación de prestar el servicio y de pagar remuneraciones, sino también, otros derechos y deberes recíprocos entre empleador y trabajador, tales como por ejemplo, el pago de gratificaciones vacaciones compensación por tiempo de servicios y otros derechos mas, resulta necesario precisar si en efecto todos los derechos quedan suspendidos o no; mucho más si el inciso b), del artículo 77°, introduce la palabra “inclusive” dándole una mayor precisión a los efectos de la huelga, refiriéndose al pago de las remuneraciones. El Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento tipifica como causal de despido las inasistencias al centro de trabajo por mas de tres días consecutivos; dentro de la cual cabe también, la posibilidad de que se configuren inasistencias, cuando la huelga ha sido declarada ilegal, o se trate de personal de emergencia, necesario e indispensable, que dejó de laborar aún cuando sabía que tenía la obligación de trabajar mientras dure la huelga.

Prohibición de retirar maquinarias, materias primas u otros bienes por el empleador durante la huelga: Es indudable, que si la huelga tiene como objetivo defender un derecho conculcado o la generación de uno nuevo tiene que asegurarse el éxito de ella. El empleador debe valorar la necesidad de arribar a un acuerdo satisfactorio para ambas partes. La ley como una forma de garantizar que la huelga que cumplió con todos los requisitos establecidos en el artículo 73°, prohíbe el retiro de maquinarias, materias primas u otros bienes del centro de trabajo, por parte del empleador. El problema estaría centrado en dos aspectos, que considero de suma importancia: 1) La excepción que contiene la misma ley a la regla, que si bien es cierto, debe recabarse previamente autorización de la Autoridad de Trabajo, no existe reglas que permitan determinar las “ circunstancias excepcionales “, que puedan autorizar al empleador retirar sus maquinarias, materias primas u otros bienes. Es decir que elementos debe tener en cuenta la Autoridad de Trabajo para autorizar el retiro de las maquinarias u otros bienes del centro de trabajo y 2) La falta de un procedimiento de oposición por parte de los trabajadores para evitar que prospere éste mecanismo, que como sabemos es utilizado como pretexto, por el empleador, para desactivar la huelga o desalentarla, retirando del centro de trabajo la maquinaria y la materia prima con el objeto de producir en otro lugar; y de ésta manera desatender el reclamo laboral.

No afecta la acumulación de antigüedad: Es decir la interrupción de la prestación del servicio no importa la disolución del vínculo laboral, sólo la suspensión. En consecuencia, estamos ante el ejercicio de un derecho y no ante una voluntad de abandono o una conclusión del contrato de trabajo. La referencia parecer que no alcanza a otros derechos, tales como vacaciones o bonificación por tiempo de servicios. Considero pertinente anotar, que ante la declaración de legalidad de la huelga, los trabajadores no deben perder ninguno de sus beneficios, desde que la responsabilidad de la paralización corresponde al empleador, quien debe asumir todos los riesgos.

5.7. Excepciones a la Suspensión de Actividades (Art. 78°)

“Se exceptúa de la suspensión de actividades a aquellas labores indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga”.

Los artículos del Reglamento de la Ley que tienen que ver con el contenido del trascrito artículo son los siguientes:

“En caso de servicios esenciales o de lo previsto en el artículo 78° de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 82 de la misma, las empresas o entidades comunicarán en el mes de Enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad de Trabajo, o el Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos” (Art. 67°).

“De existir divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando durante la huelga en el caso del artículo 82° de la Ley, será resuelta por la Autoridad de Trabajo o por el Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda.

Contra dicha resolución las partes podrán interponer, recurso de apelación dentro del tercer día hábil de notificado” (Art. 68°).

La calificación de labores indispensables de la empresa, de acuerdo con la redacción del artículo corresponderá a la Empresa, pues no indica que sea la Autoridad de Trabajo o el Instituto Nacional de Administración Pública, tratándose de servidores del Estado, quien tenga ésta responsabilidad.

De otro lado, el término labores indispensables, resulta siendo sumamente genérico. No obstante debe tenerse en cuenta que labores indispensables serán: a) Aquéllas cuya paralización ponga en peligro a las personas, b) Aquéllas cuya paralización ponga en peligro la seguridad de la Empresa; y c) Aquéllas cuya paralización ponga en peligro los bienes de la Empresa. Igualmente recibirán el calificativo de “labores indispensables”, d) Aquéllas cuya paralización impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la Empresa una vez que ha concluido la huelga.

Resulta indudable que tales calificaciones requieren la intervención de personas con conocimiento técnico por lo que hubiera sido conveniente que se disponga la intervención de la Autoridad Administrativa para la verificación correspondiente, a fin de evitar que el empleador con éste pretexto busque continuar la producción en un intento de restarle fuerza a la paralización y agotarla para que concluya lo más pronto posible, lógicamente, con resultados favorables para él y desfavorables para el sector laboral.

Debe aceptarse, sin embargo que las labores indispensables, que no pueden afectarse con la paralización, no serán aquéllas que tienen que ver con la producción, porque de ser así, la huelga perdería toda su orientación y finalidad.

Es importante ésta limitación porque, de un lado, protege los bienes y personas que tienen que ver con el funcionamiento de la empresa, por lo que, los trabajadores, no solamente están obligados a mantener, sino, además cuidar y proteger; y de otro, importa el ejercicio de un derecho del empleador, que funciona, como límite interno de éste importante derecho.

El Reglamento de la Ley (Art. 67°), prescribe la obligación del empleador de comunicar en el mes de cada año, lo siguiente:

- Número de trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios. - Ocupación de éstos trabajadores necesarios.- Horarios de trabajo; y / o- Turnos de trabajo; y- Periodicidad en que deben producirse los reemplazos.

Con la aclaración contenida en éste artículo, queda establecido que las labores indispensables serán aquéllas que tengan que ver con el mantenimiento de las labores indispensables.

La comunicación, deberá hacerla, el empleador a:

- Los trabajadores, si es que no existiera organización sindical.- A la Organización Sindical;- A la Autoridad de Trabajo tratándose de servidores sujetos al régimen de la actividad privada; y- Al Instituto Nacional de Administración Pública cuando se trate de servidores públicos.

La necesidad de efectuar ésta comunicación, es que los trabajadores y la Autoridad pública tomen conocimiento de las labores indispensables que no podrán afectarse con la paralización, así como el personal que deberá laborar durante la paralización.Con pleno conocimiento de la calificación empresarial de las labores indispensables y del personal que debe laborar ante la eventualidad de una paralización, los trabajadores podrán manifestar su disconformidad con la calificación, mediante la correspondiente comunicación, la misma que si no tiene respuesta positiva (es decir que el empleador mantiene su posición), se podrá recurrir a la Autoridad de Trabajo o al Instituto Nacional de Administración Pública, a fin de que dirime la controversia, respecto a éste asunto (Art. 68° del Reglamento).

Un último problema a dilucidar estará referido a la falta de comunicación de la Empresa indicando las “labores indispensables” y el personal que debe continuar laborando. En éste caso, si los trabajadores no nombran, a quienes deben continuar trabajando; o si la paralización es total, afectando, incluso, aquellas labores consideradas indispensables se estaría incurriendo en una falta de requisitos y consecuentemente ¿podrá calificarse de improcedente el plazo e ilegal la huelga?.

La Ley no ha resuelto éste problema. Sin embargo, consideramos que si no ha cumplido el empleador con la obligación contenida en el artículo 67° del Reglamento, tiene la oportunidad de efectuar la comunicación hasta antes de tomar conocimiento de que va a producirse una huelga en el centro de trabajo.

Por último ante la solución propuesta por la Autoridad de Trabajo, o el Instituto de Administración Pública, de la divergencia respecto al número y ocupación de los trabajadores que deben continuar laborando, las partes pueden interponer el correspondiente recurso de apelación.

Obsérvese que la divergencia o discrepancia será solamente, respecto al número y ocupación de trabajadores, más no a la calificación de “labores indispensables”, lo que significa que la ley deja en poder del empleador la posibilidad de decidir sin ingerencia alguna, ni de los trabajadores ni de la autoridad pública, cuales son las “labores indispensables” que no pueden paralizarse durante el estado de huelga.

5.8. Desarrollo Pacífico de la Huelga (Art.79°)

“La huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica, sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes”.

Obsérvese que el artículo que vamos a comentar utiliza el término “necesariamente”; significando con ello, que el carácter pacífico de la huelga, constituye una necesidad para su calificación como tal. Lo contrario, significa, que una huelga violenta perderá su condición de tal y consecuentemente podría derivar en comisión de falta grave que daría lugar al despido, o en todo caso a las acciones penales correspondientes.

Un problema que nos plantea el citado artículo 79º, es la utilización del término “violencia”, por lo que debe determinarse sus alcances y características a fin de calificar como acto de violencia o no, por ejemplo, el colocarse en la puerta de entrada del centro de trabajo, con objeto de impedir el ingreso de los llamados “amarillos”. Si no califica como acto de violencia, puede afirmarse, que se trata de la legítima defensa, frente a las pretensiones del empleador de restarle efectividad a la paralización. Sería preciso, en todo caso, determinar si se configuran los elementos tipificantes del delito contra la libertad personal o la libertad de trabajo.

En donde si encontramos precisión, es el hecho de indicar que pueden ser objeto de los actos de violencia: las personas y los bienes de la Empresa. Por ello, la toma de rehenes y el impedimento de que el personal contratado o trabajadores que votaron en contra de la huelga, ingresen a laborar, vendrían a constituir típicos delitos sancionables por la ley penal.

Los daños que se produzcan en los bienes de la Empresa tipificarían delitos de daños y perjuicios y hasta faltas graves que darían lugar, de un lado a una sanción penal; y de otro, sanciones laborales que pueden materializarse en suspensiones o despidos que contribuirían a dar por concluida la paralización de labores.

La propia Ley de Relaciones Colectivas en su artículo 84°, inc. b) , prescribe que la huelga será declarada de ilegal por haberse producido “violencia sobre bienes o personas”.

5.9. Ratificación de la Huelga (Art. 80°)

“Cuando lo solicite por lo menos la quinta parte de los trabajadores afectados, la continuación de la huelga requerirá de ratificación.

La consulta se sujetará a los mismos requisitos que la declaratoria de huelga”.

En el Reglamento, el artículo 66° dispone:

“La consulta para la ratificación de la continuación de la huelga, será convocada por no menos de la quinta parte de los trabajadores afectados por la huelga, se encuentren o no sindicalizados, bastando para ello, remitir al Sindicato o, a falta de éste, a los delegados, una comunicación con el número suficiente de firmas”.

El término ratificar significa, según el diccionario, aprobar o confirmar una cosa que se ha dicho o hecho, dándola por verdadera. En el caso del artículo 80°, la ratificación se producirá luego de que la huelga ya se ha iniciado, no antes. Quienes tienen la obligación de ratificar la huelga son los trabajadores involucrados en el conflicto, ya estén acatando la huelga o no, afiliados o no a la organización sindical, con excepción del personal de dirección y de confianza. De ésta manera, se podría afirmar que la ley pretende proteger el derecho de quienes estuvieron en desacuerdo con la paralización. Es decir, las minorías.

El sindicato, también podría, igualmente, promover una ratificación, dentro de su estrategia, a fin de permitir un mayor margen de negociación con el empleador, o en todo caso, con el propósito de darle mayor legitimidad a la paralización.

La ratificación no es un requisito, ni tampoco una obligación, según puede verse de la interpretación de la norma. Se convertirá en una obligación cuando lo solicite la quinta parte de los trabajadores afectados. Sin embargo en la Ley no encontramos una respuesta ante la interrogante, de que no se acceda a la petición de ratificación, pese a que de acuerdo con la redacción es un imperativo dicha ratificación

El pedido de ratificación puede efectuarse en cualquier nivel en que se realice la huelga:

Establecimiento, categoría, empresa, rama de actividad o gremio.

Para la procedencia de la ratificación, es suficiente que los interesados remitan una comunicación al sindicato o a los delegados, si no hay sindicato, con el número suficiente de firmas. No existe ninguna otra obligación. Igualmente, tampoco la ley exige que se fundamente la solicitud.

En la norma no se indica cuantas veces puede solicitarse la ratificación, lo que nos lleva a presumir que no hay límites. Igualmente, no se precisa, si pueden las mismas personas solicitar más de una vez la ratificación, o deben ser personas distintas. Otro problema no resuelto, es el relacionado al tiempo en que debe efectuarse el pedido de ratificación. ¿A los cuántos días de iniciada la paralización?.

Por último, la consulta deberá cumplir con los mismos requisitos exigidos para la declaratoria. Estos son los siguientes:

Estar reunidos en asamblea general, convocada especialmente para la ratificación, debiendo precisarse, en la convocatoria el día, lugar y hora de la asamblea.

La votación será igualmente universal, individual, directa y secreta. El acta deberá ser refrendada por Notario Público o Juez de Paz, a falta del

primero. Tratándose de huelgas por ramas de actividad, se seguirá el doble proceso

establecido por la ley; Asamblea de Delegados y ratificación de la huelga por las bases.

Remisión de la correspondiente comunicación, tanto el empleador como al Ministerio de Trabajo.

Se entiende que si no hay ratificación, la huelga será levantada y todos volverán a laborar.

5.10. Modalidades Irregulares de paralización (Art. 81°)

“No están amparadas por el presente Decreto Ley las modalidades irregulares, tales como la paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo”.

La ley tipifica de modalidades irregulares y las excluye del amparo legal a determinadas formas de paralización. Estas son las siguientes:

1. Paralización intempestiva.2. Paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa.3. Trabajo a desgano.4. Trabajo a ritmo lento.5. Trabajo a reglamento.6. Reducción deliberada del rendimiento.7. Cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de

trabajo; y8. La obstrucción del ingreso al centro de trabajo.

Como puede verse, la exclusión es bastante amplia; ubicando la polémica entre quienes defienden el modelo tradicional de la huelga y quienes defienden el modelo dinámico. Para los primeros (concepción clásica), la huelga importa, definitivamente, abandono del centro de trabajo, por lo que no podría considerarse como tal, aquéllas interrupciones del proceso productivo que no cumplen con éste requisito. A esto es lo que en la concepción clásica se les denomina huelgas regulares y huelgas irregulares, aún cuando hay quienes las denominan modalidades típicas o modalidades atípicas.

Merecen el calificativo de huelgas regulares, entonces, las que se producen con abandono del centro de trabajo. Al contrario, serán huelgas irregulares, las que no encuadran dentro de éste modelo.

Las llamadas modalidades irregulares de paralización, responden a una necesidad concreta, como por ejemplo, el hecho de no tener ninguna posibilidad, de que una huelga sea declarada legal o lograr efectividad en el reclamo. La exclusión, entonces, pretende enfrentar ésta realidad, reduciendo el marco legal de la huelga y tener el instrumento legal para declarar su ilegalidad, con las consecuencias que ello acarrea: despidos, traslados, suspensiones, etc.

Veamos cada una de las llamadas modalidades irregulares de paralización:

1. Paralización Intempestiva:

En mi concepto no se trata de una modalidad de huelga, sino únicamente de la falta del requisito del pre – aviso, que es cosa totalmente distinta, porque puede ser que la huelga se realice dando cumplimiento a todos los requisitos, menos el de pre – aviso. Lógicamente éste tipo de paralización excluido del amparo legal, trae consigo la comisión de faltas que pueden dar lugar al despido, o las consabidas denuncias penales, en contra de los huelguistas.

2. Paralización de Zonas o Secciones Neurálgicas de la Empresa:

La exclusión del amparo legal de éste tipo de paralizaciones, tiene el mismo objetivo: reducir el marco legal del ejercicio de éste derecho. Ni la ley ni el reglamento precisan a que se llaman zonas o secciones neurálgicas de la empresa. Para Ojeda Avilés, Antonio

3. Trabajo a desgano:

Es decir trabajar sin poner empeño en el trabajo. Sin ganas, produciendo un perjuicio en las labores.

4. Trabajo a Ritmo Lento:

Se hace esfuerzos para que la producción sea menor. El trabajo ya no se hace a ritmo normal, sino disminuyendo dicho ritmo.

5. Trabajo a Reglamento:

Para Javier Garate Castro “Es la ejecución minuciosa del mismo (del trabajo) con arreglo a una extrema y retorcida observancia de las reglas e instrucciones técnicas dictadas al efecto”.

6. Reducción deliberada del Rendimiento:

Hay intención de reducir el rendimiento como un medio de presión para la atención de las demanda laborales. En su oportunidad, la Ley N° 24514, tipificó como falta grave que da lugar al despido en el artículo 5°, inc. b), “la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de su labor, sea del volumen o calidad de producción...”.En el texto único ordenado del Dec. Leg. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR el artículo 25°, inc, b), se tipifica, igualmente, como falta “La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción...”.

7. Cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo.

Como se observa, las modalidades de paralización descritas líneas arriba se llevan a cabo dentro del centro de trabajo, siendo por ello, que el legislador, entendiendo que existen otras modalidades que se suman a las ya señaladas, deja abierta la posibilidad de que puedan incluirse cualquier otra, entre las que podemos señalar las siguientes: 1) La de brazos caídos, en la que no se realiza ninguna labor, pero huelguistas se mantienen en su puestos de trabajo, 2)la huelga con ocupación de local, que la legislación laboral, la considera como de extrema violencia susceptibles de ser denunciados ante la justicia penal. Así puede verse del artículo 25°, inc. f), del D. S. N° 003 – 97-TE, última parte que tipifica como falta grave “Los actos de extrema violencia tales como la toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente”. Es decir, que no estaremos solamente ante una tipificación de falta grave, sino también ante la comisión de un ilícito penal, 3) “La huelga intermitente en la que se alterna periodos de suspensión del trabajo con periodos de productiva labor” , 4) “…la huelga rotatoria, mediante las cuales las secciones de la empresa no paraliza simultáneamente, sino de manera sucesiva, circular” .

8. La obstrucción del ingreso al centro de trabajo:

Se trata de una clara alusión a los llamados piquetes de huelga, encargados de controlar las puertas de ingreso al centro de trabajo cuando se produce una paralización de labores. Con una elemental lógica, podemos afirmar que ésta no puede ser considerada una modalidad de huelga, pues se trata de una medida coadyuvante al éxito de la paralización, con el objeto de impedir el ingreso de personas contratadas por el empleador para sustituir a los huelguistas y continuar la producción. Los piquetes de huelga, pueden cumplir, además, la misión de controlar que el empleador no procede a retirar la maquinaria, materias primas u otros bienes de su propiedad, con la clara intención de hacer fracasar la huelga. Esta prohibición o exclusión del amparo legal de la huelga, constituya una plena garantía para el empleador que le permite utilizar los mecanismos necesarios y suficientes para salir airoso del conflicto sin atender la reclamación.

5.11. Huelga en los Servicios Públicos Esenciales (Art. 82°)

“Cuando la huelga afecte servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así exijan.

Anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que presten éstos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deban cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La indicada comunicación tiene por objeto que los trabajadores u organización sindical que los represente, cumpla con proporcionar la nómina

respectiva cuando se produzca la huelga. Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a ley. Los casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación señalada en este artículo, serán resueltos por la Autoridad de Trabajo”.

En el Reglamento de la Ley, encontramos las siguientes disposiciones:

“En caso de servicios esenciales o de lo previsto en el artículo 78° de la Ley, para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 82° de la misma, las empresas o entidades comunicaran en el mes de enero de cada año a sus trabajadores u organización sindical y a la Autoridad de Trabajo o el Instituto Nacional de Administración Pública, según corresponda, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos (Art. 67°).

“De existir divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben seguir laborando durante la huelga en el caso del artículo 82 de la Ley, será resuelta por la Autoridad de Trabajo o por el Instituto Nacional de Administración Público, según corresponda.

Contra dicha resolución las partes podrán interponer recursos de apelación, dentro del tercer día hábil de notificada”. (Art. 68°).

El artículo 82º, modificado por la Ley Nº 27912, ya no alude al artículo 78º de la Ley, como si lo hacía en forma primigenia. Sin embargo, consideramos, que una correcta interpretación debe efectuarse en concordancia con el mencionado artículo. Por ello es que podemos señalar que los supuestos son dos: a) Que se trate de servicios públicos esenciales (lo que hace suponer que hay servicios públicos no esenciales) y b) el cumplimiento de actividades o labores indispensables (Art. 78° de la Ley)

En éste caso deben darse también dos supuestos:

a) Que, ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes de la empresa; y

b) Que, se impida la inmediata reanudación de la actividad ordinaria de la Empresa.

En ambos casos, corresponde a los trabajadores en conflicto garantizar la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan.

A la obligación de los trabajadores de garantizar la permanencia del personal indispensable, corresponde, la obligación del empleador de comunicar a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representen y a la Autoridad de Trabajo, anualmente y durante el primer trimestre, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. Esta modificación introducida por la Ley 27912, no nos parece que tenga trascendencia alguna, pues el espíritu del artículo en comentario es el mismo.

Igualmente, constituya obligación de los trabajadores cumplir con proporcionar la nómina de trabajadores, cuando se produzca la huelga, los que si dejan de cumplir el servicio, “serán sancionados de acuerdo a ley”. La ley, antes de su modificatoria, prescribía, que en éste caso se configuraría falta grave que daría lugar al despido. Sin embargo, el cambio de la frase, no hace más viable la obligación, porque la consecuencia, que hoy concibe la modificación, nos parece mucho más lesiva por la amplitud de su contenido.

Sobre el particular Alfredo Villavicencio Ríos y Elmer Arce Ortiz , han señalado que “No obstante los retoques a éste artículo no pueden dejar de esconder las incompatibilidades con los pronunciamientos del CLS. Se ha mantenido sin cambio alguno, que “los casos de divergencia sobre el número y ocupación de los trabajadores que deben figurar en la relación señalada en este artículo (sobre determinación de servicios mínimos), serán resueltos por la Autoridad de Trabajo”, dejando de lado la opinión del Comité respecto a que la legislación debería prever que la divergencia respecto del número y ocupación de los trabajadores necesarios para los servicios mínimos debe ser resuelta por un órgano independiente y no por la Autoridad de Trabajo. En conclusión, tampoco aquí las modificaciones de la LRCT han levantado las observaciones respectiva”.

De otro lado, habría que entender que significa servicios públicos esenciales, toda vez que la Ley no lo precisa, sino simplemente los enumera como puede verse del artículo 83º. Respecto a los servicios esenciales el Comité de Libertad Sindical de la OIT, según cita de González Nieves, Orlando , son aquellos “cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona, en toda o parte de la población, o aquellos cuya interrupción podría ocasionar perjuicios públicos o graves dificultades al público”. Se trata de una definición restringida. El mismo Comité de Libertad Sindical, continúa diciendo González Nieves, ha incluido, en diversos pronunciamientos, dentro de la definición como servicios públicos los de abastecimiento de agua, los de hospitales, controladores del tráfico aéreo, etc.

Ojeda Avilés, citado por Orlando González Nieves , precisa que servicios esenciales son “aquellos sin cuyo funcionamiento colapsa la sociedad inmediatamente: el abastecimiento de víveres, el suministro de energía, la protección vital de las personas, las comunicaciones. Se trata de actividades comprendidas bajo las denominaciones de “servicios de reconocida e inaplazable necesidad” o “actividades de interés vital”.

En concreto el problema de los servicios esenciales sigue siendo un tema polémico en la doctrina, cuya temática rebasa los objetivos del presente trabajo, por lo que recomendamos la lectura de la interesante obra del profesor universitario Orlando Gonzáles Nieves, Aspectos Jurídicos de la Huelga, en la que hace un importante estudio sobre el tema.

5.12. Determinación de los Servicios Públicos Esenciales. (Art. 83°).

Son servicios públicos esenciales:

1. Los sanitarios y de salubridad.2. Los de limpieza y saneamiento.3. Los de electricidad, agua, desagüe, gas y combustible.4. Los de sepelio y los de inhumación y necropsias.5. Los de establecimientos penales.6. Los de comunicaciones y telecomunicaciones.7. Los de transporte.8. Los de naturaleza estratégica o que se vincula con la defensa o seguridad

nacional.9. Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema

de Justicia de la República.10. Otros que sean determinados por ley”.

Se observa, como ha quedado dicho, que la ley no define a los servicios públicos esenciales, limitándose solo a enumerarlos. En el primigenio artículo, esto es, antes de ser modificado por la Ley 27912, se introdujo una cláusula abierta en el inciso j), considerando en forma genérica como servicios esenciales “aquellos cuya interrupción cree riesgo grave e inminente para personas o bienes”. De éste modo, se había optado por enumerar en un listado abierto los servicios públicos esenciales, proponiendo, incluso, una especie de definición en el indicado inciso j). La actual modificación introducida, sin abdicar a su amplitud y generalización prescribe: “Otros que sean determinados por Ley”. Se deja así abierta la posibilidad, de que el Estado, a través de una norma amplíe la relación.

En la doctrina existen dos formas de determinar los servicios esenciales: La primera, es precisando en forma previa y general, el listado de los servicios que son considerados públicos esenciales; y la segunda, a través de una definición del servicio esencial. En éste último caso, la determinación de la esencialidad del servicio se hará con ocasión del conflicto, en cualquier de los siguientes momentos: antes de la huelga, durante la huelga; o después de la huelga.

Otro problema que puede mencionarse, son los criterios que hay que tener en cuenta para la determinación de los servicios públicos esenciales. En éste caso sólo deben considerarse como tales, aquellos que son de vital importancia e indispensables para el usuario, que al faltar afectaría la vigencia de ciertos jurídicos impostergables, tales como la vida, la salud y la seguridad. Desde ésta perspectiva, cobra vigencia la polémica doctrinaria, respecto a la primacía de los derechos o intereses de los huelguistas o los derechos o intereses de la sociedad intereses y derechos de la sociedad.

Aparece, aquí, uno de los límites externos con que cuenta el ejercicio del derecho de huelga, ligado a la determinación de los servicios esenciales: ¿quién los determina? y ¿cuáles son los servicios esenciales ?. Respecto a la primera interrogante, encontramos que en la mayoría de países la determinación se hace por ley, que puede ser taxativa o genérica, significando un riesgo cualquiera de las opciones. Con relación a la segunda pregunta, puede decirse que no todos los servicios son esenciales

Respecto a las limitaciones al ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales, la prohibición puede ser lisa o llana, o referirse al señalamiento de requisitos a cumplir, tal vez como lo hace la vigente Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo.

La posición asumida por la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en su artículo 83° no es nueva, ya estuvo presente en el D.S. N° 070-90-TR, de fecha 16.11.90, que pretendió reglamentar la huelga en los servicios esenciales. En el artículo 1° se definió a los servicios esenciales, señalando que son aquellos que ponen en peligro de vida, la libertad y la seguridad o la salud de las personas y que por tal razón es necesario” garantizar la prestación de un servicio mínimo que evite éstos riesgos”.

A la conceptuación de los servicios públicos esenciales, correspondió (Art. 2°), una enumeración amplia y genérica, dejando abierta la posibilidad de que se incluyan dentro de la larga lista, servicios que podían ser considerados como esenciales.

El mencionado Decreto Supremo determinó que los servicios esenciales eran los siguientes:

1. Salud: hospitales, clínicas y servicios asistenciales.2. Limpieza y saneamiento público3. Aprovisionamiento y distribución de agua, energía eléctrica, gas y combustible.4. Cementerios, inhumaciones y necropsias.5. Transporte público, comunicaciones y telecomunicaciones.6. Administración de justicia, a solicitud de la Corte Suprema de Justicia.7. Todos aquellos que por la extensión, duración u oportunidad de la interrupción

del servicio o actividad pudiera poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de las personas, lo que será calificado por el Ministerio del Sector correspondiente.

La modificatoria, entonces, mantiene no solamente un señalamiento taxativo de los servicios esenciales, sino también deja abierta la posibilidad para que otros servicios puedan ser calificados como esenciales a través de la Ley (ver inciso j) del artículo 83º de la LRCT.

La exageración del mencionado D. S. N° 070-90-TR, llegó a extremos exagerados, al incluir, además de los servicios, actividades, que bien pudieron dar lugar a que se tipifican como esenciales. Ejemplo, la actividad de la pesca.

Si el conflicto adquiría una connotación nacional, se trate de un servicio o de cualquier otra actividad, podría dársele el calificativo de esencial por el Ministerio a que perteneciera dicho servicio o actividad. Lo mismo podía ocurrir si el conflicto se prolongaba en el tiempo (no se sabe si un mes, dos o tres), también podía darse la calificación de servicio o actividad esencial.

En la restricción, podrían caber todos los servicios y actividades que hay en el país. Era aleccionador, el contenido del artículo 6° que establecía: “La obligación contenida en el artículo 5° es también aplicable a los casos que la huelga pudiera producir deterioro de bienes, materia prima, maquinarias o instalaciones que impidan la reanudación inmediata de las labores una vez iniciado la paralización”.

Entonces, ya no solamente se trataría de la paralización de aquellos servicios o actividades que pongan en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de las personas, sino también aquéllas paralizaciones que pudieran producir.

1. Deterioro de bienes.2. Deterioro de materia prima.3. Deterioro de maquinaria y/o.4. Deterioro de instalaciones.

De acuerdo con lo expuesto, resulta innegable que la ley de Relaciones Colectivas es mucho más razonable que el D. S. 070 –90-TR. Sin embargo, tampoco podemos decir que cumple con las recomendaciones efectuadas por la Organización Internacional del Trabajo, pues la lista de servicios públicos esenciales que aparece en el artículo 83°, de la Ley es demasiado larga e incluye servicios que no son esenciales, conforme lo ha señalado el Comité de Libertad Sindical, por lo que bien puede afirmarse que las modificaciones introducidas, vía ley Nº 27912, no han eliminado ciertos servicios públicos, que a tenor de lo expuesto por el Comité de Libertad Sindical, no deben ser considerados como esenciales. Por ejemplo, se observa que aún con la modificatoria, no se han eliminado, los transportes, el gas y combustibles (artículo 83º. c) de la lista de servicios esenciales.

5.13. Ilegalidad de la Huelga (Art. 84°).

“La huelga será declarada ilegal:

a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente, b) Por haberse producido, con ocasión de ella, violencia sobre bienes o

personas, c) Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artículo 81°, d) Por no cumplir los trabadores con lo dispuesto en el artículo 78 ó en el

artículo 82,e) Por no ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva

que ponga término a la controversia.

La resolución será emitida, de oficio a pedido de parte, dentro de dos (2) días de producidos los hechos y podrá ser apelada. La resolución de segunda instancia deberá ser emitida dentro del plazo máximo de dos (2) días”.

Por su parte, el reglamento de la Ley, en su artículo 73° dispone:

“Declarada la ilegalidad de la huelga mediante resolución consentida ejecutoriada, los trabajadores deberán reincorporarse al día siguiente el del requerimiento colectivo efectuado por el empleador a los trabajadores, mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial, o de Juez de Paz, y a falta de éstos, bajo constancia policial.

La resolución queda consentida a partir del vencimiento del plazo de apelación de la resolución de primera instancia, sin que ésta se haya producido.

La resolución dictada en segunda instancia a causa ejecutoria desde el día siguiente a la fecha de su notificación”.

El artículo que vamos a comentar contiene dos aspectos: a) Causales para declarar la ilegalidad de huelga y el procedimiento para declarar la ilegalidad de la huelga. Veamos cada uno de ellos:

5.13.1. Causales para declarar la ilegalidad de huelga: Estas causales están señaladas en cinco incisos:

Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente:

Esta causal supone que previamente, el plazo fue calificado y por tanto declarado improcedente, al no haberse dado cumplimiento a los requisitos de forma y de fondo. En éste caso, la resolución que declara la improcedencia del plazo de huelga debe encontrarse consentida y ejecutoriada, de otra manera, considero que no podría existir declaratoria de ilegalidad de huelga. De otro lado, la declaración de ilegalidad ha de producirse siempre y cuando se hubiera materializado la huelga.

Haberse producido, con ocasión de ella violencia sobre bienes o personas:

La normatividad jurídico – laboral en nuestro país es muy prolija en la utilización del término violencia, identificándola siempre con el sector laboral y casi nunca, por no decir, nunca con el empleador. Además lo identifica con acciones concretas que ocasionan daño a las personas y a los bienes. Además de la definición de huelga en la que se precisa su carácter eminentemente pacífico, en la Ley encontramos otras referencias en el mismo sentido. Así tenemos que el artículo 79°, ya comentado prescribe como una condición, el carácter pacífico de la huelga y la exclusión total de todo tipo de violencia sobre bienes y personas. Conviene tener claridad respecto a la inclusión dentro de ésta causal, a “los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales... “, a que se refiere el inc. f), última parte, del artículo 25° del D. S. N° 003-97-TR ( Texto Único Ordenado del Dec. Leg. 728). Es claro, que si se producen hechos de ésta naturaleza, estaremos ante el supuesto que permitirá declarar la ilegalidad de la huelga.

Incurrir en alguna de las modalidades previstas en el artículo 81°:

Como se ha visto, el artículo 81° excluye las llamadas modalidades irregulares de huelga, lo que significa que en caso de producirse cualquiera de los supuestos contenidos en el anotado artículo 81°, no habrá necesidad de previa calificación del plazo, si es que ésta no se dio, tal por ejemplo, cuando se produce una paralización intempestiva, en la que por su propia característica no precise del otorgamiento de plazo previo. Sin embargo, puede darse el caso de una paralización tipificada como irregular en la que se dio el pre- aviso. Entonces, sería necesario que la declaración de improcedencia del plazo quede consentida y ejecutoriada para que recién pueda calificarse la huelga como ilegal. De otro lado, existen modalidades “irregulares” que para su constatación es preciso la intervención del Ministerio de Trabajo, no bastando sólo la afirmación del empleador. Esto podría darse por ejemplo, con la reducción deliberada del rendimiento, que la encontramos tipificada, como falta grave, en el artículo 25°, inc. b) del D. S. N° 003 –97- TR, para cuya verificación fehaciente, precisa del concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo.

Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artículo 78° ó en el artículo 82°:

El artículo 78° de la ley, se refiere a la imposibilidad de paralizar labores que son consideradas indispensables para la empresa. Igualmente, el artículo 82° está referido a la obligación de los trabajadores, en conflicto, de garantizar la permanencia del personal indispensable para impedir la interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan, en los servicios públicos esenciales. En consecuencia, la huelga será declarada ilegal cuando se dan los siguientes supuestos: 1) Suspensión de labores consideradas indispensables para empresa y se ponga en peligro: Las personas, la seguridad, y la conservación de los bienes.

No ser levantada después de notificado el laudo o resolución definitiva que ponga término a la controversia:

Son varias las interrogantes que suscita éste inciso. Por ejemplo, si de la lectura del artículo 73º, inciso d) de la Ley, son excluyentes, la huelga y el arbitraje, como es que pueda calificarse de ilegal una huelga si no se levanta luego de notificado el laudo. En tal caso, ¿deberá entenderse que existe la posibilidad de que pueda declararse una huelga, encontrándose, sometido el conflicto a arbitraje? Del mismo modo, como explicamos que en el artículo 47°, último parte, del Reglamento, se establezca como condición para el arbitraje que se deponga el estado de huelga; y sin embargo, en el artículo que comentamos (art. 84º. Inciso “e”), se admita la posibilidad de que durante el proceso del arbitraje puede declararse la huelga en una coexistencia de las dos medidas, en

la que el laudo arbitral decide el conflicto y por tanto la huelga debe levantarse. De otro lado, la referencia que se hace a la resolución definitiva, podría entenderse, como la admisión de la huelga, frente a un reclamo que se ventila ante el Poder Judicial (Juez Especializado de Trabajo) y que debe concluirse al emitirse el falo judicial. Esto lógicamente está en contradicción con la declaración contenida en el artículo 63° del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, en el que se prescribe que “en caso de incumplimiento de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador se negare a cumplir la resolución judicial consentida y ejecutoriada”. Es decir, que la condición para declarar la huelga es que exista un proceso concluido y con resolución favorable a la parte laboral. Dentro de éste supuesto no cabe la realización de la huelga cuando el reclamo se encuentra en trámite. Para resolver tales contradicciones, se ha dicho, que el supuesto del inciso que comentamos, se produce en el caso del arbitraje obligatorio y no en el arbitraje voluntario. Lo cierto es que una vez resuelto el conflicto mediante laudo o resolución definitiva, los trabajadores en huelga deben reincorporarse a sus labores habituales por haber concluido la huelga al ser declarada ilegal, según lo establecido por el artículo 73° de Reglamento de la Ley. El artículo 84° de la Ley, toma de posición respecto a la polémica doctrinaria, respecto a los términos de juridicidad, legitimidad o ilicitud de la huelga. Lo cierto es que la legalidad, tal como la entiende nuestra ley, está referida al cumplimiento de ciertos requisitos de forma y de fondo. Así, por ejemplo, estaremos ante el incumplimiento de un requisito de forma, si la huelga se materializa, no obstante, haber sido declarada improcedente; y estaremos, ante el incumplimiento de un requisito de fondo, si pierde su carácter pacífico (se produce violencia sobre bienes o personas). Lo mismo ocurre, cuando se materializa cualquiera de las modalidades irregulares de paralización, previstas en el artículo 81° de la Ley. En consecuencia si se han cumplido con los requisitos de forma y de fondo, la huelga deberá ser declarada legal.

5.13.2. Procedimiento para declarar la ilegalidad de la Huelga.

El procedimiento lo encontramos establecido en la segunda parte del artículo 84°; y en el artículo 73° del Reglamento, conforme puede verse de la trascripción efectuada al comenzar éste comentario. Se observa que hay dos instancias

La primera resolución que declara la ilegalidad de la huelga será emitida dentro de los dos (02) días de producidos los hechos: Esta resolución será emitida: de oficio; o a pedido de parte (del empleador). La resolución que declara la ilegalidad de la huelga es susceptible de apelación.

La segunda resolución será emitida (confirmando o revocando la primera instancia), en el plazo máximo de dos (02) días.

Se establece que los trabajadores deberán reincorporarse el día siguiente del requerimiento colectivo efectuado por el empleador. Prescribe, igualmente, la modalidad y los requisitos que debe tomar dicho requerimiento: Se hará mediante cartelón, se colocará en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo y se hará bajo constancia: De Notario, Juez de Paz o Policial.

La norma es imperativa, respecto, a la obligación de reincorporarse; de lo que se colige, que también constituye obligación del empleador efectuar dicho requerimiento, a partir del cual se computarán los días de inasistencia para tipificar falta grave que dará lugar al despido, de conformidad con el inciso h), del Art. 25°, del D. S. N° 003 –97-TR.

5.14. Terminación de la huelga (Art. 85°).

“La huelga termina:

1. Por acuerdo de las partes en conflicto,2. Por decisión de los trabajadores,3. Por Resolución Suprema en el caso previsto en el artículo 68°.4. Por ser declarada ilegal”.

En el Reglamento de la Ley, encontramos el artículo 72° que dice: “La decisión de levantamiento de la huelga por los trabajadores, deberá ser comunicado al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con veinticuatro (24) horas de anticipación”.

Las dos primeras formas de concluir la huelga, corresponden a la decisión de las partes: En el primer caso, por acuerdo de ambas y en el segundo por decisión de los trabajadores. En ambos casos, la decisión, constituye la expresión de la autonomía colectiva, reconocida a las Organizaciones Sindicales, por el artículo 3° apartado 1), del Convenio N° 87 de la OIT, ratificado por nuestro país, en el que se establece que corresponde a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, el de organizar su administración, sus actividades y EL DE FORMULAR SU PROGRAMA DE ACCIÓN. Esto significa que así como tienen plena facultad para declarar la huelga, tienen también plena facultad para suspenderla, ya sea por propia decisión o por haber arribado a un acuerdo entre partes.

Del mismo modo debe considerarse que el Convenio N° 98 de la OIT, también ratificado por nuestro país, establece la protección tanto individual como colectivo,

frente al Estado y los empleadores, de los trabajadores y las organizaciones sindicales para el desarrollo de la actividad sindical.

La solución del conflicto por acuerdo de partes, constituye, una de las formas de auto composición más importantes, como consecuencia de la autonomía. Esto es tan cierto que en más de una oportunidad hemos observado que aún cuando se ha declarado ilegal una huelga, ésta ha continuado con mayor contundencia obligando a las partes a arribar a un acuerdo y dar por concluido el conflicto. Estos acuerdos se dan dentro del proceso de negociación o fuera de él, con intervención de las Autoridades de Trabajo o sin su intervención. Lo cierto es que ésta forma de concluir la huelga trae resultados favorables para el sector laboral.

Las dos causales señaladas en los incisos c) y d), del artículo comentado, corresponden a decisiones del Estado, a través de sus Órganos correspondientes. El artículo 68º, de la Ley, antes de su modificatoria por la Ley 27912, prescribía que el Poder Ejecutivo podía intervenir, ordenando mediante Resolución Suprema fundamentada, la inmediata reanudación de las labores, en los casos siguientes: Si la huelga se prolongase excesivamente en el tiempo, comprometa gravemente a un sector de producción, derive en actos de violencia o asuma características graves por su magnitud o consecuencias. Emitida la Resolución Suprema, la huelga quedará concluida y los trabajadores deberán reincorporarse a sus labores habituales, para cuyo caso se aplicarían las reglas contenidas en el artículo 73° del Reglamento ya se ha comentado. La actual redacción del mencionado artículo 68º, admite la intervención del Estado, a través de “la autoridad administrativa”, para promover el arreglo directo u otras formas de solución pacífica del conflicto, luego de lo cual, y en caso de fracasar, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, resolverá en forma definitiva. Debe entenderse, que ahora la intervención del Estado, ya sea a través de la “autoridad administrativa” o del Ministerio de Trabajo, no será para concluir la huelga, sino solo para promover el arreglo directo, pudiendo continuar ésta, hasta que resuelva definitivamente el conflicto

Por último, la huelga concluirá cuando es declarada ilegal, por la Autoridad Administrativa de Trabajo, por cualquiera de las causales enumeradas en el artículo 84° de la Ley.

5.15. Huelga de los Servidores del estado (Art. 86°)

“La huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se sujetará a las normas contenidas en el presente Título en cuanto le sean aplicables.

La declaración de ilegalidad de la huelga será efectuada por el sector correspondiente”.

En el Reglamento de la Ley, encontramos el artículo 71°, que prescribe:

“La declaratoria de ilegalidad de la huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público será efectuada por el Titular del sector correspondiente, o por el Jefe del Pliego de la Institución respectiva.

Para la calificación de la ilegalidad de la huelga, cuando ésta se lleva a cabo a nivel local o Regional, el Titular del Sector o Jefe de Pliego correspondiente podrá delegar dicha facultad

La vigente Constitución Política del Estado, al igual que su antecesora, reconoce a los servidores públicos, los derechos de sindicación y huelga. Sin embargo, el artículo 86° se refiere únicamente al ejercicio del derecho de huelga, por cuanto la sindicación se encuentra regulada en norma distinta. Es por ello que señala que “la huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se sujetará a las normas contenidas en el presente Título, en cuanto le sean aplicables”. Es decir al Título IV de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Más concretamente, es de aplicación, la obligación contenida en el artículo 82° de la Ley, modificado por la Ley 27912, respecto a la obligación de los trabajadores en conflicto de garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. Igualmente alcanzará la nómina de trabajadores que laborarán cuando se produzca la huelga, debiendo ser sancionados aquellos que dejan de cumplir el servicio injustificadamente.

También serán de aplicación los artículos 67° y 68° del Reglamento, a cuyo contenido nos remitimos.

En lo que se refiere a la calificación de ilegalidad de la huelga, deberá efectuase por el Titular del Sector correspondiente o por el Jefe del Pliego de la Institución respectiva. Tratándose de una huelga que se desarrolla a nivel local o regional, la huelga será calificada, igualmente, por el Titular del Sector correspondiente o por el Jefe de la Institución respectiva, o en todo caso delegará sus facultades (artículo 71º de la Ley).

Sin embargo, haciendo justicia a la aplicación extensiva del Título IV, de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, se dirá que no sólo éstas normas las aplicables, sino todas aquellas que se encuentran en el mencionado Título IV, en cuanto sean pertinentes, y que podemos resumir en las siguientes:

Expresa prohibición de las modalidades denominadas irregulares de huelga, contenida en el artículo 81° de la Ley.

Cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 73° y 75 de la Ley. Efectos de la huelga. Es decir, la abstención total de las actividades de los

trabajadores comprendidas en el conflicto. Conclusión de la huelga. Se aplicarán las mismas causales del sector

privado.