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2010-Año del Bicentenario

Causa n/ 12.156“Gómez, Miguel Ángel s/recurso decasación”.SALA III C.N.C.P.

// la Ciudad de Buenos Aires, a los seis días del mes de

septiembre del año dos mil diez, se reúnen los miembros de la

Sala Tercera de la Cámara Nacional de Casación Penal, doctores

Angela Ester Ledesma, Liliana Elena Catucci, Eduardo Rafael

Riggi bajo la presidencia de la primera de los nombrados,

asistidos por el Prosecretario de Cámara, doctor Walter Daniel

Magnone, con el objeto de dictar sentencia en la causa n////

12.156, caratulada: “Gómez, Miguel Ángel s/recurso de casación”.

Representa al Ministerio Público el señor Fiscal General el

doctor Ricardo Gustavo Wechsler, y ejerce la Defensa Pública

Oficial del imputado el Dr. Juan Carlos Sambucetti.

Efectuado el sorteo para que los señores Jueces emitan

su voto, resultó que debe observarse el orden siguiente:

Catucci, Riggi y Ledesma.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

La señora Juez, Dra. Liliana E. Catucci, dijo:

PRIMERO:

Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de

este Tribunal por los recursos de casación interpuestos a fs.

1230/1243 por la defensa particular y a fs. 1244/1256 vta. por

la parte querellante contra el pronunciamiento dictado por el

Tribunal Oral en lo Criminal n/ 21, obrante a fs. 1182/1213

vta., que CONDENó a MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ como autor penalmente

responsable del delito de homicidio cometido con error de

prohibición vencible, a la pena de SEIS AÑOS Y CUATRO MESES DE

PRISIÓN, ACCESORIAS LEGALES y costas (arts. 400, 403, 530 y 531

REGISTRO Nro.: 1318/10

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del C.P.P.N.; 5, 12, 29, inc. 3/, 40, 41 bis, 44, 45 y 79 del

Código Penal; y 18 de la C.N.).

Concedido por el a quo el remedio intentado a fs.

1257/1259 vta., las actuaciones quedaron radicadas ante esta

Cámara.

Celebrada la audiencia prevista por el artículo 468

del Código Procesal Penal de la Nación, la defensa particular

y la querella presentaron breves notas (cfr. fs. 1297/1303), el

expediente quedó en condiciones de ser resuelto.

SEGUNDO:

I.a) La defensa particular de Miguel A. Gómez asentó

el recurso de casación en ambos incisos del art. 456 del

C.P.P.N.. Sostuvo que la sentencia carece de fundamentación por

lo que resultó arbitraria (arts. 123 y 404, inc. 2/ del

C.P.P.N.).

En efecto, el tribunal demostró que Gómez resultó

autor del delito de homicidio simple, sin considerar la

posibilidad de una legítima defensa o, en su defecto, su exceso

(arts. 34, inc. 6/ y 35 del C.P., respectivamente).

Adujo que la única declaración testimonial que se tuvo

en cuenta fue la de Mario Alberto Márquez [compañero de Chaile],

quien contradijo las peritaciones balísticas que daban cuenta

de la trayectoria y la posición de la víctima, que no fueron

controvertidas por la fiscalía, la querella ni la defensa.

Además, contradijo lo declarado en el debate por los peritos

balísticos y el médico forense que suscribió la autopsia, que

fue propuesto por la defensa.




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Mencionó que de dichos medios de prueba se deprende,

sin duda, que la víctima estaba agachada o agazapada cuando

recibió el disparo y, que sólo el testigo Márquez afirmó que

estaba parado detrás de un árbol (fs. 1232 vta./1233).

Refirió que el informe pericial balístico llevado

adelante en relación a la reconstrucción del hecho por la

Gendarmería Nacional concluyó que: “...analizadas las constan-

cias médicas y médicos-legales obrantes en autos los suscriptos

ratifican la trayectoria médico-legal trazada en el informe

46.518, siendo esta de adelante hacia atrás, de derecha a

izquierda y ligeramente de arriba hacia abajo con el cadáver en

posición anatómica”.

Por otra parte, señaló que la autopsia n/ 686

realizada por el Dr. Curci del Cuerpo Médico Forense (fs.

259/261 vta.) al cadáver de Walter Franco Chaile concluyendo que

“La trayectoria ha sido de adelante-atrás, de derecha a

izquierda y de arriba abajo y con una distancia del cañón del

arma al plano cutáneo mayor de 70 cm..

De los informes de fs. 569/573 vta. se desprende que

tanto la víctima como su defendido Gómez tenían alturas

similares (165 cm. y 169 cm., respectivamente) con una pequeña

diferencia de 4 cm.

Dijo que si se diera crédito a lo manifestado por

Márquez, en cuanto a que Gómez disparó desde la calzada mientras

Chaile estaba parado en la vereda, tendríamos que agregarle a

la altura de este último la del cordón de la vereda, que

lamentablemente no consta en las pericias técnicas.

4

Señaló que la regla de la experiencia demuestra que

un cordón de vereda no tiene menos de 17 cm. de altura y puede

llegar a 25, y nunca tendrá menos de 4 cm, que sería la medida

que igualaría las respectivas alturas de Chaile y Gómez.

En tales condiciones, dijo que resulta innegable que

Chaile estuviera agachado o agazapado en el momento en que Gómez

disparó su arma reglamentaria, pues jamás el proyectil hubiese

tenido una trayectoria ascendente-descendente y hacer impacto

en la cabeza. Lo hubiese hecho en cualquier lugar del cuerpo,

pero menos en la cabeza. Esta circunstancia, por lo menos debió

haber sembrado una duda razonable en el tribunal, que a la luz

del principio de in dubio pro reo, debió jugar a favor del

imputado.

En síntesis, el defensor dijo que Chaile no estaba

parado en la vereda como dice Márquez, sino que su cabeza estaba

en una posición mucho más baja como confirman las experticias

mencionadas más arriba, es decir, agazapado. Por lo tanto, no

es verdad que ambos amigos estaban parados y conversando en la

vereda.

Estas pruebas desvirtúan los dichos de Márquez, que

es un testigo sujeto a suspensión de juicio a prueba por la

tentativa del robo del Fiat 128 que se encontraba en el lugar

del hecho.

Recordó el recurrente que en su indagatoria Gómez dijo

que Chaile se le abalanzó desde atrás de un árbol (que estaba

en la vereda) blandiendo un objeto punzo cortante, en ese

movimiento la víctima se agazapó, lo que explica la trayectoria




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descendente del disparo. Ello demuestra la existencia de la

agresión ilegítima y, la ponderación del error que conduciría

a dos únicas hipótesis: legítima defensa o su exceso.

Agregó la defensa que intentó contrastar los dichos

juramentados de Márquez durante el debate con lo que manifestó

en otras oportunidades, en calidad de imputado, pero el tribunal

le impidió poner de manifiesto las groseras contradicciones en

que incurrió, vulnerando de esta manera el derecho de defensa

en juicio relativo a posibilidad de interrogar al testigo (CADH,

art. 8, inc. 2/ letra ”f”) -ver fs. 4,5 y 8 del acta de debate

del 29 de octubre).

Dijo que su defendido se vio conminado, por su

función, a aprehender de noche, solo y sin la ayuda de nadie a

dos personas en una calle oscura, tal como afirmaron los

testigos que estuvieron en el lugar y en el momento de los

hechos o minutos después de producirse (fs. 1235).

Sin embargo, como quedó demostrado que Gómez no

disparó contra Márquez quien se quedó parado en la vereda, pero

si lo hizo contra quien agazapado, salió detrás de un árbol con

un objeto metálico en la mano.

También quedó desvirtuado que estuvieran conversando

Márquez y Chaile a unos metros de distancia, porque las reglas

de la experiencia indican que no se charla a unos metros sino

más cerca.

Además, no se probó la versión de Márquez del arreglo

de la moto, pues según la pericia mecánica no tenía ningún

desperfecto y, nadie con sentido común se pondría a arreglar una

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moto en un lugar oscuro, con un destornillador, cuando a pocos

metros tenían una avenida iluminada, o bien, enfrente estaba el

garaje con iluminación y mayor seguridad; y, que al tratarse de

una moto podían acomodar tranquilamente en esos lugares.

En concreto, dijo el letrado defensor, no estaban

arreglando la moto, sino que estaban haciendo otra cosa, que

motivó la intervención de Gómez en calidad de funcionario

policial, portando su arma reglamentaria, como lo obliga la

normativa a la que estaba sujeto.

Además, resulta difícil creer que alguien como Márquez

que trabajó en un taller mecánico, y es propietario del bien

[como consta en el acta de debate], no supiera ni se interesase

en saber qué sucedía con su motocicleta.

Dijo que resulta arbitrario afirmar que Chaile no

tenía el objeto punzante que Gómez vio, cuando agachado u

oblicuado, se le presentó en las penumbras, luego de darles la

voz de alto.

Alegó el impugnante que el testimonio de Filiberto

Martínez resulta fundamental en cuanto dice que vio cuando

Chaile o Márquez iluminaban el interior del Fiat 128 con una

linterna que daba destellos verdes y que fue secuestrada entre

los objetos. Recordó que el Fiat fue secuestrado precisamente

porque “la cerradura del conductor estaría violentada, como

yugada”, como lo manifestó la preventora Andrada (fs. 23).

Concluyó que las circunstancias probadas en la causa

demuestran que la situación de peligro era inminente. Dijo que

no hay testigos directos de lo que sucedió, pues Márquez era




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amigo íntimo de la víctima y se vio envuelto en un proceso

penal, y por más que se le tome juramento se va a mantener en

sus dichos, pues le conviene.

Sostuvo que el testigo Filiberto Martínez, sereno del

garage, con gran temor, coincidió en todas sus declaraciones en

que Gómez gritó “alto policía”. Por otra parte, en el debate

señaló que llamó a Gómez..., que antes había llamado al comando

radioeléctrico y nadie lo atendió; que vio algo sospechoso, dos

varones, uno de los cual iluminaba el interior del Fiat con una

linterna; que vio y escucho a Gómez cuando se dirigía a los

sospechosos y les decía “alto policía”; que los dos iban para

enfrentarse al policía, al que vio de atrás y que “iba

caminando”; y, que tenía temor pues había recibido amenazas.

Finalizó la defensa señalando que sería ilógico pensar

que alguien con voluntad de matar a otra persona y sin que

mediara agresión ilegítima, solicite refuerzos policiales -

testigos-, por teléfono, para que lo vean cometer un homicidio

simple.

Lo único que se probó en el debate fueron los dichos

de Gómez en cuanto a que Chaile estaba agazapado, como dijo el

perito de parte “oblicuado” y, que el objeto punzante -destor-

nillador- se encontraba a sus pies.

I.b) De otra parte, adujo que en el caso existió una

legítima defensa putativa, pues no hay dudas de que Gómez actuó

en la creencia de que estaba siendo atacado en la oscuridad y

que vivió un estado de perturbación y miedo, tal como quedó

acreditado por el testimonio de la Psiquiatra legista Ana

8

Spinetti quien señaló que su defendido sufrió una agresión

armada en el año 1995.

De acuerdo a ello el defensor dijo que debe fijarse

la pena que se establece para el delito culposo (art. 84 del

C.P.), es decir, una escala penal que va de los seis meses a los

cinco años de prisión.

Señaló que resulta razonable que una persona que tiene

su primer encuentro con el sistema penal no sea condenada con

el máximo de la pena prevista para el delito.

Por otra parte, dijo que a su defendido se le aplicó

la agravante del art. 41 -por el medio empleado- y luego la del

art. 41 bis -por el medio empleado-, por lo que debió

seleccionarse sólo la del art. 41 que resulta más favorable al

imputado; además solicitó se declare la inconstitucionalidad del

art. 41 bis del C.P..

Finalizó solicitando se haga lugar al recurso de

casación interpuesto.

II) Por su parte, la querella interpuso el recurso de

casación que fincó en ambos motivos previstos en el art. 456 del

C.P.P.N..

Señaló que se aplicó erróneamente el art. 79 del

Código Penal, pues la conducta de Gómez resulta agravada

conforme las previsiones del artículo 41 bis de ese ordenamiento

legal.

Dijo el acusador particular coincidir con el tribunal

oral en cuanto a la acreditación de los hechos, la autoría, la

tipicidad y la antijuridicidad (fs. 1246/1247 vta.).




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Sin embargo, no estuvo de acuerdo con el órgano

sentenciante respecto al análisis que efectuó sobre la

culpabilidad al señalar un “error de prohibición vencible” y

graduar la pena de acuerdo a la tentativa (fs. 1247 vta./1249

vta.).

Sostuvo la querella que el tribunal oral creó una

escala penal ad-hoc que implicó la errada aplicación del

artículo 44 del Código Penal y la consecuente reducción de la

escala penal prevista en esa norma exclusivamente para los casos

de tentativa.

Adujo que los argumentos que dio el tribunal de juicio

para sostener el error indirecto de prohibición vencible afecta

el principio de razón suficiente, y denota la falta de

fundamentación de este aspecto del fallo.

Dijo que el tribunal oral, en definitiva aplicó la

mitad del mínimo de la escala penal de diez años y ocho meses

de prisión que impone la correcta aplicación de los artículos

79 y 41 bis del Código Penal.

Sin perjuicio de ello, la querella compartió los

agravantes y atenuantes tenidos en cuenta por el tribunal oral

(arts. 40 y 41 del C.P.).

Por lo tanto, dijo la querella que corresponde

aplicarle a Gómez una pena de doce años y ocho meses de prisión

(fs. 1250).

De otra parte, el acusador particular señaló que el

tribunal oral valoró parcialmente el peritaje psicológico

realizado por la psicóloga forense Adela Orggatti (fs.

10

1027/1030), pues una cosa es referirse solo a una “ambivalencia

emocional” y otra muy distinta es señalar, como lo hizo la

pericia, el “potencial defensivo, para afrontar situaciones de

tensión o presión -interna y/o ambiental”, destacando que ambos

extremos posibilitan “la modulación y adecuación de los

impulsos”, para concluir que “los rasgos predominantes en la

estructuración interna, que surgen de sus producciones resultan

la inhibición y retraimiento, sin objetivarse falla en el

control de los impulsos, con potencial defensivo para el

afrontamiento adecuado de situaciones de tensión o conflicto”.

Advirtió que el órgano sentenciante, para trazar el

“perfil psicológico” del imputado, realizó un examen pericial

propio, sin base científica alguna, quitándole validez al acto

jurisdiccional.

Dijo que el tribunal oral enlazó arbitrariamente la

referida “ambivalencia emocional” con la circunstancia de que

Gómez en el año 1995 resultó herido por un disparo de arma de

fuego en el abdomen, sin que surja elemento alguno que permita

afirmar que ello tuvo una incidencia preponderante en el

presente, salvo la opinión interesada de la perito Spinetti (fs.

1253).

Agregó que el tribunal oral omitió considerar y

valorar el legajo de antecedentes y los informes médicos

psiquiátricos y psicológica incorporados en la instrucción

suplementaria, provocando así la nulidad de la decisión.

Dijo el acusador particular que Spinetti exageró las

consecuencias del hecho que sufrió Goméz en el año 1995, pues




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en realidad consta en su legajo personal que recibió una herida

superficial que le demandó sólo dos días de internación (fs.

1254/vta.).

Nadie atacó a Gómez y la única situación de vida o

muerte fue la generada por él al disparar en la cabeza de una

persona indefensa, que difiere mucho al robo que sufriera en

1996 por el que recibiera una herida superficial.

Finalizó señalando que el fallo resultó arbitrario

pues no se expresó ninguna razón que le permitiera al tribunal

apartarse, de lo que Gómez relatara en la reconstrucción del

caso respecto del modo en que vio a la víctima al efectuar el

disparo. En efecto, de la reconstrucción del hecho surge

claramente que Gómez mintió cuando refirió que Franco se le

había abalanzado con un destornillador en la mano, pues no lo

representó a Franco abalanzándose, ni empuñando nada.

Finalizó, solicitando que se haga lugar al recurso de

casación interpuesto, y se tenga presente la reserva del caso

federal.

TERCERO:

El tribunal oral tuvo por probado que: “Miguel Án-

gel Gómez dio muerte a Walter Augusto Francisco Chaile, el 26

de marzo de 2006, a las 2.20 hs., aproximadamente, en la vereda,

a la altura catastral 3130 de la calle Navarro, entre Avda. San

Martín y la calle Helguera de esta Ciudad Autónoma de Buenos

Aires, mediante un disparo que le efectuó al nombrado Chaile con

su arma reglamentaria marca Browning calibre 9 mm. N/ 20883 S

017383, que le fue asignada oportunamente por su condición de

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cabo 1/ de la Policía Federal Argentina. Ello ocurrió minutos

después de que Gómez fue llamado telefónicamente a su domicilio

particular (sito en la vereda de enfrente, en Navarro 3141,

depto. 3/), por Filiberto Martínez -sereno del garage ubicado

en la misma arteria, a la altura catastral 3133-, a fin de que

tomara intervención en razón de que según...[Martínez] en la

vereda opuesta a las cocheras se encontraban dos hombres en una

moto -que luego se constató se trataba de una Honda 400, NX4,

dominio C73CDW, verde- en actitud calificada como sospechosa,

próximos a los rodados que se hallaban estacionados en la

calzada. Con la información recibida, Gómez se dirigió al hall

de entrada de su edificio y desde allí divisó a las dos personas

de sexo masculino en una situación que entendió era sospechosa,

por lo que reingresó a su departamento y llamó al comando

radioeléctrico (101) y solicitó apoyo. Luego, al cabo de unos

minutos decidió salir a la vía pública y se dirigió hacia el

lugar donde se encontraban los referidos hombres (quienes

estaban separados entre sí por algunos metros -sobre la vereda-

siendo que Chaile estaba de pie, parcialmente apoyado detrás de

un árbol, que se ubica frente a la numeración catastral 3130 de

Navarro, mientras que Márquez permanecía cerca -también sobre

la vereda, detrás de un vehículo-)”.

“Seguidamente ya sobre la calzada, les dio la voz de

alto, y casi inmediatamente, cuando se encontraba a una

distancia de entre 3.31 y 13.44 metros, aproximadamente, de

Chaile, le efectuó un disparo a este último que impactó en el

ángulo interno del ojo derecho a la altura de la nariz,




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penetrándole el cráneo y saliendo a nivel del borde libre del

pabellón auricular izquierdo, continuando con su trayectoria

hasta atravesar la puerta de ingreso de la finca de la arteria

Navarro 3130 y dar contra una de las paredes internas de la

propiedad. Todo ello sin que la víctima agrediera en forma

alguna al imputado, y tras que este último supusiera

erradamente, que el mentado Chaile iba a atacarlos en forma

inminente y con serio peligro para su vida o integridad física”.

“Finalmente, Walter F. Chaile fue trasladado en

ambulancia del Same al hospital Pirovano y más allá de las

curaciones e intervención quirúrgica efectuada, falleció el 28

de marzo de 2006,a raíz de las lesiones recibidas en la

ocasión”.

El tribunal oral tuvo por probada la materialidad del

hecho mediante la presentación que efectuó el imputado Gómez

(fs. 479/482 vta.) -junto con su asistencia letrada-, y en su

declaración indagatoria (fs. 590/593 vta.).

Asimismo, en la declaración testimonial dada en el

juicio oral por Mario Alberto Márquez, lo declarado en el debate

por la preventora Alejandra Karina Andrada y por el sereno del

garage Filiberto Martínez.

El acta de detención y notificación de derechos de fs.

14/vta., en la que se dejó constancia que el 26 de marzo de

2006, a las 3.10 hs. se procedió en la calle Navarro a la altura

catastral 3130 de esta ciudad, a la aprehensión de Mario Alberto

Márquez y se dejó constancia de las características de su

vestimenta.

14

El acta de secuestro de fs. 15 en la que se asentó que

en esa fecha, lugar y horario se secuestró una motocicleta Honda

400 NX4, dominio C73CDW y otros elementos, entre los que se

encontraba un destornillador de punta chata (fs.1194).

Las declaraciones testimoniales de Arnaldo Ortega (fs. 2)

y Jorge Alejandro López (fs. 3), quienes oficiaron como testigos

de las mentadas actas de detención y notificación de derechos

de fs. 14/vta. y de secuestro de fs. 15.

El acta de secuestro de fs. 16 en la que se dejó

constancia de la incautación de un casquillo de bala 9 mm.. y

el acta de secuestro de fs. 27 que da cuenta de la incautación

en el Hospital Pirovano de distintos elementos.

La inspección ocular llevada adelante por el principal

Gudauskas y el ayudante Matías Vega de la División Balística de

la Policía Federal (fs. 152/vta.). La declaración testimonial

de Alicia María Daglio (fs. 463/vta.), vecina del lugar. Los

dichos de Diómedes Sena (fs. 464) y Martín Daniel Giuta (fs.

465), quienes oficiaron como testigos de la entrada al domicilio

de Daglio por parte de Gendarmería Nacional.

El informe pericial de fs. 569/573vta. realizado en

relación a la reconstrucción del hecho por el comandante Gustavo

A. Bursztyn -de la División Medicina Legal-, comandante Ramón

Santiago Tabares -de la División balística-, subalferez Leonardo

M. Villalba -de la División Balística-; y los peritos de parte

Silvia Bufalini y Rogelio González.

La pericia balística de fs. 708/717 llevado adelante

-en relación a la reconstrucción del hecho- por la Gendarmería




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Nacional, por intermedio del comandante de la División Medicina

Legal, Gustavo A. Bursztyn, comandante Carlos D. Barrionuevo,

y primer alferez Mario F. Rojas, ambos de la División Balística;

y, Silvia Bufalini y Rogelio González como peritos de parte, que

confirmó el resultado de la anterior experticia.

La declaración, durante el debate del alferez Leonardo

Martín Villalba, y del perito Ramón Santiago Tabares,

pertenecientes a Gendarmería Nacional.

La autopsia N/ 686 practicada por el Dr. Curci,

integrante del Cuerpo Médico Forense (fs. 259/261 vta.),

efectuada sobre el cadáver de Chaile. Además, de lo declarado

en el debate por los médicos José Luis Sandoval Hernández y

Cristina Angélica Bustos quienes participaron de la mencionada

autopsia.

Lo manifestado por José Luis Crespan quien señaló que

el 26 de marzo de 2006 tenía un automóvil Fiat 128 y que el día

del hecho habían ido con unos amigos a un “pub” en la esquina

de Avda. San Martín y Navarro; y, por el dueño de ese bar, José

Gabriel Fallas.

Finalmente, se tuvieron en consideración los informes

psicológico de la psicóloga forense Dra. Adela Orggatti (fs.

1027/1030) y psiquiátrico del perito oficial Walter Mario Miguez

y de la perito de parte Ana Patricia Spinetti.

Ahora bien, fijado y comprobado el suceso de marras

como se ha visto se desprende con claridad que Miguel Ángel

Gómez salió de su domicilio, a pedido e instado por el sereno

del garage de enfrente quien le avisó que dos sujetos, quienes

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presumiblemente podrían tratarse de los mismos que días

anteriores habían sustraído estéreos de autos estacionados en

el mismo lugar, estaban otra vez por robar un vehículo. Fue así

que a la madrugada se levantó para ver que era lo que estaba

pasando. Sin embargo, previo a salir a la calle, llamó al

comando radioeléctrico para pedir refuerzos.

Frente a lo expuesto queda claro que en su condición

de policía acudió para proteger al menos derechos ajenos.

En la zona divisó sobre la vereda a una persona detrás

de un auto -Márquez- y otra detrás de un árbol -Chaile-, cerca

del primero.

Les dio la voz de alto, advertencia corroborada por

el sereno Filiberto Martínez.

El que estaba detrás del árbol, de repente se le fue

encima agazapado con lo que resultó ser un destornillador.

Elemento decomisado cerca del cuerpo de Chaile.

Fue ahí que Gómez efectuó un sólo tiro que asestó

-según la autopsia n/ 686- en el “...ojo derecho en su ángulo

interno, a la altura de la raíz nasal”, penetrándole el cráneo

y saliendo a nivel del borde libre del pabellón auricular

izquierdo, causandole posteriormente la muerte.

El informe pericial balístico realizado por los

peritos de la Gendarmería Nacional Gustavo Ariel Bursztyn,

Carlos D. Barrionuevo y Mario F. Rojas; por los peritos de

parte, Silvia Bufalini y Rogelio González, confirman el informe

n/ 46.518 y avalan esta versión del justiciable porque revelan

una trayectoria “...de adelante hacia atrás, de derecha a




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izquierda y ligeramente de arriba hacia abajo con el cadáver en

posición ‘anatómica’”.

El cuadro expuesto revela una actuación frente a un

inminente ataque por parte de quien estaría en una situación

visiblemente sospechosa.

La conducta del sujeto que no acató la voz de

prevención se descubrió como de ataque, en la madrugada, en la

vía pública por parte de un individuo a quien acompañaba otro.

Ahora bien, frente a ese ataque ha de valorarse la

medida de la reacción de Gómez frente al resultado letal.

Aparece una legítima defensa a ponderar.

En tales condiciones, se desprende que acudió al

pedido del sereno con el objeto de resguardar bienes ajenos que

se encontraban en peligro.

Además, si tenemos en cuenta que cerca del cuerpo de

Chaile se secuestró un destornillador, y que de las pericias

balísticas -incluida del perito de parte- se deprende Chaile,

estaba agazapado, aparece como razonable la versión de Gómez

acerca de que Chaile -agachado- se le abalanzó con un elemento

cortante en la mano.

A ello hay que sumar, que el policía se tenía que

enfrentar solo a dos personas -que según el sereno sabía que

eran ladrones- en un lugar oscuro, en la madrugada y que no

sabía a ciencia cierta si se encontraban armados.

Por lo tanto, inicialmente la reacción del imputado

se encontró amparada por una causa de justificación, pues era

inminente la agresión por parte de Chaile- sin embargo, luego

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superó los límites impuestos por la situación, pues debió haber

utilizado el medio defensivo -arma de fuego- de manera tal que

repeliera la agresión pero sin apuntar directamente contra zonas

corporales de la víctima que, previsiblemente, podrían ocasionar

su muerte. Por lo que, advierto, que excedió los límites

impuestos por la ley.

Se disiente, por lo tanto, con la opinión dada por la

querella respecto a la adecuación legal.

En este sentido, al integrar la Sala I de este cuerpo,

he señalado (in re: “Villadóniga, José s/recurso de casación”,

causa n/ 226, Reg. n/ 331, rta. el 28 de octubre de 1994) que

sobre la base dogmática de la fórmula del art. 34, inc. 6°, del

Código Penal, en forma clara y exhaustiva ha dicho Jorge Frías

Caballero que "la legítima defensa es la repulsa o reacción

necesaria y no provocada suficientemente, contra una agresión

ilegítima, actual o inminente, desplegada contra los derechos

o bienes propios o de un tercero, realizada con razonable pro-

porcionalidad de los medios empleados para impedirla o repe-

lerla" ("Temas de Derecho Penal", pág. 260, Ed. Din, Bs. As.,

1989).

Ciñéndose a tal definición, el mismo autor entiende

que los requisitos de la defensa necesaria son: "1°) agresión

ilegítima actual o inminente; 2°) necesidad de la defensa; 3°)

racional o razonable proporcionalidad de los medios empleados

para impedirla o repelerla; 4°) falta de provocación suficiente

por parte de quien se defiende "(ob. cit., pág. 262). En

seguida, sostiene que los dos primeros requisitos -agresión




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ilegítima y necesidad- conciernen "a la existencia y

subsistencia misma de la defensa en el ámbito jurídico-penal";

mientras que los dos últimos -racionalidad del medio empleado

y falta de provocación suficiente- se vinculan "a la legitimidad

de la defensa". "Deriva -dice- esta afirmación de un concepto

enunciado por Jiménez de Asúa para quien la agresión y necesidad

no son simples requisitos de la legítima defensa de idéntica

manera que los otros dos, sino polos esenciales, extremos

básicos, verdaderas condiciones sine qua non, sin cuya

concurrencia no existe, en el ámbito jurídico- penal, ninguna

especie de defensa". Y añade que se aproxima a este punto de

vista Núñez, para quien si bien es exacto que la doctrina y

jurisprudencia nacionales refieren la legitimidad de la defensa

al concurso de todos los requisitos derivados de la fórmula del

art. 34, inc. 6°, del Código Penal, "una mayor precisión

metodológica conduce a separar aquellos requisitos que hacen a

la legitimidad, propiamente dicha, de la defensa, de aquellos

otros constitutivos de ésta junto a los estructurantes de la

agresión ilegítima. La defensa, explica, únicamente es legítima,

si el autor no ha provocado suficientemente la agresión y

además si ha empleado un medio racionalmente necesario" (ob.

cit., pág. 263).

De inmediato, concluye el doctor Frías Caballero que,

"en definitiva, de acuerdo con lo dicho, mientras la ausencia

de agresión ilegítima, o la inexistencia de necesidad, excluyen

de antemano y por completo toda especie de defensa con

significación jurídico-penal, sea perfecta o completa (esto es

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legítima) sea imperfecta o incompleta (esto es ilegítima), la

provocación suficiente de la agresión, del mismo modo que la

falta de razonable proporcionalidad del medio empleado para

impedir o repeler esta última, solamente restan a la defensa

(existente frente a la agresión y la necesidad) su carácter

legítimo, o sea justificante, subsistiendo, por consiguiente,

como defensa antijurídica" (ob. cit., pág. 264).

Posteriormente, el problema que plantea la ausencia

de los requisitos que hacen a la legitimidad, se vincula

estrechamente con el instituto del exceso (art. 35 del Código

Penal). A este respecto -afirma el autor que se viene citando-

no se discute la punición de la defensa ilegítima o

antijurídica, "pero mientras las leyes penales, la doctrina y

la jurisprudencia comparadas admiten que la falta de

proporcionalidad razonable conduce a esa punición a título de

'exceso intensivo', se discute arduamente si la provocación

suficiente de la agresión conduce a la punición del agredido que

se defiende, esta vez a título de 'exceso en la causa',

propiciada por muchos, a partir de Carrara y negado por otros

que propugnan la aplicación de la pena conminada en el tipo sin

ninguna especie de atenuación. Elocuente ejemplo de esta

discrepancia se halla en las posturas opuestas de Ricardo C.

Núñez y Sebastián Soler (ob. y loc. cits.).

Este último autor indica que la fórmula empleada para

construir la figura del art. 35 del Código Penal, "en la cual

se hace referencia al que 'hubiere excedido los límites

impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad', está




21

señalando que la condición esencial para que exista exceso es

la preexistencia de una situación objetiva de justificación: una

agresión ilegítima, una situación de necesidad, un deber legal

de obrar, un derecho en ejercicio según el caso; de modo que el

exceso se refiere a los límites de la acción, no a su inicial

licitud. Por eso, pues, llámase exceso a la intensificación

innecesaria de la acción inicialmente justificada", que se

denomina "exceso intensivo" (Soler, "Derecho Penal Argentino",

t. I. pág. 371, Ed. TEA, 1978). Más adelante, al referirse a las

formas del exceso, sostiene que "cuando el exceso consiste en

una superabundancia de medios defensivos con relación al ataque,

decimos que existe exceso propiamente dicho o exceso intensivo.

Pero cuando existe cierta desproporción relativa entre el bien

defendido y el mal causado, decimos que hay exceso en la causa".

Esta última teoría, debe ser aceptada frente a nuestra ley "por

el problema que nos plantean los casos de legítima defensa

imperfecta, en los que existe cierto grado de provocación de

parte del que se defiende...", casos en los cuales "...no co-

rresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto se ha visto

obligado a cometer para salvarse de una reacción excesiva a la

que él dio ocasión, pero no causa". En esta hipótesis -tanto en

la de intensificación innecesaria de la acción inicialmente

justa, como en aquella otra en que concurre de modo imperfecto

el tercer requisito del art. 34, inc. 6°, del Código Penal, esto

es "que el que invoca la justificante sea a su vez culpable en

alguna medida (leve y no maliciosa) de la situación necesitada

en que después se encontró"- funciona la escala penal del delito

22

culposo. Por fin, Soler remata su juicio afirmando que en estos

supuestos "no es posible la plena aplicación de la justificante,

porque a ella se opone la existencia del tercer apartado del in-

ciso 6°, art. 34; pero no es posible tampoco la condena por

homicidio simple, porque la reacción determinada por la pro-

vocación primera se supone excesiva, desproporcionada e ilícita.

En tal supuesto, la situación de peligro es creada por el que

excesivamente reaccionó, ya que la interferencia de la cadena

causal por una acción dolosa ulterior y autónoma es, en tal

caso, evidente y, olvidándolo, se juzgaría al primer provocador

con la ciega e injusta aplicación de la falsa regla "qui in re

illicita versatur tenetur etiam pro casu" (ob. cit., págs.

372/374).

Y en lo atinente a cuáles deben ser los criterios de

apreciación del exceso, Soler destaca que este "a- parecerá

siempre informado por el fin de defenderse y no por el de vengar

la agresión". Además, señala que no es correcto un examen

"totalmente psicológico o subjetivo de la situación", pues no

basta "estar perturbado para que surja la figura del exceso:

tiene que haber existido una situación objetiva de necesidad,

y de su existencia debe precisamente provenir aquella

perturbación, excitación o temor". Finalmente advierte que "no

debe confundirse el error en la elección de los medios,

determinado por el temor, y que conduce al exceso, con el error

en la apreciación de la existencia de una situación justificada

como en la legítima defensa putativa; en este último caso el

error es esencial e inculpable y versa sobre la situación




23

objetiva misma" (ob. cit., pág. 376; sobre el tema, véase

asimismo, Ure, Alejandro V., "El exceso en la legítima defensa",

en J.A., 1968 -IV- 716).

En virtud de lo expuesto deberá rechazarse el recurso

de la querella y, hacer lugar, en los términos del voto, al de

la defensa particular.

Más allá de la arbitrariedad que esa parte enuncia al

tipificar el delito, atento a que también el recurso se

interpuso por el inc. 1/ del art. 456 del C.P.P.N., no existe

óbice para recalificarlo y adecuar la penalidad.

En tales condiciones, tomando la escala penal que

establece el art. 84 del C.P., y teniendo en consideración las

pautas de mensuración de los arts. 40 y 41 del C.P. señaladas

por el órgano sentenciante (fs. 1213), estimo adecuado imponerle

a Miguel Ángel Gómez la pena de cuatro años de prisión,

accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3/, 34, inc. 6/,

35, 40, 41, 79 y 84 del C.P. y 403, 470, 530 y 531 del

C.P.P.N.).

Así me expido.

El señor Juez, Dr. Eduardo R. Riggi, dijo:

Por compartir sustancialmente los argumentos desarrollados

por la doctora Liliana Elena Catucci en su voto, expedimos el

nuestro en el mismo sentido.

Solo cabe aclarar que la resolución impugnada merece ser

casada; pero habida cuenta que la garantía de defensa en juicio

incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento

24

que, definiendo su posición frente la ley y a la sociedad, ponga

término del modo más breve a la situación de incertidumbre que

importa el enjuiciamiento penal (conf. C.S.J.N. F.287.XXII

“Frades, Emilio y otro s/robo en grado de tentativa”, rta. el

14/12/89), y pese a tratarse de un supuesto de casación por

quebrantamiento de las formas procesales, corresponde hacer

excepción de lo dispuesto en el artículo 471 del ordenamiento

ritual y, resolver -sin reenvío- la cuestión en esta instancia,

adoptando el único temperamento posible en el caso, por

cuestiones de celeridad procesal y a fin de evitar el

inadmisible dispendio jurisdiccional que importaría el hecho de

remitir nuevamente la causa al tribunal de origen para que dicte

sentencia.

Por otro lado, nos resta señalar que en atención a lo

decidido se torna inoficioso el tratamiento de los agravios de

la querella en relación a la correcta aplicación de los

artículos 79 y 41 bis del C.P. como así también lo señalado en

relación al error de prohibición vencible y la graduación de la

pena de acuerdo a la tentativa.

Tal es nuestro voto.

La señora Juez, Dra. Angela Ester Ledesma, dijo:

Sellada que se encuentra la suerte de este recurso sólo

habré de mencionar dos cuestiones que me llevan a disentir con

la propuesta efectuada por la voz que lidera este acuerdo y

respecto a la aplicación por parte del Tribunal de un error

prohibición vencible.




25

Así, no observo que en este supuesto se presente una causa

de justificación (legitima defensa o el exceso de la misma),

pues el Tribunal ha sido claro respecto a este punto, sin que

pueda hallar fisuras lógicas en la reconstrucción del suceso

bajo examen. En este sentido es dable señalar que los jueces

sostuvieron que “Los últimos dichos de Gómez se descartan con

total certeza: en primer término, es totalmente inverosímil que

en ese cuadro de situación, alegado por el encausado, Chaile se

le hubiera abalanzado con un elemento punzante en una de sus

manos (que conforme los secuestros practicados no podría haber

sido otra cosa que un destornillador común). Esto es así porque

no es creíble que el damnificado hubiera obrado como apunta

Gómez, en esas circunstancias de tiempo modo y lugar, atacando

a un hombre que ya les había dado la voz de alto e identificado

como policía (este último, conforme -principalmente- los dichos

del epigrafiado), por lo que era claro que, atento su profesión,

portaba un arma de fuego, cuando por el otro lado ni él ni su

compañero (Márquez) llevaban consigo ese tipo de armas, o

siquiera algún tipo de arma blanca propiamente dicha. Y, a

juzgar por el lugar de impacto de tiro, huelga decir que nadie

se abalanza a otro mirando para el costado”.(cfr. Fs. 1201)

Y agregaron que “...la conducta de Chaile -según la

versión del imputado y su defensa- habría sido prácticamente

suicida, atacando con tal solo un destornillador a una persona

que sabía se trataba de un policía y por ende tenía un arma de

fuego y entrenamiento para el tiro. ...Es más estamos

convencidos de que esto disipa cualquier halo de duda que

26

pudiera existir, la inmolación de la víctima (una persona joven,

sin antecedentes penales y que en el peor de los casos habría

resultado imputada del presunto delito de robo en tentativa...),

aparece como más irracional todavía a poco que se repara en que

se estableció pericialmente...que al momento del disparo la boca

de fuego del arma de Gómez no pudo haber estado a una distancia

menor de 3.31mts. de la víctima, lo que coloca al endilgado a

un trecho no menor de cuatro metros de la víctima, si

consideramos que aquél nunca podría haber disparado como dice

que lo hizo (de abajo hacia arriba y con el arma pegada a la

cintura), máxime si sumamos a la distancia de la boca de fuego

la extensión desde su axila derecho al dedo mayor de la mano

correspondiente...”(cfr. Fs. 1201/vta).

Por ello, concluyeron que “...de lo que no se extrae otra

cosa que la certeza de que el occiso nunca se “tiró” hacia Gómez

empuñando un destornillador, puesto que en caso de haberlo hecho

su conducta habría devenido más temeraria todavía atento que

nunca estuvo cuerpo a cuerpo con el imputado para que así su

destornillador cobrara ofensiva frente a la posibilidad de que

Gómez utilizara su pistola, sino que varios metros lo

separaban”. De esta forma, considero que la alegada legítima

defensa no se presentó en el caso, sumado a las correctas

valoraciones efectuadas por el Tribunal al momento de analizar

la antijuricidad.

En segundo lugar, entiendo que la decisión del Tribunal de

aplicar un error de prohibición vencible, constituye una

afirmación dogmática sin sustento probatorio que así lo




27

demuestre. Ello así pues, más alla de las citas doctrinarias

realizadas por el Tribunal, los jueces le asignan a los informes

psicológicos y psiquiátricos un alcance mayor, sobre todo cuando

reconocieron que “está última circunstancias [en referencia al

hecho acaecido en 1995 por el que resultara herido el imputado

por un disparo de arma de fuego en el abdomen], fue relevada en

los antecedentes personales reseñados en los dos informes

(psicológicos/psiquiátrico), aunque en ninguno de ellos se

consignó expresamente si aquello había tenido influencia en la

conformación psíquica del aquí enjuiciado”.

De esta manera, entiendo que a los efectos de desarrollar,

como lo hizo el Tribunal, un análisis del impacto psicológico

y de determinación sobre la conducta del imputado, aquello debió

tener un sustento probatorio acreditado por expertos en la

materia que permitan arrimar a los jueces elementos científicos

para construir aquella decisión, circunstancia que no se

presenta en este caso, motivo por el cual en lo que a este

aspecto se refiere la decisión resulta arbitraria.

Tal es mi voto.

Por ello, en mérito al resultado habido en la votación que

antecede, el Tribunal, por mayoría, RESUELVE:

I) Rechazar el re

curso de casación interpuesto por la querella, con costas (arts.

530 y 531 del C.P.P.N.); II) Hacer lugar al recurso de casación

interpuesto por la defensa particular de Miguel Ángel Gómez, en

los términos del pronunciamiento, sin costas (arts. 530 y 531

28

del C.P.P.N.).

III) Casar la sen-

tencia de fs. 1182/1213 vta. y, condenar a Miguel Ángel Gómez

como autor del delito que se declara ser homicidio cometido con

exceso en la legítima defensa, a la pena de cuatro años de

prisión, accesorias legales y costas (arts. 12, 29, inc. 3/,

34, inc. 6/, 35, 40, 41, 79 y 84 del C.P. y 403, 470, 530 y 531

del C.P.P.N.).

Regístrese, hágase saber, y devuélvanse las presentes

actuaciones al tribunal de origen, sirviendo la presente de

atenta nota de envío.

Fdo: Angela E Ledesma, Liliana Elena Catucci y Eduardo R. Riggi.

Ante mi: Walter Daniel Magnone, Prosecretario de Cámara.

cámara nacional de casación penal 2010-año del...

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