capítulo 5 por qué interpretar
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Captulo 5.
Por qu interpretar?
en VIOLA, Francesco, ZACCARIA, Giuseppe, Derecho e interpretacin. Elementos de teora
hermenutica del derecho, Ana Cebeira, Aurelio de Prada, Aurelia Richart (trads.), Coordinacin de la
traduccin y Prlogo de Gregorio Robles Morchn, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las
Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2007, 452 pp.
Resumen
1. Concepciones de la ciencia jurdica en relacin con la perspectiva hermenutica - La crisis del modelo
dogmtico tradicional - Referencias bibliogrficas - La teora analtica de la ciencia jurdica - Referencias
bibliogrficas - La aportacin hermenutica de la ciencia jurdica - Referencias bibliogrficas - 2. La filosofa
hermenutica del derecho - Referencias bibliogrficas - La primaca de la comprensin - Referencias
bibliogrficas - La variedad de las aproximaciones hermenuticas al derecho - Referencias bibliogrficas - La
filosofa hermenutica del derecho como filosofa prctica - Referencias bibliogrficas - El derecho como
evento de discurso - Referencias bibliogrficas - El mtodo de la filosofa hermenutica del derecho -
Referencias bibliogrficas - La interpretacin como lugar del sentido del derecho - Referencias bibliogrficas
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Texto
1. Concepciones de la ciencia jurdica en relacin con la perspectiva hermenutica
La crisis del modelo dogmtico tradicional
Segn la concepcin dogmtica tradicional la ciencia jurdica tiene que adecuarse a su objeto
perfectamente como si se tratara de un fenmeno natural en el que nada se pueda aadir ni quitar [Bergbohm].
La cuestin de la adaptacin del derecho positivo a los cambios que sin descanso produce el transcurso de la
historia en la realidad social representa un problema esencialmente dogmtico y puramente lgico y, por esto,
solucionable recurriendo a la ayuda de meras deducciones lgicas [Mengoni].
La dogmtica tradicional, por tanto, se auto-reconoce solamente una funcin sistematizadora y
reproductora del material jurdico ya existente y disponible, de puntos de vista ya introducidos y consolidados
en el sistema de derecho positivo. En esta auto-imagen de la dogmtica basada en un modelo de racionalidad
formal, eran esenciales dos elementos: el primero, la pretensin de completitud del sistema jurdico normativo y
conceptual que ya en el siglo XIX tena una larga historia tras de s y la reivindicacin de una absoluta autosuficiencia y un neto cierre hacia todo lo que le fuera externo (pretensin destinada a sucumbir en el
momento de la interpretacin porque cada texto, cada material jurdico, instituye, necesariamente, una relacin
con lo que le es externo y resulta por consiguiente bastante difcil concebir la aplicacin de la norma como mero
despliegue de un potencial normativo ya completamente acabado y existente). Segundo elemento central, unido
estrechamente al primero, es el ideal de la subsuncin, segn el cual las decisiones jurdicas tienen que
deducirse del sistema normativo-conceptual exclusivamente por medio de la lgica.
En realidad, incluso en el periodo de su mayor auge el de la jurisprudencia de conceptos la dogmtica tradicional ya era consciente de no poder permanecer fiel a su tesis programtica de completitud y de
falta de lagunas del ordenamiento, y que tena, por ello, que realizar tambin una funcin innovadora y de
desarrollo del derecho. Lo cual puntualmente suceda atribuyendo a los conceptos jurdicos y a su relacin
sistemtica el carcter de fuente de conocimiento. Se llegaba incluso a hablar, como en el primer Jhering, de la
productividad de los conceptos jurdicos que, unindose entre ellos, generaban conceptos nuevos o, como
Bergbohm, de la fuerza de expansin lgica de la ley positiva y de su fecundidad interna [Jhering,
Bergbohm]. La innovacin del derecho estaba por tanto justificada y realizada en el plano de su incremento
meramente lgico a travs del cual se intentaba ofrecer soluciones a nuevos y extra-sistemticos problemas que
se hubieran producido despus del momento legislativo, y que no se pudieran fcilmente adaptar a la trama
sistemtica de los conocimientos y del material jurdico ya adquiridos y preconstituidos.
Una vez establecido que todas las normas jurdicas que se pudieran necesitar se encuentran ya
potencialmente contenidas como posibilidades lgicas internas al sistema que tiene siempre en s la base para
la decisin de todas las cuestiones que en la vida puedan surgir [Fadda, Bensa], la tarea de la dogmtica se
transformaba en el anlisis y en la reordenacin de las premisas normativas y de las constelaciones de casos
caracterizados por una misma estructura tpica. Aunque, conduciendo a resultados necesarios y presentando, por
ello, la ventaja de la constriccin, la deduccin lgica no est, sin embargo, en disposicin de enriquecer
efectivamente el discurso jurdico al tener un carcter meramente analtico y con su dimensin axiomtica
expulsa, pretendiendo suprimirlos y proscribirlos, aquellos problemas de valoracin y de valor que no est en
disposicin de acoger. De esta manera, penetraban en el sistema, slo, las resoluciones de sentido
preestablecidas por las abstracciones conceptuales de la ciencia jurdica [Mengoni, 1985]. Se trataba, en otras
palabras, de una dogmtica que en su funcin racionalizadora estaba orientada toda ella al input y no al output
del sistema jurdico [Barata], desde la perspectiva de la conservacin y de la autoactualizacin de un sistema de
conceptos dirigido a garantizar al derecho previsibilidad y homogeneidad. En efecto, incluso afirmando que la
individualizacin del derecho consiste en un proceso de naturaleza cognitiva realizable por medio de
operaciones de pensamiento meramente lgicas, quedaba sin embargo en todo caso sin resolver el problema de
cmo tratar aquellos materiales normativos que no se consegua adaptar totalmente al sistema conceptual
dejando a la decisin del interprete un relevante espacio de movimiento discrecional.
En otras palabras, la sistematicidad conceptual presenta, para los fines de la interpretacin, un valor tan
slo limitado [Larenz, 1973 y 1991].
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El presupuesto epistemolgico implcito en la tesis dogmtica tradicional consista en la instauracin
de una clara separacin entre la labor descriptiva y sistematizadora de la ciencia jurdica y el objeto el derecho positivo vigente al que se aplica y hacia el que se orienta. El campo prctico de la accin y de los comportamientos est configurado en formas objetivizadoras y reificantes y se convierte en materia de
consideraciones puramente descriptivas [Zaccaria 1996]. Se trata, por tanto, de un procedimiento
epistemolgico y de realizacin del derecho, de naturaleza totalmente a-histrica, modelado sobre las ciencias
naturales, en las que para los fines de formacin de los conceptos y de las teoras, el factor tiempo tiene una
relevancia relativa [Bubner], un procedimiento en el cual no se ven alterados sustancialmente, ni el sujeto
cognoscente, ni el objeto conocido, ni la ley, ni el caso concreto, que permanecen entre ellos inconexos, y en el
cual tampoco sucede nada verdaderamente significativo, ni nada viene efectivamente modificado [Kaufmann
1990]. En consecuencia, no capta el punto fundamental de la actividad dogmatizadora y de actuacin del
derecho, que consiste siempre en actos de transformacin del material jurdico. Tales actos transformadores son
necesarios para entender y organizar conceptualmente el derecho, caracterizado estructuralmente por
evolucionar y por modificarse en la praxis. Con su estructural movimiento (...) de reenvo entre la subjetiva
capacidad de reflexin y la objetiva materialidad sobre la que reflexionar [Lipari], la experiencia jurdica pone
incesantemente en discusin la separacin entre sujeto cognoscente y objeto conocido: el derecho no es objeto
preconstituido y enteramente otorgado, sino mbito que se va configurando en su estructuracin prctica.
El riesgo concretsimo que tal enfoque dogmtico produce es el de una teora del derecho sin
derecho [Dreier]. Que factores extralegales y extradogmticos existen y juegan un papel en el proceso de la
decisin jurdica no puede ponerse en duda, pero se trata ms bien de ver cul sea ese papel [Dreier]. El punto
es esencial si se quiere que la dogmtica jurdica se dirija tambin a la descripcin y a la prognosis del
comportamiento decisorio del juez que realiza no slo una funcin terico-descriptiva sino tambin prctico-
normativa.
Por estos motivos, por su no idoneidad para tener una eficaz relacin con la praxis jurdica que se
configura como una incesante obra de adaptacin de los textos legales a situaciones nuevas y diferentes, la
perspectiva dogmtica tradicional que segn sus principios tendra que conducir a una dogmatizacin absoluta del derecho que cerrara toda posterior reflexin sobre bases y condiciones del sistema jurdico
[Kaufmann 1973] entr inevitablemente en crisis: se encontraba de hecho con la imposibilidad de mantener separados en aquellas relaciones reales de la vida de las que se ocupa el derecho los aspectos lgicos, de los
axiolgicos, la estructura formal del ser, de la consideracin de los valores [Kaufmann 1972, Engisch]. El
derecho no puede ser dogmatizado hasta el punto de que el significado del texto jurdico se encuentre
totalmente comprendido en l. En el derecho es irrenunciable la conceptualizacin del conocimiento y es
asimismo irrenunciable la comprensin de su contenido de sentido. Al contrario del anlisis conceptual, la
comprensin hermenutica se funda sobre todo en la praxis vital. El discurso normativo no puede estar libre de
su contexto, sino que debe tener presente el hecho de que est destinado a servir en la vida y en la experiencia
concreta y por eso a ponderarse con los contextos de accin y de comunicacin. El procedimiento
hermenutico-aplicativo no se produce en trminos de solucin de un problema aritmtico de clculo sino que
ms bien presenta las caractersticas de una confrontacin de pensamiento por parte del intrprete con las
diferentes posibilidades ofrecidas en el texto jurdico [Larenz 1973], para adaptarlo a las nuevas y diferentes
formas de vida que incesantemente se crean.
Uno de los puntos neurlgicos de la dogmtica es si sta puede limitarse a tener un carcter de
autoridad o si puede tambin englobar los momentos de la reflexin y de la crtica, adquiriendo en suma el
carcter no cerrado y provisional del conocimiento cientfico. En este caso las palabras decisivas se convierten
entonces en intersubjetividad y capacidad de consenso: una y otra no estn preconstituidas ni garantizadas de
manera exclusivamente formal, sino que implican para el derecho y para la ciencia del derecho el
reconocimiento de un carcter necesariamente plural. El punto fundamental, que no se puede ignorar por parte
de una concepcin dogmtica que pretenda hacerse cargo del hecho de que la concrecin del derecho se
configura como un proceso continuo, est representado por la circunstancia de que los contenidos y las
orientaciones valorativas del conocimiento, y que sirven como puntos de vista fundante para la sistematizacin
del derecho positivo se modifican incesantemente en el tiempo.
Referencias bibliogrficas
A. Baratta, ber Juristenrecht, enW Hassemer (a cargo de), Dimensionen der Hermeneutik. Arthur
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Kaufmann zum 60. Geburtstag, Decker und Mller, Heidelberg 1984, pp. 57-75; K. Bergbohm,
Jurisprudenz und Rechtsphosophie, Dunckerund Humblot, Leipzig 1892, Topos, Ruggel 1973; R.
Bubner, Gesichtsprozesse und Handlungsnormen. Untersuchungen zurpraktischen Philosophie,
Suhrkamp, Frankfurt a.M. 1984; R. Dreier, Recht, Moral, Ideologie, Suhrkamp, Frankfurt 1981; K.
Engisch, Wahrheit und Richtigkeit im Juristischen Denken, Mnchener Universittsreden, NF, H 35,
Mnchen 1963; I. Fadda, P. E. Bensa, Note a B. Windscheid, Diritto delle Pandette, Utet, Torino 1902;
R. Jhering, Esprit du droit romain, Pars, impresin anasttica de la edicin 1886-88, trad. it. de L.
Bellavite, Pirotta, Milano 1855; A. Kaufinann, Perch la filosofia del diritto oggi?, en Rivista
internazionale di filosofa del diritto, 1972, pp. 79-99;A. Kaufinann, ber den Zirkelschluss in der
Rechtsfindung, en K. Lackner, H. Leferenz et al. (a cargo de), FestschriftfrW. Gallas zum 70.
Geburtstag, De Gruyter, Berln 1973, pp. 7-20; A. Kaufinann, Riflessioni preliminari su di una logica
ed ontologia giuridica delle relazioni: fondazione di una teora personalista del diritto, en F. Romeo,
Analoga. Per un concetto relazionale del diritto, Cedam, Padova 1990; K. Larenz, Die Bindung des
Richters an das Gesetz ais hermeneutisches Problem, en E. Forsthoff, W Weber, F. Wieacker (a cargo
de), Festschrift fr E.R. Huber zum 70. Geburtstag, Schwartz, Gottingen 1973; K. Larenz,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Springer, Berlin-Heidelberg-New York-Tokio 1991 (6.a ed.);
N. Lipari, Per un tentativo di definizione del diritto, en Sociologa del diritto, 21, 1994, n. 3, pp. 7-
28; L. Mengoni, Diritto e valori, II Mulino, Bologna 1985; L. Mengoni, Ermeneutica e dogmatica
giuridica, Giuffr, Milano, 1996; G. Zaccaria, Questioni di interpretazione, Cedam, Padova, 1996.
La teora analtica de la ciencia jurdica
Los dogmas de la ausencia de lagunas en el sistema jurdico y de la subsuncin, sobre los que
descansaba la concepcin dogmtica tradicional, estn hoy definitivamente superados y archivados por la teora
contempornea del derecho. Un importante intento de superacin que, sin embargo, no atacaba la idea
fundamental de la imposicin del derecho por parte de una autoridad externa competente sino que volva a
proponer dicha idea desde perspectivas culturales ms recientes y sofisticadas, ha sido realizado por obra de la
teora analtica del derecho que reconoce la tarea fundamental de la teora del derecho en el anlisis de tipo
lgico-lingstico. Al convertir los problemas epistemolgicos y metodolgicos en una cuestin
fundamentalmente lgico-lingstica, la teora analtica del derecho identifica su funcin con la de la sintaxis
lgica del lenguaje jurdico, con la del anlisis lgico-lingstico de los procedimientos discursivos de los
juristas [Bobbio 1965].
Somos conscientes de que teora analtica es una expresin problemtica, ya porque denota una serie
de planteamientos cientficos diferenciados entre s (y entre ellos no siempre compatibles), ya porque no est
del todo claro el carcter comn que unifica tales planteamientos. Sin embargo, si asumimos que este dato
comn est constituido por la identificacin de derecho y lenguaje, y si tomamos para nuestros fines como
ejemplo la transcripcin analtico-lingstica del kelsenismo realizada por Norberto Bobbio, cabeza de la
orientacin analtica en Italia, podemos encontrar los aspectos de continuidad y de discontinuidad de las teoras
analticas con relacin a las tradicionales concepciones iuspositivistas de la ciencia jurdica.
Al sostener que la investigacin jurdica tiene entre sus tareas la de completar el lenguaje jurdico
legislativo, la teora bobbiana inspirada por los instrumentos del anlisis lingstico, se limita a reafirmar la tesis
tradicional de la dogmtica jurdica. De hecho, partiendo de la idea fundamental de que el conjunto de
proposiciones normativas que componen el ordenamiento representan una totalidad cerrada, la nica novedad se
encuentra en el hecho de que el ordenamiento no es de por s completo sino completable (con esta labor de
integracin nos situamos, sin embargo, en el terreno de la interpretacin entendida como un procedimiento
eminentemente lgico).
Donde, en cambio, la teora analtica marca un importante elemento de discontinuidad respecto a la
tesis dogmtica tradicional es en la tarea de purificacin del lenguaje atribuida a la jurisprudencia. Esta ltima,
ocupndose de la operacin fundamental de construir un lenguaje riguroso, es decir, cientfico, realiza y encarna
el ideal de la nueva concepcin neo-positivista de la ciencia que traslada el acento, respecto de la concepcin
positivista de la ciencia, de la verdad al rigor [Neurath]. Esto permite al jurista superar el verdadero complejo de
inferioridad constantemente lamentado, en contraste con los otros cientficos, y evidenciado en su continua
bsqueda de un paradigma cientfico que le dignifique [Dufour], y a la vez afirmar que la compleja actividad en
que tradicionalmente consiste su tarea es a todos los efectos cientfica. En cuanto est orientada al anlisis del
lenguaje prescriptivo del legislador y desde el momento en que la funcin de ste es guiar los comportamientos
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[Scarpelli], la ciencia jurdica se configura segn la orientacin analtica como un discurso sobre un discurso,
o sea, como un meta-lenguaje de carcter descriptivo [Bobbio 1950]. Este describe las proposiciones normativas
emitidas por el legislador para prescribir a los destinatarios el comportamiento a seguir. Al definir la ciencia
jurdica en los trminos de un discurso meta-lingstico de descripcin del discurso jurdico legislativo, la teora
analtica recurra a un instrumento conceptual elaborado por la filosofa lingstica contempornea: la teora de
los niveles del discurso, que permite distinguir dos lenguajes diferentes, el lenguaje-objeto, o sea, el lenguaje
como objeto de estudio y de descripcin, y el meta-lenguaje, o sea, el lenguaje de segundo grado y superior
construido a partir del lenguaje-objeto.
Aplicada al derecho, la teora de los niveles del discurso pretende poner en evidencia que el discurso
del cientfico del derecho tiene por objeto el discurso del legislador y que, por ello, consta de proposiciones
relativas a las normas. Sin embargo, paga inevitablemente el precio de suministrar una nocin decididamente a-
tcnica y poco rigurosa del meta-lenguaje [Gianformaggio]. En efecto, el lenguaje del jurista, que al igual que el
lenguaje-objeto que describe va sedimentndose en el tiempo, no podr nunca alcanzar la absoluta perfeccin
del lenguaje ideal, porque inevitablemente combina elementos del lenguaje convencional-artificial y elementos
del lenguaje ordinario. Adems, el lenguaje del jurista no tiene que ver slo con normas, con el mundo no
fctico del deber ser, sino asimismo con hechos [Kalinowski].
La llamada teora conductista del derecho, denominada as por contraposicin a la teora normativista
[Guastini 1980], ha subrayado que tambin la ciencia jurdica y en esto no se diferencia de cualquier otra ciencia social versa sobre comportamientos del hombre entendidos como orientados por normas o como actos para crear normas. Pero puede realmente sostenerse que el meta-lenguaje se limita a describir los
comportamientos lingsticos y los significados contenidos en el lenguaje-objeto sin intervenir activamente
sobre l? La tesis descriptivista no parece demasiado convincente corre el riesgo de deslizarse en un proceso al infinito, pero aunque lo fuese, entrara necesariamente en conflicto con otra exigencia fundamental de la filosofa analtica, la de la terapia que hay que desarrollar sobre el lenguaje. Cmo pensar que la ciencia
jurdica, para ser coherente con su tarea de descripcin, renuncie a utilizar las tcnicas de la razn analtica para
ordenar lo que pueda estar desordenado y eliminar todo lo que en el lenguaje pueda haber de oscuro y de mal
formulado, para integrar lo que no haya sido completamente previsto? Si, en efecto, la ciencia jurdica no se
ocupara de remediar algunos de los defectos caractersticos del lenguaje legislativo como su incertidumbre y su ambigedad, causas frecuentes de equvocos renunciara a una tarea que, en lneas generales, caracteriza a la ciencia, incluso en su concepcin neo-positivista. La ciencia jurdica no puede limitarse a la descripcin de
una determinada disciplina legislativa, actividad que consiste en definir los trminos utilizados en el lenguaje
estableciendo las reglas de formacin, sino que habitualmente se ocupa tambin de una labor de transformacin
de proposiciones lingsticas. Sera muy extrao e innatural que el cientfico del derecho renunciara a utilizar la
dogmtica jurdica para realizar valoraciones y para dirigir recomendaciones o propuestas al legislador o al juez.
En realidad, con esta labor difcilmente renunciable de reelaboracin del derecho se hace difcil y problemtico
mantener un lmite neto y riguroso entre lenguaje-objeto y meta-lenguaje.
Si observamos la realidad del discurso jurdico, cuyas condiciones de posibilidad y de funcionamiento
se determinan en un mbito institucional, resulta evidente que los instrumentos del trabajo cientfico del jurista
(por ejemplo, los conceptos), sujetos como estn a una continua actividad de reelaboracin por parte de la
dogmtica jurdica, no son en ningn caso neutrales ni puramente descriptivos de los enunciados en el terreno
del derecho positivo, sino que terminan a la fuerza por configurar una constante e inmanente remodelacin de
las intenciones del legislador y del juez. Un componente de tipo normativo es estructuralmente intrnseco a la
meta-jurisprudencia en cuanto discurso de tipo metodolgico [Jori]. El jurista-cientfico, ms que colocarse en
un nivel superior al del legislador, con su labor de redefinicin, contina e incluso anticipa el discurso con sus
propias propuestas, introducindose sin pausa en l mismo con sus elaboraciones. En todo caso, las operaciones
productivas o propositivas del derecho forman parte integrante y fundamental de la obra del jurista. Si se
limitase, en cambio, a un saber riguroso y puramente descriptivo, capaz slo de observar y de describir los
mecanismos y las reglas del lenguaje legislativo, la ciencia jurdica, que segn palabras de Bobbio estudia las
reglas de los comportamientos, o sea, cmo determinados comportamientos estn regulados [Bobbio 1950],
slo podra ofrecer una consideracin del actuar necesariamente reducida y empobrecida.
Por ello, la teora de los niveles de lenguaje no puede ser seguida fcilmente y sin contradicciones en el
mbito jurdico donde en la praxis efectiva se produce una maraa insuperable entre derecho y ciencia jurdica y
donde, por ello, estructuralmente el uno pertenece a la otra [Viola]. Por decirlo, en suma, con el lenguaje de la
filosofa analtica se realiza y alimenta una produccin y un intercambio incesante entre el metalenguaje y el
lenguaje-objeto, de manera que resulta bastante problemtico mantener una lnea precisa de delimitacin entre
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ambos lenguajes.
Pero existe otro aspecto a propsito del cual la concepcin analtica de la ciencia jurdica, al menos en
la versin bobbiana, plantea cuestiones y suscita dificultades. Situmonos todava en la perspectiva de examinar
si a la luz del concepto neopositivista de cientif icidad, (segn el cual el discurso cientfico no se caracteriza
tanto por el valor de sus proposiciones como, ms bien, por el rigor del procedimiento), la jurisprudencia
constituye una ciencia: todo esto en un intento de huir del juicio de condena en trminos de cientificidad
consecuente al predominio no contrastado, propio de la teora iuspositivista tradicional, de una concepcin
naturalista del saber cientfico. Si se acepta de verdad la distincin elaborada por la filosofa neopositivista y, en
particular la adoptada por Rudolf Carnap, entre ciencias empricas que trabajan sobre hechos y ciencias
formales que trabajan exclusivamente sobre smbolos y sobre comunicaciones de smbolos, las consecuencias
de esta tesis en el mbito jurdico son inevitables. En efecto, desde el momento en que nos preguntemos en cul
de estos dos mbitos puede ser encuadrada la labor del jurista, que sin duda es una labor unitaria y compleja, es
imposible evitar un doble efecto: en primer lugar el de desdoblar, duplicar, la actividad del jurista en dos
momentos diferentes [Opocher]. En efecto, ya que la ciencia jurdica no tiene que ver directamente con hechos,
sino con proposiciones normativas, porque, en definitiva, es ciencia de normas, la posibilidad de un control
emprico de las proposiciones cientficas y ms radicalmente la propia referencia a la experiencia de los
comportamientos reales, deviene escasamente relevante: los procedimientos de verificacin cientfica son
redenominados como operaciones de tipo lingstico sobre proposiciones normativas contenidas en
determinados documentos.
En esta perspectiva es difcil de aceptar, sin embargo, la tesis segn la cual al jurista no le interesa
tambin cuanto ha sucedido, sino nicamente cuanto debe suceder, o en otras palabras, la descripcin de la
ciencia jurdica slo en trminos del deber ser, de conocimiento y de ordenacin segn conexiones sistemticas
de las normas de un determinado derecho positivo [Bobbio 1950 y 1965]. El recurrir a los hechos no puede
excluirse o minimizarse por la ciencia jurdica que a menos de querer atribuirse un precepto de abstinencia cognoscitiva [Barberis] no puede excluir de sus investigaciones el mtodo de bsqueda de la regla que hay que aplicar a las decisiones del caso concreto [Mengoni] y, por esto, debe referirse estructuralmente tambin a
los hechos, lo que no sucede en las teoras normativistas del derecho que ven la figura tpica del jurista como la
de un intrprete slo de leyes y, por tanto, conciben la ciencia jurdica como indagacin, aclaracin,
reconstruccin y sistematizacin tan slo de las normas jurdicas positivas. Pero la ley, como bien ha
demostrado entre otros Franois Geny, est lejos de agotar en s misma el fenmeno jurdico: los juristas tienen
que trabajar no slo con normas legislativas generales, sino tambin con normas individuales, como son las
decisiones judiciales [Guastini 1982, Bobbio 1950]. Partiendo del axioma de que construir una ciencia equivale
a construir un lenguaje riguroso [Bobbio 1950] es fcil darse cuenta de que en el lenguaje jurdico no es posible
pre-definir todas las palabras empleadas en las proposiciones iniciales, es decir, establecer de manera rigurosa
todas las reglas de formacin y de transformacin del lenguaje. La elaboracin de un lenguaje jurdico riguroso
ser, en otros trminos, siempre necesariamente imperfecta y parcial, porque el lenguaje comn del que tambin se forma el lenguaje jurdico, ya que no es solamente lenguaje tcnico, nunca podr ser totalmente exacto. Un lenguaje absolutamente riguroso nunca es posible en el derecho. El calificar la ciencia jurdica, el
discurso de los juristas, como ciencia de normas [Bobbio 1970], como descripcin de las normas, indica una
meta-jurisprudencia prescriptiva, cuyo principio fundamental es que la ciencia jurdica debe describir no hechos sino normas [Guastini 1980].
El segundo efecto terico que se produce en el campo jurdico cuando se acepta en trminos generales
la distincin de Carnap entre ciencias empricas y ciencias formales, consiste en el carcter inevitablemente
instrumental y auxiliar que tiende a asumir la interpretacin (en cuanto ciencia emprica en el sentido de
Carnap), en relacin a la teora general considerada, siempre en el sentido de Carnap, como ciencia formal.
Esto significa e implica atribuir al momento de la interpretacin jurdica un carcter secundario y
marginal respecto de la teora general, entendida, coherentemente con las premisas de la teora pura del derecho
de Kelsen, como una teora formal y normativa del derecho [Kelsen]. Desde esta ptica, el aspecto ms
importante del derecho se ve en la funcin estructural de calificar jurdicamente determinados actos o
determinados hechos, y precisamente por este motivo es considerado elemento formal distinto de los contenidos
de la experiencia, mientras que a la interpretacin se le asigna la labor de reconstruir las normas y por esa va
acceder a la esfera no de los hechos, sino de lo que es jurdicamente posible, en otras palabras, al mbito del
deber ser. Pero entonces el momento de la interpretacin y de la concrecin del derecho, como ya sucedi
tambin en Kelsen, no puede alcanzar la objetividad y la controlabilidad caracterstica de la ciencia. Los hechos,
objeto de la interpretacin jurdica no son genricos hechos sociales, sino eventos vitales preventivamente
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sujetos a la abstraccin selectiva del intrprete. La lgica rigurosa y coherente que puede hallarse en las
construcciones cientficas que mueven el lenguaje del legislador no puede, en cambio, aparecer en aquellas que
asumen como protocolo propio el hecho interpretativo. De este modo, si en las tesis de Bobbio se consegua
atribuir un carcter cientfico a la labor del jurista que daba rigor al lenguaje legislativo, sin embargo, se dejaba
de lado el momento judicial y la actividad del jurista prctico, corriendo el riesgo as de abandonar todo el
terreno de la praxis jurdica a la irracionalidad y a la casualidad: un resultado particularmente criticable si se
tiene presente que la actividad del jurista no finaliza en el mero conocer, sino en el conocer para actuar
[Orestano].
Ms all de las apariencias y de sus propias intenciones, las tesis neopositivistas de Bobbio parecen
quedar todava sustancialmente unidas al monismo metodolgico, es decir, a la posicin segn la cual el nico
mtodo autnticamente cientfico es el utilizado por los cientficos naturales [Zaccaria 1989, Villa]. La
jurisprudencia puede realmente ser reconocida como ciencia pero slo a condicin de que acoja un modelo de
cientificidad elaborado en otro lugar.
El objetivo de la teora analtica de Bobbio era sin duda el de salvaguardar el carcter cientfico de la
jurisprudencia sin alejarse, por ello, de las tareas practicadas diariamente por los juristas. En realidad, su teora,
aunque autorizada, terminaba por privilegiar la construccin esttica del lenguaje de la ciencia jurdica, como
lenguaje prescriptivo del legislador en lugar del anlisis de los efectos tericos que el reconocimiento de la
funcin creativa del intrprete lleva consigo.
Est claro que el concepto de ciencia jurdica es estrictamente interdependiente del concepto de
interpretacin y est destinado a variar con las variaciones de las concepciones relativas a la naturaleza y a los
procedimientos de interpretacin jurdica [Bagolini]. Desde este punto de vista, no es difcil reconocer que la
evolucin de la ms reciente discusin terica se mueve en direccin exactamente opuesta a la tesis analtica del
carcter subalterno de la interpretacin respecto a la teora general: sea porque en algunas de sus autorizadas
expresiones la teora ms reciente del derecho se conciba como ciencia de los fundamentos de la ciencia del
derecho [Dreier] y de la jurisprudencia, considerada a su vez ms que como discurso terico como discurso
prctico [Tarello 1974 y 1980], sea porque ha resultado siempre muy claro que en la interpretacin, considerada
como una de las actividades fundamentales del jurista, no es legtimo ni oportuno comprender los significados
de las proposiciones normativas sin al mismo tiempo tener en cuenta la realidad social. En los procesos
intelectuales, sean del interprete-juez o sean del interprete-jurista, existe, en suma, una relacin especfica y
caracterizadora entre norma y caso real que implica segn una famosa imagen de Karl Engisch la necesidad de ir y venir de la mirada entre la norma jurdica y el caso concreto [Engisch], de ah la necesidad
estructural de un enlace y de un enriquecimiento recproco entre hechos y supuestos normativos [Hassemer,
Mller]. Norma y caso concreto deben ponerse en relacin recproca y la labor concreta del jurista es realizar
lenta y progresivamente esta tarea, dirigida a poner en correspondencia y a dinamizar, dentro de su relacin de
reciprocidad, elementos que son originariamente de naturaleza heterognea.
Referencias bibliogrficas
L. Bagolini, La scelta del metodo in giurisprudenza, en Rivista trimestrale di diritto e
procedura civile, 1957; M. Barberis, Una critica realista a Kelsen, en Materiali per una storia
della cultura giuridica, 13, 1983, n. 1;N. Bobbio, Teora della scienza giuridica, Giappichelli,
Torino 1950; N. Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Edizioni di Comunit,
Milano 1965; N. Bobbio, Essere e dover essere nella scienza giuridica, en Studi per una teoria
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La aportacin hermenutica de la ciencia jurdica
El paso de la dogmtica tradicional a la analtica y de sta a la hermenutica jurdica no representa una
escansin exclusivamente temporal o de desarrollos tcnicos internos a la ciencia jurdica, que se suceden unos
a otros [Pastore, Zaccaria 1998]. Es cierto que incide en el mrito de las diferentes representaciones del derecho
que presentan las diversas perspectivas: derecho como concepto lgico, como proposicin lingstica, como
interpretacin. Hay que tener claro que la perspectiva hermenutica no rechaza la funcin de garanta y de
control que la dogmtica est en disposicin de asegurar [Esser 1974, Zaccaria 1984], ni tampoco la aspiracin
analtico-lingstica a una formalizacin sintctica del lenguaje jurdico, sino que pretende recuperar los
aspectos mas fecundos de ambos enfoques con una visin ms amplia que vuelva a conectar la teora con la
praxis del derecho y en este sentido supere la arraigada costumbre de los juristas de profesar tericamente una
doctrina que en la prctica diaria condenan [Meneghelli]. La praxis jurdica, sobre la que el modelo
hermenutico llama la atencin por su importancia, es objeto de observacin, de investigacin, y de
descripcin terica, porque suministra los elementos sobre los que el jurista elabora sus conceptos [Capograssi].
En la ciencia jurdica teora y praxis se hallan estrechamente unidas, modelo operativo y modelo
cognoscitivo se encuentran ntimamente compenetrados en una continua interaccin que tiene como finalidad
ltima conocer para obrar y obrar conociendo [Orestano]. Y es, de hecho, en la praxis interpretativa donde el
jurista comprende algo como derecho o como perteneciente al derecho [Viola 1994]. En contraposicin a la
rigidez del antiguo imperativismo de tipo iuspositivista y negando la autosuficiencia semntica sostenida por
parte de la filosofa analtica, el enfoque hermenutico atribuye a la praxis jurdica, a las conexiones de
significado temporalmente vividas, un carcter intersubjetivo y plural, y evidencia las prdidas
antropolgicas que la modernidad jurdica, an con sus importantes conquistas de igualdad de trato y de
imparcialidad portadoras de una valoracin despersonalizada de las situaciones humanas, ha trado
necesariamente consigo. La justificacin jurdica, ms que del poder, procede de una actividad hermenutica, de
una manifestacin de competencia que se evidencia en el interior del lenguaje y de la prctica jurdica, es decir,
de un contexto que se convierte en un factor indisolublemente unido al significado de los enunciados.
Por otra parte, es verdad que la evolucin en la direccin de la hermenutica corresponde a la
progresiva maduracin de nuevas certezas que se determina en base a las nuevas coordenadas de las sociedades
occidentales. Si alrededor de los aos cincuenta la concepcin del derecho como lenguaje se poda considerar
atrevida y pionera, posteriormente se ha convertido en algo de comprensin comn entre la mayor parte de los
juristas, e influye ya en una parte significativa de la teora jurdica contempornea. Al mismo tiempo, la
creciente insatisfaccin, sea por un acercamiento al derecho en trminos exclusivamente normativistas que
considera al derecho como un conjunto de normas, sea por la rigidez de los primeros acercamientos de tipo
neopositivista vinculados a la limitante conexin entre significado y verificacin emprica, ha contribuido una vez asumida la insuficiencia de los puntos de vista lgico-formal y perceptivo-factualista [Quine, Davidson,
Zaccaria 1999] al reconocimiento cada vez ms amplio de la innegable importancia de los conceptos de
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accin, de intencionalidad y de sentido. Se ha generado consecuentemente un fuerte avance, en sectores
importantes de la teora jurdica contempornea, de los problemas de la interpretacin, ciertamente diferentes,
pero tambin fuertemente entrelazados con la cuestin de la ciencia jurdica.
El antiguo y tradicional planteamiento dicotmico de la relacin entre explicar y comprender, de Kant
pasando por Dilthey a la filosofa analtica, planteamiento por el cual el primer trmino se supona que haca
referencia a las ciencias naturales, mientras el segundo se consideraba aplicable al mbito del espritu, ha
perdido, poco a poco, gran parte de su utilidad en el mbito del derecho, ya que se considera inadecuado para
hacer frente a la dificultad especfica de colocar en uno u otro plano (y en las dos categoras de ciencias que se
conectan con ellos) fenmenos tpicamente jurdicos, como las coordenadas y las estructuras institucionales de
los ordenamientos jurdicos positivos. En el derecho la zona de naturaleza no se opone, en trminos de
exclusin, a la zona de espritu: las dos viven en estrecha correlacin. El hombre lo es por su simultnea
pertenencia al mundo de la naturaleza y al mundo del espritu. A pesar de tener que ver con hechos empricos, el
derecho regula y califica comportamientos dotados de intencionalidad, como las acciones humanas: por ello, no
puede despreciar la investigacin hermenutica del sentido. Existir siempre un carcter subjetivo en la
comprensin que es necesaria para aplicar el derecho, pero moderado por la inter-subjetividad que la prctica
jurdica posee. De dicotmica, la relacin entre explicar y comprender tiende a transformarse en dialctica: es
en el seno mismo del complejo procedimiento interpretativo donde la inmediatez de la comprensin se enfrenta
a las reglas que disciplinan la explicacin.
En los sistemas jurdicos actuales, regidos por constituciones con fuerte connotacin axiolgica y ricas
en referencias a valores y puntos de vista histricamente condicionados, los cnones metodolgicos del
normativismo y en concreto las dos tesis, entre ellas correlativas, de que los textos normativos poseen un significado propio, objetivo y preconstituido, y que por eso a cada cuestin de derecho se le tiene que dar por
deduccin del precepto normativo una nica respuesta correcta [Dworkin, pp. 147 ss.] son difcilmente practicables.
En las sociedades contemporneas, caracterizadas por un creciente pluralismo fragmentado de
valores y de culturas, se desvanece la homogeneidad compartida de significados y del propio derecho como
sistema de normas y de convicciones omnicomprensivo y comn a todos [Pawlowski]. Va desapareciendo la
idea de un horizonte cultural orgnico y relativamente estable, del que descienda una voluntad normativa
constante, incontestada e incontestable [Vlachos]. La presencia de valores en conflicto y la falta frecuente de
una jerarqua pre-constituida entre ellos implica a menudo que la eleccin entre los valores se determine por la
especfica concrecin de las situaciones individuales, por tanto, tiende a trasladarse al plano del operador
jurdico o de la interpretacin del derecho [Corso], o sea, al terreno de una interpretacin que no se limita a
verificar significados sino que procede a innovarlos. La amplia variedad de puntos de vista y de valoraciones
presentes en la sociedad, la falta de puntos de referencia ampliamente compartidos vienen, por tanto, a incidir
directamente en las bases infra-estructurales de la dogmtica y de la hermenutica jurdica, en la trama de las
categoras cientficas, y en los significados concretos atribuidos por las personas a los enunciados normativos
[Lipari]. En su tradicional funcin de modelar y reelaborar conceptualmente el material jurdico, la dogmtica y
la ciencia jurdica ya no pueden acogerse a ncleos de valor estables y comunes, a un cmulo de creencias y
saberes relativamente indiscutibles, a estructuras sistemtico-conceptuales sobre las que haya amplio consenso,
y a la presencia de una base tica comn [Rodot] de un conjunto de valores sociales generalmente acogidos
que es puesta en discusin cada vez ms radicalmente.
Ya en el uso del lenguaje, ideas derivadas de la lengua corriente y nuevas sensibilidades sobre las
relaciones familiares y extrafamiliares, as como tambin conceptos de naturaleza valorativa relativos a la vida
ntima o personal, condicionan notablemente el alcance de la aproximacin al derecho en muchos sectores as
como el alcance de los correspondientes textos jurdicos [Esser 1972], suscitando cuestiones y dificultades
nuevas en el terreno del saber jurdico y sometiendo a una dura prueba las categoras tradicionales (como, por
ejemplo, las de nacimiento y fin de la vida humana) [Zatti],y adems poniendo en entredicho nociones
cardinales como por ejemplo las de hombre, individuo, persona, ciudadano (pensemos, slo para poner un
ejemplo, en cmo se ha puesto radicalmente en crisis el tradicional enfoque del art. 5 del Cdigo civil it.
relativo a los actos de disposicin sobre el propio cuerpo debido a las nuevas y explosivas cuestiones sobre el
tratamiento mdico y debido a la creciente importancia de los derechos de la personalidad). En consecuencia,
resulta cada vez ms problemtico considerar de antemano las diversas hiptesis interpretativas como
inmediatamente integrables a travs de la simple deduccin en unidades coherentes de sentido, y mucho menos
pensar en soluciones pre-constituidas, instantneamente deducibles de un homogneo tejido normativo, social y
de valores.
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Sea desde esta ptica cultural, sea en virtud de las transformaciones de carcter institucional que
intervienen en el derecho que han visto atenuarse la rigidez de los textos, debilitarse la fuerza imperativa de las
normas y consecuentemente aumentar la importancia de la bsqueda de la regla jurdica, est destinado casi de
modo natural a aumentar el espacio y el inters por la perspectiva hermenutica, caracterizada por una
especifica atencin al modo de actuar del comprender interpretativo y que est perfectamente en condiciones, en
cuanto planteamiento que se interroga sobre sus propios presupuestos y sobre los de los diferentes objetos de
conocimiento, de aclarar la complejidad fenomenolgica y conceptual del dato jurdico, pero tambin de criticar
toda visin dogmtica y preconstituida [Zaccaria 1996].
Podemos, entonces, afirmar que la perspectiva hermenutica est en disposicin de interesar al mundo
del derecho y de la ciencia jurdica desde una pluralidad de puntos de vista.
En primer lugar, en cuanto reflexiona sobre las bases ontolgicas de las ciencias del espritu, sobre los
presupuestos no epistemolgicos de la epistemologa. Desde este ngulo visual la universalidad terica de la
hermenutica, como estructura del comprender que concierne a la existencia en su totalidad, aparece como
condicin preventiva y presupuesto de partida para dar soluciones a cada temtica de la ciencia jurdica. La
concepcin hermenutica pretende, en efecto, ir ms all de la epistemologa para descubrir las condiciones
ontolgicas del comprender [Ricoeur 1996a]: en otras palabras, las condiciones trascendentales que hacen
posible la comprensin del sentido. Desde este punto de vista, que subraya ya la co-esencialidad de comprender
y ser, ya la relevancia que asumen para el derecho las condiciones generales del comprender, la hermenutica se
configura como una modalidad de acercamiento a objetos, como un fenmeno estructural del comprender que
precede y constituye la base de las ciencias individuales. La comprensin del derecho presupone la comprensin
de las modalidades segn las cuales el derecho se auto-comprende [Zaccaria 1996].
En segundo lugar, la hermenutica asume la problemtica del derecho como metodologa til para
entender mejor y describir la articulacin de los procedimientos cognoscitivos jurdicos. La categora de la
precomprensin, que la hermenutica jurdica toma prestada de la hermenutica filosfica general para despus
adaptarla a sus propios fines, dice que no existe comprensin fuera e independientemente de las expectativas de
sentido basadas en la experiencia vital [Esser 1974, Zaccaria 1984 y 1998]. Si no toma conciencia de las propias
precomprensiones [Gadamer 1995] es muy difcil para el jurista que reflexiona sobre las condiciones de los propios juicios y ms radicalmente sobre las caractersticas y fundamentos de la empresa jurdica introducir y reconocer un sano alejamiento de las propias convicciones subjetivas y de las limitaciones que derivan de
hbitos mentales inconscientes [Pawlowski]. Sabemos, sin embargo, que, para todos los que operan con el
derecho y en el derecho, darse cuenta de las estructuras conceptuales entre las que se desplaza el uso jurdico
del lenguaje en cuanto definen las condiciones de posibilidad y funcionamiento de la prctica discursiva del derecho adquiere una importancia esencial. Ser despus la confrontacin con el texto, como ha sealado, una vez ms, Gadamer, la que ponga en movimiento la cadena de interpretaciones siempre ms adecuadas
[Gadamer 1995].
Colocado en primer plano de la hermenutica jurdica, el elemento de la precomprensin (fruto
tambin de la educacin y de la socializacin profesional del jurista), entendido como mbito que delimita el
flujo de las interpretaciones, est sujeto a la apreciacin y control intersubjetivos: se obtiene, de este modo, el
efecto de depurarlo de los aspectos predominantemente subjetivos y de los eventuales sedimentos de carcter
irracional que an pueda contener [Mengoni]. Est implcita, de hecho, en el momento mismo de transmitirlo, la
sugerencia de que para ser aceptado el elemento-precomprensin debe ser al mismo tiempo comprensible y
razonable. Transparencia y control tienen que constituir un objetivo rrenunciable de la ciencia jurdica: para el
jurista la mejor garanta de que sus actos de eleccin son relativamente justos se encuentra en el dilogo con
otros. Abrirse a la crtica, someterse a reflexiones y a argumentaciones intersubjetivas obliga, efectivamente, a
discutir racionalmente las premisas valorativas que han guiado el proceso. Por lo dems, en un plano ms
general, lo que diferencia las teoras cientficas y la fantasa privada es precisamente su naturaleza pblica y su
controlabilidad, o sea, la circunstancia de que cualquiera las someta a un proceso de falsacin.
Si el hombre se encuentra estructuralmente inmerso en una historia y en una tradicin, si su
comprender est destinado a revelar un carcter inevitablemente situado, es decir, dependiente del horizonte de
comprensin que asuma en cada caso, la investigacin cientfica que l practique no estar en disposicin de
salirse de ese horizonte histrico y tradicional en el que est colocado: ni siquiera cuando pretenda dar vida a un
saber inmune de prejuicios, y, por ello, universalmente vlido [Volpi]. La historia es la que contiene, lo que
modela desde dentro la ciencia: los procedimientos lingsticos que conducen a la formalizacin de las
teoras cientficas conllevan una serie de consecuencias y de exclusiones de todos los dems puntos de vista, de
todas las dems posibles descripciones de las que no siempre se es consciente. Tambin la ciencia jurdica, en
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cuanto resultado de un proceso extraordinariamente complicado, que conserva y cultiva los procesos de
aprendizaje de los juristas y en cuanto actividad que viene a constituir parte integrante del propio objeto de
conocimiento, se constituye contextualmente. La estructura del Vorverstandnis acoge la historicidad y la
localizacin como dimensiones intrnsecas del conocer.
No puede darse una representacin conceptual de la realidad que no presuponga una previa lectura
interpretativa de sta por medio de un esquema, desde el momento en que el sujeto cognoscente es parte de un
background de conocimientos y de presuposiciones epistemolgicas [Villa]. La misma observacin cientfica
est impregnada de teora: su significado y su importancia estn determinados no slo por los conocimientos,
sino tambin por las expectativas y por los paradigmas posedos [Putnam, Kuhn] que devienen condiciones de
posibilidad de la investigacin cientfica, apertura originaria al mundo, de las cuales el darse de la verdad o
de la falsedad de particulares enunciados no puede prescindir [Buzzoni].
La pertenencia a una tradicin juega un papel decisivo tambin en el conocimiento del mundo
[Laudan]. As en la interpretacin cientfica-doctrinal del jurista, el significado atribuido a los datos empricos y
a las estructuras conceptuales con las que se organiza el material jurdico depende estrechamente del cuadro
terico, de la precomprensin desde la que el jurista realiza sus movimientos y dentro de la cual todo viene
ledo. Ms que una ciencia jurdica que se presenta como algo unitario y siempre igual a s mismo, vlido
siempre y en todo lugar, existen formas diversas de esta actividad que varan segn el tiempo y el lugar
[Orestano]. Se ha dicho que lo cientfico, segn la perspectiva delineada por Kuhn, cumplira una funcin no
diferente a la del juez, justamente porque debe empearse en interpretar, desarrollar, modificar o incluso
subvertir toda una tradicin prctica profesional [King]. En cada campo de la ciencia, tambin en el jurdico, no
es posible partir de cero y se necesita, sin duda, utilizar todo lo que ya ha sido elaborado precedentemente,
apoyndose en los hombros de los predecesores. El explicar no puede prescindir por completo del comprender,
por el simple hecho de que tambin la ciencia es en s una prctica aunque una prctica terica que est arraigada en la praxis de las relaciones pre-cientficas con cosas y personas y que adems posee su propia
finalidad interna. Por ello tambin el explicar depende de condiciones de comprensin especficas en cada caso,
y la razn est siempre subordinada a las situaciones dentro de las que opera. La comunidad del mundo en el
que el jurista trabaja, creada por su pertenencia a una tradicin, se encuentra por otra parte en un incesante
proceso de hacerse; en efecto, es el propio jurista quien la instituye en cuanto comprende, en cuanto participa
activamente, con su elaboracin, a la reproduccin y al desarrollo de la tradicin y de ese modo la lleva adelante
prosiguiendo el discurso de otros e insertndose en l [Dworkin] renovndola [Gadamer 1995, Pastore].
En tercer lugar, en cuanto se puede considerar no slo como una descripcin de lo que sucede en el
evento interpretativo [Gadamer 1995], sino tambin como verdadero y propio criterio que establece el problema
de los parmetros segn los cuales decidir si una interpretacin es o no correcta, la hermenutica puede ser vista
tambin como un mtodo que impone concienciarse de las anticipaciones cognoscitivas para controlarlas y
alcanzar as la justa comprensin [Gadamer 1995], un mtodo que sometiendo la precomprensin al control
racional representado por la comparacin con el texto, permite el paso de una comprensin provisional a una
comprensin fundada.
El hecho de que el intrprete, gracias a la precomprensin, esboce un proyecto inicial de sentido que
despus pueda ser revisado continuamente poniendo a prueba la legitimidad y la no arbitrariedad de su hiptesis
inicial, ha llevado a sostener [Antiseri 1981] que el mtodo hermenutico no difiere lo ms mnimo del
mtodo de ensayos y eliminacin de errores, del mtodo por trial and error que, segn Popper, constituye por
excelencia el procedimiento metodolgico de las ciencias [Popper 1970a y 1970b]. Un procedimiento que
partiendo siempre de problemas avanza por el terreno de las conjeturas y de las refutaciones que, si a lo largo
del proceso resultan a la luz de estas ltimas errneas, obligan a buscar teoras diferentes y ms adecuadas.
La situacin especfica de la interpretacin jurdica no permite, sin embargo, acoger plenamente esta
tesis que, equiparando la epistemologa a la hermenutica, conciba a esta ltima como un conjunto de reglas
procedimentales cuya finalidad es alcanzar el objetivo establecido [Antiseri 1997]. En el caso del derecho, en
efecto, la precomprensin, aunque necesaria para iniciar el procedimiento interpretativo, no est en disposicin
de satisfacerlo, actuando esencialmente en el mbito del llamado contexto de descubrimiento [Mengoni
1996], es decir, de la bsqueda de la hiptesis de solucin, que debe sucesivamente ser aprobada y comparada
con otras posibles hiptesis de solucin; lo que sucede en el llamado contexto de justificacin, dentro del cual
se suministran las razones que presiden la eleccin de una particular posibilidad interpretativa. En el derecho,
donde la idea de validez es central, y la pretensin de correccin se define por tanto como particularmente
relevante, la idea de interpretacin no puede bastarse a s misma, pero las tcnicas de interpretacin y las
tcnicas de argumentacin se implican, se combinan y se presuponen recprocamente [Ricoeur 1996b]. El
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derecho no puede ser slo interpretacin: hablar de interpretacin metodolgicamente correcta no tiene sentido
completo si se pierden de vista los objetivos que a travs del derecho se pueden alcanzar y las finalidades que a
travs del discurso jurdico se pueden conseguir.
Ahora bien, la dogmtica jurdica, en este nuevo cuadro de una ciencia jurdica muy consciente del
aspecto hermenutico del derecho, mantiene sin embargo una funcin precisa.
Es cierto que tiene que ser profundamente revisada con respecto a la concepcin tradicional que la
consideraba como un mtodo de trabajo que, con el vnculo a la autoridad de los textos, sistematiza y reproduce
el material ya existente [Esser 1972]. La dogmtica reconquista su espacio en una relacin ms estrecha con la
praxis y con los casos concretos, su funcin y su alcance se redef inen en el marco de un concepto de ciencia
ms abierto para acoger en su interior sea los juicios de valor sea al sujeto interpretante. En efecto, una vez
afirmada la funcin central de la hermenutica en la continua y necesaria adaptacin de los textos a las
circunstancias presentes, la dogmtica, diferente y complementaria respecto a la interpretacin [De Lazzer],
conserva una irrenunciable funcin ordenadora, reflexiva y de control. Se ejercita instituyendo conexiones entre
las normas entre s, y de las normas con los casos particulares, y todo ello por un fundamental control de
coherencia y en la perspectiva de tener que decidir sucesivamente otros casos [Luhmann].
En el nuevo horizonte hermenuticamente sealado la circularidad de la relacin entre interpretacin y
dogmtica [Mengoni 1989] instituye un continuo y productivo reenvo e intercambio entre los resultados de los
procedimientos interpretativos y su introduccin en la organicidad del material jurdico conjunto. Lo que
permite otorgar estabilidad y consistencia, excluyendo las continuas discusiones, tanto a la integracin
hermenutica de las normas como a su aplicacin concreta a los casos reales; permite igualmente someter al
beneficio de la duda cientfica, para el cual todo esquema explicativo de la realidad debe concebirse como
provisional, los que en un tiempo fueron dogmas indiscutibles pero hoy son entendidos de modo ms avezado
como puntos de vista consolidados por la tradicin jurdica.
Esta funcin estabilizadora e integradora de la dogmtica constituye una exigencia mucho ms
significativa y configura una tarea mucho ms delicada en un contexto como el actual de no homogeneidad de
los valores sustentadores del sistema jurdico. Al mismo tiempo, permite indirectamente poner freno a cualquier
tentacin pan-hermenutica quizs presente en la cultura jurdica contempornea.
Sin embargo, la imposibilidad de reducir la hermenutica a una mera metdica del procedimiento
cientfico no significa decretar su irrelevancia para la investigacin del cientfico. Entre la precomprensin, que
es el acto inicial del comprender jurdico y el hallazgo de la mxima de decisin que es el acto conclusivo, se
desarrolla una serie de anticipaciones de posibles soluciones, que gracias al mtodo dialgico de las preguntas
dirigidas al texto permite consultar los modelos normativos en relacin a las respuestas que pueden ofrecer para
el caso en cuestin.
Pero una vez que el procedimiento se haya terminado y el intrprete haya alcanzado el convencimiento
de la decisin a tomar, cmo y a travs de qu instrumentos se puede demostrar lo acertado de la interpretacin
elegida?
El punto esencial de partida para responder a esta interrogante es que al trmino verificabilidad no se le
puede atribuir en el mbito jurdico el mismo significado que asume en el mbito de la comprensin tcnico-
cientfica [Kalinowski]. El modelo de la certeza matemtica no se puede aplicar mecnicamente a la indudable
especificidad de la lgica y de la argumentacin jurdica: se tratar, ms bien, por parte del intrprete, de
establecer un control del carcter tpico y generalmente representativo, tanto de la situacin de conflicto como
de la alternativa decisional elegida.
Todo esto implica un trabajo de reflexin y de comparacin (valorar significa comparar), un
esfuerzo en el proceso de eleccin progresiva, de eliminacin de las posibles alternativas, que exige una
actividad dialgica y argumentativa. Ms que de una verificacin o de una demostracin de la correccin de un
procedimiento interpretativo y de sus resultados, se podr hablar con rigor en el sentido de la teora de la ciencia de una no falsacin suya. En otras palabras, se podr, todo lo ms, probar que se ha cumplido la condicin por la cual el principio-gua de la interpretacin puede ser mantenido en casos similares.
Estas consideraciones han inducido a autorizados epistemlogos contemporneos [Toulmin, Lakatos] a
concebir el derecho como mbito de anlisis que puede proporcionar un modelo de racionalidad til para
entender mejor los procedimientos y las decisiones metodolgicas que se dan en la ciencia.
Es posible, en efecto, descubrir no pocos elementos de enlace entre el procedimiento de la
interpretacin jurdica y los procedimientos utilizados por los cientficos en sus investigaciones. Tambin en la
indagacin cientfica la comprensin del dato presupone una anticipacin de su sentido, al que despus seguir
la verificacin de tipo experimental. En ambos casos es incriminable el papel que juegan los juicios valorativos
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que para el cientfico es incluso predominante en la fase precedente al propio trabajo cientfico de la eleccin de
la teora de partida as como de la orientacin sobre las direcciones que deba asumir la investigacin: mientras
que para el jurista condiciona la predefinicin terica del objeto y acompaa, paso a paso, todas las fases del
procedimiento de individualizacin del derecho.
Una reflexin de tipo hermenutico necesariamente precede y sigue al conocimiento de carcter
cientfico-metdico: le precede como precomprensin ineliminable de su campo de indagacin y de sus
intereses de investigacin; le sigue como necesidad continua de traducir las nuevas informaciones, alcanzadas
gracias a la investigacin cientfica, al lenguaje social corriente. Las ciencias se encuentran en la necesidad de
recurrir a la retrica para utilizar y dar a conocer los propios resultados y los nuevos descubrimientos. Las
nuevas adquisiciones que surgen y prevalecen en los diferentes mbitos cientficos deben, por la fuerza de las
cosas, si quieren extenderse a una esfera ms amplia de destinatarios, ser reconducidas a las evidencias de la
razn comn. Tambin bajo este perfil, la hermenutica subraya la tarea de proceder a esta integracin de
los nuevos resultados cientficos en el lenguaje, entendido como estructura trascendental que activa las propias
diferenciaciones y precede a la lgica especializada de la ciencia.
Con esta reivindicacin de la evidencia de la razn comn frente a las pretensiones exclusivistas de
lo cientfico, la hermenutica niega que el saber cientfico pueda encontrar fundamento en una auto-institucin
de la propia ciencia: pero sobre todo destruye su dogmtica pretensin de superioridad y de absolutidad
metdica, subrayando que la dimensin hermenutica excede constantemente los estrechos lmites del
metodologismo. La razn no se configura solamente como capacidad de subsumir lo particular bajo un
universal no determinado, un sentido comn, que precede y sustenta la singular investigacin interpretativa
de los significados.
Lejos de identificarse con la verificabilidad metdica, el momento de verdad de las ciencias se
encuentra en su relacin con la conciencia comn.
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2. La filosofa hermenutica del derecho
La constatacin del papel crucial de la interpretacin en los momentos ms significativos de la ciencia
y de la prctica jurdica nos lleva a preguntarnos en qu medida el concepto filosfico del derecho est marcado
por la dimensin hermenutica.
El derecho parece hecho para ser interpretado porque cada acto de la prctica jurdica o presupone
resultados de precedentes interpretaciones o es un acto interpretativo en s mismo. La interpretacin parece
pertenecer de alguna manera a la naturaleza del derecho. Lo mismo puede decirse del arte y de la literatura.
Tambin estn hechos para ser interpretados porque se concretan en productos intencionales cuyo significado
no puede ser captado sin llevar a cabo una interpretacin del sentido. La autoridad que confiere fuerza
obligatoria al texto jurdico equivale al autor de la obra de arte o del texto literario. Desde esta ptica es obvio
que se piense que la moral no est hecha para ser interpretada, a no ser que se acepte una moral heternoma, es
decir, proveniente de una autoridad externa [Raz 1996].
Intentar, en cambio, mostrar que el carcter central de la interpretacin en el derecho est justificado
no tanto por el respeto a la autoridad y a su voluntad cuanto ms bien por su carcter prctico, es decir, por la
exigencia de dar un sentido a las acciones sociales. Desde este punto de vista el derecho se encuentra ms
prximo a la moral que al arte y a la literatura, a no ser que tampoco estas ltimas se desvinculen de una ptica
puramente intencionalista [Walzer, Raz, 1991].
Si es cierto que la interpretacin est indisolublemente unida al carcter prctico del derecho y a su
labor de coordinacin de las acciones sociales, entonces ser posible hablar de una filosofa hermenutica del
derecho, y no ya simplemente de un uso metdico de la interpretacin dentro de una experiencia jurdica que
la utiliza para sus fines. La interpretacin constituye un medio de la prctica jurdica o forma parte de su
misma razn de ser?
La respuesta a esta pregunta har comprender no slo la diferencia entre la filosofa analtica del
derecho y el enfoque hermenutico, sino tambin, dentro de este ltimo, la distincin entre el uso metdico (o
terico) de la interpretacin y el uso propiamente filosfico.
Por ello nos referiremos aqu a la filosofa hermenutica, expresin que es preferible a la de
hermenutica filosfica, por ser ms adecuada para indicar que no se trata tanto de aplicar el mtodo
hermenutico a las investigaciones filosficas o de entender la propia filosofa como interpretacin, cuanto ms
bien de tematizar la propia interpretacin como la cuestin fundamental de la filosofa. Esto corresponde a la
pregunta de Heidegger: Cul es el modo de ser del ser que existe slo en el comprender?, pregunta que,
trasladada a nuestros fines, se transforma en: Cul es el modo de ser de la prctica jurdica que existe slo
mediante actos interpretativos?
A pesar de las radicales diferencias de origen entre las dos principales orientaciones del pensamiento
contemporneo, es decir, la llamada hoy de manera aproximativa filosofa continental y la analtica
[D'Agostini, Cremaschi], se estn dando las condiciones para que tenga lugar un autntico debate entre las
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posiciones contrapuestas que no se convierta en un dilogo de sordos [Viola].
Uno de los puntos centrales de esta convergencia se encuentra en el campo de la filosofa de la accin.
Aqu se puede constatar un amplio acuerdo en torno a la conviccin de la imposibilidad de comprender la
accin nicamente en base a la explicacin causal. Para que una accin sea comprendida debe ser observada
bajo el prisma de su finalidad, de sus intenciones, de sus reglas, de los contextos de ejercicio y de las formas de
vida a las que pertenece. Se necesita, por tanto, superar la visin meramente psicologista, as como pasar de una
observacin externa y distante a otra de alguna manera participante. Esta exigencia es sentida hoy por las ms
diversas orientaciones de pensamiento, aunque diferentemente articulada por cada una de ellas. En particular, la
filosofa hermenutica se ha ido caracterizando en la medida en que se ha ido distanciando radicalmente del
psicologismo, que sin embargo la haba generado, as como de la concepcin que entiende la interpretacin
como una transferencia a la vida mental ajena [Ricoeur, p. 53].
Otro aspecto en comn, estrechamente unido al anterior, viene dado por el llamado giro lingstico.
El lenguaje se convierte en la base y horizonte ltimo del pensamiento filosfico, entendido no ya como
lenguaje tcnico o ideal, sino como lenguaje ordinario que est presente en la multiplicidad de los lenguajes.
Realmente existe una profunda diferencia entre la consideracin del lenguaje propio de la filosofa analtica,
para la cual queda marcado por un carcter artificial y de alguna manera tcnico [Wittgenstein, par. 199], y la
propia de la filosofa hermenutica, para la cual tiene un alcance ontolgico. Como dice Gadamer: el ser que
puede ser comprendido, es lenguaje [Gadamer, p. 542]. Sin embargo, queda el hecho de que la filosofa
hermenutica tiende de esta manera a poner siempre ms intensamente el acento en el carcter lingstico de la
comprensin del mundo, convirtindose en una Sprachhermeneutik. Por su parte, la filosofa analtica, en la
medida en que abandona el aislamiento del lenguaje con respecto al mundo y valora la importancia de los
contextos, del punto de vista interno, de las condiciones de xito de los juegos lingsticos y del aporte de la
comunidad lingstica, tiende a redimensionar de alguna manera el carcter meramente instrumental del
lenguaje. La pragmtica lingstica representa el puente de unin entre filosofa analtica y hermenutica.
Lenguaje y accin, comprensin y giro lingstico son todo uno, porque el entender y el comprender
son partes esenciales del lenguaje pensado no ya como un conjunto de signos abstractos, sino como un ejercicio
comunicativo vivo. Si el significado est ligado al uso de los enunciados, entonces podr ser individualizado
slo haciendo referencia a la intencin de los que usan el lenguaje y dentro del juego lingstico en cuestin. En
efecto, no se trata de un uso privado, sino de un uso pblico de las palabras y de otros signos, es decir, de un uso
segn reglas o de un uso de algn modo institucional. Mientras el entender implica como dice Wittgenstein un dirigirse hacia alguien, o sea, captar las intenciones ajenas, el comprender entra enjuego cuando nos
damos cuenta de que stas pertenecen a un contexto ms amplio del que reciben un sentido. Este contexto viene
dado realmente por la participacin en el uso de los smbolos dentro de convenciones lingsticas aceptadas
tambin por otros, pero asimismo conjuntamente por el tipo de actividad de la que se trata y de sus razones.
Entender y comprender son, por tanto, estrechamente interdependientes.
Las convergencias entre filosofa analtica y filosofa hermenutica se acaban aqu, al menos en lo que
se refiere a los lmites de nuestro tema [Mitchell y Rosen]. Ahora quisiera mostrar las razones por las que
considero que la filosofa hermenutica es ms adecuada para rendir cuentas de la experiencia jurdica en su
globalidad que lo puedan ser otras orientaciones de pensamiento que quizs pudieran ser clarificadoras en
relacin a aspectos ms circunscritos.
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La primaca de la comprensin
No basta con estar de acuerdo en la importancia central de la comprensin para las ciencias humanas y
para el filosofar dado que puede entenderse de modos diversos. Pueden darse diferentes respuestas a las
preguntas concernientes a: quin comprende, qu comprende, cmo comprende y, sobre todo, a la que se refiere
al sentido mismo del comprender.
Para la filosofa hermenutica la comprensin tiene un carcter radicalmente temporal. La experiencia
humana no est hecha de estados de conciencia atomsticos y puntuales, sino de conexiones de significado que
implican un incesante re ordenamiento retrospectivo y prospectivo. La conciencia hermenutica es una
conciencia histrica, est expuesta a la historia y a su accin de forma tal que esta accin no puede ser
objetivada sin menospreciar el propio fenmeno histrico. Pero la objetivacin epistemolgica introduce en esta
conciencia una especie de distanciamiento alienante (Verfremdung) que destruye la originaria relacin de
pertenencia. Ser necesario, entonces, recuperar la profunda unidad de la conciencia histrica, mostrando la
posibilidad de superar la fractura entre la tradicin en la que y de la que vive el intrprete, y aquella a la que
pertenece el texto o, ms en general, el mensaje (Horizontverschmelzung). No hay aproximacin a los
documentos histricos que sea neutral. Todo intrprete lleva consigo modelos instilados por su propia tradicin
y cultura. Estos prejuicios (Vorurteile) le llevan a tener determinadas expectativas en relacin con los
significados de un texto. El comprender ser, entonces, un movimiento circular entre las expectativas o
anticipaciones del intrprete y los significados anidados en el texto. El encuentro y la fusin de horizontes es
posible porque, por una parte, la conciencia de los prejuicios otorga la posibilidad de gobernarlos y de corregir
as las expectativas y, por otra, los significados a comprender se extienden ms all de las intenciones del autor.
Por esto toda comprensin hermenutica no es una mera reproduccin, sino que tiene un aspecto productivo y
se desarrolla como un evento histrico que, a su vez, est disponible para ulteriores actualizaciones.
Tambin la experiencia jurdica tiene un carcter histrico que no se puede eliminar. El pasado deja
sentir su peso en el presente que a su vez se siente unido de alguna manera a l. La prctica jurdica es una
incesante labor de mediacin entre mundos diferentes, el de aquellos en que el texto legal (u otro equivalente)
tiene su origen y el de sus actuales usuarios, es decir, de aquellos que se sirven de ella para llevar a cabo la tarea
de coordinacin de las acciones sociales. El intrprete es tradicionalmente un mediador y un traductor. No se
trata solamente de poner en comunicacin culturas diferentes, sino tambin situaciones diversas, eventos
histricos lejanos en el tiempo y expectativas opuestas. Esto requiere no slo la capacidad de participar en un
particular juego lingstico, sino tambin la de saber captar lo que una particular forma de vida puede
comunicar a otra diferente y lo que sta puede recibir del pasado.
En razn al carcter histrico de la experiencia jurdica es necesario preguntarse si el derecho ha de ser
identificado como un juego lingstico particular o como un modo de poner en comunicacin formas de vida
diferentes y eventos histricos distintos. Es el derecho una forma de vida o un modo de gobernar la
comunicacin entre la multiplicidad de lenguajes? Puede realizarse la coordinacin jurdica de las acciones
sociales slo dentro de contextos bien definidos y circunscritos o se ejercita en la interrelacin de formas de
vida distantes en el tiempo y en el espacio?
Desde los tiempos de la codificacin napolenica la idea del derecho se ha concretado en la imagen de
un sistema jurdico nacional constituido por normas provistas de una coherencia interna de significado y
emanadas de una autoridad formalmente reconocida. Alf Ross ha equiparado un sistema jurdico, as entendido,
con el juego del ajedrez. Mientras las reglas del ajedrez se refieren a los movimientos hechos por los jugadores,
las reglas jurdicas se refieren a las acciones sociales de los ciudadanos y de las autoridades pblicas, de donde
deriva la diferencia entre normas de conducta y normas de competencia [Ross, pp. 32-33]. Para Ross un sistema
jurdico nacional es, por as decir, una entidad individual en sustancia inconmensurable respecto a los otros
sistemas de derecho validos. Es como si existieran muchos modos de jugar al ajedrez, cada uno de ellos con sus
propias reglas internas. Su punto de unin residira solamente en organizar de manera coherente y practicable el
movimiento de las piezas en el tablero. Del mismo modo, los diferentes sistemas jurdicos nacionales tienen
elementos comunes simplemente por el hecho de ser un conjunto de reglas sobre la organizacin de la fuerza
pblica y el funcionamiento del aparato coercitivo del Estado.
Esta representacin del derecho necesita, de una vez por todas, una delimitacin rigurosa del contexto
dentro del cual se ejercita el juego del derecho. Consecuentemente, tiende a identificar el derecho vlido con la
dimensin nacional (derecho alemn, dans, italiano, etc.), es decir, segn una terminologa que seguramente
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Ross no aceptara, con una particular forma de vida proveniente de una ideologa de las fuentes del derecho.
Esta conviccin se encuentra, sin embargo, altamente difundida en el pensamiento jurdico contemporneo, pero
es falsa por razones histricas y tericas.
En las pocas precedentes al nacimiento del Estado moderno y a la asuncin por ste del monopolio de
la fuerza pblica ciertamente no se puede hablar de sistemas jurdicos nacionales, pero lo que ms importa es
que los sistemas actuales no pueden ser concebidos como sistemas cerrados, aunque admitamos que lo hayan
sido en un tiempo. Hemos sealado que la cuestin de las fuentes es una cuestin hermenutica. Un sistema
jurdico, an estando caracterizado en principio por la jerarqua constitucional de las fuentes, se desarrolla en su
interior y debe continuamente poner orden en la selva de los hechos y de los actos normativos. Adems va
aumentando la relevancia de leyes y de otros actos constitutivos de ordenamientos externos con los que el
sistema normativo mantiene relaciones, no siempre previstas o previsibles; por no hablar del carcter anmalo
de las fuentes extra ordinem. En suma, las reglas del juego no estn prefijadas de una vez por todas salvo
algunas indicaciones generales, y deben ser reordenadas sin cesar.
Esto significa que un sistema jurdico tiene su propia evolucin interna que est