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BUENOS AIRES

LA CASACION CIVIL

TOMO 1

VOLUMEN II

Ejemplar N

IMPRESO EN LA ARGENTINA

Queda hecho el depósito que previene la ley 11723.Derechos adquiridos para todos los países de habla española por el editor Aniceto López, y cedidospara esta primera edición de 1.500 ejemplares a laEDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINA

Cangallo 860 Buenos Aires

PIERO CALAMANDREIPROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE FLORENCIA

LA CASACIÓN CIVIL

TOMO 1

HISTORIA Y LEGISLACIONES

VOLUMEN 2

EDITORIAL BIBLIOGRAFICA ARGENTINACANGALLO 860 BUENOS AIRES

1945

SECCION SEGUNDA

NACIMIENTO DE LA CASACION MODERNA Y EXITO DE LAMISMA EN LAS LEGISLACIONES

TITULO QUINTO

LA OBRA DE LA REVOLUCIONFRANCESA Y SU DESARROLLO

EN FRANCIA

LITERATURA

a) CABEELOTTO, “Cassazione e Corte di cassazione civile” (en “Digit.”, vol. VI, P. 1); CAPONE, Discorso sulla storia delle leggi patrie,cit.; CHIOENDA, Principii di diritto processuale civiie (33 cd.), págs.

1020-1021; CoNzo, Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Na

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1912), pág. 35; GÁRGIUL0, “Cassazione”, en “Ene. Giur.”; MATTIROLO,

Trattato di diritto giudiziario civile (5 ed., vol. 1 y IV); MORTARA,

Commenta7io del C. e delle leggi di pr. c., 1; PESCATORE, Filoso fia e dottrine giuridiche (Tormo, 1881, 2 cd.), 1, pág. 423 y sigs.; PISANELLI,

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b) ALOLAVE, Action du Ministre public, citado; ARGENSON (D’),

Considératwns sur le gouvernement de la France (Amsterdam, 1765);AUBERT, Des causes d’ouverture d cassation en matire civile (1884);

BARDOT, Du pourvoi en cassation (Tesis para el doctorado), Paris, 1873;BERNARD; Manuel des pourvois et des formes de procéder devant la Courde cassatioa en matire civile et en matire criminelle (2 ed., 1868) 2volúmenes; BERRIAT SAINT-PRIX, Théorie du droit constitutionnel français (Paris, 1851-53) ; Cours de procédure civile (73 cd., Paris, 1855)

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12 PIERO C — La Casación Civil

(trad. LESSONA) y VI; Gazette (La) Nationale ou Moniteur Universel,

commencé le 5 mai 1789 (Paris, l’an IV de la Rép.: contiene los discursos parlamentarios citados en el texto) ; GENY, Méthode d ‘interpretation et sources en droit privé positif (Paris, 1899) ; GLASSON, “Casscetion”, cit.; Précis théo7. et. prat. cle proc. civ. ed., TIssIER, París,1908); GOBLET, Proposition de loi sur l’org. judiciaire, 27 enero 1880;

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position d l’esprit des bis concernant la cassation en matire civile(1809); LOCR, Esprit du Code Napoleon, vol. 1; L0LME (DE), Consti

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(ABB DE), Des droits et des devoirs du cito yen, cit.; MARCAD, Explication théor. et pratique du Code Napoleon (5 ed., Paris, 1855); M

RJLLOT, La Gour de cassation, Conseil supérieur de la Magistrature(Tesis para el doctorado, Toulouse, 1910); MATTELIN, La Cour de cassation (Tesis para el doctorado, Paris, 1880); MErLIs, Le princ’ipe dela sép. des pouvoirs d’aprs l’Abbé de Mably (Toulouse, 1907) ; MEaLIN,

Répertoire y Questions, voz “Cassation”; MORNET, Du róle et des droiís

de la jurisprudence (Paris, 1904); ODILON-BARROT, De l’organisatio.n

judiciaire en France (“Comptes-rendus de 1 ‘Académie des Sciences

morales et politiques”, XCVI, 1871) ; PERRIN, Du pourvoi en cass. (Te

sis para el doctorado, Paris, 1879); RENOUARD, Le Tribunal et la Cour

de cassation (Paris, 1879); REVERCHON, La Chambre des requétes dela Cour do cassation (“Revue pratique de droit français”, XI, 1861,

305); RoDIaE, Cours de procédure civile, 1 (París, 1850); R0GERY, Du

recours en cassation pour non application ou violalion de la boi étrangre

(Tesis doctoral, Paris, 1910); ROUSSEAU, Lettres écrites de la montagne,II partie; ROVER (DE), Des origines &t de ¿‘autorité de la Cour de cas

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(Paris, 1898); SELIGMAN, La justice en France, cit.; Smsy, De laCour de Cassation, Notice (Jurispr. de la Cour de cass., 2 edic., Paris,

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sance des droits de l’homme (Procés verbal de l’Ass., 19 Agosto 1789);TOCQUEVILLE, L ‘ancien régimen et la révolution, cit.; VARAMBON, Pro posde loi tendant á la réforme de l’org. judiciare (27 Enero 1880).

c) BAHR, Das Rechtsmittel II. Instanz im dents. U. P. (Tena, 1871);BOYENS, Gronze zwischen Tatfrago und Rochtsfrage (“Schs. A”, 1904,

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Reichsgericht verglichen mit den oborsten Gerichsthófen der wichligstenStaaten (“Arch. für iff. Recht”, II, 1887); GERAU, Bemerkungen überdas Rechtsmittel dor tiassation des franz. Proz. und dossen Áufnahmein dio deuts. Prozessgesetzgebung (‘‘Zeits. fur Civilrecht und Prozess”de LINDE, vol. VI, pág. 41 y sigs.); HAEGETI, Der Franz6sische ZivL

prozoss und dio deutsche Zivilprozossroform; HARRASOWSKY, DioRechtsmittel im Civilprocesse (Wien, 1879); JELLINEK, Die Erküirung

dor Menschen — und Bürgerrechto (1895) ; JONÁS, Studien aus dom Gebiete des franz. Civilrechts und Civilprocessrechts (Berlin, 1870) ; LEnE,

Ideen zu einer Gorichts-und Prozessordnung für Doutschland (Leipzig, 1861); LINDE, Handbuch, cit.; MEYER, Origino, spirito e progressi

dello istituz. giud. (eit.), vol. IV; MITTERMAIER, Dor gom. douts. bürg.Prozess, III, cit.; REDSLOB, Die Staastheorion der franzósischen Nationalvorsammlung von 1879 (Leipzig, 1912); SAVIGNY, Von Boruf unserer

Zoit für Gesetzegebung und Rechtswissonschaft, 33 cd., 1840; ScmINn,

Kommentar über dio franz. Civilprozossordunung (Coblenz, 1906);

SCHMIDT, Lehrbuch dos douts. Zivilprozessrochts (2a ed., Leipzig, 1906);Dio Roichsgericht und dio doutsche Rechtswissenschaft, cit.; STEIN Das

private Wisson dos Richters (Leipzig, 1893) ; WALDEK, Die Nichtigkeitsboschwerde als das alloinige Rochtsmittel ht5chster Instanz (Berun, 1861) ; ZACHARIAE, Handbuch dos Franz6sischon Civilrechts (8 cd.,

bearb. y. CROME), Freiburg, 1894, 1; ZINK, Tjebor dio Ermittlung dorSwhverhaltes ini. franz. Civilprozosso (München, 1860).

CAPITULO XIX

EL COEFICIENTE HISTORICO Y EL COEFiCIENTEDOCTRINAL EN LA CREACION DEL INSTITUTO

SUMARIO — 138. El Tribunal de cassation es el producto de factores históricos yde factores doctrinales. — 139. a) El factor histórico. Idea fundamental delinstituto derivado del Conseil des parties. — 140. Necesidad de impedir lasinvasiones en el campo legislativo cometidas bajo el ancien régiine por losParlamentos. — 141. Necesidad de limitar el poder de interpretación de losjueces. — 142. Hostilidad de la Revoluci6n contra el Conseil des parties. —

143.b) El factor doctrinal: ROUSEAU y la doctrina del contrato sociaL —

144. La teoría de la división de los poderes de MONTESQUIEU. — 145. c)Se niega que en el origen del instituto haya tenido influjo el ejemplode las constituciones inglesa y norteamericana.

138. — Se ha observado justamente por los historiadores de la Revolución Francesa que la constitución política que nació de las discu

siones de la Asamblea Nacional, representa por su origen un fenómenoabsolutamente nuevo en la historia del derecho: pues aquella constitución, en lugar de ser la consecuencia del desarrollo o de la reformao de la imitación de una constitución ya existente en la práctica, derivóúnicamente de un sistema de principios doctrinales aceptados en abs

tracto como regla fundamental de todo ordenamiento concreto, en talmodo que no fué la teoría la que resultó de la observación de los insti

tutos positivos, sino que fueron estos, mediante un proceso deductivo,los que se modelaron sobre la teoría . Este fenómeno singular, en

virtud del cual la doctrina, perdiendo su función normal de criticarlas instituciones ya existentes en la realidad concreta, asumió el of i

cio de adelantarse a la realidad y de crearla, se puede apreciar nítidamente en la mayor parte de la obra revolucionaria, pero no se manifiestacon igual evidencia en el origen de aquel Tribunal de cassation, que

fijé verdaderamente uno de los monumentos més notables y más vitales de la obra legislativa llevada a cabo por la Revolución francesa.En efecto, si la creación de este instituto tuvo lugar bajo el influjo

1. RED5L0B, Staatstheorien, en la Einleitung, págs. 1-12; y ERC0LE, en la

Receneione a este volumen, en “Arch. stor. it.” (segunda entrega de 1914), págs. 3-4de la edición separada. Sobre el doctrinarismo de la obra de la Asamblea véasetambién TAJNE, La Révolution, 1, Lib. II, cap. III, págs. 243 y sigs.; DUGUIP,Sépa.ration des pouvoirs, págs. 99 y sigs.

16 PlEno CALAMANDREI — La Casación Civil

innovador de las ideologías revolucionarias, de suerte que el mismo

pudo integrar, en perfecta armonía de principios, el edificio políticoconstruído por la Asamblea Nacional, no se puede decir que la sola

teoría bastase para determinar su nacimiento.

El Tribunal de casación no puede considerarse un productopuramente doctrinal: si exteriormente el mismo lleva, de una maneraevidente, las huellas de aquellos postulados abstractos, en los cuales

se inpiró toda la constitución revolucionaria, su núcleo central esun vestigio histórico procedente del ancien régime; y aun más que elnúcleo central, tiene origen histórico en el Tribunal de Casación, loque podría llamarse su armazón elemental, su esqueleto simple y desnudo, que la Revolución supo utilizar para sus fines, escondiéndolo

bajo una envoltura de nuevos principios y de nuevos significados. Sien cuanto a la mayor parte de la constitución política, la Asamblea

francesa hechó por tierra las viejas instituciones para reedificar exnovo desde sus cimientos, por lo que se refiere al Tribunal de Casación la Asamblea construyó sobre lo ya existente de antiguo; y auncuando en la sesión de 24 de marzo de 1790 la Asamblea, con el énfasis acostumbrado, afirmase que quería construir también el ordenamiento judicial sobre bases enteramente nuevas 2, lo cierto es que el

nacimiento del Tribunal de Casación no podría interpretarse en suverdadero significado, sí, entre los varios elementos que cooperaronal mismo, se olvidase el factor histórico en beneficio exclusivo del

factor doctrinal: quiero decir que es necesario entender, con absoluta claridad, que la actual Corte de Casación no habría nacido nuncade las teorías de los filósofos revolucionarios, si la edad anterior nohubiese ofrecido a la nueva creación el ejemplo, aunque fuera imperfecto y primario, de un instituto positivo, y no hubiese transmitido a la doctrina, que únicamente de los cánones abstractos deducíalos remedios, la experiencia práctica de los males a remediar.

Realmente sería un modo de ver demasiado simplista el de quien

considerase al Tribunal de Casación como un genial hallazgo de lascalenturientas mentes revolucionarias; por el contrario, una rápidareseña de los elementos que contribuyeron al nacimiento del instituto,nos mostrará que su génesis no se maduró enteramente en las abstractas concepciones de los iuspublicitas, sino que fué preparada en una

parte muy notable por las instituciones políticas vigentes en Francia

en el último siglo del ancien régime.

2. “Moniteur”, 1790, pág. 344.

El coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal 17

139. — a) El definitivo triunfo del absolutismo centralizador so

bre las tendencias disgregadoras del feudalismo, había hecho ya general en Francia bajo el ancien régime la idea de un control único quedesde la cúspide del Estado vigilase el recto funcionamiento de los

múltiples órganos jurisdiccionales, entre los cuales estaba distribuídoel territorio francés, y que coordinase y disciplinase la actividad de‘os mismos a base de criterios homogéneos: se ha visto, en efecto (anteriormente, ns. 100 y sigs.), que el monarca francés era considerado

como el juez supremo de todo el Estado y que ejercía en mil diversasformas su poder de inspección y de revisión sobre los jueces inferiores. Pero no solamente este concepto — común, por lo demás, tambiéna las antiguas monarquías (véanse, anteriormente, ns. 49 y 87) y

consecuencia de la idea de absolutismo — de un único control supremo sobre toda la administración de la justicia, fué transmitido a losreformadores revolucionarios por la realidad histórica: en efecto, ya

bajo el ancien régime se había delineado la tendencia a separar estepoder supreno del control del soberano, y a crear en el Conseil des

parties un órgano especial encargado de su ejercicio; y si en el Con.seil des parties no encontramos todavía, como se ha visto, un insti

tuto plenamente autónomo, ya que el mismo constituía solamente unasección especializada del Consejo de Estado, una directa emanacióndel soberano en función de juez supremo, lo cierto es que en su exis

tencia puede verse ya un primer paso hacia aquella separación delos poderes públicos, de la cual debía nacer después, en la constitución revolucionaria, un Tribunal de casación independiente del soberano. Pero hay más: que ya bajo la monarquía el control supremo

ejercido sobre toda la administración de la justicia respondía a una

finalidad diversa de aquella para la cual eran instituídos los tribunales ordinarios; en el funcionamiento del Conseil des parties, arma

del soberano en la lucha contra los Parlamentos, ya se verificaba, en

efecto, la subordinación del poder judicial a un interés político de

otra naturaleza, de la que después — con significado profundamente

diverso — 4 Tribunal de casación derivó la razón de ser y de sobre

vivir a la época revolucionaria.

No puede, pues, ponerse en duda que en el Conseil des parties

de la époea monárquica encontraron los reformadores de la Revolu

ción la idea, auncue embrionaria e informe, del Tribunal de casa

ción. Ya a mitad del siglo XVIII, en los primeros proyectos de reformas del ordenamiento judicial, se encuentra comúnmente aceptada la


idea de un consejo supremo destinado a regular la actividad de todos

los tribunales; y tal idea aparece evidentemente sugerida por el

ejemplo concreto del Conseil des parties. D’ARGENsON, en una memoria editada en 1765, pero ya antes difundida en manuscritos ,

comprendía en un plan de ordenamiento judicial, un Consejo supre

mo de casación, instituído para repimir las chicanas y para regularla jurisprudencia4 y MAUPEAU, en un memorial dirigido a Luis XVI,afirmaba que ya en 1771 había tenido él la idea de instituir “au

sornmet cl.e l’ordre judiciaire un tribunal dont les lumires commandent le respect aux autres tribunaux, qui les rappeile á la lettre desbis borsqu’ils s’en écartent, qui leur en développe l’esprit et le motif,

qui, dans la ,nobilité des ,noeurs et des usages, indique les changements que doit éprouver la législation, en rapproche les parties, leurdonne cet ensemble et cette harnionie qui leur assure la- ve’nc’rationdu peuple et en garantit la durée”. Estas expresiones, y otras con las

cuales continúa el memorial , demuestran que, aun antes de que laRevolución hubiese construído, obedeciendo a la teoría, un edificiopolítico enteramente nuevo, ya la idea del Tribunal de casación habíanacido de la conereta experiencia del Conseil des parties: en loscahiers mediante los cuales los electores franceses exponían sus desiderata a los diputados para los Estados generales del 1789, el Tribunal de

casación era considerado como un instituto ya consagrado en princi

pio por la práctica, para la perfección del cual se requería solamente

algún pequeño retoque en los detalles .

Por lo demás, que el Tribunal de casación es, al menos en suparte exterior, un sucesor del Conseil des parties creado por el ancien

régime ‘, está demostrado por la continuidad con que tiene lugar el

tránsito de uno a otro instituto, en tal forma que el Conseil des parties

no cesó de funcionar hasta el momento en que el Tribunal de cassa

tion estuvo dispuesto para recoger inmediatamente toda su herencia.

Entre el funcionamiento del Conseil des parties y el del Tribunal de

3. Considérations sur le gouvernelneflt ancin et préseni de la France.4. Véase SELIGMAN, Justice, pág. 73, nota. 2.5. SELIGMAN, Justice, pág. 90.6. SELIGMAN publicó en apéndice a su volumen una Notice raisonnée en la

que se resumen las peticiones contenidas en los cahiers: los arts. 49-50 de tal Noticetratan precisamente de la casación, respecto de la cual se piden solamente limitenmás rigurosos y medidas contra los abusos (obra cit., pág. 498; véase, más adelante, n. 142).

7. Véase STEIN, Gesehichie cit, pág. 656; HARRASOWSKY, llechtsmittel,págs. 6-7 ENGELMANN, 1lon. Kan. Pr., III, pág. 193.


cassation no se produjo ninguna interrupción 8: en efecto, por decre

to de 20 de octubre de 1789 la Asamblea nacional estableció que elConsejo del rey continuase funcionando, si bien con poderes limitados, como órgano de casación hasta tanto que la reforma judicialfuese un hecho realizado -°, y cuando, después de más de un año,el decreto de 27 de noviembre de 1790 vino a regular de un modo

definitivo el nuevo Tribunal de cassation, estableció simultáneamente,en su art. 30, que “le Conseil des parties est supprimé et ji cessera ses

fonctions le jour que le Tribunal de cassation aura été installé” 11;

y la supresión del Conseil des parties no determinó la supresión deaquel Reglamento de 1738, el cual continuó, de la misma manera que,en parte, continúa, después de casi dos siglos, regulando el procedi

miento de la casación ante el nuevo organismo (véase, más adelante,n. 195).

El Tribunal de casación fué así, más que el heredero universaldel Conseil des parties, el mismo Conseil des parties rejuvenecido yvivificado por los nuevos principios: pero cuando, en una de las dis

cusiones de la Asamblea Nacional 12, el abate BOYER, antiguo consejero del Conseil du roi, quiso poner de relieve la analogía que existíaentre los dos institutos, la Asamblea lo hizo callar en medio de siseos,pues la misma quería creer, autosugestionándose, que había ideado en

el Tribunal de cassaiion un instituto perfectamente original, libre detoda derivación del ordenamiento precedente. Pero en realidad también los miembros de la asamblea partícipes de tal sugestión caían inconscientemente, en sus discursos, en continuas referencias al Conseil

des parties 13: y en la discusión del 10 de noviembre de 1790 14, el

abate MAURY, para definir bien el carácter que habría debido tener

8. CREPON, Cassation, 1, u. 76.9. Véase “Moniteur”, 1789, pág. 308.

10. OREP0N, Cassation, 1, u. 75; CHENON, Cassation, pág. 65; TARBÉ, Lois,u. 547 nota.

11. TARBÉ, Lois, n. 547; CREsOS, Ca.uation, 1, u. 76, en los cuales puedenverse los aspectos particulares prácticos de la sucesión.

12. El 25 de mayo de 1790. Véase “Moniteur”, 1790, pág. 594.13. Véanse, por ejemplo, los discursos de l’toNGINS DE RoquEFoitT, del 25 de

mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593) y de LoYs del 26 de mayo de 1790 (“Mo.niteur”, 1790, 597).

14. “Moniteur”, 1790, 1306. Contra aquellos que en la Asamblea Nacionalquerían dividir el Tribunal de casación en diversas secciones con sedes diversas,los fautores de la unicidad citaban el ejemplo del ejemplo del Conseil des parties:Loys, en la sesión del 26 de mayo de 1790 (“Monitelir”, 1790, 598) decía: “LeConseil étoit l’unique tribunal de cassation du Royaume et ji n’avoit pas de grandalfleonvénjents”.

20 PIERO CALAMANDREI — La Casación Civil

el nuevo Tribunal de cassaiion, no sabía encontrar frase más eficaz

que aquella que el canciller D ‘AGUESSEAU había empleado para el

Conseil des parties: “la garde du corps des bis”.

140. — La idea de un control central sobre toda la administración de la justicia no surgió, pues, de las teorías revolucionarias;

estaba ya formada bajo el ancien régime, el cual la transmitió a laRevolución en unión de la experiencia de los abusos y de los iiicen

venientes, para reprimir los cuales tal control se manifestaba comonecesario. En efecto, probablemente aquel odio ciego con el cual Tos

revolucionarios tendían a destruir todos los institutos creados por

e régimen absoluto, habría apartado a la Asamblea Nacional de lacreación de un tribunal supremo que tuviese parentesco con el Conseil

des parties, si sobre las deliberaciones de la Asamblea no hubiese dejado sentir su peso el recuerdo de las pretensiones que bajo la mo

narquía los Parlamentos habían sostenido frente al soberano, atribuyéndose, con un oficio puramente jurisdiccjonal, funciones casi legis

lativas (véase, anteriormente, ns. 108 y siguientes). Llegaba todavía

potente, del período histórico que iba a cerrarse, el eco de la lucha

entre los Parlamentos y el monarca: la experiencia de una oposición

secular advertía también aquí a los reformadores que debían defender la autoridad de la ley instaurada por ellos, de los posibles ata

ques de aquellos cuerpos judiciales demasiado potentes que ya contanta pertinacia se habían colocado frente al poder soberano. Auncuando, durante los decenios que prepararon la Revolución, con fre

cuencia los Parlamentos hubiesen sostenido la causa del progreso y de

las ideas innovadoras, lo cierto es que en ellos la Revolución veía a

los representantes más eminentes de un ordenamiento judicial ya con

denado a desaparecer, los campeones de peligrosas tendencias disgrega

doras que querían sobreponerse a la autoridad central, los émulos

indisciplinados del poder legislativo: los Parlamentos representaban,

a los ojos de los reformadores, la venalidad de los oficios, la jurisdic

ción feudal, la complicación de la justicia 15 Por esto, cuando la Asam

blea nacional hubo de decidirse a construir ex novo él ordenamiento

político de Francia y especialmente el ordenamiento de la justicia,

consideró con terror sagrado la posibilidad de que se reprodujeran en

15. TOCQUEVILLE, Ancien. régime, Lib. III, c. 3.

El coeficiente histórico y ci coeficiente doctrinal 21

la nueva constitución los abusos de las Cortes soberanas, y acogió to

dos los medios que pudieran servir para evitar la resurrección deaquéllos. La hostilidad contra los Parlamentos, por la cual estaba

animado el discurso en que TII0URET, en la sesión del 24 de mayo

de 1790, expuso a la Asamblea los principios fundamentales del nue

vo ordenamiento judicial 16, y en la cual aparecen de acuerdo todoslos oradores que hablaron sobre el tema 17, no sólo dió lugar a la

prohibición expresa de los arróts de régiernent que habían sido la

más singular prerrogativa de los Parlamentos i8, no sólo originó la

prohibición genérica hecha a todos los jueces de inmiscuirse de cual

quier modo en el poder legislativo , sino que indujo a la Asamblea

a adoptar providencias prácticas de mayor eficacia, entre las cuales

es característica aquélla en virtud de la cual las apelaciones contra una

sentencia de un tribunal de primera instancia debían interponerse ante

otro tribunal del mismo grado, pues se temía que, de haberse insti

tuído tribunales especiales de apelación, con autoridad superior a la delos otros jueces, su preeminencia los habría impulsado a renovar los ex

cesos de las Ccirtes soberanas 20

Entre estas medidas prácticas dirigidas a impedir la renovación

de los abusos de los antiguos Parlamentos, el retorno de los cuales

se quería impedir a toda costa, se puede enumerar también, en uncierto sentido, la institución del Tribunal de casación. La Asamblea

nacional no se habría decidido probablemente a la creación de este

órgano supremo de disciplina, si no hubiese tenido delante el ejemplo

reciente de la indisciplina de los Parlamentos: también aquí, en las

deliberaciones de los innovadores, intervenía predominantemente el fac

tor histórico, con el espectro pavoroso de los males que habían afligidodurante siglos al régimen ya llegado a su ocaso.

16. “Moniteur”, 1790, pág. 344. Ya también en la relación presentada porBEROASBE el 17 de agosto de 1789 a la Asamblea (“Moniteur”, 1789, 17-19 agosto)se manifiesta 1a hostilidad contra los poderes políticos de los Parlamentos.

17. Véase el discurso de BEUMETZ de 26 de mayo de 1790, “Moniteur”, 1790,598.

18. Tal prohibición que ya se encontraba en el tít. 1 del Proyecto presentadoal Comité de Constitution el 22 de diciembre de 1789 por THOUREP (“Moniteur”,1789, pág. 496), fué después definitivamente impuesta por el Decreto de 16 deagosto de 1790, tít. II, art. 12. Véase REDSLOB, Staatstheorien, pág. 331, nota 2.

19. Const. del 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. 5, art. 3; véase REDSLOB,cit., págs. 330-331.

20. Ley sobre el ordenamiento judicial de 16-24 agosto de 1790, tít. V. VéaseSELIQMAN, Justice, pág. 299; y “Moniteur”, 3-5 nov. 1789.

22 PIERO CALAMANDREI La Casación Civil

141. La hostilidad contra los Parlamentos derivaba en los reformadores especialmente de razones de naturaleza política, en cuantoéstos apreciaban en aquellos potentes consejos judiciales del ancienrógime un peligro para la unidad del Estado y un atentado a la soberanía del poder legislativo; pero lo cierto es, sin embargo, que,también desde el punto de vista del interés privado, el régimen monár.

quico dejaba a la Revolución una herencia de odio contra todo elordenamiento judicial y especialmente contra las Cortes soberanas, y

una aspiración común a una reforma radical del ordenamiento judicialbajo una ley única. La necesidad de ordenar, y, sobre todo, de unificarla administración de la justicia era profundamente y urgentementesentida por las clases burguesas y populares, que, en la falta de certezay en la multiplicidad de las normas de derecho, en la inestabilidady en la heterogeneidad de las interpretaciones, en la intrincada complicación de los órganos jurisdiccjonales invocaban una sola ley, una

justicia simple e imparcial, un control desinteresado que con un

criterio único mantuviese a todos los jueces dentro de los límites desu poder y les prohibiese transgredir, bajo apariencia de interpretarlo,

el derecho objetivo.Heixíos indicado cuál era, en la Francia monárquica, la falta de

certeza de las fuentes jurídicas y SU heterogeneidad en las diversas

regiones del mismo Estado; y hemos visto que tal falta de certeza ytal heterogeneidad venían aumentadas por el amplio poder de interpre

tación que de hecho se ejercitaba por los Parlamentos (véase, ante

riormente, n. 108); para poner remedio a tal anarquía jurídica, sipor una parte se hacían cada vez más frecuentes en el siglo XVIII las

invocacionea de una legislación más simple y homogénea o en absoluto

de un Código único para toda la Francia (véase, más adelante, u. 149),

se pedían, por otra, providencias eficaces contra las arbitrariedades delpoder judicial, el cual invadía, poco a poco, con los arr&ts de rgie

ment y con la casi ilimitada facultad de interpretación, el campo del

poder legislati0 Si en los cahiers de los electores para los Estados

generales se encontraba frecuentemente formulado el deseo de una

codificación única, para toda la Francia 21, a la cual ya en el 1771 el

Canciller MAupEAu había tenido el pensamiento de llegar 22, otro voto

21. Véase SELIOMAN, Justice, cit., págs. 89-90 y referencias que allí se hacen.22. Véase SELIOMAN, Justice, pág. 172 y los lugares citados de la Notice rai

sOnnée, en que tales Votos se resumen a páginas 489.492; véase también SAGNAC,

Législation civile, pág. 11 y textos en la nota 3.


se expresaba con igual energía por los cahiers: Que la jurisprudencesoit uniforme dans tous les tribunaux; leur défendre d’en introduireune contraire ax bis 23 Existía, pues, sugerida por el puro interésprivado, uila común aspiración de todo el pueblo francés a la homo

geneidad de la administración de la justicia: la igualdad de todos losciudadanos ante la ley, que la Revolución debía establecer como canondel nuevo ordenamiento, derivándola de abstractas construcciones filo

sóficas, ya había sido reclamada como urgente necesidad práctica, porquien, bajo el ordenamiento judicial de la monarquía, había sufridola arbitrariedad y los favoritismos de los consejos soberanos, y había

visto acomodar un texto único de ley a tantos significados diversos

cuantos eran los jueces y los procesos.

142. — Surge ahora, de manera natural, una pregunta: si del

ancien régine la Revolución había recibido como herencia la idea de

un contral central sobre toda la administración de la justicia, (véase, an

teriormente, n. 139) ; si el mantenimiento de tal control también en la

nueva constitución estaba aconsejado, además de por la oportunidad política de impedir la renovación de las invasiones de los Parlamentos en

el poder legislativo (véase, anteriormente, n. 140), también por el interés privado que reclamaba la unificación del ordenamiento judicial

(n. 141), ¿ por qué los reformadores no aceptaron del ordenamiento mo

nárquico el Conseil des parties, y no lo dejaron en pie, tal como era,para continuar la función que el mismo había desempeñado hasta aquel

momento?

En verdad, en aquellas discusiones a través de las cuales la Asam

blea nacional quiso, con el Tribunal de cassation, crear un órgano ente

ramente nuevo, alguien formuló esta pregunta, en apariencia tan

apremiante. Fué el abate ROGER, quien cándidamente confesaba suextrañeza, al ver cuánto trabajo se perdía en crear lo que ya existía:

Ja suis éto’nné de voir mettre en question s’il sara établi un tribunalde cassaiion . . . puis que cette fonction a toujour été attribuée au pouv oir

exécutif. 24• A las observaciones de ROGER la Asamblea, que se apre

suró a hacer callar en medio de desaprobaciones al antiguo miembrodel (Jonseil des parties, no dedicó ni siquiera el honor de una refutación.

Pero lo cierto es que al mantenimiento del Conseil des parties en la

23. Es el art. 19 de la citada Notice raisonv véase SELIGMAN, Justice, 492.24. Sesión del 25 de mayo de 1790: “Moniteur”, 1790, pág. 594.

24 PIER0 CALAMANDREI — La Casación Civil

nueva constitución se oponían dos órdenes de razones, algunas de ca

rácter práctico, otras de carácter teórico. De las razones de este segundo grupo hablaré dentro de poco (en el n. 143), cuando expongala inconciliabjljdad de la estructura del Conseil des parties con losprincipios fundamentales establecidos por los reformadores como basedel nuevo ordenamiento, en primer término con el de la separaciónde poderes; a las razones de índole práctica podemos, en cambio, referirnos ya desde este momento, puesto que tal referencia, al demostrar

que el Conseil des parties había sido ya antes de la Revolución condenado a muerte por el sentimiento popular, viene a integrar la enumeración de los coeficientes históricos que tuvieron influjo sobre lacreación del tribunal de casación.

Si por el anejen régime se transmitía a la Revolución una herenciade desconfianza contra las Cortes soberanas, no menor era la falta

de confianza acumulada por los siglos contrá el Conseil des partiesreal, el cual, si bien a veces había sabido reprimir los excesos come

tidos por ]os Parlamentos al administrar justicia, muchas veces selabía convertido él mismo en instrumentc de favoritismo y de arbitrariedad. Se ha visto que originariamente el control sobre todos los tri

bunales del reino atribuído al Conseil des parties había estado destinadoa defender un interés político propio del monarca, no a garantizar,

en el puro interés de la justicia, la imparcialidad y la regularidadde los juicios a los particulares litigantes; se ha visto también, prescindiendo del origen fundamental del instituto, que su organismo exterior, su composición personal, los ritos que se observaban ante el mismo,se resentían de su origen político y hacían de él, más que un cuerpojudicial ecuánime, capaz de medir y de reintegrar el derecho, un con

sejo partidista creado por la autocracia para sus fines particulares.Por esto el Conseji des parties era en Francia temido y odiado: el

pueblo veía en él, más que al supremo vindicador de la justicia violada,

el instrumento de la tiranía que trataba de someter, por su mediación,bajo la apariencia de mantener la justicia, también el ejercicio de la

función jurisdiccional. Los cahiers del 1789, aun sin llegar a reclamarla abolición del Conseil, pedían reformas que simplificaran y disci

plinaran su funcionamiento: pocos y taxativamente determinados los

motivos de Casación; garantías en el reclutamiento de los consejeros;

prohibición de presentar más de un recurso en el mismo negocio25.

25. SELIGMÁN, Justice, pág. 498: Art. 49 “Que les cas oii l’on pourra se pourvoir en cassation soient réduite un petit nombre et bien clairement exprimés. Que

FI coeficiente histórico y el coeficiente doctrinal 25

Pero estos votos de los cahiers expresaban solamente de una matiera

pálida la desconfianza que la opinión pública sentía contra el Conseil:tal desconfianza aparece en cambio toda entera en una frase de MIRA

BEAIJ, el cual, en mayo de 1789, escribía a sus electores: Personne n’ig

nore, aujourd’hui, que les arrts du Conseil sont de faux éternels oú

les ministres se.permettent d’apposer le sceau du roi26.

Mantener vivo un instituto del cual la opinión pública tenía se

mejante concepto no habría podido hacerlo la Revolución, aun cuando

el mismo no hubiese sido incompatible con el sistema de principios filo

sóficos adoptado por ella. Si, al construir el nuevo ordenamiento, los

reformadores tuvieron cuidado de destruir enteramente todas las huellas

de las precedentes instituciones, debieron derribar, en primer término,

esta creación del despotismo, que representaba a sus ojos la ilícita ingerencia del príncipe en la esfera intangible de la jurisdicción, el some

timiento de la función judicial a los fines políticos de la Coronan.

Para resumir ahora los diversos factores históricos que cooperaron

al nacimiento del Tribunal de casación, y la diversa dirección según

la cual hi.ieron sentir el propio impulso, vemos, pues, que el abicien

régime transmitió a la Revolución dos tendencias: una, dirigida a con

servar en sustancia el supremo control sobre la justicia, ejercido hasta

ahora por el Conseil des parties; la otra, dirigida a abolir en la forma

el órgano por el cual este control había sido ejercitado hasta aquelmomento. El ordenamiento monárquico había dado el ejemplo en el

Conseil des parties de un consejo, único para todo el Estado, destinado

a. mantener a los jueces dentro de los límites de su poder; la experiencia de la indisciplina de los jueces, tan amenazadora bajo la monarquía,

aconsejaba el mantenimiento de semejante consejo disciplinario; pero,

al mismo tiempo, la experiencia de las graves imperfecciones de las

cuales en varios siglos de vida había puesto de manifiesto estar

l’injutice évidente n’en serve plus de prétexte, et que les juges du bureas et tribunal de Cassation aient as moins quarante ans”. — Art. 50. “Qu’en toutes matiéreson ne puisse se pourvoir qu’une seule fois pour la méme affaire, au Conseil privé,jamais au Conseil des dépéches, en eassation ou révision contre les arréts des eourssuoveraines”.

26. Véase SELIGMAN, Jvstice, pág. 188. Véase también el discurso dirigidoa la Asamblea por el diputado CAMUS en la sesión del 15 de octubre de 1789(“Moniteur”, 1789, pág. 304): “11 se nous fait pas déguiser que c’est le conseilda rol qu’a introduit le despot.isme en France. Ce tribunal, composó presque tou,joursd’officiers qui se sont ni niagistrats, ni hommes publics, et qui, par circonstance,sont l’un et l’autre la fois, a envahi toas les pouvoirs”, etc.

27. Véase CREPON, Casaation, 1, n. 72.


afectado, aconsejaban una fundamental reforma del mismo. En otraspalabras, la enseñanza histórica afirmaba la necesidad de un control

supremo semejante a aquel ejercido hasta ahora por el Conseil des

parties; pero negaba que el modo con el cual el Conseil des parties lo

había ejercido fuera el mejor. Hasta este punto llega el elemento his

tórico, pero no más allá: puesto que a partir de él la creación del

Tribunal de cassation no se entendería en su significado verdadero,

si no se tuviese en cuenta el elemento filosófico, el cual interviene aquí

no sólo para sugerir a los reformadores el diseño según el cual debeser constiuído el nuevo órgano de control supremo, sino también para

dar del oficio ejercido hasta ahora por el Conseil des parties una in

t.erpretación absolutamente nueva, que, desplazando ligeramente kl

punto de vista, entona admirablemente con las nuevas ideas y con la

nueva constitución, aquella función de control sobre los jueces, que,

para fines ya superados, había sido instituída por el agonizante orde

namiento monárquico.

143. — b) Tomando, acaso inconscientemente, del anejen réginve

los ejemplos y las tendencias de que nos hemos ocupado hasta alhora,

la Revolución quiso crear en el Tribunal de casación un instituto en

armonía con aquel sistema de principios filosóficos según el cual debía

ser construído el nuevo ordenamiento político; si nosotros quisiéramos,

pues, buscar todas las premisas teóricas con las cuales el Tribunal de

casación puede considerarse conexo, deberíamos probablemente enumerar todos 105 cánones que los reformadores tuvieron presentes al edifi

car la nueva constitución, en la cual todos los institutos no fueron más

que consetuencias y aplicaciones múltiples de unos pocos axiomas fundamentales. En todas las doctrinas políticas que preceden y preparan la

Revolución se puede encontrar alguna proposición a la cual está ligado,

aunque sea débilmente, el concepto que informa el tribunal de casación;

toda la obra legislativa de la asamblea puede proporcionar la oportuni

dad de comparaciones y de aproximaciones, en las que nuestro institutose ilumina y se colorea mejor en presencia de institutos derivados de

las mismas premisas teóricas. Pero si, entre estas premisas teóricas,que se integran todas entre sí en un solo sistema, queremos seleccionar

aquellas a las cuales el Tribunal de casación está conectado más inme

diata y dircctamente, vemos que este instituto, como por lo demás toda

la obra de la Asamblea nacional, siente por una parte el influjo de


las teorías de ROUSSEAU, y por otra parte el del pensamiento político de

MONTESQUIEU28

Sobre la fundación del Tribunal de casación y sobre la gran importancia que la Asamblea atribuía a su regular funcionamiento, tuvocierto notable influjo el nuevo significado que el concepto de “ley”asumió a través de la teoría del contrato social. Mientras, bajo la auto

cracia, en la que tenía fuerza obligatoria todo aquello que el príncipeordenaba, quod principi placuit, la ley no era más que la voluntad,con frecuencia arbitraria, de un monarca irresponsable, en la constitu

ción edificada por la Asamblea nacional la ley era la expresión de lavoluntad general , el común mandato de todo el pueblo asociado es

pontáneamente en el Estado °; de suerte que, frente al Conseil desparties, que había sido el custodio del querer y a menudo del capricho

de uno soio, otra dignidad asumía a los ojos de los reformadores el

Tribunal de cassation, destinado a vigilar sobre la observancia de aquel

complejo de normas, que expresaban, independientemente de todo ar

bitrio personal, la solemne voluntad del pueblo soberano. Transformadaasí la ley, de mandato de un tirano en consentimiento de todo un pueblo,

y habiéndose realizado por primera vez el llamado Estado de derecho 31,

en el que no podía encontrar lugar un príncipe legibus solutus, el ór-

gano encargado de defender la ley debía elevarse a la dignidad de un

instituto colocado para defensa de la base fundamental del Estado

mismo.

El nacimiento del Tribunal de casación está, pues, conectado aeste nuevo contenido que las doctrinas de ROUSSEAU dieron en general

al concepto de ley. Pero este nacimiento está más particularmente

unido a un principio que la Revolución, en la declaración de los derechosdel hombre y del ciudadano, proclamó, siguiendo las líneas de la teoría

del contrato social: el principio de la originaria igualdad jurídica de

todos los miembros de la consociación, y la consiguiente igualdad de

28. Sobre el influjo, frecuentemente antagónico, de ROUSS1AU y de Mon‘rESQTJIEU sobre la obra revolucionaria, véase REDSLOB, y la citada Recensionede EnCOLE, en la que se indica también la más reciente literatura italiana sobre eltema.

29. Art. 6 de la Déc’laration des droits: “La loi est l’expression de la volontégénérale”.

30. Sobre los precedentes de este concepto, especialmente en las teorías deLocxz, véase SCHMIIYr, Aligeineine Staatslehre, 1, 57-66; II, parte E, pág. 798.

31. Confróntese acerca de la historia y de la evolución de este coneepto,D’ALEssIo, Dalia dichiarazione dei dirilti deil’uomo al moderno Stato di diritto(Roma, 1915) y la bibliografía que allí se cita sobre el tema.


todos los ciudadanos ante la ley 32• Les hommes — afirma el art. 1 de laDéclaration des droits—.-—-naissent et demeurent libres et égaux en droits

y, en armonía con tal premisa, el art. 6 de la misma Déclaration pro

dama que la loi doit étre la mérne pour bus, soit qu’elle protge, soit

qu’elle permisse . Dados estos principios, establecidos en la Déclaration

entre los cánones fundamentales de la vida estatal, se comprende la

importancia que asumió a los ojos de los reformadores el hallazgo de

un medio práctico idóneo para garantizar que, aun en la aplicaciónconcreta, la ley fuese igual para todos: la proclamación teórica de la

igualdad de todós los ciudadanos ante la ley, la creación de un cuerpo

único de leyes iguales en abstracto para todos, se habría convertido enla realidad en una caótica desigualdad, cuando, en la adaptación posi

tiva de la ley a los casos específicos singulares, una misma norma

hubiese podido, en casos diversos, ser llevada por los jueces a signi

ficados diversos. El Tribunal de cassation era elevado así no sólo acustodio de aquella voluntad general que, según la doctrina de Rous

SEAU, era la primera fuente del Estado, sino también a defensor dela igualdad jurídica de todos los consociados, que era, al mismo tiempo,

el presupuesto y la consecuencia del contrato social diseñado por

ROUSSEAU .

144. — El Tribunal de cassation surgió, pues, como todos los ins

titutos revolucionarios, a la sombra de las abstractas ideologías de

ROUSSEAU; pero un influjo mucho más concreto y directo sobre suconstitución positiva le derivó de las doctrinas de MONTESQUIEU, especialmente del famoso principio de la separación de los poderes, en

el que la Asamblea quiso, con tanta fidelidad, inspirar toda su obra.

32. En cuanto a la conexión de la Declaración de los derechos del hombrecon la doctrina de ROUSSEAU, negada por JELLINFK, Dic Erciiirung der Mensehennnd Bürgerrechte (1895), véase ScrneIDx, Aligemeine Slaatslehrc, II, 2, 804;REDSLOB, Staatstheorjen, 4. Kap.; ERCOLE, Recensione, cit., n. 3 y bibliografía ennota. Véase también TAINE, Les origines de la France contemporajne: Ancien rógime, págs. 303 y sigs. (Paris, 1876); La Révolution, jágs. 283 y sigs. (Paris,1878).

33. Véase el Bili of rjghts de Virginia del 12 de junio de 1776, art. 1: “Thatah men are by nature equally. . . “.

34. Véase sobre el art. 6 lo que observa agudamente REDSLOB en las págs. 96-97del citado volumen, afirmando que este artículo no es una consecuencia necesariade aquella igualdad jurídica que constituye el fundamento del contrato social.

35. Sobre la importancia que tuvo en la obra de la Asamblea Nacional elprincipio de la igualdad jurídica de los consociados, véase especialmente T&INE,en los lugares ya citados ea la nota precedente.

El coeficiente histórico y el coeficiente ckctrinal 29

El dogma fundamental de la separación de los poderes que laAsamblea, aceptándolo directamente de los escritos de MONTESQUIEU

introdujo también en la Déclaration des droits, cuyo art. 16 proclamaba que toute societé darts laquelle la gara’ntie des droits n’est pas

assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas de constit’ution,

tuvo influjo sobre la creación del Tribunal de Casación de un doble

modo: por una parte, confirmando con razones filosóficas la necesidad,

ya demostrada por la experiencia histórica (véase, anteriormente, u. 141),

de impedir que el poder judicial invadiese el campo del poder legis

lativo; por otra, excluyendo que la función de control dirigida a im

pedir tal invasión, continuase estando, como lo había estado, bajo el

anejen régime, confiada al poder ejecutivo.MONTESQUIEU, quien al sustituir el principio de la bipartición de

los poderes por el de tripartición, afirmaba por primera vez la nece

sidad de que el poder judicial fuese independiente del poder legislativoy del ejecutivo , ponía por otra parte en claro todos los peligros

que podían derivar para el recto funcionamiento del Estado de una

usurpación de las funciones legislativas cometida por el poder judicial.

Partiendo del principio de que “u n’y a point de liberté si la puissanee de juger n’est pas séparée de la puissance legislat’ive el de l’exé

cutrice 38, observaba que, donde la función jurisdiceional no hubiese

sido separada netamente de la función legislativa, quedarían a merced de la arbitrariedad la vida y la libertad de los ciudadanos, ya que

el juez, al no estar obligado a la estricta observancia de la ley, se

transformaría en legislador omnipotente; y en varios lugares de su

Espril des bis volvía a afirmar que los jueces deben en sus sentencias

observar rigurosamente la letra de la ley, sin poder en modo alguno se

pararse de ella. “Plus le gouvernement approche de la république, obser

va MONTESQUIEU, plus la maniére de juger devient fixe.. . Dans le gow

vernen’vent républicain, ji est de la nature de la constitut ion que les juges

suivent la lettre de la loi. . Y en otro pasaje:”... les jugemensdoivent ótre fixes d un tel point qu’ils nc soient jamais qu’un texte

36. Véase REDSLOB, .Staatstheorien, Kap. IX.37. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI; véase REDSLOB, Staatstheorien, X. Kap.,

especialmente pág. 288; en contra DuGUIT, Séparation des pouvoirs, cit., quien, enpágs. 106 y sigs., afirma que también MONTESQUIEU se basaba en el principio dela bipartición y hacía del poder judicial una rama del poder ejecutivo.

38. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI.39. Esprit, Lib. VI, cap. III.

30 PII3RO CALAMANDREI — La Casación Civil

précis de la loi” 40 La Asamblea nacional, que, por una parte, siguió

las enseñanzas de MONTESQUIEU, al hacer del poder judicial un tercerpoder independien de los otros dos 41, trató, por otra parte, de impedirpor todos los medios que el mismo poder judicial, que MONTESQUIEU

había llamado “si terrible parmj les hommes” , se saliese del campo

que se le había asignado para ingerirse en la función legislativa, yexpresamente proclamó que “les tribunaux ne peuvent s’imrniscer dansl’exercice du pouvoir législatjf Insistiré en seguida sobre estepunto para poner de manifiesto las providencias prácticas que laAsamblea escogitó al objeto de impedir que el poder judicial traspasaselos límites que lo separan del poder legislativo (véase, más adelante,

u. 148); pero ya desde ahora se puede entrever el influjo que tuvieronsobre el nacimiento del Tribunal de cassat ion las enseñanzas de MONTESQUIEU, en virtud de las cuales los reformadores se vieron impulsados

a instituir en la nueva COflstituj un órgano de control, que, impidiendo a ks jueces considerarse superiores a la ley, mantuviesen tam

bién en las relaciones entre los institutos judiciales y legislativos eldogma fundamental de la separación de los poderes.

Desde un segundo punto de vista, como he anunciado ya, tal dogma

fundamental ejerció una gran eficacia sobre el origen del Tribunal de

cassation: en cuanto puso de manifiesto que la función de mantener

dentro de los justos límites el poder judicial no podía, sin que el Canon

de la separación de los poderes resultase violado, ser confiada, al Con

sejo real, esto es, a un órgano perteneciente al poder ejecutivo. Veremos en seguida que, para el ejercicio de tal función, la Asamblea creó

un instituto nuevo e independiente, el cual fué precisamente el Tri

bunal de eassation; y veremos que en las discusiones ante la Asamblea

se intentó definir la naturaleza de este organismo (más adelante,

n. 154) ; lo cierto es, sin embargo, que la creación de este institutoindependiente fué, en gran parte, debida a aquel principio de la se

paración, en obediencia al cual “le pouvoir judiciaire ne peut. .. étre

40. Id., Lib. XI, cap. VI. Véase GENY, Méthd, ch., págs. 66-67. TambiénD’AGUESSEAIJ, Discours (Nouv. éd., Lyon, 1822), vol. 1, decía (1706) que el magistrado et la loi Vivanie.

41. Constitución deI 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 1: “Lepouvoir judiciaire he peut en aucun cas étre exercé par le col-ps législatif et parle roi”; véase REDSLOB, Staatstheorjen, pág. 313.

42. Esprit des bis, Lib. XI, cap. VI. La frase la refirió GOTJPIL as PRÉFIENen la sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, pág. 590).

43. Const. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 3; véase REDSLOB,Staatstheorien, págs. 330-331 y notas de las mismas.


exercé par la roi”, y “les fonetions judiciaires sont distinctes et demeureront ion jours séparécs des fonctions administratives . La función

de controlar el poder judicial no habría podido seguir atribuyéndoseal Conseil des parties, sin afirmar, de este modo, una cierta dependencia del poder judicial al poder ejecutivo: contribuyeron así a laabolición del Conseil des parties y a su sustitución por medio del nuevo

instituto también las teorías de MONTESQUIEU, quien había afirmado deun modo explícito que ji y a, par la nature des choses, une espéce deco’ntradiction entre le Conseil du monar que et ses tribunauz °.

Por lo que se refiere, pues, a la creación del Tribunal de cassation,

los escritos de MONTESQUIEU no hicieron más que reforzar las tendencias

derivadas de la tradición histórica (véase, anteriormente, n. 143) : por

que si el principio de la separación de los poderes incitaba, por una

parte, a instituir un órgano de control, que tuviese la función de mantener inviolados los confines entre los jueces y el legislador, el mismo

principio demostraba la imposibilidad de dejar confiada tal función

al Conseil des parties de la época monárquica, instituto político denaturaleza predominantemente ejecutiva

145. — e) Después de haber indicado cómo a la creación del Tri

bunal de cassation cooperaron por una parte los precedentes históricos

del ancien régirne y por otra las orientaciones filosóficas que formabanla base de toda la nueva constitución, se puede preguntar si la Asam

blea, al construir este supremo órgano de control, situado por encima

de todo el ordenamiento judicial, no tuvo presente también el modelo

práctico de un instituto similar que ya funcionaba en algún Estado

constitucional diverso de Francia. La interrogación puede parecer su

perflua, desde el momento en que el nacimiento del Tribunal de ca

sación es el efecto natural — como ya se ha visto y como se verá todavía

mejor en seguida (en el cap. XX) — de causas históricas y doctrinales

44. Constit. de 3 de septiembre de 1791, tít. III, cap. V, art. 1.45. Decr. de 16 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, tít. II,

art. 13. Véase, también para la nota precedente, REDSLOB, págs. 344 y sigs.

46. Esprit des ¿ois, Lib. VI, cap. III. También RoussEAu, Lettres écrites dela montagne, II partie, lettre VII, encuentra que son dos cosas “partout incompatibles. . l’administration des affaires de 1’État et l’exercise supréme de la justice”.

47. Otro precursor de la Revolución, el abate MABLY, negaba también la necesidad de este supremo control, proponiendo en absoluto que contra las sentenciasde los Parlamentos no se diese ningún recurso a autoridad superior. (Droits etdevojrs du citoyen, lettre septiéme). Véase MELLIS, Séparation des pouvoirs,.pág. 149.

32 PlEito CALAMANDREI — La Casación Civil

propias de Francia, a base de las cuales se justifica plenamente, sinnecesidad de recurrir a impulsos extranjeros; pero si quisiéramos proceder también a tal investigación, veríamos que ninguno de los Estados cuya constitución se pudiera tomar como modelo por los reforma

dores franceses — me refiero a la monarquía inglesa y a la cotifederación norteamericana — poseía en sus ordenamientos un instituto que

pudiese con su ejemplo sugerir a la Revolución francesa la idea delTribunal de casación.

No se puede negar que sobre toda la obra de la Asamblea nacional,el ejemplo de la constitución inglesa, conocida a través de los escritos

de MONTESQUIEU y de la descripción de DE L0LME 48, ejerció un potente

influjo, del cual se encuentra con frecuencia la huella aún en lasdiscusiones sobre el ordenamiento judicial . Y es notable, también,que MERLIN, en una de estas discusiones, ponía de manifiesto que apre

ciaba preeisamente en los ordenamientos de Inglaterra un precedentedel Tribunal de casación: Avoir un tribunal unique —decía — c’estle grand moyen d’empécher dans l’État toute scission, toute división.

Les Anglais vous en ont do-nné l’exeniple: c’est d leur Chambre Haute

qu’ils ont confié le pouvoir de la cassation 50 Concediendo una extra

ordinaria trascendencia a esta analogía absolutamente exterior entreun instituto inglés y el instituto creado por la Revolución francesa

alguien 51 afirmó de una manera terminante que el Tribunal de cas

saion debe su origen al ordenamiento judicial de Inglaterra, puesto

que, correspondiendo a la Cámara de los Lores juzgar en última instancia de los recursos contra las sentencias de los tribunales inferiores,

basadas sobre un error in law (véase, más adelante, cap. XXVIII),se encuentra en ello el primer ejemplo típico de un control ejercido

por el poder legislativo sobre el poder judicial, al objeto de impedirque los jueces se salgan de la órbita de su oficio. Pero, en realidad,

48. Constitution de Z’Angieterre ox État du Gouvernement Ángiajs, de la quetengo a la vista una traducción italiana editada cn Siena en 1778. Véase EnCOLE,Recensione cita4a de REDSLOB, pág. 23 de la ed. separada; y DUGUIT, Séparation despouvoirs, págs. 109-110.

49. Véanse las discusiones del 6, 7, 8, 28, 29 de abril y le de mayo de 1790 en“Moniteur”, en las que las instituciones inglesas se tienen presentes, sea a propósito de los jurados en lo civil, sea a propósito de los jueces ambulantes; tambiénla expresión de juge de paix deriva de la constitución inglesa. Véase GLASSON,Cassation, pág. 681.

50. Discusión del 24 de mayo de 1790: “Moniteur”, 1790, 589.51. Coxzo, Cosa giudicata; también WALDECK, Nichtiglceitsbeschwerde, pág. 31,

parece que atribuya el origen de la Casación a Inglaterra; pero se limita a afirmarlo sin demostrarlo.


el recurso de casación del ordenamiento francés, desde su nacimiento,nada tuvo de común con la ap peal inglesa a la Cámara de los Lores,

en la cual no se encuentra ni siquiera la huella de aquella finalidad

Política de nomofilaquia que constituyó en Francia la razón de er

del instituto: en efecto, el oficio de tribunal supremo se atribuye en

Inglaterra a la Cámara de los Lores, no en cuanto la misma es un

órgano legislativo, sino en cuanto constituía históricamente el greit

covncil dei soberano, al cual corresponde, como a juez supremo, dictarla última sentencia sobre las controversias ya decididas por los jueces

inferiores y la ap peal a la Cámara de los Lores no es un recurso

al órgano legislativo para advertirle que el poder judicial se ha negado

a obedecer la ley, sino que es simplemente, como demuestran tambiénlas fórmu1as que el recurrente debe emplear ante este consejo una

reclamación dirigida, en el puro interés de la justicia, al soberano,

fuente de toda jurisdicción .

Todavía menos que en la constitución inglesa se puede encontrar

precedente alguno en la constitución norteamericana, cuyo ejemplo,sin embargo, corno pone de manifiesto DUGUIT °, ejerció en otros cam

pos alguna influencia sobre la obra de la Asamblea. A la Suprema

Corte que existía en el ordenamiento americano desde que se fundóla confederación, se le atribuía, en efecto, la función de controlar la

constitucionalidad de las leyes, y de acoger las reclamaciones de losparticulares lesionados por cualquier ley inconstitucional °; y se com

prende muy bien que esta competencia sobre la conformidad de las

leyes con los principios fundamentales del Estado, no tiene nada de

común con la función propia del Tribuial de cassation, consistente

en controlar el modo con que las leyes son observadas y aplicadas por

los jueces.

52. BRonIE-INNEs, Comparative Principies of ihe Laws of England and Seat¿and, Courls and procedure (Edinburgh, 1903), pág. 92; PETERS, Das englischeIürgeriiche Streitverfahren (Berlin, 1908), pág. 41.

53. Véase PETERa, obra citada, pág. 41.54. Es notable que DE LOLME, al enumerar en el cap. VIII de su Constitunione

ingiese (pág. 78 de la traducción italiana) los más importantes tribunales de Inglaterra, no encuentra en la jurisdicción de la Cámara de los Lores ninguna finalidadpolítica de nomofilaquia diferente de la de todos los otros organismos judiciales.

55. Séparation des pouvoirs, págs. 111 y sigs.56. De conformidad con la constitución americana, art. III, see. II, § 1,

según la cual el poder judicial puede conocer de la constitucionalidad de las leyes.Véase Duaun, Séparation des pouvoirs, pág. 111; CARLIER, La rép’ublique améncame (Paris, 1890), II, págs. 179 y sigs.; TAINE, La Révolution, pág. 275.


Sería, pues, inútil buscar fuera de Francia el primer germen deaquel Tribunal de casación, que debía adquirir en Francia tanta importancia y tanta autoridad; conviene recordar también aquí que la

Asamblea, absolutamente entusiasmada por los principios filosóficosestablecidos como base de su obra, desdeñaba los consejos de la experiencia y las huellas de los modelos positivos r, por lo que, también

al fundar ci Tribunal de casación, tenía el convencimiento de crear uninstituto nuevo en la historia de los ordenamientos públicos: después

de haber demostrado la necesidad de instituir un medio para defenderla ley de los atentados de los jueces, G0uPIL DE PREFELN, en la sesióndei 24 de mayo, afirmaba solemnemente: Ce moyen a manqué jusqu’dpresent d toutes les nations modernes 58•

57. TAXNS, La Révolution. L’asgemblée constijuani ci son oeuvre, págs. 154y sigs.

58. “Moniteur”, 1790, pág. 590.

CAPITULO XX

EL “TRIBUNAL DE CASSATION”, TAL COMO DEBIA SER ENLA CONCEPCION DE LA ASAMBLEA NACIONAL

SUMARIO — 146. Objeto de la exposición: preparación parlamentaria del instituto. — 147. El Tribunal de cassation como órgano destinado a garantizarla separación entre el poder legislativo y el judicial. — 148. Prohibición a

los jueces de emanar normas generales. — 149. Elevación del concepto depoder legislativo y transformación del concepto de jurisdicción. — 150. Ideade los reformadores de que el poder legislativo es invadido por el juez queviola la ley o la interpreta: prohibición absoluta de interpretación jurisprudencial. — 151. El référé facultativo y la casación. — 152. En cuál de

los tres poderes públicos está comprendida la función de casación. — 153. Aqué órgano debe confiarse tal función. — 154. El Tribunal ¿le cassation,

en la intención de los fundadores, no es un órgano judicial. — 155. En quéconsistió la innovación de la Revolución respecto del Conseil des parties.

146. -—No sin razón, TAINE ha acusado todos los discursos de losoradores revolucionarios de imprecisión y de tener un carácter abstracto, y ha visto en ellos enfilades d’abstractions creuses . . . conimedans une conf e’rence d’écoiiers de rhétorique qui s’exerceni ou dan uneSOCiété de vieux lettrés qui s’a.musevt 1; pero la soberbia ostentación dedoctrinarismo y de argumentaciones derivadas de la teoría, que se en

cuentra en las discusiones de la Asamblea nacional, es preciosa paraquien, como yo, busca el significado filosófico de algún instituto creadopor la Revolución, ci principio fundamental en el que los reformadoreshan inspirado su obra. Por esto, queriendo darme cuenta, antes dever lo que el Tribunal de casación fué concretamente, de la idea abs

tracta que del mismo tuvieron, antes de crearlo, sus fundadores, recurriré con fruto a las discusiones que se desarrollaron sobre el tema

ante la Asamblea nacional, pobres de noticias positivas y de datos

Prácticos, pero ricas en razonamientos sobre la importancia teóricadel instituto: y solamente cuando haya puesto de manifiesto, a travésde las palabras de los oradores revolucionarios, lo que habría debido

ser el Tribunal de casación en las mentes de la Asamblea nacional,

pasaré a examinar en qué medida su funcionamiento concreto corres-

1. La Révolution, 1, pág. 161; véase, sin embargo, en contra, SELIGMAN,Justice, pág. 281.


pondió a los propósitos de los fundadores, y cómo su contacto con larealidad práctica lo llevó a fines diversos de aquellos que habían con

tribuido a su nacimiento.Si el movimiento legislativo en torno a la Casación perdura sin

interrupción durante la Revolución y durante el Imperio, y no se

cierra nunca definitivamente tampoco bajo la Restauración, la formulación de las normas que debían consagrar las líneas característicasdel instituto se remonta a aquellos años 1789 y 1790, que representan

en todos los campos el período más fecundo de la obra revolucionaria:y la creación del Tribunal de cassation, ya anunciada en aquel de

creto de 20 de octubre de 1789 que dejaba en funciones el Conseit desparties sól) provisorjamente (véase, anteriormente, u. 139), pudo con

siderarse realizada cuando el decreto de 27 de noviembre de 1790 vinoa regular de un modo sistemático las atribuciones del nuevo organismosupremo. El período de tiempo que corre entre estas dos fechas vióafirmarse y madurarse en la Asamblea nacional la idea del nuevoinstituto, vió concretarse de un modo cada vez más preciso las líneas

su fisonomía: en agosto de 1789, TII0URET, en una disertación sobre

la reforma de la constitución 2, demostraba, en lo que se refiere a la

Casación, no haber superado todavía el punto de vista del ancien ré gime,y escribía que les actes dv pouvoir judiciaire contraires aux bis peuvent

átre annulés par le ron en son Conseil 3; tampoco aparecía la idea de

un órgano de casación en aquel Rapport sur l’organisation du pouvoir

judiciaire que BERGASSE presentó a la Asamblea, cii la sesión del 17de agosto de 1789 . Pero cinco meses después el mismo THOTJRET ya

había dado el paso decisivo hacia el nuevo instituto, cuando, en nombredel Comité de constitution, presentaba a la Asamblea, ci 22 de di

ciembre de 1789, el Nouveau projet sur l’ordre judiciaire , cuyo título X proponía la institución de una Cour supráme de revision, qui,

maintenani l’execution des bis et les formes de la procédure, devraátremplacer le Conseil des parties, dont la composition avait eté calculée

ponur d’autres temps et pour un autre réginie 6• Aunque con otro nom

2. Anairse de idées principales sur la reconnaissance des droits de l’hommeen société et sur les bases de la Constitution (Procés verbal de l’Ass., n. 38, 19 agosto1789. Suplemento; en SELmMAN, Justice, pág. 199, nota 2).

3. En SELIGMAN, loe. eit.4. “Moniteur”, 1789, págs. 171 y sigs.5. Véase un resumen en SELIGMAN, pág. 285, nota 1. Véase “Moniteur”,

1789, pág. 496.6. Véase CHENON, Cassation, pág. 66.

El “Tribunal de Cassation” 37

bre y con atribuciones no del todo precisas aun , el Tribuno2 de cassation puede considerarse, pues, ya concebido en el título X de aquel

proyecto de 22 de diciembre de 1789, que sentaba las bases de todo elnuevo ordenamiento judicial; pero largas fueron las discusiones y

varias las vicisitudes parlamentarias antes de que el diseño pudiesellegar a la actuación. El tema de la casación fué, en un principio,sometido a las discusiones de la Asamblea en unión de las otras materias concernientes a la reforma del ordenamiento judicial; y cuandoBARRRE formuló la propuesta de que el debate se desarrollase en torno

a diez cuestiones fundamentales 8, el problema relativo a la institucióndel órgano de casación constituyó la octava pregunta del cuestionariO,en estos términos: Y aura-t-il un Tribunal de eassation ou des grans

juges d’assises? °. La propuesta, hecha por un miembro de la Asamblea 10, de considerar preferible a la creación de un órgano separadola atribución a los tribunales de apelación de un poder recíproco de

revisión, ni siquiera se tuvo en cuenta, pues parecía que la importanciade la función hacía necesaria la autonomía del órgano; y frente a latendencia, defendida primeramente por ANDRÉ 11, de aquellos que,

aceptando el ejemplo inglés 2, querían que este órgano autónomo es-

estuviese constituído, en lugar de por un consejo único inmóvil, por

numerosos magistrados ambulantes encargados de inspecionar en reco

rrido por Francia el funcionamiento de los tribunales, la Asamblea

nacional, a través de las discusiones de los días 8, 24, 25 y 26 de

mayo de 1790 13, afirmó que la función de la casación debía ser ejercida

por un órgano sedentario, y dió encargo al Comité de constitución depreparar, en obediencia a este concepto, un nuevo proyecto de ley,

separado de la ley concerniente a todas las otras partes del ordenamiento judicial 14 El nuevo proyecto de ley que, aislando a la Casa-

7. En el “Moniteur”, 1789, pág. 496, se dice, con muy poca precisión, quela nueva Cour Supró?ne de révision deberá estar “chargée de la révision en inatiéreeriminelle, de connoitre des prises parties, contre le tribunauz ou contre les geusdu roi, etc.”.

8. Véase SELIGMAN, Justice, cit., pág. 290.9. Véase “Moniteur”, 1790, pág. 524.

10. DELLEY D’AoiEa; véase CHENON, Cassation, pág. 66.

11. “Moniteur”, 1790, pág. 524.12. GLASSON, Caatiofl, cit., pág. 81. -

13 “Moniteur”, 1790, págs 524, 589 590, 593 594, 597 598 elacioneB resúmenes de la discusión sobre el tema en SELIGMAN, Juste, pág. 321 y slgs$;y en CREPON, Ganatton, 1, ns 77 81

14 Sesión del 26 de mayo de 1790, “Moniteur”, 1790, 598, CUEN0N, Ca.8t4iton, pág 69


ción de los verdaderos y propios órganos judiciales, pareció quererreconocer que el instituto, dada su singular importancia política, merecía ser regulado aparte , proponía a la Asamblea, a la que fué

presentado el 12 de agosto de 1790 , que el órgano de casación estuviese compuesto dc siete diversas secciones sedentarias, residentes seis

en las principales ciudades de provincia para la instrucción, y unacentral en París para las decisiones 17; pero la Asamblea, rechazandoeste sistema de fraccionamiento, decretó, a propuesta de DIJPORT, quele Tribunal (le cassa tion sera unique et sedéntaire auprs da corpslegislatif 18 y de este modo, estableciendo la unicidad como Canon funda-mental del instituto, vino a imprimirle definitivamente la fisonomía quetodavía conserva. El decreto de 12 de agosto, tan importante para la his

toria del Tribunal de casación 19, hizo así necesaria la elaboración de unúltimo proyecto de ley, el cual, presentado a la Asamblea en la sesióndel 25 de octubre de 1790 20, se convirtió, a través de las discusionesde los días 10, 11, 17, 18 y 21 de noviembre de 1790 21, en el decretodel 27 de noviembre - 19 de diciembre de 1790 22, esto es, en el texto

de derecho positivo que refleja en la forma más genuina la originariaconcepción que del Tribunal de cassation tuvieron sus fundadores. Con

este decreto la génesis del Tribunal de cassation puede considerarseacabada: y las múltiples disposiciones legislativas que en los añosinmediatamente Sucesivos, como en el momento oportuno indicaré,

vinieron a retocar, bien un punto bien otro del instituto, introdujeron

(con excepción de la de 19 de abril de 1837) modificaciones accesorias

en su funcionamiento exterior, no variaciones sustanciales en su pri

mitivo Concepto.

147. — Si en las páginas precedentes he querido demostrar que,en sustancia, el nacimiento del instituto que estoy estudiando fué el

resultado de factores históricos y de factores doctrinales, es necesario

advertir inmediatamente que la ASAMBLEA NACIONAL se preodupó casi

exclusivamente del significado doctrinal del instituto mismo, y lo con-

15. Véase HARRASOWSKY, Rechtsn,ittei, pág. 5, nota 6.16. “Moniteur”, 1790, pág. 930.17. SELIOMAN, Jsstice, pág. 321; CHENON, Cassation, pág. 69.18. TARBÉ, Lois, n. 516; “Moniteur”, 1700, pág. 930.19. Véase SELIOMAN, Justice, pág. 321.20. El texto se encuentra en “Moniteur”, 1790, pág. 1239.21. “Moniteur”, 1790, págs. 1306 y sigs., 1334, 1336, 1337, 1350.22. Texto en TABBÉ, Lois, n. 517 y sigs.


sideró solamente como necesaria consecuencia de aquellos cánones abstractos en ‘os cuales la misma inspiraba toda su obra; de suerte que

si queremos recorrer hoy día el camino lógico a través del cual losmiembros de la Asamblea Nacional llegaron a instituir el Tribunal de

Cassation, deberemos partir de alguno de aquellos principios teóricos,que los mismos, en sus discusiones, tuvieron constantemente presentes.

Podemos, desde luego, afirmar que el dogma fundamental al cual,en el pensamiento de la Asamblea Nacional, va ligada la fundación

del Tribunal de Cassation, es, ante todo, el principio de la separaciónde los poderes: ya que el Tribunal de cassation nace precisamente comoun órgano destinado a mantener en la constitución estatal la observancia

de este principio.Todo el ordenamiento público nacido de la Revolución fué cons

truído, en cada una de sus partes, en forma que mantuviese, más Omenos rigurosamente, la separación de los tres poderes fundamentales,

que MONTESQUIEU había considerado diferenciados en la soberanía: desuerte que no debemos asombrarnos si la Asamblea Nacional, a fin demantener cii todos los campos inviolada tal separación, pensó en insti

tuir, por cncima de la constitución, un órgano supremo de control,destinado a vigilar las recíprocas relaciones entre los órganos de lostres poderes, y a evitar las respectivas invasiones de uno cualquiera

de ellas en el campo reservado a cada uno de los otros dos. El Tribunal

de cassation nació, precisamente, al objeto de impedir que un poder

público se salga del propio dominio; pero su control, en lugar deextenderse a las relaciones entre los tres poderes en todos los campos

de la constitución 23, se limita a las relaciones que tienen lugar entre

dos de estos poderes, el legislativo y el judicial; y ni siquiera. en este

campo tan restringido el Tribunal de cassation ejerce una vigilancia

bilateral, dirigida a mantener dentro de los justos límites tanto al unocomo al otro de estos dos poderes, sino que se preocupa únicamente

de impedir que el poder judicial invada el territorio correspondiente

al poder legislativo sin preocuparse en modo alguno de los eventua

les desbordamientos cometidos por el poder legislativo en territorio

23. Acerca del modo con que la Revolución francesa trató de tutelar prácticamente el mantenimiento de la constitución, véase REDSLOB, StaatsUieorien. La constitución del año VIII atribuyó al senado la función de anular los actos de todoslos poderes contrarios a la constitución (Sénat conservciteur). Se pudo hablar,pues, en tal caso de una Conr de ca. politiqze en oposición a la C. de ca-ss.udtciaire; tal instituto fué reproducido por la Constitución de 14 de enero de 1852,art. 29. Véase BERRIAT SAINP PRIx, Droit coast. frança.is (París, 1851-53), u. 98y pág. 760.

40 PIERO CALAMANDREi — La Casación Civil

del poder judicial. El Tribunal de cassation nace, pues, como un órganode control destinado a vigilar que el poder judicial no viole, en dañodel poder legislativo, el canon fundamental de la separación de los

poderes.

148. — Si el poder legislativo, por su elemental definición, es

aquel que establece en abstracto, sin actuarlas en concreto, normas generales y obligatorias para la futura conducta de todos los coasociados,se comprende bien que el caso típico en que se podría decir que elpoder judicial ha invadido el campo del poder legislativo sería aquel

en que el juez, por medio de una sentencia (acto destinado normalmente a aplicar en el caso concreto una regla ya establecida en abs

tracto por el legislador), hubiese pretendido establecer un preceptode carácter general, dirigido a regular coactivamente una serie indeterminada de casos. El hecho del juez que de su poder de sentenciarinter partes se vale, por el contrario, para emitir mandatos generalescon carácter de ley, parecería hoy absurdo y casi précticamente in

concebible; pero el ordenamiento público del ancien réginie, con susParlamentos siempre dispuestos a sustituir, en los territorios sometidos a ellos, normas propias a las ordenanzas de la autoridad central,había dado ejemplos frecuentes de tales extravíos del poder judicial:

la historia de las ]uchas entre r’arlamentos y monarquía en torno alderecho de enregistrement de las ordenanzas reales, y la facultad con

cedida a los Cortes soberanas de emitir arréis de réglement con eficacia

que excediese al caso singular (véase, anteriormente, u. 108), muestrande un modo evidentísimo en la realidad la tendencia de los más pode

rosos cuerpos judiciales franceses a usurpar, poco a poco, las funciones

del legislador.Para impedir la renovación de semejantes Usurpaciones, por efecto

de las cuales venía verdaderamente a transferirse a los órganos judiciales una parte del poder legislativo, la Revolución Francesa trató

por medio de rigurosas disposiciones de evitar de un modo absolutoque los jueces pudieran valerse de su poder para emanar normas de

carácter general. Si la Constitución del 3 de septiembre de 1791 prohibióde un modo genérico, como se ha visto (anteriormente 11. 144), a todos

los tribunales inmiscuirse en el ejercicio del poder legislativo 24, otros

24. En el lapport presentado por BERGASSE a la Asamblea el 17 de agostode 178P, que enumeraba las condiciones sin las cuales no podía subsistir un buenordenamiento judicial, se recomendaba: “...en second lieu, que les ddpositaires dupouvoir judiciaire nc Partieipent en rien la puissance législative”.


textos de iC expresaron con la mós enérgica determinación la prohi

bición. El Decreto de 16 de agosto de 1790 (Tít. II, art. 10), disponía:Les tribwnaux nc pourront prendre directement ou indirectement auca-nc part á l’exercice du pouvoir législatif, ni empécher ou suspendrel’exécution des décrets du Corps législatif sanctionnés par ie Roi;

y también (Tít. II, art. 12) : Les tribunaux ne pourront point faire desrc’glement 25• Y esta última prohibición fué después repetida bajo

otra forma en el art. 5 del Código de Napoleón, según el cual: Ii esidéfendu aux juges de prononcer, par voie de disposition générale elréglarnenlaire, sur les causes qui leur sont soumises. Por otra paríe,la Constitución del 3-14 de septiembre de 1791 prohibía la acumulación

en una misma persona de funciones judiciales y funciones legislativas,estableciendo que l’exercice des fonctions judiciaires sera incompatibleayee celles de représentant de la nation, pendant toute la duréc de la

législature 26•

Puesto que semejantes disposiciones prohibitivas preveían el casoen el que típicamente se manifiesta la violación del canon de la separación de los poderes cometida por la autoridad judicial en daño dellegislador, es procedente pensar que el oficio del Tribunal de cassation,órgano destinado a alcanzar prácticamente la misma finalidad, fué

precisamente el de impedir que los concretos pronunciamientos de losjuicios se transformasen en disposiciones de carácter general y abstracto, o sea que, a través de sentencias, fuesen emanadas leyes. Peroen realidad el oficio del Tribunal de cassation fué, desde su origen,

mucho ms amplio: no porque, lógicamente, sean concebibles otroscasos, diversos de aquel recordado antes, en que se pueda decir que elpoder judicial ha invadido el campo del poder legislativo, sino porquelos hombres de la Revolución, por una extraña aberración teórica, fueronpropensos, al considerar las relaciones entre el poder legislativo y el

poder judicial, a exagerar desmesuradamente en detrimento de ésteel campo atribuído a aquél; de suerte que consideraron como desbordamientos de los jueces en el campo legislativo, y, por consiguiente,sometieron al control de la casación, no sólo el caso típico en que el

juez hubiese dietado disposiciones de earácte.r general, sino también

muchos otros casos que en realidad no tenían gran cosa que ver con eldogma de la separación de los poderes.

25. Ya en el proyecto presentado por TJIOIJRET, en nombre del Comité deConstitution, el 23 de diciembre de 1789 a la Asamblea, el tít. 1 contiene estaprohibición (“Moniteur”, 1789, 496).

26. Const. 3-14 sept. 1791, cap. 1, see. 35, art. 5 (TARBÉ, Lois, 57).


149. — Toda la obra de los reformadores revolucionarios apareceinspirada como por un ciego fetichismo por la omnipotencia de la Ley,por la ilimitada autoridad del poder legislativo; el derecho objetivo, más

bien que un producto histórico en continua evolución, es considerado como el resultado de algunos principios filosóficos abstractos, buenos paratodos los tiempos y para todos los lugares, fijado en modo definitivopor la voluntad del legislador que todo lo prevé. Nace así, de tal

concepción, la que, con una frase de Baum, se puede llamar la ‘‘ilusión

del código’’ 27: considerando haber alcanzado la cúspide de la civili

dad y confiando en la infalibilidad de la razón, los filósofos del final

del siglo XVIII creyeron que había llegado el momento de reunir de

una vez para siempre en un texto al)SolUtalllellte completo todas las

normas que agotasen en cada campo las posibles contingencias jurí

dicas; y quisieron, por consiguiente, que el Código, la redacción del

cual fué, desde los momentos iniciales de la Revolución, uno de los mátenaces propósitos de los reformadores, debiese bastar para todo en el

dominio jurídico 28 El concepto dominante en la filosofía de la llamada

época de las luces, según el cual el oficio del legislador no era el de registrar caso por caso, en normas escritos, principios que ya la conciencia

jurídica nacional hubiese elaborado a través de las necesidades de la

vida práctica, sino el de establecer ex novo un sistema de reglas inmu

tables obtenidas deductivamente de pocos axiomas teóricos, engrandeció

excesivamente la idea de la función legislativa, en detrimento absoluto

de la función jurisdiecional. Unica fuente de derecho fué considerada la

ley; única norma jurídica, la palabra salida de la boca del legislador 29;

y como se tenía la idea de que la ley, a través de la codificación, habría

sido en cada una de sus partes clara y completa, de modo que en ella

habría encontrado fácil y rápida regulación todo hecho específico con

creto que pudiera verificarse en el mundo jurídico, se pensó que lafunción del juez debía limitarse, en cada caso, a una simple labor de

busca para encontrar, entre los diversos artículos del Código, aquel que

se adaptase al caso a decidir, y que, en un cuerpo de leyes carente delagunas, fl3 podía absolutamente faltar.

27. Es el título de una conferencia que el profesor BRUGI pronunció hacealgunos años en la inauguración del Círculo jurídico florentino.

28. GENY, Méthode, págs. 19 y sigs.; especialmente págs. 67 y sigs.; MITrEnMAJEn, Gem. Proa., III, págs. 143 y sigs. Véase también SAVIGNY, Beruf, págs. 6-7.

29. Observa exactamente REDENTI, Intorno al concetto di giurisdizione (Parma, 1914), pág. 13, que ya para MONTESQUIEU el derecho está todo en la ley.


A este engrandecimiento del concepto de función legislativa, correspondió, por otra parte, una radical variación del concepto de fun

ción jurisdiccional, la cual fué llevada por la Revolución a ser unafunción propia exclusivamente del Estado y ejercitada por los juecesnon ex iure propio, sino solamente como funcionarios públicos. Si bajo

el anejen régime la facultad de administrar justicia podía considerarsecomo uno derecho patrimonial (véase, anteriormente, u. 137), correspondiente a los jueces como particulares y no como agentes del Estado,la Revolución desde su iniciación proclamó inmediatamente, y por

boca de BERGASSE, que un pouvoir publie nc peut étre la proprieté depersonne, y consideró necesario que les charges de la magistrature ne

soient pas vénales et que le droit de faire rendre la justice nc soit la propriété oa la prérogative d’aucun citoyen clans i’État 30; de suerte que,

abolidos de un modo absoluto la venalidad de los oficios y el derecho pa

trimonial de administrar justicia , que era, según TH0URET, le plus bisarre et le plus malfaisant de toes les abus 32, la jurisdicción venía a ser

una función absolutamente pública y estatal, y los jueces asumían lacualidad de los órganos del Estado De este modo, desaparecidas todas

aquellas multiformes autonomías jurisdiccionales que, en la época mo

nárquica, habían dado ocasión a los investidos de ellas de ampliar los

propios poderes en detrimento de la autoridad soberana o de mante

ner celosamente las propias prerrogativas, los jueces fueron todos, sin

diferencia alguna entre ellos, funcionarios públicos; y pudieron los

reformadores, que veían en los jueces solamente funcionarios instituídos

al servicio del interés público, limitar a su arbitrio el campo de activi

dad de los mismos, y, obedeciendo a las concepciones filosóficas dominantes, desvalorizar la importancia de la función jurisdicional en pro

vecho de la función legislativa.

150. — En realidad, en todas las discusiones preparatorias de las

que debía nacer el Tribunal de cassation, aparece continuamente latendencia a extender exageradamente el campo del poder legislativo,

30. Relación sobre el ordenamiento judicial, sesión de la Asamblea de 17de agosto de 1789: “Moniteur”, 1789, págs. 171-173.

31. Decr. de 10 de agosto de 1789 aboliendo en general la venalidad de losoficios; Decr. de 14 de agosto de 1790, tít. II, art. 2, para los oficios judiciales.Véase BONCENNE, Théorie, 1, cap. VIII, pág. 147.

32. Relación sobre la justicia, sesión de la Asamblea de 24 de marzo de1700: “Moniteur”, 1790, 344.

33. Véase CHIOVENDA, Principii, pág. 312.


y a restringir en correspondencia el dominio del poder jurisdiccional.

Se quiere impedir (véase, anteriormente, n. 148) que los jueces emanennormas de carácter general, ya que se piensa — y no sin razón — que

ello produciría un atentado al canon de la separación de los poderes;pero, acaso bajo el estímulo de las enseñanzas de MONTESQUIEU, que

limitan con tailto rigor las facultades de los jueces frente a la ley(n. 144), se ven atentados al canon de la separación de los poderesaun en casos en los cuales el juez, si bien olvidando obligaciones de su

oficio, nada hace que signifique usurpación del oficio propio del legislador. Al legislador, se dice, corresponde establecer la ley en abs

tracto, al juez, aplicarla en el caso concreto; el juez, por consiguiente,debe limitdrse a aceptar la ley tal cual le es ofrecida por el legislador,

y a sacar de ella, mecánicamente, automáticamente, las consecuencias

particulares; pues cuando el juez, al dictar su sentencia, quisiera sus—

traerse al mandato de la ley, vendría a usurpar las atribuciones dellegislador, violando de tal modo el principio de la separación de los

poderes. Este concepto (del cual he tenido ocasión de encontrar unaindicación esporádica con anterioridad en un comentador de los cáno

nes, quien escribe que si contra ius expresse iudex pronuntiat, fune—jionen iudiejs egressus iegislatorern se facit) n predomina en todos los

discursos de los oradores revolucionarios: ROBESPIERRE, para citar uno

de los més significativos, afirma precisamente que le pouvoir législatif n’établissant que la ioi générale, dont la force dépend de i’exacte

observation si les magisirais pouvaiet y snbsiituer leur volonté propre,

ji seraient législateurs . Es un concepto erróneo, evidentemente, ya

que el juez usurparía la función del legislador solamente cuando searrogase la facultad de emanar disposiciones de carácter general, lo

que no ocurre cuando viola la ley en una decisión limitada al casoconcreto 36, pero es precisamente este concepto el que debe tenerse pre

sente si se quiere comprender cómo los reformadores, al crear un órganoque debiese impedir a los jueces violar la ley en sus decisiones, creían

salvaguardar aun mejor el principio de la separación de los poderes.

34. GONZÁLES-TELLEZ, ad. e. 1, X, de seni. et re iud., II, 27, u. 10; véasenii Error in iudicando, u. 62.

35. Sesión de la Asamblea del 10 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790,pág. 1302).

36. GENY, pág. 181: “Si étendue mit la faculté d’appréciation personelle,que nous reconnaissons auz juges, son exercise ne saurait constituer une emprisesur le terrain législatif, du moment que l’autorité de la décision judiciasre restelimitée l’espéce sur laquelle elle statue”.

El ‘Tribunal de Cassation” 45

Pero hay más que los reformadores creyeron mantener rígidamente

el canon de la separación entre el poder legislativo y el judicial, al

imponer a los jueces, en un modo enérgico y absoluto, la prohibición deinterpretar en cualquier modo la ley. Recogiendo la prohibición ya

contenida en la Ordenanza del 1667 (véase, anteriormente, n. 131) n,

y apoyándola con la autoridad de textos romanos mal entendidos (véase, anteriormente, u. 135), los reformadores confundieron en una

noción única la interpretación auténtica en abstracto y la interpreta

ción jurisprudencia1 o doctrinal en concreto; y proclamaron que lainterpretación de las leyes, de cualquier género que la misma fuese,

debía quedar comprendida en la esfera del poder legislativo . Se ha

visto que ya en los anhelos expresados por los cahiers se expusieron

quejas contra la facultad demasiado amplia de interpretar las leyesque tantas injusticias había permitido a los jueces del ancien régimc

(véase, anteriormente, u. 141) ; y una de las ideas fundamentales que

se encuentran en casi todos los proyectos de reformas judiciales compilados por los hombres de la Revolución, es precisamente la de limitar,

o en absoluto de abolir, el poder interpretativo de los jueces En

las discusiones sobre la casación, que tuvieron lugar en la Asamblea,

ROBESPIERRE expresó de un modo categórico el prinipiO, según élderivado del derecho romano, de que la facultad de interpretar la ley

forma parte en todos los casos del poder legislativo 40; y a base de talprincipio, aceptado como indiscutible por todos los reformadores, la

prohibicióu a los jueces de interpretar la ley pasó al derecho posi

tivo u sin que, en modo alguno, se pensase limitarla a la sola interpretación auténtica.

37. GaNY, Méihode, págs. 67 y siga.- 38. Véase ampliamente GENY, págs. 67 y siga. y notas, y las referencias

que allí se hacen a las legislaciones antiguas y extranjeras; véase tambiénMORTARA, Co?n?nentariO, 1, a. 64, nota.

39. Txouazr, Analyse des idées principales, etc., see. IV: “Les juges appliqueront la loi au seas littérale sana s’en écarter ni l’interpréter”, en SELIGMAN,Jnstice, pág. 200; BERGASSE, Rapport del 17 de agosto de 1789: “Le pouvoirjudicinire sera done mal organisé, si le juge jouit du dangereux privilége d’interpréter la loi ou d’ajouter h scs dispositions” (“MoniteUr”, 1789, 172); “. . .qu’aucun juge. . . n’ait le droit d’interpréter la loi, ou d’en étendre les dispositions hson gré” (id., 173).

40. Sesión del 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593); sesión del10 de noviembre de 1790 (id., 1790, 1302).

41. I)ecr. 16-29 de agosto de 1790 tít. II, art. 10 y 11; Decr. 14-16 frim.,año II, see. II. art. 11. Véase GENY, Méihode, págs. 67 y notas; BED5LOB,Staaisth., pág. 331.

46 PlEno CALAMANDREI La Casación Civil

En realidad, mientras el negar a los jueces la facultad de interpre

tar las leyes en abstracto respondía a la más recta noción de los límites

entre poder legislativo y poder judicial, el negarles también la facuh

tad de interpretar las leyes en concreto, caso por caso, para adaptarlasa medida que la oportunidad se presentase a los siempre varios y

nuevos casos particulares controvertidos, venía, por una parte, a negar

al poder jurisdiccional su funcionamiento práctico 42, y por otra, al

atribuir al poder legislativo la interpretación en concreto, desnatura

lizaba el carácter de generalidad y abstracto que deben tener todas

las disposiciones dadas por este poder Por esto, considerando que larigurosa observancia de tan absoluto principio habría hecho imposible

a los jueces el ejercicio de su oficio, alguien ha intentado atenuar el

alcance de la prohibición, que, tomada en su sentido literal, pareceríainactual y absurda MERLIN, por ejemplo, enseñaba que la prohibi

ción de interpretación hecha a los jueces por la Revolución no iba más

allá de la interpretación auténtica y entre los modernos, REDSLOB

supone que la prohibición de interpretación no ha querido impedir alos jueces sacar de las leyes existentes, por vía de analogía, consecuen

cias jurídicas (Rechtssiztze) limitadas al caso singular a decidirse, sino

que más bien ha querido alejar la posibilidad de que se dedujeran de

las leyes existentes, por medio de la interpretación, otros principios

generales de derecho (Rec.htsregeln) aplicables también a casos futu

ros . Pero de semejante distinciói 110 hay ni sombra en los textos

que nos conservan el pensamiento de los reformadores: y las reputó,por consiguiente, extrañas a las originarias concepciones de éstos. Creo

más bien que los oradores de la Asamblea, al formular un principio tan

absoluto, ni siquiera se dieron cuenta de lo que el mismo habría significado en la práctica, ni comprendieron que se encontraba en incon

ciliable desacuerdo con la idea más elemental de jurisdicción 47; infa

42. Así se expresaba TRONCHET en la discusión sobre el art. 5 del Códigode Napoleón. Véase MERLIN, Rép., voz Interprétation, n. lii.

43. La misma Corte de casación reconoció este contrasentido: véase MERLIN,voz Référé ae législateur.

44. SELIGMAN, Justice, pág. 200; GENY, 1. e.45. Rép., voz Interprétation, III.46. REDSLOB, Staatstheorien, pág. 331.47. BEROASSE, en el ya citado Rapport de 17 de agosto de 1789 (“Moniteur”,

1789, 173) justificaba así la prohibición: “On aperçoit sans peine que, si la loipeút étre interprétée, augmentée, ou, ce qui est la méme chose, appliquée au gréd’une volonté particuliére, l’honiiue n’est plus sous la sauvegarde de la loi, mai


tuados como estaban de la idea de que el derecho codificado habríaprovisto por sí mismo a todo, y habría ido, por decirlo así, por sí

mismo al encuentro de los jueces, creyeron verdaderamente que todas

las sentencias habrían podido ser, de ahora en adelante, un texte précisde la loi, como las quería MONTESQUIEU (véase, anteriormente, u. 144).

Dans un État qui a une constitution, une législation, la jurisprudence

des tribunaux n’est autre chose que la loi, afirmaba con énfasis ROBES-

PIERRE 48; palabras solemnes que, desde luego, debían encontrar aplauso

en la Asamblea, tan ferviente partidaria de la omnipotencia de la ley,

pero de las cuales podemos, desde ahora, aprender a no maravillarnos

si el instituto de la Casación, basado sobre premisas teóricas que respondían tan poco a la realidad positiva, parece en su funcionamiento

práctico desmentir gran parte de aquellos principios abstractos que

habían sido invocados para justificar su institución .

151. — Después de haber visto a base de qué criterios la Revolución definía los límites de actividad entre poder legislativo y poder ju

dicial en absoluto perjuicio de este último, y dentro de qué límites tan

restringidos quería que el juez se mantuviera para 110 invadir el do

minio reservado al legislador (véase, anteriormente, ns. 148-150), de

bemos ver ahora cuáles fueron los medios que los reformadores csco

gitaron para conseguir que, no sólo en la teoría abstracta sino también

en la conereta realidad de la vida estatal, el poder jurisdiccional se

mantuviese rigurosamente en el campo de acción con tanta restricciónreservado al mismo.

sous la puissance de celui qui l’interpróte. . “, etc. Y así venía a negar al juezincluso la facultad de aplicar la ley según el propio criterio; o sea que negabaal propio juez!

48. Sesión del 18 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1336).49. Cuando algunos años después de la institución del Trib. de cas. se volvi&

a distinguir entre interpretación auténtica e interpretación jurisprudencial (véasemás adelante, us. 186-187), los mismos franceses comprendieron esta aberraciónde los reformadores. Decía PERSIL, discutiendo el 21 de febrero de 1837 ante laCámara de los Pares (“Moniteur”, 1837, 352: “Ti fut un temps oú, abusantd’une régle de notre anclen droit, qui attribuait l’interprétation á celui-la qulavait fait la loi, on croyait pouvoir paralyser et méme détruire l’interprétationdoetrinale. . - “. Véase también KERGORLAY, sesión del 19 de julio de 1928 (“Moniteur”, 1828, 1192). Ya en los trabajos preparatorios del Código de Napoleón,por el que fué restituida a los jueces la facultad de interpretar la ley en el casosingular (más adelante, u. 179), TRONCHET reconocía que l’on a abusé, pour réduireles juges á un état purement passif, de la défense que leur avait faite l’assemhléeConstituante, d’interpréter les bis et de réglementer” (en Locat, 1, 229. ProcesGverbal del C. de S. de 14 term., año IX).


Estos medios fueron dos: el uno preventivo, y el otro represivo.El preventivo fué el llamado référé législatif facultativo °, esta

blecido por el art. 12 del Tít II del Dcc. de 16 de agosto de 1790,ei virtud del cual a los jueces se les daba permiso de dirigirse para

aclaraciones al cuerpo legislativo toutes les fois qu’ils croiront nécessaire soit d’interpréter une loi, soit d’en faire nne nouvelle . Poresta disposición (la cual demuestra que en el fondo tampoco los reformadores estaban absolutamente seguros de la claridad y de la plenitud de su codificación), se venía a ofrecer a los jueces un medio

para salir del apuro en todos los casos en que no consiguieran encontrar en el derecho positivo una norma que pudiese literalmente adap

tarse al caso particular a decidir; para evitar que los jueces se vieranobligados, por la necesidad de decidir a toda costa, a interpretar o aextender e] derecho vigente, se les daba el niedio de recurrir paraconseguir luz a aquel que tenía el poder de interpretar o de completar

el derecho positivo, esto es, al legislador. Se afirmaba así, por mediode este référé facultativo, que ya se encontraba en la Ordenanza de1667 (véase, anteriormente, n. 131) y que venía en sustancia a trans

formar al legislador en juez, la absoluta sujeción del poder judicial ala ley, y el absurdo desconocimiento de la importancia de la interpre

tación jurisprudencial, a la cual debía restituirse la debida considerc.

ción únicamente por el art. 4 del Código de Napoleón 52 (véase n. 179).

El otro medio — el represivo — fué la anulación (integrada por

el référé obligatorio, de que se hablaré más adelante, en el n. 166) delas sentencias de los jueces que hubieran sido pronunciadas con des

precio del principio de Ja separación de los poderes. Como, no obstante las rigurosas prohibiciones ineluídas en textos de derecho positivoy no obstante la facultad del référe’ con la que se trataba de garantizar

que tales prohibiciones pudieran ser observadas en la práctica, sepodía pensar que algún juez intentaría también bajo el nuevo régimen

emanar en forma de sentencias disposiciones de carácter general, o,

50. “Facultativo” en cuanto se dejaba al criterio de los jueces reconocercuando se debía interpretar una ley; pero cuando tal reconocimiento se habíaproducido, entonces era “obligatorio” para el juez recurrir al référé antes indicado, ya que, como se ha dicho, al juez le estaba prohibida toda clase de interpretación.

51. Véase sobre este punto GENY, Méthode, págs. 67 y sigs., págs. 74 ysigs.; y MERLIN, Rép., voz Référé au légizlateur, ng. 11-111.

52. MERLIN, voz y locución citada, n. 4. Véase también Sazr, Recueil, 1808,II, voz Interpréta’ion, § II (págs. 38-39); id. 1824, II, voz Intérprétation royale§ 1 (págs. 18 y sigs.).


caso más frecuente, que pronunciaría sentencias contrarias a la ley

o basadas sobre interpretaciones más o menos arbitrarias de la mismaley, era necesario conseguir que tales actos del juez, contrarios al prin

cipio de la separación de los poderes, no pudieran tener validez jurí

dica alguna. Se pensó, pues, en garantizar el medio para invalidar estos

actos del juez en interés del legislador; y se reconoció, a tal fin, en elEstado, el poder de casar las sentencias que contuvieran una contraven

ción al pincipio de la separación de los poderes. Para ejercer este

poder estatal de casación, se pensó en institutir un órgano a propósito,

que fué después, como veremos, el Tribunal de eassation.

152. — Admitido sin discusión por todos los oradores de la Asam

blea que en la nueva Constitución debía existir un control destinado aimpedir a los jueces que invadiesen, en los modos antes descritos, el

campo propio del legislador es interesante buscar en cuál de lostres poderes que, según la teoría de MONTESQUIEU, agotan la soberanía

del Estado, se hacía entrar por los reformadores esta función de control.

¿ Estaba comprendida esta función de anular las sentencias de los

jueces que contuviesen un atentado al canon de la separación de lopoderes, en el poder judicial, o bien en el ejecutivo, o bien en el

legisIativo No faltan, en las discusiones desarrolladas ante la Asam

blea, argumentaciones al respecto.

Desde luego todos los oradores estuvieron de acuerdo en considerar

que esta función de control no está en absoluto comprendida en elpoder judicial: no sólo porque, conceptualmente, anular sentencias

contrarias al principio de la separación de los poderes es cosa biendiversa de juzgar sino porque en la práctica habría sido absurdo

confiar la función de vigilancia al mismo poder que se quería vigilar.Lo hacían notar con gran claridad ROBESPIERRE Ce pouvoir de

.surveillance serat-il partie du pouvoir judiciaire? Non, puis que c’est

le pouvoir judiciaire qu’on surveille; y GouPIL: Aruíantir un jugemeni,ce n’est pas juger

53. “II est done nécessaire d’avoir une surveillance qui raméne les tribunauxaux principes de legislation”; R0BESPIERRE, 19 de noviembre de 1790 (“Moniteur”,1790, 1302).

54. Véase el discurso do CHAVROUX, pronunciado ante la Asamblea el 26 demayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597).

55. Sesión de 10 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302).56. Sesión de 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 590).

50 Pinno CALAMANDRI — La Casación Civil

ExcluIdo que la función de casación formase parte del poder ju

dicial , pocos fueron los que la quisieron incluir en el poder ejecutivo.Indicaba THOTJRET 58 que el poder judicial, cuando viola la ley, debe

ser sometido a la vigilancia del poder ejecutivo; y explícitamente el

Abate ROYER proclamaba ante la Asamblea ° que la función de casa

ción a touours été attribuée au pouvoir exécutif et en nc peut iuiravir ce pouvoir... Pero ROBESPIERRE, y con él la mayoría de los

diputados, sin indagar si por ventura no podía ser el poder ejecutivo

precisamente el más a propósito para vigilar la recta ejecución de las

leyes por parte de los jueces, continuaba: Sera-ce le pouvoir exécutif 7Non, ji deviendrajt maure de la leí; y, antes que él, LE CHAPELIER

había afirmado: la cassation des jugements en contravention á la loi

n’est pas un droit du pouvoir exécutif, auquel appartient senlernentceiui de reprimaizde envers les juges.

Así la elección no podía ser dudosa; y ROBESPIERRE concluía:

Sera-ce en fin un pon voir différent des pouvoirs iégislatif, exécutif, etjudiciaire? Non; je n’en connais pas quatre dans la constiution. Cedroit de surveiilance est doeic une dépendance da pouvoir législatif 61;

su conclusión resumía verdaderamente el pensamiento de todos los

oradores de la Asamblea 62, convencidos de que, de la misma manera,que corresponde al legislador el poder de crear leyes, y el de inter

pretarlas (véase, anteriormente, n. 150), así también le correspondele pouvoir de veiller au mantien des loix 63, paree que — para decirlo

con las palabras de LE CIIAPELIER al presentar a la Asamblea el pro

yecto del Tribunal de casación 64 — aprés le pouvoir de faire la loi,

venoit natureliernent ceiui d’en surveiller l’observatjon.

57. Véase, sin embargo, REDSLOB, Staatstheorien, pág. 343 y el discursode ANTOINE, de 20 de octubre de 1790, reproducido allí en nota 1.

58. En su ya citado Analyse, referido por SELIGMAN, Justice, pág. 200.59. En la sesión del 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 594).

60. Sesión del 25 de octubre de 1790 (“Moniteur’, 1790, 1238).

61. ROBESPIERRE, id. íd.62. SAINT-MARTIN, 25 de mayo de 1790 (id., 594): “Dans les principes, le

droit de prononcer contre la violation de la loi doit appartenir au pouvoir législatif”; el poder de casación es llamado “érnanation du pouvoir législatif”, “émanation de l’autorité législative” por G0uPIL DE PRSFELN, 24 de mayo de 1790(“Moniteur”, 1790, 590) y 10 de noviembre de 1790 (id., 1790, 1302).

63. Es también Una expresión de ROBESPIEREE, 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593).

64. Sesión del 25 de octubre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1238).

El “Tribunal cte Cassation” 51

No es éste el lugar indicado ni, por otra parte, es necesaria ampliaargumentación para demostrar que el considerar como propia la anu

lación de sentencias singulares contrarias a la ley es idea que no resiste la crítica . Verdad es que para la precisa inteligencia del insti

tuto que aquí estudiamos, esta opinión, aun cuando equivocada, tieneuna importancia capital, ya que en la misma, como veremos, se inspira

ron todas las normas que regularon el órgano destinado a ejercer enla práctica esta función de anulación.

153. — Se ha visto cuál era, según los conceptos de los reformadores, la naturaleza de la función de casación y el puesto que los mismosle atribuíau en el cuadro de los poderes públicos. Debemos ahora ver,en correspondencia, con qué propósitos eligieron ellos el órgano desti

nado a ejercer la misma función.

Nadie pensó, ni siquiera remotamente, por la razón ya expuestahace pocó, en confiarla a alguno de los órganos judiciales ya existen

tes 65 Pero mientras todos estuvieron de acuerdo en cuanto a este

punto negativo, fueron diversas las propuestas sobre el modo de re

gular positivamente la función de casación y de escoger el órgano alcual tal función debiese encomendarse.

En la Asamblea se manifestaron dos tendencias: la una consideraba oportuno confiar la función de casación a organismos públicos ya

existentes €n la constitución, acumulando así tal oficio en organismos

ya investidos de otro oficio más importante; la otra trataba en cambiode crear, para el ejercicio de la casación, un órgano especial diverso

de todos los órganos públicos existentes hasta ahora.

a) A la primera tendencia pertenecen dos propuestas, correspondientes a las dos diversas opiniones que hemos visto expresadas por la

Asamblea a propósito de la naturaleza del poder de casación.

a) Los que reputaban la función de casación comprendida en elpoder ejecutivo, proponían que, en la práctica, tal función debía seratribuída a un órgano de este poder, o, mejor dicho, al órgano que

65. Remito a la crítica de REDSLOB, Staatsih., pág. 342-343, quien escribe queCuando la casación, acto con eficacia limitada al caso singular, es parangonadaa la legislación, que se distingue por su carácter de generalidad, se intenta laUflión infeliz de conceptos inconciliables. Véase también HOLZSCHUHER, Rechtsweg,pág. 122.

66. La propuesta, formulada por alguno (véase, anteriormente, n. 146), detransformar la función de casación en un poder recíproco de revisión pedida alos diversos tribunales, no fmi siquiera puesta a discusión.

52 PlEnO CALAMANDREI — La Casación Civil

acumulaba y concentraba en sí este poder, esto es, al soberano. THOU67 quería que los actos del poder judicial contrarios a las leyes

pudieran ser anulados par le Boj en son conseil; y, ante la Asamblea,el Abate BOYER (ya se ha visto, en el n. 139) explícitamente proponía

que la función de casación debía, como ya ocurría bajo el anejen régime,ser atribuída al rey asistido de sus consejeros de Estado 68 Pero talpropuesta no podía encontrar la aprobación de la Asamblea, que veía

un peligro para el poder legislativo en cualquier control sobre la observancia de las leyes confiado al poder ejecutivo, y que, por otraparte, recordaba las adverlencias de MONTESQUIEU sobre la inoportunidad de dar al consejo real ingerencia en la administración de la

justicia (véase, anteriormente, n. 144) ; tal propuesta fué por eso ciamorosameiite rechazada.

Ç3) Por su parte ROBESPIERRE, que había demostrado con tan apa

rente rigor dialéctico la naturaleza legislativa de la función de casación, proponía pura y simplemente que tal función fuese confiada al

mismo órgano en el que residía el poder de hacer las leyes: Mon avis

est done que le tribunal de cassation soit établi dans le sein du corps

législatif, st qu’un comitat soit chargé de l’instruction et de faire lerapport d l’Assemblée qui décidera Pero esta propuesta, en aparien

cia la más lógica entre todas, si obtuvo la aprobación de algún miembro

de la Asamblea 70, fué descartada también, no porque pareciese teóri

camente infundada 71, sino porque se temía que, al elegir en el seno

de la Asamblea legislativa un comité para la instrucción de los pro

cedimientos de casación, se habría venido en la práctica a constituir

una especie de Senado, esto es, un instituto que los reformadores noquerían introducir en la nueva constitución 72

b) Obtuvieron, pues, una victoria fácil aquellos que querían con

fiar la función de casación a un órgano expresamente creado para tal

67. Analye, cit.; en SELIGMAN, Justice, pág. 2Q9.68. “La demande en cassation n’est autre chose qu’un appel au Prince:

elle ne peñt étre séparable de ea personne”, etc., 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 594).

69. 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593).70. SAINT-MARTIN, id. id.71. Aun cuando ya se había decidido confiar la función de casación a un

consejo autónomo, Lz OHAFELIER decía que “si cela etoit possible, u seroit dana lesvéritables principes que les jugeniens contraires la loi fussent cassés par desDecrete” (“Moniteur”, 1790, 1238; 25 de octubre de 1790).

72. BARatEE DE VIEUSAC, id. id.

El “Tribunal de Cassation”

fin. Tal órgano, acerca de cuya composición externa se desarrollarondiscusiones a las cuales me he referido ya (en el n. 148), fué un consejo autónomo que tomó el nombre de Tribunal de cassatio’n.

154. — El nombre de Tribunal , que en las discusiones de laAsamblea vemos comúnmente atribuído al órgano de casación que seha de instituir, y la consiguiente calificación de juges que vemos dadaa sus miembros, rio debe hacer creer que la Asamblea pretendiese crear

en él un órgano jurisdiccional, similar a los verdaderos y propios tribunales.

Ya se ha demostrado claramente (véase ci n. 152) que en lafunción de casación los reformadores vieron una función que nadatenía que ver con la jurisdiccional; además de esto es fácil constatarque, al crear el Tribunal de cassation sus fundadores nunca tienen a

la vista el propósito de satisfacer derechos subjetivos privados o deactuar en concreto el derecho objetivo, lo que, según los diversos modos de ver, constituye la esencia de la jurisdicción; al contrario, los

reformadores atribuyen al Tribunal de cassation un oficio que estámuy por encima de los conflictos de intereses entre litigantes y de lassingulares voluntades de ley invocadas por los particulares en contienda, un oficio de naturaleza constitucional, destinado a mantener

en su integridad aquel canon de la separación de los poderes que es la

primera condición para la normal existencia del Estado.

Es conveniente entresacar, de las discusiones desarrolladas ante

la Asamblea, algunas entre las más notables expresiones con las quelos oradores intentaban definir el cometido del órgano de casación a

instituir. He aquí las frases más características: BARRfRE: La bit peutetre vioiée, et it faut empécher la violation de la loi; ji faut done

établir un tribunal chargé de reprimer cette violation BARNAVE:

Ji y a deux motifs principauz pour l’étabiissement d’une cour decassation. Premiérement conserver l’un’ité monarchique, employer les

flzoyens les plus pro pres a lier entre elles toutes les parties politiquesde l’Empire, et prevenir une division qui conduiroit au gouvernement

!édératif. Secondement, maintenir l’unité de législation et de prevenir

73. Véase GARSONNET, Trattato (Trad. LEssoNA), 1, § 74, nota, quienexplica que el nombre del Tribunal fué preferido al de Corte, porque esta últimaPalabra recordaba la procedencia feudal de los órganos juzgadores, que en su origeneran cortes del feudatario (sesión del 23 de julio de 1790: “Moniteur”, 25 deJuho de 1790, 848-849).

74. Sesión del 8 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 524).

PlEno CALAMANDREI — La Casación Civil

la diversité de jurisprudence 75; MERLIN: L’intéré.t de la ‘nation estde fortifier les moyens d’assurer l’unité des tribunaux el d’écarter ce

qui pourro’it l’altérer. Avoir un tribunal unique, c’est le grasd

mo yen d’empécher dans l’État toute scission 76; ROBESPIERRE: . .Ufli

quement établie pour défendre la ioi et la constitution,. . 77; SAINT

MARTIN: Le tribunal de cassation a pour ob jet de protéger la libertéet d’assurer l’exécution de la ioi . 78; GARAT: Le bat de ce tribunal

étant le maintien des bis 79; CHABROIJX: Ses fonctionn, consisterojenta re primer les écarts des. juges, á preparer avx législate.urs les mo yens

de réparer les erreurs et l’insufficience de la loi 8.

De estas citas emerge claramente que la finalidad del órgano de

casación que se instituía no debía ser, en el pensamiento de sus crea

dores, el de hacer justicia a semejanza de los otros tribunales; y, aun

en medio del énfasis oratorio de las frases que acabamos de reproducir,algunas de las cuales tienden a engrandecer la función de la Casación

más allá de sus naturales límites, se consigue entender que la finalidad

característica del instituto debía ser la de defender al poder legislativo

de los atentados de los jueces, y la de asegurar por parte d.c los jueces

la más escrupulosa observancia de las leyes en interés de la buena

marcha d la constitución pública: finalidad de nomofilaquia, esto es,

de control sobre el funcionamiento del Estado; y de ninguna manera

finalidad jurisdiccional.El Tribunal de cassation, no obstante su nombre, no debía, pues,

tener los requisitos de un órgano judicial. Se dijo de una manera ex

plícita en las discusiones de la Asamblea: La Cassation, n’est pas une

partie du pouvoir judiciaire, mais une émanation du pouvoir légisiatif.C’est par rapport 4 l’ordre judiciaire un hors d’uvre, una espcc decomntission extraordinaire du corps législatif chargé de re primer la

réhellion contre la volonté générale de la loi 81; Nous devons la con

s’idérer non comnve une partie de l’ordre judiciaire, mais comme placée

entre le législateur el la boi rendue, pour réparer les atteints qu’on

75. Sesión deI 8 de mayo (id. id.).76. Sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 589).77. Sesión deI 24 de mayo (id. id., 593).

78. Id. (id. id., 594).79. Sesión del 26 de mayo (Id. id., 597).

80. Id. (id. id.).81. G0UPIL DE PEEFELN, sesión de 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790,

590).


pourroit lui porter 82• En consideración a esta diferencia sustancial quedebía existir entre el llamado Tribunal de cassation y los otros verda

deros y propios tribunales, CHABROUX proponía lógicamente que los

miembros del órgano de casación no se denominaran juges, sino ms peeteurs de justice 83, y que el órgano mismo, en lugar de con la impropia

calificación de tribunal, fuera denominado, en armonía con su función,

Conseil nationale pour la conservation des bis 84; no se seguía un di

verso criterio en el proyecto de constitución presentado tres años mástarde por CONDORCET y por los Girondinos a la Convención, en el cual,

en lugar del Tribunal de casación, se querían poner magistrados lla

mados censeurs judiciaires 85

Semejantes denominaciones, que habrían expresado sin posibilidadde confusiones el verdadero carácter inicial del instituto, no fueron

adoptadas. Se llamó Tribunal, y sus miembros juges; debía ocurrir, así,con el correr de los años, lo que CHABROUX había previsto, cuando ad

vertía que ceux que vous aunes nomrnés juges, voudroient juger 80;

esto es, debía ocurrir que el instituto, llamado al nacer impropiamenteTribunal, iría poco a poco en su desarrollo, asumiendo carácter y fun

ciones judiciales. Pero en su origen — y basta por ahora haber demostrado esto — el mismo, en el pensamiento de sus fundadores, no tenía

carácter judicial: era solamente, empleando la frase metafórica de

PRIEUR 87, une sentinelle établie pour le maintien des bis.

155.— He tratado de poner en claro los propósitos con que losreformadores tendían a la fundación del Tribunal de cassation. Vere

mos, dentro de poco, en qué medida y a través de qué conformación, elinstituto fundado por ellos correspondiese en la práctica a sus proyec

tos; pero ya desde ahora podemos preguntarnos en qué se diferenciaba

82. ROBESPIERRE, sesión de 25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 593);véanse también los discursos de BARRáRE, CLERMONT TONNEERE (id. id.) y GAnAr,26 de mayo (id., 597).

83. Se6n deI 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, pág. 597). VéaseMOnTAnA, Comm., 1, n. 66, que aprecia una prueba del originario carácter politico de la Casación en el sistema electivo, con que originariamente fueron de8lgnados sus miembros: véase, más adelante, n. 195, nota.

84. Sesión del 10 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302).85. Sesión del 15 de febrero de 1793 (“Moniteur”, 1793, 225). Véase

CRENON, Cassation, págs. 76-77; GLAssoN,Cassaiion, 681. La caída de los Gironlaos determinó que el proyecto ni siquiera fuera puesta a discusión.

86. Sesión del 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597).87. Sesión del 11 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1306).

56 PIERO CALAMANDI — La Casación Civil

el instituto anhelado por ellos en la nueva constitución de aquel Conseildes parties que había ejercitado la función de casación bajo el anejenrégime.

En verdad, si confrontamos la naturaleza y la finalidad que lafunción de casación tenía bajo la monarquía con la naturaleza y lafinalidad de la Casación en el régimen revolucionario, encontramos unagrandísim afinidad entre los dos términos de parangón: en efecto, por

una y otra parte, encontramos una facultad de anulación unida a unpoder público para reprimir los ataques dirigidos al mismo por otropoder público que se resiste a mantenerse dentro de un determinado

campo de acción; en el primer caso el soberano anula los actos de losParlamentos que contengan una violación de sus ordenanzas, en el

segundo caso el poder legislativo anula los actos de los jueces que contienen una violación de la ley. Cambian, en virtud del cambio del ordenamiento polítieo, los dos sujetos de la relación, pero no cambia lanaturaleza de la relación misma; la cual, lo mismo bajo la monarquíaque en la constitución revolucionaria, es la consecuencia de una rivalidad entre dos poderes públicos; el exponente de un conflicto crónicoexistente entre los órganos del Estado. Variaba, como puede comprenderse, el significado constitucional de este conflicto, ya que, mientras

bajo el anejen régime el rey casaba a fin de mantener intacta la propia

autoridad de soberano frente a las rebeliones de los organismog judiciales que tendían, en interés propio, a transformarse en organismos

políticos, el desacuerdo era más abstracto y menos personal en el régimenrevolucionario, en el que la casación trataba de mantener intacto el

principio de la separación de los poderes públicos que funcionaban

ambos en interés del Estado; pero, en suma, la Casación continuabasiendo también aquí, lo mismo que bajo la monarquía, un arma de

combate (véase, anteriormente u. 113).

Si la función de casación había recibido solamente de laRevolución,

más que un cambio sustancial, una mayor determinación teórica, una

interpretación más precisa que respondía al sistema de principios en

el que estaba inspirada toda la nueva constjtución la verdadera inno

vación que los reformadores llevaron a cabo en este campo f’aé la deconfiar el ejercicio de esta función, estrechamente ligada bajo el anejen

régime al soberano y a su consejo, a un órgano autónomo expresamente

creado para ella. La Revolución francesa no creó ex navo en la Casación

una función desconocida del régimen precedente; sino que creó ex novo,en el Tribunal de cassation, un órgano separado, destinado a ejercer


de un modo exclusivo la función de anulación que hasta ahora habíaestado confiada sin delimitación precisa al soberano y a su corte s.

Más que en la sustancia de la función, la Revolución innovó en laforma de su ejercicio, en cuanto dió autonomía y la consiguiente auto

ridad al órgano investido de esta función 89; y si después, en el ulteriordesarrollo, también la sustancia de la función fué radicalmente transformándos (corno veremos en las páginas próximas), esto no derivóde voluntad consciente de los reformadores, sino de una lenta evolución

práctica del instituto, en la cual sus fundadores ni siquiera habíanpensado.

88. También MEaLIN, Rép., voz Cassation, § 1, n. III, ve la innovación dela Revolución en este hecho de haber separado del rey la función de casación:“aujourd’hui ce drolt est délégué á une autorité distincte du conseil d’1tat”.

89. En este sentido escribe MITTERMAIER, Gem. Pr., III, Beitr., págs. 134Y 5gs., que la casación “nielit als eme neue Revolutionsschopfung betrachtet werdenkann”. Así FEUEEBACH, Befrachtnngen, II. Bd., 1, Abtheil, VI. Hauptstuch, págInas 94-119, dice que el Trib. de casación se diferencia del Conseíl des parties8610 por su forma e independencia: TONAS, Studien, pág. 287; LEUE, Ideen, págma 124. Véase WEISMANN, Einheitliches .Ztecht cit., págs. 173-174.

CAPITULO XXI

L TRIBUNAL DE CASACION TAL COMO FUE EN SU FORMAORIGINARIA (ORGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL

SOBRE LA ACTIVIDAD DEL PODER JUDICIAL)

SUMARIO — 156. El principio del doble grado jurisdiccional: el Tribunal decasación no constituye un tercer grado. — 157. Decr. de 27 de noviembre -

19 de diciembre de 1790: división de sus normas en dos grupos. — 158.A) Normas que responden a la concepción teórica del instituto. — 159.

a) Prohibición al Tribunal de casación de juzgar le fond de las controversias. — 160. b) De qué vicios se ocupa el Tribunal de casación: erroresin iudicando: contravention d la loi. — 161. Significado de tal locución. —

162. Aparente contradicción de la misma con la prohibición hecha a losjueces de interpretar la ley. — 163. e) Carácter puramente negativo de lacasación. — 164. Su justificación. — 165. d) Conflicto entre autoridadjudicial y Tribunal de casación: référé obligatoire al legislador. — 166.Significado de este sistema. — 167. Afirmada dependencia del Tribunalde casación del poder legislativo. — 168. e) Impulso a la casación: casacióndame l’intérét de la ioi. — 169. Cómo aparece de tal instituto la naturalezano jurisdiccional del Tribunal de casación. — 170. Confirmación obtenidade la anulación por excés de pouvoir. — 171. B) Normas que no respondena la concepción teórica del instituto. — 172. a) La demande en eassation,como facultad concedida a los particulares de provocar la casación.173. b) La casación por errores ja procedendo. — 174. Su justificaciónhistórica. — 175. e) Atribuciones heterogéneas del Tribunal de casación. —

176. En la casación por error in proc. y en las otras atribuciones accesorias

del Tribunal de casación no se aplican las reglas fundanientales de lacasación. — 177. Conclusiones sobre el carácter del Tribunal de casaciónen su forma originaria. — 178. No sirve para mantener la unidad de lajurisprudencia.

156. — A base del Decreto de 27 de noviembre - 19 de diciembre de1790 (véase, anteriormente, n. 146) el Tribunal de cassation inició el20 de abril de 1791 su existencia práctica, estableciendo su sede en laantigua aula del Parlamento de París y recogiendo la herencia delConseil des parties, que cesó de funcionar el mismo día . Su constitución

y su funcionamiento, como se ha visto, no fueron regulados por la leygeneral sobre el ordenamiento judicial de 16-24 de agosto de 1790;

1. Decr. de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, art. 30 (TAImÉ, n. 547); L. 13-20de marzo de 1791 y 14-17 de abril de 1791 (TARBÉ, ns. 566 y siguientes). VéaseCaENON, Cassation, pág. 73 y nota 2.


pero, a pesar de eso se puede afirmar que el mismo, desde su naci

miento, haya tenido en realidad su puesto dentro del ordenamiento

judicial, con el carácter de un Tribunal supremo?El Decreto de la Asamblea Constituyente que lleva la fecha del

10 de mayo de 1790 estableció que en el nuevo ordenamiento judicial

u y aurait deux degrés de jurisdiction en rnatire civile 2; y a base deeste principio se admitió contra las sentencias de primera instancia

una sola apelación, la cual, según el sistema adoptado por el Decretode 16-24 de ago$to de 1790, no debía llevarse a órganos especiales judiciales de segundo grado, sino recíprocamente de tribunal a tribunallimítrofe ¶ Tal sistema de apelación recíproca duró hasta la reformajudicial del año VIII (Ley de 27 ventoso), la cual instituyó, por encimade los tribunales de primera instancia, tribunales especiales de segundogrado, que después, bajo el Imperio, asumieron el nombre de Goursd’appel; así el ordenamiento de la justicia civil resultó compuesto de

una doble serie de órganos correspondiente a la doble tramitación a quetoda causa podía sucesivamente aspirar. Por lo que se refiere a losfines de la justicia, la Revolución francesa consideró, pues, suficientea las exigencias de una correcta y rápida resolución de las litis, ofrecera los litigantes la posibilidad de provocar normalmente un solo examen

de la decisión obtenida en primera instancia; y, por consiguiente, excluyó la oportunidad de constituir en el ordenamiento judicial, por

encima de la indicada doble serie de órganos, una tercera serie parauna ulterior tramitación de los procesos ya pasados a través de losjueces inferiores. El ordenamiento judicial formado por la Revoluciónfrancesa no puede, como el de otros Estados, ser representado esque

máticamente como una pirámide que culmina en un único órgano supremo de jurisdicción; la idea de una tercera instancia, propia, comose ha visto (en los ns. 87-95), del derecho común italiano y alemán, eraabsolutamente extraña al ordenamiento francés, el cual, por encima

de las dos estratificaciones de órganos destinados a los jueces de primera

instancia y de apelación, no comprendía un tribunal supremo que re

sumiese y unificase el poder jurisdiccional. El ordenamiento judicial

francés no tuvo, en su concepción originaria, un vértice, un centro: se

oponía a la idea de este órgano central el temor a los organismos judi

2. Véase BONCENNE, Théorie, 1, pág. 398.3. Sobre el alcance del mismo en nuestro proceso, véase ZANZUCCHI M. T.,

Nuove demande, Euove eccezioni e nuove prove in appeilo (Milano, 1916, n. 68y sigs.).

4. Véase BONCENNE, Théorie, 1, cap. XVI.

El Tribunal de Casación en su fornía originaria 61

ojales demasiado potentes, que hizo parecer peligrosa, a los autores delDecreto de 16-24 de agosto de 1790 hasta la institución de tribunales

especiales de apelaciónAhora bien, cuando afirman BONCENNE , que un tribu’nal de cas

sation fut nstitué comme le centre da pouvoir judiciaire, y WEISMANN

que el Trib. de casación no debe ser como el antiguo Conseil una magistratura puesta fuera del ordenamiento judicial, sino que debe formaruna parte esencial del mismo, su punto supremo de culminación 6, vienen

evidentemente con ello a contradecir a aquel principio del doble gradode jurisdicción que los reformadores establecieron como base de su sis

tema. El poder judicial, en realidad, se agotaba en un doble orden detribunales; a los fines tan diversos de aquellos por los cuales este dobleorden de tribunales era instituído, debía servir, como veremos el órganoal cual se confiaba el poder de casación: que, como decía el art. 19del Decreto de 27 de noviembre-lO de diciembre de 1790, no estaba colo

cado en el vértice del ordenamiento judicial, sino établi auprés du Gorps

légisiatif .

157. -— El Tribunal de cassation no fué, por tanto, tribunal supremo

de última instancia. Pero ¿cuál resultó, pues, en el derecho positivo su

función y su posición?

Numerosas fueron, después del Decreto fundamental de 27 de no

viembre y 19 de diciembre de 1790, las disposiciones legislativas que

regularon en los detalles particulares el funcionamiento del instituto;

pero, no siendo mi propósito, ni ahora ni después, narrara en formaepisódica y en orden cronológico la historia externa del instituto 8, me

abstendré ue hacer la reseña de las mismas una por una9 si bien en la

5. Théorie, 1, pág. 492.6. Einheitliches Reehi cit., pág. 175.7. Véase también, en confirmación de la relación existente entre el principio

del doble grado y el instituto de la casación, el dictamen del Consejo de Estado,de 18 de enero de 1806, recogido por MERLIN, Eép., voz Cassation, § II, 1; y porMORTARA, Appello civile, parte gen., u. 210.

8. Remito, para esto, a los noticiarios de DALLOZ y de CREPON, y a la citadamonografía de CHENON.

9. La colección de TARBÉ, Lois et rgiements, varias veces citada, contiene,en la Deuxiéme Partie (págs. 241 y sigs.) la relación casi completa de las leyes yreglamentos posteriores al 1789, con el extracto de los artículos referentes a lacasación: la relación llega al año 1840. También en FAYE, La Cour de Cassation,cit., se encuentra un Code des Lois qui régissent la cour de cassation en inatireCSvsle, conteniendo, por orden de materias, todas las disposiciones que regulan actualmente la casación en Francia (págs. 601 y sigs.); este Code está seguido (págs. 707y sgs.) por una tabla cronológica de las leyes y ordenanzas relativas a la casación


parte especial de este trabajo, podrán ser estudiadas, junto a los textos

italianos, las disposiciones particulares de las leyes francesas relativas anuestro tema, aquí me basta tener en cuenta aquellas normas particularmente significativas, de las cuales, se pueda deducir si la concepciónabstracta que del instituto tenían sus fundadores, y que he intentadoya poner en claro, alcanzaba concreta actuación en el ordenamiento posi

tivo y dentro de qué límites le alcanzaba. Hemos visto cómo debía serel Tribunal de cassation; veamos ahora como fué: y en ningún textopodremos encontrar reflejada mejor su originaria fisonomía que enaquel primer decreto del 27 de nov.-1Q de dic. de 1790, el cual, si bien

en medio de disposiciones de índole que nada tiene de esencial (sobreel procedimiento, sobre la organización interna del organismo, de derecho transitorio, etc.), contiene, sin embargo, algunas normas fundamentales que dan el carácter al instituto.

Si los legisladores de la Revolución hubieran podido en realidad,como utópicamente pretendían, crear ex novo los órganos del nuevoordenamiento, olvidando absolutamente las concepciones jurídicas del

pasado, habríamos acaso encontrado una perfecta correspondencia entresu concepción abstracta de la Casación y la actuación práctica de la

misma en los textos de ley salidos de la Asamblea. Pero como tal abstrac

ción absoluta de la realidad histórica no es más que una utopía, debernos

darnos cuenta de que ya en este primer Decreto fundamental, no todaslas normas que regulan la Casación parecen en armonía con las ideas

que hemos encontrado expuestas con tanto énfasis por los oradores dela Revolución: esto es, vemos que mientras algunas disposiciones co

rresponden perfectamente a aquel tipo “puro” de órgano de casaciónque los reformadores anhelaban, otras disposiciones ya parecen iniciar

un movimiento de transformación y de evolución de este tipo originariohacia un instituto de naturaleza diversa y más compleja. Examinemos

separadamente estos dos grupos de disposiciones.

158. — Á) Si entre los diversos artículos del Decreto de 27 de no

viembre-19 de diciembre de 1790 se quiere, por medio de una oportuna

selección, aislar algunas disposiciones que tienen significación especial,dejando de lado todas las otras y provisiona1ment ignorándolas, el

instituto del Tribunal de cassation se nos presenta con singular eviden

del 1667 al 1899; pero contiene sólo aquellas que, en todo o en parte, están todavíahoy en vigor. Escritos de carácter eminentemente práctico son los de GUICRARD,

LAVAUX, COUSTJN, GODARD DE SAPONNAY.

El Tribunal de Casación en su forma originaria 63

cia en perfecta correspondencia con los propósitos de sus fundadores.Recojamos aquí, a fin de poderlas confrontar en un cuadro resumido,

este grupo de normas particularmente significativas.

a) Sa’ns aucun prétexte el en aucun cas, le Tribunal (de cassation)ne pourra connaítre da fond des affaires (art. 3 inc. 2) 10.

b) 11 annullera . . . bat jugement qui coniiendra une contravention expresse au texte de la ici (art. 3) 11

c) Aprés avor cassé . . . le jugement, ib renverra le fond des affaires aux tribunaux qui devront en connaítre (art. 3 al final) 12

d) Si le nouvean jugenzent est conforme d celui qui a ¿té cassé, jipourra encore y avoir lieu d la cassat ion. Mais bors que le jugement aura¿té cassé deuz fois, et qu’un troisiéme tribunal aura jugé en dernierresnort de la méme maniér que les deux premiers, la question ne pourraplus ¿tre agitée au Trjb. de cassation, qu’eile n’ait été soumise auCorps le’gislatif qui en ce cas portera un décret déclaratoire de la loi;et lors que ce décret aura ¿té sainctionné par le roi, le Tribunal de cas—

sation s’y conf ormera dans son juçjement (art. 21) 13

e) Si le cbmmissaire da Roi auprés da Tribunal de cassation ap

prend qu’il ait e’té rendu un jugement en dernier ressort directement

contraire cuz bis... ib en donnera connaissance au Tribunal de cassa—tion; el s’il est prouvé que les. . . lcis ont ¿te’ violées, le jugement sera

cassé, sans que les parties puissent s’en próvaboir pour éluder les dispo

sitions de ce jugement, lequel vaudra transaction pour elles (art. 25) 14•

Estas pocas disposiciones (he omitido de intento las normas relativas a las otras funciones del Tribunal de cassation, a la anulación por

violación de formas procesales, y a la facultad de recurso, demande enCassation, concedida a los particulares; sobre las cuales véase, más ade

lante, ns. 171 y sigs.) nos dan una silueta absolutamente lógica y

homogénea del instituto. Supongamos por un momento que sólo ellas

10. Véase Const. 3-14 de septiembre de 1791, art. 20; Const. 24 de junio de1793, art. 99; Const. de 5 de fruct. del año III; Const. de 22 de frumario delano viii, art. 66 (en TARBt, Loi3, ns. 588, 650, 713, 823).

11. Véanse los arts. citados en la nota precedente.12. Véanse, Const. 3-14 sept. de 1791, art. 20 Const. 5 de fruct., año III,

art. 255; Const. 22 frum., año VIII, art. 66 (TARBÉ, Loig, ns. 588, 713, 823).

13. Véase Const. 3-14 de sept. de 1791, art. 21; Const. de 5 fruct., año III,art. 256 (TARBÉ, Lois, 589, 714).

14. Véase art. 88, L. 27 ventoso, año VIII (TaRBÉ, Lois, n. 855).


constituyeren la totalidad de las reglas positivas dietadas por la Asamblea sobre el órgano de casación: y deduzcamos de ellas cuales fueronlos límites del control ejercido por éste, cuáles las providencias que elmismo debía tomar como consecuencia de tal control, cuál el mediopráctico para provocar el funcionamiento del control mismo.

l59.—a) El Tribunal de Casación, establecido al lado de la Asam

blea, como órgano complementario y subsidiario del poder legislativo,no debía, ca virtud de la proposición referida sub a), ocuparse en casoalguno y bajo ningún pretexto del fond des affaires, o sea del méritode las controversias surgidas entre los ciudadanos particulares. Estaprohibición de conocer del fond de las controversias lleva, como ya se

ha visto (en el n. 128), una doble limitación; en cuanto por una partecontiene dentro de un campo restringido el examen dirigido a establecerla certeza de la existencia del vicio, y por otra limita la providenciaque debe tomarse cuando la existencia del vicio está ya declarada. Aquí

se habla de prohibición de examinar el fond sólo en el primer sentido(en cuanto al segundo véase, más adelante, el n. 163) : esto es, en cuantoal órgano de casación, y no obstante que el mismo tuviese el nombre

de Tribunal, estaba expresamente prohibido llevar las propias investigaciones, como es en cambio la función de los verdaderos y propios tribu

nales, sobre la relación jurídica concreta que formaba el objeto de lalitis. Establecer quien de las dos partes en causa tenía razón y quien

no, o mejor dicho, declarar si de las normas abstractas impuestas por

el legislador había nacido en la práctica una concreta y singular volun

tad de ley que garantizase a un particular el bien controvertido, noera, y no debía ser, función del Tribunal de cassation.

El objeto de la actividad demandada al Tribunal de casación era,pues, profundamente diverso de aquel que se atribuía a los órganos de

la jurisdicción ordinaria. El Tribunal de casación debía ignorar abso

lutamente el mundo jurídico extraprocesal en el cual se producen las

concretas voluntades de ley que garantizan a los particulares un bien

de la vida, debiendo conocer solamente el resultado procesal de las

investigaciones realizadas en este campo por el juez de mérito; en otras

palabras, el Tribunal de casación no debía indagar sobre el modo de ser

de la relación jurídica controvertida, sino solamente sobre el modo de

ser de la sentencia que pronunciaba sobre tal relación. Este es el con

cepto fundamental que todos los autores tienen presente cuando dicen

que les tribunauz et les cours jugent les procés: la cour de cassation


juge les jugemens et les arréts 15; que les cours et tribunaux ordinairesiugent les parties, la cour supréme fut chargée de ne juger que les arréts 16• El Tribunal de casación no se preocupa de hacer un parangónentre el derecho nacido en la realidad y el derecho afirmado por lasentencia, o sea de controlar si la sentencia es justa, lo que implicaría

un examen de la controversia en mérito (fond); sino que se preocupasolamente de controlar si la sentencia, tomada separada y aisladamente,contiene en su tenor alguna proposición que no se concilie con la abso

luta observancia que el juez debe a la ley 17 poniendo de manifiesto unaintromisión del juez en el campo reservado al poder legislativo 18• Secomprende con ello el significado de algunas frases que los escritores,

casi por tradición, repiten respecto de nuestro instituto, al decir de una

manera figurada que el Tribunal de casación nc prononce point entre

un dernandeur ci un défendeur, tous simples particuliers, nvais entrele pouvoir législatf et i’autorité judiciaire 19; o que ici le procs se

meut entre l’arrét et la loi 20

Esta absoluta prohibición hecha al órgano de casación de oeuparsedel fond de las controversias 21 estít en perfecta correspondencia con las

intenciones manifestadas, durante los trabajos preparatorios, por sus

fundadores, los cuales al establecer las bases del nuevo institito habían

sido impulsados, corno se ha visto, por fines absolutamente diversos del

de garantizar a los litigantes una más correcta administración de la

justicia.

15. B0NCENNE, Tlzéorie, 1, 498.16. MEYER, Inst. jud. (ed. francesa), IV, 415. Así también en los escritores

franceses de procedimientos más modernos: véase GLASSON, Précis (1908), vol. II,pág. 168: “elle (la Cour de cass.) nc juge pas les affaires, mais les jugements”.MARCADÉ, Explication da Code Napoleofl, 1, u. 91: “Tout Arrát de cette cour reVient á ccci: Le jugement attaqué a bien interprété la loi: done je le laisse subSister, je rejette le pourvoi formé contre lui; —ou bien: le jugement a mal ínterprété la loi; done je l’annule; les juges compétents en rendront un nouveau”. Véasetambién JAPIOT, Traité, u. 393, y CoNzo, obra citada, pág. 46, nota.

17. 11 prononee si le juge no s’est pas écarté de la loi. CLERMONT-TONNERRE,25 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 594).

18. GOTJPIL DE PREFELN, en la sesión del 24 de mayo de 1790 (“Moniteur”,1V90, 590), representaba así el razonamiento de la casación: “Telle loi existe; elleCst conçue en ces termes; tal jugement a-t-il contrevenu cette loil Voil le jugement en eassation”.

19. MEYER, Inst. jud. (cd. francesa), 1. e.; LINDE, Rechtsmittel, II, 646.20. BONCENNE, Théo’rie, 1, 403-404.21. En los inicios de la Revolución, cuando se autorizó al Conseil des parties

Para seguir en funciones hasta tanto que se estableciese el Tribunal de eassation,Un Decr. de 20 de octubre de 1789 le prohibió desde aquel momento en adelante lesevocaiions ayee retentie da fond des affaires. Véase CHEN0N, Cassation, pág. 65.

66 PIrRO CALAMANDREI — La Casación Civil

160. — b) El órgano de la casación no debía oduparse del fond delas controversias, sino sólo controlar los jugemen.ts, siempre que los mis

mos fueran en dernier ressort, esto es, siempre que los mismos no estuvieran ya sujetos a ser modificados en una fase ulterior del procesosobre el mérito (véase, más adelante, n. 96) 22• Pero en tal función decontrol sobre las sentencias dictadas en última instancia sobre qué vicios debía el Trib. de cassation fijar su atención?

Observamos, ante todo, una cosa: que los vicios, los cuales debían

estar contenidos (contiendra, dice la proposición sub Ç) en la sentencia,o sea aparecer de su parte dispositiva y de su obligatoria motivación 23,

no podían ser mán que errores in iudicando, debido también a que los

atentados del poder judicial en daño del poder legislativo, para reprimirlos cuales la Asamblea había instituído el Tribunal de casación, eran

tales que el juez puede cometerlos sólo en el momento en que habla ennombre de la ley, esto es, en el momento en que juzga. Pero no todas

las sentencias viciadas por un error in iudicando cualquiera, caían baj&

la censura de la Casación: sino solamente aquellas que contenían une

contravention expresse au texte de la loi (proposición sub b) 24•

Examinemos el significado de esta fórmula, la cual, en los trabajos

preparatorios, fué fijada después de algún debate 25•

El error in ‘iudicando sometido a la censura del Tribunal de cassa

tion debía consistir en un inconciliable antagonismo 25 entre las afirma

22. Decr. de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, art. 2 (TARBÉ, n. 519). Regla yaexistente bajo el anejen régime: véase, anteriormente, n. 125.

23. L. 24 de agosto de 1790, tít. V, art. 15.24. Un dictamen dado por el Consejo de Estado el 18 de enero de 1806 para

frasea esta locución diciendo: “si un arrót se trouve en opposition formello ayeeune disposition textuelle de la loi”. Véase BONCENNE, Théorie, 1, pág. 499, y,siguiendo sus huellas, ZINK, Errnittl’ung der SachsverhaUes, 1, Bd., pág. 397.

25. En el proyecto original (“Moniteur”, 1790, pág. 1239) no se especificabanlos motivos de casación habiéndose abierto ante la Asamblea el debate sobreesta cuestión: Quelle .sera la eompétence de Trib. de eassation?, CIIABR0IJX fué elprimero, en la sesión del 10 de noviembre (pág. 1303), en precisar tales motivos yen la sesión del 11 propuso esta fórmula: La demande en cass. sera adrnse. . . pourla violation des bis constitutionnelles. GOur’IL objeto que al limitarse la casación alas solas leyes constitucionales (véase, más ade]ante, n. 177) se le daba una función muy restringida. LANJUINAIS proponía que la casación no pudiese tener lugar“que pour une contravention á nos bis, tellement earactérisée qu’elle pourrait fournir un moyen d’exercer une prise a partie”. CHAPELIER propuso entonces la fórmulade eontravention direete au texte de la boj, la cual fué acogida con aplausos y pasódespués al texto del Decreto sólo con la sustitución de direete por expresse (“Moniteur”, 1790, 1306). Véase también CHENON, Cassalion, pág. 70.

26. Tal antagonismo no debía ser meramente académico, y derivar de unaerrónea argumentación en abstracto hecha por el juez en la motivación, que notuviese después consecuencias prácticas sobre la parte dispositiva. La eontravention


ciones sentadas por el juez en la sentencia y un artículo de ley: estaabsoluta oposición debía ser expresa, esto es, observable a la primera

lectura del tenor de la decisión, y debía, por otra parte, chocar no ya

contra el espirito de una norma o contra un principio deducido porinterpretación de otras normas del Código, sino precisamente contra el

texto de una determinada disposición escrita. Aun cuando no era nece

sario, como algún autor enseña 27, que precisamente en el tenor de la

sentencia se mencionase equivocadamente el artículo de ley violado, sin

embargo, la fórmula adoptada por los legisladores de la Asamblea, la

cual recuerda ‘os análogos principios del derecho común sobre el errorexpressus (véase, anteriormente, n. 66) y sobre el error contra litteran

le gis, aparece singularmente restrictiva. En realidad la misma, de todos

ios errores in iudicando que el juez puede cometer durante su trabajológico, excluía sin más todos los errores de cualquier género que hubiesen

sido cometidos en la premisa menor, ya que la premisa menor contienesiempre afirmaciones concretas, de derecho o de hecho, sobre la relación

singular sometida a decisión o sea sobre el mérito de la controversia

(fond), en el cual, como se ha visto, el Tribunal de casación no debíaentrar poe ningún motivo. Exeluída, po consiguiente, toda eensura

sobre los juicios relativos a hechos 28 o a la calificación jurídica de los

mismos; pero tampoco se puede decir que la fórmula en examen contuviese todos los casos de errores de derecho ocurridos en la premisa

mayor, esto es, todos los errores de derecho en abstracto; la referencia al

texte de la ley que en dicha fórmula se introdujo intencionalmente, de

que el Tribunal de casación quería reprimir no era ya la argumentación doctrinalque el juez hubiese expuesto, como un jurista cualquiera, en los motivos de la sentencia, sino el abuso de aquel poder de decisión en concreto, en virtud del cual eljuez podía dar fuerza de les specialis a una conclusión contraria a la ley. Así pues,mientras el juez se limitaba a contravenir a la ley con los razonamientos, el Tribunal de casación permanecía inerte; intervenía, en cambio, cuando estos viciosde razonamiento determinaban consecuencias sobre la conclusión, esto es, sobre elacto de voluntad, sobre el ‘mandato en el cual se resume la función jurisdiccional.En este sentido debe entenderse ]a regla aceptada desde un principio de una manerauniforme por la doctrina y por la jurisprudencia francesas (véase CIIENON, pág. 162,nota 2; FAYE, cit., n. 113) de que la contravención debe ser en la parte dispositivaY no en los motivos; no ya en el sentido de que el crror deba precisamente leerse enla parte dispositiva, y no pueda derivarse de los motivos, sentido que SCHLINK,Konim. tíber dic franz. C. P. O. (Coblenz, 1843) atribuye a CAERá, y justamente refuta. Se trata, en suma del principio de que el error debe ser causalis, ya afirmadopor el derecho común (véase, anteriormente, n. 66).

27. Así, según JONÁS, Stndien, pág. 299.28. CHABROIJX, en la sesión del 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, pá

gina 597), decía: “Si l’on fait entrer le fait dans l’examen, ce tribunal devientmevltablement un troisiéme degré de jurisdiction”.

68 PIERO CALAMANDREL — La Casación Civil

muestra, en efecto, que el Tribunal de cassation no debía indagar si el

juez de mérito había violado vim ac potestateni de alguna ley, aui

respetando formalmente la letra de la misma. Eii otras palabras, pues,

sólo caían bajo la censura del Tribunal de casación aquellos errores conlos cuales el juez hubiese considerado inexistente una loi, o hubiese con

siderado existente como loi una ley que no existía; aquellos que ne

gaban la existencia, la general obligatoriedad de una ley literalmente

especificada, no ya los que negaban su ‘‘espíritu’’ o que desnaturali

zaban su significado .

Se dirá que de este modo el oficio del Trib. de Casación venía nece

sanamente a ser reducidísimo, por no decir irrisorio; y se dará la razón

a nuestro PESCATORE 30, cuando justamente escribía: ‘‘¡ Pobres casa

ciones! Podían esperar tranquilamente las contravenciones que fuesen

manifiestas, y que fuesen dirigidas contra el texto expreso de la ley’’.Pero, por otra parte, sobre el significado del principio establecido por

el Decr. de 27 de noviembre-19 de dic. de 1790 no hay que engañarse;y si los escritores franceses posteriores a la Revolución, refiriéndose

todos a la ulterior evolución del instituto (véase, más adelante, n. 180),

no admiten una limitación tan rígida, es suficiente testimonio sobre laexistencia de tal limitación en la concepción originaria del instituto la

palabra de HENRION, quien, por haber asistido a la fundación del Tri

bunal de casación y haber formado parte del mismo desde 1800, re

presenta perfectamente aquel estadio mental en el cual tuvo su origen

el instituto. Enérgicamente afirma 31 que el Trib. de Casación debe

solamente controlar si le jugement et la loi sont en opposition diamétraleet se détTuisent respectivenlent; y que, según su destino originario,

escapa del todo a su censura el error de derecho cometido por el juezal interpretar una ley oscura, esto es, la llamada fausse interpétation

de 1oi32.

29. GRASSERIE, Cassaíion, dice que esta contraveníion se verifica cuando eljuez “estime l’application de la loi contraire sa cqllscience, ji se met en révoltecentre elle”.

30. Fiiosofia e dottrine giuridiche, 1, cap. XX, pág. 442.31. Autorité judiciaire, chap. XXXI, seet. X.32. Id. id., al final. También GARSONNET, Traité, VI, § 2333, nota 3, reconoce

que ésta fué la originaria restricción de la función del Tribunal de Casación, y citaalgunas decisiones (5 floreal, año V, D. A., voz Cassation, u. 1355; 5 de enero de1809, D. A., voz Contrat de inariage, n. 4236) que admitían la casación sólo porviolación de la letra de la ley. Vénse tanibién CHENON, Cassat. cit., pág. 160, nota 2;refutación de HENRION en DALLOZ, Rép., voz Cassation, as. 1351-1352.


161. — Del análisis de la locución usada en el Decreto de 27 denov.-19 de dic. de 1790 resulta evidente que la contravention expressean texte de la loi se verifica en los mismos casos en que el derechojustinianeo decía que se había producido una sentencia contra ms constitutionis. HENRION, en efecto pone de relieve la analogía e incluso

cita los pasajes de las leyes romanas examinados por mí (en los ns. 13-23), como comentario y explicación de la ley francesa.

Las dos expresiones, en realidad, tienen igual extensión, porqueambas comprenden sólo una parte de los errores de derecho relativosa la premisa mayor; pero la analogía no debe llevarse más allá de esta

identidad de extensión de las dos fórmulas, porque, en lo demás, loscriterios de que arrancan, de una parte, ci derecho romano y, de otra,

el derecho francés son profundamente diversos.El derecho romano negaba validez a la sentencia dada contra ms

constitutionis, porque, cuando estaba claro que ci juez había establecidocomo base de su silogismo la negación general y abstracta de la normajurídica, cesaba la condición primera que justificaba la obligatoriedadde la sentencia, venía a faltar el elemento esencial por el cual precisamente se reconoce y se cualifica la actividad jurisdiccional. Dado este

criterio, e’ derecho romano no se preocupaba tanto de la voluntad deljuez de no observar la ley, cuanto de la evidente falta de correspondenciaobjetiva de la sentencia con el derecho, cualquiera que fuese la fuentede éste: hemos visto en efecto que, aun cuando los ejemplos prácticosofrecidos por las colecciones justinianeas contengan siempre violacionesde constitutionis imperiales, en realidad la nulidad de la sentencia porerror contra ms constitutionis se tenía cualquiera que hubiese sido la

fuente ( aun la costumbre!) de que derivase la norma abstracta de

derecho negada por la sentencia (véase, anteriormente, u. 23).

Lo contrario ocurría cii cuanto a las leves francesas. Demasiadoviva era en los hombres de la Revolución la experiencia de las luchas

encarnizadas que se desarrollaron bajo el ancien réginle entre el soberano y los organismos judiciales, para que aquéllos no vieran en la

contravención a las leyes cometida por el juez el ataque directo y casidiría persoiial contra el legislador. He dicho ya que el Tribunal decasación nació como un instrumento de lucha entre poder legislativo y

poder judicial (anteriormente, u. 113) ; por eso la mentalidad de losreformadores vió en la sentencia que contenía una co’ntraventiofl ex

3. Autor ité judiciaire, loe. eit. También CoNzo, Cosa giudicata y TARBÉ, Lois,pág. 51.


presse au texte de la loi más bien la tentativa del juez de invadir elcampo del poder legislativo que no la correspondencia de la premisa,sobre la cual se basa la sentencia, con el derecho objetivo; la violaciónde la ley debe ser así una violation annonçant chez le jnge i’intentionde se mettre en rébellion contre la loi . Es una observación que hehecho ya a propósito de la Casación en el ancien régime (anteriormente,

n. 113), y que encuentra su confirmación en algunas palabras con queHENRION, queriendo demostrar que la fausse iterprétation de ley no

es un motivo de casación, niega que en este caso haya en el juez laintención de atacar el poder legislativo y, por consiguiente, la necesidad

de reprimr su ataque .

Se ha visto (en el n. 149) que para los reformadores el derecho

objetivo consistía todo y exclusivamente en la ley: en consecuencia, el

Tribunal de casación debe censurar no toda violación del derecho ob

jetivo, sino sólo la contravención a la loi °. Puesto que la ley debe bastar

a todo, y el derecho está todo en la ley, esto es, en el mandato emanadodel poder legislativo, no se admite casación sino cuando el juez se haya

situado en oposición con el legislador, que materialmente se personificaen el texto de la ley emanada por él. Con tal que la sentencia del juez

respete al legislador, o sea que no ofenda, de un modo directo y espe

cífico, al artículo que lleva su sello, los otros errores de derecho que

eventualmente pueda contener dejan indiferente al Tribunal de casa

ción: excluída, por consiguiente, del control del órgano de casación laviolación del derecho consuetudinario, o de los principios generales del

derecho, que, aun cuando admitidos y observados en la práctica, no se

encuentran consagrados en un texto preciso de ley; excluida igualmentela violación del derecho extranjero, porque, aunque encuentra aplica.

ción en ci Estado, no deriva del poder legislativo del Estado

34. Jr’Iop, Traité, pág. 689.35. Autorité judiciaire, loe. eit.: “On ne pouvait pas dire que le juge avait

méprisé la lol, qu’il était en eontradiction expresse ayee elle: au eontraire, ji étaitévident qu’il avait respeetée autant qu’il était en lui, puisqu’il n’avait ainsi jugóque dans la persuasion que tel était Son véritable sens,et que le tribunal le phisintógre et le plus éelairé no peut appliquer les aetes législatifs que de la manióredont ji les eonçoit”. Este concepto originario que veía en la casación una represiónpersonal contra el juez es aceptado también por MEYER, Ist. giud., V, pág. 184.

36. Véase GENY, Méthode, pág. 82 y autores que en ella se citan en flota 3.Conforme: ScHuLTz, Zum Uingestaltuzg des ltechtsm. der Revision, pág. 5 de laedición separada.

37. Véanse decisiones en TARaS, Loi, Introduction, págs. 51-54; SAVIONY,Berufung, pág. 78; ZINK, Erinittlung, pág. 402. Tal concepción domina todaviasobre el procedimiento: el recurso debe contener, bajo pena de nulidad, la indica-


El carácter del instituto se revela también en estas pequeñas cuestiones de detalle, que hoy en día, por la evolución ocurrida en el mismo,deben, en cambio, resolverse en sentido absolutamente contrario. Así esmuy significativa una decisión del Trib. de casación, de fecha 13 deBrumario del año IX 38, por la cual el mismo consideró que su censura

debía comprender solamente las contravenciones a las leyes existentesen el momcnto del pronunciamiento de la sentencia censurada, no las

contravenciones a las leyes sobrevenidas. Esta solución, contraria a laque hoy la doctrina adopta °, derivaba manifiestamente de consideraren la sentencia más bien el elemento intenciónal imputable al juez quela material discrepancia entre la sentencia y el derecho objetivo: si lasentencia del juez de mérito no guardaba relación con una ley emanada

después del pronunciamiento de la sentencia, no se podía contemplar enella ninguna ofensa al poder legislativo, porque el juez se había encon

trado en la imposibilidad de observar una ley que todavía no conocía;por consiguiente, al no haber ofensa contra el poder legislativo, nohabía necesidad de intervención del Tribunal de casación.

162. — De lo que ahora hemos dicho resulta que el oficio del Trib.de casación, si hubiera debido contenerse dentro de aquellos límites rigurosos que le marcaban las normas del Decreto de 27 de nov.-l9 de dic.de 1790, raras veces habría encontrado en la práctica la oportunidad

de manifestarse. En realidad, la fórmula que determinaba los límitesde la censura del nuevo organismo, parecía preoduparse, sobre todo, de

sustraer lo más que fuese posible al control del Trib. de casación la

actividad llevaba a cabo por los jueces de mérito: mientras el Trib. de

casación había nacido del temor casi obsesionante de un ataque de los

jueces contra el poder legislativo, mientras los oradores de la Asambleahabían llegado en virtud de tal temor hasta el punto de prohibir al

poder jurisdieeional cualquier forma de interpretación del derecho, elDecreto que instituía el órgano destinado a tutelar la ley contra toda

violación Qe los jueces venía en realidad a limitar de tal manera los

poderes de este órgano, que, por necesidad, debían escaparle y quedarSin censurar la mayor parte de las violaciones de ley cometidas por los

ción de los artículos que se pretenden violados (GARSONNET, Traité, VI, § 2387);la sentencia de casación debe contener la designación del texto en virtud del cual80 casa (Decr. 1790, art. 17).

38. TARBÉ, Lois, n. 520, nota 6.39. CHJOVENOA, Principii, 1025; HELLWIG, Systern, 1, 855. Véase también mi

Error ja iudicando, n. 67.


jueces al decidir las controversias. Existe una contradicción estridenteentre las enérgicas protestas de los diputados revolucionarios contra todasuerte de interpretación jurisprudencial y la exclusión de la fausse interprétation de la ley de la censura del Trib. de casación: mientras éstehabría debido servir, en la, intención de sus fundadores, para impedir a

los jueces interpretar en cualquier modo las normas emanadas del poderlegislativo, se les prohibía después intervenir incluso en los casos en quelos jueces de mérito no sólo habían interpretado la ley, sino que lahabían interpretado faussement.

La contradicción podría ser eliminada, sutilizando, con decir que

si el Trib. de casación no debía entrar a indagar si el juez de méritohabía interpretado bien o mal la ley (fausse interprétation), aquél podía,

sin embargo, cuando de la sentencia apareciese claro que el juez demérito había interpretado la ley, encontrar en el solo hecho de lainterpretación una contravención expresa a aquellas normas constitucionales (véase, anteriormente, n. 150) que prohibían a los jueces todatentativa de interpretar la ley (véase, en cuanto al anejen régirne, anteriormente, n. 131). Mejor sería decir, por el contrario, que cuando los

diputados de la Asamblea pasaron, de las enMticas disertaciones sobrelos caracteres generales del órgano de casación que se había de instituir, adiscutir prácticamente los particulares del mismo, debieron darse cuentade que el conceder una amplia extensión al control del Trib. de casaciónlo habría 1 ransformado en un tercer grado de jurisdicción y le habría

quitado aquel carácter de órgano de control situado fuera del poder

judicial, que ellos querían darle. Precisamente cii las discusiones que se

desarrollaron en noviembre de 1790 ante la Asamnbl sobre los artículos

del proyecto que después se convirtió en el definitivo Decreto, CI-JApE

LIER expuso el temor de que los motivos de casación vinieran a alcanzarla misma extensión que los motivos de apelación, y, dando un ejemplo

práctico, aanque no muy claro, de la diferencia que tiene lugar entrecontravención a la ley y falsa aplicación de ley 40, propuso para la

casación la fórmula restrictiva que después fué casi íntegramente

adoptada.

40. “Ii faut bien distinguer les moyens d’appel et ceux de cassation; je saisbien qu’un ahoyen de caseation est aussi un moyen d’appel, rnais tout moyen d’appeln’en est pas un de cassation. Vous avez décrété qu’il n’y aurait plus d’inégalité departage des fiefs, d raison de i’ancienne nobiesse de personnes et de choses. Si unjuge portait un jugement coritraire ce décret, ji y aurait contravention é la ioiet lieu é une demande en cassation, mais iorsque la loi a été mal appliquée des fiefs contestés, ce n’est qu’un moyen d’appel et non de cassation” (Sesión del11 de noviembre de 1790, “Moniteur”, 1790, 1306).


Vemos así que la misma Asamblea, después de haber proclamadoque cualquier especie de interpretación debía ser sustraída a los jueces,se veía constreñida más tarde, con las disposiciones positivas del Decreto de 27 de nov.-19 de dic. de 1790, a hacer justicia respecto de esteabsoluto principio; ya que, al admitir la casación sólo por contravenciónexpresa al texto de la ley, venía implícitamente a reconocer que la interpretación in concreto de las leyes dudosas formaba parte de lospoderes incensurables de los jueces de mérito.

163. — e) Cuando el Trib. de casación, por el simple examen de lasentencia, y prescindiendo totalmente de la decisión del fond, se persuadía de la existencia de una cont ravent ion expresse au texte de la loi,

¿. qué providencia debía adoptar en defensa del poder legislativo? Jiannullera, contesta el art. 3 (sub b); y añade: aprés avoir cassá... le

ugernent, u renvenrra le fond des affaires auz tribunaux qui devronten connaitre (sub e). Se encontraba en estas disposiciones enérgicamenteafirmado el carácter ‘‘negativo” de la función a la cual era llamado elórgano de casación; carácter que, por lo demás, resultaba ya implícita

mente establecido por aquella prohibición de conocer el fond de la litis,que precisamente, como se ha advertido (en el n. 128 y en el u. 159),significaba también limitación de la providencia a adoptar después deestablecida la certeza de la existencia de una contravención a la ley.

Este carácter negativo de las providencias que el Trib. de casacióndebía tomar cuando una sentencia caía bajo su censura, importa dosconsecuencias

19 Significa ante todo que el Trib. de casación se limitaba a destruirla sentencia que contenía la contravención a la ley sin poner cii el puesto de la misma otra decisión correcta. El Trib. de casación, en realidad,estaba llamado a quitar la eficacia jurídica (casser) a la sentencia vi

ciada, no ya a corregirla, a reformarla, a sustituirla con un pronunciamiento positivo: de modo que la relación jurídica controvertida, después

que el Trib. de casación había adoptado su providencia sobre la sentencia, no venía a eimcontrarse decidida en modo diverso de como lo había

decidido el juez de mérito, sino que venía a encontrarse de nuevo indecisa e incierta, como lo estaba antes de que hubiese sido pronunciada la

decisión censurada. Habiendo caído el efecto de la declaración de certeza judicial llevada a cabo por el juez de mérito, era necesaria de nue

vo la intervención de la jurisdicción: y a tal fin el Trib. de casaciónremitía otra vez la causa a la autoridad judicial; a fin de que ésta,


puesto que su primer pronunciamiento había caído en la nada sin lograr el objeto, júzgase una segunda vez.

29 Peje el carácter negativo de la providencia que únicamente podía

tomar el Trib. de casación, debe entenderse también en el sentido deque, al quitar fuerza jurídica a la sentencia que contenía contravención

a la ley, el Trib. de casación no podía en modo alguno expresar su parecer positivo sobre la cuestión de derecho que había motivado la cesación;esto es, no podía sugerir a los jueces de mérito, ni siquiera en cuanto alpunto de derecho, la dirección en que habrían debido resolver la controversia. Los jueces de mérito debían quedar absolutamente libres ensu nueva decisión y no estar sujetos ni siquiera al influjo moral quehabría derivado para ellos de conocer la opinión positiva del Trib. de

casación. Observa justamente a este respecto GENY 41 que al Trib. decasación le bastaba, para ejercer su misión, formarse de la ley una concepción meramente negativa, en forma de poder reprimir las violacionesflagrantes de la misma, ya que no tenía el oficio de acompañar una concepción positiva, no correspondiéndole cortar definitivamente el proceso ni siquiera en la cuestión de derecho.

Esta concepción tan restringida que se tuvo originariamente de la

oasación, aparece expresada de un modo característico en las discusiones que se desarrollaron el 18 de noviembre de 1790 ante la Asamblea,

sobre el modo de nombrar y renovar los miembros del Tribunal de

cassation. Se proponía que cada cuatro años los miembros cesaran en sucargo todos juntos: y alguno (MARTINEAU, BARNAVE) hacía observar que

con tal sistema se habría destruído en el Trib. de casación la continui

dad de la jurisprudencia. Pero respondía enérgicamente CHAPEILIKR:

Le tribunal de cassation, pas plus que les tribunaux de district, ne doit

avoir de jurisprudence d lui. Si cette jurisprudence des tribunauz, la

plus détestable de bules les institutions, existait dans le Tribunal de

cassation, ji faudrait le détruire. L’unique but des dispositions sur lesquelles vous allez délibérer, est d’empécher qu’eile ne s’introduise.

Y el final de sus palabras era acogido con aplausos por la Asamblea .

Así, en su origen, el Trib. de casación no debía en modo alguno expresar

en su decisión su opinión sobre el modo de entender la ley violada, nitratar de demostrar a los jueces de mérito el error cometido por ellos:

a base del art. 17 del Decreto de 27 de nov. 19 de dic. de 1790, que pres

41. Méthode, pág. 79.42. “Moniteur”, 1790, pág. 1358.


cribía que en las decisiones de casación le dispositif contiendra le texte

de la loi ou, des bis sur les quelles la décision sera appuyéc, los arrétsdel Trib. de casación en los años inmediatamente sucesivos a su forma

ción no eran, como los de los años posteriores hasta hoy, motivados conamplitud y con cuidado, sino que se limitaban a hacer mención solamente del artículo violado, con fórmulas de este género: vn l’article de

telle loi, casse; o bien: considérant que le jugement atta qué a violé lesdisposiiions de telle boi, casse

El Trib. de casación se encerraba así en su función de control meramente negativo: podía quitar de en medio lo que en las sentencias de

‘os jueces venía a ofender el poder legislativo, pero no podía en modoalguno, ni directo ni indirecto, concurrir al ejercicio del poder jurisdiccional.

164. — Para justificar el rigor con que, en la concepción originariadel Trib. de casación, se encuentra acentuado el carácter puramente

negativo de su oficio, se aduce tradicionalmente esta razón de carácter

práctico: que si al Trib. de casación le hubiese estado permitido susti

tuir, en el lugar de la decisión casada, una decisión propia, y, por consi

guiente, se le hubiera atribuído la facultad de decir la última palabrasobre todas las controversias ya pasadas a través de los dos grados de

jurisdicción, el mismo habría asumido en el Estado, en daño de los otrospoderes, uiia posición de absoluta omnipotencia no frenada por ninguna

Superior censura Este temor apareció también en las discusiones dela Asamblea, y fué uno de los argumentos utilizados por los partidariosdel órgano de casación plúrimo y ambulante45 pero BARNAVE respondía

que el correctivo eficaz de todo exceso en la función ejercitada por elTrib. de casación debía ser su carácter esencialmente negativo: La Gour

‘nationale nc pourroit exercer aucune tyrannie, car elle n’auroit pas le

POuvoir de niettre un autre jugement d la place de celui qui auroit étérendu . . . . Elle n’aura nulie puissance pour le mal °.

43. Txá, Lois, n. 534 y nota con citas de las más antiguas decisiones delTrib. de casación. Otros ejemplos de tal concisión se pueden ver en SiaEY, JurisPrudence de la Covr de eass. (2 ed., París, 1809), vol. 1, que contiene las prirnerlsimas decisiones del Trib. de casación: por ej. la decisión de 3 de agosto de1792 (id., pág. 7).

44. Véase Mayza, Ist. giud., V, págs. 173 y sigs.; HARRA50WSKY, Recht8-mtttel, pág. 6; Liunz, Rechismiltel, II, pág. 652.

45. Véans los discursos de CHABROUX y de Bzunz’rz, en la sesión de 26 deTflayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597 y 598).

46. Sesión del 8 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 524).


Esta es la explicación que se da comúnmente; pero el carácter Ile—gativo de la Casación, mejor que con la práctica necesidad de evitar lospeligros de excesos derivados del formidable poder, se justifica con lanaturaleza extrajudicial que el Trib. de casación debía tener según los

propósitos de sus fundadores. Desde el momento en que el Tribunal decasación no debía formar parte de la jerarquía judicial y debía obrarpor un interés del Estado absolutamente diverso de aquel al que sirvenlos tribunales ordinarios, se comprende bien que al atribuirle cualquierpoder positivo sobre la decisión de las controversias habría constituidouna infracción al principio de la separación de los poderes . Veremosque en seguida, al transformarse el Trib. de casación en un verdadero y

propio órgano jurisdiccional, el carácter negativo de su jurisdicción podrá parecer un anacronismo y un contrasentido (véase, más adelante,

n. 192) ; pero mientras el Trib. de casación quedaba fuera del ordenamiento judicial, con funciones que nada tenían de jurisdiccionales, de

bía por fuerza su actividad limitarse a destruir sin reconstruir, puesto

que toda reconstrucción habría llevado consigo una invasión en el te

rritorio reservado a otro poder 48•

165. — d) Puesto que la casación de la sentencia que contenía unacontravención a la ley hacía necesaria una nueva decisión en mérito, la

causa era remitida por el Trib. de casación a la autoridad judicial ordiImaria (véase, más adelante, n. 201). Este nuevo tribunal no estaba vincu

lado en su libertad de juicio por el hecho de que la controversia hubiese

ya dado lugar a una casación (in indicando; pero no tenía igual liber

tad in procedendo: véase, más adelante, n. 176) y decidía, por consiguiente, únicamente según su criterio; podía ocurrir así que el tribunalde ri’nvio, cuya libertad de decisión no estaba sometida a límites (más

que a aquellos que derivaban del hecho de ser juez en dernier ressort),

cometiese todavía una vez más, en la nueva sentencia, una contravención a la ley, y acaso precisamente aquella misma contravención por la

cual la sentencia precedente había sido casada la primera vez. Tenía

aplicación entonces la regla (sub d) que si. le nouveau jugemeni esi con-

47. GoupiL, en la sesión del 10 noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1302)representaba así el poder negativo del órgano de casación: “La Cour de cassationdoit dire: Le juge a été infidle son mandat, il a appliquó la loi d’une manióreinjuste, allez trouver un mandataire qui jugera mieux”.

48. Así correctamente el carácter negativo de la Casación viene referido alprincipio de la separación de los poderes por HOLZSCrnJHER, Rechtsweg, pág. 127,y por LEUE, Ideen, pág. 126.


forme á celui qui a été cassé, u pourra encore y avoir lien á la cassation;pero ni siquiera la segutida casación, que quitaba de en medio esta segunda sentencia, podía establecer una restricción a la libertad de juiciodel tercer tribunal al cual de nuevo era enviada la causa. Se habría

podido de cste modo, continuando por el mismo camino, instaurar unaespecie de concurso sin posible salida entre el Tribunal de casación de

una parte y la autoridad judicial de la otra, obstinados ambos, ésta endecidir positivamente de un modo contrario a la ley, y aquél en negar

toda eficacia jurídica a la sentencia que contiene la contravención Para poner un término a este juego, el cual revelaba de un modo

patente un vicio de oscuridad o de falta de plenitud en la ley, en cuanto

no se podía suponer que tres tribunales diversos se obstinasen en juzgarde un cierto modo por la sola deliberada voluntad de contravenir a laley, la Asamblea encontró el remedio que parecía más natural y más

lógico : puesto que ni la autoridad judicial ni el Trib. de casación teníanla posibilidad de resolver el conflicto con los medios propios, y puesto

que, por otra parte, este conflicto era revelador de un vicio existente en

la obra del legislador, parecía lógico que se debiese invocar para cortar

el desacuerdo la intervención del legislador mismo, el cual con una interpretación auténtica viniese a aclarar el sentido de la ley dudosa, indi

cando así la vía para componer el conflicto, y evitando, con su aclara

ción, que se repitiera otras veces este conflicto. A tal fin el Decretode 27 de nov. - 19 de dic. de 1790 estableció que cuando también el

tercer tribunal hubiese juzgado, después de una segunda casación, en

modo conforme a las dos sentencias precedentemente casadas, el Trib. de

casación, antes de decidir si sería procedente casar también la tercera

senteucia, debía someter la cuestión al Corps législatif, el cual por mediode un decreto, sancionado por el rey, daba la interpretación auténtica

de la ley que había originado el conflicto entre la autoridad judicial

y el Trib. de casación; éste, a base de la ley interpretativa, decidía entonces si era procedente casar también la tercera sentencia (véase, an

teriormente, u. 158, sub ci) y aun cuando en el Decreto de 27 de nov. -

19 de dic. de 1790 no se diga expresamente, si, en caso de tercera casación en base a ley interpretativa, el cuarto tribunal al que la causa

era remitida estaba obligado a someterse a la interpretación auténtica,

parece probable que éste fuese el pensamiento de los redactores del Decreto referido, porque, en caso contrario, el haber provocado la inter

49. Véase Cuznon, Cassation, pág. 205.


pretación del legislador no habría servido para impedir la continuacióndel conflicto.

166. Este sistema (no modificado en la sustancia por la Const.del 5 fruct., año III, art. 256, la cual impuso el référé al legislador tam

bién en el €aso de que, después de una casación, la segunda sentenciade mérito fuese denunciada por los mismos motivos), con lo cual el Trib.

de casación, en las cuestiones de derecho más arduas provocaba por

parte del poder legislativo una interpretación auténtica (sistema que,

en contraposición al référé facultatif, de que se ha hablado anteriormente, en el n. 151, ha sido llamado référé obligatoire au légisiateur), parece

que en teoría responda perfectamente a los rígidos principios de la

separación de los poderes. Puesto que cutre la autoridad judicial yel órgano encargado de reprimir los ataques de ésta contra el poder

legislativo, había surgido un desacuerdo sobre el modo de entender

una ley, el legislador, único a quien correspondía el derecho de interpretar en vía general las propias leyes, era llamado no ya a resolver

la controversia singular que había dado lugar al desacuerdo, sino a

aclarar en abstracto, por medio de un decreto de carácter general y

obligatorio también para el futuro, el punto de derecho debatido.

Así el legislador no era invitado a juzgar, lo que habría violado un

canon fundamental de la Constitución 50, sino que era invitado a darla interpretación legislativa de sus leyes, con normas de carácter gene

ral y abstracto; sacar de esta interpretación en abstracto las conse

cuencias relativas al caso concreto correspondía al Trib. de casación,

en lo que se refería a decidir si la sentencia del juez de mérito estuviera en oposición con la ley interpretativa; y correspondía, sobre todo, a la autoridad judicial, en lo que se refería a la resolución defini

tiva de la controversia de mérito.

El Trib. de casación, también por estas normas relativas al référé

obligatoire, aparecía cada vez mejor definido en su posición de órgano

extrajudicial colocado entre el poder judicial y el poder legislativo.

Correspondía al Trib. de casación, el cual en sí mismo no juzgaba nj

hacía leyes, poner en relación a la autoridad juzgadora con la autori

dad encargada de dictar las leyes: el Tribunal de cassatioii era comoel trámite entre el juez y el legislador, como la zona neutra puesta

50. Const. de 3 de sept. de 1791, tít. III, cap. Y, art. 1: “Le pouvoir judiciaire ne peut, en aucun cas, étie exercé par le Corps législatif, ni par le roi”.


entre los dos, el cual servía para separar y al mismo tiempo para poneren comunicación los respectivos dominios.

En la práctica, sin embargo, este sistema tenía graves inconvenientes, ya que, si por una parte suspendía el rápido curso de la jus

ticia en espera de que el rféré fuese tomado en consideración por elCuerpo legislativo 51, por otra, al llamar al legislador a emanar una

ley en ocasión de un proceso todavía no terminado, cuyo resultado podía precisamente depender de esa ley, colocaba al propio legislador ensituación de hacer una ley con criterios parciales, la cual, en lugar deser una interpretación auténtica de la ley oscura, podía ser en realidad

una ley nueva: en este sentido, pues, se puede decir que el sistemaadoptado por el Dccr. de 1790, si en teoría respondía al principio de

la separación de los poderes, era en la práctica contrario al mismo,

porque, al provocar la emanación de una ley estando pendiente una

litis, transformaba al legislador en juez 52• Desde este punto de vista

puedo estar de acuerdo con REDSLOB cuando critica el sistema adoptado por la Asamblea, afirmando que, según ese sistema, el legislador

venía a invadir el campo de la jurisdicción; pero no comprendo que

este autor apunte su crítica contra el sistema del Decr. de 1790 no

tanto porque el mismo llamaba al legislador a emanar una ley estandoen curso la litis, cuanto porque, al decir de REDSLOB, ponía en manos

del poder legislativo la función de casar las sentencias singulares. Enrealidad, esta segunda acusación no se le puede hacer al Deer. de 1790,

ya que si la Asamblea, por boca de sus oradores había afirmado, con

evidente error (véase, anteriormente, el u. 152), que el poder de casa

ción forma parte del poder legislativo, es necesario reconocer que

precisamente con la creación de un Tribunal de casación, separado e

51. El cual, en épocas de cambios políticos como eran aquellas, en todotenía que pensar con preferencia a los référéel Véase TARBÉ, Introduction, 83;CHENON, Cassatioa, págs. 206-207.

52. Esta consideración hizo abolir, por los redactores del Código de Napoleón,el référé facultatif (más adelante, n. 179) ; véase PORTALIS, Discours prélim. auC. C., n. 15; “Forcer le Magistrat de recourir au législateur, ce serait admettrele plus funeste des principes; ce serait renoilveler parmi nous la désastreuse légillation des rescrits. . .“ (en LacRÉ, 1, 159: y el mismo LacRÉ, Esprit, 1, 212). Lamisma conBideración fué hecha valer por PORTALIS en 1828 (más adelante, u. 186,39) para la abolición también de este référé obligatoire; véase Relación al proyectode 30 de julio de 1828, sesión del 25 de marzo de 1828 (“Moniteur”, 1828, 362)“L’erreur du législateur de 1790 fut de subordonner l’issue du procés qui étaitdevenu l’occasion de l’inteprétation, au résultat de cette interprétation mérne”;PERSJL, Relazione a la ley de 19 de abril de 1837 (más adelante, n. 188), en.“Moniteur”, 1837, 172. Acerca del tema, B0NCENNE, Théorie, 1, 540.

53. Staatstheorien, pág. 340.


independiente del órgano legislativo, la Asamblea introdujo una en

mienda voluntaria de tal error teórico, puesto que al situar el Tribunal

de casación en posición interinedja entre los jueces y la ley, reconoció

implícitamente que la casación es una función de naturaleza absoluta

mente particular la cual debe ser ejercida por un órgano especial

colocado en posición autónoma entre los órganos judiciales y los órga

nos legislativos .

167. — La posición del Trib. de casación, que debía servir depuente entre el poder judicial y el poder legislativo, sin formar parte,

sin embargo, de ninguno de los dos ni depender en modo alguno de

ellos, está confirmada por otras disposiciones accesorias que regularon

el funcionamiento del Trib. de casación. El art. 24 del Deer. de 27 de

nov. - 19 de dic. estableció que chaque année le Tribunal de cassation

sera tenu d’envoyer la barre de l’assernblée du Corps législatif une

députation de huit de ses membres, qui lui présenteront l’état des jugements rendus, d caté de chacun desqueis sera la notice abrégée de l’af

faire, et le texte de la loi qui aura décidée la cassation; tal disposi

ción que fué repetida también por leyes posteriores , se transformó

54. IREDSLOB dice que el sistema de 1790 estaría inmune de crítica si se hubiera basado sobre el siguiente principio: que la norma, emanada por el legisladoren ocasión de la litis singular, debiese tener carácter general, de modo que elproceso singular representase no el objeto de tal decisión, sino el camino par,aobtenerla. Ahora bien, en realidad, es precisamente éste, como he demostrado enel texto, el significado del référé al legislador. Y REDSLOB probablemente se confunde entre el sistema del Deer. de 1790 y el de la intervención réglementairelimitada al caso singular, de que hablaré más adelante, n. 186, 2°.

55. Los hombres de la Revolución, al plantearse el dilema (véase, anteriormente, n. 151) de si la casación era acto de jurisdicción o de legislación, sesentían obligados, por la negación de su carácter jurisdiccional, a admitir necesariamente el carácter legislativo, sin pensar siquiera que la casación pudiera tenerun Carácter intermedio, que no estuviese comprendido en ninguno de los dos.Igualmente está mal planteado el problema por ALGLAVE, Mm. pub lic, Nota II(págs. 636 y sigs.), cuando se pregunta: Les attributions de la Cour de cassationrentren-elles dans le pouvoir législatif ou dans le pouvoir judieiaire? Excluidoque la Corte de casación forme parte del poder judicial, se ve obligado naturalmente a concluir que la misma forma parte del poder legislativo, siendo así quehabría podido decir que, originariamente, no formaba parte ni de éste ni de aquél.También REDSLOB (obra y loe. eit.) cae en el mismo error, aunque en sentidoopuesto: al excluir que la casación sea acto legislativo, concluye que, por tanto,es acto jurisdiccional. También está viciada por el mismo error la argumentacióndel diputado ANTOINE, en la Asamblea, 22 de octubre de 1790, referida en notaa la pág. 343.

56. TARBÉ, Lois, n. 541.57. Const. 3-14 sept. 1791, cap. y, art. 22; Const. 5 Fructidor, aSo III

<1795), art. 257 (TARBá, Lois, as. 590 y 715).


en la ley de 27 Ventoso, año VIII (1800) sobre la organización de los

tribunales, en estos términos: Le tribunal de cassation enverra chaqueannée an gouvernement une députation pour lui inciiquer les pointssur lesquels l’expérience lui aura fait connaitre les vices ou l’insuffisance de ¿a législation 58; y, en esta nueva redacción, claramente demuestra que el Tribunal de casación tenía la función de vigilar la

marcha de la administración de la justicia, sin tomar parte en ella,para después referir al poder legislativo los resultados de esta vigilancia y provocar, como consecuencia, por parte del poder legislativola emanación de las oportunas normas. El órgano de casación, también en esta actividad, no participaba ni de la jurisdicción ni de lalegislación; sino que integraba y coordinaba y ponía en contacto los

dos poderes.

Si es correcto decir que el Trib. de casación era una emanación y un elemento subsidiario de la función legislativa, no es lícito afirmar

que el mismo fuese un órgano directo del poder legislativo, ni que dependiese de él. Durante el período del Terror vino a establecerse de

hecho una especie de dependencia del Tribunal de casación de la Convención Nacional, ya que la Convención, en su omnipotencia, no tuvo

escrúpulos para acoger peticiones de ciudadanos particulares contralas decisiones del ¶I’ribunal de casación y de revocar tales decisiones

por medio de decretos 60; pero se trató solamente de un abuso derivadode la crisis revolucionaria, que muy pronto la misma Convención, des

pués de haber intentado disciplinar de un modo estable esta anómala

forma de recurso extraordinario 81, abolió por el art. 264 de la Consti

tución del 5 Fructidor, año III, el cual reafirmó la independencia delTribunal de casación en estos términos: Le Corps iégislatif ne peut

annuler les jugements da Tribunal de cassation, sanf d poursuivre per.sonellement les ja ges qui auraient encouru la forfaiture 62,

58. TARBÉ, Luis, n. 853; véase también el Árrété del 5 Ventoso, año X(1802), en TARBÉ, id., n. 929. Véase, en cuanto a estas disposiciones, ALULAVR,flota cit., loe, citada.

59. Giev, Méthode, págs. 7071.60. Ejemplos: Decreto de le de Brumario, año II (1793); 6 de Brumario,

año II; 10 de Brumario, año II (en TARBÉ, Luis, ns. 676, 679, 680). VéaseALOLAVE, Mm,. pubi., loe. cit., que enumera otros decretos similares; CRÉPON,Cassation, 1, 115. 121 y sigs.

61. Decreto dei 26 Pluvioso, año III (1795), art. 2 (en TARBÉ, Luis, n. 708).62. En TARBÉ, Luis, n. 722. Sin embargo el senadoconsulto orgánico de la

Constitución del 16 Termidor, año X (TARBÉ, Luis, n. 930), dispuso (art. 55) que811 Senado pudiera anular las sentencias de los tribunales cuando atentaran a lasegurid del Estado.

82 PIER0 CALAMANDEEI — La Casación Civil

168. — e) Hemos visto cuáles eran los límites del examen permi

tido al Tribunal de casación, cual la naturaleza de la providencia queel mismo pcdía tomar, cuales los efectos de esta providencia. Queda porver ahora por qué medio se provocaba la actividad dci Tribunal decasación, esto es, de qué parte venía el impulso para el ejercicio de lacensura.

Puesto que el Trib. de casación, por lo que hemos dicho hasta aquí,derivaba de un criterio fundamental no diverso del que había producido en algunos Estados italianos magistraturas con función de nomofilaquia (Conservatori delle leggi, y similares: véase, anteriormente,

ns. 80 y sigs), sería lógico pensar que también al Tribunal de casación,io mismo que a aquellas magistraturas, le correspondiese un poder deiniciativa, al objeto de descubrir y reprimir de oficio las contravenciones a la ley cometidas por los juzgadores 63• Se podría imaginar, por

ejemplo, que el Trib. de casación tuviese la facultad de llevar a cabouna inquisición, una verificación periódica sobre todas las sentenciasen dernier ressort emitidas por la autoridad judicial, y que a tal fintodos los jueces de apelación hubieran estado obligados a hacer llegaral Trib. de casación copias de sus sentencias, para someterlas al exa

men del órgano conservador de la ley °. Pero este sistema, que, almenos teóricamente, podría parecer el que respondiese mejor al con

cepto originario del instituto, ni siquiera se les ocurrió a los reformadores, los cuales, acaso pensando que también para el órgano de casa

ción, que tenía el nombre y la apariencia de un tribunal, debía valer laregla judicial ne procedat judex ex of ficio, no le dejaron la iniciativade su función. ¿ A quién correspondió, pues, dar impulso a la casación?Deberemos referirnos aquí a la facultad de recurso concedida a los cmdanos particulares; pero he advertido ya que me propongo, por ahora,

dejar de lado este punto (acerca del cual véase, más adelante, n. 172),porque el mismo nos muestra una fundamental desviación del institu

to. Figurémonos, pues, por ahora, que la facultad de recurso conce

dida a los particulares no existiese, y que el único caso posible de casa

ción fuese la llamada cassatioa dans l’intérét de la loi: ésta se verif i

caba en virtud del impulso que partía del commissaire du roi, que, se

gún e) art. 23 del Decreto fundamental, debía residir al lado del Trib.

63. GRAsSERIE, Cassation, pág. 19.64. MaYEn, Istituzioni gindiziarie, Libro VII, cap. VI (pág. 361 del vol. IV

de la traducción italiana) observa que un sistema semejante, aun no estando encontradicción con el carácter originario de la Casación, sería, sin embargo, prácticamente irrealizable.


de casación 65 Los commissaires du roi, correspondientes a nuestro actual Ministerio Público, tenían en general, en el ordenamiento jurídi

co nacido de la Revolución, funciones de nomofilaquia y de vigilanciasobre la buena marcha de los tribunales 66. en armonía con éste carácter de su función, el cammissaire du roi residente al lado del Trib. decasación, que hubiera tenido noticias de que en una sentencia dictada

por la autoridad judicial en dernier ressort se había producido unacontravención a la ley, debía comunicarlo (en donnera connaissance;véase, anteriormente, n. 158 sub e) al Trib. de casación, el cual, sicomprobaba la existencia de la contravención, procedía a la casación

(véase, más adelante, n. 201).

169. — Esta casación dans l’intérét de la loi, que no extendía sueficacia a las partes de la controversia de mérito 67, es la prueba másclara del carácter no jurisdiccional que el denominado Tribunal decassaiion tenía originariamente 68 Si es propio de la jurisdicción juz

gar del derecho ajeno, o sea de una voluntad de ley concerniente aotros (a las partes en causa), tanto que el carácter distintivo de laactividad jurisdiccional se ha querido encontrar en la sustitución deuna actividad pública a una actividad ajena , no se podrá verdaderamente decir que el Trib. de casación, al casar en interés de la ley,llevase a cabo un acto de jurisdicción. Es cierto que también el Trib.de casación, antes de tomar su determinación, juzgaba, en cuanto “no

se actúa sino a base de un juicio” 70; pero no juzgaba en sentido téc

nico, puesto que el objeto de su juicio no era el derecho ajeno. En cf ccto, ante el Trib. de casación no comparecían en este caso las partes a

hacer valer sus pretensiones; ni se puede decir que, según el Dcc. de27 de nov. - 19 de dic. de 1790, el comnvissaire clu roi asumiese en aquel

Procedimiento el papel de actor (sino todo lo contrario; véase, más

adelante, n. 193), puesto que no hacía valer una acción, sino que simplemente daba noticia al Trib. de casación de haber ocurrido la con-

65. En TARBÉ, Lois, cit., n. 540.66. Ley de 16-24 de agosto de 1790, tít. VIII. Véase en TARBÉ, Lois, re

Producidos los artículos más característicos en el u. 540, n. 6. Véase LINDE, Eechs1fltttel, II, pág. 635; HOLZSCHUHER, Rechtsweg, págs. 126-127.

67. Decr 27 de nov.-1e de dic. de 1790, art. 25: “.. .sans que les partie!PUlssent s’en prévaloir pour éluder les dispositions de ce jugement, lequel vaudraransaction pour elles”.

68. En contra, REDSLOB, loc. cit.69. CRIOVENDA, Principii, págs. 296-298.

70. CHIOV-ENDA, loc. cit.

84 PIER0 CALAMANDRnI — La Casación Civil

travención a la ley. Formas judiciales, pues, pero absoluta falta decontenido jurisdiecional: la casación, en lugar de como un derecho

correspondiente a las partes, era concebida así como una función correspondiente al Trib. de casación, el cual la ejercía ex iure proprio,sin sustitución de actividad alguna 71 El Trib. de casación, en suma,

personificaba en sí la facultad del Estado de quitar vigor jurídico a

las sentencias que contenían una contravención a la ley, el poder decasación de las sentencias contrarias a la ley, que, como se ha visto (en

el n. 152), la Revolución había reconocido al Estado; el mismo secreaba para casar, no para juzgar si otros tenían derecho a la casa

ción: y la función de casar por error in ivdicando era una función

absolutamente propia y exclusiva de ese Tribunal, que no podía enmodo alguno ser ejercitada por verdaderos y propios tribunales inves

tidos del p)der jurisdiccional 72 Diremos, pues, que la función de casa

ción era una función primaria, como se califica a la administración 73;

y si se quisiera sostener que, en los casos de cassation dans l’intérét

de la loi, el Trib. de casación realizaba un acto de jurisdicción, debería

mos, por analogía, considerar que ejercitan también hoy en día funciones jurisdiecionales los numerosos órganos de control administra

tivo que se encuentran en nuestros ordenamientos públicos .

170. — El carácter primario de la función atribuída al Trib. de

casación aparece también de una disposición contenida en la Constitución del 3-14 de septiembre de 1791 (art. 27) , según la cual le

71. Todo lo que digo se halla confirmado por el sistema adoptado por elart. XXVI del proyecto (“Moniteur”, 1790, pág. 1239), el cual, en la suposiciónde que fuera presidente del Trib. de casación, como establecía el art. XXI después abolido, el Ministro de la Justicia, establecía que, en caso de jugernentévidemment contraire aux Lois, el Ministro debía advertir al Tribunal, que casabaex of ficio. El Trib. de casación tenía, pues, por medio de su presidente, iniciativapropia.

72. MERLIN, Rép., voz Cassation, § 1, n. 3; ZINK, Ermittlung cit., pág. 396:“La casación es un privilegio del Trib. supremo; ningúli otro tribunal puede casar,sino sólo anular sentencias”. Se tienen decisiones d la Corte de casación que hancasado dans l’intérét de la loi sentencias de Cortes de apelación, las cuales se habían permitido casar dans l’intérót de la loi decisiones de jueces inferiores contralas cuales no se había interpuesto apelación: Cass. de 13 de abril do 1809, ea5mEv, Recueil, 1810, 1, 358; Cass. 16 de agosto de 1811, SIREY, Recueil,1811, 352.

73. CHIOVENDA, loc. cit.74. Justamente el Trib. de casación es calificado como un órgano de policía

8obre los tribunales. Véase, más adelante, n. 176.75. T&aaÉ, Loi, n. 593. Véase también art. 80 de la ley de 27 Ventoso,

•aflo VIII, en TARBÉ, Lois, 847.


ministre de la justice dénoneera au Tribunal de cassation par la yoledu conzmissaire du rol, et sans préjudice da droit des parties intéressées, les actes par les queis les juges auraient excédé les bornes deleur pouvoir Le Tribunal les annulera. . . . Esta disposición, que atri

buía al Ministro de la Justicia la función de provocar la intervencióndel Trib. de casación en todos aquellos casos en que un juez, con una

sentencia o con otro cualquiera acto suyo, hubiese cometido no sólo unacontravention a la ley, sino un verdadero y propio excés du pouvoir,esto es, un atentado a aquellas leyes constitucionales que distribuyenlos poderes en el ordenamiento público, ha dado mucho trabajo a losescritores franceses, especialmente para determinar el concepto deexcés de pouv oir y los efectos que sobre las partes debiese tener la anu

lación provocada por el Ministro de la Justicia 77; pero, sin entrar endisquisiciones exegéticas, que no tendrían para mí, en este momento,interés alguno, me basta observar que, también en el caso de anulación por exceso de poder, el Trib. de casación, en virtud de unasimple denuncia (dénoncera), procedía a anular el acto viciado no por

que reconociese que alguien tenía derecho a obtener esta anulación, nopara declarar y actuar una voluntad de ley que garantizase a otrosesta anulación, sino sólo para poner de un modo directo e inmediato

su “Veto” 78, sólo para adoptar aquella providencia de policía consti

tucional que, más bien que con el nombre de sentencia, habría debido

llamarse, como proponía el proyecto de constitución presentado por losGirondinos, act de censure judiciaire .

171. — B) La naturaleza y la finalidad del Trib. de casación resultan claras y precisas de las disposiciones del Decreto fundamental

que hemos examinado hasta aquí. Pero otras disposiciones, que me hepropuesto considerar aparte en un segundo grupo, vienen a complicar

76. Para el Decr. de 1790, art. 25, en relación con el art. 27 de la Ot,nst.de 1791, la diferencia entre la casación dans l’intérét de la loi y esta anulaciónera clara, en cuanto la primera tenía lugar por oontravent ion ¿1 la loi (véase, antenormente, n. 169) o por violación de formas, como se dirá (en el n. 176, nota),Zflientras la segunda tenía lugar por excfs de pouvoir. Pero la ley 27 Ventoso, añoVIII, complicó las cosas porque, aun manteniendo la anulación por excs dePOUvoir (art. 80), admitió que la casación dans l’intérét de la loi pueda ocurrirtambién por exc&s de ponvoir (art. 88). Acerca de la conciliación de estos dosarticulos, véase la doctrina citada más adelante, n. 201, nota.

77. Véase Hanalon, Auiorité judiciaire, cap. XXXIII, CHENON, Cassation, 34 y 57; PAYE, Caesation, us. 454 y sigs. Véase, más adelante, n. 201 al final.

78. Véase HOLZSCHIJHER, Rechtsweg, cit., págs. 126-127.

6 Proyecto de Constitución presentado por COND0RCET en la sesión del 15e febrero de 1793, tít. x, sec. iv, art. 15 (“Moniteur”, 1793, 225).

86 PlEito CALAMANDBEI — La Casación Civil

algo el perfil, hasta aquí tau simple, del instituto, y a introducir enél otros elementos que tienden a alterar su originaria función.

No creo oportuno traer aquí, en un cuadro resumido, el texto delas normas pertenecientes a este segundo grupo, ya que de ellas no

se deduciría, como del grupo precedente, un criterio único y homogéneo. Diré solamente que estas normas vienen a transformar el con

cepto del Tribunal de casación que nos habíamos formado hasta aquí,en cuanto:

a) reconocen a los particulares la facultad de dar impulso a lacasación (arts. 1 y sigs.)

b) admiten que la casación pueda tener lugar por vicios diversos del error in iudicando (art. 3);

e) atribuyen al Trib. de casación funciones diversas de la decasar las sentencias qua contengan determinados vicios

(art. 2).

Examinemos separadamente cada una de las normas pertenecientes a éste segundo grupo.

172. a) Hemos demostrado ya con amplitud que, bajo el ancien

re’ gime, la facultad de pedir la casación al Conseil des parties se concedió a los litigantes por un fenómeno de utilización del interés privado en favor del interés real (véase, anteriormente, n. 119). En el

ancien régime, durante el cual el instituto de la Casación se fué formando poco a poco a través de tres siglos, se han podido encontrar los

inicios de esta asunción de l actividad privada en servicio de la autoridad del soberano, y seguir su desarrollo sucesivo: no podemos hacerlo mismo, en cambio, en cuanto a esta Casación creada por la Asamblea, la cual nació, como todos los institutos surgidos de la Revolu

ción, de un acto legislativo único, que la creaba ex novo y la regulaba

en todas sus partes; pero, esto no obstante, si no podemos descubriraquí el nacimiento y el desenvolvimiento del fenómeno, podemos verlo

completo en aquellas disposiciones con las cuales también el instituto

revolucionario admitió a los ciudadanos particulares a presentar una

demande en cassation contra las sentencias pronunciadas en última

instancia por la autoridad judicial.

Verdaderamente, si la casación dans l’intérét de la loi es aquella

que mejor sirve para demostrar el significado teórico, el principio


animador del Trib. de casación, en la práctica este medio de impulsode la actividad del Tribunal tuvo muy escasa aplicación e importancia; y el provocar la casación de las sentencias que contraviniesen ala ley se dejó sobre todo a la iniciativa de los ciudadanos particulares

que hubiesen sido partes en los juicios en última instancia en que hubieran sido pronunciadas tales sentencias. Se permitió, así, a las partes

que se sintieran lesionadas por una sentencia no impugnable por otravía (véase, más adelante, n. 196), presentar al Trib. de casación una

demande en cassation cuando creyesen que la sentencia contenía unacontravenhion ex presse au texte de la loi; y a la decisión que el Trib.de casación debía tomar en virtud de semejantes demandas se le dieron formas pres que judiciaires s, con garantías de publicidad, condebate oral en contradictorio entre la parte interesada en obtener la

casación y la interesada en el mantenimiento de la sentencia s, conlas mismas normas de procedimiento que habían sido fijadas por el

Reglamento de 1738 para el Conseil des parties 82•

Semejantes formas judiciales no deben llevarnos a engaño sobrela verdadera naturaleza de la demande en cassation, ni hacernos creerque, por el solo hecho de que el Trib. de casación fuese llamado a decidir sobre una demanda de parte, el mismo asumiese con esto naturaleza genuinamente jurisdiccional en interés de los particulares con

tendientes. El interés privado, por el contrario, continuaba, no obstante la posibilidad de una demande en cassation, teniendo disponiblessolamente dos gradós de jurisdicción; las exigencias de una recta justicia quedaban suficientemente satisfechas con un doble examen en

cuanto al mérito de las controversias sometidas a la autoridad judi

cial. Ahora bien, cuando el Decreto de 27 de nov. - 1 de dic. permi

tía a las partes provocar en cuanto a una sentencia ya no revocableen las vías ordinarias la intervención del Trib. de casación, no preten

día con esto ofrecer a las partes un remedio para lograr mejor su

finalidad de tener una sentencia justa, ni se preocupaba en modoalguno de la lesión que a la parte vencida le habría derivado de lairrevocabilidad de una sentencia injustamente desfavorable para ella;

la única finalidad del Decreto era la de obtener de los particulares

80. Véase la Begründung al C. P. O. germánico, más adelante, en el u. 221.81. Véanse arts. 11, 12, 13, del cit. Decreto en TÁRBt, Lois, ns. 528-530.

82. Art. 28 del cit. Deer. (en TAEBÉ, Lois, n. 545): “Provisoirenlent etjusqu’ ce qu’il en ait été autrement statué, le réglement qui fixait la forme doprocéder au conseil des parties sera exécuté au tribunal de cassation.. . “. Estamedida “provisional” está todavía en vigor!


litigantes el medio para descubrir las contravenciones a la ley cometidas por los jueces, los atentados contra la voluntad del legislador conie

tidos por la autoridad judicial durante la decisión de las controversiasprivadas 83 La demande en cassation servía, pues, solamente para poneren movimiento al Trib. de casación, para llamar su atención sobre un

abuso cometido en daño del poder legislativo; pero, cuando la mismahabía servido para dar así el impulso, la naturaleza de la derivaciónque el tribunal de casación tomaba no era en absoluto diversa de laque habría sido si la casación, en lugar de por un particular, hubiesesido pedida por el commissaire du roi en el puro interés de la ley. Lademande en cassation presentada por un particular no tenía la consecuencia da que el Trib. de casación se convirtiese en juez en interésprivado: constituía únicamente el impulso que, aunque fuese con for

mas aparentemente judiciales, ponía al Trib. de casación en caminode ejercer su función no jurisdiccional.

No es necesario que repita aquí todo lo que con anterioridad dije

ampliamente (en el n. 120) sobre la naturaleza de la demande en cassation. La misma, aun en la primera concepción del instituto creadopor la Revolución, tuvo más bien carácter de queja, de denuncia, de

súplica 84, que de verdadera y propia acción: no fué ni un medio degravamen (ungido a obtener el examen de la controversia en un ulte

rior estadio del proceso, ni una acción de impugnación dirigida a obtener la anulación de una sentencia viciada. La sentencia que conteníauna co’ntravention á la loi, era, para las partes, plenamente válida;

el Decreto de 27 de nov. - 19 de dic. no reconocía a las partes un dere

cho a obtener la casación de tal sentencia. El indicado Decreto, re

conocía a las partes solamente la facultad de pedir la casación 85; pero,

si ésta se producía, no era porque el Tribunal de casación quisiera conello satisfacer el derecho del recurrente, sino porque consideraba reali

zar un acto que respondía a la finalidad pública para la cual se habíainstituído.

83. En tal sentido, el más reciente procesa1ist francés, JAPIOT, Traité,pág. 285: “Le législateur a senti que le moyen le plus súr d’atteindre le but qu’ilse proposait, en instituant la Cour de cassation, était de faire concourir au ser—vire de l’intérót général le zéle et le soin qu’inspire l’intérét particulier. Les pialdeurs, l’expérience le démontre chaque jour, rnettent une activité infatigable signaler jusqu’aux plus légéres infractions. Leur intérát, leur passion máme,vient ainsi coiitribuer é. I’ordre générel”.

84. “Súplica al legislador” (cine Bitte an den Gesetzgcber) la llamaREDSLOB, Staatst/ieor len, pág. 340.

85. SCIIMIDT, Lehrbuc/i, § 126, pág. 796, llama al recurso de casación “unapetición de la decisión de la Corte de casación”.


En el debate que tenía lugar entre el recurrente y el contrarrecurrente ante el Tribunal de casación, ellos actuaban y exponían sus

razones como si el tribunal hubiera sido creado para servir a susfines. En realidad ellos eran el instrumento del Tribunal, que de sus

argumentu se valía solamente para informarse mejor acerca de laofensa hecha por el juez a la ley y sobre la oportunidad de ejercer elpropio poder de censura 8G

La facultad de pedir la casación, concedida a los particulares, no

altera, pues, en su origen la cualidad no jurisdiccional del órgano decasación: es necesario, sin embargo, reconocer que esta facultad fuéla puerta abierta a través de la cual se iflsinuÓ en el Trib. de casaciónaquel carácter de órgano jurisdiccional que el mismo, en la mente desus fundadores, no debía tener. Ya el solo hecho de haber concedido alos particulares la facultad de recurrir, subordinada a ciertas condi

ciones de tiempo y de forma, hacía nacer ante el Trib. de casacióncuestiones preliminares sobre la admisibilidad’ del recurso presentadopor las partes, y por consiguiente, para resolver tales cuestiones, verdaderas y propias decisiones con carácter jurisdiccional, con las cuales

el Tribunal de casación juzgaba si existía o no a favor del recurrenteuna voluntad de ley que le garantizase el derecho de recurrir (ya queno, todavía, el derecho de obiener la casación). La ulterior decisiónrelativa a la casación no tenía carácter jurisdiccional; pero, mientrastanto, éste carácter comenzaba a delinearse en las cuestiones prejudi

ciales de naturaleza procesal.

173. — b) Independientemente de tales cuestiones preliminares,la tendencia de la Casación a asumir, juntamente con las formas, tam

bién un contenido jurisdiccional, fué singularmente favorecida por elhecho de que, en el ordenamiento dado por la Revolución al instituto,

la casación fué admitida no sólo por aquellos más graves erroresiudicando que he considerado hasta ahora, sino también por simples

errores in procedendo.

86. La introducción del interés privado en servicio del interés público, y laConsiguiente posibilidad de tentativas por parte de los particulares de hacer aparecer una contravention d la loi allí donde se trataba solamente de un mal jugé,explica la introducción ante el Trib. de eassation (como con anterioridad ante elConseii des parties; véase, anteriormente, n. 127) de medidas restrictivas destinadas,segun la expresión de MERLIN (24 de mayo de 1790, en “Moniteur”, 1790, pág. 590),a mettre des entraves anx demandes en cassation: tales como el depósito pravefltivo de la arnende y ci preventivo examen del Bureau (después Cham Ore) desrequetes sobre la admisibilidad del recurso: medidas que no se aplicaban, se entiende, a los recursos dans l’intéret de la lot (véase, más adelante, us. 195 y 201).

90 PXERO CALAMANDREI — La Casación Civil

En efecto, las normas del Decreto de 27 de nov. - 1 de dic. de1790, cuando contemplan los vicios por los cuales una sentencia puedeser casada, no se refieren solamente, como para mayor claridad deexposición he supuesto hasta aquí, a la contravention expresse au textede la loi, sino también a la anulación de toutes les procédures dans

les quelles les formes auront ¿té violées, siempre que se trate de formes

de procédure prescrites sous peine de nullité 87, o sea, a vicios de larelación procesal los cuales no tienen nada de común con la inobser

vancia de la ley relativa al mérito que hasta ahora he considerado el

necesario presupuesto de la casación. No es éste el momento de indagaren la doctrina francesa cuáles son los casos singulares de nulidades

procesales comprendidos bajo estas disposiciones del Decreto de 1790,

iii cuáles otros motivos de casación por error in procedendo hayan sido

determinados en leyes posteriores (véase, más adelante, ns. 197-198)

basta observar aquí que cuando las leyes fundamentales del Trib. de

casación admiten que la casación pueda tener lugar también por inob

servancia de formas procesales, se alejan inconscientemente de la concepción del instituto que hasta ahora hemos encontrado en ellas, y

tienen en cuenta criterios bien diversos de aquéllos, en consideración

a los cuales se establece la represión de la contravención a la ley in

iudicando. El pensamiento inicial por el cual los fundadores del Tri

bunal de cassation se sintieron inducidos sin discusión88 a admitir la

casación también por error in procedendo, parece haber sido éste: queestando instituída la Casación para reprimir las violaciones de ley

cometidas por la autoridad judicial, la misma, naturalmente, debe reprimir también la inobservancia de las formalidades procesales, desdeel momento en que también las normas procesales son leyes que el juez

debe respetar; la casación por inobservancia de formas no se produci

ría, pues, por consideraciones de naturaleza procesal, sino, también

aquí, por consideraciones de naturaleza política, en cuanto el defecto

87. Decr. 1790, art. 3; Const. 24 de junio de 1793, art. 99; Const. 5 Fructidor, año III, art. 255; Const. 22 Brumario, año VIII, art. 66 (en TARBÉ, Lois,ns. 650, 713, 823).

88. La primera referencia a la casación por violación de la forme del’instruciion se encuentra en un discurso de CHABROUX, dirigido a la Asamblaael 26 de mayo de 1790 (“Moniteur”, 1790, 597). El mismo CHABROUX, en lassesiones del 10 y del 11 de noviembre repitió que la casación debía tener lugartambién “quand on n’aura pas observé les formes” y propuso que la casación debíaser admitida “pour la violation des formes prescriptes pour la procédure”. Lafórmula “violation des formes dont l’exécution est prescripte peine de nullité”es de CnAPELIER (“Moniteur”, 1790, 1239 y 1306).


del proceso tiene su origen en una inobservancia de la norma jurídica.Este razonamiento, que parece a primera vista de una lógica irrefuta

ble — tanto que lo repiten también autores modernos 89 y lo acepta enla práctica una legislación positiva (véase, más adelante, u. 216 a) —

viene en realidad a desnaturalizar el significado político de la casación, en cuanto no tiene en cuenta la profunda diferencia que existe,

desde el punto de vista político, entre la violación de ley cometida porel juez iii iudicando y la cometida por él in procedendo: en efecto, laprimera constituye un abuso de la facultad de “declarar” la ley encóncreto, de mandar en vez de la ley, que constituye el oficio carac

terístico y exclusivo del juez, mientras la segunda no difiere de lasimple inejecución de un precepto jurídico que puede ser cometida porcualquier funcionario o por cualquier ciudadano de suerte que enla primera y no en la segunda puede verse aquella sustitución de la

voluntad del juez a la voluntad del legislador que a la RevoluciónFrancesa tanto asustaba, y para impedir la cual instituyó precisamenteel Trib. de casación 91 Pero esta diferencia eseapó a los legisladoresde la Constituyente: dominados todavía, aunque fuese inconscientemente, por concepciones jurídicas propias del precedente ordenamien

to (véase, anteriormente, n. 112), consideraban ellos la casación comoun arma de defensa contra el ataque del juez, y consideraban que lacondición suficiente para recurrir a ella se hubiese verificado siem

pre que el juez hubiese obrado contra la ley, aun cuando este “obrar”

no hubiera sido un “juzgar” contra la ley; esto es, ellos, así en la

contravention d la loi relativa al fond de la causa como en la inobser

vancia de las formas procesales, se fijaban más que en el diverso efecto

objetivo, en la igual causa subjetiva, esto es, en la intención del juez

de obrar de un modo diverso de como debería haber obrado según laley.

Esta &oncepción, la cual abolía toda diferencia entre error in iudi

cande y error in procedendo en un concepto único de violation de laloi (sustancial o formal) imputable al juez, está difundida en toda la

89. LA GRASSERIE, Casgation, 16: “. . ces formes étant exigóes expressémentou implicitement par la loi, cela rentre dans la violation de la loi”. MOnTARÁ,

Comm., IV. Ampliamente desarrollado este concepto en MEYER, 1sf. giud., Lib. VII,cap. VI.

90. Véase mi trabajo: Distinzione fra “error in iudicando” ed “error in procedendo”, n. 2.

91. Si la Casación hubiera sido instituida para las simples inejecucionesde ley, no se comprende por qué la Asamblea no sintió la necesidad de extenderlaa reprimir las inejecuciones cometidas por cualquier orden de funcionarios.

92 Pmao CALAMANDREI — La Casación Civil

doctrina francesa, la cual, aun cuando debe determinar (véase, másadelante, n. 198) qué nulidades procesales dan lugar a casación y cuáles a requóte civile, busca siempre el criterio de distinción en la intención o en la responsabilidad del juez, exigiendo, para que se pueda recurrir a la casación, que esté demostrada la voluntad y la concienciadel juez de ponerse en oposición con la ley.

Pero si la Asamblea hubiera querido aplicar tal concepción en sus

consecuencias lógicas, habría debido establecer que la transgresión decualquier ley procesal da lugar a casación, precisamente porque entoda transgresión, aunque con diversa gravedad de efecto sobre la

validez de la constitución procesal, existe igualmente grave la voluntadde ofender la ley . En efecto, originariamente, en las discusiones desarrolladas ante la Asamblea, CHABROUX había propuesto que la casación pudiera tener lugar en general pour la violation des formes pres

criptes pour la procédure; pero inmediatamente esta disposición quedólimitada, cn el texto del Decreto, a las formas prescriptes sous peine denullité; y esta limitación, que, aun cuando abolida por el Decreto de 4de enero, año II , fué después aceptada definitivamente por el art.

1030 del CPC de 1806 y por el art. 7 de la ley de 20 de abril de 1810 ,

introdujo indudablemente, junto al criterio político, el criterio proce

sal, en cuanto consideraba como motivos de casación no toda transgresión de la ley procesal (criterio político), sino sólo la transgresión

de aquellas leyes que prescriben formalidades esenciales para el pro

ceso, la falta de las cuales, objetivamente considerada, produce nulidad

(criterio procesal).

174. — El admitir que la casación pudiese tener lugar no por

toda inobservancia de formas procesales prescritas por ley, sino solamente por la inobservancia de aquellas formas que ya anteriormente, por

doctrina tradicional derivada del derecho común habían sido considera

das esenciales para la validez del proceso, adaptaba la casación a fines

enteramente diversos de aquellos en atención a los cuales había sido ms—

tituída, en cuanto de un remedio constitucional nontra los ataques del

poder judicial en daño del poder legislativo, hacía un remedio procesal

92. La inejecución in procedendo de una ley procesal, que no se imponebajo pena de nulidad puede dar lugar a recurso de casación por violación de ley?Lo afirma PIGEAU, Traité (6a ed., vol. II, tít. IV, § 3, n. 3, nota 23, 2; MERLIN,.Rép., voz Cassation, § II, u. IX, 2.

93. Art. 2, en TARBÉ, Lois, u. 692.

94. Id., 11. 1170.


contra las irregularidades formales de los procesos: el instituto que, paraservir al intéret de la loi, habría debido prescindir enteramente de lajusticia concreta de las decisiones judiciales singulares, venía así aponerse al servicio de la justicia, en cuanto, al garantizar a los litigan

tes la regularidad de las formas procesales, aseguraba a los mismos elrecto funcionamiento del instrumento a través del cual la justicia seadministra. Puesto que, como los autores franceses reconocen, cuandola ley impone la exacta observancia de las formas judiciales esenciales,

trata de tutelar más bien que el principio de la separación de poderes,las exigencias de una correcta justicia , la casación por error in procedendo admitida desde el Decreto de 1790 no tendía ya a eliminar un

conflicto er!tre legislador y juez, sino sólo a quitar eficacia jurídicaa una decisión viciada por cualquier defecto de construcción. De suerteque la casación ofrecía diverso significado según que tuviese lugar porcontravention á la loi o por violation des formes: en el primer caso la

sentencia, plenamente válida desde el punto de vista procesal, eraeliminada por una causa externa, esto es, por un interés público superior, distinto del interés público en cuya virtud está instituída la jus

ticia civil, que se oponía al mantenimiento de la misma; en el segundocaso la sentencia, nacida de un procedimiento viciado y, por consiguiente, sufriendo ella misma un defecto de origen, venía a perder su

vigor por una causa interna, esto es, porque una parte ponía en evidencia y hacía constatar las consecuencias de la imperfección de quela sentencia estaba afecta: podríamos decir que aquí la sentencia moríade muerte natural, mientras que allí moría de muerte violenta.

La demande en cassation por vicios de forma se aproximaba, pues,a una verdadera y propia acción de impugnación, es decir, a la qnerelanuilitatis del derecho común. El Decreto de 1790, al admitir la casación por vicios procesales, venía a reconocer a los particulares un derecho de aaulación, que los mismos podían hacer valer en interés propio ante el Tribunal de casación; y éste, cuando anulaba sentenciaspor estar basadas en un procedimiento nulo, no realizaba en sustancia

un acto de censura judicial, sino un verdadero y propio acto de jurisdicción, consistente en constatar si existía en el recurrente el interésy el derecho a obtener la anulación de la sentencia denunciada.

Algo parecido había ya ocurrido (véase, anteriormente, n. 124)

en cuanto al recurso de casación de la época real, que la doctrina había

poco a poco llevado a funciones de querella nullitatis: y acaso el moti

95. TAaBÉ, Inrod., pág. 51; CHENON, Cassation, u. 41.


yo principal en virtud del cual la legislación revolucionaria aceptó

junto a la casación por contravention expresse in iudicando también lacasación por nulidades procesales, sin advertir la profunda diferenciaque tenía lugar entre estas dos hipótesis, fué un motivo histórico, encuanto ya en la mentalidad de los juristas franceses había penetrado,por tradición, que la casación de las sentencias pronunciadas por las

Cours souveraines pudiese ocurrir también por nulidad de forma.Lo cierto es que, por este modo de ver ya tradicional, también el

nuevo instituto de casación vino a aceptar una norma que no se encon

traba en armonía con su finalidad fundamental, y que, hasta cierto

punto, perjudicaba indudablemente a su claridad y a su simplicidad.

No solamente, pues, de reconocer en general a los particulares la facul

tad de provocar la casación (véase, anteriormente, u. 172) sino tam

bién, principalmente, de admitir la casación por motivos puramenteprocesales que no contenían una ofensa al canon de la separación de

los poderes, nació aquella tendencia, que veremos inmediatamente

seguida por el Tribunal de casación, a transformarse en un órgano

jurisdiccional absolutamente diverso de aquel órgano político de cen

sura, que sus fundadores habían pretendido crear en él °.

175. — e) El Tribunal de casación fué instituído, como dice la

histia de su génesis y su mismo nombre, con la función de quitar

vigor jurídico a aquellos actos del poder judicial que chocasen contra

la autoridad de la ley. Pero al Tribunal de casación, el Decreto de 1790y después las leyes sucesivas le atribuyeron, junto con el fundamental

de la casación, otros oficios de naturaleza profundamente diversa, por

los cuales la fisonomía del instituto venía a ser notablemente alterada.

El art. 19 del Decreto de 1790, el cual enumeraba las funciones

que habría debido ejercer el Tribunal, después de haber hecho men

ción, en primer término, de la fundamental (prononcer sur toutes les

demandes en cassation centre les jugements rendus en dernier ressort)

96. La casación por vicios procesales representa, pues, una desviación delperfil originario del instituto. No coniprendo por eso como HOLZSCHUHER,Rechtsweg, pág. 125, nota , el cual, sin embargo, relaciona el Trib. de casacióncon el principio de la separación de poderes, pueda decir que el primer origen dela casación está en la vigilancia de las normas procesales, que después, por laConstitución de 1791, habría sido extendida también a las normas sustanciales!También ALMENDIGEN, Metaphysik, 1, pág. 323, encuentra el origen de la casaciónen la necesidad de un organismo supremo vigilante para que la justicia sea administrada de un modo eficaz y regular: pero el Trib. de casación tiene finesmuy distintos de los de una correcta justicia.


atribuía al Tribunal de casación el conocimiento de los siguientes objetos: demandes de renvoi d’un tribunal d un autre pour cause de suspición légitime; conf lits de juridiction et réglenwnt de juges; demandesde prise á partie contre un tribunal entier (véase, más adelante, u. 195).Además de estas funciones, cuyo ejercicio fué modificado en sus mo

dalidades por leyes posteriores, pero nunca quitado al Tribunal decasación, a la Casación se le atribuyó inmediatamente el supremo poder de vigilancia y censura disciplinaria sobre la jerarquía de los funcionarios judiciales (véase, más adelante, n. 195).

No pretendo detenerme a examinar cada una de estas atribucionesdel Tribunal de casación, que se escapan de la órbita de su atribu

ción principal y característica. Sino que quiero solamente observarque las mismas no parecen en armonía con aquella concepción del Tribunal de casación que hasta ahora, en relación con los propósitos desus fundadores, nos habíamos formado.

En su función de órgano destinado a censurar a los jueces comoinvestidos del poder jurisdiccional, y a impedirles invadir en éste concepto el dominio del poder legislativo, el Tribunal de casación nos ha

parecido un instituto situado fuera del ordenamiento judicial, y funcionando por un interés público absolutamente diverso de aquel por el

cual está instituída la administración de la justicia. En este otro grupo

de atribuciones, en cambio, el Tribunal de casación no se ocupa yade las relaciones que puedan tener lugar entre poder judicial y poder

legislativo, sino que ejerce funciones pertenecientes al ordenamiento ju

dicial, y, al disciplinar y coordinar los elementos de los cuales éste

ordenamiento resulta, contribuye a garantizar al Estado un funciona

miento más perfecto de la justicia. Aquí, pues, el Tribunal de casaciónno tiene ya la función de resolver el conflicto constitucional entre dos

poderes del Estado, sino la mucho más modesta, de emplearse en laobtención práctica de los fines para los cuales está constituído uno

solo de estos poderes .

En realidad, este grupo de funciones secundarias que el Decretode 1790 atribuyó al Tribunal de casación, mejor que a un órgano deControl situado, por la naturaleza de su oficio, fuera del ordenamiento

97. Muy acertadamente FEtJERBACH, Betrachtungen, II, pág. 94, habla aquíde “funciones secundarias que no derivan por la naturaleza especial de aquellaq°e da el nombre al Trib. de casación, y que el mismo, aunque con diversos presupuestos, tiene en gran parte en común con otros tribunales”. También LA GaAsSaai5 distingue en la Casación las atribuciones relativas a la casación, de aquellas

relatives la qualité de Cour Supréme” (Cassatios, pág. 15).


judicial, habría debido confiarse a una verdadera y propia SupremaCorte de Justicia que hubiese constituído el centro y la cúspide delordenamiento judicial. Si los reformadores hubieran querido ser absohitamente coherentes con los principios que habían inspirado su obralegislativa, habrían debido crear, en vez de éste híbrido tribunal de

casación, encargado de funciones profundamente diversas entre sí,dos órganos bien distintos: un órgano de casación situado fuera y por

encima del ordenamiento judicial, encargado de casar de oficio lassentencias que contuvieran una contravención a la ley ja iudicando; yun supremo órgano de justicia, puesto a la cabeza del ordenamientojudicial, encargado de recibir las querellas de nulidad por vicios inproceden do contra las sentencias inapelables (véase, anteriormente,n. 173) y de ejercer todas las otras funciones judiciales y disciplinarias

acerca de las cuales hemos discurrido antes. Pero se oponía a estadivisión, de la que la silueta del Tribunal de casación habría salidoclarísima, la razón histórica, esto es, el ejemplo del Conseil real, elcual, reuniendo en sí, sin distinción alguna, la suma de los tres poderesdel Estado, había podido acumular, junto a la función de casación

que desde luego no tenía propósitos jurisdiecionales, atribuciones propias de un juez supremo: y los legisladores de la Asamblea, que con

tanta energía afirmaban querer establecer su ordenamiento sobre bases

enteramente nuevas, se adaptaron también aquí inconscientemente a la

fuerza de a tradición, admitiendo en el Tribunal de casación una acu

mulación (le atribuciones que, en teoría, nos parecen hoy absoluta

mente heterogéneas.

176. — Es necesario tener presente que la actividad realizada por

el Tribunal de casación cuando anulaba por error in procedendo o

cuando ejercía una cualquiera de las atribuciones diversas de la casación de que hemos tratado hasta ahora (en el u. 175), no son aplica

bles aquellas normas fundamentales de las cuales resulta, como ya se

ha visto (en el n. 158), el perfil característico del instituto.

Por lo que se refiere a la anulación por eiror in proceden do (véa

se, anteriormente, ns. 173-174), no se ponía siquiera a discusión elprincipio s€gún el cual el Tribunal de casación no puede conocer el

fond de la causa, ya que la casación por violación de las formas pre

suponía un examen de la relación procesal viciada, no ya un examen

de la relación sustancial controvertida que constituía el fond. Por otraparte, en iO que se refiere a la investigación sobre el vicio in proce


dendo de la relación procesal y al consiguiente establecimiento del Tribunal de casación, no era aplicable el principio de que el Tribunal decasación no puede conocer de los hechos (véase, anteriormente, n. 159)

y que su decisión tiene carácter puramente negativo (véase, n. 163)en realidad, en cuanto a todos aquellos motivos de recurso que con

sistían en un viejo de actividad del juez, el Tribunal de casación, si

quería cumplir con su misión, debía dediearse a examinar en concretocuál habría sido el hecho del juez que constituía el error in proceden-

do 98, y podía anular solamente cuando esta investigación sobre loshechos procesales hubiese dado resultados afirmativos; mientras, porotra parte, la decisión del Tribunal de casación, con la que anulabapor violación de forma una sentencia viciada por cualquier inejecución de ley procesal, era al mismo tiempo (cuando no terminaba en

absoluto la causa, en los casos de casación sin rinvio 99) positiva ordenal juez de rinvio de observar en el nuevo procedimiento la formalidaddescuidada en el procedimiento precedente. Un examen, aun superfi

cial, de los artículos 20 del Decreto de 1790 y 24 de la Ley brumario,año IV 100, nos demuestra que cuando la casación era pronunciada porerror ja procedendo, el juez de rinvio estaba obligado a observar la

formalidad procesal cuya inobservancia había sido puesta de relieve

por el Tribunal de casación: dans les cas o la procédure aura étócassée, elle sera recommencée á partir da premier acte oá les formesn’auroiit pas été observées, dicen los dos artículos y la locución “sera”pone de manifiesto que el juez de navío no era libre a su placer derepetir la violación de forma que había dado lugar a la precedente

anulación (véase, anteriormente, n. 133). Y se comprende; puesto quela libertad de rebelarse contra la opinión del Tribunal de casación

que, en las cuestiones de mérito, debía garantizarse al juez en obsequio

al canon de la separación de los poderes (véase, anteriormente, n. 164),habría sido absurda allí donde la casación significaba solamente el re

conocimiento de un vicio extrínseco de construcción procesal, que no

98. La jurisprudencia de la Corte de casación y la doctrina estdn hoy deacuerdo en admitir que la Corte puede entrar en el examen de los hechos procesales singulares, para constatar la existencia de un error in procedendo: véaseFAYE, ns. 180-182. Véase BXHa, Das Reehtsrnittel II. Instanz im deutsch. C. P.(Jena, 1871) el cual afirma que ante la nulidad procesal el juez de casación noexamina si ha habido equivocación en el principio jurídico (rechtsprundsótlich),ya que puede dar lugar a nulidad también una inexacta decisión de hecho (concreta) (pég. 9).

99. Así, por ejemplo, en el caso de anulación por exceso de poder. Véase, sinembargo, en cuanto a los otros casos, GARSONNET, Traité, VI, § 2427.

100. TAImBÉ, Lois, as. 537 y 750.


disminuía en absoluto en la autoridad judicial la libertad de la deci

sión en mérito.En este caso, pues, la casación, desde el Decreto de 1790, tenía

frente al juez de rinvio algo más que un puro efecto negativo 101: lo

que no significa, se comprende, que el juez de rinvio no pudiese en lapráctica cometer en el nuevo procedimiento algún otro vicio de forma,y hasta uno idéntico a aquel que había ya dado origen a la casación.Pero este segundo error in procedendo igual al primero, no constituíanunca aquel conflicto entre la autoridad judicial y el Tribunal de casa

ción que podía dar lugar a référé al legislador: salvo el caso de que eljuez de mérito hubiese expresamente pronunciado sobre la existencia de

una voluntad de ley procesal (caso en el cual se podía tener un errorin iudicando sobre la interpretación de una ley procesal 102), la persis

tencia de la autoridad judicial en omitir las formas procesales contrala estatuicón del Tribunal de casación era sólo un motivo para una

nueva anulación 103; en efecto, el Tribunal de casación, cuando anulaba.por error in procedendo, no obraba como control político de naturaleza

ejecutiva, sino como autoridad jerárquicamente superior investida de

una querel’-I nullitatis (véase, anteriormente, n. 173), y el tribunal que,

no obstante la anulación, recaía en aquel vicio de actividad que había

sido la causa de la anulación, no afirmaba con ésta la propia independencia (le órgano del poder judicial frente a un órgano de otro

poder, sino que se sustraía a una precisa obligación que le derivaba

de la decisión de la autoridad judicial jerárquicamente superior 104•

101. Véase ea BONCENNE, Théorie, 1, págs. 548-549, ejemplos de los que aparece en qué modo, en caso do anulación por error in procedendo, el Trib. de casación puede decidir el fond de la controversia de derecho procesal.

102. Véase mi escrito, Distinzione, etc.103. Inexactamente SIREY, Recneil, 1824, II, voz Interprétai ion, § III, supone

que este conflicto pueda verificarse también en caso de error in procedendo: eatal caso también él reconoce que no puede haber interpretación auténtica: “supposons qu’il y ait contrariété persistante, entre la Cour de cassatioa et les coursroyales, dans l’un des cas que nous venons d’indiquer (error in procedcndo), ladiscordance ne saurait étre terminé par une loi interprétative, puisqu’il s’agit decontexture d’arréts ou des dispositions d’actes, ou méie des faits plus ou moinsconstants” (pág. 21) ; pero después deduce de esta imposibilidad de una ley interpretativa la oportunidad de aquella decisión reglamentaria con carácter singularque era admitida bajo la ley de 1807 interpretada por el Consejo de Estado en1823.

104. Si esta fundamental diferencia entre los dos casos de casación hubierasido advertida por los fundadores del Trib. de casación el recurso en interés dela ley habría debido ser admitido sólo por error in iudicando, contrariamente alo que, en cambio, establecieron el art. 25 del Decreto de 1790 y el art. 88de la Ley 27 de Ventoso del año VIII (TARBÉ, Lois, as. 542 y 855) los cualeRfueron dictados por aquella concepción que veía en el error ja procedendo úna


La anulación por error in procedendo, por otra parte, no era unaactividad exclusiva del Tribunal de casación, como era, en cambio(véase, anteriormente, n. 169), la casación por error in iudicando:cuando el Tribunal de casación anulaba por vicio de forma, no hacía

nada difcrcnte de lo que hace todo juez superior cuando anula pordefectos de actividad la decisión de un juez superior 1O Esta funda

mental dif€rencia entre los errores in iudicando y los errores in proceciendo frente a la. actividad del Tribunal de casación aparece por lodemás también de la locución usada por el art. 7 de la Ley de 20 deabril de 1810 106, la cual establece que los arréts de las Cours royales,

quand jis sont revétus des formes prescrites á peine de nuilité, ncpeuvent étre cassé que pour une contravention expresse d la loi: detal locución aparece que de verdadera y propia casación se podíahablar solamente cuando se estuviese ante sentencias formalmente vá

lidas, y que, por consiguiente, la anulación por vicios formales notenía nada, de común con la casación por error in iudicando sobre

fond. Se comprende, por otra parte, que la regla por la cual el Tri

bunal de casación no debía ni conocer los hechos ni decidir el fond,

no encontraba aplicación alguna cuando el Trib. de casación, no corno

órgano de casación, sino como suprema autoridad disciplinaria del ordenamiento judicial, ejercía aquellas atribuciones de naturaleza di

versa de la casación, que antes he enumerado (véase, anteriormen

te, u. 175) : cuando el Tribunal de casación era investido, por ejem

plo, de una prise-á-partie contra un tribunal, su actividad debía dingirse precisamente a examinar y a decidir el fond de la queja presentada por la parte, y, por consiguiente, a juzgar en un modo positivo

con pleno conocimiento de los hechos

t’tolation de loi procesal (véase, anteriormente, u. 173). Particular gravedad política podía, sin embargo, revestir en realidad también el error ‘la procedendo,Cuando asumía el carácter de un excés de pouvoir; y en este caso se comprendeque la anulación ocurriese de oficio (Véase la anulación de oficio pronunciada porel Trib. de casación; el 15 de septiembre de 1792, de una sentencia, con la cualel tribunal en el acuerdo de las partes, había variado una sentencia suya precedentenmente publicada en SIREY, Jurisprudence de la Cour de Cassation, vol. 1,Pag. 18).

105. MERLIN, Rép., voz Cassation, § III.106. TARBÉ, Lois, 1170.

107. Véase también el art. 80 de la Ley 27 de Ventoso del año VIII, queinviste la sección civil del conocimiento de los delitos cometidos por los jueces conocasión de sus funciones (TARBÉ, Lois, n. 847); acerca de estos casos, véase ALQLAvz, Dw principe que la Cour de cassation Re juge pas au fond, et des excepiOfl que reçoit ce principe (en Mm. Publie., Ap. III, pág. 641); GARsONNET,Traité, 1, § 95

100 PIER0 CALAMANDRRI — La Casación Civil

177. — Examinadas hasta ahora las disposiciones positivas más

características, de las cuales se puede obtener la noción de lo que fué,en su forma originaria, el Tribunal de casación creado por la Revolución, no nos falta ahora más que resumir brevemente los resultados denuestro examen.

Si ya al principio de estas investigaciones había anunciado (véase,anteriormente, n. 147) que el Tribunal de casación surge como unórgano puesto para salvaguardia del canon de la separación de lospoderes, debo ahora reconocer que la actuación práctica del institutoconfirma este concepto, ya que vemos que verdaderamente el mismo

tiene, en su atribución fundamental, la función de vigilar las rela

ciones entre poder judicial y poder legislativo, y de reducir a la nada

todo lo qna el primero realice en desprecio o en disminución de la

autoridad del segundo. El Tribunal de casacióii es, pues, un órganoque, estando fuera tanto del poder judicial como del poder legislativo,

se coloca en medio de ellos: e instituto intermedio (Mittelinstitution)lo llama precisamente HOLZSCHUHER No lo llamaremos, pues, órga

no de naturaleza judicial, y tampoco, como agradaba a los oradores de

la Asamblea, órgano de naturaleza legislativa; a lo sumo, si se quiere

clasificarlo en uno de los tres poderes de la teoría tradicional, lo de

beremos considerar originariamente un instituto de naturaleza eje

cutiva 109, en cuanto su función, esencialmente “primaria”, de censura, de control, de policía sobre el poder judicial, está más de acuerdo

con el carácter del poder administrativo que no con el de los otros

dos poderes Pero el carácter inicial del Tribunal de casación se

108. Rechtsweg, pág. 123.109. HENRION DE PANSEY, Aut. jud., cap. XXXI: “Le pouvoir exécutif.

comme gardien du depét des bis, ji doit s’assurer par la surveillance la plussévre, si les décisions des tribunaux sont conformes á leur dispositions . .

Véanse las palabras de PATAILLE, al final de este n. 177. En el proyecto de decreto que se discutió por la Asamblea y que después se convirtió en el Decretodel 27 de nov.-1 de dic., el art. XXI establecía: “Le ministre du Roi chargédu départament de l’administration de la justice sera président du Trib. de eassation” (“Moniteur”, 1790, pág. 1239); pero en la discusión que tuvo lugar sobrelos artículos el 10-11 de nov. (“Moniteur”, 1790, 1306 y sigs.) el artículo fúésuprimido. Su inserción en el proyecto es, sin embargo, significativa. Disposiciónsimilar pasó a la ley de 16 de septiembre de 1807, para el solo caso de casaciónen Secciones reunidas. Véase, más adelante, n. 184, II.

110. ANTOINE, ante la, Asamblea, el 25 de octubre de 1790 (en REDSLOB, 347,nota 1), decía: “Ii est emir que les membres de la cour de cassation sont devéritables Juges; car on ne peut opérer sur la boj que de trois inaniáres: en lafaisant, ce qui est la fonction du Corps législatif; en ordonnant ou en procurant l’exécution, par l’intervention de la force publique, ce qui est la fonctindu pouvoir exécutif. Ce n’est pas des deux premiéres nianiéres que la cour de


comprende mejor cuando, con RICARDO SCHMIDT se considera enla vida del Estado un poder especial de control jurídico (Rechtskoniroil), para la realización del cual se crea toda una categoría de órganos destinados a vigilar que sean ejecutadas y respetadas las normas

puestas por el poder legislativo: el Tribunal de casación es precisamente un órgano de control jurídico destinado a asegurar la rectaobservancia de aquellas normas constitucionales que regulan las relaciones y determinan los límites entre poder judicial y poder legisla

tivo. El poder de casar ciertas sentencias, que hemos visto correspon

de al Estado (anteriormente, n. 151), tiene cabida, en efecto, en este

más comprensivo poder de control jurídico sobre toda la marcha dela vida estatal; y el Tribunal de casación, órgano que ejerce el poder

de casación correspondiente al Estado, es, pues, un órgano que ejercevigilancia sobre la constitución, que se preocupa no del interés singular

de los ciudadanos, sino del mantenimiento de la vida del Estado; y

desde este punto de vista, el mismo puede ser colocado junto a aque

llas instituciones que en algún derecho positivo nos aparecen destina

das a vigilar la conservación de los principios fundamentales de que

depende la vida del Estado, como podría ser considerada, bajo ciertosaspectos, la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, destinada

a juzgar de la constitucionalidad de las leyes (véase, anteriormente,

fl. 145; más adelante, n. 243), y cómo era, en el ordenamiento nacidode la Revolución Francesa, la Haute Gour nationale, creada para re

primir los delitos contra la súreté générale de l’État 112• Sobre esta

Haute Cotr national e, DIJPORT, ante la Asamblea nacional ‘, se ex

presaba en estos términos: Cette institution n’entre pas daus le plan

judiejajr proprement dii; c’est une parlie, une piéee, pour ainsie dire,de la conshitution générale, faite pour la maintenir st la consolider.

Ce ‘n’est pas un dernier terme de iuridiction, mais un moyen de con—teflir bus les pouvoirs constibués el de les ra’niener att but de leur

flstitution; ahora bien, estas palabras servirían perfectamente, limi

cassation opére sur la ioi, c’est done de la troisime: jis appliquent done la loi”.Pero, en realidad, la función de la casación, más bien que a aplicar la ley, sedirigía a “procurar la ejecución de la misma”, y estaba comprendida, en todocas0, en el poder ejecutivo.

111. Aligemeine Staatslehre. Véase sobre este tema el capítulo 1 del IIvolumen de este trabajo.

112. Acerca de esta institución, establecida por la Const. de 3 de septiembre(le 1791, tít. III, cap. Y, art. 23, véase REDSLOB, Staatsheorien, págs. 335 y sigs.

113. Sesión de 29 de marzo de 1790.


tadas a las relaciones entre poder legislativo y poder judicial, para caracterizar también la posición constitucional del Tribunal de casación h14

El Tribunal de casación era, pues, un órgano de control jurídicodestinado a mantener, aunque fuese en un campo limitado, los prin

cipios fundamentales del Estado, los principios constitucionales: estecarácter habría tenido un relieve extrínseco todavía más claro, si laAsamblea, al determinar las atribuciones del Tribunal de casación,hubiese adoptado la fórmula propuesta por CHABROUX 115, según la

cual la casación debía admitirse solamente pour la violation des bisconstitutionnelies pero en sustancia no habría dado al Tribunal decasación un carácter diverso del que presentó, ya que también con lafórmula adoptada por la Asamblea (véase, anteriormente, n. 161) elTribunal de casación tuvo siempre la función de hacer respetar el canon constitucional en virtud del cual los jueces deben aplicar escru

pulosamente la ley (Vol. II, cap. 1).Dado este carácter del Tribunal de casación, cuando nosotros nos

preguntamos si el mismo, en la concepción originaria de sus fundadores,debía formar parte del ordenamiento judicial, y debía constituir, comoalguien ha asegurado (véase, anteriormente, n. 156), su centro y su

cima, debemos responder negativamente, no tanto porque, formalmente,el Tribunad de casación fué casi siempre regulado aparte de los

verdaderos tribunales, e incluso hecho objeto de especial mención enlos actos constitucionales, como instituto especialmente importante para

el ordenamiento público 118, cuanto porque, sustancialmente, la funciónde casación no servía para integrar el organismo judicial, para coope

rar al logre de una correcta justicia, sino que obedecía a fines absolutamente diversos de aquellos para los cuales está instituída la admi

nistración de justicia. Sin embargo, debemos reconocer que la atribuciónque tuvo lugar por razones históricas desde la creación del nuevo insti

114. Igualmente podrían ser aplicadas al Trib. de casación las palabras queREDSLOB emplea para caracterizar los órganos que velan sobre la constitucionalidad de las leyes (pág. 334) : “Se trata de un poder intermedio (Zwischengewalf)colocado entre jurisdicción y legislación. No crea nueva8 leyes, no aplica leyes.

115. Sesión del 11 de noviembre de 1790, en “Moniteur”, 1790, 1306. Véaseanteriormente.

116. Sobre el concepto de Ley const., véase REDSLOB, Staatstheorien, y CAJAC,De la distinction de bis constjtutjonnepes et de bis ordinajres.

117. Solamente en la L. 27 Ventoso, año VIII, sur l’organisatjon des tribuSanz, el tít. VI disciplinaba también el Trib. de casación (en TARBÉ, Lois, ns. 825y sigs.).

118. Véase las Constituciones del 1791, 1793, años 111-VIII, cuyos artículosse citan en nota al n. 158.


tuto (véase el u. 175), de funciones secundarias de naturaleza judicial

a aquel Tribunal de casación que por su función típica no debíaformar parte del ordenamiento judicial, y también el influjo de deno

minacioiies y formas judiciales que fueron conservadas en el órganode casación por tradición del ancien réginve, tuvieron en la prácticala consecuencia de hacer considerar, aunque fuese erróneamente, al

Tribunal de casación como una suprema corte de justicia, situada enel vértice del ordenamiento judicial jj.

Respuesta igualmente negativa debemos darnos cuando nos preguntamos si la función de casación ha tenido originariamente carácterjurisdiecional: no es necesario repetir las razones que justifican talrespuesta negativa (véase, anteriormente, el n. 169). Solamente es nece

sario advertir aquí también que, en la práctica, en el ordenamiento positivo del Tribunal de casación, la facultad concedida a los particularesde provocar la casación, y sobre todo la extensión de la casación alas sentencias viciadas por errores in procedendo, por la cual se atri

buía al Tribunal de casación el conocimiento de verdaderas y propiasquerelae nullitatis, preparaban la transformación del órgano de control en un verdadero y propio órgano jurisdiccional, en cuanto lodestinaban a constatar la existencia de concretas voluntades de ley afavor de individuos particulares.

Pero, con todo esto, el perfil del Tribunal de casación en su inicioes bien claro: es un instituto de naturaleza administrativa, no de naturaleza judicial. Sobre la determinación de este carácter se observa

una absoluta divergencia entre muchos escritores franees,es y los escri

tores alemanes: los primeros, cuando hablan de Tribunal de casa

ción, le atribuyen desde el principio aquel carácter judicial, que elmismo asumió después, como veremos; los segundos, en cambio, caen

en el exceso opuesto, en cuanto aprecian bien el carácter político que

el mismo tuvo en su nacimiento, pero no se dan cuenta, como se expli

cará (más adelante, u. 192), de su evolución sucesiva. De todos modos,por lo que se refiere a este momento inicial del instituto, no podemos

aprobar la opinión de quien ve en el Tribunal de casación desde su

119. Ya en la definición que se daba del Trib. de cass. por la Instruction.del 24 de sept.-21 de oct. de 1791 (TARBÉ, Loia, n. 608, se negaba que el Trib.de cass. fuese un órgano jurisdiccional, pero al mismo tiempo se bosquejaba estecarácter de centro del ordenamiento judicial que el Trib. de casación habría después debido asumir: “Le Tribunal de cassation n’est point en effet un degréd’appel ni de jurisdiction ordimiaire, et il n’est institué que pour ramener perpétuellement á l’exócution de la loi toutes les parties de l’ordre judiciaire quetendrajent s’en écarter”.


inicio un corps exclusivement judiciaire 120, de quien afirma que desde

el inicio el nuevo instituto fué soigneusement enfermé dans son rólepurement judiciaire 121; mucho más de acuerdo con la realidad histórica encontramos las expresiones de quien califica al Tribunal de casación como un ‘‘instituto más político que judicial’’ 122, una “mani

festación del poder de vigilancia del soberano sobre la exacta aplicaciónde la ley’’ 123, un órgano del ‘‘control del Estado sobre el derecho 124,

un ‘ órgano de po] icía sobre el derecho” 125, un ‘‘órgano del supremo

poder de vigilancia del Estado’’ 126, un ‘‘custodio de la ley’’ 127• Nofaltan, sin embargo, también entre los escritores franceses, algunos

que han captado con precisión el carácter inicial del Tribunal de cas

sation: HENRION DE PANSEY califica así la casación: ce jugement du

jugement n’est pas un act de juridiction, mais un acte de surveillance

ou, si l’on veut, de haute police 128; MARCAD dice que: la (‘ocr de

cassation iz’est do-nc point nne assenlblée de juges; c’est une commission

d’interprétation et de conservation des bis 129 Y con gran eficacia,aunque con retraso, se expresaba PATAILLE en la Cámara de los Di

putados franceses, cuando, en 1837, decía: Nos bis actuelles placentla cour de cassation au dessus, nlais en deh ore du pouvoir judiciaire,

et ib a été connu, au moment méme oi la dénomination de tribunal iuia été donnée, que cette dénomination était irn.propre. Dans la, réalité,

c’est un démembremeni da conseil du roi, qui jadis exerçait les fonc

tions dont elle est investie aujourd’hui; c’est une seetion du conseil

120. Catron, Cassation, 1, 105.

121. RENOUARD, Le Tribunal et la Cour de cassation, Introduction, pág. XV.122. LINDE, Rechtsmittel, II, 627.

123. GERÁU, Benerkungen, pág. 42.124. SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 796: “No es un órgano de la tutela jurídica

privada que obre en inmediato interés de las partes, sino un órgano de controldel Estado sobre el derecho (em, Orgaa des Staatiiehen Rechtskontrolle), que esmovido por el interés público en la observancia y en la uniforme aplicación delas normas jurídicas”.

125. SCNMIDT, id., pág. 805: Rechtspolizeiorgav,.126. PETERSEN, C. P. O., vol. TI, pág. 54: Organ ¿er oberaufsehenden Gewalt

des Staatcs; así HOLZSCHIJIJER, Reehtsweg, 122; FELTERBACTI, Betrachtungen, 95;véase también FULD, Das deutsche llechtsgerjcht, pág. 255.

127. KOIILER, Z. P. (1913), 355: Wüchter des Gesetzes. HOLZSCUUHR, ampliando una imagen ya usada por PRIETJR (véase, anteriormente, u. 154), diceque el Trib. de casacióa es el centinela de la ley que grita: Alto ahí! cuando lamagistratura, etc. (pág. 127).

128. CIIENON, Cassation, pág. 80.129. Explication du Code Napoleon, 1, 91. En contra: CAPONE, Discorso,

II, 266 y siguientes.


d’état ayant une existence séparée et pour altribution spéciale la mis-

sión de surveillance qui appartient au pouvoir exécutif sur l’orde judiciaire, pour empécher que les juges, sortant de la souverainité qui leurcst propre, n’attenten á celle de la loi 13O

178. — Sobre el carácter inicial del Tribunal de casación creado

por la Revolución falta añadir ahora una sola consideración, acerca dela absoluta ausencia, en esta primera encarnación, de la finalidad, que

después se convierte en predominante, de unificar la jurisprudenciade los tribunales.

Ya en las discusiones preparatorias desarroIlidas ante la Asamblease indicaba, entre las finalidades del órgano a instituir, la (le prévenirla diversité de jurisprudence (véase, anteriormente, n. 154) ; y pocosaños después de su creación, en el año VIII, el ministro de la justicia,

ABRIAL 131, afirmaba que el mérito principal del instituto debía serel de porter dans bus les tribunaux de la République cette uniforrnitéde jurisprudence qui sera sans doute un des plus grands bien faits de

notre révolution.

Pero, sin decir que en los primeros años de la Revolución, mientrasla codificación fué un propósito pero no una realidad, la unidad de la

jurisprudencia, que camina al unísono con la unidad del derecho escrito

(véase, mós adelante, u. 179), no podía ser mós que una utopía, es

fácil darse cuenta, en cambio, que la finalidad de unificar la jurispru

dencia era, en la concepción dominante entre los juristas de la Revoiueión, resueltamente rechazada. No se quería unificar la jurispruden

cia, sino destruirla: ante la Asamblea, MONGIN proclamaba que la

iurisprudence des tribunauz sera désorniais la disposition de la loi 132;

y ROBESPIERRE 133: Ce nwt de jurisprudence des tribunaux doit étreeffacé de notre langue. Dans un Étal qui a une constibution, une légis

lation, la jurisprudence des tribunaux n’est aubre chose que la loi;

alors u a bou jours identité de jurisprudence. No se miraba, pues, a

proveer a fin de que los jueces interpretasen la ley de un modo uni

forme y correcto, sino que se quería que no la interpretasen en modoalguno (véase, anteriormente, n. 178) ; abolida toda suerte de inter

130. Sesión del 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 1837, 742). Véase tambien la Relación CALEMANO DE LAFAYETTE (“Moniteur”, 1828, 615).

131. En CHENON, Cassation, pfig. 80.132. Sesión de 18 de noviembre de 1790 (“Moniteur”, 1790, 1236).133. Id. id.


pretación, no había necesidad de un órgano que escogiese, entre lasdiversas interpretaciones, la mejor 134•

Pero, aun admitiendo que entre los propósitós de los fundadoresfigurase también el de crear un órgano para la unificación de la juris

prudencia, lo cierto es que el Tribunal de casación, tal como lo hemosvisto en su primera forma, no era prácticamente idóneo para alcanzar

tal fin. Esto, por dos razones: ante todo, porque el examen del Tribunal de casación no se extendía nunca a las cuestiones de interpretaciónde la ley, sino que se limitaba a la investigación de las más evidentescontravenciones al texto de la misma (véase, anteriormente, n. 161)de modo que no se comprende cómo habría podido unificar la jurisprudencia un órgano que no se cuidaba en absoluto de la interpretación

jurisprudencial. En segundo lugar, aunque el examen del Tribunalde casación se hubiese llevado a las cuestiones de interpretación, elcarácter absolutamente negativo de su función (véase, anteriormente,u. 163), que le prohibía expresar cualquier opinión sobre la cuestiónde derecho resuelta por la sentencia, lo colocaba en la imposibilidad

de elegir una entre las diversas interpretaciones y de unificar la jurisprudencia enseñándole positivamente cuál era la solución única a

seguir.En la práctica, en efecto, la prueba más evidente de esta incapa

cidad del Tribunal de casación para influir de algún modo sobre launificación de la jurisprudencia, nos la ofrecen algunas de las más

antiguas decisiones del Tribunal de casación, las cuales rechazan pura

y simplemente la demanda de casación, por referirse a una cuestión

jurídica incierta en la jurisprudencia y no resuelta de un modo pre

ciso por un texto claro de ley. Altendu que sur le point de dro’it itn’existait ni la série de décisions conformes, ni l’unanimité de l’opinion

des jurisconsuites qui pon rraient constituer une jurisprudence cons

tante; ce que suffit pour éloigner les reproches de con travention. á une

loi précise, seule base légitime d’une ouverture á cassation. . .: estos

motivos aduce, para rechazar una demanda de casación, una decisión

de 19 de septiembre de 1808 135 Todavía más típico es el caso que

resulta de confrontar la decisión del 28 de pradial del año III, con

la del 20 de agosto de 1806 186. la misma cuestión de derecho testa

134. Véase GENY, Méthode, pág. 67, nota 2, y pág. 90, nota 2 y los autoresy fuentes que allí se citan.

135. TARBÉ, Lois, a. 696, nota.136. Id. id.


mentario resuelta de un modo absolutamente contrario en dos causasdiversas por dos tribunales de apelación, da lugar sucesivamente a dos

demandes en cassation: es éste el caso típico de la diversidad de jurisprudencia, contra el cual el Tribunal de casación, si hubiese tenido

el propósito de unificar la jurisprudencia, habría debido intervenir.Por el contrario, el Tribunal de casación rechazó los dos recursos,dejando así que quedasen con vida dos sentencias que resolvían demodo diferente la misma cuestión de derecho, haciendo esta reflexión:

que la jurisprudence était controversée sur la question, et que par

conséquent les deuz arréts altaqués, qui l’avaient résolue de deuxmanires différentes, n’avaient pu, ni l’un ni l’autre, violer una loi ‘.

La evidente diversidad de jurisprudencia, en lugar de condición suf iciente para la rápida actuación del Tribunal de casación era, pues,en la primera concepción del instituto, condición suficiente para queel Tribunal de casación considerase inútil e injustificada la propia

intervención!

137. TARBt, !oc. cit.

CAPITULO XXII

EL ORGANO DE CASACION EN SU DESARROLLO (REGULADOR JUDICIAL DE LA UNIFORMIDAD DELA INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL)

SUMARIO. —179. Causas iniciales de la transformación del órgano de casación:leyes a través de las cuales la misma se realiza. — 180. A) Ampliaciónde las especies de error in indicando, sobre las cuales se extiende el examende la Cour de cassation: a) error contra el espíritu de la ley. — 181.b) Fausse interprétation de ley. — 182. e) Fausse applicatioa de ley: todoerror de derecho da lugar a casación. — 183. B) Transformación de laactividad de la Corte de casación de negativa en positiva: a) transformación de hecho. — 184. a) En relación a la decisión de la controversia singular. — 185 ) En relación a las controversia futuras. 186 b) Trans

formación de derecho: sistemas transitorios de las leyes del año VIII, de1807 y de 1828. — 187. Significado de estos tres sistemas. — 188. Ley dele de abril de 1837. — 189. Transformación que la Corte de casación sufreen virtud de ellas: a) en relación a la decisión de la controversia singular. — 190. ) En relación a las controversias futuras. — 191. La Corte decasación, instituto judicial para la. unificación jurisprudencial. — 192. Carácter jurisdiccional de la casación. — 193. Consiguiente transformacióndel recurso de casación y del recurso dans l’intérét de la loi. — 194. Lacasación por error ja procedendo no responde tampoco a la nueva finalidad

del instituto.

179. — El oficio de unificar la jurisprudencia, al cual, como seha dicho (en el u. 178), alguna voz había aludido ya durante los

trabajos preparatorios o en el período inmediatamente siguiente a lafundación del órgano de casación no podía ser prácticamente realizado

por el tribunal que hemos descrito hasta ahora, nacido de la descon

fianza de la Asamblea contra el poder judicial, y completamenteinspirado en aquella concepción revolucionaria que negaba no sólo

toda utilidad, sino en absoluto el derecho de existir a la jurisprudencia.

Pero el Tribunal de casación no debía seguir siendo lo que elDecreto de 1790 regulaba dentro de un campo tan restringido: elmismo llevaba en sí el germen de la propia transformación y estaba

destinado, tan pronto como se pusiese a prueba por el contacto con la

Práctica, a iniciar su evolución hacia un instituto enteramente diversodel que habían imaginado sus fundadores. La transformación del Tri

110 Pinno CALAMANDREI — La Casación Civil

burial de casación, de control político del poder judicial, en regulador

judicial de la interpretación jurisprudencial, se vió favorecida pordos hechos, sin los cuales no habría sido posible: por la realizadacodificación del derecho objetivo, y por la desaparición de aquella desconfianza contra el poder judicial que los hombres de la Revoluciónhabían heredado del ancie’n régime.

Evidentemente, el hablar de jurisprudencia uniforme antes de queel derecho objetivo hubiese sido ordenado y unificado para toda Fran

cia en un solo Código no podía ser más que una frase vacía de contenido: hasta el mismo art. 3 del Decreto de 1790, cuando establecíaque jusqu’á la formation d’un Code uniqne de bis civiles, les contra—ventions aux bis particidires aux différentes parties de l’Empircdonneront ouverture á la cassation 1, venía a reconocer, al admitir la

multiformidad del derecho objetivo vigente en las diversas partes delEstado, la imposibilidad de alcanzar en la práctica una interpretaciónuniforme del derecho. La unidad del derecho objetivo es la primeracondición de la uniformidad de la jurisprudencia 2 Y debía transcurrir más de un decenio antes de que la codificación auspiciada por el

artículo indicado fuese, bajo Napoleón, un hecho realizado.Pero más que por la codificación llevada a cabo, el profundo cani

bio de la casación se vió principainlente favorecido por la desapariciónde una idea utópica de la Revolución, según la cual toda tentativade jurisprudencia debía considerarse como un atentado a la autoridad

del legislador (véase, anteriormente, n. 150) ; tal idea utópica habíaconfundido en un concepto único la interpretación jurisprudencialcon la interpretación auténtica del derecho, y, fiando en la absolutaplenitud de la ley, había condenado toda forma de jurisprudenciapor parte de los tribunales, sustituyéndola por la obligación de référéal legislador siempre que en un proceso el texto de la ley apareciese

necesitado de interpretación (véase, anteriormente, n. 151). A base de

esta concepción, que prevaleció en los primeros tiempos de la Revo

lución, ocurrió en la práctica que los jueces franceses, siempre que al

juzgar se encontraban frente a una cuestión de derecho un poco com

plicada y oscura, suspendían el juicio y se dirigían a los órganoslegislativos para tener una ley interpretativa: de modo que el cuerpo

legislativo se encontraba sobrecargado de estos référés que llegabande todas las partes, mientras, además, los litigantes que debían esperar

1. TARBÉ, Lois, a. 520.2. Véase MIFTERMAIER, Gem, pr., III, págs. 143 y sigs.

El órgano de Casación en. su desarrollo 111

el resultado de la litis hasta la emanación de la interpretación autén

tica, se encontraban colocados en la imposibilidad práctica de obtenerjusticia. Para remediar tales inconvenientes se tomaron medidas porparte del ministro de la Justicia, que hacía rechazar sistemáticamentepor el Cuerpo legislativo los référés, negando que hubiese necesidad

de interpretación auténtica y, sobre todo, por el Tribunal de cassation,

que anulaba por exceso de poder (denegada justicia) las sentenciascon las cuales los jueces suspendían la decisión bajo el pretexto de

oscuridad de la ley . Pero estos remedios encerraban un contrasentidoviolento: porque, de una parte, se prohibía a los jueces interpretar la

ley, y, por otra, se anulaban sus decisiones porque no interpretabanla ley!

A sanar definitivamente este desacuerdo vino el Código de Na

poleón, los trabajos preparatorios del cual demuestran que en la con

ciencia jurídica francesa ya se habían ido modificando aquellas ideasutópicas que habían dado lugar al mismo desacuerdo. Se volvía ya a

distinguir, de un modo claro y preciso, entre la interpretación autén

tica y la jurisprudencial, y se reconocía que, mientras la primera co

rresponde únicamente al poder legislativo, la segunda debe confiarse

al poder judicial, si no se quiere quitarle la posibilidad de funcionar

en la práctica 5; se venía a admitir que un Código, por muy cuidada

3. Siazv, Rccueil, 1808, voz Inierprétation, § II, pág. 39.4. El Trib. de casación anulaba por tal motivo no sólo los référés ordenados

para saber si una determinada ley era o no aplicable a una controversia, sinotambién los ordenados para sabor, en curso de litis, cual era, en abstracto, el significado de una ley; véanse decisiones del 21 fructidor, año VII, y del , 12 y 26vendimiario, 8 brumario, 1 nevoso, 13 lluvioso, 14 ventoso, 18 floreal y 19 pradialdel año VII, en MERLIN, Répertoire, voz éféré au législateur, 1’. III. Según elTrib. de casación, el référé ea curso de litis chocaba contra el art. 202 de la Const.de 5 fructidor, año III, que prohibía al cuerpo legislativo ejercer funciones judiciales: tal opinión podía teóricamente ser justa, pero, en el derecho positivo entonces vigente, chocaba con el instituto de référé obligatorio (véase, anteriormenteu. 165), el cual se dirigía precisamente a obtener del poder legislativo una interpretación auténtica en curso de litis. Según el Trib. de casación el référé facvltatifdebía entenderse limitado a casos en los que, independientemente de todo procesoen curso, los tribunales pretendieran provocar, por mera curiosidad científica (!)na interpretación legislativa en abstracto.

5. PORTALIS, Discours préliminaire, n. 14 (en LOCR4, Législation civile, vol. 1,Code civil, pág. 158): “II est deux sortes d’interprétations: l’une par voie dedoctrine, et l’autre par voie d’autorité. L’interprétation par voie de doctrine consiste h saisir le vrai sens des bis, ñ les appliquer ayee discernement, et les supPléer dans les cas qu’elles n’ont pas réglés. Sans cette espéce d’interprétation, pourraiton concevoir La possibilité de rencplir L’office du juge? L’interprétation parVose d’autorité consiste resoudre les questions et les doutes par voie de rglementaOil de dispositions générales. Ce sort d’interprétation est le seul qui soit interditRU juge”.

112 PlEno CALAMANDRE! — La Casación Civil

que sea su redacción, no puede prever todos ‘os casos de la vida jurídica y tiene necesidad de ser en cada caso interpretado y declaradopor la interpretación jurisprudencia! 6; y se restituía a la jurispru

dencia la parte correspondiente en la evolución del derecho, considerándola, en lugar de una peligrosa rival de la omnipotente Loi, una

preciosa colaboradora del legislador en la aplicación práctica de la

norma . A base de estos nuevos conceptos, el Código de Napoleón,

mientras por una parte prohibía al poder judicial la emanación de

cualquier norma de carácter general y, por consiguiente, también la

interpretación auténtica (véase, anteriormente, u. 148), por otra reco

nocía al poder judicial el derecho de interpretar la ley para el caso

singular, e incluso (aboliendo el référé facultatif, que venía a trans

formar al legislador en juez) 8 le constituía esto en un deber de cargocuando prescribía (art. 4) que le juge qui refusera de juger sous

prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra

étre poursuivi comme coupable de déni de justice . La concepción re

volucionaria resultaba así invertida en absoluto: ya que, continuando

atribuída al poder legislativo la reserva de la interpretación auténtica,la interpretación jurisprudencial, en lugar de prohibida, era no sólo

permitida sino impuesta a los jueces!

Cuando ya la experiencia de la nueva constitución política habíademostrado que la temida rivalidad entre poder legislativo y poder

judicial no tenía ya razón de ser en un Estado constitucional en el quelos jueces eran funcionarios públicos (véase, anteriormente, n. 149) iO,

la transformación del órgano de casación pudo, de un modo casi

6. POETALIS, id., n. 9.7. PORTALIS, id., n. 18: “Ii faut que le législateur veille sur la jurisprudence:

ji peut étre éclairé par elle, et ji peut, de son cóté, la corriger; Inais ji faut qu’ily en ait Une”.

8. PORTALIS, jd., n. 15, ya citado, anteriormente, 166.9. Justamente en los trabajos preparatorios del Cód. de Napoleón se observó

que este artículo y el siguiente habrían encontrado lugar más adecuado en elCódigo de procedimiento. Eapport de ANDRIETJX al tribunado de 3 de dic. de 1801,n. 14 (LocRÉ, 1, 243).

10. En la Relación hecha por Tnour el 10 de mayo de 1792 a la Asambleapara dar cuenta de los trabajos llevados a cabo por el Trib. de casación en elprimer año de su fundación, ponía de relieve que hasta aquel momento la marchadel ordenamiento judicial era en principio buena y que las últimas raras desviaciones de los tribunales eran “les derniers effets de cette fausse doctrine par laquelle le pouvoir judiciaire, antérieurement dénaturé, avait rompu les digues ets’élevant au dessus des bis, tentait de s’associer tant au pouvoir de les faire qu’4ielui de l’exécuter administrativement”.

El órgano de Casación en su desarrollo 113

inconsciente, iniciarse y progresar. Pero no fué una evolución rá

pida: se necesitaron casi cincuenta años antes de que, en el 1837(véase, más adelante, u. 188), la misma pudiera considerarse acabada.

Y un índice claro de la inquietud, por decirlo así, dinámica, con quedurante medio siglo se elaboró el instituto fundado por la Revolución,

lo constituye el número notable de leyes que en este período se pu

blicaron sobre la casación, las cuales indican que todavía no se había

producido para este instituto la definitiva estabilización y que el mismo

se encontraba todavía en un estado de inquieto devenir: cito a este

respecto, sin querer hacer inútiles relaciones (véase la advertencia hechaanteriormente, en el n. 157), la ley del 2 de brumario del año IV 11;

la ley del 27 ventoso, año VIII, tít. VI 12; la ley de 16 de septiembrede 1807 13; la ley de 30 de julio de 1828 El Code de proc. civ.

de 1806 no se ocupó de la casación, la cual, por consiguiente, continuó

después siendo regulada por leyes aparte.

Éstas, y otras leyes de menor importancia, contribuyeron a la

transformación del instituto de casación, al que el Senadoconsulto de 28

floreal del año XII, que transformó el Consulado en Imperio, dióaquel nombre de Gour de cassation que todavía conserva . Pero la

transformación, más que por explícitas providencias legislativas, ocu

rrió en gran parte por gradual evolución práctica, que se llevó a cabofuera de las leyes, y, a veces, contra la letra de las mismas. Este

desarrollo del instituto que de ahora en adelante llamaremos la Gour decassation se puede seguir especialmente en relación a dos puntos:

A) En cuanto se refiere a los límites de la censura ejercida porla Cowr de cassation, la cual propende a extenderse a un examen cada

vez más amplio de los vicios de la sentencia pronunciada por los jueces

de mérito;

B) En cuanto se refiere a la naturaleza de la providencia que

la C. de e. puede tomar, la cual tiende a perder cada vez más su inicialcarácter absolutamente negativo.

11. TARBÉ, Lois, as. 726 y sigs. Sobre esta ley, importante sobre todo por loqUe se refiere a la composición personal e interna de la Cassation, véase GLABSON,.?réci3, 1, 46.

12. Id. id., ns. 824 y sigs.13. Id. id., as. 1039 y sigs.14. Id. id., ns. 1331 y sigs.15. Senatusc. citado, art. 136, en TARB4, Lois, a. 952.


180. — A) A quien siga de cerca la vida de la Cour de cassation,

tal cual aparece de la doctrina y de su misma jurisprudencia, se lerevelará en ella un proceso de gradual ampliación de su campo doacción, en el cual vienen poco a poco a comprenderse nuevos casos de

error in iudicando, que anteriormente parecían sustraídos a su censura 16

Esta sucesiva ampliación de los rigurosos límites dentro de los cualesal nacer se encontraba restringido el instituto, es un fenómeno que secumple en principio en la práctica, casi sin conocimiento del legislador;pero de ello hay un doble eco en el tenor de las leyes positivas.

Efectivamente, mientras la fórmula adoptada en el primitivo De

creto del 1790 (véase, anteriormente, n. 158) limitaba la casación por

error in iudicando a la sola contravention expresse de la loi, las leyessucesivas, a partir del art. 20, Tít. III, cap. Y de la Constitución 3-14

de septiembre de 1791 17, hasta el art. 7 de la Ley sobre la organización.

del ordenamiento judicial de 20 de abril de 1810 18, no exigieron ya

que la contravención debiera ir dirigida contra el texto de la ley, sino

que admitieron que la casación pudiera tener lugar por contraventionexpresse á la loi 19; mientras el Decreto de 1790 admitía la casación

dans l’intéret de la loi sólo en el caso de que la sentencia fuese directement contraire auz bis 20, las leyes sucesivas admitieron que esta

casación pudiera ocurrir siempre que se diera un jugement con traireaux bis 21 Se trataba así de atenuar las expresiones demasiado abso

lutas, sustituyendo a las mismas locuciones que dejaran al órgano de

casación una mayor libertad de movimientos: manifestaciones verbales,

se entiende, pero siempre indicios de una tendencia.

a) El primer paso dado por la Corte de casación hacia un desenvolvimiento más amplio consistió, pues, en esto: en que no se exigiera

ya para la Casación la contravención literal de la ley, sino que seadmitiera que una sentencia pudiera ser casada aun por ser contraria

16. Véase la enumeración de las principales fases de esta evolución en PESCATORE, Filosofía e dottrine giuridiche, 1, pág. 442; y en ST0LFI, Rif orma della Cortedi ca.ssazione.

17. En TARBÉ, Lois, n. 588.18. TARES, Lois, n. 1170; así la const. de 24 de junio de 1793, art. 99; Const.

de 5 fructidor, año III (1795), art. 255; Cód. de 22 brumario, año VIII, art. 66(en TARBÉ, Lois, n. 650, 713, 823).

19. Véase CiIEN0N, Cassation, pñg. 159; FAYe, Cassation, n. 110.20. Art. 25. TARES, Lois, ii. 542.21. Ley 27 ventoso, año VIII, tít. VI, art. 88, en TARBÉ, Lois, 855.


al espíritu de una ley 22; esto significaba, pues, que para que se diera

casación era necesario siempre, corno se ha dicho ya (anteriormente,en el n. 160), que el juez de mérito se hubiera engañado sobre la existencia o sobre la obligatoriedad de una ley, pero que, para determinar si tal error había existido, la Corte de casación podía tener en

cuenta, mejor que el texto, la intención racional de la norma negada.

181. b) Pero un paso ulterior (y éste sólo en la práctica, sin

que ninguna huella del mismo se observe en los textos positivos) sedió, de mucho mayor importancia, cuando se comenzó a admitir lacasación no ya porque el juez de mérito se hubiese engañado sobre laexistencia o sobre la obligatoriedad de una norma, sino sólo porque eljuez, aun habiendo reconocido rectamente la existencia y la obligatoriedad de una norma, se hubiese después engañado en cuanto al signi

ficado de la misma: esto es, se comenzó a admitir la casación porfausse interprétatiort de la loi 23 Si se ha de creer lo que escribeHENRION, este nuevo motivo de casación, que, como se ha visto (enel n. 178), no era admitido por el Tribunal primitivo, fué originado

por la publicación del Código de Napoleón; el cual, mientras, poruna parte, en su art. 4 abolió el référé facultatif y restituyó, por consiguiente, al poder judicial la facultad de interpretar las leyes 24, por

otra parte, aumentó notablemente en la práctica, en el período inmediatamente siguiente a ser puesto en vigor, el trabajo de interpretación

que los Tribunales debían llevar a cabo para comprender plenamenteel espíritu del nuevo texto de derecho positivo. He aquí, por consi

guiente, el renacimiento en plena lozanía de aquella jurisprudenciaque la Revolución había querido desterrar para siempre de los tribu

nales franceses; y he aquí la manifestacn, aun después de la unificación de la ley, de aquella multiformidad de interpretaciones, contra

la cual era necesario un remedio que impidiese en la Francia constitucional la repetición de la falta de certeza en el derecho objetivo que

tanto había afligido a Francia en el período real. De aquí la casación

22. PESCATORa, Filosofía e dotírine ginridiehe, 1, págs. 442 y sigs. Véase lasentencia del Trjb de casación de 4 termidor, año IX (en SIREY, Jurisprudence du2’rtb. de can., año X, págs. 39-41), en la que el Tribunal desciende a indagar siexiste cOfltraye,jcjón a la intent ion de la ley, aun respetándose la lettre de la misma.

23. IIENRION, Autorité judiciaire, cap. XXXI, al final; CHENON, Cassation,Ci&, 158; FAVE, Cassation, u. 110; CREPON, Cassation, III, ns. 1 y sigs.; TARBÉ,

OtS, Introdact ion, pág. 52. Acerca de este progreso, véase CAPONE, Discorso, II,E CLXXViI y especialmente Apéndice, págs. 178, 238, 244.

24. Véase TARBÉ, Lois, u. 157, nota.


por errónea interpretación de ley, la cual, no teniendo nada que ver

con la contravention expresse á la loi, resultó en la práctica, no obstante las estériles oposiciones de quienes querían mantenerse fieles a

la concepción originaria del instituto 25, el motivo más ampliamenteinvocado por los recurrentes, y la causa primera de la sustancial trans

formación del órgano de casación 26; como ya, por otra parte, habíanreconocido los preparadores del Código civil francés, los cuales, al res

tituir al poder judicial la facultad exclusiva de llevar a cabo la interpretación jurisprudencial, habían previsto que la única salvaguardiacontra los abusos de tal facultad habría sido la casación 27

Así, cuando fué admitida la casación primero por contravenciónal espíritu de la ley, después por falsa interpretación de la ley ambi

gua, e] examen de la Corte de casación se extendió a todas las cuestiones de derecho relativas a la premisa mayor del silogismo. Ya en el

derecho común los Deeretalistas habían considerado que era nula lasentencia dada contra rationem le gis 28; y en esto, por consiguiente, la

Casación francesa no constituía una innovación (salvo las diferenciasentre anulabilidad y casabilidad, a las que se aludió anteriormente,u. 120). Pero la novedad introducida por la Corte de casación fué, res

pecto del derecho común, la de admitir que pudiera ser casada una sentencia dada contra legem quae habet piares intellectus, contra communem opinionem Doctorum (véase, anteriormente, u. 62). El institutofrancés se alejaba así, tanto de las reglas dci derecho común, cuanto delas del derecho romano; pero hasta ahora seguía contenido en el campo

de las cuestiones jurídicas abstractas 29: el mismo no• entraba todavía a

verificar cómo hubiese decidido el juez de mérito la relación jurídica, yse limitaba a discutir, de un modo puramente académico, cómo debía

entenderse en general una cierta ley. Resolvía dudas jurídicas, no juzgaba controversias: era, como dice ZINK o, una especie de “areópago dejurisconsultos”, que no tomaba en consideración las cuestiones de hecho

ni las cuestiones de derecho relativas a la premisa menor.

25. FENET, Recueil coinpiet des travails prép. du Code civ., III, 178, refieroque el Trib. de apelación de Burdeos pedía que fuera abolida la casación porfalsa interpretación de ley.

26. Véase GENY, Méthode, págs. 81 y sigs.27. FAuRE, discurso del 14 ventoso, año IX, n. 10, en Locaá, 1, 38. LOCRÉ,

Esprit, 210.28. Error in iudicando, n. 22.

29. Véase HOLZSCHUHER, Eechtsweg, 123; METER, Ist. giud., Lib. VII, cap. VI(vol. IV, pág. 361 de la traducci6n italiana).

30. Ermittlung, 400.


182. — e) Pero cuando la censura de la Gour de cassation llegó,

así, a comprender todos los errores de derecho ocurridos en la premisamayor, o sea todos ios errores sobre la existencia o sobre la inteligen.

cia de una norma en abstracto, la evolución del instituto no se detuvo:y se comenzó a admitir la casación también por errores de derechoOcurridos en la premisa menor, o sea, como se dijo, por fausse appiica

tion de la loi. Esta locución se encuentra empleada desde los primerosaños de la Revolución en leyes relativas a la casación en materia criminal n, en relación a la particular estructura de las normas penales; perodespués, la fausse application de la loi se convirtió en un medio de casa

ción también en materia civil 32, especialmente cuando se admitió quela Gour de cassation pudiera extender la propia censura hasta exami

nar si el juez de mérito había apreciado netamente la qualification

légale de la relación controvertida, el caractére legal de los hechos

que constituían la sustancia de la litis . En este caso, el órgano decasación no se limitaba ya a buscar el significado abstracto de la ley,

y, a base de éste, si en la sentencia denunciada aparecía algún error

jurídico teórico; sino que descendía a examinar la relación que el juezdel mérito había instituído entre la norma de derecho y el hecho

controvertido, en cuanto indagaba si el juez había hecho entrar recta

mente tal hecho concreto entre los hipotizados por la norma, o sea,lo que es lo mismo, si el juez había reconocido con razón en el hechoespecífico concreto los extremos jurídicos de un hecho específico de fi-

31. Ley 16-29 de sept. de 1791, tít. VIII, art. 23: Decr. de 29 de sept.-21 deoet. de 1791, art. 1: “Les demandes en caesation ne pourront étre formées que pourCausee de nullités ... ou par fausse application de la loi” (en TARBÉ, Lois, ns. 604y 608).

32. CHENON, Cassation, págs. 160 y sigs.; C1eEPON, Cassation, III, us. 4 ySigs.; PAYE, Cassation, n. 111 (pero con ejemplos que no son adecuados). Los másantiguos escritores sobre la casación son reacios a admitir la casación por fausseapplicat ion y dicen que la misma se puede verificar solamente cuando la falsaaplicación presupone al mismo tiempo una contravention, o sea cuando, en lugar dela ley aplicada, se deba aplicar otra; criterio no bien claro en verdad: véase SIREY,2%TOtice pág. 1; TARBÉ, Lois, Intr., 52.

33. PAYE, Cassation, ns. 157-158; JArjor, Traité, cit., 1123, II.34. PAYE, n. 159. Véase GARSONNET, Traité, VI, § 2340 y sigs. y jurispru

dencia que en ellos se indica, la cual, por otra parte, elegida entre la más reciente,es toda posterior a la ley de 1837. Pero también antes de esta ley se tienen numérosas decisiones en este sentido: véase, por ej., la decisión del 26 de julio de 1823,sece. reunidas (SHtEY, Recueii, XXIII, 1, 380) con esta motivación: “Attendu quea Cour de cassation a le droit d’apprécier le mérite des arréts des Cours royales,orsqne ces Arréts déterminent le caractére des contracts daus leurs rapports ayee

luis qui en assurent la validité, etc.”; la decisión de 13 de junio do 1814,ecc. unidas (SIREY, .Recveii, 1814, 1, 154); en contra, en cambio, la decisión de

de febrero de 1808, Sece, unidas, en SIREY, .Recueil, 1808, 187.


nido por la ley (para un ulterior desarrollo de esta tendencia en la

Corte de casación contemporé.nea véase, más adelante, n. 199). Se trataba también aquí de una cuestión de derecho, pero de una cuestión de

derecho singular y concreta, que rio tenía verdaderamente aquel carácter abstracto y de generalidad que hemos encontrado hasta ahora en

todas las cuestiones sometidas a la censura de la casación: ahora bien,a la Corte de casación, para resolver una cuestión semejante relativa

a la relación singular controvertida, no le bastaba. ya leer la sentenciadel juez de mérito, para ver si en ella se encontraba la enunciación

de erróneas ‘‘doctrinas” jurídicas, sino que necesitaba darse cuenta

también del material de hecho recogido por el juez sobre el méritode la litis, para ver si el mismo justificaba las consecuencias de derecho que la sentencia había sacado de él. La investigación de la Corte

de casación debía, así, detenerse ante hechos declarados ciertos por el

juez de mérito, sin poder parangonar esta declaracióii de certeza pro

cesal con la realidad material. Pero todas las consecuencias jurídicas

que el juez de mérito había hecho derivar de tales hechos, podía examinarlas de nuevo y discutirlas .

De este modo, pues, la Corte de casación venía a atraer bajo su

censura también las cuestiones de derecho que se referían al solo casopráctico objeto de la litis, o sea a las cuestiones de derecho relativas

a la premisa menor: de este modo, todas las cuestiones de derecho,

abstractas o concretas, podían ser sujetas a examen por la Corte de

casación, y podía, en conclusión, establecerse la regla de que contra

vention a la lói “est synonyme d’erreur de droit” m

Verdaderamente, esta casación por falsa aplicación de ley, la cualpresuponía un examen del mérito de la controversia limitadamente a

las cuestiones de derecho, parece inconciliable con aquel principio fun-.damental establecido por el Decreto de 1790 y repetido después por

35. El procurador general DUPIN, ante la Corte de casación en Secciones reunidas (SIRay, Recueil, 1834, 1, págs. 819-820), decía: “Si le juge, aprés avoir posédes faits bien caractérisés, les qualefiait nial... je conçoit la cassation.. . On nepeut dire que jainais la Cour n’aura le droit d’exarniuer les faits .. . Prenon desexemples des faits matériels définis par la loi. Sur une question d’homieide. L’arrétreconnait en fait que l’accusé s’est caché derriére une liaie; qu’il était porteur d’unearme feu, qu’il l’a dirigée sur un passant; que le passant est tonibé l’explosionde l’arme et qu’il a été tué; pero que ces faits nc constituent pas l’homicide: cvidemmen ji y aura lieu cassation”.

30. GARSONNET, VI, § 2335; CREPON, III, 7. Véase resumido el camino recorrido por la casación para llegar a esta extensión de la censura, ea SIREY, Recueil,XXIV, pág. 22, col. 11; COURNOT, Es8aj sur les fondernents de nos connaissances,a. 298.


todas las leyes sucesivas, según el cual el órgano de casación no debía

de ningún modo ingerirse en el fond de la litis . Pero he advertido

ya que la casación se desarrolla en la práctica independientementede sus cánones originarios y a veces en oposición con ellos. Es cierto que

este oficio asumido por la corte de casación de examinar cómo hubieseaplicado el derecho al hecho el juez de mérito es una novedad que no

tiene ejemplo en la historia del derecho. Ya una novedad estaba cons

tituída, como se ha dicho (en el n. 181), por la casación por falsa

interpretación de la ley; pero esta casación por error contra ius inkypothesi, este nuevo examen de las cuestiones de derecho en concreto

constituye el lado más original del instituto francés. Tal originalidades alabada especialmente por ‘os escritores alemanes, que, antes de la

entrada en vigor del C. P. O., conocían en su tradición jurídica solamente la rígida querella de nulidad por error contra ius ini’n thesi cia

ram 38; y también hoy, procesalistas germánicos encuentran que el

carácter más notable de la casación francesa es el de haber admitidola censura por error de derecho en la subsunción del hecho bajo la

norma jurídica correspondiente n).

183. — B) Hemos visto que en la concepción originaria del ins

tituto de casación estaba establecido con rigor el carácter absolutamentenegativo de su función, de suerte que no sólo les estaba prohibido

colocar en el lugar de la sentencia casada una nueva sentencia (véase,anteriormente, n. 163, 19), sino también acompañar la casación con

razonamientos jurídicos aptos para dar una directriz a la sentencia

del juez de rinvio (véase, anteriormente, n. 163, 29) o a ejercer de

todas maneras el influjo sobre la jurisprudencia de los otros tribunales

(véase, anteriormente, n. 177).

Este carácter absolutamente negativo, de acuerdo con la teoría,

fué bien pronto vulnerado en la práctica, en la cual, de hecho si no

de derecho, la eficacia de la Casación fué extendiéndose en límites

cada vez más vastos desde los años inmediatamente siguientes a su

fundación.

37. CHAPELIER, en la sesión del 11 de noviembre de 1790 (“Moniteur”,1790.1306), había dicho expresamente que “lorsque la loi a été mal appliquéc.ce n’est qu’un moyen d’appel et non de cassation” (véase anteriormente, a. 162).

38. FEIJERBACU, Betrachtungemm, cit., pág. 103; HOLZSCHUHER, RechtsWeg, 124-125, nota **; y 501-503 con notas.

39. Fiscuza, Revjsjon wad Revisionsurnine (Berlin, 1905).


a) El indicio más claro de este acrecentamiento de la eficacia

ejercida por la Corte de casación, que tiene lugar in fatto, se manifiesta en la importancia cada vez mayor que se dió en sus decisionesa la parte motiva, la cual, si consistía inicialmente sólo en la mencióndel texto de ley violado, asumió después un desarrollo mucho másgrande °, y fué hecha obligatoria por ley, aun en las decisiones dere jet 41, mientras en los primeros tiempos se acostumbraba a incluirla

sólo en las decisiones de cassat ion.Así, cuanto más amplia y elaborada era la exposición de los mo

tivos jurídicos en los cuales se apoyaban las decisiones de la Cortede casación, tanta más autoridad adquirían sobre los tribunales infe

riores, los cuales veían en ellas, de hecho si no de derecho, una especie

de enseñanza y de sugerencia. De esta autoridad cada vez mayor adqui

rida por las decisiones de la Corte de casación derivó que cada decisiónsuya, conteniendo la resolución en abstracto de una cuestión jurídica,

llegara a tener un influjo positivo:

a) sobre la resolución de la controversia singular que anteriormente había sido decidida por la sentencia casada;

) sobre la resolución de todos los casos análogos que pudieran

después presentarse ante los jueces en otros procesos.

184. — a) Por lo que se refiere a la decisión de la controversia

singular, la Corte de casación debía limitarse a censurar la sentenciade mérito, y a quitarla de en medio, dejando después en plena liber

tad de decisión al nuevo juez de rinvio. Esto en teoría; pero en la

práctica, como la decisión de casación era ampliamente motivada, lamisma, mientras en derecho se cuidaba solamente de reducir a la nada

el fallo, de deshacer lo que la autoridad judicial había hecho mal,

venía a designar al nuevo juez cuál era la vía a seguir en la nueva

sentencia, ya que demostraba, con los oportunos argumentos, lo erró

neo de la concepción jurídica sobre la cual se había basado la sentencia

casada. El juez de rinvio era libre, como se sabe, de seguir o de no

40. Este desarrollo cada vez más complejo y cuidado de los motivos en lasdecisiones del Trih. de casación, se puede seguir en las colecciones de las decisionesde los primeros años, por ej. en el SIy, Recueji, 1791 y sigs.

41. Decr. de 4 germanor, año II, art. 6, y 9 mesidor, año IT, art. 111 (TARBÉ,Lois, ns. 696 y 700). Véase también, Id., Introductjon, 141 y sigs.; CREPON, 1,n. 120. Sobre,, la importancia de la motivación de las decisiones de la Casación,véase MEYER, Lst. giudiz., Lib. VIII, cap. 10.

El árgano de Casación en su desarrollo 121

seguir la opinión del órgano de casación; pero en la mayor parte de loscasos la seguía, bien porque la misma era generalmente persuasiva yautorizada, bien porque el juez sabía también que, al seguir la opinióncontraria, exponía su sentencia a una nueva casación.

La decisión de la Corte de casación venía, pues, en la práctica, aejercer casi siempre un influjo positivo sobre la decisión de las controversias singulares, en cuanto casi siempre concurría a formar, conla motivación contenida en su arrót, la opinión jurídica del juez derinvio. Se tendía así, inconscientemente, a transformar el órgano decasación en una verdadera y propia suprema corte de justicia, con

poder de decisión positiva, como ya, aun cuando con resultado negativo, había pensado hacer, el 26 pluvioso, año III, la Convención,cuando encargó al Comité de legislación que examinase el siguiente

problema de derecho constituyente: si sería oportuno d’étendre les

attributions données par les bis précédentes au Tribunal de cassation,

st de le charger soil de reformer soit d’annuler soit de réviser les

jugements rendus par les tribunaux inférieurs .

185. — ) Este influjo positivo de la Corte de casación sobre la

resolución de la controversia singular, no debe confundirse con laeficacia que las decisiones del órgano de casación podían ejercer sobre

la resolución de otras controversias nacidas en procesos diversos perosobre el mismo punto de derecho: en verdad, puesto que las sentencias

de la casación tenían el carácter de consultas sobre cuestiones jurídieas abstractas, se comprende bien que las mismas podían servir para

hacer predominar en la jurisprudencia de los tribunales una cierta

dirección doctrinal con preferencia a otra, y que un juez que tenía

que decidir un punto de derecho sobre el cual ya, en otro proceso, sehabía pronunciado la casación, se sintiese naturalmente inclinado a

seguir el parecer de aquel supremo organismo, que habría podido, des

Pués, casar también su sentencia si se basaba sobre opinión jurídicaContraria. La prueba de este influjo positivo que las decisiones de la

Corte de casación ejercían desde sus primeros tiempos sobre la jurisprudencia de los tribunales, se tiene en las disposiciones con las

cuales los mismos gobiernos revolucionarios trataban de hacer notorias a los tribunales las decisiones de la Casación y de difundirlas para

que sirvieran de regia a la conciencia jurídica nacional. Ya el Decreto

42. En TARBÉ, Lois, n. 707.

122 Pio CALAMANDRI — La Casación Civil

de 1790 había prescrito en su art. 22 que toda decisión del Tribunal

de casación fuese impresa e inscrita en los registros del tribunal ladecisión del cual había sido casada; pero el carácter de -esta disposi

ción, que en las discusiones de la Asamblea pasó en silencio , se pone

de relieve en un Arrét del Directorio ejecutivo de fecha 28 vendimiario,

año Y (1796), el cual, al establecer que desde entonces en adelante

las decisiones de la Casación debían ser impresas en fascículos que

constituirían el Bulletin officiel, añadía que este sistema resultaría

de gran utilidad pour l’instruction des juges, e! pour extirper une foule

de procés sang cesse renaissant sur les mámes questions Estas pa

labras constituían el testimonio más explícito de la autoridad positiva

que el Tribunal de Casación había ya adquirido, a los seis años de sufundación, sobre la marcha de la interpretación judicial, y el más

patente reconocimiento de la utilidad de su jurisprudencia . ¡ Qué

lejos estaban ya las palabras de CHAPELIER (véase, anteriormente,n. 163) proclamando de un modd solemne que el Tribunal de casación

ne doit avoir de jurisprudence á lvi!

186. b) Esta gradual transformación que se llevaba a cabo de

hecho en el órgano de casación fué reconocida y hecha perfecta de

derecho por la ley de 19 de abril de 1837 que he recordado ya, la cual

regulaba la hipótesis de una segunda casación de la sentencia de rinviopor el mismo motivo. Pero antes de que esta ley señalase, en este

campo, el logro de una condición estática, tres sistemas diversos vi-

43. TARBÉ, Lois, n. 539.44. Se encontraba exactamente reflejado en el Pro jet, art. XXVII (“Mo

niteur”, 1790, 1239).45. En TARBÉ, Lois, n. 778.46. Otra prueba característica del influjo positivo que la opinión de la casa

ción ejercía sobre la autoridad judicial se tiene en algunas sentencias, las cuales, encuestiones dudosas de derecho, se ajustaban a la opinión de la Corte de casacióncon esta motivación: “Attendu que, dans l’incertitude de Cette législation, it peutétre prudeni de suivre le systéme qui a été embrassé pat’ la Cour de cassation.(App. Agen, 28 abril 1824, en SIREY, 1824, II, 356); “Attendu qu’au milieu desincertitudes dans lesquelles l’on se trouve placé par la’ contrariété des arréts, u estprudent de s’attacher la doctrine consacrée par les derniers arróts de la Cour decassation”. De este modo, aun antes de la lev de 1837, la Corte de casación funcionaba como unificadora de la jurisprudencia, no tanto por la fuerza de susrazonamientos, cuanto por el temor que inspiraba en los jueces la posibilidad de vercasar la propia sentencia. Contra esta déférence obséqvieuse, véase SrnEY, citado,en nota (358). Más tarde, después de la ley de 1837, se han dado sentencias deCortes de apelación, que después de una segunda casación, han aplicado la resoluciónde la Corte de casación, aun confesando desaprobarla; véase GARSONNET, Traité,VI, § 2337.


nieron a delimitar los poderes que al órgano de casación correspondíancontra la autoridad judicial, cuando la misma, no obstante una primera casación, se obstinase in iudicando en violar la ley; precisamente

porque se comprendía que tal delimitación constituía el punto vitaly característico del instituto.

Examinamos brevemente estos tres sistemas

1) Primer sisfema. — El référé al legislador, impuesto al Tribunal de casación por el Decreto de 1790 y por la Constitución delaño III (véase, anteriormente, ns. 165 y 166), que se había demostrado inactuable, porque, al suspender el curso de la litis hasta laemanación de una ley interpretativa, constreñía a ‘os litigantes a intolerables dilaciones, fué abolido por ley de 27 ventoso, año VIII,art. 78 48: la misma estableció, en cambio, que, cuando contra la se

gunda sentencia de mérito se presentase un segundo recurso de casación por los mismos motivos, en lugar de dirigirse al legislador, el

Tribunal de casación habría debido decidir en reunión plenaria de lastres secciones que lo constituían (‘‘sectioiis réunies”: consultis cias—sibus, como acostumbraban los antiguos Parlamentos cuando debíanemitir un arrée de réglentent). La ley no decía lo que debía ocurrir,

cuando la causa, si las Secciones unidas decidían la casación, eraenviada ante un tercer juez; pero parece que la misma, aun sin pres

cribir al juez que se conformase con la opinión del Tribunal de casa

ción, suponía que nunca en la práctica, ante un dictamen autorizado

como era el de las tres Secciones, se habría encontrado un juez capaz

de seguir una opinión diversa ‘. Sin embargo, en la práctica, se en

contraron jueces capaces de esta rebeldía 50; y entonces, frente alsilencio de la ley, que no decía cómo había de regularse la tercera

casación y cómo se debía poner término al conflicto, se vió que la ley

del año VIII era insuficiente en cuanto a este punto, como hizo observar la Corte de casación, el año XI, en su informe anual sobre las

deficiencias de la legislación e”.

47. Véase CAMMEO, Interpretazione auentica (Giur. it.”, 1907, IV), a. 6,‘iota 56. En cuanto a la historia y el significado de estos sistemas sucesivos, ningúnautor hay tan exhaustivo y completo como BONCENNE, Théorie, Iniroduction, 1,Págs. 514-552.

48. En TARBÉ, Loi, u. 845.

49. BoNCENNE, Théorie, 1, 515; CHENON, Cassation, pág. 207; CREP0N, Cassat,on, 1, 171; PAYE, Cassaiion; SIREY, Interpr., II, en iecueil, 1824, II, pág. 20.

50. CHENON, loe. cit.51. TARBÉ, Lois, a. 853, nota.


2) Segundo sistema. — La ley de 16 de septiembre de 1807 volvió

al référé, haciéndolo obligatorio en el caso de un tercer recurso porlos mismos motivos en una causa en la que se habían producido ya

dos casaciones, y meramente facultativo en el caso de un segundo recurso de casación por los mismos motivos 52; hipótesis en la cual, sila Corte de casación no quería hacer uso de tal facultad, debía juzgar

en Secciones unidas, bajo la presidencia del ministro de la Justicia La peculiaridad de esta reforma consistió en que la interpretación

auténtica a que daba lugar el référé, no debía producirse por mediode una ley sino dans la forme des rgiements d’adnvinistration publi

que a, o sea por el Emperador asistido por el Consejo de Estado; lo

que, si bien respondía al disfrazado absolutismo de la constituciónimperial , significaba una evidente expoliación del poder legislativo

en favor del poder ejecutivo. Esto, sin embargo, no alteraba la posi

ción de la Corte de casación: el Consejo de Estado, en efecto, resolvía,en forma de rglement general, la cuestión de principio, en forma

hipotética y abstracta, con valor para todos los casos futuros la Corte

(le casación, tomando esi consideración esta resolución, decidía si debía

quitar eficacia en el caso singular a la sentencia denunciada 57; y, de

considerar necesaria la casación, remitía para ulterior decisión a la

autoridad judicial, la cual estaba obligada, como resulta de la Relación

gubernativa 58, a decidir de conformidad con el principio consagrado

por el decreto interpretativo. Para eliminar la infracción al principiode la separación de los poderes, la cual, desde el 1814, había dado lugar

a protestas por parte del poder legislativo, que reclamaba para sí elderecho de interpretar las leyes el Consejo de Estado, convocado

52. Véase en TARBÉ, Lois, ns. 1039-1044, el texto de esta ley y la relaciónexplicativa que la acompañó; véase también STREY, Recueil, 1808, II, voz mierprétation, págs. 37 y sigs.; GARSONNET, Traité, 1, § 91.

53. Arts. 3-5. Id. id., ns. 1042-1044.54. Art. 2: en TARBÉ, Lois, n. 1041.55. BONCENNE, Théorie, 1, 517

56. BONCENNE, Théorie, 1, pág. 530.57. SIREY, Inierpr. cit., (Recneii, 1808, II, 38), § II: “. . .en derniére ana

lyse ce sera l’arrét rendu par la Cour de cassation, sur le deuxiérne ou sur letroisiéme pourvoi, qui, dans ehaque affaire, décidera le point de droit”.

58. En TARBÉ, Lois, n. 1039, en nota: “. . le nouveau tribunal saisi du fondne pourra s’écarter des principes consacrés par le décret”.

59. Para particularidades víase BONCENNE, Théorie, 1, 518, 525; G&RSONNET, Traité, 1, § 92; en defensa de la ley de 1807, véase SIREY, Rece eil, 1824,II, Interpr. royale, § III, págs. 20 y sigs., el cual trata de demostrar que la mismaes compatible con la Carta constitucional.


el 27 de noviembre de 1823 para examinar si, bajo el régimen de larestauración, debía considerarse en vigor la ley de 1807, decidió quela misma era compatible con el régimen constitucional establecido porla Carta, siempre que se entendiese que la interpretación atribuida al

Consejo de Estado no tenía el carácter de interpretación auténtica,sino el de una interpretación jurisprudencial, que legalément bor’née

an cas particulier pour lequel elle aurait été donnée, nc serait pas la

régle nécessaire pour tous les cas analogues, ce qui la distinguerait

essent’iellernent de la loi 60• De este modo, la actitud adoptada por ci

Consejo de Estado, si salvaba el principio de la separación de los

poderes por una parte, lo violaba en otro sentido, en cuanto el poder

ejecutivo cesaba de ser legislador para convertirse en juez °. Las interpretaciones del Consejo de Estado no tenían ya, pues, el carácter

de leyes, sino de verdaderas y propiás sentencias 62, de suerte que

se volvía así a las instituciones del ancien régime, por las cuales era

“puesto en las manos del príncipe el último destino de las litis’’

3) Tercer sistema. — Al objeto de establecer netamente la diferencia entre la interpretación auténtica y la interpretación jurispruden

cial, y de quitar al poder ejecutivo toda ingerencia sobre la decisión

de las litis, la ley de 30 de julio de 1828 6 estableció que, cuando la

Corte de casación, en secciones reunidas, hubiese casado una segundavez por los mismos motivos, la ulterior decisión sobre el mérito se

remitiese siempre a una Cour Royale 65, la cual debía juzgar en Secciones reunidas en modo absolutamente soberano, esto es, sin que su

arrét, aun separándose de la opinión de la Corte de casación, pudiera

ser ya denunciado en casación (art. 2). En el conflicto de opiniones

entre la Corte de casación y la autoridad judicial, la victoria debía

60. Dictamen del Consejo de Estado, 27 de noviembre de 1823, en TARBÉ,Lois, Intr., págs. 85-86: véase BONCENNE, Théorie, 1, 524.

61. CHENON, Cassation 209.62. Así ocurrió en la práctica: ejemplos en BONCENNE, The’orie, 1, 531.63. MORTARA, Cominentario, 1, 78; CaEPON, Cassation, 1, 508.64. TARBÉ, Lois, ns. 1331 y sigs. Trabajos preparatorios: Proyecto y rela

ción del ministro P0RTALI5, 24 de marzo de 1828 (“Moniteur”, 1828, 362); Relación a la Cámara de los Diputados de CALEMAED DE LAFAYETTE, 10 de mayo(nl., 614), discusiones 22, 23, 26, 27 mayo (id., 691-726); Relación a la Cámarade los Pares de MOLÉ, 19 de julio (id., 1185), discusiones 22, 23, 24 julio (id.,1193-1195; 1203-1205; 1221-24).

65. Esto se hizo al objeto de dar mayor autoridad a la tercera sentencia,que podía separarse de la opinión de la Casación; véase Relación PORTALIS, “Moniteur”, 1828, pág. 363, columna 1.

126 PIERO CALAMANDimI — La Casación Civil

corresponder, pues, a esta última, ya que a ella sola competía la interpretación jurisprudencial: el référé dirigido a obtener la interpre

tación auténtica no era abolido, pero, en vez de tener lugar en el cursode la litis suspendiendo la decisión de la controversia, debía ser utilizado

después que la Cour royale había decidido irrevocablemente, y debíaser dirigido al rey, a fin de que en la sesión siguiente, propusiera alas Cámaras una ley interpretativa, válida, se comprende, solamente

para los casos futuros (art. 1) e inmune, por consiguiente, de cualquierreferencia parcial al caso singular Controvertido 66• De este modo, si

el principio de la separación de los poderes quedaba respetado, en lapráctica se restaba toda seriedad y toda eficacia al órgano de casación,desde el momento en que la autoridad judicial sabía que el medio

mejor para tener razón contra la intervención censoria de este órganoera el de perseverar en el error 67•

187. — Ninguno de estos tres sistemas, aun extendiendo en diversa

medida el poder de la Corte de casación frente al error in iudicando

de la autoridad judicial, vino a alterar el carácter absolutamente negativo que el órgano de casación tenía por ley, y a sancionar con un

reconocimiento de derecho aquel influjo positivo que la decisión dela Corte de casación había asumido de hecho tanto sobre la decisión del

caso singular controvertido (véase, aiiteriormente, n. 183), como sobrela marcha general de la jurisprudencia (véase, anteriormente, n. 185).

Pero estas reformas, que se sucedían a tan poca distancia, mues

tran el estado dQ falta de certeza que en la conciencia jurídica francesa

reinaba en cuanto al modo de entender la función de la Corte decasación, la oscilación entre la concepción originaria del Tribunal de

casación, que hacía de él un órgano de control con función absolu

tamente negativa, y la realidad práctica del instituto, que había asumidopoco a poco función positiva y reguladora sobre la marcha de la ju

risprudencia. Casi se podría decir que los legisladores franceses com

prendieron que el órgano de casación no estaba todo é1 en las leyes

escritas, y sintieron la necesidad de encerrar en nuevas disposiciones

lo que en la práctica el mismo había venido a ser; pero, aun compren

diéndolo, no consiguieron recoger con precisión su individualidad jurí

66. P0RTALI5, íd., pég. 363, col. 3 CALEMARD DE LAFAYETTE, sesión de laCámara de Diputados del 10 de mayo (id., 614, col. 3).

67. Véase, en cuanto a las críticas, BONCENN, Théorie, págs. 537 y sigs.;CHENON, Cassation, a. 62; GARSONNET, Traité, 1, § 92.

/


dica, encontrar cuál era la reforma única que habría podido conciliarel desacuerdo.

Los tres sucesivos sistemas a que he hecho referencia muestran deun modo evidente este desacuerdo de concepciones opuestas. La ley del

año VIII, que abolió el réfe’ré al legislador y que se basa sobre elsupuesto errado de que la autoridad judicial no habría osado rebe

larse contra la opinión de la Corte de casación en Secciones unidas(véase, anteriormente, n. 186), parece querer favorecer el positivoinflujo de la Corte misma sobre la resolución definitiva de las litis,

y reconocer, por consiguiente, su oficio de reguladora y unificadorade la interpretación jurisprudencial; pero la ley de 1807, al introdu

cir nuevamente la obligatoriedad del référé, vino a quitar a la Cortede casación toda ingerencia positiva sobre la interpretación de la ley,

y a considerarla todavía como un simple trámite entre la autoridad

judicial y la ley, volviendo, aunque fuese con diversidad de disposi

ciones, a la concepción del Decreto de 1790. Todavía se acentúa más

esta concepción en la ley de 1828, la cual se basa sobre esta ideacaracterística expresada de un modo clarísimo por CORNTJDET 68: que

la casación, desde el momento en que debe tener lugar sólo en caso

de contravención expresa a la ley, no debe produeirse cuando se trata.

de interpretar una ley oscura; y que, por consiguiente, cuando el

desacuerdo entre la Corte de casación y la autoridad judicial demuestra

que estamos frente a una cuestión jurídica dudosa, la autoridad ju-.dicial debe quedar victoriosa, porque no puede existir contra una ley

dudosa la expresa contravención, única que autoriza la casación. La

ley de 1828 niega absolutamente a la Corte de casación el oficio deunificar la jurisprudencia; y reafirma la rigurosa concepción de la

Asamblea nacional, en la cual, desde luego, se inspira CORNUDET cuando proclama que l’unité de doctrine que l’on invoque, doit sortir des

termes mémes de la loi, et non d’une glose arbitrairc que la Cour deCassaj ion substituerait á son texte 69

188. — Pero, no obstante estas repetidas afirmaciones de aquellaConcepción restringida que había presidido la fundación de nuestroinstituto, la Corte de casación, como se ha visto, continuaba ejerciendo

68. Discurso en la Cámara de los Pares, de 22 de julio de 1828 (“Moniteur”,828, pág. 1195). Igual concepción se expresa en la Relación a la Cámara deALEMARD DE LAFAYETTE, cit.

69. Loe. cjt.


en la práctica una función mucho más amplia y compleja que la que

‘os legisladores se obstinaban en quererle asignar; hasta que la leyde 19 de abril de 1837 70 vino a legitimar este estado de hecho, y a

reconocer legalmente la evolución ya realizada por la Corte de casa

ción. Esta ley, frente a un posible conflicto entre la Corte de casacióny la autoridad judicial que se obstinase in indicando en violar la ley,

descartó el sistema adoptado por el Decreto de 1790 y por la ley de 1807de recurrir a la interpretación auténtica por vía de référó, y descartó

igualmente el sistema adoptado por la ley de 1828 de hacer prevalecer

la opinión de la autoridad judicial: y eligió, como consecuencia, el

único sistema que quedaba, esto es, el sistema ya encubiertamenteadoptado por la ley del año VIII, de conceder el predominio irrevo

cable a la opinión de la Corte de casación. A tal fin, el art. 2 de laley establecía que cuando la Corte había pronunciado, en Secciones

reunidas, la segunda casación de una sentencia ya casada por el mismo

motivo, la autoridad judicial de rinvio se conf ormera á la décision de

la Gour de cassation sur le point de droit jugé par cette Cour 71; en

tal modo la cuestión de derecho dudosa venía resuelta por la Corte

de casación por una decisión limitada al caso singular, la cual tenía

fuerza obligatoria para el juez de rinvio, pero no para los otros jueces

que después se encontraran en el caso de haber de resolver en otros

procesos cuestiones de derecho análogas 72• La ley abolía absolutamente

el référé obligatorio, lo mismo el precedente a la decisión definitiva de

la controversia dispuesto por el Decreto de 1790 y por la Ley de 1807,

que el posterior regulado por la Ley de 1828; pero con esto no trans

fería a la Corte de casación la facultad de emanar interpretacionesauténticas, puesto que la interpretación de la Corte tenía eficacia

limitada al caso singular , mientras que, por otra parte, el poder

70. En TARBÉ, Lois, ns. 1395-1397. Trabajos preparatorios: Proyecto y relación del guardasellos PERsIa, 25 de enero de 1837 (“Moniteur”, 1837, 172-73);Cámara de los Pares, relación del Ron, 18 de febrero (id., 330-331), discusionesde 21 de febrero (id., 352-354); Cámara de los Diputados, relación PARAN; 14de marzo (id., 575-76), discusiones 30 de marzo cid., 739 y sigs.). Véase GAR.SONNET, TraCé, 1, § 93.

71. En TARBÉ, Lois, 1396.

72. CHENON, Cassation, n. 63.73. CAMB0N, en la discusión ante la Cámara de los Pares (21 de febrero,

“Moniteur”, 352), había propuesto dar a la decisión de la Corte de casación valorde interpretación auténtica; pero PERSIa se opuso: de esta opinión es tambiénMARCADÉ, Expi. théor. et prat. du Code Napoiéon, 1, n. 92 (contra el cual, nuestroCAPONE, Discorso, cit., II, págs. 254 y sigs.); véase LA GIIASSERIE, Cassation.


legislativo podía valerse, cuando le pareciese oportuno, de su exclusivoderecho de emanar leyes interpretativas .

La ley tuvo, durante las discusiones parlamentarias, críticas muyvivas: se decía que la misma transfería a la Corte de casación una

parte del poder legislativo y que venía a destruir la souveraineté del

juez de rinvio 75; pero, sobre todo, sus adversarios oponían que la

misma, al dar a la decisión de la Corte eficacia obligatoria, venía ainvestir del conocimiento de la decisión de mérito el órgano de

casación, contrariamente a aquel principio fundamental que le prohi

bía el conocimiento del fond, y que en esa forma quitaba a la Corte

de casación su carácter originario, transformándola en un verdadero ypropio órgano jurisdiccional 76•

No se puede decir que estas últimas objeciones fueran infundadas

ya que verdaderamente la ley de 1837 vino a transformar radicalmente,

como ahora diremos, la función de la Corte de casación; pero es inte

resante observar que los defensores de esta ley, en lugar de reconocerabiertamente la innovación que la misma, en armonía con la práctica,

introducía en el derecho objetivo, trataban de refutar a los contradic-

tores, negando que la nueva ley estuviese en oposición con los prin

cipios iniciales de la casación, y que la misma poseyese aquel carácter

de fundamental reforma, que constituía, sin duda, su innegable mérito . Verdaderamente, si bien los legisladores demostraban no darse

cuenta de ello, con la reforma de 1837 se reconoció por ley a la Corte

de casación — que hasta entonces había tenido en teoría un oficio

meramente negativo — la facultad, que había ido madurándose en la

práctica, de influir positivamente:

a) sobre la resolución de la controversia singular que ya habíasido decidida por la sentencia casada (véase, anteriormente, n. 183)

74. Así, todos los oradores que defendían el proyecto, entre los cuales especialmente PEBSIL (“Moniteur”, 1837, 173, 353, 745). Tanto en la Cámara de loBPares como en la de los Diputados hubo quien propuso mantener el référé posterior a la decisión en la forma de la ley 1828 (VILLEMAIN, id., 354; SALVaRLE,id., 745); pero las enmiendas fueron rechazadas como superfluas.

75. CAMBON, 21 de febrero (“Moniteur”, 1837, 352); GAILLARD DE KRRBERTIN,30 de marzo (id., 739); DELESPAUL (id., 740).

76. Característico es sobre este tema el discurso dirigido por PATAILLE a laCamara de los Diputados el 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 741 y sigs.).

77. Gawr, Méthode, pág. 83, dice que tales explicaciones “descansaban sobrelIfl sofisma. Habría sido mucho mejor confesar francamente que se rompía... conel principio de la Constituyente”.


) sobre la resolución de todos los casos análogos que pudieran

en adelante presentarse en otros procesos (véase, anteriormente, n. 184).Examinemos separadamente cada uno de estos dos puntos.

189. — a) Para apreciar, en todo su alcance, la modificación quese introducía en la índole de la Corte de casación, al prescribir quedespués de la segunda casación, el juez de rinvio debiera ajustarse ala opinión jurídica expresada por la Corte, es preciso poner en relación

esta norma con todo lo que hemos dicho anteriormente (en los ns. 180_182) acerca de los límites de la facultad de examen que la Corte de casa

ción tenía sobre los errores in iudicando cometidos por el juez de mérito.Se ha visto, en efecto, que la Corte de casación, poco a poco, había llega

do en la práctica a examinar todas las cuestiones de derecho, no sólo lasabstractas relativas a la premisa mayor, sino también las concretasrelativas a la premisa menor: ahora bien, combinando este poder de liceho con el poder de derecho establecido por la ley de 1837, vemos que

desde este momento se reconocía a la Corte de casación la facultadde hacer prevalecer la propia opinión en la resolución de todas lascuestiones de derecho que surgieran in indicando en un proceso, o sea,

lo que es lo mismo, la facultad de decidir positivamente y concretamentesobre el punto de c?erecho las controversias llevadas por los particu—lares ante la autoridad judicial.

Verdaderamente, en la divergencia de opiniones jurídicas entre

la Corte de casación y la autoridad judicial, el parecer de la Corte

de casación debía predominar siempre; ya que, si la autoridad judicial,

después de una primera casación, no se ajustaba voluntariamente ala opinión de la Corte, debía ajustarse por fuerza después de una se

gunda casación pronunciada por los mismos motivos. Y la aotividadque la Corte de casación llevaba a cabo sobre la decisión de la controversia singular no se limitaba a imponer al juez de rinvio una

cierta doctrina jurídica en abstracto, a indicarle en general cuál era

la norma hipotética a aplicar al caso; sino que llegaba también a

realizar en lugar del juez la concreta aplicación de la norma al hechor

a determinar (quedando firmes los hechos declarados ciertos en el precedente juicio de mérito) si una cierta norma podía, y cómo podía, con

siderarse idónea para dar a los mismos una cualificación jurídica. Como

la Corte de casación no sólo indicaba al juez cuál era la norma y cuál

era su significado, sino que llegaba también, al examinar la fausse ap

plication, a indicarle cómo debía ser aplicada la norma, se comprende


que la función del juez de mérito se reducía a la pura y simple consta

tación de los hechos, a la resolución de las solas cuestiones de hecho.La norma fundamental del instituto de casación, que le prohibía

toda participación en la decisión del fond — la cual ya en la prácticahabía sido violada cuando la Corte de casación había entrado a exami

nar cuestiones de derecho concreto, relativas a la premisa menor (véase,anteriormente, u. 182) — resultaba ahora aun más claramente transgredida, puesto que el órgano de casación, creado para destruir y no

para construir, se lanzaba a influir sobre la construcción de la nuevasentencia, a cooperar con la autoridad judicial en la resolución de la

controversia de mérito. Verdaderamente, desde este momento, la deciSión de la Corte de casación no era ya un jugement du jugement, sinoque era una decisión, aunque limitada al punto de derecho, de larelación jurídica controvertida.

Los defensores de la ley 1837, durante los trabajos preparatorios,negaban que esta reforma constituyese una infracción a la prohibi

Ción de decidir el fond de la controversia; y afirmaban que la libertad de decisión del juez de rinvio quedaba intacta, desde el momentoen que la Corte de casación colocaba ante él una norma de derecho,

general y abstracta como la ley, respecto de la cual él era libre paradeducir a su placer las consecuencias limitadas al caso singular . Perocon esto querían ocultar, incluso a ellos mismos, que ya entonces la

Corte de casación llevaba a cabo la resolución de todas las cuestionesde derecho, aun las limitadas al caso singular: y el mejor mentís a sus

Protestas se encuentra en sus mismos discursos, en los cuales la obli

gación del juez de rinvio de ajustarse a la opinión de la Corte de ca

sación se explica como un fenómeno de cosa juzgada ), lo que implica, evidentemente, que consideraban el pronunciamiento de la Corte

de casación como una verdadera y propia sentencia, o sea como unacto de jurisdicción.

La Corte de casación, no obstante los opuestos argumentos deaquellos que, aun variando la sustancia de la misma querían mantener sus apariencias formales originarias, asumía así la decisión del fonden Concurrencia con el juez de rinvio, constituyendo un nuevo ejemplo

del fenómeno, no raro en los ordenamientos judiciales, de una separación entre el órgano que decide las cuestiones de derecho y el que

78. Véase Relación Roy, 18 de febrero de 1837 (“Moniteur”, 1837, 331,col. 2’).

79. Roy, id.; PERSIL. Lo observa MARCADÉ, Explication, 1, n. 92, pág. 65.


decide las cuestiones de hecho. Se verificaba, de este modo, lo

que un opositor de la Ley de 1837 había previsto con claridad: LaCour de cassation deviendra un troisime degré de juridiction, car le

procés sera jugé de compte á demi. La Cour de eassation jugera une

moitié, l’autre moitié sera jugée par la Gour royale 80; palabras que

describen la posición de la Corte de casación en el proceso en forma

no muy diversa de como la describe hoy un ilustre procesalista nues

tro cuando dice que “la actividad de la Casación combinada con ladel juez de ri’nvio constituye una forma de tercera instancia”

Si los defensores de la ley de 1837 se engañaban pensando que lamisma no venía a alterar la función originaria de la casación, igual

mente se engañaban los opositores cuando objetaban que con esta ley

se venía a violar el principio de la separación de ‘os poderes, desde

el momento en que la soberanía de la autoridad judicial era disminuída

y usurpada por un órgano de control negativo, cual era la Corte de

Casación . En verdad, este razonamiento contenía una petición deprincipio: puesto que, desde el momento en que la Corte de casación

había asumido la decisión positiva de las cuestiones de derecho con

cretas, la misma había cesado ipso facto de ser un órgano de control

de naturaleza ejecutiva, y había asumido el carácter de órgano ju

risdiccional; de modo que el poder judicial no podía sufrir usurpa

ciones de la Corte de casación, precisamente porque también la Corte

de casación había entrado a formar parte del poder judicial 83

190. — ) La ley de 1837, al abolir el réfe’ré dirigido a obtener

de parte del poder legislativo la interpretación auténtica de una leydudosa, no había pretendido en modo alguno, como se ha dicho, trans

ferir a la Corte de casación el poder de interpretar la ley en modoobligatorio para todos. La interpretación, el monopolio de la cual se

atribuía a la casación, era la llamada interpretación jurisprudencial,

80. GAILLAED DE KEEBERTIN, Cámara de los Diputados, 30 de marzo de 1837(“Moniteur”, 1837, pág. 739). Véase también Relación CALEMARD DE LAFAYET’I’Ea la ley de 1828 (“Moniteur”, 1828, pág. 615, col. 1) ; MARCADÉ, Explication, 1,u. 92, pág. 65.

81. CHI0vENDA, Principii, pág. 398; véase LA GRASSERIE, Cassation, pág. 4:“On a beau aher répétaut que la cassation n’est pas un 3éine degré de juridiction,e’en est bien un troisiéme en réalité, seulement qui s’applique uniquement undroit”; y también en pág. 13.

82. Véase CAMBON, 21 de febrero de 1837 (“Moniteur”, 1837, 352).83. ENOELMANN, Róm. kan. Pr., III, 194.


que, junto con la interpretación doctrinal, constituye la interpretacióncientífica contrapuesta a la legislativa, con eficacia obligatoria limi

tada al solo proceso en el cual había surgido la duda jurídica; en otraspalabras, la Casación, cuando decidía que una cierta duda jurídicadebía ser resuelta de un determinado modo, no podía obligar a ajustarse a tal resolución a todos los ciudadanos y a todos los jueces enlos posibles casos futuros, como habría ocurrido si esta resolución hu

biese tenido carácter de ley; sino que podía obligar a ajustarse a suopinión solamente al juez al cual se enviaba la decisión de la controversia concreta. La Casación, pues, no tenía el oficio de establecer

cómo debía ser entendida, en general y para el futuro, una cierta norma jurídica, en modo que hiciese entrar. su interpretación en el de

recho objetivo; sino que tenía simplemente el oficio de establecer cómodebía ser entendida, en aquel determinado proceso, una cierta normajurídica acerca de la cual había surgido controversia y duda.

Pero es necesario considerar, por otra parte, que en todas las decisiones de la Corte de casación, aunque limitadas, por su fuerza obligatoria, al caso concreto, se contenía siempre la resolución de unacuestión de derecho abstracta: esto, evidentemente, ocurría siempre en

todos aquellos casos en que la casación era pronunciada por un errorde derecho relativo a la premisa mayor (véase, anteriormente, u. 180)pero también cuando la casación era pronunciada por fausse applica

tion de la ley, esto es, por un error de derecho relativo a la premisa

menor, se encontraba siempre implicada en el dictamen de la Corte

una resolución en abstracto sobre el alcance de la ley que había sidomal aplicada: si, por ejemplo, la sentencia era casada porque había

considerado como venta un negocio jurídico que era en realidad una

donación, figuraba siempre como base de esta casación una diserta

ción genérica de carácter doctrinal sobre los extremos jurídicos que,

en abstracto, constituyen la esencia de la venta o de la donación 84• Entoda decisión de la Casación podía, y debía, encontrarse, pues, la afir

mación de un principio: la que en lenguaje forense se llama la máxima.

He dicho que la decisión de la casación tenía eficacia obligatorialimitada al caso singular: lo que significaba que, agotado el proceso

en el cual había tenido lugar la casación, los jueces que en otros pro

cesos se encontraran en el deber de decidir una cuestión de derecho

84. Véase, más adelante, n. 199, sobre la función de la Casación al precisarlos Conceptos de culpa, fuerza mayor, etc. Véase, en cuanto a la revisión alemana,más adelante, 216, a.


similar a aquella que una máxima de la Corte de casación había ya re

suelto en un cierto sentido, eran libres de resolverla en el sentido perfectamente contrario. Pero esto, in falto, no ocurría en la mayoría delos casos: ya que, aparte la obediencia que los jueces pudieran sentirfrente a la autoridad y a la fuerza persuasiva de las resoluciones emitidas por la Corte de casación, los jueces, frente a la innovación in

troducida por la ley de 1837, sabían que la casación no sólo tenía poder de casar también en el futuro todas las sentencias que estuvieranbasadas sobre una propositio niaior contraria a la opinión jurídica expresada •en abstracto por ella con ocasión de otro proceso, sino que

tenía el poder de imponer esta opinión jurídica suya a los jueces quepor primera vez intentaron rebelarse contra ella. De este modo, delhecho de que la decisión de derecho de la Corte de casación teníafuerza obligatoria en el proceso singular, derivaba para las opinionesde la Corte un carácter de autoridad y de coacción moral también enlos otros procesos: ya que los jueces, sabiendo que la Corte de casación

habría podido, de presentarse el caso, constreñirlos a decidir una litissegún la interpretación de derecho que a ella le parecía preferible, seinclinaban a aceptar por anticipado las interpretaciones manifestadaspor ella con ocasión de otros procesos y a ajustarse a ellas como si

hubieran tenido la fuerza de leyes interpretativas 85•

La opinión de la Corte de casación, aun cuando no debiese tener

de derecho eficacia obligatoria fuera del caso concreto, ejercía de

hecho una disciplina sobre la interpretación jurisprudencial de todos

los tribunales: ya que, si éstos no se ajustaban voluntariamente almodelo de sus decisiones, aquélla tenía la posibilidad de quitar eficacia

a las sentencias que discreparan y de obligar también a los rebeldes a

adoptar sus máximas jurídicas; en tal modo, puesto que toda la juris

prudencia debía pasar bajo este control de la Casación, que, siendo unórgano único, no podía tener sobre el modo de resolver cualquier cues

tión de derecho más de una opinión, se producía automáticamente una

especie de selección entre las diversas interpretaciones de una misma

norma que se hubieran eventualmente maniféstado por tribunales di--versos: y la interpretación jurisprudencial, a través de la Corte de

casación, se unificaba y se fijaba sin diversidad y sin faltas decerteza.

85. Véase LA GRASSERIE, pág. 61 y sigs., quien querría en absoluto, por talconsideración, dar sienipre a las decisiones de la Casación la fuerza de interpretaciones auténticas (véase vol. II, cap. XIII).

El órgano de Casación en s desarrollo 135

La Corte de casación venía así a asumir plenamente en el Estadoel óficio de unificar la interpretación jurisprudencial, que antes de1837 había podido realizar solamente de una manera imperfecta: nun

ca, antes de 1837, se había podido afirmar con igual energía que laCour de cassation n’a été établie que pour rendre la jurisprudenceconforme .. . Si elle n’atteignait pas ce but, elle serait mutile 86 Si nose puede decir que a ella sola estuviese atribuída como prerrogativa lainterpretación jurisprudencial, ya que ésta, sin la cual no puede haber

jurisdicción, correspondía a todos los jueces, no puede negarse queera característico de la Casación el oficio de hacer uniforme esta interpretación, de hacer valer como verdadera interpretación solamente

la que estuviese aprobada por ella Su actividad, como consecuencia,

no sólo tenía un efecto positivo sobre la decisión de las litis singulares,

sino que comenzaba a ejercer, aun cuando no tuviese autoridad le

gislativa, un potente influjo sobre el derecho objetivo que se desarrolla

y se forma a través de la jurisprudencia de los tribunales 88•

191. — La Corte de Casación, tal como salió de la ley de 1837

que vino a sancionar definitivamente la evolución que e había yarealizado en la práctica, parece así un instituto profundamente diverso

e aquel Tribunal de cassation que surgió de las discusiones de la Asam

blea Nacional, que había sido colocado en un lugar intermedio entreel legislador y el juez como custodio del principio de la separación de

los poderes (véase, anteriormente, u. 177). El originario Tribunal de

cassation era un órgano situado fuera del poder judicial, que, sin preo

cuparse de la sustancia de las decisiones judiciales, debía solamente

ocuparse de quitar fuerza jurídica a toda contravention exprese con

86. PEBSIL, Guardasellos, Cámara de los Pares, 21 de febrero de 1837 (“Moniteur”, 1837, 353).

87. MEYER, Ist. giud., Libro VIII (vol. V de la trad. italiana), después dehaber tratado de la Uniformidad de la ley (cap. Y), pasa a tratar de la necesidad de una Uniformidad de la aplicación de ‘una ley (cap. VI) y consideraaptas para mantenerla tres garantías: le la publicidad de las audiencias (cap. VII);20 la motivación de las sentencias (cap. VIII); 3° la casación, que estudia desdeeste punto de vista (caps. IX-XI, págs. 118 y sigs. del vol. V de la trad. italiana).

88. También sobre este punto preveía exactamente GAILLARD 1E KEEBERPIN,cuando advertía, contra quien opinaba que la eficacia de la Casación estaba limitada al caso singular: “Prenez-y garde, Messieurs; on ne dissimule pas que lebut de la loj est d’amener forcfrnent l’uniformité de la jurisprudence” (30 demarzo de 1837, “Moniteur”, 1837, 739). Ya en la obra De i’administratiofl d laiUSt%ce de EYRAUD (París, 1825) la Casación es considerada exclusivamente comoorgano unificador de la jurisprudencia (id., vol. II, cap. XXV, Jurisprudence —

Co’ur de cassaiion).

136 PlEno CALANANDEEI — La Casación Civil

la cual el poder judicial hubiese invadido el campo reservado a la Loi:presuponía, pues, una especie de rivalidad entre el legislador y el

juez, un estado de oposición anormal y patológico entre estos dos poderes, que aquél debía neutralizar por medio de la propia censura.

Pero la Corte de Casación de la ley de 1837 pierde de vista el principio de la separación de los poderes, y este estado de desacuerdo quela misma en su origen estaba llamada a vigilar y a reprimir; y asumedentro del ordenamiento judicial, una función normal y, por decir así,fisiológica, a través de la cual la misma, en lugar de un órgano depolicía que destruye el desorden, coopera a la obtención de una positiva

finalidad de bien público Hemos visto que, en los primeros tiempos de la Revolución, se

creía que la codificación hubiese definitivamente suprimido la interpretación jurisprudencial: ji fut un ternps — advertía PERSIL al res

ponder a los opositores de la Ley de 1837 °— oil on cro yait pouv oir paraliser et méme détruire l’interprétation doctrinale; pero en seguida

se comprendió que esta creencia era una utopía, y que en la prácticaera absolutamente imposible recurrir para aclaraciones al legislador

cada vez que en un proceso surgían dudas acerca de la interpretaciónde una norma. Se comprendió entonces que la jurisprudencia, en lugar de enemiga del derecho objetivo, era su mejor colaboradora; y en

la interpretación jurisprudencial, más bien que un peligro para la

codificación, se vió la más natural continuación, el más oportuno desarrollo del derecho codificado. La Corte de casación, por consecuencia, no fué ya llamada a destruir la jurisprudencia, sino a disciplinarlay a unificarla; no ya a impedir a ios jueces interpretar la ley, sino

a regular y a hacer homogénea su interpretación.

Se comprende así que, habiendo variado de tal manera el oficiodel órgano de casación, no fuese ya posible que el mismo redujese su

actividad a la sola censura de la contravention expresse au texte de laloi: puesto que, precisamente en aquellos raros casos en los cuales la

89. El mérito de haber analizado y puesto en claro la importancia de estatransformación corresponde indudablemente a GENY, Méthode et sources, cit.;desde ese momento comienzan, siguiendo sus huellas, a hablar también nuestrosescritores, por ej., FERnONE, Processo civile moderno (5. María O. V., 1912),pág. 35, nota. Referencias a ella se encuentran también en HARRASOWSKY, Rechtsmitiel, pág. 501, y en BOYENS, Tatfrape und Rechisfrage, nota 1, quien reconoce(como no suelen hacer por lo general los escritores alemanes) que el recurso decasación, nacido como una represión de la violación de la ley, asumió poco a poco,bajo el influjo de necesidades prácticas, una forma menos vigorosa en interés delderecho sustancial. Véase también CAPONE, Discorso, cit., II, 178, 238, 244.

90. “Moniteur”, 1837, pág. 352.


violación de ley era manifiesta e indudable, faltaba absolutamente el

estado de inexistencia de certeza jurídica del que nace la necesidad dela ‘interpretación jurisprudencial. El caso típico en el cual, desde aquel

momento en adelante, la obra de la Corte de casación resultaba eficazera precisamente el de la fausse inierpretation, que, en los primerostiempos del instituto, se afirmaba ser extraña a sus fines; la variaciónhabía sido profunda; y bien se daba cuenta de ello, durante las dis

cusiones de la ley de 1837, el diputado PATAILLE, el cual, después dehaber resumido los principios que habían presidido la creación delTribunal de cassation, observaba: Le systme du projet de loi est évidernmeat contraire á ces principes: ji suppose, adrnet et consacre lescassations, alors méine qu’ii n’y aura paS controvention claire el pré

cise d une loi, mais simplement divergence d’opinions sur le sens obsctcr

et caché d’une loi 91• Estas palabras se pronunciaban para criticar el

proyecto de ley; pero caían precisamente, y lo ponían bien en claro,sobre lo que era no el defecto, sino el mérito fundamental de la

reforma.La Corte de casación, que hasta ahora había sido un órgano si

tuado fuera del ordenamiento judicial (véase, anteriormente, n. 177),

venía desde este momento a formar parte de él, a constituir su punto

culminante y su centro. La razón principal por la cual debíamos con

siderar hasta ahora el órgano de casación como situado fuera del ordenamiento judicial 92, esto es, la necesidad de que la misma fuese

un órgano imparcial colocado fuera de la administración de la jusil

cia para vigilar y juzgar los juicios, cesaba ya de existir, puesto que

el interés público al cual la misma respondía no era ya el de reprimirla contravención del juez contra la ley, sino el de establecer claridad

donde el derecho positivo faltaba o estaba oscuro: no presuponía ya,de ahora en adelante, una voluntad de rebelión a la ley por parte del

juez (véase, anteriormente, n. 161) que no puede nunca apreciarse en

un involuntario error de interpretación °, y, por consiguiente, la misma no debía ya, de ahora en adelante, vigilar al juez, sino cooperarcon el juez para la mejor consecución de la interpretación jurispruden

cial. De este modo, la vigilancia de la Corte de casación no estaba ya

91. Sesión del 30 de marzo de 1837 (“Moniteur”, 1837, 742).92. Véanse las palabras de PATAILLE, ya citadas anteriormente, n. 177.

93. Véanse las palabras de HENRI0N DE PANSEY, anteriormente, u. 161, nota;LA GRASSER1E, Cassation, pág. 16: “Le juge veut bien suivre la loi, mais se trompeen l’interprétant”; véase JAPIOT, Traié, 686.

138 PIER0 CALAMANDREI La Casación Civil

restringida dentro de los límites de la Loi, esto es de la ley for,nl,

emanada por el poder legislativo al cual la Revolución quería reservar la creación del derecho objetivo, sino que se extendía a cualquierfuente de derecho objetivo, de la cual hubiesen nacido normas jurídicas que el juez hubiese aplicado en su sentencia: de suerte que lacasación era admisible también cuando la sentencia de mérito, aun sincontener una violación precisa de un texto de ley escrita, se basaba

sobre una norma jurídica derivada de otras fuentes de derecho quela Corte considerase erróneamente derivada. La Corte de casación,

pues, no casaba ya porque el juez hubiese violado la ley, sino porqueél mismo, en una cuestión jurídica dudosa, había adoptado una opinión diversa de la que a la Casación parecía la mejor: se tendía, así,no tanto a obtener una interpretación jurisprudenejal conforme a laley, cuanto una interpretación en sí y por sí uniforme . Se comprende por esto (y lo veremos mejor en la parte dogmática en la que toda

esta materia se tratará con mayor amplitud) que muchas cuestionesprácticas, las cuales, bajo el imperio de la concepción originaria del

Tribunal de casación debían ser resueltas en una forma, debieron,cuando la naturaleza y los propósitos de la Corte de casación vinieronasí a modificarse, ser resueltas en sentidos perfectamente opuestos: se

comenzó a admitir, aunque con excesivamente lenta evolución, por los

autores y en ios fallos, que pudiera dar lugar a casación no ya solamente

la violación de una ley escrita proveniente del poder legislativo del Es

tado, sino también la violación de toda norma jurídica, cualquiera que

fuese su fuente y su forma, siempre que se demostrase que la mismaformaba parte del derecho objetivo vigente por ejemplo, la viola

ción de los principios generales del derecho o, en ciertos casos, la

94. Observa justamente FEtJERBACH, Betrachtun gen, 103: “Naturalmente laCorte de casación considera como verdadero sentido de la ley en las interpretaciones dudosas solamente su opinión y casa por contravention sentencias que sebasan sobre una interpretación de ley diversa de la que admite la ley”. En suforma originaria el Tribnnal de cassation tendría también, en los casos absolutamente dudosos, a obtener la interpretación del verdadero sentido de la ley, mediante el référé al legislador, único que puede decir el verdadero significado dela ley; pero al hacerse la interpretación directamente por la Corte, no existíaninguna garantía de que la misma representase la verdadera voluntad del legislador: véase HOLZCRUHER, págs. 131-132. Confróntese, sin embargo, vol. II, cap. IV.

95. GENY, Méthode, cit., págs. 85 y 560.96. GARSONNEP, Traité, VI, § 2334, pág. 4°0, admite la casación por viola

ción “de prilicipes universellement reconnus par le droit des geas ou par le droitfrançais”, como podría ser el del secreto de las cartas confidenciales, o la máximaNnl nc plaide par procureur, aun cuando no esté escrita en ningún texto legal. Encontra, en general: CREPON, Ca.ssation, II, 1909, 1928; a favor: FAYE, Cassation,n. 104.


de la costumbre o del derecho extranjero 98 Ya antes de que la ley

de 1837 hubiese venido a consagrar este nuevo punto de vista, SIREY

enseñaba, en efecto, que ji y a cassation toutes les fois que sur l’effet,

l’e’tendue st la sanction de la loi, ji y a contravention aux régles usuelles d’appiication, aux traditions de la magistraivre, la philosophie

de la jurísprudence .

192. — La Corte de casación, en este nuevo oficio, servía todavíaa un interés inmediato del Estado; pero no ya a aquel interés cons

titucional y político al cual obedecía el Tribunal de casación primitivo. El órgano de casación funcionaba no ya dans l’intéret de la ioj,

sino, por decirlo así, en interés de la jurisprudencia uniforme 100• ElEstado, a través de la Corte de casación, no trataba ahora ya de defen

der la esfera jurídica del poder legislativo de los ataques del poder

judicial, esto es, de defender la propia existencia constitucional (ob

sérvese que mientras, durante la Revolución, se hacía siempre mención,

en las numerosas Co’nstjtutions políticas, del órgano de casación, talmención no se encuentra ya en las cartas constitucionales posteriores

a la Restauración) 101, sino de disciplinar la marcha de la interpretación

jurisprudencial, cuya eficacia sobre el derecho objetivo venía así de

97. Véase en GARSONNET, Traité, VI, § 2334, nota 16, los ejemplos de loscasos en que la jurisprudencia admite la casación de usages, en general, sin embargo, negada por los autores (CHENON, 157; CREPON, Cassation, II, ns. 1886 ysigs.; FAYE, Cassation, a. 104, admitiendo, sin embargo, excepciones). GENY,Méthode, pág. 562, querría lógicamente que la violación del derecho consuetudinario diera siempre lugar a casación; en contra, GLASSON, Précis, II, 1087.

98. GARSONNEP, Traité, VI, § 2334, pág. 420, admite que pueda dar lugar acasación la violación de ley extranjera, lorsqu’elle est applicable en France, y citaen las notas la jurisprudencia al respecto; en este sentido GENY, pág. 85. Encontra: CHENON, Cassation, pág. 155; CREP0N, Cassation, II, ns. 1929 y sigs.Observa GENY (loe. eit.) que estas oposiciones son “un vestige bien net de l’étroitesse du réle primitivement assigné au Tribunal de cassation”. Sobre esta cuestión,véanse los trabajos de COLIN (1890) y de R0GERY (1910) favorables a admitir entodo caso el recurso de casación también por ley extranjera.

99. Recueil, vol. XXIV (1824), parte II, pág. 22. La doctrina francesa admite, por otra parte, que en los casos en que la casación no se apoya en la violación de un texto formal de ley, no se exige en el recurso bajo pena de nulidad laenunciación específica de los artículos violados; véase GARSONNET, Traité, § 2387,nota 14; GEa-Y, Méíhode, loe. cit.

100. Nc sententia ad exeinpluns trahatur. Véase ZACHARIAE-CROME, Franz.Civilrecht, 1, § 35, pág. 125.

101. La Const. de 4 de noviembre de 1848, en los arts. 85 y 87, habla delmodo de noubramiento y de la inamovibilidad de los miembros de la Casación,pero no de la Corte de casación• lo misnio la Const. de 14 de enero de 1852(BERRIAGSAINTPRIX Droit const. franc., París, 1851-53, págs. 595 y sigs.,760 y sigs.).

140 PJERO CALAMANDREI — La Casación Civil

hecho a ser reconocida, y a garantizar a todos los ciudadanos el Canonfundamental de la igualdad ante la ley (véase, anteriormente, n. 143).Pero es necesario observar que, mientras para cumplir su primitivo

oficio el órgano de casación podía limitarse a examinar sólo superfi

cialmente las sentencias pronunciadas por la autoridad judicial, al

objeto de verificar a la primera lectura si en el tenor de las mismas

se encontraba alguna manifiesta contravención a la ley, para dar cumplimiento a este segundo oficio debía adentrarse mucho más a fondo

en el examen de la decisión denunciada, y descender en absoluto alconocimiento de la relación jurídica controvertida, aunque sea dentro

de los límites de las solas cuestiones de derecho; o sea, en otras pala

bras, que mientras el Tribunal de cassation, órgano político de controlnegativo, podía ejercer su función sin juzgar, la Cour de cassation,

órgano judicial de unificación de la jurisprudencia, no podía dar cumplimiento a su función sino examinando y corrigiendo la aplicación

del derecho al hecho, esto es, llevando a cabo un trabajo de natu

raleza netamente jurisdiccional.

El interés público al cual la corte de casación respondía en el

Estado era, pues, también aquí diverso de aquel interés privado en la

satisfacción del derecho subjetivo que movía a las partes a recurrir

al juez; y aun cuando se admita que los órganos de la jurisprudencia

civil están instituídos para servir no al interés privado sino al interésdel Estado en la actuación del derecho objetivo en concreto, es nece

sario reconocer que el interés público, al servicio del cual estaba puesta

la Casación del 1837 en adelante, difería profundamente de aquel

interés público en virtud del cual, por debajo de ella, funcionaban los

otros tribunales. En efecto, si el interés que el Estado trata de satisfacer a través de los tribunales es el de obtener que la voluntad de

ley, derivada en concreto de las normas abstractas en correspondencia

con las circunstancias de la vida real, sean caso por caso declaradasy actuadas, el interés que el Estado trata de satisfacer a través de la

Corte de casación no refleja la singular actuación concreta de ley,

que es la conclusión del silogismo, sino la recta interpretación de la

norma jurídica, la niáxirn,a jurídica que del silogismo constituye una

de las premisas (véase, anteriormente, n. 189) ; mientras los tribunalesordinarios se dirigen a obtener la actuación concreta de la ley en el

proceso singular, la Corte de casación se preocupa del influjo dañoso

que en otros procesos y en la conciencia jurídica en general pueda


ejercer el ejemplo de una sentencia en la cual la cuestión de derechono sea correctamente resuelta (véase vol. II, cap. III).

La finalidad última de la Corte de casación no era, pues, la de cooperar a la mejor actuación de las concretas voluntades de ley, lo quela habría equiparado a una suprema Corte de justicia; escapaban a

ella todas las cuestiones de mero hecho, y no estaban sometidas a sucensura las sentencias que, aun habiendo aplicado rectamente la normajurídica, hubiesen errado in facto y declarado, por consiguiente, como

existente una voluntad concreta de ley en realidad inexistente. Delresultado lógico llevado a cabo por el juez, la Corte de casación nose ocupaba; a la misma le interesaba solamente que fuese rectamente

construída en el silogismo la premisa de naturaleza jurídica. Al decir

esto no negamos, sin embargo, que la Corte de casación, a partir dela ley de 1837, haya asumido en realidad una función de naturaleza

jurisdiccional: desde el momento en que la misma tenía facultad de

examinar iii iure la relación jurídica controvertida, y de establecerpositivamente el modo en que in jure dicha relación debía ser decidi

da, no se puede negar que con esto la misma cooperase mediatamente

a la sentencia, y que, por consiguiente, realizase oficio jurisdiccional.Pero es necesario tener presente (y se verá mejor al estudiar la teo

ría 102) que la finalidad por la cual la Corte de casación asumía oficio

jurisdiccional, no era la finalidad de actuación del derecho objetivopara la cual la función jurisdiccional está instituída en el Estado, sino

una finalidad diversa, esto es, la de mantener la uniformidad de lajurisprudencia.

Centro y vértice del ordenamiento judicial venía a ser, pues, des

de este momento, la Corte de casación 103, y al mismo tiempo venía aser un órgano jurisdiccional. Y cuando STEIN 104 afirma que la Corte

de casación es “un órgano de la administración de la justicia” (Organ

del Justizverwaltung) pero no es “un órgano de jurisdicción” (Or

gan der Rechtsprechung), ignora evidentemente, como los escritoresalemanes parecen en su mayoría ignorar, la profunda modificación

que la ley de 1837 aportó al órgano de casación. No debía llevar a en

gaño el hecho de que, aun después de la ley de 1837, la actividad de

102. Véanse los capítulos 1-1V del u volumen de este Trabajo.103. Así la Corte de casación era proclamada desde la Ord. de 15 de fe

brero de 1815 (TARBÉ, Lois, a. 1193) “la premiére de nos cours dana l’ordrehiérarchique des tribunaux”.

104. Pri vate Wissen, pág. 108.


la Corte de casación haya continuado siendo aparentemente una pura

y simple negación, por lo que parece que también aquí se pueda repetir que casser un jugement, ce n’est pas juger. Si la actividad de la

Corte de casación, considerada en sí, continuaba teniendo una eficaciameramente negativa, no es necesario olvidar nunca que la resolución

de la cuestión de derecho dada por la Corte de casación debía pasarexactamente a la sentencia del juez de rinvio; de suerte que, mientrasen el originario Tribunal de cassation el carácter negativo de su función se justificaba a base del principio de la separación de poderes(véase, anteriormene, n. 164), en esta su nueva encarnación el mantenimiento del carácter negativo puede parecer injustificado y anacrónico, ya que puede parecer extraño que los reformadores del 1837 no

hayan en absoluto atribuído a la Corte de casación el oficio de aplicardirecta y definitivamente su interpretación de derecho al hecho yadeclarado cierto por el precedente juez de mérito, o al menos la facul

tad de imponer inmediatamente su opinión jurídica al primer juez derinvio, sin esperar una segunda casación por los mismos motivos 1o5•

Pero, también aquí, prejuicios históricos impidieron a la reforma ser

plenamente consecuente; sin considerar que otras razones de natura

leza práctica (que en seguida examinaremos mejor) — la primera de

todas, la oportunidad de mantener también materialmente bien dif e

renciadas en los pronunciamientos de la Corte de casación la resolu

ción de derecho de aquella de hecho — pueden haber aconsejado a losreformadores no transformar de un modo tan radical el funcionamien

to exterior del instituto.

193. — Si la Corte de casación, para alcanzar prácticamente esta

finalidad de unificar la jurisprudencia, debía llevar a cabo una verdadera y propia función jurisdiccional, resulta, como consecuencia,

que su actividad, a través de la evolución sancionada por la ley de 1837,había perdido aquel carácter de actividad primaria que poseía en su

origen (véase, anteriormente, n. 168) y había asumido, como toda ac

tividad jurisdiecional, el carácter de una actividad secundaria. En su

concepción primitiva el órgano de casación casaba ex jure pro prio, por

que estaba en juego un interés del Estado directamente lesionado, y

no porque a ello lo autorizase una voluntad de ley concerniente a otros;

105. LA GRASSERIz, Casation, págs. 44 y sigs.; llama al sistema del doblerinvio conservado en el derecho francés “la chinoiserie la plus singuliére de toutenotre législation”. Véase vol. II, cap. XIII.


en cambio, después de la transformación realizada, la Corte de casación

se adentraba a examinar la relación jurídica de la que eran sujetos laspartes en causa, y cuando, casando y rinvia’ndo, imponía al juez derinvio que diera una cierta decisión a la cuestión de derecho, concurríacon esto a la aeluación de una voluntad de ley concerniente a otros, estoes, concerniente a los particulares litigantes, a los cuales también la

Corte de casación venía, como todo otro juez, a sustituirse, aunque

fuera parcialmente, en la actuación del derecho objetivo.La Corte de casación, de este modo, se ocupaba de la actuación de

voluntades de ley concernientes a otros, ya que solamente de este mo

do se encontraba en condiciones de desempeñar su oficio y de satisfacerel interés específico que a ella, y no a los otros jueces, le estaba señalado; juzgaba porque solamente juzgando de los derechos de las partesla misma podía de visu vigilar esta fase preparatoria de la sentencia,que constituía el objeto especial de su censura. El juzgar, el ejercitar,aunque fuese parcialmente, la jurisdicción, constituía para la Casación

solamente un medio: el fin era para ella la posibilidad de mantener, através de los actos de jurisdicción, la uaiformidad de la jurisprudencia.

De esta profunda transformación ocurrida en la sustancia de laactividad ejercitada por el órgano de casación, deriva, se comprende,una profunda transformación en la naturaleza procesal del recurso

de casación: el cual, siendo en su origen una mera reclamación contrael hecho del juez, una simple dcnuncia para provocar por parte del

tribunal de casación el ejercicio de una actividad primaria que no

era jurisdicción, asumía ahora e]. carácter de una verdadera y propia

acción dirigida a obtener la actuación de una voluntad de ley relativaa la relación controvertida, esto es, de una prestación pública de na

turaleza esencialmente jurisdiccional. Veremos, más adelante (n. 196),

que este recurso de casación debe ser sistematizado en el cuadro de losmedios de impugnación admitidos por el derecho francés: basta porahora haber indicado que el mismo, antes expresión de una simple fa

cultad de súplica, se convertía en la expresión de un verdadero y

Propio derecho subjetivo de impugnación (derecho a la casación).

Resultaba así profundamente alterado, después de esta variaciónde la naturaleza del órgano de casación, también el significado de

aquel recurso dans l’interét de la loi, que, en el primitivo Tribunal deCassation, hemos considerado como la denuncia de un funcionario del

Estado dirigida a provocar la intervención del órgano ejecutivo que

Personificaba el derecho subjetivo del Estado a quitar eficacia jurídica.


a las sentencias contrarias a la ley. Ahora, puesto que la Corte de ca

sación se había transformado de órgano ejecutivo en órgano jurisdiccional, la misma no podía ya, ni siquiera en la hipótesis de un recursopresentado por el Ministerio Público, ejercitar una actividad primaria

como ocurría en la época del Tribunal de cassation: podía juzgar derechos ajenos, no actuar directamente poderes propios. Por esto el

recurso dans l’intérét de la loi debe construirse ahora, como veremosmás adelante (vol. II, cap. Y) de un modo diverso: y no se puede considerar la actividad del Ministerio Público como una simple información dada a un órgano ejecutivo a fin de que provea directamente,sino como una verdadera y propia acción, capaz de poner en movimiento un órgano jurisdiccional (véase vol. II, cap. Y) 1O6

194.— Hemos advertido ya (en el n. 174), al estudiar la concepción originaria del Tribunal de cassation, que la anulación por error

in procedendo que la Asamblea Nacional atribuyó al Tribunal junto

a la casación por error in indicando, no respondía a aquel particular

interés del Estado que había dado origen al instituto, y representaba,

por consiguiente, una superposición histórica de un concepto de naturaleza absolutamente diversa. Pero si, aun en la forma originariadel instituto, la casación por error in procedendo puede legitimarse

con la consideración de que toda inobservancia de forma lleva consigo

la violación de una ley procesal (véase, anteriormente, u. 173), ningu

na justificación es posible encontrar cuando la finalidad de la Corte

de casación nos aparece, no ya como el control político sobre el poder

judicial, sino como el positivo ejercicio de la jurisdicción para la ob

tención de una uniforme interpretación jurisprudencial. En realidad,

el único vicio de la sentencia que puede poner en peligro la uniformidad de la interpretación, es el error in indicando, la génesis del

cual aparece de la motivación; no ya el error in procedendo, que, con

sistiendo en una mera inejecución de un precepto jurídico, no da lugar

a una errónea declaración del significado de una norma en abstracto

y no constituye, por consiguiente, un peligroso ejemplo para la juris

prudencia futura 107•

106. Véase GRASSEBIE, Cassation, 66.107. Véase mi escrito: Sulla distinzione fra “error ja iudicando” ed “error

in procedendo”, u. 7. En este sentido GERAU, escrito citado en nota al n. 206;B&zHa, Daa Rechtesmittel zweiier Instanz in deuis. Civilpr. (Jena, 1871), pág. 18.

CAPITULO XXIII

LA CASACION EN EL DERECHO POSITIVO FRANCESCONTEMPORÁNEO

8UMARIO — 195. La Casación en el derecho positivo francés: A) La Gour d6cassatioa en el ordenamiento judicial; su composición personal; sus atribuciones. — 196. B) El pourvoi en eassation en el derecho procesal. Condiciones sustanciales del derecho a la casación: a) contra qué sentencias;b) por qué personas; e) por qué motivos puede ser ejercitado. — 197. Tendencia práctica del instituto a ampliar su campo de aplicación. — 198. Colocación del pourvoi en eassation en el sistema de los medios de impugnaciónadmitido por el derecho francés. — 199. Requisitos formales: procedimiento. — 200. Límites del poder de decisión: a) del juez de casación (teoría delos snoyens nouveaux) ; b) del juez de rinvio. — 201. Estructura procesaldel recurso de casación: remisión a la parte teórica. — 202. C) Suerte yméritos de linstituto de la Casación en el derecho francés.

195. — Estudiando en las póginas precedentes los caracteres fundamentales que la Casación francesa tuvo en su origen y en su desarollo sucesivo, he tratado de recoger, entre las diferentes disposiciones

que en el derecho positivo francés se refieren a ella, solamente aquellas que sirven mejor para reconstruir en sus rasgas más definidos la

fisonomía del instituto. La exposición debe integrarse ahora con algunas indicaciones que, en un cuadro general y sumario, resuman todaslas normas que el derecho positivo francés contiene sobre la casación,sea por lo que se refiere al ordenamiento judicial, sea por lo que serefiere al derecho procesal; normas que, como varias veces se ha visto,

no se encuentran recogidas en un texto único que las reúna y las coordine, sino que están esparcidas en una serie numerosa de providenciaslegislativas emanadas durante el curso de casi dos siglos, desde elfamoso Reglamento de 1738 hasta nuestros días .

A) Por lo que se refiere a las normas del ordenamiento judicial,la Cour de cassation, residente en París y única para toda Francia

1. Guía práctica sobre el procedimiento de casación: LAnonois, Guide dela pmocédure en matjére civ. devant la Cour de cass. (Paris, 1887); BERNARD,Manuel des pouvoirs et des formes de procéder devant la cour de cass. (2 cd., 1868),2 Volúmenes Acerca de la casación se han publicado también varias tesisele doctorado, entre las cuales recuerdo las siguientes: BARD0P, Du pourvoi eneas8ation (Paris, 1873); MATTELIN, La Cour de cassation (Paris, 1880); PERRIN,

Poureoj en cassation (Paris, 1879).


y las colonias 2 está situada en la cima de la jerarquía judicial dela que constituye el ápice y el centro: de suerte que hoy, al contrario

de lo que se ha dicho en cuanto al ordenamiento originario instituídopor la Asamblea Nacional (véase, anteriormente, n. 156), el ordenamiento judicial francés puede ser representado esquemáticamente como una pirámide, en el vértice de la cual está la Casación .

La Corte de casación, en su composición personal , comprendecuarenta y nueve jueces (un primer presidente, tres presidentes de

sección, cuarenta y cinco conseiilers 5); siete representantes del ministerio público (un procureur général y seis avocats généraux) ; secre

tarios y ujieres . Al lado de la Corte de casación se halla instituídauna corporación especial de abogados (avocats au Conseil d’itat et dla Cour de cassation), únicos que pueden firmar los recursos y patro

cinar ante la Corte .

La Corte de casación se divide en tres Secciones (Sección de losrecursos, Sección Civil, Sección Criminal: Chambre des requétes, Chani—

bre Civile, Chan3bre Criminelle) compuesta cada una de diez y seis

miembros, comprendido el presidente de sección (el primer presidente

puede presidir a su elección una de las tres secciones, pero preside ge—neralmente la civil), las cuales juzgan en forma colegiada con nú

mero no inferior a once miembros 8

Hemos visto que, desde el Decreto de 1790 el órgano de casación

tenía, además de la función fundamental que le daba nombre, algunas

atribuciones accesorias (véase, anteriormente, n. 175), las cuales fue

ron después aumentadas y modificadas por leyes sucesivas. No se en

cuentra en el derecho positivo francés, como veremos que se encuentra

2. GLASSON, Précis, II, pág. 168. Sobre la Casación en relación a las colonias francesas, véase TARBÉ, Lois, págs. 377 y sigs., y en las págs. 379 yaigs. las discusiones que se desarrollaron ante la Asamblea, cuando alguien propusola institución de un tribunal de casación colonial. FAYa, Cass, 596 y sigs.

3. GARSONNET, Traité, 1, § 88.4. GLASSON, Précis, 1, 104; FAYE, Cassation, a. 1 y sigs.; CREma, Cassa

tion, 1, as. 231 y sigs.5. Sobre las variaciones que sufrió en los diversos períodos legislativos el

número de los inieiabros de la Casación y sobre el sistema de su nombramiento(originariamente eran electivos y periódicamente renovables, después fueron nombrado con carácter vitalicio) véase FAYa, Cassaíion, ns., 3-4; TARBÉ, Lois, a. 826,nota. Crítica al modo de nombramiento seguido hoy en Francia, que constituyecon frecuencia un favoritismo político, véase ea LA GRASSERIE, Cassation, páginas 28 y sigs.

6. FAYa, Cassation, as. 15-16.7. FAYE, Cassation, ns. 18 y sigs.

8. FAYa, Cassation, as. 6-10; CREPON, Cassation, 1, 346 y sigs.

La Casación en el Derecho positivo francés contemporáneo 147

en el nuestro, una fórmula sintética que resuma la finalidad funda

mental para la cual la Corte de casación ejercita sus atribuciones; perola doctrina, siguiendo la pauta de la Instruction de 21 de octubre

de 1791 (véase, anteriormente, n. 177) según la cual el órgano de casación está instituido pour ramener perpétuellement l’exécution dela loi toutes les parties de l’ordre judicíaire qui tendraient d s’enécarter, repite con fórmulas diversas este mismo concepto: que la Corte

de casación tiene el róle de maintenir le respect et l’exacte observation

de la loi dans tous les tribanaux . En cuanto a sus atribuciones, que

dan fijadas y distribuídas de la manera siguiente entre las tres

Secciones:

a) La Cham.bre des requétes, que la ley de 2 de brumario, año IV,puso en el lugar del bureau des requétes instituido por el Decreto

de 1790 10, lleva a cabo en algunas materias un juicio introductivo, enotras un juicio definitivo H

1. En materia de casación, la Chambre des requétes tiene:

a) jurisdicción introductiva: sobre la admisibilidad de los recursos de casación en materia civil, para verificar si los mismos, por la

regularidad formal y por el aparente fundamento sustancial, merecen

ser admitidos al juicio definitivo de la Chanibre civile 12;

) jurisdicción definitiva: sobre la anulación de los actos de losjueces, que constituyan un excs de pouvoir, pedido por el ProcuradorGeneral en virtud de orden del Ministro de la Justicia y sobre

ciertos recursos por violación de formas contra las decisiones de las

9. JAPIOT, Traii, a. 1118; para un análisis más amplio, u. 393.10. GLASSON, Préci.s, 1, n. 46. Ante el Conscii (les peches el recurso, antes

de ser admitido, debía pasar por un doble examen, el de los sirurs commissaues yel del Conseil, antes de que el arrit de soit eonmuniqaé abriese el procedimientoen contradictorio (véase, anteriormente, n. 27). El bureau des req1utes, instituidopor los arts.5y 6 del Decr. de 1790 (en TARBá, Loja, 522-523), reunió en unoeste doble examen, el cual pasó después a la Chambre des requétcs, sección establellistituída en lugar del bureau (Decr. de 29 de sept. de 1793, art. 2; Ley 2 debrumario, año IV, art. 3, en TARBÉ, Loja, s. 669 y 729). Véase, anteriormente,u. 172, nota, y, más adelante, n. 202, nota.

11. Para mayores detalles, GARSONNET, Traité, 1, § § 96-98; FAYE, CassaVton, as. 21-22.

- 12. Deer. de 1790, art. 5: “il sera préalablement examiné et déeidé si la requete doit étre admise et la permission d’assigner accordée”; Ley de 27 Ventoso,ano VIII, art. 60 (TARBÉ, Loja, as. 522 y 827).

13. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 80 (TARBÉ, Lois, n. 847); véase GÁu8ONIIRT, Traité, 1, § 200.


comisiones coloniales en materia de aduanas o en materia de elecciones políticas o de elecciones de los miembros del tribunal de comercio 15

II. En otras materias, la Chambre des reqétes tiene:

a) jurisdicción introductiva: sobre la admisibilidad de la acción

civil (prisé-á-partie) contra los jueces, en los casos previstos por el

art. 509 del C. P. C. 16;

) Jurisdicción definitiva: sobre las demandas de regulación de

competencia en los casos previstos por el art. 363 C. P. C. 17; sobre

las demandas de rinvio de un tribunal a otro por sospecha legítima,

en casos análogos 18; en materia penal, sobre los delitos cometidos por

los miembros de las Cortes de apelación, fuera de sus funciones 19

b) La Chambre civile tiene jurisdicción siempre definitiva:

1. En materia de casación: sobre los recursos civiles declarados ad

misibles por la Chanlbre des requétes 20; sobre los recursos dans l’in

térót de la loi presentados por el Procurador General 21; sobre los re

cursos en materia de expropiación por utilidad pública;

II. En otras materias: sobre las acciones civiles contra los jueces,

declaradas admisibles por la Chambra des requtes 22

e) La Chambra criminelle decide definitivamente, y sin examenprevio de la Chambra des requétes, sobre los recursos de casación en

materia penal 23•

d) hay, finalmente, cuestiones que no pueden ser juzgadas más

que por todas las secciones reunidas en asamblea plenaria (Chczmbresréunies) ; tales son:

14. GARSONNET, Traité, 1, § 98, al final.15. Ley de 6 de febrero de 1914; véase JAPI0T, Traité, u. 1141.16. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 60; GLA550N, Précis, II, 210; GAR50N-

NET, Traité, 1, § 146.17. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 60; véase TARBÉ, Lois, Introd., pág. 65;

GLASSON, Précis, 1, 944; PAYE, Gassation, cap. XVII.18. Véase nota precedente: y GLASSON, Prée.is, 1, 959.19. Cod. instr. crirn., art. 482; GARSONNEP, Tramté, 1, § § 131-149.20. Ley, cit., de 27 Ventoso, VIII, art. 60.21. GARSONNET, Traité, 1, § 200.22. GARSONNET, Traité, 1, § 98; PAYE, Cassation, n. 24.23. Ley, cit., de 27 Ventoso, año VIII, art. 60, inc. 3. Véaso FÁYE, Cassa.

tion, n. 24.

La Casación en el Derecho positivo francás contemporáneo 149

1. En materia de casación: el juicio sobre un segundo recurso presentado en el mismo proceso por los mismos motivos 24•

JI. En otras materias: los juicios en materia disciplinaria, de

que está investida la Corte de casación, en virtud de la ley de 30 deabril de 1883, como conseil svpérieur de la ma gistrature 25

196. — B) Después de habernos referido así a la posición que tiene la Covr de cassation en el ordenamiento judicial francés, debemosver paralelamente qué posición tiene en Francia el recurso de casación

en el derecho procesal positivo; en efecto, si el recurso, el cual cii su origen no podía estar basado más que sobre una mera facultad de denuncia

(véase, anteriormente, 11. 172), fué más tarde, cuando la Corte de

casación asumió función estrictamente jurisdiccional, la expresión de

un verdadero y propio derecho a la casación (véase, anteriormente,

II. 193; y vol. II, cap. VI), el mismo debe ser desde el punto de vistaprocesal enumerado entre aquellos medios que la parte vencida tiene

a su disposición para neutralizar los efectos de una sentencia, o sea

que debe comprenderse entre aquellos institutos que el derecho fran

cés llama voies de recours contre les jugements. El recurso de casación,

aun, cuando no nazca como los otros medios de impugnación con el pro

pósito inmediato de dar a las partes una mejor garantía para el pro

nunciamiento de una sentencia justa, asume este oficio frente a laspartes, las cuales no se preocupan de aquel especial interés público

que ha dado origen al instituto, sino que tienen en consideración solamente el propio interés privado de poder quitar eficacia jurídica a

una sentencia que las grava; por esto, aun cuando la Casación es un

instituto que no tiene como finalidad última la actuación del derecho

objetivo en concreto, los particulares se sirven de él únicamente a estefin, lo mismo que de los otros medios para impugnar las sentencias

(véase, anteriormente, n. 193; vol. II, cap. VI) 26

24. Ley de le de abril de 1837.25. Véase GARSONNET, Traité, 1, § 151; PAYE, Cassation, n. 26. Acerca

de los orígenes de esta función disciplinaria véase el Senadoconsulto del 16 Ter‘nidor del año X, en TARBÉ, Lois, n. 935, e Introduction, pÉg. 89. Véase MAaILLOT,La Gour de cassation Conseil 8upérieur de La Magistrature (Toulouse, 1910).

26. Véase GARSONNET, Traité, 1, § 88, al final; Lauz, Ideen, pdg. 124: “LaCorte de casación es para as partes un tribunal para conocer de las acciones conlas cuales ellas impugnan los errores de derecho de los tribunales ordinarios;para el Estado un órgano político, que tiene el oficio de conservar la unidad delderecho”.


Examinemos cuáles son, en el derecho francés, las condiciones sustanciales de este derecho de (recurso de) casación (anteriormente,n. 126), según las opiniones de la más reciente doctrina, esto es: a)

contra qué sentencias; b) por qué personas; e) por qué niotivospuede ser utilizado.

a) El recurso de casación es utilizable esencialmente contra las

sentencias (décision contentiense) en Oposición a la providencia dejurisdicción voluntaria, (décision gracicuse 27), scan interlocutorias o

definitivas, dictadas en contradictorio o eontumacialcs 28; sin embar

go, las sentencias denunciables en casación son solamente aquellas en

dernier ressort 29, o sea, corno entiende la doctrina, no contra todaslas sentencias puede ser utilizado el recurso de casación, sino solamente

contra aquellas que ya no son impugnables por otros medios (no sólo

las sentencias pronunciadas en segunda instancia por cualquier au

toridad judicial, sino también las pronunciadas en primera y única

instancia, contra las cuales la ley no admite apelación 30) ; no son, sinembargo, susceptibles de recurso de casación las sentencias pronuncia

das en primera instancia contra las cuales la parte vencida habría po

dido apelar, pero no ha apelado 31• Esto que es aplicable a la apelación

lo es también a otros medios de impugnación: no se puede recurrir en

casación contra una sentencia contumacial, si no ha transcurrido inú

tilmente el término para hacer oposición; ni contra una sentencia su

jeta a requéte civile 32 La regla de que el recurso de casación se admite contra todas las sentencias en dernier ressort, sufre una excepción

en cuanto a las sentencias de los juges de paix, las cuales no pueden

ser denunciadas en casación más que por excés de pouvoir m

b) Sobre la legitimación y sobre el interés en recurrir son aplica

bles las mismas reglas que para la apelación, y a las cuales ya nos referimos a propósito de la casación bajo el anejen réginie (anteriormen

27. GLASSON, Préci$, II, pág. 169; GARSONNET, .Traité, VI, § 2308.

28. GARSONNET, Traié, VI, § 2305.29. Decr. de 1790, art. 1.

30. GLASSON, Précis, II, u. 1080; JAPIOT, Traité, 1121.31. GLASSON, loe. cit.; GARSONNET, VI, § 2305.32. GLASSON, loc. cit.; GARSONNET, loc. cit.; JAPIOT, Traité, a. 1121.33. Ley de 25 de mayo de 1838, art. 15; el Deer. de 1790, art. 4 y la Ley de

27 Ventoso, año VIII, art. 77, admitían el recurso en este caso tanibién por inmpetencia: véase TARB, Lois, us. 1409, 521, 844; GLASSON, II, o. 1081; (iARSONNT,VI, § 2309. En cuanto a otras collcepciofles véase JAPIOT, Traité, a. 1120.


te, n. 126) 34; sin embargo, es propia de la casación la regla que legitima para recurrir al Procureur Général cuando hace valer aquel

derecho de casación dans l’intérét de la loi o aquel derecho de anu

lación por exceso de poder que el Estado, como se ha visto, se reserva

en algunos casos (anteriormente, n. 168).

e) Por lo que se refiere a los motivos de recurso— ouvertures cassation , que han de distinguirse de los moyens de cassation (véa8e,

más adelante, n. 200) — hemos visto que las leyes fundamentales porlas cuales la casación fué instituída no contienen una clasificación sis

temática de los mismos, indicándolos solamente con locuciones vagas

y fragmentarias, debiendo después la doctrina construir tal clasifica

ción . Los indicaré divididos en dos grupos, según que consistan en

errores in iudicando o en errores in procedendo (advirtiendo, sin embargo, que los pertenecientes al segundo grupo pueden a veces acumu

lar en sí también los caracteres de un error in iudicando 38; observa

mos también que, según los autores franceses, u n’y a en réalité qu’ttneseule ouverture d cassation, la violation de la loi , de la cual los diver

sos motivos que aquí examinamos no son más que aspectos diferentes.

1. Errores in iudicando.

1) Violation des bis relatives au fond du droit 40, o sea violation

de boj dans le seas étroit 41, que comprende, según los criterios ya enun

ciados (en los ns. 180-182), todos los errores de derecho ocurridos en

el juicio.

2) Défaut de base légale: es un motivo de formación jurisprudeneial reciente, el cual consiste cii un defecto de razonamiento, deducible por la motivación de la sentencia, el cual hace imposible de ven-

34. GLASSON, Précis, II, 1083; GARS0NNET, Traité, VI, § § 2312-2314.35. JAPIOT, Traité, 1129-1130.36. AtJBERT, Des causes d’ouverture á cassation en rnatiére civile (Paris, 1884).37. CicoN, Cassation, a. 40.38. Véase mi escrito Distinzione, eit., n. 9. FAYE, en efecto, considera la in

Compétence, el ercés de poavoir, y el pronunciamiento contra el precedente falloCOmO una violación de ley “dans le dispositif” (ob. cit., as. 114-118). TambiénCHEN0N, pág. 133, nota 2, considera el pronunciamiento contra la cosa juzgada comoUna violación de loi en fond.

39. Jpior, Traité, n. 1122.

40. GARSONNET, Traité, VI, § 2332.41. GLASSON, Précis, u. 1089; véase JAPIOT, Traité, a. 1123.


ficar si los hechos declarados ciertos justifican la consecuencia jurídica obtenida por el juez 42•

II. Errores in procedendo.

No toda inejecución de ley procesal da lugar a casación (véase,anteriormente, u. 173) ; sino sólo aquellas más graves especificadas enlos motivos siguientes.

1) Inconipétence: motivo derivado del art. 77 de la Ley 27 Ven

toso del año VIII .

2) Excis de pouvoir: motivo derivado de los arts. 77, 80, 88 dela misma ley, sobre ‘os caracteres del cual la doctrina francesa no es

uniforme, ya que algún autor considera que el mismo se verifica solamente cuando el juez haya violado el principio de la separación de los

poderes, usurpando las funciones del legislador o del administrador

mientras otro ve un exceso de poder también en aquel acto del juez que,sin entrar en el campo de otro poder público, ha salido del campo pro

pio atribuyéndose funciones que están prohibidas a la autoridad judi

cial ‘.

3) Pronunciamiento contra la cosa juzgada por contrariété de

jugements rendus en dernier ressort entre les mémes parties et sur les

mémes moyens en différents tribunauz, según la disposición literal

del art, 504 C. P. C., el único del Código que contempla el recurso de

casación .

4) Violación des formes presentes d peine de nullité relativas a

la sentencia; la cual da siempre lugar a casación, por el art. 7 de la Ley

de 20 de abril de 1810 Este motivo se puede distinguir en otros

cuatro diversos, según el artículo antes indicado.

42. OliErON, Casgation, III, ns. 145 y sigs.; FAYE, Cassation, ns. 119-121 y losejemplos que allí se ofrecen.

43. En TARBÉ, Lois, u. 844; CHENON, Cassation, n. 45; GLASSON, Préci, II,n. 1089; GARSONNET, Traité, VI, § 2351; FAYa, Cassa’tioij, n. 114; CREPON, Cassation, III, lis. 510 y sigs.; JAPTOT, Traité, n. 1124.

44. GLASSON, l’récis, II, 1090.

45. CHENON, Cassation, n. 45; CREPON, Cassaíion, III, 510; FAYa, Cassation,u. 456; GARSONNET, Traité, Vi, § 2350; JANOT, Traité, a. 1125.

46. CITENON, Cassation, n. 52; CREPON, Cassation, III, as. 461 y sigs.; FA,a. 115; GLÁSs0N, Préeis, II, 1092; GARSONNET, VI, § 2353; JAPIOT, Traité, a. 1125.

47. En TARBÉ, Lois, n. 1170; véase GLASSONÇ Précis, II, 1091. Véase JAPIOT,Traité, n. 1126.


) defecto del órgano juzgador (arréts qui nc soni pas rendus par

le nombre de juges prescrit; ou qui ont été rendus par des juges qui

n’ont pus assité d toutes les audiences de la causse);

) defecto de publicidad (ou qui n’ont pas été rendus publique

nient);

•) defecto absoluto de motivación (ou qni nc contienflent pas les

,notifs; que no debe confundirse con la insuficiencia de razonamiento;

véase, anteriormente, 1, 2).

5) Otras nulidades procesales 48, pero sólo cuando son imputa

bies al juez; que, en el caso contrario, dan lugar a requéte civile. En

particular la doctrina enumera, en la condición antes indicada, los

siguientes motivos de casación (véase el art. 480 del C. P. C.)

a) Pronunciamiento extra pet it a

) Pronunciamiento ultra petita 50

) Pronunciamiento omitido .

) Contrariedad entre disposiciones diversas de la misma sentencia 52

e) Pronunciamiento contra la cosa juzgada por conirariété de ja

gements en dernier ressort entre les mémes parties et sur les mémesmoyens dans les mémes cours ou tribunaux

e) Falta de comunicación al Ministerio Público, en los casos en

que la ley lo exige 54;

) Violación de las formes presentes d peine de nullité no relativas a la sentencia (véase, anteriormente, sub 4); a la cual la doc

trina asimila la violación de formas sustanciales

48. Véase GrASSON, Précis, II, 1091; CREPON, CassatiOfl, III, ns. 168 y sigs.

49. GARsONNET, Traiié, VI, § 2358; CREPON, Cassatiofl, III, 435.50. Véase nota precedente.

51. Caai’oN, CassatiOfl, III, 395 y sigs.

52. E,s cuanto este motivo esta comprendido o en el caso 1, 2; o en el casoU, 4. Véase FAYR, Cassatiofl, a. 67.

53. GiusoNNET, Trait, VI, § 2359.

54. Id., VI, § 2357.

55. CiixNoN, Cassaiost, a. 41.

154 PIER0 CALAMANDJIEI — La Casación Civil

197. — Hemos visto hasta ahora cuáles son ios motivos de casación

que la doctrina francesa expresamente enumera y reconoce: debemos,sin embargo, observar que, en las manifestaciones prácticas del ins

tituto, la casación por error in indicando tiene lugar muchas veces pormotivos que, estrictamente coiisiderados, no entrarían en la enumeración arriba indicada. Sabemos que desde que la práctica francesa comenzó a admitir que el recurso de casación fuese utilizable tambiénpor fausse application de la loi, y dió lugar, por consiguiente, a un

examen del carácter legal, de la qualification légale de los hechos objeto de litis, la Corte de casación, de la decisión académica de cuestio

nes jurídicas abstractas descendió a decidir en concreto cuestionesprácticas relativas a la relación singular controvertida, tanto más cuan

do aquella reivindicó para sí misma el derecho de examinar en quémodo el juez de mérito habría hecho correcta aplicación de aquellas

normas que coutienen conceptos jurídicos no definidos con precisión

por la ley, sino dejados para su determinación a la apreciación del

juez por ejemplo, el concepto de responsabilidad y el recíproco de

culpa (faute) M Pero de este examen de los hechos declarados ciertos

56. Véanse mis escritos, La genesi logica, ns. 17-18; Liiniti fra giur. e amm.,n. 10; BoYNs, Grenze swischen Tatfrage iind 1echtsfragc, págs. 154 y sigs.

57. La evolución realizada por la Corte de casación hacia una revisión cadavez más amplia de la relación jurídica controvertida, se puede seg1ir de un modoc]arísiino en la jurisprudencia de la casación relativa a la determinación de estosdos conceptos. Se sabe que cuando los jueces de mérito afirman la existencia de unafaute a los fines del art. 1382 del C. C. realizan ante todo la constatación de loshechos y después la calificación jurídica de los mismos, en cuanto constituyen unafaute: ahora bien, la Corte de casación en su jurisprudencia más antigua ha considerado que le estaba prohibido no sólo examinar la declaración de certeza de loshechos constitutivos de la culpa, sino también la cuestión de si estos hechos constituyen culpa (CRzr’oN, Cassation, III, n. 1136, y en los números siguientes, hastael 1143, citas de decisiones de la Corte de casación, que, hasta 1873-1874, mantieneneste criterio). Después, sin embargo, la Corte de casación varió de parecer, y, reservando a los jueces de mérito la declaración de certeza de los hechos singularesque constituyen la culpa, se ha atribuído la facultad de verificar si estos hechoscontienen los elementos jurídicos de una faute, aun cuando el concepto de fauteno esté definido en lugar alguno por la ley (véase CREPON, Gassation, III, as. 1144y sigs. hasta el n. 1152, conteniendo decisiones en este sentido del 15 de abril de1873 en adelante: FAYE,, Cassation, n. 160 y jurisprudencia en nota). Y el ejemplono es aislado, ya que lo mismo ha ocurrido en cuantó a los conceptos de torceInajeure (FAYa, a. 161), juste notíf de craindre une éviction (id., n. 162) ; mientras en cuanto a otros concepto cuya apreciación tiene lugar a base de criteriosmorales, la Casación por ahora ha afirmado la incensurabilidad del juicio de losjueces de mérito (por ej., en cuanto a los conceptos de bonne o nmauvaisse foi, dol,violence, etc.: véase FAYa, n. 166; CaErme, III, as. 929 y sigs). Los ejemplos dela prinmera especie señalan un paso muy notable en la evolución de la Casación francesa: también CREPON lo reconoce: “On doit voir, dans cette dernibre jurisprudence,une tendance marquée, de la parte de Cour suprénme, á élargir son droit de contróle”(id., n. 1144); véase I3OYENS, escrito citado, nota 11.


desde el punto de vista jurídico, el cual, teniendo el efecto de manteneruniforme la interpretación jurisprudencial también en la recta noción

de aquellos conceptos jurídicos que la ley no tiene con precisión defirudos, no contradice al objeto fundamental de la Casación (que tam

bién precisamente en la determinación de estos conceptos puede hacersesentir útilmente el influjo de la Corte de casación sobre el derecho posi

tivo), es fácil pasar insensiblemente al examen de verdaderas y propiascuestiones de hecho: y en efecto, si examinamos la jurisprudencia de la

Corte de casación, encontraremos por todas partes indicaciones máso menos evidentes de este tránsito, por las cuales el recurso de casación

tiende a provocar, junto a la revision in jure de la relación controvertida, también su revisio in facto.

Esta tendencia se aprecia de una manera muy evidente si se sigueen la jurisprudencia francesa el debate al cual ha dado lugar la casa

ción por falsa interpretación de un contrato o de otro negocio jurídi

co ya que la Corte de casación, después de una serie de vacilacio

nes, se inclina ahora a admitir el recurso por violación de la voluntad

contractual (la llamada violation de la loi du control), el recurso sirve

en este caso para provocar la revisión de una cuestión de hecho, comoes la relativa al concreto significado de una voluntad privada, la cual

nada tiene de común con la interpretación de la voluntad abstracta

de ley, que sólo la Corte de casación debería vigilar . Esta tendencia

58. Véase resumido el estado de esta cuestión en mi escrito Genesi lógica, 6. La jurisprudencia de la Casación francesa ha tenido sobre la cuestioli unaserie de oscilaciones. Apenas el Tribunal de casación fué instituido, la falsa interpretación de un contrato fué admitida como causa de casación (véase en CREPON,Cassation, III, as. 318-322 citadas las decisiones); pero desde 1808, por obra especialmente de MERLIN, la jurisprudencia varió, considerando que la interpretaciónde los contratos fuese cuestión de hecho de exclusiva competencia de los jueces demérito (TARad, Lois, Iníroducíjon, págs. 58 y sigs.; CHEN0N, Cassalion, 48; B0N-CENNE, Théoric, 1, 488 y sigs.; CARRÉ, Conipétence, VIII, 130; CREPON, III, as. 324y sigs.; con citaciones de las decisiones; FAYn, Cassation, n. 169); una nueva variación de jurisprudencia en sentido contrario se ha tenido más recienteniente, cuandola Corte de casación ha adoptado la niéxima intei-media que la casación puedetener lugar por violación de la voluntad contractual sólo cuando esta voluntad estáexpresada de un modo claro y no ambiguo. (Véase CREPON, Cassaíion, III, ng. 340y sigm.; PAYE, Cassation, 169 bis y sigs.). Se comprende que aun negando que laCorte de casación pueda examinar la interpretación de la voluntad contractual hechapor los jueces de mérito, no se niega que la misma pueda examinar la calificaciónjurídica que los jueces de mérito han dado a un contrato. El estado de la jurisprudencia francesa está resumido por CHARMONT, en “Revue cnt. de légisi. et deurispr.”, XXIII (1894), págs. 74 y sigs.

59. Véase FAYE, Cassatiofl, págs. 191 y sigs., quien demuestra claramente quede este modo a la Casación se le hace servir para fines bien diversos de aquel parael que está instituida. También LA GRASSERIE, Cassaion, pág. 17, reconoce que


del recurso de casación a alterar y ampliar la propia función, no queda,por otra parte, confinada en el campo de la interpretación de los rie

gocios jurídicos: en efecto — sin decir que el recurso de casación enciertas materias especiales, tales como la materia fiscal o la de aduanas,

da lugar siempre, por acorde admisión de la jurisprudencia y de ladoctrina francesa, a un examen en derecho y en hecho 60_ para todasuerte de cuestiones jurídicas la jurisprudencia ha creado como motivo de casación, tan indeterminado como elástico, aquel défaut de baselégale, que puede muy bien dar base también en sede de casación a revisiones de mero hecho. No se dice todavía, en Francia, que la casación

pueda ocurrir por violación de las ‘‘máximas de experiencia” (másadelante, n. 219), y hasta, abiertamente, se niega 61; pero se casan, sinembargo, por défaut de base légale, sentencias las cuales, aun sin contener un verdadero y propio error de derecho, parecen deficientes en

su argumentación lógica, en el razonamiento que constituye la base desus motivos.

Me he referido a las más características pruebas de esta tenden

cia hacia una ulterior transformación que tiene, en el derecho francés, el recurso de casación por error in indicando (se ha aludido yaa una tendencia análoga de la querela nullitatis por notoria iniustítiay de la casación por injustice évidente bajo el ancien régime: anterior

mente n. 67 y n. 132), pero no se debe creer que la transformación cuyos indicios he puesto de manifiesto tenga la misma importancia que,frente a la Casación originaria creada por la Asamblea Nacional, tuvo

la transformación que fué sancionada por la ley de 1837. Aquélla,

mejor que una transformación, fué una evolución, una actuación depropósitos que ya el instituto llevaba en sí de una manera potenclál

desde su nacimiento; en cambio esta reciente transformación sería, sise pudiera llevar a cabo, una verdadera y propia degeneración del instituto en cuanto a sus principios earacteríticos, ya que, cuando la Casación, del examen de las cuestiones de derecho pudiera pasar tambiénal examen de las cuestiones de hecho, perdería de vista su característicooficio de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, la cual no puede nunca ser amenazada por decisiones injustas de hecho.

“une cassation fondée sur la fausse intcrprétation d’une convention no se soutiendroit plus, car le but politique initial est abent”.

60. CEEPON, Gasgation, 111, as. 18-30; FAYE, Cassation, n. 183.61. MEELJN, Ques (ioas, voz Cassation, 37: La Cour nc peut jamais casser

un arrét qui ne jugo que coitre la raisoii, qui n’offense que des prineipes Univcrselle,nent recus, ji est vrai, Inais auxquels le législateur n’a pas imprimé le sceau desa puissance”. FAYE, Cassation, n. 148.


198. — Conociendo las condiciones sustanciales del recurso de ca

sación, se puede ahora establecer cual es la posición que el mismo asumeen el cuadro de los medios de impugnación (voies de rece urs o sea voic.s

de droit) conocidos por el derecho francés.Las voies de recours, las cuales se definen como les rnoyens offerts

tIUZ parties qui ont succonibé d’attaquer les jngenients rendus contreelles et d’obtenir, s’il se peut, des déeisions plus favorables 62, se dis’tinguen en ordinaires y extraordinaires, según la terminología adoptada por el Cede procesal, que, en contraposición al appel y a la opposi

tion, trata en el libro IV, Des voies extraordinaires pour attaquer lesjugements, comprendiendo en ellas la herce opposition (arts. 474-479),la requéte civile (arts. 480-504), la prise-á-partie (arts. 504-516). ElCede, como se sabe, no regula el recurso de casación; pero la doctrinalo agrega a los tres medios de impugnación extraordinarios 63

La doctrina distingue también entre voies de rétractaiion (opposition; requéte civile; herce opposit ion), que se hacen valer ante el mismo

juez del cual emana la sentencia impugnada, y voies de réformation

(appei; pourvoi en eassation; pris6-á-partie), que llevan la causa al

conocimiento de un juez superior 64; pero esta segunda distinción no

tiene importancia práctica. La contraposición precedente está basada,

en cambio, sobre las siguientes importantes diferencias.Mientras las voies ordinaires son de dro’it comniun, en cuanto no

han sido establecidas en vista de particulares vicios, y por consiguien

te son utilizables por la parte par cela seul qu’elle n’accepte pas le jugenient qui lui fait grief, las vejes extraordinaires están condicionadas

a determinados defectos de la sentencia, la existencia de los cuales debe

ser probada por quien recurre a ellas 65; mientras las primeras dan lugara una continuación del precedente juicio, las segundas posent aux ju

ges des questions neuvelles au licu de faire venir devant eux le procis

prirnitif 66; las primeras tienen efecto suspensivo a diferencia de lassegundas 67; solamente las primeras impiden ]a formación de la cosa

juzgada 68, de modo que la doctrina francesa establece distinción entre

62. GARSONNET, Traité, IT, § 1977.63. Id., id.; y GLASSON, Préci8, II, 965.

64. GARSONNET, id. id.65. Id. id.

66. GLASSON, Précis, II, pág. 51 al final.

67. GARSONNET, Traité, IT, § 1977.

68. Id. Id.

158 PJERO CALAMANDREI — La Casación Civil

jugements passés en force de chose jugée, que no pueden ya ser atacados por las vejes ordinaires, y jugements irrt’ocables, que no admiten

ya ni siquiera el ataque por las voies extra ordinaires °°.

Frente a la opposition, remedio conexo al instituto de la contumacia, y al appel, que en el derecho francés actual no tiene el carácterde una revisio del estadio de decisión, sino de un medio para pasar dela primera instancia a una nueva tramitación en segundo grado (novv niiudiciurn: arg. ex art. 464 C. P. C.), el pourvoi en c.assation forma par

te del grupo de las voies extraordinaires; en el cual — si bien se separade la tierce opposition y de la prise-á-partie, institutos que algunos auto

res, sin embargo, comprenden entre los medios de impugnación —

tiene en cambio muchos puntos de contacto con la requéte civile, de laque conviene distinguirlo con la mayor precisión.

Sin tocar a las diversidades de origen y de finalidad, las cualeshacen imposible toda confusión entre los dos institutos, debemos aquí

simplemente determinar, puesto que tanto el pourvoi en cassation co

mo la requéte civ ile son utilizables contra las sentencias en dernierressori (en cuanto a la requéte civile, art. 480 C. P. e.; en cuanto al

recurso de casación, véase, anteriormente, n. 196 a), cuáles son los vi

cios de la sentencia que autorizan respectivamente la utilización de mioo de otro remedio, al objeto de tener un criterio seguro de elección entre

ellos, en la hipótesis de su concurrencia.

La requéte civile, en cuanto a los arts. 480-481 C. P. C. (repro

ducción casi literal de disposiciones de la Ordonnaiice: anteriormente,n. 107) es utilizable por dos grupos de motivos: por una parte, por mo

tivos de equidad que la asimilan a una restitutio in integrum (art. 480,

n. 1, 9, 10; art. 481) ; por otra, por errores in procedendo que le dan

el carácter de una actio nuilitatis (art. 480, ns. 2 a 8; en cuanto a estaduplicidad de carácter en la requéte civile, véase, anteriormente, n. 107).

Sabemos, además (véase, anteriormente, u. 196), que también el re

curso de casación es utilizable por dos grupos de motivos: por errores

69. Id. id.70. Sobre la tierce oppoait ion, utilizable por quien se sienta perjudicado por

una sentencia emitida en un juicio en el que no ha sido parte, véase GLÁSs0N,Préci$, II, 1033 y sigs.; GARSONNET Traité VI 2459 y siga., (lujen en el § 1977no lo considera entre las voies de recours. Sobre la prize-á-partie, que tiene el carácter de un ataque personal contra el juez (véase, anteriormente, n. 97) paraobtener el resarcimiento de los daños causados por alguna falta grave a los deberesde su cargo, y sólo excepcionalmente está considerada idónea para infirmar unasentencia, véase GLAsS0N, Précis, II, ns 1119 y siga.; GARsONNST, Traité, 1,§ 142 y siga.

La Casación en el Derecho positivo francás contemporáneo 159

in iudicando o por errores in procedendo. Ahora bien, si ninguna concurrencia puede apreciarse entre la requéte civile por motivos de restitución y el pourvoi en cassation por error in iudicando, los dos ins

titutos se encuentran y se sobreponen en el campo de los errores inprocedendo 71, ya que el art. 480, us. 2-8, establece expresamente quela requéte civile es utilizable por violación de formes presentes d peine

de nullité; por pronunciamiento extra petita; por pronunciamientoultra petita; por omisión de pronunciamiento; por violación del pre

cedente fallo derivada de contrarieté de jugements en dernier ressortentre les mérnes parties et sur les mémes parties et sur les mémes mo—yens dans les niémes eours ou tribunaux; por ser contradictorias lasdiversas disposiciones de una misma sentencia, por falta de comunicación al Ministerio Público, o sea por errores in procedendo que yahemos indicado como motivos de casación.

¡ Debemos de esto deducir cine el proceso francés, cuando una sen

tencia en dernier ressort esté viciada por uno de los defectos antedichos, ofrezca a las partes la elección entre la requéte eivile ante el mismo juez o el pourvoi en cassation ante el juez superior? La doctrina

francesa responde negativamente . Y, para evitar la aparente concurrencia de los dos remedios, enseña que las indicadas nulidades procesales dan lugar a requéte civile cuando son imputables a la parte, en

tanto que dan lugar a casación cuando son imputables al juez (véase,anteriormente, n. 123) o bien que el primer remedio es utilizable

cuando la nulidad no fué denunciada en el juicio de mérito, de suerte

que, habiéndose verificado sin que el juez lo supiese, se puede presumir

que el mismo estaM dispuesto a repararla, mientras cuando la nulidad

fné puesta de manifiesto al juez sin que él la tomase en consideración,

es utilizable el segundo remedio, porque parece difíeil que el juez a quoesté dispuesto a corregir un error cometido por él mismo consciente

mente Cualquiera de estos criterios de elección que se acepte, lo ciertoes que los mismos representan tentativas ingeniosas pero poco persuasi

71. GAR5ONNET distingue: onvertnres á requPte civile seulernent (VI, § § 2318-2331: motivos de restitución) ; Ouvertvres d cassation seulement ( § 2332-2353:errores in iudicando y algunos errores ja procedendo) ; ouvertures tantót á requtecivile, tantót á cassatjon ( § 2354-2359: los restantes errores in procedendo).

72. GJAssoN, Précis, II, 1060; GARSONNET, Trailé, VI, § 2317 y nota; CHE-NON, Cassation, n. 42.

73. FAYE, Cassat ion, n. 62; CHAVEAUx en CARNÉ, Lois, IV, quest. 1741; ref utación en GARSONNET, Traité, VI, § 2355, nota. 3.

74. GLASSON, Précis, II, 1060; GARsONNET, Traité, VI, § 2355. Criterioecléctico en CIIENON, Cassation, n. 42.


vas para reparar las deficiencias de la legislación explicable sola

mente por el diverso origen histórico de los dos remedios, los cualeshan podido tener en algunos errores in procedenclo motivos en común,porque los vicios de la sentencia eran considerados por los dos intitutos desde un punto de vista diverso, esto es, por la requéte civile ensu efecto (nulidad procesal objetiva), por el pourvoi en cassation en

su causa (violación de la ley procesal cometida por el juez: anteriormente, n. 173).

Queda establecido así cual es la colocación en el sistema de losmedios de impugnación del pourvoi en cassation, ci cual puede serconsiderado como un remedio ‘‘extremo’’, bien en cuanto no es utili

zable contra sentencias sometidas todavía a remedios ordinarios oa otros remedios extraordinarios de que existan actualmente los presupuestos; bien en cuanto su utilización excluye cualquiera otra impugnación contra la decisión de la Gour de cassation, comprendida larequéte civile y el mismo recurso de casación 78 (exceptuada en uncaso particular la opposition contumacial: véase, inmediatamente,

n. 199) °.

199. — El recurso de casación, cuando no existen las condiciones

sustanciales antes indicadas ( en el n. 196), debe, para ser admisible,

responder a dos requisitos formales, a los cuales ahora nos referiremos,

exponiendo al mismo tiempo esquemáticamente el procedimiento a

que da lugar la utilización del recurso.

En el término de sesenta días a contar de la notificación de la sen

tencia de mérito 80, el pourvoi en cassation debe ser hecho valer no porvía de citación dirigida a la otra parte, sino por medio de una requte

introductive dirigida únicamente a la Corte de casación 81, que debe

ser presentada a la Cancillería de la Corte por uno de los Avocats á la

75. El mismo GARSONNET, íd., nota 9, confiesa que SU teoría es “incohérenteet que le législateur ne s’est pas préoccupé de coordonner les textes d’époque diff érente qui régissent la matiére”.

76. GARSONNET, Traité, V, § 1977.

77. En cambio no es verdad lo contrario; véase GARSONNET, Traité, § 2303.

78. Reg. de 1738, 1 parte, tít. IV, art. 39.79. Véase LITRO, Des suites d’nn arrét de cassation ea natiére civile, págs. 25

y sigs.80. Ley de 2 de junio de 1862, art. 1; por el art. 14 del Decr. de 1790 ci

término era de noventa días. GARSONNET, Traité, VI, § 2364; GLASSON, Précis, II,n. 1093; FAYE, Cassation, n. 48. Véase JAPI0T, Traité, ns. 1131-1135.

81. GARSONNET, Traité, VI, § 2386; ejemplo, id. § 2387.


Cour de Cassation (véase, anteriormente, n. 195) y debe contener bajo

pena de nulidad el nombre del recurrente y de su adversario, la indicación de la sentencia contra la cual se recurre y del artículo de ley

que se pretende violado, las conclusiones y los motivos que las justificaii, la firma del abogado. A esta réquee deben ser unidos, además delos documentos en apoyo del recurso, una copia auténtica de la senten

cia denunciada, una copia en papel común 82, y el resguardo del depósito de 150 ó 75 liras 83, según las normas del Reg. de 1738, las for

malidades del cual se aplican todas con excepción de la consulta de dos

abogados antiguos (véase, anteriormente, n. 127), abolida por el Decr.

de 19 de agosto de 1793 84•

La presentación de la requéte a la Cancillería de la Corte, que no

suspende la ejecución de la sentencia denunciada 85, da lugar a un

procedimiento preliminar ante la Chambre des réquetes, el cual sedesarrolla sin que participe en él, en modo alguno, el adversario del

recurrente. En efecto la requéte introductive, además de estar en su

tenor dirigida a la Corte, no debe ser notificada al adversario, el cual

puede incluso ignorarla 86; de modo que esta primera fase del proce

dimiento, como aquella análoga que existía ante el Conseil des parties

(véase, anteriormente, n. 127) carece absolutamente de contradicto

rio 87, y hasta está prohibido al secretario de la Corte hacer leer al

défendeur éventuel la requéte depositada por el recurrente, y aceptar

oficialmente de él memorias de respuesta, las cuales pueden solamente

ser distribuídas privadamente a los miembros de la Sección 88• Bajo

relación escrita de un consejero designado para ello (rapporteur), ysiempre con la intervención de un representante del Ministerio Público,

82. Denominada lisible, destinada al relator: Ord. 15 eaero 1826, art. 11(TARB4, Lois, 1256). Véase JAPIOP, Traité, as. 1136-1140.

83. Ahora aumentado, por la imposiciÓn de los décimos, a liras 185,50 o aliras 93,75: GARS0NNET, Traité, VI, 2390, Ley 14 Brumario, año Y, en TARB,Lois, n. 788: dispensa para los indigentes, Decr. 8 julio 1793 ea TABÉ, Lois, n. 652;Contra el mantenimiento de esta arnende en el derecho moderno, LA GRASSERIE, Cas.sation, págs. 36-37.

84. TAEBÉ, Lois, n. 658.85. GARSONNET, Traité, VI, § 2393. Decr. 1790, art. 16, en TARBÉ, Lois, 533;

JAPI0T, Traité, a. 1139; crítica de este principio en LA GRASSERIE, Cassatioa,págs. 35 y sigs.

86. GARSONNET, Traité, VI, § 2386.87. GARSONNET, Traité, VI, § 2397; JAPI0T, Traité, u. 1144.88. GARSONNET, Traité, VI § 2397. Se ha mitigado un poco, pues, el rigor

de las reglas antiguas que prohibían incluso hacer imprimir memorias mientras elrecurso estaba ante el bureau (véase, anteriormente, n. 127). JAPI0T, loe. cit.

162 Prano CALAMANDREI — La Casación Civil

la requéte es llevada a la audiencia de la Chambre des requétes, la

cual delibera sobre ella después de haber oído la relación del rap portear,las razones orales del abogado del recurrente ( nunca, como puede comprenderse, las del abogado del défendeur éventuei, que no es aclmiti

do en esta fase) y las conclusiones del Ministerio Público. La (1ambrcdes requétes puede sin más declarar inadmisible el recurso por viciode forma o por evidente falta de fundamento (caso en el cual su arrét

debe ser motivado) 89 y terminar así el procedimiento de casación, conla pérdida en daño de recurrente de la suma depositada; en cambio,si considera que el recurso es admisible (caso en el cual su arrét no

debe ser motivado), su decisión tiene un doble efecto (véase el art. 5del Peer, de 1790) : por una parte admite el recurso a examen defiiiitivo de la Chambre civile, por otra permite al recurrente notificar al

adversario el arrét de admisión, a fin de que éste comparezca, si quiere, en la fase ulterior del procedimiento; esta notificación es, pues, en

oposición al sistema francés, mediata, en cuanto no puede ser comisionada por la parte al ujier sino en virtud de permiso del juez (arrét dc

soit conimuniqué) 9.

La notificación del arrét de admisión, que debe ser practicada

dentro de los sesenta días del pronunciamiento 91 que no tiene tam

poco ella efecto suspensivo, introduce en la relación procesal de casa—

ción, que hasta ahora era unilateral, al adversario del recurrente, que

en el término de un mes a contar de la notificación tiene facultad de

comparecer nombrándose un abogado92. La relación procesal se convierte desde este momento en bilateral; pero puede dcsarrollarse en

contradictorio si el défendeur se vale de su facultad de comparecer, opar défavt en el caso contrario. En el primer caso, una vez que se ha

desarrollado la instructoria por escrito por medio de un contrarrecurso(mémnorie en défense) que el abogado del défendeur notifica al recu

rrente, y eventualmente de memorias sucesivas °, la causa es llevada a la

audiencia de la Chambre civile, donde, después de la relación delrapporteur y antes de las conclusiones del Ministerio público los abo

gados exponen oralmente sus razones en contradictorio; en. el segundo

89. Decr. 4 germ., afio II, art. 6 (TABEÉ, Lois, n. 606).

90. Véase Crn0vENDA, Principii, pág. 640; GARSONNBT, Traité, VI, § 2402;JAPIOT, Traité,, 1146.

91. Ley de 2 de junio de 1862, art. 2; GARSONNET, Traité, VI, § § 2402-240392. Ley de 2 de junio de 1862, arts. 3 y 6.

93. GLASSON, Précis, 1108.


caso la audiencia tiene lugar sin efectivo contradictorio, pero en esta

hipótesis la sentencia que pronuncia la casación está sujeta a opposition

contumacial °. En ambos casos el recurrente, cuando se inicia esta segunda fase del procedimiento, debe hacer uii segundo depósito en la

misma cantidad que el primero: si el recurso es acogido, el depósitose le restituye en unión del primero; si el recurso es rechazado, pierde

los dos, y debe, además, pagar al contrarrecurrente la indemnización

establecida por el Reg. de 1738 .

Cuando el recurso prospere, la decisión del mérito debe ser remitida — salvo los casos de casación sin rinvio 96 — a una autoridad judi

cial designada por la Corte de casación , la cual no puede ser lamisma que ha emitido la sentencia casada, siendo casi siempre una del

mismo grado 98• La sentencia pronunciada por el juez de rinvio puede

de nuevo ser denunciada en casación, corno se sabe, por diverso motivoo por el mismo: en este último caso el nuevo recurso de casavión ea

juzgado en Secciones unidas, pero también en tal hipótesis el mismo

va ante todo a la Chambre des requétes, y de ésta a la Chambre ciuiie,

que lo pasa finalmente a las Cha9nbres réunies .

Más simple es el procedimiento cuando la casación es propuesta

por el Procurador General ante la Corte de casación; lo que puedeocurrir en dos casos; esto es, cuando el Procurador General pide, por

su propia iniciativa, dans i’interét de la loi, la casación de una senten

cia por violación de ley, por inobservancia de formas o por exceso de

poder 100; o cuando el Proc. General, por orden del Gobierno, pidela anulación de cualquier acto de autoridad judicial viciado por exceso

de poder En estos casos el recurso no está condicionado a ningún

94. GARSONNET, Traité, VI, § 2408.95. GARSONNET, Traité, VI, § § 2405 y 2420. Véase en cuanto a los diversos

puntos JAnjor, Traité, 1147-1150.

96. GARsONNET, VI, § 2427; CIIENON, CassaiiOfl, u. 58; JAFIOT, Traité, a. 1152.8e tiene la casación par voie de retranchernent, cuando la corte, sin proceder alrinvio, se lini.ita a suprimir sólo algunas disposiciones secundarias de la sentenciadejándole eficacia: véase CIIENON, id.

97. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 87. Por el Decreto de 1790, art. 19 y porla Ley de 2 de Brumario, año IV, art. 2 la designación del juez de rinvio se hacíapor las mismas partes (TARBÉ, Lois, ns. 854, 536, 750). Véase CHRNON, Cassation,fl. 59; Luso, Suite, cit., págs. 155 y sigs.

98. GARSONNET, Traité, VI, § 2426.99. GARSONNET, Traité, VI, § 2430; JATIOT, Traité, 1153.

100. Ley 27 Ventoso, año VIII, art. 88 (TARBÉ, 855).101. Id., art. 80 (TARBÉ, 847).

164 PluRo CALAMANDREI — La Casación Civil

depósito preventivo 102 y no sufre nunca un doble examen, ya que viene

juzgado definitivamente o por la Clianibre civile, en el primer caso, opor la Chambre des reqnétes en el segundo (véase, anteriormente, número 195). La casación dans i’intérét de la ioi, que puede ser pedida por elMinisterio Público sólo cuando las partes hayan dejado transcurrirel término que corresponde a las mismas para recurrir, no quita vigora la sentencia frente a las partes, para las cuales la misma vaudratransaction103 (véase, anteriormente, ns. 169-170).

Este es el esquema del procedimiento al cual da lugar ante laCour de Cassation francesa el recurso de casación en materia civil,

configurado en sus líneas generales y sin tener en cuenta las particu

lares situaciones procesales que pueden nacer de la diversidad de lascausas. De este esquema, el desarrollo del cual se hará en las diversas

exposiciones de la parte teórica, aparece que el procedimiento que sedesarrolla ante la Cour de cassation, absolutamente dirigido a obstacu

lizar por todos los medios la presentación de recursos infundados, no es

muy diverso del que se desarrollaba ante el Conseil des parties (véase,

anteriormente, n. 127) : también hoy el procedimiento de casación estádividido, en efecto, en dos ‘fases distintas, una de las cuales, ante la

Cliambre des requétes, se desarrolla sin la intervención del défendeur,

casi como recuerdo de que la demanda de casación era en su origen una

queja al poder soberano más bien que una acción contra el adversario,mientras la segunda da lugar ante la Chambre civile a un verdadero y

propio contradictorio con todos los caracteres de una relación procesal

normal. Sin embargo, parangonando el procedimiento usado ante el

Conseil con el usado hoy ante la Cour, se observa que este último pre

senta notables modificaciones y simplificaciones frente al primero,producidas en parte por la transformación que hoy ha sufrido el insti

tuto de la Casación, y, en parte, por nuevos principios introducidospor la Revolución en todo el ordenamiento judicial: la Chanzbre des

requétes, en efecto, aeumula en sí, en un único examen preliminar losdos estadios en los cuales ante el Conseil se dividía a su vez la fase ini-

102. GARSONNET, Traité, VI, § 2390.

103. Art. 88. No es niuy clara la diferencia que tiene lugar entre estas dosfunciones del Procureur général, las cuales, aparte la diversidad de formas y determinología, podrían muy bien reunirse en un caso único. Véase en cuanto a lasingeniosas distinciones (las cuales llegan incluso a distinguir dos especies de excesode poder contempladas respectivamente por los arts. 80 y 88), GARSONNET, Traité,1, 200; CHENON, Cassation, n. 45; FAIE, Cassation, u. 45 y sigs. En cuanto a lacrítica, GEASSERIE, pág. 67.


cial del procedimiento (anteriormente, u. 127) ; ha caído en desuso la

costumbre, observada siempre en el Conseil, de pedir a los jueces demérito los motifs de la sentencia denunciada, lo que demuestra queactualmente ci recurso de casación ha perdido enteramente el carácter

inicial de un ataque al juez; por otra parte, tanto en la primera comoen la segunda fase del procedimiento, han sido introducidas las garan

tías procesales de la publicidad y de la oralidad 104 que ante el Conseileran, de hecho, absolutamente desconocidas.

200. — Para integrar cuanto se ha dicho sobre las reglas de laCasación en el moderno derecho, es importante observar en qué modola doctrina determina los límites del poder de decisión: a) de la Cour de

eassation; b) del juez de rinvio.

a) Los límites del poder de decisión de la Cour de cassation sondiversos según que el recurso esté basado: a) sobre un error in iv di

cando, o ) sobre un error in procedendo. Al estudiar la fase origina

ria del instituto hemos observado ya algunas de estas diferencias (véa

se, anteriormente, u. 176) relativas al examen de los hechos y al poder

de estatuir positivamente sobre ellos. Aquí debemos añadir otras diferencias relativas a los moyens de cassation, que constituyen uno de los

temas más discutidos por los tratadistas de la Casación.

a) La doctrina francesa distingue entre ouverture á cassation,

que sería el motivo de casación abstractamente considerado (por ej cmpb, la violación de ley en general) y moyens de cassation, que sería el

motivo de casación existente en concreto, (por ejemplo, la violación

de un determinado artículo de ley). Aun cuando tiene valor la reglade que la violación de ley in iudicando es siempre una ou.verture á cas

sation (véase, anteriormente, u. 182), en concreto los poderes de exa

men del juez de casación no se extienden a todas las violaciones de leyin iudicando existentes en la sentencia denunciada, sino que están

contenidos en estas dos reglas: P, el juez de casación no puede, de

oficio, censurar las violaciones de ley no expresamente denunciadas porel recurrente; 2, el juez (le casación no puede censurar las violaciones

de ley, aun cuando scan expresamente denunciadas por el recurrente,

104. Se debe, sin embargo, observar que ante la Cour de cas.ation, el procedimiento “est, avant tout, une procédure écrite oú les mémoires signifiés jouentle Principal réle”, GARSONNET, Traité, VI, § 2406, nota 7; véase en este sentidotambién GLASSON, Précis, II, 1097, píig. 184 al final.


que no se refieran a cuestiones de derecho ya discutidas en el juicio demérito (regla de la non recevabilitó des mo yens nonveaux) 105 Con laprohibición de los nzoyens nouveaux no debe confundirse la prohibición de demandes nouvelies, las cuales, si son exeluídas en apelación

por el art. 464 C. P. C., deben a fortiori ser excluídas en sede de casa

ción 1: de donde resulta que aun cuando cii casación fueran admitidos los inoyens nouveaux, sería siempre non recevable el recurso basa

do sobre una violación de ley que presupusiese el cambio de uno de

los elementos de la acción, por ejemplo, del título (así, si el recurrente,

después de haber ejercitado en primero y en segundo grado una acción

nacida de una cierta especie de contrato, denunciase en casación la

violación de leyes relativas a toda otra especie de negocio jurídico).Aun permaneciendo sin alteración la demanda, puede tenerse la nove

dad de los mayens: en efecto, cuando la demanda (o la excepción)

de mérito se apoya sobre la simultánea existencia de varias voluntades

concretas de ley, cada una de las cuales puede dar lugar a una diversa

quaestio iuris, en el negocio de mérito puede surgir debate sobre la

existencia de todas las singulares voluntades de ley, pero puede también ocurrir que el debate se desarrolle sobre la sola existencia de algu

nas, de manera que ni siquiera se discutan las cuestiones de derecho

relativas a la existencia de las otras; en esta segunda hipótesis, el re

currente que denunciase violaciones de ley relativas a cuestiones de

derecho que podían ser, pero que no fueron, discutidas en el juicio de

mérito, chocaría con la prohibición de los nroyens nouveaux 107 Tam

poco deben confundirse con los moyens nouveaux los arguments non-

105. La doctrina francesa no distingue estas dos reglas en realidad bien diferentes, y trata de ambas en la teoría de los noyens nonveanx. Véase CHENON,Cassation, n. 53; PAYE, Cassation, us. 122 y sige.; CREPON, Cassation, II, as. 807-1710; GRASSERIE, Garsation, cit., págs. 42-44; GLASSON, Précis, II, 1101. Si la sentencia denunciada en casación es de segundo grado, se consideran mopcns nouveauxaquellos que, propuestos en primera instancia, no fueron reproducidos en el juiciode segundo grado; véase CHENON, pág. 173 y decisiones en nota 3; GLASSON, loe.cit., pág. 190, y decisiones en nota 4; GARSONNET, Trai(é, VI, 2345, a, 3.

106. PAYE, Ca.ssat ion, n. 123; CHENON, Cassation, loe. cit., pág. 173; GLASSON,Précis, II, 1101, el cual considera que las demandas nuevas son en absoluto imposibles ante la Corte de casación “par cela mérne qu’eile nc juge pas les affairesmais les jugements” (pág. 189) ; JAPIOT, a. 1143.

107. La doctrina francesa no coesigne precisar con definición abstracta enqué difiere el moyea de la de’,nande: la diferencia, sin embargo, se deriva de lasdecisiones de la Corte de casación y es la misma que en cuanto al derecho italianocon toda claridad precisa CHIOVENDA, Principii, pág. 1026; véase, sin embargo,GARSONNET, VI, § § 2124 y 2125, sobre esta distinción en materia de apelación;JAPIOT, Traité, a. 10G8.

La Casación en el Derecho positivo francis contemporáneo 167

veaux en oposición a moyens non nouveaax 108; en efecto, corno la exis

tencia de cada una de las múltiples voluntades concretas de ley, sobrelas cuales se apoya la demanda, deriva de la combinación de muchasnormas jurídicas abstractas, podré el recurrente, aun manteniéndoseen el ámbito de aquellas cuestiones de derecho que ya han sido debatidas en el juicio de mérito, denunciar violaciones de normas abstractas

que en el juicio de mérito no fueron invocadas.La misma distinción entre moyens y arguments, dada corno expli

cación de la segunda regla, sirve también para delimitar en qué sentido debe entenderse la primera regla: mientras la Gour de cassation

no puede de oficio casar por un moyens que rio ha sido denunciadopor la parte, o sea, no puede examinar de oficio una cuestión de derecho que el recurrente no quiere poner a discusión, la misma puedesiempre, por la regla Iura novit curia, derivar el fundamento de losmoyens denunciados en el recurso también de normas jurídicas que

el recurrente no ha mencionado o que no fueron aplicadas en el juiciode mérito mo en estos límites también estó restringida la facultad dela Corte de suplir de oficio, pour la défense de l’arrét, las argumenta

ciones erróneas contenidas en la sentencia denunciada sustituyéndolascon argumentaciones correctas

Las dos reglas antes indicadas, las cuales, aun cuando no seanformuladas en ningún texto de ley, son, sin embargo, consideradaspor la doctrina como fundamentales del instituto, pierden su valor sola

mente en el caso de que el mo yen de cassation interese al orden públi

CO: por violaciones de ley concernientes al ordre publio (concepto que

la doctrina francesa, en lugar de definirlo en abstracto, prefiere describir con abundantes ejemplos de casos concretos) el recurrente pue

de plantear en sede de casación cuestiones no debatidas en el juicio

de mérito, y la Gour de cassation puede suplir de oficio la omitida

denuneia del recurrente

Con los indicados límite del poder de censura de la Cour de cassation no se deben confundir, como confunde, sin embargo, la doctrina

108. CHENON, Cassation, u. 53, pág. 153: se 1aman también inorens de pardroit: véase CREPON, Cas.sation, ns. 823-838; PAYE, Cassation, n. 126; GLAsBON,Précis, II, 1101 y decisiones en nota 6 a pág. 190; GAEs0NNEP, § 2348; .JAi’IOT,Traité, n. 1143.

109. Véase nota precedente.110. PAYE, Cassation, n. 126 y u. 113.111. CHENON, Cassatioa, n. 53; FAYa, Cassation, ns. 127-147; ejemplos en

CREPON, Cassation, II, ns. 961 y sigs.; GLASSON, loe. cit., y nota 7, pág. 190; GARSONNET, Traité, VI, § 2347.


francesa, los límites del poder instructorio que a la Cour de cassationcorrespónde para establecer la certeza del fundamento de los motivosde casación: la Cour de cassation, teniendo simplemente oficio de revi

sión, no puede admitir medios instructorios diversos de aquellos quehan sido ya producidos ante los jueces de mérito, y para decidir si

las violaciones de ley denunciadas existen realmente, no puede teneren cuenta hechos cuya existencia no ha sido deducida en el juicio demérito, consultar documentos que no fueron producidos ante ios anteriores jueces 112: también para establecer si un rnoyen debe considerarse nouv can y, por consiguiente, no admisible, la Corte debe tener en

cuenta solamente las circunstancias que resultan de la sentencia denunciada y de las qualités anexas a ella 113, o de los documentos ya produ

cidos en el precedente juicio 114 Esto vale también en cuanto a losmoyens d’ordre public, los cuales, aun siendo ‘nouveaux, son denuncia

bies en casación, como antes se ha dicho, sólo en cuanto se basen sobrecircunstancias de hecho que resulten de la sentencia denunciada o de

los documentos anexos, los cuales tuvieron a la vista los jueces de méri

to: en el caso contrario también el moyen d’ordre publie debe ser de

clarado no admisible, como nielangé de fait ci de droit

) Por lo que se refiere al recurso basado sobre un error ja pro

cedendo, se aplican también aquí las reglas establecidas para la hipó

tesis precedente y la correspondiente excepción: La parte no puede

denunciar en casación sino los mo yens ya sometidos a la decisión delos jueces de mérito, y la Gour de cassation debe limitarse a examinar

los moyens hechos valer por la parte, salvo el caso de que se trate de

nioyens d’ordre pubiic Esto, sin embargo, vale en cuanto a los

errores in procedendo que podían ser puestos de relieve también en el

juicio de mérito; pero no puede valer para aquellos errores in proce—

dendo que la parte recurrente no pudo hacer valer en el precedentejuicio, por haberse producido cuando ella no estaba ya en situación

de hacerlos valer. Esto debe decirse especialmente de los vicios de for_

112. FAYE, CasaÍion, a. 127; CREPON, Cassation; II, ns. 1696-1710.

113. Arts. 142 C. P. C. y sigs.; véase GLASSON, Précis, II, as. 554 y sigs.114. PAYE, Cassation, n. 127; CREPON, II, ns. 913 y sigs.; GARSONNET, Traité,

ITT, § 2345.115. PAYE, Cassation, a. 127; CHENON, Cassation, loc. cit., pág. 175 y nota 4;

CEEPON, Cassation, II, ns. 934-969 y jurisprudencia que allí se indica; GLASSON,

también Précis, II, 1101, pág. 191; GARSONNET, Traité, VI, § 2347, ns. 2, 3; JAPIOT,

Traité, 1143, pág. 702.116. CREPON, II, a. 1402.


ma referentes a la sentencia de segundo grado, que deben necesaria

mente, aun cuando no sean de ordre public, ser puestos de relieve por

primera vez en casación: la prohibición de los moyens nouveaux “nc

s’appique pos au moyen tiré de i’irréguiarité en la fornw de la déci

sion attaquée’’ 117

Tienen valor, sin embargo, en cuanto al recurso basado sobre error

in procede ndo las limitaciones antes indicadas de los poderes instructorios de la Corte de casación.

Las reglas sub a y sub sirven para determinar los poderes de la

Corte de casación cuando la misma debe juzgar sobre el fundamento

de los moyens (errores in vudicando o errores in procedendo) hechos

valer como motivos de casación, o sea sobre el mérito del recurso. Pero

en cuanto a las cuestiones referentes a la admisibilidad del recurso y

a la constitución de la relación procesal de casación, las reglas antesindicadas no pueden valer: en el ámbito de tales cuestiones, que son

siempre nuevas respecto de aquellas debatidas en los precedentes jui

cios, la Corte puede poner de relieve de oficio los defectos no acusados

por el contrarrecurrente, y tiene poderes instructorios que, aun cuando

no claramente determinados por la doctrina, son desde luego más am

plios que aquellos que le corresponden en los casos precedenternenteconsiderados.

b) Cuando el recurso de casación prospera, la sentencia denunciada cesa de tener fuerza jurídica en su totalidad o sólo en algunos de

sus extremos, según que la casación sea total o parcial. Dentro de estoslímites la casación, según la fórmula consuetudinaria en los arráts de

la Corte, remet la cause et les parties au méme et sembiable état oá

elles étaient avant i’arrét cassé 118; o sea, para emplear las palabras

de CREPON, l’effet d’un arrét de cassation est d’annuler dans to’utes

ses dispositions, la décision qui en a été l’objet, ci de la faire considérer comnie n’ayant janzais eu d’existence légale h19• A base de esta

anulación de la sentencia denunciada, la causa puede ser remitida a un

Uuevo juez, cuyos poderes son diversos según que la casación hayasido pronunciada por error in iudicando o por error in procedendo.

117. FAYE, Cassaton, n. 125; CREPON, Cassaíion, II, ns. 903-904; GLA5SON,PTÉCjS, II, 1101, pág. 190; JAPIOT, Précis, n. 1143, pág. 701.

118. FAYE, Cassation, u. 260.119. Cassation, III, n. 2150; véase también CHENON, Cass-ation, n. 55; LURO,

$uite, eit., 183 y sigs.


a) En la primera hipótesis, puesto que la casación remite la causaal estado en que la misma se encontraba antes de que fuese pronunciada la sentencia denunciada, las facultades de las partes y lospoderes del juez vuelven a ser los mismos que eran en el juicio de mérito precedente a la emanación de la sentencia casada. Las rigurosas

limitaciones del poder de examen y de los poderes instructorios establecidas para el juicio de casación, no tienen, pues, valor en cuantoal juicio de rinvio, el ámbito del cual se determina siguiendo las reglas propias al grado del juez ante el cual este juicio se desarrolla.

Por consiguiente, si el juez de rinvio es, como casi siempre ocurre, unjuez de apelación, ante él las partes podrán hacer valer nuevas excepciones y deducir nuevas pruebas dentro de los límites en que tales

deducciones son admitidas en apelación, y aunque las mismas constituyan, frente a los precedentes juicios, mo yens nouveaux 120 Resultade esto que, mientras el juicio de casación por error in iudicando ex

cluye todo examen del hecho y toda discusión de cuestiones jurídicasnuevas, el juicio de rinvio da lugar a que sean nuevamente tratadosaun aquellos puntos que con tanto rigor son excluídos del juicio de

casación, de modo que la aceptación del recurso de casación tiene lavirtud de poner a discusión también aquellas partes de la sentenciadenunciada que no podían ser invocadas en apoyo del recurso (lo que

no puede nunca ocurrir, como veremos, en la revisión germánica ba

sada sobre un error in iudicando: véase, más adelante, u. 218). Porlo que se refiere a la libertad del juez de rinvio con respecto a las cues

tiones de derecho que han sido objeto del juicio de casación, es necesa

rio distinguir dos casos: si el rinvio tiene lugar después de una primeracasación, el juez de rinvio es libre de seguir en la resolución de tales

cuestiones una opinión jurídica diversa de la expresada por la Corte

(véase, anteriormente, n. 189) 121; si el rinvio tiene lugar después de

una segunda casación, con la cual la Corte confirma, en la resoluciónde la misma cuestión jurídica, la opinión que ha motivado la primera

casación, el juez de rinvio debe someterse á la décision de la Gour de

Cassction sur le point de droit jugé par cette Cour (art. 2 de la L. de

19 de abril de 1837; véase, anteriormente, u. 189) 122; pero como tam

bién en el segundo juicio de rinvio puede tener lugar una nueva expo

120. CHENON, Casaiio, n. 60; FAVE, Cassation, ns. 275-276; CREPON, Cassaion, III, ns. 2151 y sigs.; JAPI0T, Traité, 1152.

121. PAYE, Cassation, n. 276; CHENON, Cassation, n. 60.122. CREPON, Cassation, III, 2290; CITEN0N, Cassation, u. 63.


sición de la cuestión de hecho, puede ocurrir también que después de

un segundo rinvio el material de decisión se transforme y, cosi la introducción de nuevos elementos de hecho, haga inaplicable la regla dederecho establecida por la Corte de casación 123• Se comprende que contra la sentencia pronunciada en sede de rinvio puede proponerse siempre un nuevo recurso de casación por motivos diversos de los que sehicieron valer en un primer recurso: lo que puede repetirse indefinidamente, en virtud de la limitación del juicio de casación a los solos

mo yens hechos valer por la parte, que deja sin prejuzgar todas lasotras cuestiones de derecho contenidas en la causa, y en virtud de lanaturaleza del juicio de rinvio, que permite introducir en el procesocada vez nuevos elementos de discusión.

) También en el caso de anulación por error in procedendo, el

juicio de rinvio da lugar, lo mismo que en el caso precedente, a unatramitación de toda la causa; es más: cuando el motivo de casación

hecho valer no se refiere a la sentencia, sino a un acto procesal anterior a ella, se anula en este caso, al mismo tiempo que la sentencia,todo el procedimiento a partir del acto defectuoso. En este caso, sin

embargo, la decisión de la Corte vineula siempre al juez en lo que serefiere a la existencia y a las consecuencias del error in procedendo;además, en este caso no se verifican nunca las consecuencias que en el

caso precedente tiene la segunda casación por los mismos motivos, ya

que la decisión de la Corte que casa por error in procedendo no es laresolución de una cuestión de derecho abstracta y no contiene la enun

ciación de una regla jurídica general a la cual el juez de rinvio puedaajustarse aplicándola a la decisión de mérito (véase vol. II, caps. IX

yX).

201. — Si queremos completar, a base de las nociones recogidas

hasta ahora, la silueta del recurso de casación en el derecho francésvigente, deberemos detenernos ahora a analizar cuál es la naturaleza

procesal de este remedio, que se puede derivar de sus formas exteriores: y como el objeto del instituto se ha modificado profundamente

en la costumbre desde su creación hasta hoy, sin que hayan sido dero

gadas las leyes originarias que continúan rigiéndolo formalmente, no

debemos asombrarnos si la construcción procesal del recurso nos aparece compleja y no siempre bien definida, dominada por concepciones

123. CREPON, Caasaion, III, 2292.


jurídicas no del todo homogéneas, derivadas de residuos históricos yde parciales superposiciones de ideas.

Se debería, ante todo, si quisiéramos adentramos en este análisis,poner de manifiesto que el recurso de casación tiene por base, tambiénen el derecho francés, un verdadero y propio derecho del recurrentea obtener la casación, y que, por consiguiente, el mismo no constituye

un medio de gravamen, sino una acción de impugnación que da lugar,ante todo, a un iudiciunl rescindens, al que, según el resultado del mismo, puede seguir un iudiciurn rescissoriurn sobre el mérito de la Ii

tis 124• Deberemos además, poniendo en relación la estructura procesaldel recurso con la naturaleza del vicio que por medio de él se hace

valer, poner de relieve que el instituto se viene a escindir en dos insti

tutos profundamente diversos, según que el motivo de casación sea unerror ‘in procedendo o un error in indicando 125; y que, mientras éste,

con la estructura formal de una acción de impugnación, llena en la

práctica la función de una revision in iu-re, aquél puede identificarse

con la querela nullitatis sanabil-is del derecho común, en cuanto sirve,

con efecto constitutivo, para invalidar la sentencia jurídicamente efi

caz, pero viciada por un motivo de anulabilidad mientras con la

preclusión del recurso de casación no deben considerarse sanadas las

nulidades más graves que pueden siempre hacerse valer mediante una

acción de declaración de mera certeza 127

124. CHENON, Cassaion; JAPIOT, Traité, n. 1152.125. Las leyes que regulan la casación no distinguen — a excepción de la ley

de 20 de abril de 1810 (véase, anteriormente, n. 194, e, II, 4) —los dos casos; nila práctica distingue entre annuiation y cassat ion, pues incluso la fórmula tradbcional con la cual la Corte acoge los recursos es “la Gour ... casse et annule”. Sóloalgún autor se limita a decir que, por razones de simple exactitud de terminología,se puede establecer distinción entre los dos vocablos en cuanto “la annulationfrappe sur les rnoycns de forn1es et sur la compétence; la cassation s’applique auxmoyens du fond”. (CHENON, Cassation, pág. 133; véase PARRÉ, Lois, 1170, nota 10);pero, más que de exactitud de expresión, se trata aquí de profunda diversidad sustancial.

126. La locución empleada por la Ley de 20 de abril de 1810, art. 7, segúnla cual por medio del recurso de casación los arréts viciados por un error, in procedendo “sont déclarés nula”, podría hacer creer que en estos casos el recurso de casación mire simplemente a hacer declarar una nulidad absoluta (en este sentidoCHENON, Cassation, págs. 132-133); pero el hecho de que estos vicios se puedanhacer valer solamente por medio del recurso de casación precluído el cual los mismosquedan sanados, es la prueba de que nos encontramos frente a casos de anulabilidad, no de absoluta nulidad o inexistencia.

127. La regla “voies de nulhité n’ont lieu en France contre les jugements”(véase, anteriormente, n. 99), acerca de la cual consúltese GARSONNET, Traité,Y, § 1978 con citas en nota 3, no puede significar que con el recurso de casaciónpuedan ser sanados aquellos motivos de nulidad que son por su naturaleza insana-.


Pero el estudio de estas cuestiones, que son de importancia esencial para la inteligencia del recurso de casación, ño haría otra cosaque anticipar la exposición teórica que se realizará en relación al derecho italiano; por lo que resulta oportuno remitir la exposición de lasmismas al momento más adecuado para ello (vol. II, cap. VII).

202. — C) Esta es la posición que respectivamente ocupan hoy endía en el ordenamiento judicial y en el derecho procesal francés la

Corte de casación y el recurso de casación, después de un desarrollomás que secular, al cabo del cual es lícito repetir las palabras que,

transcurridos cuarenta años desde la fundación del Tribunal de cassation, escribía TARB, cuando admiraba l’organisation forte et puissantede cette institution, la seule qui, depuis ce temps ait servecu, la seuleque les révolutions politiques n’aient pas ébra’niée 128; la Casación, en

efecto, salida de aquella legislación revolucionaria cuyos institutos

llevaban casi todos en sí el germen de un próximo fin, superó sin vacilar las más tumultuosas vicisitudes de la Revolución y entró a formar

parte del ordenamiento público del primer Imperio con el favor de

Napoleón, que, el 27 Termidor del año X, como primer Cónsul, habíallamado al Tribunal de cassation: une des plus heureuses institutions

qui assurent la stabiiité de l’État 129; fué respetada por la Restaura

ción, y no la tocaron las convulsiones políticas que agitaron a Francia

en varias ocasiones durante el siglo XIX Hoy la Corte de casación es exaltada en Francia como un institu

to de indiscutible utilidad y los escritores franceses la consideran como

bies. El mismo GARSONNET, loe. cit., admite tres casos en los cuales la regla tradicional eomporta excepción, esto es: el caso de la sentencia a non judice dieta;de la pronunciada “en violation des principes teliement essentieis qu’ii est impossiblede iui reconnaitre aucune valeur” (;criterio muy elástico! GARSONNET cita comoejemplo la sentencia de un juez de paz que pronuncie el divorcio) ; de aquella quetiene la forma pero no la naturaleza de una providencia jurisdiccional (pero aquíno se trata de nulidad, sino de incapacidad para pasar en cosa juzgada). TambiénJAPIOT, Traité, n. 47, después de haber establecido la regla fundamental de que“le jugement deviendrait définitif s’il n’était pas attaqué á temps, quel que soitle vice qui ait entaché l’acte primitif ou le jugement lui mérne”, admite sin embargoque existe nulidad insanable cuando “la pretendida sentencia está viciada por undefecto de tal manera grave, que la misma no es ea modo alguno una sentencia”.

128. Lois, Avertissenents, pág. V. Véase también el discurso del diputadoFLAUERGUES a la Cámara de los Diputados, el 17 de diciembre de 1814 (en BARD0T,Cassation, pág. 97).

129. TARBÉ, Lois, Introd., pág. 9.130. Véase el discurso del Proc. Gen, ante la Corte de casación pronunciado

el 2 de marzo de 1848 en honor del nuevo Gobierno Republicano (“Moniteur”,1848, 533).


un motivo de orgullo nacional . En realidad, el influjo de la Casa

ción sobre la vida jurídica francesa ha sido, durante más de un siglotranscurrido desde su fundación, grande y beneficioso, especialmente

en la elaboración y en la integración del derecho objetivo sustancial,

que, a través de la interpretación jurisprudencial resumida y unifica

da por la Corte de casación, ha podido, en algunos puntos, fijarse de

un modo cierto y duradero, y, en otros, adaptarse a las modificaciones

de las exigencias de la vida social . Gracias a la Corte de casación

un Código hoy anticuado como el Gode Napoléon satisface todavía las

siempre nuevas necesidades de la práctica 133; en múltiples cuestiones,acerca de las cuales la ley escrita era oscura y ofrecía lagunas, el

órgano unificador de la jurisprudencia ha llevado la solución y la

certeza, contribuyendo a la formación de una comrnunis opinio en la

materia. Muchas teorías jurídicas, que parecen haber resuelto hoy en

día de una manera definitiva en el derecho francés puntos antes deba

tidísimos por la doctrina, se citan como creaciones de la Casación ,

la cual, especialmente en estos últimos decenios, no ha vacilado a veces

en separarse de la letra de la ley para seguir los dictámenes de la

equidad y de las nuevas corrientes científicas, apareciendo así como

el intérprete más eminente de la llamada jurisprudence prétorien’ne u•Es en verdad notable que un instituto importante como es en

Francia la Casación, no haya sido objeto todavía, después de ciento

treinta años de vida, de un texto de ley único y homogéneo, que haya

resumido y coordinado en unidad orgánica las normas tan fragmenta

131. LA GRASSERIE, Cassation, pég. 1, observa que la idea de la Casación está“tellement enraeinée daus l’esprit français aprés une bague pratique qu’elle semblesimple, évidente, n’ayant aucun besoin d’étre analisée, discutée ou améliorée”. Sobrela utilidad de la Corte de casación y sobre sus méritos, véase MEYER, ¡st. giud.,libro VII, cap. VI y libro VIII, caps. IX-XI (vois. 49 y 59 de la tradición italiana), que alaba el instituto incondicionalmente.

132. Por lo que la Corte de casación es llamada también Cour régulatrice:RoDIhaE, Cours, 1, § VI.

133. Véase SCHMUYr, Das Reichsgericht izad dic deutsche Rechtswissenschaft,pág. 231; HAEGER, Der Franzósische Zivilproress und die deutsche Zivilprozessreform,pág. 50.

134. GENY, Méthode, pág. 557; M0RNET, Du róle ei des droits de la jurisprudence (Paris, 1904), pág. 164; GARSONNET, Traité, 1, § 94; LuRo, Suite, eit.Introduction. Véase también GENY, La technique législative dans la codificationcivile moderne en Le Code Civil, II, pág. 1021, y en la misca colección, variosejemplos de teorías construídas por la jurisprudencia para la tramitación de laCorte de casación (véase en la misma los escritos de MEYNAL, 1, 173; WÁHL,1, 445; BALLEYDIER y CAPITANT, 1, 517).

135. LA GRASSERIE, Cassation, cap. XII; especialmente págs. 81-82, y pág. 10.


rias, a través de las cuales, en una serie de actos legislativos distintos,

el instituto se ha venido formando de 1790 a hoy: liemos visto, en efecto, que la Casación en Francia está todavía regulada en gran partepor el llamado droit interrnédiaire e incluso por el Reglamento de1738, que consideraba la Casación desde un punto de vista actualmen

te superado en absoluto; de suerte que, por esta disparidad de normasemanadas a veces a la distancia de un siglo la una de la otra, bajo elinflujo de las contingencias políticas más diversas o de las más dispares concepciones filosóficas, el instituto procesal de la Casación enel derecho francés no aparece siempre claro y determinado por lasnormas que lo regulan, las cuales pecan a menudo de lagunas y de

contradicciones, como en lo que se refiere a la concurrencia de la casa

ción con la requéte civile por error in procedendo (véase, anterior—

mente, n. 198) o a la distinción entre la casación dans l’intérét de laloi por exceso de poder y la anulación de oficio por el mismo motivo

(véase, anteriormente, n. 169). Pero fuera de estas imperfecciones de

detalle, las cuales derivan únicamente de la pluralidad de los textos

en vigor, y podrían con facilidad eliminarse si éstos se redujeran a un

texto único, un fenómeno todavía más notable tiene lugar en cuanto

a la Casación en Francia: esto es, que la misnia, en muchas de susnormas, y especialmente en aquellas que tienen carácter fundamental,

no corresponde al instituto según está escrito en los textos de ley, sino

que es, en realidad, por la profunda evolución práctica que la misma

ha sufrido desde que estos textos fueron dictados, un instituto absolu

tamente diverso del que la letra de estos textos nos representa.

Sabemos ya que el tránsito del tipo originario de la Casación, con

trol constitucional, al tipo derivado de la Casación unificadora de la

jurisprudencia ocurrió en principio fuera de la ley, por no decir contra la ley: de suerte que la Casación tal como es hoy en día en Francia

se presenta en gran parte como un producto de la evolución práctica, y

constituye, por consiguiente, un notable ejemplo de creación consue

tudinaria de un instituto judicial, fenómeno hoy no muy frecuente

en el derecho procesal que se apoya casi siempre en precisas disposi

ciones formales.Para poner remedio al desorden y a la heterogeneidad que reina

en la coexistencia de múltiples textos de ley sobre la Casación, se ha

propuesto en Francia, pero todavía no se ha realizado, la coordinación

136. CHENON, Cassaiion, cap. II.

176 Pino CALAMANDREI — La Casación Civil

de aquéllos y la inclusión del texto coordinado en el Código de Proce

dimiento. 137 Pero la necesidad de poner en armonía las normas escritas

con la nueva naturaleza práctica del instituto no ha sido ni siquiera

advertida por la generalidad de la doctrina, la cual, engañada por la

aparente continuidad del instituto, continúa creyendo que la Casación

de hoy es todavía la de 1790 y al determinar los límites de sus atribu

ciones aplica, por consiguiente, a veces (corno cuando se manifiesta

reacia a admitir la casación por violación del derecho consuetudina.rio) criterios que podían adaptarse sólo a aquel órgano de control

constitucional que hoy no existe ya; como consecuencia, desde 1837

ninguna propuesta parlamentaria de reforma y sólo voces doctrinales

aisladas 138 han puesto a discusión la casación en sus bases, y las crí

ticas de la doctrina y las propuestas de ley se han limitado a pedir la

modificación o la supresión de la Cliambre des requétes 139,

137. Así propuso la comisión de reforma de 1888 (Sesiones del 23 de noviembre de 1888 y días sucesivos). Véase GARSONNET, Traité, VI, § 2385, nota 3.

138. Una crítica reciente del instituto de la Casación aun en sus principiosfundamentales es la hecha por R. OE LA GRASSERIE, Cassation. Este trabajo, confrecuencia desordenado y confuso y no siempre ponderado, contiene, sin embargo,ideas notables sobre el tema, las cuales demuestran que también en Francia sesiente el desacuerdo entre lo que la Casación es en realidad y lo que sus normasquieren hacerla parecer. En el mismo se propone: la abolición del rinvio, y la inmediata aplicación del derecho al hecho por parte de la Corte de casación, o, si nose quiere llegar a tanto, la obligatoriedad de la decisión de la Casación por el juezde rinvio aun en caso de primer rinvio; la abolición de la casación dans l’intérétde la loi; la abolición de la Chambre des requétes; un nuevo sistema de reclutamiento de los miembros de la Casación que permita hacer de este organismo “lacondensation exacte de la science juridique” (pág. 127). Esto por lo que se refierea las reformas relativas al mejor funcionamiento de la Casación sobre las basesque ya posee: las otras propuestas, a menudo paradójicas, de ampliar las funcionesde la Casación, atribuyéndole la interpretación auténtica en abstracto, el control sobre la constitución de las leyes, y otras funciones no judiciales, transformaríansustancialmente la Casación en un instituto absolutamente diverso del que yoestudio.

139. A la Chambra des requétes se le eensura el que crea una duplicación inútilde procedimiento y sobre todo el examinar el fond del recurso como debería hacersolamente la Chambre civile, creando así con frecuencia una disparidad de jurisprudencia entro las dos Chambres. Se ha propuesto volver al burean del Peer, de1790 que no tenía existencia de sección autónoma (ODILON-BARROT, De l’org. judio.en France en “Comptes rendus de l’Ac. de sciences morales et po1.”, 1871, págs. 27y sigs.: VARAMBON, Proposition de loi, 27 de enero de 1880, 2 Legisl., n. 2243)o en absoluto abolir la Chambre des reqvétes (GOBLEP, Propos. de loi, misma fecha,n. 2242). Pero, verdaderamente, la Chambra des reqnétes tiene utilidad para aligerarla Chambra civile de los recursos infundados y para hacer posible la Casación única.Véase GARSONNET, Traité, 1, § 97; GLASSON, Précis, II, 1097; PAYE, Cassation,n. 22; LA GRASSERIE, 37. Noticias más amplias en REVERCHON, La Ch. des req.de la Cour de cass. en Rey. prat. de droit franc., XI, 305; HOUYVET, La Ch. des req.st la Cour de cass. (Paris, 1906).

La Casación en el Derecho positivo france’s contemporáneo 177

Escritores extranjeros, y por esto imparciales, han tenido parala casación francesa palabras de viva admiración; y en las legislaciones procesales de muchos Estados europeos ha ejercido la misma uninflujo profundo, aun cuondo no siempre reconocido por quien reci

bía los beneficios; y todavía se mira su ordenamiento como un modelode perfección. Pero esto aparecerá mejor en las páginas siguientes, enlas que, después de haber visto cómo nació la casación en Francia,estudiaremos cuál fué su suerte fuera de Francia.

TITULO SEXTO

EL PERFECCIONAMIENTO DE LACASACION FRANCESA EN LA

LEGISLACION GERMÁNICA

LITERATURA.

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bre el ordenamiento judicial de Braunschweig de 21 de agosto de 1849)

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mittel u. Executionsinstanz nach dcn preuss. E’ntwurf einer CPO (iii

“C. A.”, XLIX, 319); ERYTHROPEL, Zur Lehre von der Revision (“Z”,

III, 104); FAYANS, Noch em Vorschlag sur Entlastung des Reichsgerichis (‘‘D. 1. Z.’’, 1910, 230) ; FELS, Rev’ision und Sond)errecht(1884) ; FEUERBACH, Betrachtungen über dic Oeffentlichkeit und Mund

lichkeit der Gerechtigkeitspflege (Giessen, 1825) ; FISCHER, Tjnmóg


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citado.

CAPITULO XXIV

EL INFLUJO DE LA CASACION FRANCESA SOBRE LASLEGISLACIONES PARTICULARES DE LOS ESTADOS

GERMANOS

SUMARIO — 203. Tercera instancia y Casación. — 204. Medidas de nomofilaquia enla A. G. O. de Prusia de 1793. —205. Cómo fué conocida en Germania laCasación francesa: a) Experiencia práctica en las Provincias Renanas. — 206.b) La Casación en la doctrina alemana. — 207. Razones por las cuales laCasación fué imitada en las legislaciones germanas. — 208. Reseña de laslegislaciones germanas más características. — 209. La querella de nulidadde la Ley de 14 de diciembre da 1833 en Prusia. — 210. Conclusiones.

203. — Al sistema del ordenamiento judicial francés, basado sobreel principio del doble grado e integrado por una Cour de cassationfuncionando en virtud de un interés público bien distinto del de lajusticia, los Estados germánicos, al final del siglo XVIII o al principiodel XIX, contraponen un tipo de ordenamiento judicial que, dejandoaparte variaciones de detalle que tienen lugar entre las diversas legis

laciones, está basado siempre en el principio fundamental de la Tercerainstancia (véase, anteriormente, n. 95). Por encima de los múltiplestribunales que juzgan en primer grado y de los que juzgan en sedede apelación, existe en cada Estado un tribunal, casi siempre único,

que ve, en última instancia, las controversias que ya han pasado através de los dos primeros grados de la jerarquía judicial; y así comopara pasar del primero al segundo grado el derecho procesal alemánconoció el remedio común de la Appellation, de un modo análogo co

noció, para pasar al estadio ulterior del proceso ante el Tribunal supremo, un medio de gravamen extremo, que se denomina en las diversas

legislaciones Ober-appellation o Revision. Esta última denominación demuesta claramente la naturaleza de este gravamen y su finalidad, quees siempre la de provocar en tercera instancia una revisio in [acto et iniure de la sentencia de apelación (véase, anteriormente, n. 70), sin abrir

de nuevo la instructoria; en los Estados germanos no todas las legislaciones están de acuerdo al determinar la naturaleza de la primera apelación, la cual en algunos países provoca la reapertura del estadio de

instrucción de la causa mientras que en otros abre solamente el estadiode decisión (véase, anteriormente, n. 69), pero todas las legislacionescoinciden al establecer que, en la hipótesis de una segunda apelación,


o sea Revisión, se abre, en todo caso, solamente el estadio de decisión,

de modo que el tribunal supremo debe limitarse a tener en cuenta elmaterial instructorio recogido en los grados inferiores y, a base de éste,a juzgar si en los precedentes juicios se juzgó bien o mal( anteriormen

te, n. 95) 1•

A quien hiciese una confrontación limitada a las solas formas exteriores, no le parecería excesivamente grande la diferencia que existeentre el sistema francés y este sistema germánico, si se dejan aparte las

proporciones y la sustancia profundamente diversas: en uno y en otro,esquemáticamente, se tienen, en efecto, dos órdenes de tribunales infe

riores, y en uno y en otro, por encima de estos dos órdenes de triunalesinferiores, un organismo supremo, al cual solamente puede llegar la

controversia cuando ha pasado a través de ios dos grados inferiores. Sesabe que es diverso en los dos sistemas el medio por el cual se puede pasar

del segundo grado al tribunal supremo: pero el pourvoi en cassation delderecho francés no es, en el fondo, cuaido se considera solamente ellado procesal extrínseco del mismo, un instituto absolutamente deseo

nocido para las legislaciones de los Estados germanos, las cuales conocian, por herencia del derecho común, la querella de nulidad, y la

consideraban como un medio de impugnación, subsidiario de la apelación y de la Revision, destinado a hacer valer vicios particulares de

la sentencia. Parecería, pues, a base de estas comparaciones un tanto

simplísticas, que el tránsito del sistema germánico de la Tercera ins

tancia al sistema francés de la Casación pudiera resultar perfecto conla simple trasposición de un elemento: esto es, con poner en el lugar

de la Revision la querella de nulidad, y con establecer que la misma

fuese el medio de impugnación reservado contra las sentencias de segundo grado para provocar la decisión del tribunal supremo.

Todo lo que he dicho hasta ahora no carece de importancia práctica: ya que cuando hayamos de buscar en las legislaciones procesales

germánicas del siglo XIX cuál fué el influjo ejercido sobre ellas por el

ejemplo de la Casación francesa, será necesario, sobre todo, tener a

la vista el modo con que las mismas regulan las relaciones entre la

segunda y la tercera instancia, y construyen el medio de impugnación

que ponen a disposición de las partes para acceder al juicio del tribunal supremo; sobre la determinación de estas relaciones y sobre la

construcción de este medio deberá, en efecto, hacerse sentir, en las

1. Véase, para mayores detalles, HARRASOWSKY, Recht.mittel, cap. VIII.

El influjo de la Casación francesa 189

legislaciones particulares de los Estados germanos, la eficacia de}

instituto francés.

204. — Antes de exponer los efectos que sobre las legislaciones

germanas tuvo el ejemplo de la Casación francesa, debo observar queen Prusia, en lps mismos años en que la Revolución Francesa, por el

temor de la invasión del poder judicial en el poder legislativo, creaba

aquel Tribunal de cassat ion que debía tener tan afortunado desarrollo,

se establecían medidas procesales destinadas también a mantener larecta observancia de las leyes por parte de los jueces y a prohibir a

éstos la facultad de interpretarlas.

El Ordenamiento general judicial (Aligemeine Gerichtsordnuflíl,für die Preuss-Staaten) del 6 de julio de 1793, partiendo de un punto

de vista no muy alejado del que había inspirado a los legisladores franceses, sustraía a los jueces no sólo la interpretación auténtica, sino tam

bién la jurisprudencia1 2, puesto que establecía, en armonía con el Código de derecho sustancial , que los jueces, siempre que al aplicar una

ley al caso concreto se encontraran en duda sobre el significado de la

misma, debían recurrir para aclaraciones al legislador, personificado

en una comisión legislativa especial (GesetzgebungskOmmission) per

manentemente dedicada a esta función ‘, y decidir después a base dela interpretación realizada por la misma. En correspondencia con esta

institución existía, en el sistema de los medios de impugnación, que

se dirigía a reprimir la violación de ley cometida por los jueces; cuan

do una sentencia, agotados los medios ordinarios de impugnación (ape

lación: Tít. XIV; Revision; Tít. XV), alcanzaba la categoría de cosa

juzgada (Tít. XVI, § 1), podía, sin embargo, ser atacada por mediode una acción de nulidad, la cual duraba todo el término de la pres

cripción ordinaria (Tít. XVI, § 10) y debía ser propuesta, por lo ge

2. Véase FbSSTER-ECCIUS, Preussische.9 Privatrecht (7 cd.), 1 Bd. (Berlin,1896), § 12, pág. 71; GENY, Méthode, cit., pág. 70.

3. Aflgemeine Landrechi del 20 de marzo de 1791, Einleiti-zng, § § 46-48. VéaseFiESTEE-ECCI1JS, § 8, pág. 27.

4. A. G. O., tít. X, § 52; tít. XIII, § 32; tít. XIV, § 65. Este último establecía que “cuando se viene a discutir sobre el significado de una ley verdaderamente existente y que parezca aplicable al caso presente, y este significado, según iamayoría de los votos en el colegio, se considera oscuro y dudoso, debe ser interrogada sobre ello la comisión legislativa”. Véase también A. L. E., Einleitl1ng,§ § 50-54. Sobre esta Geseiz. Koinm véase Linnz, Eeschtsiniitel, II, 647 H0LZ-SoRuliza, Eeohtsweg, págs. 121-122 (véase vol. II, cap. III).

190 PIERO CALAMANDEEI — La Casación Civil

neral, ante el juez a quo (Tít. XVI, § 3) 8: tal acción de nulidad (Nichtigkeitsklage), que típicamente servía para hacer valer las más graves

faltas de la relación procesal, podía en un caso ser ejercitada tambiénpor error in iudicando, ya que el § 2 del Tít. XVI disponía: “Cuando

en primera o en segunda instancia se ha decidido contra una ley claracontenida en el Aligemeine Landrecht o en los Códigos particulares delas provincias, y no se admiten ya los remedios ordinarios contra tal de-.

cisión, entonces la misma puede ser impugnada como nula. Pero no hasta, para la declaración de nulidad, que se afirme solamente que se hapronunciado contra la analogía de la ley, o que la decisión se deriva de

una ley no adaptada al caso presente, o que la ley no ha sido exactamenteinterpretada o no ha sido exactamente aplicada al caso” . Esta norma,

la cual, considerada en sí, no hace más que repetir las enseñanzas del de

recho común sobre la querela ‘nullitatis por error contra ius in thesi(véase, más adelante, n. 209), adquiere, sin embargo, un significado especial cuando se pone en relación con el instituto de la Gesetzgebungsko..

mission acogido por el propio ordenamiento prusiano: la misma pone demanifiesto, en efecto, en esta legislación una acentuada preocupación

de nomofilaquia política, que se presenta con carácter preventivo enla prohibición de interpretación hecha a los jueces, y con carácter re

presivo en la nulidad de las sentencias que contienen una violación de

ley clara. En realidad, estas normas aceptadas en Prusia a finales del

siglo XVIII, parecen tener una gran afinidad con las normas de la cons

titución francesa, las cuales prohibían también a los jueces toda clasede interpretación, y permitían una especial impugnación de la sen

tencia por contravention expresse au texte de la ioi.

Pero, en realidad, estos institutos del derecho prusiano tenían, encomparación con los del derecho francés, vitalidad exigua y escasa po

sibilidad de evolución: la Comisión legislativa, ejemplo típico de Kabi

‘netsjustiz , debía ser abolida por una ordenanza del 8 de marzo de

1798 8, siguiendo, a pocos años de distancia, la suerte del référé facultatif francés : y la Nichtigkeitsiclage, que, al no estar centralixada,

5. Contra la sentencia que todavía no ha alcanzado la categoría de cosa juzgada, la nulidad se hacía valer por vía de gravamen, mediante de remedios ordinarios (tít. XVI, § 11). Se observa, pues, que, por especiales motivos de equidadpodía ser ejercitada también una acción de restitución (tít. XVI, § § 12-29).

6. Véase una referencia en HARRASOWSKY, Rechismittel, 391.7. Véase MEYER, loe. cit.; véase también HOLZSCHUHER, .Rechtsweg, 121-122.

8. FijRSTER-ECCItJS, § 12, pág. 71.9. Véase, anteriormente, n. 179.


como el pourvoi en cassation, en un órgano judicial único, no podía as

pirar a convertirse en un instrumento de unificación de la jurisprudencia, debía también, al cabo de pocos decenios, ceder el campo a un

instituto directamente forjado sobre el modelo francés (véase, más ade—

1ant, n. 209).

205. — El instituto francés de la Casación fué conocido en los paí

ses germánicos a través de dos vías: de una parte, por medio de la apli

cación práctica que el instituto tuvo en las Provincias Renanas; deotra, por medio de la doctrina que estudió y discutió ampliamente todas

las instituciones procesales más características del derecho francés.

a) Cuando, en 1814, las tierras Renanas de la Francia pasaron a

Prusia, estaba en vigor en ellas el ordenamiento judicial francés y, por

consiguiente, el sistema de la Casación. Tal sistema se conservó: pero

mientras, bajo el dominio francés, estas tierras dependían todas de la

única Corte de casación de París, los diversos Generaigouvernement que

asumieron, como consecuencia de la conquista militar, el gobierno de

las tierras conquistadas, instituyeron cuatro diversas Cortes de casación,

cada una puesta al frente de una circunscripción judicial relativamen

te exigua 10; si bien más tarde, por Kabinetsordre de 21 de junio de 1819,

las cuatro Cortes de casación fueron reunidas en una Corte de Revisión

y de Casación para la Provincia Renana (Revisions-und Kassationshof

für die Rheinprovinz) residente en Berlín j, la cual tuvo existenciaautónoma hasta que, por ley de 17 de mayo de 1852, se convirtió en

una sección del único Obertribunal de Berlín 12 Cuando en 1814 fueron

instituídas en un territorio tan restringido cuatro Cortes de Casación,

cada una de las cuales tenía bajo ella uno solo o a lo más dos tribuna

les de apelación, fué necesario abolir muchas de las reglas caracterís

ticas de la Casación francesa, las cuales eran compatibles solamente

con un ordenamiento judicial extenso como el de Francia 13: se abolió

10. Las cuatro Cortes de casación estuvieron en: Düsseldorf, Lüttlich, Coblenz,Trier. Véase SCnLINx, Kommenar über die franz. C. P. 0., 1, Bd. Y. Abschn.,§ 170, pág. 328.

11. SCRLINK, loe. cit.

12. HARRASOW5KY, 1echÍsmiiteZ, pág. 374, nota 14.

13. BREUNINO, Kassationsinstanz, III Absch., págs. 38 y sigs.: “BesondereBetrachtungen iiber die jetzige Natur der Rechtsmittel der Cassation in den Rheinlanden”.


el procedimiento introductivo ante la Chambre des requótes 14, y se es

tableció que el rinvio de la causa por la Corte de casación al juez inferior debía tener lugar solamente por violación de forma, ya que si la

casación tenía lugar por violación de ley in materialibus, la misma Corte de casación debía proceder sin más a la nueva decisión en mérito Las mismas normas fueron aceptadas por el Kabinetsordre unificadordel 21 de junio de 1819 16; y por un Kabinetsordre posterior del 8 de

julio de 1834 se estableció que, en caso de rinvio, la opinión de la Cortede Revisión y Casación debía siempre formar estado para el nuevojuez 17

Por estas modificaciones, dictadas por las necesidades prácticas,

el recurso de casación francés venía a transformarse en una revisio injure, esto es, en una segunda apelación limitada a la cuestión de derecho, a la cual era absolutamente extraña la finalidad política de nomofilaquia que había dado origen al instituto

206. — b) Pero más que por la experiencia práctica llevada a cabo

en territorio sujeto a Prusia, el instituto de la Casación se vulgarizó en

Germania por la doctrina, la cual desde los primeros decenios del siglo XIX se dedicó insistentemente a ilustrar el proceso civil francés y

los nuevos principios que la Revolución había puesto como base del

mismo. En aquella intensa labor de renovación que la ciencia alemana

llevó a cabo también en el campo judicial, ya por la reforma de las

leyes procesales propias de los singulares Estados germanos, ya por la

creación de un proceso unitario común a todo el Imperio, los institutos

más característicos del proceso y del ordenamiento judicial francés

fueron a menudo utilizados como modelos de las reformas, y estudiados

siempre con el fin utilitario de sacar de ellos enseñanza y ejemplo:

entre estos institutos fué la Casación, de la cual los procesalistas alema-

14. Ordenanza del niederrheinischen Generalqouvernement, 28 de abril, art. 6;id. del miflelrhejnjschen Generalgouv., 6 de mayo de 1814, art. 8; id. del nieder—und mittelrh. G. G., 20 de julio de 1814, passim. Véase apéndice en BREUNINO,Ka.ssationsinst., págs. 110 y sigs.

15. Ord. 28 abril de 1814, art. 4; 6 de mayo de 1814, art. 5; 20 de julio de1814, art. 1-3 (que resumen e integran los precedentes).

16. § § 5 y 8: en SCHLINK, Ko’,nm., 1, pág. 330.17. En SCHLINK, Komm., 1, pág. 330. Sobre el mismo principio acogido por

leyes sucesivas, véase SONNENSCHMIDT, Ueber des Rechtsrnittel der Revision nachder C. P. O. für das deuts. E. von 30 J. 1877, en ‘Z.”, 1880, pág. 466.

18. BREUNING, Kassationsinst., págs. 38 y sigs.; HAREASOWSKY, Rechtsmiuei,pág. 374.


nes analizaron en los más mínimos detalles el ordenamiento positivo

y las finalidades intrínsecas, discutiendo la posibilidad y la utilidadde transplantarla a las iiuevas leyes judiciales germánicas. Desde que,en 1820,BREUNING, en un opúsculo anónimo, resumía la historia de la

Casación francesa bajo el ancien régirne y bajo la Revolución, y estudiaba su transformación en las Provincias Renanas 19, hasta que, en1870, JONÁS consideraba la Corte de Casación como uno de los insti

tutos franceses más dignos de ser estudiados 20, la Casación fué uno

de los temas más tratados por los autores alemanes, desarrollándose enla doctrina vivos debates sobre la oportunidad de darle entrada enlos ordenamientos germánicos. El origen político de la Gour de Cassa

tin, y sus lazos de unión con el Conseil des parties del período real,

y su originaria independencia del ordenamiento judicial eran objetode agudas indagaciones y exactamente cultivados por LINDE 21, porGERAU 22, por SCHLINK 23, por PARAQUIN , por ZINK 25, los cuales, sinembargo, al juzgar el instituto más desde el punto de vista de las in

mutadas normas escritas que desde el punto de vista de su funcionamiento ráctico, veían solamente su forma originaria, sin darse cuentade la radical transformación que se había operado en ellos en los años

sucesivos a su creación.

El conocimiento de la Casación francesa aparece muchas veces acompañado, en los escritores alemanes, de profunda admiración por esteinstituto, que no encontraba ninguna analogía en el ordenamiento ju

dicial germánico: HOLZSCHUHER cree que ningún otro instituto pueda

como la Cour de cassation respetar el principio de la separación de los

poderes y asegurar la inviolabilidad de la norma jurídica, especial

mente en virtud del recurso en interés de. la ley 26; SCHLINK, después

19. Ueber die Kassalionsinstanz und das Rechtsmittel der Eassation jn derGesetzgebung der .Rheinlande (Koblenz, 1820), cit.

20. Studien aus dem Gebiete des Franzi5sischen Civilrechts und Civilprozessrechts (Berlin, 1870), págs. 285 y sigs.

21. Rechtsmittei, eit., II, § 274 (Giessen, 1840).22. Benerkungen über das Rechtsmittel der Cassation des franz. Proz. und

dessen Aufnah’me in die deuts. Prozessgesetzgebun (en “Zeits. für Oivilrecht undPr.”, de LINDE, Nueva serie, vol. VI, págs. 41 y sigs.).

23. Kommentar über die franz. C. P. 0., 1, Bd. (Koblenz, 1843), § § 11 y siga.,161 y sigs.

24. Die franz Geseizgebung (Mlinchen, 1861), 1, págs. 56 y sigs.; III, págs. 74 siga.

25. Tfeber die Er’mittlung des Sachverhaltes im franz. Civilprozesse, 1. Bd.(.München, 1880), págs. 378 y sigs.

26. Die Rechtsweg (Nürnberg, 1831), págs. 481 y siga.


de haber admirado la estabilidad de la Gour de cassation en medio de

las tempestades políticas, la autoridad de sus decisiones, su procedi

miento que le permite vigilar sobre la jurisprudenóia, siendo única en

un Estado grande corno Francia, escribe esta frase que, en un ale

mán, es digna de observación: “Si compararnos el Reickskarnrnerge

richt, de triste memoria, con la Cour de cassation de París, los alema

nes tenernos que confesarnos vencidos!” 27; PAItAQIJIN, que en muchos

puntos copia literalmente a SCHLINK, repite las mismas alabanzas, yexclama: ‘‘¡ Feliz el país que puede vanagloriarse de un instituto tan

egregio !“ 28; LEnE cree que en el Estado constitucional la Casación es

un complemento indispensable del poder legislativo 29; y en igual me

dida tributa alabanzas a la Casación ZINK 30,

Frente a estas tan acentuadas expresiones de admiración, son es

casas las censuras, que sólo asumen caracteres de aspereza en FRIEDE

REICH 31, quien, acaso con poco conocimiento de causa, considera la

Casación como una supervivencia anticuada del período real y acusa

a la Cour de Cassation de descuidar el interés de las partes por unaespecie de fetichismo y de adoración cortesana de la inviolabilidad

de la ley 22 y de ser una especie de sucursal del poder legislativo.

Pero si casi todos los escritores alemanes estaban de acuerdo, salvo

raras excepciones, en alabar la Casación tal como la misma funcio

naba en Francia, no todos se mostraban favorables a introducirla en

Germania, donde era ya tradicional el sistema de la Tercera instancia.Favorables a tal introducción se declaraban SCHLINK ZINK

LEnE , WALDECK . Pero no faltaban opiniones autorizadas en sen-

27. Obra cit., pág. 303.28. Obra cit., pág. 62.29. Ideen za einer Gerichts— und Prozessordnung fur Deutschiand (Leipzig,

1861), Cap. XIX.30. Obra cit., pág. 411.31. Der fransizische Gassationshof (Aschaffenburg, 1852), passim.32. Crítica de las opiniones de FR, en ZINK, obra y loc. cit.

33. Betrachf ungen ‘ijber die Oeffentlichkeit und Mündlichkeit der Gerechtigkeitspflege (Giessen, 1825, II. Bd., págs. 94 y sigs.). FRTEDEREICH criticaba laCasación francesa especialmente por la complicación del procedimiento de rinvio(págs. 107-115): véase también en contra la Chainbre des reqaétes, id., 276 y sigs.

34. Obra citada, pág. 411.35. Obra citada, pág. 126.36. Dic Nichtigkeitsbesehwerde als alleiniges Rechtsinittel hóchster lnstanz

(Berlin, 1861). Sobre este libro y sobre el de LEUE véase MITTERMAIER, Recensi6nen “C. A.”, XLIV, pág. 298.


tido contrario: ya FEUERBACH, en 1825 , aseguraba que los franceses

habrían ganado mucho cambiando su Casación por la Tercera instancia

del derecho germánico; y también escritores posteriores, que apreciaban las altas cualidades de la Casación en el derecho francés, negaban

que la misma fuese un instituto apto para ser trasplantado a A1emaniaasí LINDE 38, y GERAIJ °, quienes opinaban que el sistema más de acuer

do con la tradición alemana era el de un tribunal supremo de tercera

instancia, integrado con la institueión del recurso en interés de la ley.Pero el escritor que mayormente contribuyó a vulgarizar en la doctrina

alemana el conocimiento de la Casación francesa, y que varias veces,

después de haber discutido los méritos y los defectos del instituto, com

batió su aplicación en Alemania, fué MITTERMAIER, quien examinó cons

tantemente el problema desde el punto de vista de la posibilidad prác

tica de obtener la uniformidad de la jurisprudencia; ya en 1832 40 se

declaraba contrario a la introducción de la casación en Germania, por

que faltaba allí para alcanzar la uniforme interpretación jurisprudencial el presupuesto necesario de la legislación única; pero afirmaba que

el sistema mejor para lograr tal uniformidad habría sido, en todo caso,

un tribunal supremo de tercera instancia, al cual las partes pudieran re

currir por violación de ley sin límites de sayama gravaminis, y con

institución subsidiaria del recurso en interés de la ley. Esta idea conti

flUÓ sosteniéndola MITTERMAIER en años sucesivos en el Archivo para la

práctica civil, en el que recogía noticias de legislación comparada sobreel funcionamiento de la Casación en Francia y en los países que habían

adoptado el instituto francés u; y la confirmó una última vez en 1861,

cuando, examinando la posibilidad de obtener en Germania la unif i

37. Obra cit., pág. 303.38. Obra citada, II, § 275, pág. 649.39. Escrito citado. Las críticas que este autor hace a la Casación francesa

Son notables y todas inspiradas en reprochar al instituto no haber dado completodesarrollo a aquella finalidad política que constituye su base. Para hacerlo, segúnGERAU, la decisión de la Casación debería tener fuerza de interpretación auténtica;el recurso no debería dejarse al arbitrio de las partes, ni limitado a las solas sentencia5 en dernier ressort; y los motivos de casación deberían establecerse con elUflico criterio de mantener la unidad del derecho, esto es, excluyendo los errores inprocedendo (véase, anteriormente, ns. 173 y sigs.).

40. Der qemeine devts. bórg. Prozess in Vergleichung mii dein preuss. und franz Civilverfahren, III. Beitrag (2 cd., Bonn, 1832), págs. 140 y sigs.

41. “C. A.”, XL, pág. 103; XLI, págs. 71, 228, 229; XLIV, pág. 286; XLIX,pág. 331; L, págs. 94 y 95 (examen del sistema italiano). En cuanto a las críticasde MITTERMAIER a los proyectos de reformas procesales de las legislaciones particulares germánicas, véanse las notas a los as. siguientes.

196 Pio CALAMANDRES — La Casación Civil

cación de la jurisprudencia, trató de demostrar que ni siquiera en

Francia la Cour de Cassation había llegado a alcanzar plenamente estepropósito, y que mucho menos habría podido alcanzarlo en los países

alemanes, en los que faltaba todavía un código único de derecho sustancial 42

207. — El sistema de la Casación francesa, que en Germania fuéconocido, desde los primeros decenios del 1800, a través de los dos me

dios que hemos indicado de la eiperieneia práctica y de los estudios delegislación comparada, pudo aparecer a las mentalidades alemanas ha

bituadas al proceso del derecho común, como la combinación de dosinstitutos que se integraban recíprocamente, el uno: el recours en

cczsscstion, perteneciente al derecho procesal; el otro: la Yiour de

cassation, perteneciente al ordenamiento judicial; y estos dos institutos, en el análisis realizado sobre criterios estrictamente procesales,

pudieron ser disociados y aislados, y suscitar imitaciones puramenteextrínsecas en las legislaciones particulares alemanas, el primero como

una forma de querella de nulidad, el segundo como una forma detribunal supremo destinado a conocer solamente de las querellas de

nulidad.

Pero no solamente por su externa construcción procesal el sis

tema francés de la Casación fué estudiado e imitado en Germania:

hemos visto, por el contrario, que la doctrina alemana, aun sin darse

cuenta de un modo claro de la evolución llevada a cabo en Francia

por el instituto, sin embargo comprendió bien que el mismo tenía ensí una finalidad eminentemente política diversa de aquella propia

de los órganos de la justicia, y no descuidó tomar en consideración

su aptitud práctica para alcanzar la uniforme interpretación del derecho objetivo. Se comprendía en Germania, donde, desde 1849, se

había consagrado en un texto la aspiración nacional a la unificación

del derecho objetivo sustancial que tal unificación, una vez reali

zada, habría sido prácticamente yana si no se hubiera logrado hacerla

respetar en la jurisprudencia de los tribunales. A la Casación fran

cesa, la cual, por la demostración hecha en su patria, parecía un me

42. Der gegenwürtige Stand der Leistungen der Gesetrgebung und Wissenschaft auf den Gebiete des Civilprocesswesens, insbesondere der Stand der Erf ah- rungen über Errichtung emes oersien Gerichtshof für Deuischland en “O. A.”,XLIV, (1861), 286 y sigs.

43. eiohtsverfassung, 28 marzo 1849, § 64: véase WAcH, Handbuch, pág. 136.


dio idóneo para garantizar la uniformidad de la jurisprudencia, se

dirigían, por consiguiente, con vivo interés los juristas alemanes, enla esperanza de encontrar en ella la respuesta a la necesidad de una

uniforme interpretación jurisprudencia1 del derecho, que desde 1860encontraba su expresión en los votos de los congresos jurídicos yque debía dar lugar en 1871, como primer paso, a la creación de un

tribunal supremo de comercio en Lipsia Así, el sistema francés de la Casación era contemplado en Ger

rnania no sólo desde el punto de vista estrictamente procesal, sinotambién desde el, mucho más importante, de su eficacia sobre la uni

formidad de la jurisprudencia; y, en correspondencia con esta duplicidad del punto de vista desde el cual fué considerado el instituto,

fueron diversos los influjos que el mismo ejerció sobre las varias legislaciones de los Estados germanos, algunas de las cuales imitaronsolamente la estructura formal sin ocuparse de sus propósitos intrín

secos, mientras otras, que comprendieron mejor en qué consistía laoriginalidad del instituto, lo acogieron en su totalidad y derivaron deél nuevas normas encaminadas, aunque con diversos medios, a alcan

zar los mismos fines.

Las legislaciones procesales germánicas anteriores a la legislaciónunitaria del Imperio, pueden, en sus relaciones con la Casación, dividirse, pues, en cuatro grupos:

a) aquellas que no aceptan la Casación;

b) aquellas que imitan en parte su construcción formal, sin com

prender el significado político de la misma;

c) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan el

instituto en su totalidad;

d) aquellas que, comprendiendo su significado político, aceptan elinstituto sólo en parte, modificándolo con normas tomadas del proceso de derecho común.

208. — No pretendo analizar una por una todas las legislaciones

que integran estos cuatro grupos; me limitaré solamente a poner al

gún ejemplo respecto de cada grupo en los que típicamente aparezcan los caracteres señalados como base de la división.

44. Véase MI’rI’ERMAIER, en “O. A.”, XLIV, 286.45. Bundesoberhandelsgericht. véase WETZELL, System, 395 y sigs.


a) Como ejemplo del primer grupo puede citarse el Reglamento

procesal civil de Baden, de 18 de marzo de 1864 el cual, no obs

tante haberse manifestado durante los trabajos parlamentarios una

fuerte corriente favorable a la Casación , conservó el sistema germánieo de la Tercera instancia, con un Tribunal supremo al cual se

recurría por medio de un Oberappellation, limitada por una sunima

gravarninis ( 1182), por bajo de la cual aquélla era admisible sólo

por vicios procesales, en función, por consiguiente, de querella de

nulidad48

b) Ejemplo típico del segundo grupo es el Reglamento procesal

civil de Hannover, de 18 de noviembre de 1850 el cual, contra las

sentencias de segundo grado emanadas de los Tribunales superiores

(Obergerichte), estableció, en lugar de la revisión, la querella de nu

lidad, utilizable solamente por determinados errores in procedendo( 431) ante una Kassationshof formada con los miembros del Tribu

nal supremo (Oberappellationsgericht) 50• Se sustituía así, siguiendo el

ejemplo francés, el principio del doble grado al de la Tercera instancia,y se instituía por encima de los demás un organismo destinado a co

nocer no el mérito de las causas ya decididas en dos estadios procesa

les, sino solamente especiales motivos de nulidad. Formalmente, pues,

este sistema semejaba al de la Casación francesa; pero en realidad reproducía solamente su construcción exterior, ya que los motivos de

nulidad por los cuales se podía recurrir al supremo órgano de Casación

eran sólo errores in procedendo, las llamadas nulidades insanables del

46. Acerca del cual véase WACH, Handbuch, 141.47. HÁRRASOWSNY, Rechtsmittel, págs. 372-373, ofrece un resumen de las

discusiones que se desarrollaron en relación al tema ante las Cámaras de Baden.Los mantenedores de la Casación afirmaban que la Tercera instancia no se conchacon el principio de la oralidad; pero los opositores hacían notar la dificultad de ladistinción, sobre la cual se base la Casación, entre cuestiones de derecho y cuestiones de hecho.

48. KRAEVELL, pág. 173; HARRASOWSKY, loe. cit. El Reglamento procesal deenero de 1831 ( § 1175-1177) limitaba la Appellation y la Oberappdllation a una.summa, pero también por bajo de ésta admitía su utilización por determinadosmotivos (LINDE, II, 670). Sobre la oportunidad de introducir la Casación se discútióen Baden también cal 849 (véase MITPERMAIER, en “O. A.”, XXXII, págs. 264-267;XLV, pág. 229).

49. WACH, Handuch, 138.50. KRAEVELL, Autoritüt, pág. 171; HARRASOWSKY, 379; MITTERMAIER en

“O. A.”, XLI, pág. 72 y XLIV, pág. 302. Sobre el proyecto de este Código y delcorrespondiente ordenamiento judicial véase MITTERMAIER, en “O. A.”, XXXII,pág. 259.


derecho común 51, que no guardaban ninguna relación con la finalidadde unificar la jurisprudencia. El carácter político del instituto francés quedaba, pues, completamente descuidado; y se adoptaba su con

formación procesal solamente porque la misma permitía el aligeramiento del Tribunal supremo de un gran número de causas, que otras

legislaciones trataban de obtener condicionando la Tercera instancia ala existencia de una sumrna revisionis, o a la inexistencia de una doblesentencia conforme 52• Es, pues, notable que el Código de Hannover, aun

descuidando el lado más significativo de la Casación francesa, admitía,sin embargo, que la querella de nulidad pudiera ser ejercitado también

en interés de la ley, o sea de oficio

e) Entre las legislaciones procesales de lo Estados germanos, laque más fielmente se atuvo al modelo francés fué la bávara; el Reglamento procesal civil de Baviera, de 19 de febrero de 1869, acogió en

efecto en su integridad el recurso de casación, utilizable contra las

sentencias pronunciadas en última instancia por los mismos motivos

por los cuales se admitía en Francia, esto es, por error de derecho iniudicando (art. 788, u. 7: “si la decisión se funda sobre violación, falsa

interpretación, o inexacta aplicación de una norma jurídica (Rechts

regel)”)y por determinados vicios procesales; este recurso debía ser

llevado al Tribunal supremo de Casación (KassationshOf) N, que, si lo

acogía se limitaba a anular la sentencia denunciada sin decidir en

cuanto al mérito (art. 815) ; en el caso de segundo recurso por losmismos motivos, la Corte de casación deliberaba en sesión plenaria, y,

51. WACH, Handbuch, 140, al final. En el derecho más antiguo de Hannoverla querella de nulidad se admitía también por error in indicando wider Piares Recht,O sea contra rnanifestiSSiflIG jura (LINDE, II, 592-593) ; pero en el Reglamentoprocesal para los tribunales inferiores (P. O. für die ljTntergerichte), de 5 de octubre de 1827, la nulidad se restringió a los solos vicios procesales (LINDE, id., 594).Así también por la ley de 23 de abril de 1822 de Nassau, § § 22 y 100 (LINDE,

II, 614; MITrERMATER, en “C. A.”, VI, págs. 20-24); Gerichtsordivung de 15 demayo de 1834 para Kiel, § 77 (MJ’rTERMAJER, en “C. A.”, XIX, 451); Ley de20 de febrero de 1834 de Schwarzburg-SOnderhausen (MIrPERMAIER, en “C. A.”,XVII, 290); Ley de 12 de abril de 1859 para el principado de Lippe (MITraRMAIER, en “C. A.”, XLIII, 406).

52. Véase, acerca de estas medidas, LINDE, Rechlsinitiel, 1, § § 78 y sigs.;RARRASOWSKY, Rechtsmittel, págs. 370 y sigs.

53. HARRASOWSKY, 1?echtsm., pág. 379. No parece, sin embargo, que en Hanfoyer la querella de nulidad tuviese mucha importancia y amplio uso práctico:

vease LEONHARDT, Das Civiiprozessverfahren des Kiinigr. Hannover (Hannover, 1861),pág. 170, con estadísticas (citados por MITTERMAIER en “e. A.”, XLIV, 302 y sigs.).

54. En cuanto a la historia del Tribunal supremo de Baviera véase JAEGER,Das oberste Landesgericht en “D. J. Z.”, 1911, 402.

200 PIIIRO CALAMANDREI — La Casación Civil

si la causa estaba en situación de ello, decidía en cuanto al mérito: deno ser así, en caso de segundo rinvio, su opinión formaba estado frente

al nuevo juez. No existía depósito preventivo de multa, pero ésta se

podía hacer pagar al recurrente en caso de rechazo (art. 813) ; no

había procedimiento introductivo, ni recurso en interés de la ley .

Estas diferencias de detalle no alteran, sin embargo, el significa

do fundamental del instituto, el cual había sido aceptado en Baviera

con el fin de mantener la uniformidad de la interpretación jurisprudencial , como aparece principalmente del texto del art. 788, n. 7,

el cual, en contraposición a la querella de nulidad del derecho alemán

admitida sólo por error contra ius in ihesi claruni, contemplaba expresamente como motivo de casación la errónea interpretación y la

inexacta aplicación no sólo de la ley, sino de toda norma jurídica

(Rechisre gel) . No era otra cosa que la Casación francesa en su se

gunda forma 58

d) Como ejemplos del enarto grupo pueden citarse el Reglamentoprocesal civil de Brauschweig de 19 de marzo de 1850 10 y el de Oldem

burgo del 2-19 de noviembre de 1857 60

En estos dos Reglamentos quedaba abolida la tercera instancia sus

tituyéndose a ella el doble grado integrado por una querella de nuli

55. KEAEVELL, Autoritdt, págs. 172-173; HARRASOWSKY, Rechtsmiflel, 378-379.

56. KRAEVELL, pág. 173.

57. El Codex iuri.s bavarici idiciarii de 1753, caps. XV-XVI, admitía el sistema de la tercera instancia (LINDE, II, 395, nota 3); los proyectos de reforma de1827 y 1831 limtaban la querella de nulidad a los solos vicios procesales (LINDE,II, págs. 558 y 561; MITTERMAIER en “C. A.”, X, 451). El concepto francés de unaanulación por errónea interpretación o aplicación de derecho fué acogido por primera vez por la ley de 4 de junio de 1848, que establecía los principios fundamentales del ordenamiento judicial ( 12) (MITTERMAIER en “C. A.”, XXXII,253), y por el proyecto de ordenamiento judicial de 5 de febrero de 1849 inspiradoen ella, que transformaba el tribunal supremo de tercera instancia en un órgano decasación ( 42) (MITTERMAIER, id., 254). Estos principios pasaron después a laley sobre el ordenamiento judicial de 10 de noviembre de 1861 ( 48: MITTERMATER.en “O. A.”, XLV, págs. 225 y sigs.).

58. También en Sajonia, donde desde 1849 se hécían votos por la instituciónde la Casación (MITTERMAIER, en “C. A.”, XXXII, 257), el proyecto de Códigoprocesal de 1863 aceptaba el doble grado y por sobre él una querella de nulidadcontra la sentencia que falsamente interpretase, violase o inexactamente aplicase unprincipio de derecho sustancial (Rechtssaiz) ( § 727-730). Véase ZERENER, Ueberden Entwurf ciner bürg. P. O., fiir das Kónigreich Sachsen en “O. A.”, XLVII,244; HARRASOWSKY, Rechtsm., 378.

59. WACH, Handbuch, 137.60. Id. id.. 141.


dad contra las sentencias de apelación Tal querella de nulidad se

admitía por motivos de diversa naturaleza (C. P. O. de Braunschweig,§ 130; C. P. O. de Oldemburgo, § 266) ; por defectos esenciales de for

lila; por decisión contradictoria a los actos de la causa (el llamado viciode Aktcnwidrigkeit) ; por violación de ley clara in thesi; por disconformidad entre la sentencia de primer grado y la de segundo grado

en relación al punto de derecho 62 La misma se llevaba a un tribunal

supremo de casación, el cual en Oldemburgo era estable, mientras que

en Braunschweig se formaba en cada caso con los presidentes de lastres secciones del Tribunal de apelación en unión de otros miembros

que se designaban 63 Por el Reglamento de Braunschweig, ademásde la querella de nulidad, existía una acción de nulidad insanable, que

se proponía ante el juez a quo y que prescribía a los treinta afios (C.

P. O., § 42; 350-352); el Reglamento de Oldemburgo constituía en

árbitro al Tribunal de casación para decidir sobre el mérito o paraproceder al rinvio (C. P. O., § 275) ; y admitía el recurso en interés

de la ley ( 277).

Estas dos leyes procesales, aun presentando varias diferenciasde detalle, tienen de común el carácter de aceptar una forma híbrida

de Casación, la cual resulta de normas del instituto francés mezcla

das con normas del derecho común; esta mezcla se manifiesta espe

cialmente en la determinación de los motivos de casación, establecidos

a base de los criterios más dispares: característica es, por ejemplo,

61. Acerca de las anteriores leyes procesales de Braunschweig de 14 demarzo de 1816 y 15 de octubre de 1832, véase HARRASOWSKY, Eechtsm., 377. ElProzessreglement de 15 de marzo de 1824 de Oldemburgo admitía la tercera instancia, limitada a una summa revisionis, de la que, sin embargo, se prescindíacuando la sentencia contenía un vicio sustancial, o juzgaba contra el claro tenor deactos o contra un principio jurídico incontrovertido (MITTERMAIER, “O. A.”,VII, 290).

62. Sobre la ley de Braunschweig, véase MITTERMAIER, en “C. A.”, XXXII,262 y 439; XLIV, pdg. 303; HjFFNER, Beitrag sur Geschichie der Legislation überden Civilprocess (“O. A.”, XXXIII, 376). Sobre la ley de Oldemburgo y sobre lostrabajos parlamentarios que la precedieron, véase MITTERMAIER, en “O. A.”,XXXVIII, 294; XLI, 69 y 227; XLIV, 303.

63. Véase la Ley sobre ordenación judicial de Braunschweig, de 21 de agostode 1849, § 9: se adoptó este sistema de un tribunal de casación inestable paraevitar los gastos de la estabilidad (véanse discusiones parlamentarias en MI’rTERMAlaR, “O. A.”, XXXII, 262); pero tal falta de estabilidad hacía en la practicanactuable la uniformidad de la jurisprudencia: véanse las críticas de DEGENER en“Zeitschrift fiir Rechtspflege in Braunschweig”, 1857, 87, y de GOTRIAN, en lamisma, 1856, 49. También en Oldemburgo se discutió sobre la oportunidad de formar un Tribunal de casación periódico, pero fué rechazada (véanse motivos enMITTERMAIER, “O. A.”, XXXVIII, 295).

202 PIER0 CALAMANDREI La Casación Civil

la diversidad de criterio que tiene lugar entre la casación por vio

lación de ley clara, tradicional en el derecho común alemán 04, y la

casación por disconformidad entre las dos sentencias de mérito, in

troducida al objeto de mantener la uniformidad de la jurisprudencia °‘.

Una cierta autonomía frente al sistema de la Casación presenta tam

bién el ordenamiento prusiano; pero de éste, por su gran importancia

sobre la subsiguiente formación del derecho procesal del imperio ger

mánico, es oportuno tratar separadamente.

209. — En Prusia, la ley de 14 de diciembre de 1833, la cual fué

integrada por una Declaración de 6 de abril de 1839, y extendida a

nuevos territorios por las ordenanzas de 21 de julio de 1849 y 24 de

junio de 1867 66, modificó profundamente el sistema de los medios para

impugnar las sentencias que había sido establecido por la A. G. O. del

1793, en cuanto abolió la Nichtigkeitskiage que, según aquel sistema,

era utilizable ante el juez a quo, y manteniendo la originaria Revision

solamente contra las sentencias con defectos de forma que superasen la

.summci revisioivis de 500 Tálers, admitió contra las decisiones de primeray de segunda instancia, contra las que ya no fuese utilizable ningún me

dio de impugnación ordinario, una querella de nulidad (Nichtigkeits

beschwerde) ante el Tribunal supremo (Ley de 1833, II, § 4). De tal

modo, pues, al conocimiento del Tribunal supremo se podía llegar o por

64. Véanse las leyes más antiguas: Granducado de Essex, 17 de marzo de1797, § 22 (LINDE, II, 606); Hannover, citado en la nota 51 de este cap.; leyesSajonas, algunas de las cuales admitían la nulidad por inobservancia, además deausdrückliche Landesgeseize, también de los Prüjudizen de los respectivos Tribunales supremos (LINDE, II, § 268). Pero también en leyes posteriores a la Casaciónse encuentra aceptado este punto de vista tradicional: véase Reg. pr. 1831 deBaden, § 1175 (LINDE, II, 670); Oberappellationsgerichtsordnung de 16 de septiembre de 1835 de Wolfenbüttel, § 62 (MIPTERMAIER, en “C. A.”, XIX, 453); Leyde Coburgo del 1857, § 113 (MITTERMAIER en “C. A.”, XLII, págs. 343 y 364);C. P. O. de Würtemberg, de 3 de abril de 1868 (HARRAs0wsKY, Rechtsrn., 379), cuyaNichtigkeitscklage es utilizable poco más o menos por los mismos motivos ya adniitidos por el derecho más antiguo (tít. LVI, § § 3-14; LINDE, II, 587).

65. Así resulta taml)iéfl de las discusiones parlamentarias: véase MITPEEMAIER,

en “O. A.”, XLI, 228-229.

66. Véase HAERASOWSKY, Rechtsinittel, 375 y nota 15; LINDE, Rechtsm., II,§ 273, págs. 616 y sigs.; B(na, Rechtsmittei sweiter Instanz cit., § 2; KRAEvaLL,eit., pág. 169; véase también la Besondere Begründung del O. P. O., pág. 366. Sobrela ley de 14 de diciembre de 1833; CRELINGER, Dic Verordn. über dic Bechtnn. derlllevision und Nichtigkcitsbescjtw. vom 14 diciembre 1833 (Breslau, 1834); HAS’vMANN, Dic Bechism. der Revision und Nichtigkeitsbe8chw. (Berlin, 1836); LWEMBERG, Dic Verordn. y. 14 dcc. 1833 über Bevision und Nichtigkeitsbeschw. (Berlin,1837).


medio de la Revisión, cuando concurrieran los requisitos de valor y de

falta de forma, a fin de obtener el nuevo examen en cuanto al derechoy en cuanto al hecho; o por medio de la querella de nulidad en losotros casos.

La querella de nulidad contra las sentencias no susceptibles deapelación o de revisión podía utiliza.rse: a) ‘‘cuando la sentencia impugnada viole un principio fundamental de derecho (Rechtsgrundsatz) ‘‘; b) ‘‘cuando viole una disposición procesal esencial (Wesenttiche Prozessvorschrift) ‘‘, ( 4) °. Para el caso sub a (error in iudi

cando) la violación tenía lugar “bien se funde sobre una expresa disposición de ley, o se derive del significado y de la comparación de lasleyes; o cuando la sentencia haga aplicación de un determinado prin

cipio fundamental en casos a los cuales el mismo no está destinado’’(§ 4, u. 1); para el caso sub b, el § 5 enumeraba de un modo taxativo

diez casos 68 los cuales solamente podían ser considerados como violaciones de esenciales disposiciones procesales: 19 falta de contradictorio; 29 error en cuanto a la sanción procesal derivada de una ley endaño del querellante; 39 admisión de una impugnación después de

transcurridos los términos; 4979 incapacidad del juez; 89 incompetencia; 99 falta absoluta de motivación; 109 contradicción entre lasentencia y los actos de la causa (caso en el cual estaba comprendidotambién el pronunciamiento ultra petita en unión de otros vicios detalladamente determinados). La querella de nulidad, presentada por me

dio de recurso escrito conteniendo la exposición precisa de los motivos

de queja y de las leyes que se pretendían violadas ( 11), sin efecto

alguno suspensivo (§ 10), no producía una nueva declaración de cer

teza in facto, la cual debía derivarse de la sentencia impugnada, a me

nos que no formase ella misma el objeto de la querella ( 16) ; cuando

la querella era fundada, el Tribunal supremo anulaba la sentenciaimpugnada (iudiciun rescindens) y pasaba inmediatamente a decidir

en cuanto al mérito (indicium rescissoriurn), a menos que, por necesi

dades de nueva instructoria, fuese necesario el rinvio (§ 11), pues ental caso, en virtud del art. 11 de la Declaración de 6 de abril de 1839 69,

67. En cuanto a la distinción entre Rechtsgrund8aZ y Prozes8vorschrift, véaseREEFTER, Civilproccss, a. 62, nota 5 y u. 353, nota 5.

68. Otros cinco agregó a ellos la Declaración de 6 de nbril de 1839; encambio las leyes de 1849 y 1867 no hicieron enumeración alguna, remitiéndose a lanorma general.

69. SONNENSCHMIOT, Revision, pág. 466; así por la ley de 20 de marzo de1854, § 3 (Id. id.). HARRASOWSKY, Rechtsrnittel, 376.

204 PIER0 ALAMANDBEI — La Casación Civil

la opinión jurídica expresada por el Obertribunal formaba estado

para el juez de rin vio. En caso de rechazo el querellante podía sercondenado a una multa (§ 18) 70

En estas disposiciones, que debían tener después un notable influjo sobre la legislación procesal del Imperio 1emári, el sistema fran

cés de la Casación, aun alterado en muchos de sus detalles, es, sinembargo, recognoscible en sus líneas fundamentales n La derivacióndel modelo francés es especialmente clara en las normas que establecenlos motivos de nulidad: a este modelo es debida, en efecto, la aproxi

mación de los errores ja iudicando y de los errores in procedendo bajoel concepto comprensivo de violación de ley, sustancial o formal (véa

se, anteriormente, n. 173) ; a ella se debe, sobre todo, el tránsito delrestringido concepto tradicional de violación del ms in thesi clarum

al concepto de error en la interpretación o en la aplicación analógica

(citado § 4), absolutamente excluído del Tít. XVI § 2 del A. G. O.do 1793 (véase, anteriormente, n. 204). No parece, sin embargo, que

este tránsito, que no puede ser explicado sino como una imitación de

la Casación francesa, se realizase en la práctica del derecho prusianoen modo tan absoluto como el § 4 de la Ley de 1833 podría hacer

creer; en efecto, la querella de nulidad en Prusia no se admitió, como

el recurso de casación en su desarrollo ulterior, por todo error dederecho, sino solamente para los errores de derecho en abstracto, esto

es, relativos a la premisa mayor, mientras el error en la calificación

jurídica de la relación concreta, o sea el error de derecho in hypothesi,no daba lugar a querella de nulidad: el sistema de la ley de 1833 marca

ba, pues, el punto de transición entre el sistema del derecho común y

el del derecho francés, en cuanto, contrariamente al derecho común,admitía que la querella de nulidad fuese utilizada por errónea interpretación de ley, pero, al contrario del derecho francés, la excluía por

error de derecho en concreto, relativo a la premisa menor 72•

70. Después abolida por la ley de 10 de mayo de 1851; HAxaASOWSKY, Rechts-,aittel, 376.

71. BXHR, escrito citado, pág. 4.

72. BXHR, en el escrito citado, niientras no advierte esta diferencia entre elderecho prusiano y el derecho francés ( 2), observa después en el § 5, que laactividad de los jueces del Trib. supremo debe limitarse a resolver cuestiones dederecho en abstracto: es ist cine Art Professoren-Thdtigkeit (págs. 25-26), y,sobre todo, observa ciue la quereila de nulidad no es admisible por errónea subsunción del hecho bajo la norma, porque la errónea aplicación de derecho contenipiada por el § 4 existe sólo cuando “puede hacerse remontar a una concepciónabstractamente errónea del principio de derecho” (pág. 20). Esta limitación de la

El influjo cia la Casación francesa 205

Esto no obstante, también la Nichtigkeitsbeschwerde del derecho

prusiano se proponía la misma finalidad que la Casación francesa, estoes, el mantenimiento de la uniformidad de la jurisprudencia: prueba

de ello son aquellas medidas que se tomaron por la ley de 1 de agosto

de 1836, la cual para evitar que las tres secciones del Tribunal supre

mo (instituídas por Kabinetsordre de 19 de julio de 1832) pudieran

decidir de un modo diverso la misma cuestión de derecho abstracta,

estableció que, cuando una sección quisiera seguir en cuanto a un

puilto de derecho una opinión diversa de la aceptada hasta aquel mo

mento por el Tribunal supremo, debía provocar una deliberación de

las Secciones unidas (Pienum) que debiera servir de norma también

en los casos semejantes . Este reconocimiento parcial de la autoridad

de los praeiudicia en interés de la uniforme interpretación jurisprudencial, que fué aceptado también en Baviera y en Hannover , de

muestra que en las legislaciones particulares de los Estados germanos

se daba importancia a la obtención de aquella finalidad, a la que, en

primer término, se había dedicado en Francia la Corte de Casación .

Es cierto que la querella de nulidad tal como fué instituida enPrusia por la ley de 1833, aun cuando en la práctica se hiciera de ella

un uso amplísimo 76, no dió resultados satisfactorios, sobre todo por

la coexistencia de la Revision, que, en ciertos casos, transformaba en

querella de nulidad prusiana a los solos errores de derecho ia thesi se pone especialmente en claro por los Motivos del C. P. O. del Imperio: Be8oadere Begrundunfi,págs. 364-366; advertida por algún autor alemán (por ej. J0NA5, Studien, pág. 298),no se pone en claro por otros (por ej. WALDSCK, NichtigkeitsbesChw.).

73. HaAsOWSKY, RechtsnL, 376; y, sobre todo: SCHULTZENSTEIN, TJeSer dic,Jinheit der Rechtssprechuflg en “Z.”, XVIII, 88, espec. a. II, donde se hace todala historia de ésta y de las siguientes leyes prusianas en la materia.

74. Baviera, ley 17 de noviembre de 1837; Hannover, ley de septiembre de1837. En Baviera la reunión del Plenuia del Tribunal supremo tenía lugar bienpara remover una ya existente disconformidad de jurisprudencia (art. 1, cuando auna sección se presentase una cuestión jurídica ya decidida otras veces en modosdiversos), bien para prevenir una eventual disconformidad futura (art. II, cuandouna sección quería separarse de la opinión seguida hasta aquel momento). VéaseLAUK, Dic Ergebnisse der Stiinde,iersammluflg des Konigr. Bayera ini. J. 1837,en “C. A.”, XXII, 296 y sigs.

75. HAn1iAsOWSKY, pág. 376, observa que la adopción de estas medidas iii-mediatamente después de la introducción de la querella de nulidad sirve “para recordar el significado del recurso de casación francés, que contribuye a la defensade la unidad del derecho”.

76. Estadísticas en MITTERMAIER, en “C. A.”, XLIV, 298 y sigs., de lascuales resulta que en Prusia se hacía un uso de la querella de nulidad, mucho másamplio que en Francia de la casación (por ej., en el 1855 se tuvieron 1538 querellas,do las que sólo 351 prosperaron).


Tercera instancia al Tribunal supremo de Casación; de suerte que, paraalcanzar mejor la uniforme interpretación jurisprudencial, se hicieronen Prusia numerosas propuestas de reforma — que después resultaron inútiles por la unificación del derecho procesal, — las cuales, en

gran parte, contemplaban la definitiva abolición de la Revisión y a la

neta transformación del Tribunal supremo en Corte de casación

210. El influjo del instituto francés de la Casación sobre las

legislaciones procesales de los Estados germanos no puede, a base decuanto se ha visto hasta ahora, negarse. Se debe, por otra parte, obser

var que el carácter originario que tenía en Francia la Casación, cuan

do debía servir para controlar y para reprimir los atentados del juez

contra el poder legislativo, no tuvo en Germania continuación alguna,

pues la Casación fué allí entendida e imitada en su transformaciónpráctica como órgano judicial unificador de la jurisprudencia. Esto

es natural: las circunstancia de perturbación constitucional que habíanhecho nacer en Francia la Casación como control y represión del poder

judicial, eran propias de la crisis revolucionaria, y no podían reproducirse en otro lugar en forma que justificara la reproducción del

instrumento de lucha política nacido de ellas; pero cuando la Casa

ción, de un instituto de control nacido en un período de excepción, se

convertía en un instituto judicial destinado a regular la marcha dela jurisprudencia, resultaba con ello a propósito para ser imitada aun

fuera de su medio de origen, ya que asumía el carácter de un compleinento normal de todo ordenamiento judicial.

La Casación no fué, pues, imitada, en Germania como medio de

impedir al juez el ataque voluntario contra la ley escrita (esta finalidad se encontraba en el A. G. O. de 1793 y quedó aislada), sino como

medio de unificar la interpretación de la norma jurídica, cualquiera

que fuese la fuente de la misma78 y se cornprende muy bien, como

consecuencia, que la Casación, la cual en su origen tenía un significado

absolutamente extraño al derecho alemán, pudo muy bien conciliarse

con él cuando en Francia la misma hubo asumido en la práctica una

fisonomía absolutamente diversa de la originaria. No se comprende

77. En este sentido: WALDECK, Die Nichtigleeitsb., 61-89; Laus, Ideen, eit.;BXnn, escrito citado, pág. 30. Otros, en cambio, proponían la abolición de la quereUa de nulidad y la conservación de la sola revisión como impugnación de última mstancii (véase BXHR, § 1).

78. Véase BAHR, escrito citado, pág. 8.

EL influjo de la Casación francesa 207

cómo los Motivos del C. P. O. alemán no se daban cuenta de esto: losmismos, después de haberse referido al originario carácter político delinstituto francés, añaden : ‘‘El hecho de que recientes leyes alemanashayan atribuído a las autoridades llamadas a decidir sobre las querellas de nulidad (tribunales supremos) una posición de derecho público

enteramente diversa de la que había asumido la Cour de cassation, y

que, sin embargo, las mismas no hayan podido liberarse de las disposiciones del recurso de casación separado de su originaria función,

será siempre un fenómeno sorprendente en la historia de la legislaciónalemana” . Fenómeno aún más sorprendente es esta extraña ignorancia de los preparadores del O. P. O. alemán; los cuales no se dieroncuenta de que también en Francia la posición de derecho público dela Cour de cassation era, pocos decenios después de su fundación, enteraniente diversa de la que había ofrecido originariamente.

79. AUgeineine BegriLndung, § 14 (HAHN, pág. 142).

CAPITULO XXV

EL INSTITUTO DE LA REVISION EN LA LEGISLACIONDEL IMPERIO ALEMÁN

$UMARIO — 211. El influjo de la Casación en los proyectos de reforma que precedieron al CPO: proyectos hannoveriano, prusiano, y de la confederación delNorte. — 212. Revision y Oberrevision de los proyectos alemanes de 1871 ysiguientes. — 213. El sistema de los medios para impugnar las sentenciasadmitidos por el GPO de 1879. — 214. La Revisíoa del CPO de 1879: su propósito. — 215. Posición y ordenamiento del Rcichsgericht. — 216. Condiciones sustanciales de la Revisión. — 217. Requisitos formales y procedimiento. — 218. Análisis de la construcción procesal de la Revisión: suduplicidad. — 219. Degeneración de la Revisión en una revisio ja tacto. —

220. El exceso de trabajo del Reichtsgericht y la reforma de la Revisión.221. Diferencias entre la Casación francesa y la Revisión germánica. —

222. La Revisión es un desarrollo de l Casación.

211. — El influjo de la Casación francesa, potente, como hemosvisto, en las legislaciones particulares de los Estados germanos, se hizosentir profundamente también en aquella serie de proyectos de ley

que precedieron a la definitiva redacción de la Ordenanza procesal

civil para el Imperio germano .

No me detengo en el proyecto hannoveriano del 1864-1866 (han

iiiiversche Entwurf ; indicado por los escritores alemanes con HE), el

cual, admitiendo una querella de nulidad contra las sentencias de

apelación utilizable por violación del derecho sustancial y por diez

y seis motivos procesales taxativamente indicados, obedecía no tanto

al ejemplo de la Casación francesa y al intento de unificar la jurisprudencia, cuanto a la tradición del derecho común y a la necesidad

práctica de disminuir el trabajo del tribunal supremo 2• Más importante, desde mi punto de vista, es en cambio el proyecto prusiano

de 1864 (preussische Entwurf: PE), el cual aceptó el sistema francésde la Casación en modo todavía más amplio y más completo que la

ley prusiana de 1833: este proyecto, en efecto, en el propósito de

poner por encima de la apelación un remedio idóneo para garantizarla uniforme interpretación del derecho objetivo, abolió la Revisión, y

en su lugar dejó solamente una querella de nulidad (NichtigkeitsbesCh

1. Acerca de los cuales véase WAcH, Handbuch, págs. 144 y sigs.2. HARRASOWSKY, Rechtsrn., 380.

210 PlEnO CALAMANDiIEI — La Casación Civil

werde: § 652-685), que podía ser utilizada contra todas las sentencias

de apelación que estuvieran basadas sobre la violación o inexacta aplicación de una disposición de ley, o de un principio fundamental dederecho ( 653) : no se distinguía, pues, entre violación de ley sustan

cial y violación de ley procesal, y solamente se daba en el § 654 unarelación ejemplifieativa de los errores in procede ncio que debían serconsiderados siempre como violaciones de ley (procesal). El ejerciciode esta querella de nulidad, la cual no tenía efecto suspensivo ( 660),debía tener lugar dentro del término de dos meses ( 662), por medio

de un escrito conteniendo la enumeración de los motivos de nulidad( 664), con depósito preventivo caucional de una suma comprendien

do una multa y una indemnización al adversario ( 661); la decisióndel Tribunal supremo, con la intervención cii la audiencia del Generalstaatsanwalt (§ 673), estaba limitada al simple iudicium rescindens,con rinvio para la nueva decisión al juez a quo o a otro juez inferior( 679), el cual estaba obligado a establecer como base de la nueva

sentencia la opinión jurídica expresada por el Tribunal supremo( 683). Esta sumaria indicación de las disposiciones del proyectoprusiano de 1864 basta para demóstrar que el mismo, obedeciendo alas tendencias de la doctrina (véase, anteriormente, u. 209 al final),

había abandonado enteramente el sistema alemán de la Tercera ins

tancia sustituyéndolo por la Casación francesa del segundo tipo. Interesantes son las críticas hechas por ENDEMANN a este proyecto de reforma, con observaciones sobre la querella de nulidad adoptada por

el mismo, que pueden muy bien tener aplicación en general para elrecurso de casación : mientras la querella de nulidad, dice, además

de por defectos procesales, era utilizable excepcionalmente por un

error de juicio, sólo cuando el mismo fuese claro e indubitable (errorcontra ius in thesi clarum), esta Nichtigkeitsbesehwerdc admitida también por falsa interpretación de ley, tiene de querehla de nulidad sola

mente el nombre: la misma, en realidad, tiene naturaleza doble, en

cuanto es una verdadera querella de nulidad cuando sirve para hacer

valer errores in procede’ndo, mientras ciue es una apelación, si bien

limitada a la quaestio jung, cuando sirve para hacer valer errores in

iudicando 4; la misma es un instituto que resume en sí los caracteresele la Oberappellation o Revision y de una verdadera y propia que-

3. Beinerkungen über das Ver fahren der Rechinnittel_ und Exekutionsin.glan3nach dem prevssischemm Entviurf einer C. F. O. (en “O. A.”, XLIX, 319 y sigs.).

4. Id., pfgs. 331-332.

La revisión en la legislación del Imperio alemán 211

rella de nulidad del derecho común 5; y no debe uno dejarse engañarpor el hecho de que la misma sirve solamente para hacer anular ladecisión querellada sin sustituirla por una nueva, ya que, mientras el

rinvio es natural cuando la sentencia se anula por defecto de construcción, sería lógico en cambio que cuando la impugnación provocapor parte del tribunal superior un examen del mérito, correspondiesea éste emanar la nueva decisión definitiva . Estas observaciones quehemos hecho a su tiempo sobre el recurso de casación (véase, anterior

mente, n. 192), sirven por otra parte para confirmar que esta Nichtigkeitsbeschwerde del PE debía por fuerza ser una importación extran

jeÇo sea un producto de la Casación francesa, desde el momento enque, según confesión de los mismos jurisconsultos germanos, la misma

no era igual a ninguno de los medios de impugnación conocidos por ei

derecho común alemán.

Modificaciones no sustanciales introdujo en el instituto el pro

yecto de la Confederación del Norte de 1870 (Norddeutsche Entwurf:

NE) ‘, el cual admitió que el Tribunal supremo, cuando casaba porviolación de ley sustancial, pudiese decidir en cuanto al mérito sin

rinvjo 8

212. — Mientras los proyectos de reforma examinados hasta ahorase dirigían a constituir una nueva legislación procesal común a un

grupo de Estados, la fundación del Imperio germánico hizo necesaria

la elaboración de un proceso civil común a todos los Estados alemanes;

esto determinó una serie de proyectos de ley, los cuales condujeron

finalmente al Reglamento procesal que todavía está en vigor .

Un particular interés para el tema que yo estudio tiene el primer

proyecto de reforma publicado en 1871 (erste Entwurf der CPO), elcual, según lo que afirmaba su Exposición de motivos, pretendía re

novar el derecho procesal desde sus fundamentos. Este proyecto intro

dujo sus criterios innovadores también en el sistema de los medios de

impugnación: y, considerando que el instituto de la apelación comorenovación del juicio de primera instancia era contrario al principio

5. Id., pág. 333.6. Id., pág. 337.7. WACH, Handbuch, 149.8. HARRASOWSKY, Rechi.sm., 382. Texto de los artículos en JonAs, Siudien,

295-296

9. WACx, Handbuch, 151.

212 Pinno CALAMANDREI — La casación Civil

de oralidad, lo sustituyó por un remedio denominado Revision, destinado a provocar un examen de la sola cuestión de derecho ( 460)por encima del cual admitió, en lugar de la tercera instancia, una

Oberrevision, construída igualmente, pero condicionada a la falta (leconformidad de las dos sentencias inferiores (§ 478) lo

Observamos ante todo que, al dar a estos dos remedios de segundoy de tercer grado la denominación respectiva de Revision y de Oberrevision, los Motivos del proyecto de reforma debían haber eliminadodeliberadamente el nombre de Nichtigkeitsbeschwerde, porque el mismo podía hacer sospechar un influjo del recurso de casación francés,

siendo así que los reformadores habían pretendido, en la forma y en lasustancia, construir dos remedios originales, rompiendo enteramentecon aquel instituto (vi5llig gebrochen werden solle) . Sentadas estaspremisas, veamos ahora si verdaderamente el sistema de los medios deimpugnación establecido por este proyecto de reforma tenía toda la

originalidad determinante de tantas alabanzas.La Revision, que el proyecto de reforma había colocado en el lugar

de la apelación, no era otra cosa, en sustancia, que la Nichtigkeitsbesch

werde del proyecto prusiano de 1864, transformada, precisamente porestar destinada a sustituir a la. apelación, en un remedio ordinario,que, en un proceso ya decidido en cuanto al hecho y al derecho por el

juez de primer grado, debía abrir una nueva fase, limitada al examende la sola cuestión de derecho. También la Revision, como antes laquerella de nulidad del proyecto prusiano, era admisible solamente por

violación de ley: “la revisión puede fundarse sólo sobre el motivo de

que la decisión se base sobre una violación de ley. La ley es violada

cuando una norma jurídica. no es aplicada o no es exactamente apli

cada’’ ( 461) ; no se distinguía, pues, entre violación de ley in iudicando y violación de ley in procedendo: y SÓlO en cuanto a este segundo

caso el § 462 enumeraba, a título de ejemplo, siete casos de vicios procesales más destacados que debían conisiderarse como una violación

10. Referencias en HARRASOWSKY, Rechísm., 383. El proyecto de reformadió lugar, además de a numerosos escritos generales, también a muchos trabajoslimitados a los medios de impugnación. Cito entre otros: BXnis, Das Rechtsmittelzweiter Instanz, ya aludido; LEVY, Zwcit. Instanz in bürgerlichen, Rechtstreitigkeiten (Berlin, 1871) ; PFIZER, Thatbestand nnd Berufung (Jena, 1872); STAHL,Revision und Berufung (en “C. A.”, LVI, págs. 157 y sigs.); WACH, Der Entwurfeiner deutschen Givilprocess-Ordnunq, III (en “Kritisehe Vierteljahr. für Gesetzg.und Reehtswiss.”, XV, págs. 88 y sigs.). Para ulteriores noticias bibliográficas,véanse estos dos últimos escritos, el primero a pág. 159, nota 4, y el segundo apág. 88, nota

11. Véase BXn2, 1?echtsmittel, cit., pág. 6.


de ley (véanse Ley prusiana de 1833 y proyecto prusiano de 1864).Respecto de la violación de ley in iudicando, esta Revision tenía, sinembargo, un campo de aplicación más vasto que el de la Nichtigkeits

beschwerde del proyecto prusiano, en cuanto la misma no sólo era admitida por violación de ley en abstracto, sino también por errónea decisión

jurídica de la relación sustancial eoncreta, o sea por cualquier error

de derecho relativo a la premisa mayor o a la premisa menor delsilogismo. Así, mientras la querella de nulidad del derecho prusianopresuponía un error sobre la existencia o sobre el significado de una

norma, esta Revision se extendía al examen de la calificación jurídicade los hechos, llamada por los alemanes Subsumtion der Thatsachenunter die Rechtsregel o concrete rechtliche Beurtheilung 12 En relación a esta mayor extensión de la Revision, la cual podía basarse no

sólo sobre la errónea concepción abstracta de la ley, sino sobre todainjusta y perjudicial aplicación concreta de derecho , eran menos

rígidas aún — en comparación a las de la Nichtigkeitsbeschwerde

prusiana — sus reglas de ejercicio: no se exigía como obligatoria en

el escrito introduetivo la especificación de las normas singulares deley que se pretendían violadas ( 465-466), precisamente porque el

examen del juez de revisión debía extenderse a toda la revisión jurí

dica in jure y no detenerse en las violaciones de ley puestas de relieve

por la parte 14; la misma tenía efecto suspensivo y no estaba sometida

a ningún depósito caucional, porque era considerada como un remedio

ordinario que sustituía a la apelación; investía al Tribunal superiordel conocimiento del examen de mérito, aunque fuese solamente in jure,

de modo que, cuando la causa estaba madura, seguía sin más ante este

Tribunal la decisión definitiva sin ulterior rinvio .

12. STA1IL en “C. A.”, LVI, págs. 168 y sigs. La doctrina alemana se esforzó,en relación a este proyecto de ley, en buscar una distinción científica entre Thatfrage y Rechtfrage: es notable especialmente el escrito de WACH, Entwurf,págs. 92-104. Apenas apareció este proyecto de reforma de 1871 no todos losjuristas alemanes estuvieron de acuerdo en considerar que el mismo quisiera admitirla Revision también por error de subsunción (lo negaba, por ejemplo, BXnR, ensu escrito varias veces citado). Pero la Exposición de motivos del proyecto examinado nuevamente en 1872 lo afirmó explícitamente para eliminar toda falta decerteza: “al examen y a la decisión del Tribunal de revisión se somete, por ejemplo,la cuestión de si por el Tribunal de prinlera instancia se ha cometido error en lasubsunción de los hechos declarados ciertos en juicio bajo el concepto jurídico deculpa, posesión, etc.” (STAnL, en “C. A.”, LVI, pág. 212).

13. WACn, Entwurf, pág. 90.14. l3Xnn, Rechtsmittel, págs. 10 y sigs., con agudas críticas sobre la opor

tunidad práctica de esta norma.15. Sobre todas estas diferencias, véase BXRR, Rechtsrnittel, § 2.

214 PIER0 CALAMANDRJII — La Casación Civil

Por encima de la Revision, la Oberrevision, que debía ser llevada

ante un Tribunal supremo para garantizar la uniforme interpretacióndel derecho, tenía construcción procesal similar a la descrita, peroera admisible solamente por violación de ley común a todo el Imperio,

y sólo contra las sentencias de revisión que hubieran reformado lasentencia de primer grado ( 478 citado) .

El mérito principal del sistema propuesto por este proyecto (aparte la oportunidad de la abolición de la apelación, que aquí no me

interesa) era el de haber sabido recoger en la Nichtigkeitsbeschwerdeprusiana la función de revisio in iure que en ella estaba todavía en

estado latente, y haber transformado lógicamente en un verdaderomedio de gravamen ordinario aquel instituto que tenía hasta ese momento el carácter de una acción de impugnación. Verdaderamente,esta Revision creada por el proyecto de 1871 no estaba, piles, tan alejada de la Nichtigkeitsbeschwerde prusiana COO la Exposición demotivos quería hacer creer; ya que también ella, siendo utilizable por

error in indicando o por error a procedendo, acumulaba en sí fuiieiones de apelación y iure y de verdadera y propia querella de nulidad: sin embargo, no se puede llegar que un elemento nuevo fué introducido por ella en el derecho alemán, consistente en la extensióndel examen a los errores de derecho relativos a la premisa menor, respecto de los cuales hasta aquel niornento no se había creado ningúnniedio especial de impugnación en las legislaciones germánicas. Pero

este elemento, nuevo en cuanto al derecho alemán, no tuvo, en absoluto, mérito alguno de originalidad, ya que fué sacado precisamentede la Casación fraile esa — de la que la Exposición de motivos decía,con tanta energía, ¡ haber rechazado toda derivación! — la cual desdehacía medio siglo servía ya en la práctica para el examen de todacuestión jurídica, abstracta o concreta, sin exclusión alguna (véase,

anteriormente, n. 182).La Revision del proyecto de 1871 había nacido con propósitos

absolutamente diversos de aquellos que habían dado origen al recurso

de casación: había nacido de la necesidad de crear un medio de impug

nación que permitiese el examen más amplio posible de la relación

controvertida, exeluída, por atención a la oralidad, la cuestión de hecho.

Pero si la necesidad práctica, que había dado ocasión a su nacimiento,

16. Contra la limitación de la Oberrevision a los solos casos de sentenciasdisconformes, que fué mantenida también en el proyecto de 1872, véase SONNEN

SCIIMIDT, Was ist ten den Reehtsmitteln der Revision und der Oberrevision in demEntwurfe einer deutschen CPO VOfl 1872 za halten? (1874).


era extraña a los propósitos de la Casación, esto no basta para excluir

que la construcción procesal del recurso de casación debiese considerar-se su modelo más directo.

La uniformidad de la jurisprudencia, por lo demás, si no era lafinalidad de la Revision, la cual equivalía a la apelación y era llevadapor consiguiente a múltiples Tribunales de segundo grado, era, encambio, la finalidad explícita de aquella Oberrevision que debía cen

tralizarse en un Tribunal supremo único; y como la Oberrevision noera, como se ha visto, más que un duplicado un poco restringido de la

Revision, en la misma podemos encontrar acumulado el propósito ylas formas más características del recurso de casación francés, y juzgar,

por consiguiente, el valor de la afirmación tan terminante de emanci

pación sentada al frente de la Exposición de motivos. La derivaciónde la Revision y de la Oberrevision del proyecto de 1871 de la Casaciónfrancesa se reconoce por los juristas alemanes desapasionados 17;

hasta es notable que algunos de ellos, cuando los proyectos de reformaestaban todavía en discusión, auspiciaban que en el lugar de la Oberrevision, aun cuando inspirada en el modelo francés, se estableciese unareproducción aún más fiel del recurso de casación, inmune tambiénde aquellas correcciones, más de forma que de sustancia, que la Ober

revision le había aportado 18•

La Revision, mantenida en el segundo proyecto de 1872 (zweite

Eniwurf der CPO) 19, fué abolida en el tercer proyecto revisado porel Bundesrat (dritte Entwurf der CPO) 20 como impugnación de se

gunda instancia y sustituída por la apelación; pero su nombre pasó

a la Oberrcvisiofl, la cual, como impugnación de tercera instancia,

conservó casi intacta, aun a través de las discusiones parlamentarias,la propia fisonomía procesal, y, bajo la nueva denominación de Revision,

entró a formar parte de la legislación del Imperio germánico.

17. Véase BÁHR, Rechjsrnittel, cit., § 2 (más adelante, u. 221).18. BÁHR, Id. id., § 3, pág. 18: “El retorno de la suprema instancia al sistema

de la casación es un mal necesario” (véase, del mismo B1HR, en este sentido,Die Einheit des oberstea GerichtshOf ia Preussefl, en ‘Preuss. Jahrbücher”, XXII,1868, pág. 621); WACH, Entwvrf, pág. 104. Es extraño, sin embargo, que estos dosescritores, y más el segundo, fuesen favorables a un retorno a la forma pura delrecurso de casación, ya que pensaban que este instituto sirviese solamente parahacer valer la violación del ius in ihesi y no presentase la complicación del examende la calificación jurídica de la relación concreta, que ellos consideraban una novedad no recomendable introducida por la Revisiofl y por la OberrevisiOn, cuando erasolamente la más clara prueba de la derivación de estos institutos del mismo recursode casación.

19. WAcH, Handbuch, 152.20. Id. id., 154. Véase HARRASOWSKY, Rechfsvm., págs. 361 y 383.

216 PIER0 CALAMANDREX — La Casación Civil

213. — La ordenanza procesal (Zivilprozessordnung) para el Im

perio germánico, puesta en vigor el 19 de octubre de 1879, y despuésniodificada parcialmente por posteriores Novelas, regulaba el sistema

de los medios para impugnar una sentencia en los § 472-554, que, enel texto actualmente en vigor, han pasado a ser los § 511-591, a los

que siempre, de ahora en adelante, nos referiremos. La distinción,tradicional en la doctrina alemana del derecho común, cntrc medios

de impugnación ordinarios y extraordinarios (véase, anteriormente,n. 73), no es aceptada por el vigente Reglamento germánico, el cualliinita el concepto de ‘‘remedio judicial’’ (RechtsmiUei, § 511-577)

sólo a aquellos medios de impugnación que la tradición denominabaordinarios, mientras los llamados medios de impugnación extraordi

narios son considerados aparte, como “acciones de reapertura del procedimiento” (Wiedervauf’nahme des Verfahrens, § 578-591). El criterio que preside el sistema de la Ordenanza germánica es el siguiente:puesto que el ordenamiento de la justicia garantiza a los litigantes,antes de la decisión irrevocable, una pluralidad de instancias ante losdiversos grados de la jerarquía judicial, de modo que un proceso únicoconsta normalmente de varias fases distintas ante jueces diversos, pre

ordenadas y anteriores a la formación de la cosa juzgada, se llamaRechtsmittel (nosotros decimos ‘‘medio de gravamen’’ stricto sensu) 21

al medio concedido a la parte para pasar de la fase inferior a la superior del mismo proceso; llamándose acción de reapertura del pro

cedimiento (“acción de impugnación’’ siricto sensu) 22 a aquel medio

con el cual una parte, sin recurrir a un juez superior, puede quitar

eficacia jurídica a una sentencia ya pasada en cosa juzgada, a causa

de un determinado defecto inherente a aquella sentencia, para la declaración de certeza del cual nace un nuevo juicio y no una nueva

fase del proceso ya terminado 23•

21. Véase mi escrito: Viti della sentenza e mezzi di gravame; y vol. II,cap. VII.

22. Id. íd.23. Véase la Exposición de motivos del CPO (ITAHN, Dic ge.sainmten Mate

rialien einer Ci’O. 1. Ahtheiluug, Berlin, 1881, 2. AufI..). Allqemcine Beründung,§ 11, pág. 39. Sobre e] criterio adoptado por e] CI-’O germánico cii esta contraposición: CHIOVENDA, Prineipit, pág. 952, nota 3; }IELLwIG, System, 1, § 237;SCHMIDT, Lclirbuc/z, (2 cd.), § 124, quien considera arbitraria tal contraposición(pág. 778); WEJSMANN, 1, § 102; KLEINFF:1LER (2 cd.), § 114, II; PETERSEN,

Dic CPO in das deuts. Reich (5 cd., Lalir, 1906), II, Bd., pág. 1; ENDELMANN,

Der (1(1115. Civilprozess (Breslau, 1901), pág. 356; VACH, Vortrüqe, pág. 244:“Rcchf.smj] (el es soiauieute el medio de impugnación, propuesto mieniras el prOceSO

está en curso y continuando el proceso, contra una decisión del juez para obtenerel examen de la misma por parte de un juez superior”.


De esta diferencia fundamental entre los ‘‘remedios judiciales’’ ylas ‘‘acciones de reapertura’’, deriva una serie de diferencias secun(lanas, que la doctrina resume dci modo siguiente:

a) mientras los primeros provocan el examen del juez superior,las segundas se llevan ante el mismo juez que ha emitido la sentenciaimpugnada;

b) mientras los primeros tienen el carácter de remedios normales, las segundas se pueden utilizar solamente en vía subsidiaria, a

falta de aquéllos;

e) los primeros son utilizables dentro de un término brevísirno,las segundas, dentro de un término que puede durar varios años;

d) los primeros, siendo anteriores a la formación de la cosa juzgada en sentido formal, tienen efecto suspensivo, mientras las segundasno pueden nunca suspender el efecto de la cosa juzgada ya formada 24

Entre los verdaderos y propios medios de gravamen, la Ordenanzagermánica considera la apelación (Berufung, § 511-544), la cual,admitida contra las sentencias de primera instancia, tiene el efecto deabrir de nuevo en segunda instancia el estadio instructorio para unnovuni iudicium, corno la apelación romana, no solamente el estadio

de decisión para una revisio in facto et in jure, como la apelación delderecho común alemán 2 la revisión (Revision, § 545-566), que seadmitía contra algunas sentencias de apelación, tiene el efecto de abriren tercera instancia el estadio de decisión para un examen de la solacuestión de derecho (revisio in iure) ; instituto complementario y nobien definido es la querella (Beschwerde, §, 567-576), la cual, con

efectos similares a los de la apelación pero con formas mucho mássimples, se lleva al juez superior contra las sentencias de carácterpreparatorio y secundario 26•

Las acciones de reapertura son dos: la Nichtigkeitsklage ( 579)y la Restitutionsklage ( 580), derivación de la querela nuilitatis msa

24. Véase especialmente ScnMIwr, Lehrbuch, § 124 cit. (págs. 781-782).25. Aligemeíne Begriindung, § 12 (Ed. cit., pág. 139). Véanse, además de

los tratados generales, WACH, Vortriige, 245 y sigs.; BAYzR, EntschcidungsgrufldLagen, págs. 22 y sigs.; }TARRASOWSKY, Reehtsmittei, págs. 343 y sigs.; KRIES,Rechtnnj ittel.

26. La misma se compara a la simplez querela del derecho común: véaseWACH, Vortrüge, 246 y sigs.; KR1F:S, Rcehtsmittel. Sobre las diversas especies(einfache y soforUge; crste y weitere), véase IIELI.wIG, System, 240; SCHMIDT,

124, IV. Véase también el Allg. Begründung, § 11, al final.


nabilis y de la restitutio in integrum del derecho común. La primerase puede ejercitar por vicios inherentes a la composición del órganojuzgador o por falta de representación en juicio de una parte (§ 579)la segunda se puede ejercitar en aquellos casos en los que, aun cuando

el proceso sea formalmente regular, la equidad se opone a que la sentencia conforme su eficacia, ya que una de las partes, o durante larecolección del material de litis, o durante la decisión, ha estado colocada en condición de inferioridad frente al adersario o privada de laposibilidad de hacer valer sus razones en juicio 27 ( 580). Ambas acciones se proponen ante el juez a qvo ( 584) ( dentro del término decinco años a contar desde que la sentencia pasó en cosa juzgada y de unmes a contar desde que la parte ha tenido conocimiento del motivo

de impugnación (§ 586) ; el primer término no se aplica, sin embargo,a la acción de nulidad por defecto de representación.

El derecho que tiene el contumaz de hacer oposición (Einsprueh,§ 338) contra la sentencia pronunciada en contumacia, para obtenerla reapertura del juicio, iio se considera por la Ordenanza germánicacutre los medios de impugnación 28 La Ordenanza no ha acogido, pues,

el instituto de la oposición de tercero 29

214. — Antes de examinar cómo está regulado por la actual Ordenanza germánica el remedio de la Revision, debemos ver por quépropósitos estuvieron impulsados los legisladores alemanes al instituir-

lo, y la correspondencia que encuentre el misnio en el ordenamientojudicial.

La Revision, como ulterior medio de gravamen admitido contralas sentencias de apelación, va unida evidentemente al principio delas tres instancias 30, tradicional, como se ha visto, en el ordenamientoalemán (véase, anteriormente, n. 95). Pero el influjo de la tradición

no habría sido determinante para la recepción de este medio de impugnación en el derecho actual, ya que en la Exposición de motivos

del CPO se reconoce que, para tutelar las exigencias de la justicia,

es garantía suficiente la del doble grado 31, si la institución de la

Revisión en tercera instancia no hubiera sido aconsejada también por

27. Véase especialmente SCHMIIYF, Lehrbuch, § 127; HELLwIU, Sy8tern, § 241.28. WACII, Vortrt’ige; ScnMIDr, § 124, V; HELLwIGG, § Véase mi estudio

Vizi della sentenza, nota 72; CrnovEnnA, Prineipii, 972, nota 3.

29. CRIOVENDA, Prinoipii, pág. 953, nota 3.30. Véase WAcH, Vorir/ige, págs. 246 y 284.31. Alt. Begriindung, § 14 (Ed. HAHN, 1, 141).


un especial interés público, del que no se encuentra huella en los otrosmedios de gravamen, que es el interés en el mantenimiento de la unidaddel derecho objetivo por medio de una uniforme interpretación juris

prudencial 32• La Revisión del proceso germánico es, pues, un remediojudicial concedido a la parte para la tutela de su derecho subjetivo, ysirve así, como los otros Reehtsmittel, a la actuación de ley concreta;

pero, en tanto la misma es concedida al particular y puesta al serviciode esta finalidad, en cuanto pueda simultáneamente satisfacer el

interés del Estado por una jurisprudencia uniforme . Lo mismo quepara el recurso de casación del derecho francés (véase, anteriormente,

n. 13), así también para la revisión del derecho germánico la tutela

jurídica de los intereses de las partes es la finalidad inmediata, pero

no la finalidad última; la actuación de las concretas voluntades delev relativas a los individuos es solamente un bien instrumental que

sirve al bien final de la uniformidad de la interpretación jurídica

abstracta. De este propósito particular que distingue la Revision de

los otros medios de gravamen, deriva su construcción procesal, la cual

limita la tercera instancia a las solas cuestiones cuya resolución puede

amenazar la uniformidad de la jurisprudencia, esto es, a las solas

cuestiones de derecho (véase, més adelante, u. 216) ; y su influjo sobre

el ordenamiento judicial, el cual, precisamente al objeto de unificar

la interpretación del derecho, ha creado para la decisión de las revisio

nes un órgano único supremo situado en el vértice de la jerarquía delos tribunales, cuya autoridad se extiende sobre la vida jurídica de

todo el Imperio alemán .

215. — Al binomio del derecho francés pourvoi en cassatiou: Cour

de cassation, corresponde en el derecho alemán el binomio Revision:Reiclisgericht, cuyos términos no pueden ser separados sin perder su

significado, ya que se integran recíprocamente.

32. AUg. Begr., id. id.

33. Scnm’r, Lehrbuch, pág. 797; KLEINFELLER, Lehrbuch, § 119, 1. Véase,Bobre todo, el ya citado trabajo de WEJsMANN, Einh-eitliches Recht und einheitliche Rechtsprechung, 169, que, verdaderamente, contiene lo más exacto y lo mássignificativo que se ha dicho en Alemania acerca del objeto de la Revuion;véase también WEISMANN, Lehrbuch, 1, § 100, 1. Acerca de la unidad del derecho,véase también: SILBERSCaMIOT, Dic Deutsche Rechtseinheit (Berlin-Leipzig, 1911).

34. SCHMIDT, Lehrbech, pág. 800. Sobre la función de unificación nacionaldel Eeichsgericht, véase FUL», Das deuts. Reichsgericht cit. (en “A. fiir df f.Rechts”, II, 103-120); BAR, Das Deutsche Reichsgericht (en 1-I0LPZENDOP.FF’s u.ONCKEN’S Zeit vnd Streitfragen, LX, 1875).


Al Tribunal del Imperio (Reiciisgcricht), el cual, corno sucesor

del supremo tribunal comercial instituído desde 1871 , tuvo su sedeen Leipzig y fué después regulad por los § 125-141 de la Ley sobre

el ordenaniiento judicial (Gerichtsvcrfassungsgesetz vigente desde el 19de octubre de 1879), corresponde el oficio de velar por la uniformeinterpretación del derecho por parte de todos los tribunales alemanes;a tal objeto, los procesos civiles que se inician ante los tribunales deprimera instancia (Laiidgerichie: GVG, § 58 y sigs.) y que en ape

lación van ante los tribunales superiores (Oberlandesgerichte: GVG,§ 119 y sigs.), llegan a la tercera instancia, cuando existan las con

diciones para el ejercicio de la revisión, ante el Tribunal supremo,

que, de este modo, centraliza en sí 38 la definitiva decisión de todaslas cuestiones de derecho que han pasado a través de los grados in

feriores de la jerarquía judicial (con exclusión, sin embargo, de las

causas decididas en primera instancia por los Amtsgerichte: GVG,§ 22 y sigs., y en apelación por los Landgcrichte; y de todas las otras

sustraídas por varios motivos a la revisión) .

Pero como el trabajo derivado de la confluencia de las causas de

un ordenamiento judicial tan vasto cii un tribunal supremo único 110

podría ser realizado por un colegio juzgador único, el Tribunal delImperio ha debido ser dividido en secciones (Senate: GVG, § 132),

las cuale€ juzgan colegialmente con siete miembros (Rüten: GVG,

§ 126), comprendido el presidente de Sección (GVG, § 140) 40• Estas

secciones (las cuales para los negocios civiles, de cinco que eran originariamente, fueron aumentadas a seis en 1886 y a siete en 1889,

mientras, para los negocios penales, de tres fueron aumentadas a seis)

funcionan simultáneamente, y la distribución de los negocios entre

35. WETZELL, System, págs. 395 y sigs.; HARRASOWKY, Rechtsn,., pág. 383.36. Ley de 11 de abril de 1877. Véase SCHMIDT, Lehrbneh, pág. 196.

37. Lo mismo, salvo las diferencias de ordenamiento judicial, en cuanto alos procesos penales susceptibles de Revision: sobre la Revision en materia penal,véase KRIES, Rechtsmittcl, cit.

38. Gentralinstanz lo llama WACH, en “D. 1. A.”, 1898.39. Véase WACH, liandbuch, § 32, II. El § 135 de la GVG dice: “En las

co,itroversias civiles el Tribunal del Imperio es competente para el conocimientoy la decisión en virtud del remedio judicial de la revisión contra las sentenciasdefinitivas de los Tribunales superiores (O bcrlandesgcrichte)”.

40. Ante el Reichsgcrieht, lo mismo que ante la Conr de eass. (véase, anteriorinente n. 195), son admitidos a patrocinar solamente los abogados inscritosen registro especial (Ley sobre los Abogados (Rechtsanwalisoronhi ng), 19 julio1878, § § 100-102). Véase BOYENS, Dic Reiehsanwülle des Reie1sgerichts in deners-ten. 25 Jahren seines Bestchens (Sonderfett des “Sáclis. A.”, págs. 141 y sigs.).


ellas no se realiza a base de diversidad de atribuciones funcionales enlas secciones, va que en el ordenamiento germánico, que no ha aceptado

el iiistituto de la Chambre des requétes, todas las secciones juzgandefinitivamente sobre las causas de que están investidas. Se comprende

p’ esto que el Tribunal supremo, que ha sido iiistituído al objetode centralizar la jurisprudencia cii un órgano único, vendría a faltar

a su finalidad y a transformarse en la práctica en tantos diversostribunales cuantas son las secciones que lo componen, si rio existiese

un medio para evitar la formación de una perniciosa heterogeneidadde jurisprudencia entre las propias secciones del Tribunal supremo.

Este medio está regulado por el § 137 de la GVG, el cual, siendo así

tille en el Reichsgericht viene a centralizarse tanto la jurisprudenciacivil como la penal, establece medidas dirigidas a garantizar la uniformidad de la jurisprudencia cii el exclusivo campo del derecho civil (o

comercial) o en el exclusivo campo del derecho penal; y medidas ulteriores destinadas a garantizar la uniformidad de la jurisprudencia enaquéllas cuestiones que pueden ser comunes al derecho civil y al dere

cho penal. A tal objeto, el indicado § 137 admite (véase, anterior-mente, n. 209)

a) para evitar la formación de desacuerdos jurídicos limitadosa las secciones civiles o a las secciones penales, la reunión de todas las

secciones respectivamente civiles o penales (vereinigien Senate)

b) para evitar la formación de desacuerdos jurídicos entre lassecciones civiles y las secciones penales, la reunión de todas las secciones, civiles y penales, en sesión plenaria (Pienum).

De este modo, la heterogeneidad de jurisprudencia in jure entrelas diversas secciones del Tribunal del Imperio queda eliminada, por

decirlo así, en dos momentos: primero, unificando, en la reunióli delas Secciones unidas, las opiniones diversas en el ámbito de las seccio

nes civiles o de las secciones penales; después, unificando en la sesiónplenaria la diversidad de opiniones entre estos grupos de secciones.La reunión de las secciones o del Pienum es provocada por la sección

que, debiendo decidir una cuestión de derecho sobre la que ya se hapronunciado en un proceso diverso otra sección, o las Secciones unidaso el Plenum, quiere seguir una opinión diferente: la causa en la cualsurge la cuestión de derecho a decidir no queda sustraída a la secciónque estaba investida de ella, y las Secciones unidas o el Pienum selimitan a dar una resolución en abstracto, la cual forma estado res-

222 Pjruo CALAMANDFtEI — La Casación Civil

pecto de la causa sinular y constituye en el futuro, para las secciones

singulares, un praeiudicium obligatorio, que puede ser revocado sola

mente por una nueva deliberación de las Secciones unidas o del

Pienum 41

De este modo, el Tribunal del Imperio, el cual en la sesión ple

naria funciona, no ya solamente de nombre, sino también de hecho,

como un consejo único, sirve prácticamente para garantizar la unifor

midad de la jurisprudencia en el espacio (en cuanto impide que existan

contemporáneamente resoluciones heterogéneas del mismo punto dederecho en diversas secciones), no ya la uniformidad de la jurispru

dencia en el tiempo (en cuanto no impide que una opinión de derecho

aceptada una vez por las Secciones unidas o por el Pienum pueda,

como se ha dicho, ser más tarde modificada en virtud de una nueva

deliberación de las Secciones unidas o del Plenuni 42 No parece, porlo demás, que la institución del Pienum. goce de mucho favor entre

los componentes del Tribunal del Imperio, ya que la deliberación en

sesión plenaria, en la cual pueden tomar parte cerca de noventa

miembros no es en absoluto a propósito para la deliberación decuestiones con frecuencia sutiles y difíciles, que exigen calma y reco

gimiento; de suerte que los componentes del Reichsgericht hacen todo

lo posible por evitar el rinvio de una cuestión al Pienum, manifestan

do respecto de tal eventualidad lo que los juristas alemanes denominanen tono festivo el horror pleni

216. — Examinemos ahora las normas que regulan en el derecho

positivo alemén el instituto de la Revision en sus condiciones y en su

desarrollo procesal.

41. El § 137 en su forma originaria no contemplaba el caso de desacuerdoentre las secciones civiles y las secciones penales; y, por otra parte, quería quea las secciones unidas fuese también remitida la decisión de la causa en la quesurgía la cuestión de derecho. El § 137 fué después modificado en la forma actualpor la Novela del 17 de marzo de 1886: véase SCIJMmT, Lehrbuch, págs. 196-197;WEISMANN, Lehrbuch, § 100, II, pág. 443, y, sobre todo, el escrito ya citado deSCHULPZENSTEIN, Ueber clic Einhejt der Rechtsprechnng: zu 137 der GVG (en“Z.”, XVIII, 88), quien hace la historia del § 137, y examina todas las cuestionesa las cuales ha dado lugar en la práctica su aplicación.

42. SCHTJLTZENSPSJIN, escrito cit., pág. 118.43. Trece secciones de siete miembros, más el primer presidente: en total

noventa y dos personas.

44. Sobre las razones de este horror pieni, véase SCHULTZENSTEIN, escritocitado, pág. 120; y sobre la necesidad de que el § 137 tenga mayor aplicaciónpráctica, SILBERSCHMIDT, Dic Deutsche echtsein1eit cit.

La revisión en la legislación deI Imperio alemán 223

Como esta tercera instancia, limitada a las solas cuestiones dederecho, está admitida, como se ha dicho (en el u. 214), solamente enaquella medida en que el interés de las partes en obtener una decisión

concretamente justa coincide con el interés del Estado en mantener,en abstracto, la uniformidad de la jurisprudencia, también la cons

trucción procesal de este remedio se resiente de la duplicidad de intereses que en el mismo se coordinan; esto aparece especialmente en las

normas que determinan: a) por qué motivos; b) contra qué sentencias; e) por qué personas puede ser llevada a cabo la revisión.

a) La consideración del interés del Estado en la uniformidad

de la interpretación jurisprudcncial se manifiesta especialmente enla norma fundamental, que determina los motivos por los cuales la

Revisión puede ser utilizada: esto es, en el § 549 CPO, según el cual

‘‘la revisión puede ser utilizada sólo en cuanto la decisión repose sobrela violación de una ley del Imperio o de una ley cuyo vigor se extienda

más allá de la circunscripción del Tribunal de apelación”. Si la Revi

sión fuese, como la apelación, un remedio instituido únicamente para

garantizar a las partes una mejor tutela jurídica, la misma debería ser

concedida tanto por error de derecho cuanto por error de hecho, puestoque por estas dos especies de error está destruída la justicia concreta

de la sentencia 45: cuando el legislador limita el ejercicio de la Revisión al sólo caso de error de derecho, introduce evidentemente en el

proceso un criterio de interés público diverso del que constituye labase de la función jurisdiccional. La revisión puede ser ejercitada so

lamente por violación de una norma jurídica, sin distinguir, sin embargo, cuál sea el origen de esta norma, ya que el instituto no se halla

establecido en defensa de la ley en sentido formal, sino de la inter

pretación uniforme de todo el derecho objetivo m: por consiguiente,como expresamente enseña la Exposición de motivos , la revisión se

45. Véase S0NNENSCHMIDT, escrito cit., pág. 429.46. Ley de entrada en vigor del CPO (Ein.fiihruflgSgesetz zur CPO), deI 20

de enero de 1877, § 12: “Legge en el significado de la Ordenanza procesal civily de esta Ley es toda norma jurídica (Rechtsnorni)”.

47. Besondere Begriindung, sobre los § § 487-488 del proyecto de ley( § 511-512 del texto aprobado; § § 549-550 del texto anual), págs. 365-366de la Ed. HAUN, 1. Véase SCUMIOT, Lehrbuch, pág. 798; WESMANN, § 100, 1, 3;SONNENSCHMIDT, escrito cit., págs. 439 y sigs.; PETERSEN, CPO, vol. II, sub § 550,págs. 71-72. En cuanto a la revisión basada sobre violación del derecho extranjero,la misma está admitida sólo en cuanto se afirma que de conformidad con elderecho internacional debía ser aplicada una norma jurídica extranjera en vezde una nacional, o viceversa, y en cuanto de la interpretación del derecho ínter-

224 PlEnO CALAMAND1UII — La Casación Civil

admite también por violación de una norma obtenida por vía de interpretación, o perteneciente al derecho consuetudinario. Pero si el origende la norma jurídica violada no ha influído sobre la actuación de la

revisión, viene en consideración la extensión del territorio sobre el

cual la norma jurídica tiene vigor: en efecto, puesto que la Revisiónestá instituída al objeto de unificar las varias interpretaciones que de

una misma norma jurídica puedan dar diversos tribunales de apelación, no hay necesidad de unificación cuando la norma no extiendesu esfera de eficiencia. más allá del territorio de un solo tribunal deapelación, el cual, en este caso, puede él mismo, y con mejor conoci

miento del derecho local, llevar a cabo la función de unificar la ju

risprudencia dentro de su circunscripción 48• Se distingue, pues, desde

este punto de vista, entre normas jurídicas re visibles y normas jurídicas

no revisibles; las primeras, según el § 549, CPO, ya citado, son aque

has emitidas por el poder legislativo común a todo el Imperio, o

aquellas pertenecientes al derecho objetivo propio de un Estado con

federado o de un grupo de Estados, las cuales, sin embargo, tengan

vigor en el territorio del tribunal de apelación cuya sentencia. se im

pugna y se extiendan más allá de su circunscripción .

La norma jurídica, cuya violación da lugar a revisión, puede ser

de derecho sustancial o de derecho procesal: la Ordenanza germánicareúne así en una disposición única los errores in iudicando y los errores

in procedendo °, siempre que sean errores de derecho.

Por cuanto se refiere a la violación de ley in iudicando, ésta no

es entendida por el CPO germánico como la violación del ius in thesiclarum contemplada por el derecho común y por la AGO prusiana

nacional dependa la respuesta a la cuestión de si está empeñada la reciprocidad:véase K1EIN5ELLzR, Lehrbuch, § 120, pág. 521, y WITTMAAK ea “i. Recht”, XIV(1910), págs. 539 y 545.

48. Allg. Begründung, § 15 (Ed. HAIIN, 1, pág. 144).

49. Véase ScrsMIn’r, Lehrbuch, pág. 801 c); HELLwIG, Sysleni, § 239, III,3 e). Sin embargo esta regla contenida en el § 549 podía ser ampliada o restringida en reación a determinadas leyes, por medio de ordenanza imperial (Emführ. G., § 6). Esto ocurre por medio de la Ordenanza de 28 de septiembre de1879, cuyo texto puede verse en PETERSEN, II, sub § 549; ésta y semejantes disposiciones dieron lugar a severas críticas: véase SONNENSCHMIDT, escrito cit.,págs. 425 y sigs.; REULING, .Revisible und iichtsrevisible Rechsnormen (Berlin,1880, en “J. W.”) ; Ecejus, Dic Ecvisionsinstanz und das Landrceht vacó derVcrord. vom 28 scpt. 1879 (en “Beitr. zur Erlaut. des deutsc. Rechts.” deGRUCHOT, XXIV, 23) ; FELS, Revisions_ nnd Sonderrec.ht (1884); RocHoLa,Dic Revision in bürgcrlichcn Rechtsstreitigkeitcn und ihre Grenzen (“Z.”, X,285) ID, pág. 303.

50. HELLWIG, System, § 239, III, 3, a) y b).


de 1793, ni como la violación de un principio jurídico abstracto (Rechts

grundsatz) admitida por la Ordenanza prusiana de 1833 51• La viola

ción de ley con más amplio criterio se considera, en cambio, existentesiempre que ‘‘una norma jurídica no es aplicada o no es rectamente

aplicada’’ ( 550 CPO) al caso concreto, o sea no sólo siempre quela sentencia es conclusión de un silogismo que contiene un error de

derecho cii la premisa mayor, sino también siempre que el error dederecho se comete en la premisa menor. Los Motivos del C’PO hacen

notar, expresamente que la Revisión debe entenderse admitida tamblén

por errónea resolución de las cuestiones de derecho concretas, o sea

por errónea ‘‘subsunción’’ del hecho bajo una cierta norma jurídica 52:

y la doctrina llega a considerar la revisión por error de “subsunción”como el caso típico en el cual se manifiesta la novedad del instituto en

relación a sus precedentes históricos, y considera que esta amplitud

de criterio al determinar el concepto de violación de ley es particular

mente favorable a la finalidad de unificación de la jurisprudencia que

la Revisión se propone puesto que, por el examen de la concreta

calificación jurídica de las relaciones singulares controvertidas, siempre se precisa mejor en la confrontación práctica con el caso particular

concreto e] significado y el alcance de aquellas expresiones con las cua

51. Besondere Begründung.52. Besondere Begril’ndnng, sub § § 487-488: “El caso prácticamente más

importante de la aplicación de la revisión es el ofrecido por la inexacta subsunciónde los hechos bajo la ley. . . “. Al proyecto es absolutamente extraña la distinciónde las cuestiones de derecho en cuestiones concretas y cuestiones abstractas, y laexclusión de las primeras del examen del juez superior. Al examen y a la decisióndel Tribunal de revisión se somete por ejemplo sin duda la cuestión “si en la subsunción de los hechos declarados ciertos ea juicio bajo los conceptos jurídicos deposesión, culpa, etc., se ha cometido un error por el Tribunal de apelación. - . “.

(Ed. IIAHN, 1, 366-367). De la Exposición de motivos aparece también que, paraevitar toda duda sobre la posibilidad de revisión por error de subsunción, se queríaañadir un § concebido así: “En modo especial debe considerarse corno violaciónde la ley toda injusta calificación jurídica de los hechos aducidos por las partesen apoyo de sus medios de ataque y de defensa, o de los hechos admitidos comoprobados”; pero después se consideró superfluo este agregado.

53. El análisis del error de derecho contenido en la errónea subsunción hasido hecho especialmente por STAHL, en tres escritos, uno de los cuales, ya citado,en “C. A.”, LVI, 157, el segundo en “Arch.”, de G0LTDAMMER, 1876, 169, el tercero, resumen de los precedentes. Zur Lehre voa der Revision, en “C. A.”, LXVII,94. Especialmente STAHL pone en claro que la errónea subsunción, en tanto dalugar a revisión, en cuanto demuestra una falsa concepción de la norma jurídica,que es en detrimento de la uniforme interpretación del derecho objetivo; véase elprimer escrito, pág. 161, nota 6; segundo escrito, págs. 172 y sigs.; tercer escrito,págs. 98 y sigs. Contra estas limitaciones puesta por S’PAUL, véase S’rEmx, Dasprivate Wissen des Richters, págs. 118-119, que las llama “ConstruCtiOnen”.

226 PIER0 CALAMAIqDREI — La Casación Civil

les la norma jurídica indica los extremos del hecho específico legal

supuesto por la misma en abstracto 5.

Por cuanto se refiere a las violaciones de ley iii procedendo, éstas

consisten siempre en simples inejecuciones de un precepto procesalcometidas por el juez o por la parte; y, por consiguiente, las mismaspueden sin distinción dar todas lugar a revisión, cuando no hayan

sido sanadas durante el juicio de apelación ( 558 CPO: véase§ 295 id.)

La Revisión puede llevarse a cabo solamente por error de derecho,

sustancial o procesal; pero, por aquella coordinación de intereses queconstituye la base del instituto, el error de derecho no da lugar arevisión sino cuando el mismo está en relación de causa a efecto conla sentencia (error causal), de suerte que se pueda considerar que sin

este error la sentencia habría sido pronunciada favorablemente al actoren revisión . Esto tiene aplicación para los errores in indicando7respecto de los cuales el § 563 CPO dispone que ‘‘si la motivación de

la sentencia revela una violación de ley, pero la sentencia se demuestrajusta a base de otros motivos, debe ser rechazada la revisión’’ 57; perotiene aplicación también para los errores in procedendo, los cuales no

pueden dar lugar a revisión cuando no se puede demostrar que la

sentencia impugnada se base (beruhe: § 549 eit.) en la violación de ley

procesal. Una excepción a esta regla se hace, sin embargo, en cuantoa los errores in procedendo por el § 551 GPO, el cual, en algunos casos

de violación de leyes procesales más importantes enumeradas en él,declara que el nexo de causalidad entre la violación de ley y la sen

tencia no tiene necesidad de ser demostrado, sino que se presume siempre existente. Esta enumeración (que comprende errores in procedendo

consistentes en defectuosa composición del órgano juzgador competen

te, falta de representación en juicio, inobservancia dél principio de la

publicidad, falta de motivación) tiene carácter ejemplificativo comola contenida en el § 654 del FE (véase, anteriormente, n. 211), no

taxativo como 1a contenida en la ordenanza prusiana deI 1833, II, § 5(anteriormente, n. 209) ; no excluye, por consiguiente, que en cuanto

54. Véase Boys, Grenze zwischen Taifrage ‘und Rechtzfrage, págs. 154-172 (especialmente zub E, págs. 171-172).

55. Bes. Begründ., loe. cit., 1, pág. 366.

56. ScaMior, Lehrbuch, pág. 800; WEISMANN, 1, págs. 444-445; WAcVortráge, 243.

57. Sobre el origen de este artículo en el derecho común, véase, anteriormente, n. 66, y mi Error in iud., n. 55 y n. 68, nota 116.


a otros errores in procedendo, frente a los cuales la causalidad no sepresume, la misma pueda ser demostrada, como debe ser demostradasiempre en cuanto a los errores in indicando.

b) La Revisión, como se ha dicho, es una forma de tercera instancia; pero si en ella el instituto de la Tercera instancia hubiese tenidopleno reconocimiento, aunque fuese dentro de los límites de la sola

quaestio iuris, la Revisión debería admitirse contra toda sentencia deapelación, como un medio genérico de tiansición del segundo grado al

ulterior estadio del juicio. Pero corno la tercera instancia se admitesólo en cuanto sirva para la consecución de la uniformidad de la jurisprudencia, quedan excluídas de la revisión las sentencias de apelación pronunciadas por los Landgerichte (correspondientes a nuestrosTribunales) en las causas que en primera instancia han sido decididas

por los Amtsgerichte (correspondientes a nuestros Pretores), ya quesi contra estas sentencias se admitiese una tercera instancia, ésta debería llevarse ante los Oberlandes,gerichte (correspondientes a nuestras

Cortes de apelación), y no respondería, por consiguiente, a la finalidad de centralizar en un órgano único la resolución de las cuestionesde derecho 58• Solamente las sentencias de los Oberlandesgerichte son,pues, admitidas a la revisión (§ 545 GPO) ; pero, aún de éstas, notodas: ya que si todas fueran susceptibles de ser sometidas al examendel Tribunal del Imperio, éste tendría necesidad para funcionar en la

práctica de un número tan grande de secciones, que haría imposible

la unificación de la jurisprudencia . El legislador alemán tuvo ne

cesidad de buscar un medio práctico para disminuir el número de las

revisiones que pueden ser llevadas al Tribunal supremo: y para esco

ger el criterio de limitación se valió del ejemplo de aquellas medidasrestrictivas que ya el derecho común alemán había escogitado para

reprimir el abuso de la OberappellatiOn (véase, anteriormente, n. 208 b,

en las notas). El proyecto había aceptado el sistema tradicional de ladoble sentencia conforme, admitiendo la revisión sólo contra una sen

tencia de apelación que hubiese variado la sentencia de primer grado 60,

pero la comisión parlamentaria, a propuesta de STRUCKMANN , rechazó

58. Razonamiento contenido en la Allg. Begründunfl, § 15 (Ed. HAUN, cit.,pág. 143).

59. Id. íd.60. Así el § 485 del Proyecto de Ley. La motivación (Besond. Begr.) se

encuentra en HAHN, 1, págs. 363-364.61. Véase HAHN, 1, págs. 525 y sigs.: “Die Entwürfe ia der Koinmisgiofl

des Retchstag”. Discusiones sobre los § § 485-487 y págs. 721 y sigs., en cuanto

228 PlErto CALAMANDEEI — La Casación Civil

tal sistema y lo sustituyó por el de la surnma revisionis, aceptado después en la redacción definitiva del CPO (§ 508, actualmente § 546),

por el cual la revisión no se admite cuando la causa no alcance o

supere un cierto valor patrimonial (Revisionswnime), que en su origen

se fijó en 1500 marcos, pero que después, por la necesidad siemprecreciente de limitar la aglomeración de las causas ante el Tribunal delImperio, fué elevado por sucesivas Novelas primero a 2500 62 y después

a 4000 mareos (véase, más adelante, n. 220).

o) Estas son las restricciones al derecho de revisión que deter

mina la consideración del especial interés público que forma la base delinstituto. Pero, a la inversa, este interés no es susceptible de tutela

sino en cuanto coincida con el interés de una parte a la reforma de la

sentencia: esto se manifiesta especialmente en la norma según la cual

la revisión, lo mismo que la apelación, no puede ser ejercitada sino

por aquellos que han sido parte en causa en el juicio de segundo gra

do 64. se excluye, pues, en todo caso la práctica de una revisión “eninterés de la ley” por parte del abogado del Estado, ya que el interés

público en el mantenimiento de la uniforme interpretación no es sus

ceptible de una tutela separada 65•

217. — La concurrencia del interés de las partes a una sentencia

justa con el interés del Estado por una jurisprudencia uniforme ha

producido sus efectos también en la determinación de los requisitos

formales y del procedimiento de la revisión 66; ya que si originariamentela misma fué concebida por el legislador germano como un medio de

gravamen ordinario (véase, anteriormente, n. 213), este carácter originario suyo recibió después, por una serie de sucesivas reformas, cada

a la primera lectura; en cuanto a la segunda lectura, id., II, págs. 1022 y sigs.,1108 y sigs. (sesiones del 22 de mayo, 27 de octubre de 1875; 8 y 22 de mayode 1876). Relación de la comisión, id., pág. 1164.

62. Ley de 5 de junio de 1905.63. Ley de 22 de mayo de 1910. Hay, por otIa parte, sentencias las cuales

son sometidas a revisión independientemente de los límites de valor: véase § 547CPO. Su número se ha ido restringiendo cada vez más por las novelas. VéaseSCHMIDT, Die Neuervngen im Zivilproressreeht (Leipzig, 1910), págs. 78-79; yOPPLER, Zur Ánwendung des Reichsgeriehtszustündigkeitsgesetzes y. 22 Mai 1910,en “D. 1. Z.”, 1910, 726.

64. FrrTINo, Reichs Civilprocess, 13. Aufi., pág. 437; HELLWIG, System,§ 239, 1, 2.

65. ScHMrIYP, Lehrbnch, 797, sub a).66. SCBMIDT, Lehrbuch, § 126, II, pág. 804.


vez más profundas limitaciones y alteraciones destinadas a obstaculizar

el ejercicio de la revisión siempre que el mismo, aun respondiendo a

un interés de la parte, no sirve al fin de mantener la uniformidad dela jurisprudencia.

a) Esto se ve particularmente en el procedimiento introduetivo

de la Revisión. Mientras, en la redacción originaria del CPO, la Revisión se proponía, en el término de un mes que corría desde la fecha

de la sentencia de apelación, con citación al adversario , la misma,

después de la Novela de 5 de junio de 1905 se propone, dentro del

mismo término, con recurso (Revisionsschrift) dirigido al Tribunal

del Imperio; esta reforma ha tenido la finalidad de permitir al tribunal, antes de que la causa sea llevada en contradictorio a la audiencia,

de rechazar de oficio el recurso, después de un examen preliminar,

en todos aquellos casos en que el mismo sea inadmisible por razones

formales ( 554 a) 68: a fin de que el rechazo de oficio no sea pronun

ciado es necesario que el recurrente (Revisionsklüger), además dehaber observado las condiciones generales de admisibilidad 69, haya

dado cumplimiento al llamado “deber de motivación” (Begründungs

zwang) introducido por la ley de 1905 70, en virtud del cual, o en el

recurso mismo o en un escrito posterior que ha de presentarse dentrode un determinado término, el recurrente debe declarar dentro de qué

67. § 577 CPO, más tarde, después de las Novelas de 1898, convertido sinvariaciones en el § 553; véase PaTEaSEN, II, pág. 76.

68. PaTEaSEN, II, Appendice, pág. 830. Véase Materialien za clem Geseizvom 5. JlLni 1895 (Leipzig, 1905), Begründung, págs. 15-16. Véase también elexamen del proyecto de ley hecho por SEUFFERT, en “Z.”, XXXIII, 435 (DerEntwurf cines Gesetz beir. Aenderungen der ZPO).

69. Statthaftigkeit y Zulássigkeit de la revisión: véase SCHMIDT, Neucrungen, pág. 80.

70. La introducción del BegriindungsZwang, que no había sido aceptada enel proyecto del Gobierno, se comprendió después en él a propuesta de la comisióndel Reichstag (véase Materialien cit., págs. 7-8 y págs. 72-79). En la redaccióndel CPO anterior al 1905 se exigía la motivación del recurso, pero no bajo penade rechazo (“soli”, no “man”: véase § 554 en PEPERSEN, II, 78), y la Besond.Begründ. expresamente decía que la motivación de la revisión podía ser omitidasin perjuicio (Ed. llAna, 1, pág. 365). En 1905 tal motivación fué impuesta bajopena de rechazo de la revisión; pero el efecto, que alguno quería atribuir a talobligación de motivación, de excluir del examen del Tribunal de revisión todaslas violaciones de ley que no hubieran sido puestas de relieve por la parte, selimitó a los solos errores in procedendo: véase PaTEaSEN, II, Appendice, pág. 832.Acerca de la exégesis de las nuevas disposiciones véase SCHEELE, Ueber dasRechisinittel der Revision in Zivilsachen nach der ZivilprozessnoveUe, en “J. W.”,1905, 353; MbLLER, Der Begründungszwaflil in dem Rechtsmittel der Revision nachder neuen Ziviiprozessnovelle, en “D. J. Z.”, 1905, 719.


límites (Revisionsantriige) y por qué motivos (Revisionsgründe) pide

la revisión, exponiendo, si se trata de error in iudicando, las normas

jurídicas que él considera violadas, y si se trata de error in procedendo,los hechos que constituyen el defecto procesal (§ 554) ; es necesario,además, en virtud de la Novela de 22 de mayo de 1910 71, que elrecurrente justifique, dentro de un cierto término, haber constituídoel depósito caucional (Gebührenvorschuss), sin el cual la revisión se

considera como carente de motivación ( 554, inciso 69). Si el recursono es declarado inadmisible por motivos derivados de la forma, senotifica de oficio a la parte contraria (§ 553 a) y se lleva a la audiencia ( 555). La revisión, como medio de gravamen ordinario, debería,por principio, tener efecto suspensivo; pero después de las Novelas

de 22 de mayo de 1910 esta regla, conservada en teoría, ha sido anulada en la práctica al disponer que las sentencias de los Oberlandes

gerichte deban siempre, aun sin demanda de parte, ser declaradas provisoriamente exigibles ( 708, n. 7). Esta norma, lo mismo que las

otras introducidas por las Novelas, tiene el propósito de obstaculizar lapresentación de demandas en revisión sin fundamento y con finalidad

meramente dilatoria 72•

b) Por lo que se refiere a la extensiór del examen que puede

ser llevado a cabo por el juez de revisión, es necesario distinguir sila revisión se basa sobre un error in iudieando o sobre un error in

procedendo. En el primer caso, el juez no puede proceder ultra petita

partium por lo que se refiere a los límites de la demanda (Revision

santrüge), pero no está obligado a restringir su examen a los solos

motivos de revisión (Reviionsgrüunde) hechos valer por la parte:

no puede entrar a examinar la verdad de los hechos declarados ciertospor el juez de apelación ( 561), porque la revisión es sólo revisio in

iure; pero, sin poner a discusión las cuestiones de hecho, el mismo,por la regla iura novit curia puede examinar todas las cuestiones

71. Este depósito caucional por las Costas de la litis (véase acerca de laaplicación de este instituto en el CPO germano, ScTMIDT, Lehrbuch, § 168) esenteramente diverso de la multa a la cual está sometido el recurso de casaciónfrancés; pero el haber establecido tal depósito bajo pena de rechazo de la revisión,como ha hecho la ley de 22 de mayo de 1910, demuestra que a este depósitocaucional se le dujere dar el carácter de una medida dirigida a obstaculizar losrecursos temerarios: véase SCHMJDT, Neuerungen, cit., pág. 80; HELLwIG, Lehrbuch,239, II, 3 (pág. 851).

72. Véase Scruein’r, Ne’uerungen, pág. 79.73. Sobre la diversa extensión de esta regla en el procedimiento de casación,

véase, anteriormente, a. 200; y vol. II, a. 75 y n. 100 en nota.

La revisión en la legislación del Imperio aleindn 231

de derecho que la decisión impugnada comprende, al objeto de ver sien la misma se encuentran violaciones de ley aun diversas de las puestas de relieve por las partes (con tal que se trate de leyes revisibles:§ 562), ( 559) . En tal caso, en cambio, el juez no sóio esta obligadoa no salirse de los límites de la demanda, sino que ni siquiera puede,

después de la Novela de 1905 , tener en cuenta motivos de revisión

diversos de aquéllos hechos valer oportunamente por la parte (§ 559);dentro de estos límites, el juez de revisión debe descender al examende los hechos procesales que constituyen los errores in procedendolamentados por la parte, y a veces también, cuando el motivo de

revisión hecho valer se refiere a una irregularidad ocurrida en larecolección del material instructorio, al examen de las becho de la

relación sustancial (§ 561).

e) Cuando la revisión aparezca fundada, la consecuencia constante de su aceptación es la anulación (Aufhebung) de la sentencia.

Para el pronunciamiento de la nueva sentencia de mérito, son diversos,

sin embargo, los efectos según que la revisión esté basada sobre un

error in iudicando o sobre un error in procedendo: en el primer caso,

que constituye la excepción, cuando la causa est madura para decisión,el mismo juez de revisión pronuncia la decisión definitiva de mérito,

lo que ocurre también cuando la revisión es acogida por incompetencia

o por falta de jurisdicción (565, inciso 29) ; en el segundo caso,que constituye la regla general °, la causa para la nueva decisión se

envía al mismo tribunal de apelación (pero no siempre a la misma

74. La besond. Begr. al CPO declara expresamente que el juez de revisiónno está ob]igado a restringir el examen a los solos puntos a que se refiere lareclamación: “Para el libre examen que incumbe al Tribunal de todas las cuestionesde derecho que comprende la parte impugnada de la litis, la reclamación de laparte no es condición ni límite” (Ed. HAHN, 1, pág. 362). “Basta la referenciadel hecho y de las peticiones que se basan en el mismo para llevar a conocimientodel juez toda violación de ley efectivamente existente: no se exige una previaformulación de las normas que se pretenden violadas. Por consiguiente, el decirque la violación de ley, que da motivo a la anulación de la sentencia, es censuradapor el juez resulta exacto solamente de hecho; de derecho la anulación de lasentencia no depende de una expresa reclamación.. .“ (Ed. HAHN, 1, 365). Estalibertad del juez de revisión es puesta en claro por los autores: véase S0NNEN-SCHMIDT, escrito cit., pág. 168; ERYTHROPEL, Zar Lehre von der revision, “Z.”, III(págs. 124 y sigs.); HENRICI, Das Deutsche Reichsgericht (en JHERINO’s Jahrb1cher für Dog., XXIV, pág. 15); WAcH, Vortrüge, 292; SCHMIDT, Lehrbuch,pag. 805; HELLWIG, System, § 239, pág. 851. Las Novelas de 1905 y 1910 no pusieron un límite a esta libertad, aun cuando la limitación se sostuviese por muchos(vease, más adelante, n. 220); véase SCHMIDT, Neiicrungen, pág. 74.

75. Véase PETERSEN, II, Áppendice, pág. 836.76. HELLWIG, Systesn, § 239, III, 4; SCHMID’r, Lehrbuch, pág. 806.


sección) que pronunció la sentencia anulada, el cual debe poner cornobase de su nueva sentencia la opinión jurídica que el Tribunal delImperio ha seguido al pronunciar la apelación ( 565) .

218. — La Revisión, cuyas condiciones sustanciales hemos visto,

así como los requisitos formales y el procedimiento 78, ha sido considerada en Alemania como una creación original del derecho alemán,dotada de caracteres puros y homogéneos, e individualizada por la

que es su norma fundamental, en virtud de la que se comprenden bajola noción única de ‘‘violación de ley” vicios de la sentencia que habíansido tratados separadamente por institutos precedentes. La Revisión— dice la Exposición de motivos del CPO — es “una forma jurídica

nueva”, “un medio de gravamen formado libremente como la apela

ción y limitada siempre al examen de derecho” 79; la Revisión, “si sequieren establecer comparaciones, mejor que una querehla de nulidadampliada, se puede llamar una apelación limitada” 8o Y WACH dice:

‘‘La Revisión . . . es un medio de gravamen original. La misma tieneentre los medios de impugnación de las antiguas legislaciones particulares muchos afines, pero ninguno que sea similar. Es la apelación

del derecho común limitada al examen de la sentencia impugnada en

cuanto al derecho. Es revisio in iure, no in tacto” 8i

Reserváiidonos comprobar (más adelante, en el n. 222) hasta qué

punto exista esta vanagloriada originalidad, no parece, en primer tér

mino, que el haber unificado, como hace el CPO en su § 549, los errores

in iudicando y los errores in procedendo bajo el concepto único de viola

ción de ley, haya producido el efecto de hacer de la Revisión un instituto simple y unívoco: en realidad, la Revisión reúne en sí, no obstantela aparente unicidad de las normas que la disciplinan, dos institutos

procesales profundamente diversos, como veremos ahora al examinar

77. Como en el derecho francés, la Besond. Begriindunq explica esta obligatoriedad de la opinión jurídica del juez de revisión frente al juez de rinviocomo un caso de cosa juzgada (sub 504, más tarde 528; Ed. ITAHN, 1, 372). Encontra, HELLWJG, Systeni, pág. 857, nota 44 a. Véase KOHLER, Zivilprozessrecht:VIERRAUS, en “Z.”, VI, 217 (vol. II, cap. X).

78. En cuanto a las modalidades prácticas y forenses del instituto en suexplicación meramente formal, según las últimas novelas, véase SCKERER (Rechisanwali beim, Reichsgericht) Das Rechtsrnittel der Revision in Zivilachen gemassder ZPO in der jetzigen Fassvng (Jena, 1913).

79. Besond. Beyr., sub § § 485-505 (HAHN, 1, 362): véase también AV9.Begr., § 14 (Id., pág. 141).

80. Besond. Begr., id. (HAUN, 1, 363).81. Vortrüge, pág. 284.


separadamente, primero a) la revisiÓn por error in iudicando; y después b) la revisión por error in procedendo (véase, en cuanto a la

Casación, anteriormente, u. 201).

) La Revisión que se basa sobre la violación de una ley que

debe ser aplicada a la relación controvertida (vicio de juicio; falsadeclaración de ley), es un verdadero y propio medio de gravamen del

tipo de la apelación, el cual, además, en virtud de la finalidad especialpara la que debe servir (véase, anteriormente, u. 214), da lugar, lomismo que la apelación del derecho común alemán, a una reapertura

solamente del estadio de decisión y no del estadio instructorio 82, y

está limitado al examen de la sola cuestión de derecho. Pero, apartede estas limitaciones, la Revisión está construída corno un verdaderoy propio medio de gravamen, esto es, como un medio destinado a garantizar a la parte una ulterior, aunque sea parcial, tramitación de lalitis en un tercer estadio del mismo proceso; de modo que a favor de

la parte no existe, como ocurriría si la Revisión fuera una acción deimpugnación, el derecho a obtener la anulación de la cosa juzgadacomo consecuencia de una determinada violación de ley, sino el derechode impedir la formación de la cosa juzgada en aquel campo (quaestio

inris) en que el juez de apelación puede haber cometido violaciones

de ley. Así como la apelación no está condicionada a la preventive

demostración de un vicio, y no da lugar a un nuevo juicio sobre la

existencia de este vicio, sino a un ulterior examen que abraza toda la

causa ya discutida en primera instancia, así la revisión no está condicionada a la existencia de una determinada violación de ley, y da

lugar no a un nuevo juicio sobre la existencia de esta violación singular,sino a una ulterior tramitación que pone a discusión en toda su amplitud

la cuestión de derecho del proceso de mérito. Esto se podía decir, en cuan

to a la formación originaria que la Revisión tenía en el CPO de 19 de oc

tubre de 1871, como aparece de modo dudoso de la Exposición de motivos,

que acentúa repetidamente la afinidad entre la revisión y la apela

ción 83; pero es verdad, también hoy, después de la Novela de 1905,que ha introducido la obligación de la motivación, ya que esta reforma,

por lo que se refiere a las violaciones de ley in iudicando no ha puestolímite alguno al examen del juez de revisión, el cual debe ver de nuevo

en toda su amplitud la cuestión de derecho, sin atenerse a las solas

82. WACH, Vortrüge, 263.83. Véase Bes. Begr., sub § § 485-505 (HAHN, 1, 362).


violaciones de ley puestas de relieve por la parte 84• El carácter de mediode gravamen que es propio de la revisión por error ia iudicando aparece también si se examina la naturaleza de la sentencia que el juezde revisión pronuncia cuando el mismo decide en cuanto al mérito sin

‘rinvio; en este caso su sentencia no es, como puede ocurrir en la hipótesis de una verdadera y propia acción de impugnación, la suma de un‘iudicium rescindens seguido de un himediato iudiciwni rescissorivm,sino que es un pronunciamiento único, el cual, sobre los hechos ya declarados ciertos definitivamente por el juez de apelación, lleva a cabode nuevo aquella aplicación del derecho respecto de la cual, en virtud

de la oportuna interposición de la demanda de revisión, no ha podidoformarse la cosa juzgada 85• Como consecuencia, desde este punto devista, la Revisión tiene límites más rigurosos que la Casación; porquemientras la Casación, al producir en el iudicium rescivdens la anula

ción de la sentencia, admite en el iudiciurn rescissorium (de rinvio)un nuevo examen también en cuanto al hecho, la Revisión per error in‘iudicando no pone ya a discusión la cuestión de hecho, que queda definitivamente resuelta por el juez de segunda instancia 8O

b) - La Revisión que se basa sobre la violación de una norma rela

tiva al proceso (vicio de actividad, inejecución de ley), aun cuando

haya sido construída como un verdadero y propio medio de gravamen,

no tiene, sin embargo, la naturaleza del mismo, la cual responde más

bien a la de una acción de impugnación por determinados vicios proce

sales, similar a la antigua querela nullitatis del derecho común. Tam

bién la doctrina alemana reconoce que, aun cuando el legislador haya

84. Véase especialmente SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 805; y, anteriormente,nota 3 a pág. 627.

85. Aun cuando el § 564, al hablar en general de una Aufhebung de lasentencia, puede hacer pensar en un ivdiciurn rescindens también para la revisiónbasado sobre error ja iudicando, sin embargo la Besond. Begründ., sub 504, demuestra claramente lo contrario cuando dice: “El examen para decidir sobre elmérito nó es separado y diverso del examen para decidir la anulación de la sentencia impugnada: se tiene un solo examen” (HAIIN, 1, pág. 73).

86. Diferencia puesta de relieve también por la .Besoxd. Begründ., loe. cit.:“Aquí se pone de manifiesto otra esencial diversidad entre el proyecto y el procedimiento prescrito por las leyes o proyectos procesales, que han construído laimpugnación de tercera instancia sobre el recurso de casación francés, pero, alejándose de éste, han transferido también la decisión sobre el mérito al tribunalque decide sobre la querella de nulidad. Esta transferencia es simplemente unasimplificación del procedimiento con eliminación del rinvio; el tribunal toma elpuesto de aquel tribunal al que la causa, conio consecuencia de la anulación dela sentencia, habría debido ser remitida; el mismo debe, por tanto, dejar tratarla causa corno la misma habría debido ser tratada ante otro tribunal... “. Véasetambién ini escrito Vizi della sentenza e mezzi di gravame, 13 d; y vol. II, n. 89.

La revisión en ¡a legislación del Imperio alemán 235

considerado la Revisión corno un instituto único, en realidad, cuando

la misma se ejercita por error in procedendo, no es otra cosa que una

querella de nulidad la cual se dirige no a ver de nuevo el juicio de

derecho, sino a anular en su totalidad la sentencia de segundo grado.

La Revisión por error in procedendo corresponde a un derecho de im

pugnación nacido de un determinado vicio de construcción procesal, yda lugar a un iudicium rescindens el cual se lirnita al exarneii del vicio

denunciado, sin extenderse a los otros vicios eventuales que puedan en

contrarse en el mismo proceso 85, pero, dentro de estos límites, da lugar

a una verdadera y propia declaración de certeza de hecho sobre la exis

tencia del vicio denunciado 89; si el vicio denunciado existe, y, por con

siguiente, existe en el reclamante el derecho a obtener la anulación de

la sentencia, ésta es anulada, y la causa se remite al juez de segundogrado, el cual debe decidir de nuevo la relación controvertida en toda

su amplitud, sin que tenga ya valor la declaración de certeza de hechoque había sido precedentemente formulada por la sentencia anulada

(iudicium rescissoriuni) 90• Así, mientras en la revisión por error in

iudicando tiene lugar siempre un nuevo examen de la relación contro

vertida, limitado a la decisión de derecho pero no a los motivos (moyens

del derecho francés) puestos de relieve por la parte, en la revisión por

error in procedendo debe primeramente reconocerse el fundamento de

uno de los motivos de anulación invocados por la parte, pero, cuando

el mismo es reconocido, puede tener lugar un nuevo examen de todala causa en hecho y en derecho.

87. SoNNzsNscnMIm, escrito cit., págs. 448 y sigs.: “...si habían de ser considerados como motivos de revisión los defectos exteriores formales de una decisión,debían los redactores del GPO tener conciencia de que de este modo el institutode la revisión asume una forma enteramente diversa de la de una revisio ja jure.Así el mismo se convertía en una querella de nulidad... que exigía presupuestosabsolutamente diversos del de una no aplicación o no exacta aplicación de ley”.

88. Así después de la Nov. 1905, a base del citado § 559; aun antes, sinembargo, la doctrina tendía a considerar que, en cuanto a los errores ja procedendo, debía el juez de revisión limitarse a aquellos denunciados por las partes:véase ERYTUROPEL., escrito cit., págs. 126 y sigs. Con todo se admite que, auncuando la revisión se introduzca sólo por vicios procesales, pueda el juez derevisión extender de oficio su examen también a la relación sustancial i jure:Véase NEUKAMP, Das Rechts?nittel der Revision im Zivil— und Strafprozess, enFestschrift por WACH (Leipzig, 1913).

89. Véase STEIN, Das private Wissen eit., pítg. 104, y en nota decisionesde las que resulta que el mismo Reichsgericht se reconoce el derecho de procedera asunción de pruebas para establecer la certeza de la existencia de un error inprocedendo

90. Véase PaTEaSEN, II, sub § 565, págs. 85 y sigs.


Las violaciones de ley que dan lugar en este áegundo caso a larevisión son, pues, verdaderas y propias causas de anulabilidad (nulidad en sentido lato) 91 El proceso alemán conoce, pues, contra la

nulidad dos diversos remedios: la revisión por violación de ley procesal,y la acción de nulidad ( 579 CPO, véase, anteriormente, n. 213).

En correspondencia con estos dos remedios, el derecho alemán distingue las causas de nulidad en varios grupos, según su gravedad •. algunasdeben ser hechas valer por vía de gravamen, y, transcurrido el término

para ejercitar el medio de gravamen, no pueden ya ser reclamadas(por ejemplo, la incompetencia) ; otras deben ser hechas valer por víade gravamen, pero, cuando éste no sea utilizable, pueden subsidiariamente ser ejercitadas dentro del término de cinco años por medio de

la acción de nulidad (por ejemplo, § 579, ns. 1 y 3); otras, finalmente,pueden siempre, incondicionalmente, ser hechas valer por medio de laacción de nulidad, dentro del término de cinco años ( 579, ns. 2y 4) ft2 Estas diversas causas de nulidad son todas ellas — en el

término breve concedido para el ejercicio de la revisión, o en el términomás largo de cinco años concedido para la Nichtigkeitslclage — “sanables”, ya que tanto la revisión por error in procedendo como la ver

dadera acción de nulidad tienen carácter de acciones de impugnación

y, por consiguiente, efecto constitutivo 93; y deben, en virtud de esta

sanabilidad, ser consideradas distintas de las faltas insanables de lasentencia que, en vez de producir su anulabilidad, dan lugar a una

nulidad absoluta (o a una inexistencia jurídica) que puede ser declarada mediante una simple acción de declaración de certeza (véase

vol. II, cap. XI)

91. SONNENSCHMIDT, loe. cit.92. Véase ScHMIDP, Lehrbuch, § 127, II, 4 (pág. 810).93. ITELLWIG, Systeni, § 241, III, 2; § 174, III. Véase también KI5cH, Beitrüge

sur Urteiisiehre (Leipzig, 1903), pág. 83 y nota 102.94. El caso de una sentencia jurídicamente inexistente, cuya ineficacia

jurídica puede hacerse siempre declarar con una simple excepción se contemplaya en la Bes. Be gr., sub 518, la cual, estableciendo la hipótesis de una sentenciapronunciada por (lujen flO es juez, dice que “en este ,caso no se tiene realmentesentencia alguna y para removerla no es necesario ni un medio de gravamen, nila reapertura del procedimiento. Si se intentase llevar la sentencia a ejecución,bastaría la excepción de inexistencia de la sentencia” (HAlla, 1, 379); véaseSCHMIB’I’, Lehrbuch, pág. 810, cit.; HELLWTG, ,S’ystein, § 174. El tema de la nulidad de la sentencia, y especialmente la distinción entre sentencia inexistente(2.Tichturth cii) y sentencia insanablemente nula (absoiute NichtigPeit des UrÍhcils) ha sido objeto en Germania de numerosos trabajos en diverso sentido,relativos al proceso civil y al proceso penal. Los más recientes son los escritosde la conocida polémica entre WACH y Fiscnza (del primero: Urtheiisniehtigkeit;.Nochmals dic Urtheiisnichtigkeit; Nachiese sur Urtheilsnichtigkeit, en “Ehein.


219. — Del análisis que hemos realizado de la estructura procesalde la Revisión, resulta que el instituto, aparentemente único, esté. en

realidad constituído por dos institutos profundamente diversos, los cuales no tienen de común ni siquiera la función de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, que, como se ha visto más arriba (en elu. 214), ha determinado la creación de la Revisión: en efecto, si a esta

función responde la revisión por error in iudicando, la cual trata de reprimir la errónea declaración del derecho, no responde desde luego a

ella la disfrazada querela ‘nullitatis que es la revisión por error in procedendo, la cual, a reprimir las inejecuciones de leyes ocurridas en la

construcción del proceso, tiene solamente el efecto de garantizar a laspartes, con el mantenimiento de la regularidad en las formas procesales, la consiguiente justicia conereta de la sentencia .

Pero si hasta en las normas fundamentales establecidas por elderecho positivo el instituto de la Revisión parece haber perdido de

vista, cuando funciona como querella de nulidad, su objeto originario,parece, por otra parte, que en su desarrollo práctico también la Re

visión por error in indicando viene a menudo constreñida a servir a

finalidades muy diversas de aquella a que su constitución la dirigía:

ya que, mientras la Revisión debería por definición dar lugar a unexamen de la sola cuestión de derecho, la misma, en la práctica, tiende

cada vez más a salirse de los límites del campo de su competencia para

entrarse en el examen de la cuestión de hecho. La ciencia procesal alemana ha estudiado en relación a la Revisión el no fácil problema de

la distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho pero

si ha llegado a establecer en esta materia una serie de principios indu

Z.”, III, 373, V, 509, VI, 257; del segundo: Uniniiglichkeii als Nichligkeitsgrund,1, München, 1912; II, München, 1913), ahora resumida por CosTA, La pretesanvllitd di una .senteaza per ¿‘asserita impossibilité deii’oggetto (en “IR. d. co.”,XIV, 4v), y el escrito de K0HLER, Prozess and Nichtprozess (en “Rechtsgang”,II, 194). Para una más completa bibliografía, véase mi escrito Vizi della sentenza,etc., n. 1 y notas, y vol. II, cap. XI.

95. BXria, Das Rechtsinittei zweiier Instanz cit., pág. 18.96. Además de los citados estudios de S’rAHL (véase, anteriormente, u. 216,

a), consúltense especialmente los escritos de WAcH, Der Entwnrf einer deuts. CPO,ya citado, págs. 92 y sigs.; That— und Reehtsfrage bei Rerision im Civilprocess(en “J. W.”, 1881, Berlin); Vorirüge, págs. 284 y sigs. Véase también BovzNs,Grenze rwischen Taifrage und Rechtsfrage, cit., que se limita, sin embargo, auna reseña de la jurisprudencia. Según STEIN, Das private Wissen, pág. 107, lacontraposición entre “That— und Rechtsfrage” y “Thatsachen und Rechtsiíte”,tiene valor meramente teórico. Para una bibliografía más amplia, anteriora 1913, véase mi Genesi logica, nota 4; añádase: WEHLI, Beitrüge zur Analyseder Urteislfindung, en Festschrift por WAcH (Leipzig, 1913), 1, 409; ScHPLTZENSTziu, Revision and Pesigestilte Taisachen (“Z.”, XXXVII, 744).

238 PIERO CALAMANDREZ — La Casación Civil

bitables, no ha logrado resultados igualmente satisfactorios en lo quese refiere a la aplicación de estos principios a la Revisión. Se ha hechoobservar por WACH que en los § del CPO que regulan la revisión

existen dos normas, las cuales, aun cuaido a primera vista parecenperfectamente armónicas y complementarias la una de la otra, dejanen realidad en el instituto una laguna, la cual da paso a las diversastendencias doctrinarias: por una parte, en efecto, el § 549 establece

que la revisión se puede ejercitar sólo por violación de ley, o sca dentrode los límites de las cuestiones de derecho, mientras que el § 561, aldisponer que para el juez de revisión forman estado solamente los

hechos declarados ciertos por el tribunal de apelación 98, excluye delexamen del juez de revisión solamente las cuestiones de hecho relativasa la premisa menor, que tienen necesidad de una declaración de certeza a base de pruebas . Pero las cuestiones de derecho (sean generaleso concretas) 100 por una parte, y las cuestiones de hecho relativas a

la premisa menor y susceptibles de constatación probatoria por otrano agotan todo el material de decisión que puede presentarse en unproceso: entre estos dos grupos existe, en una especie de región intermedia 101, una serie de cuestiones que, sin ser cuestiones de derecho,pertenecen, sin embargo, a la premisa mayor del silogismo o no son,

de todos modos, susceptibles de una verdadera y propia declaración decerteza: las que WEHLI llama cuestiones de hechos generales (aligenicine

Tatfragen) 1O2 Ahora bien, ante la laguna dejada por los § 549 y 561,

£ cómo debe establecerse la competencia del juez de revisión frente a las

cuestiones que no entran expresamente en ninguna de las dos normas

indicadas?El desacuerdo de la doctrina alemana al resolver este problema

de carácter general, aparece más patente cuando se examinan las soluciones dadas a las múltiples cuestiones singulares en las cuales se divideel problema. Característica es, por ejemplo, la multiplicidad de opinio

97. Vortriige, pág. 289.98. “Si el tribunal de apelación ha constatato (festgestellte) que una afir

mación de hecho es verdadera o no verdadera, la declaración de certeza que pronuncie forma estado (i.t binden) para el Tribunal de revisión, a menos que seproponga en relación a la declaración de certeza un motivo de revisión admisibley fundado”.

99. STEIN, Da private Wissen, cit., pág. 110.100. Véase mi Genesi logica, n. 27; WEHLI, escrito citado, distingue las cues

tiones de derecho en concretas y típicas (véase especialmente pág. 14 de la edicióiaseparada).

101. WACH, Vortráge, 287.102. Escrito cit., § 1.


nes que aparece en los autores y en los fallos alemanes para decidir

si el tribunal de revisión puede proceder al examen de la interpretaciónde los negocios jurídicos llevada a cabo por el juez de apelación: en el

debate, siempre vivo, una corriente sostiene que esta interpretación esuna cuestión de hecho sustraída a la revisión por el § 549, mientras la

corriente opuesta afirma que el significado de una declaración de vo

luntad no puede ser nunca objeto de constatación probatoria, y, por

consiguiente, no puede nunca figurar entre aquellas declaraciones de

certeza de hecho que el § 561 reserva indiscutiblemente al tribunal de

apelación 103• Desacuerdos doctrinales se tienen igualmente sobre la

admisibilidad de una revisión por violación de máximas de experiencia(Erfihrungssitze) 104; o por violación de hecho notorio ‘°.

103. A la primera tendencia, que quiere excluir de la revisión la interpretación de los negocios jurídicos (cuando no contenga la violación de una normade interpretación o un error de calificación jurídica), pertenecen: R0CH0LL, escritocit., en “Z.”, 1886, pág. 285; WACII, That— und Rechtsfrage, cit., págs. 79-80; yVortráge, pág. 291; PETERSEN, Dic Ausiegung des Rcchtsgeschiifie nd das Revisionsgericht en “D. J. Z.”, 1899, 280; véase también KLEINSFELLER, Lehrbuch,.pág. 521. A la tendencia contraria: BOLZE, Ueber dic Zuliissigkeit cler eigenenAusíegung von Rechtsgescháften durch den Revisionsrichter im Civilprozess (“Z.”,1890, 415); BÜL0W, Das Gestóndnissrecht (1899), pág. 107; Ryca, Der Irrtum unRechtsgeschüft (Festgabe por BE5ELE, págs. 126 y sigs.); STEIN, Das privateWissen, pág. 130, y sobre todo DANZ, que resume sus numerosos estudios sobreel tema en el volumen Dic Auslegnng der Rechtsgesehüfte (3C Ed., Jena, 1911)véase también HELLWIG, Syste?n, § 239, págs. 853, 854. Véase resumido el estadode la cuestión en Kurp-WINDSCHEID, 1, § 84, nota, y en mi Genesi logica, § 6.Véase también Bu CHESNE, Gcsetzesverletz1L ng durch Ausiegung (en “Z.”,XXXVII, 37). El Tribunal supremo, al resolver la cuestión, asumió posicionesmuy diversas según las secciones: la primera sección se consideró siempre autorizada para examinar la interpretación de los negocios jurídicos; la segunda sección la consideró, en cambio, como cuestión de hecho sustraída al Reichsgericht;posiciones intermedias entre estos dos extremos tienen las otras secciones (véaseBOYENS, Grenzen, cit., IV, págs. 172 y sigs., con larga reseña de la jurisprudenciade las diversas secciones). En el proyecto de 1872 del CPO, el art. 479 admitíaexplícitamente que la Revisión pudiera ocurrir también por falsa interpretaciónde los negocios jurídicos (STATIL, Revision ciad Berufung, cit., pág. 210). Laactual carencia de una disposición al respecto, que da lugar a tanta falta decerteza, se lamenta por los autores, que proponen la introducción de una normaexplícita encaminada a excluir la revisión por interpretación de los negocios(FIscUER, Dic Reforin des Rechts-miitci der Revision in CF. en IHERING’s Jahrbiich., XXXVIII, 357) o a admitirla (BOLEE, Znr Reform des Bm. der Rey.“C. A.”, XXXIV, 372).

104. Favorable, sobre todo, STEIN, Das privat e Wissen, págs. 104 y sigs.Véase también SdHMI»’r, Lehrbuch, § 126, II, (pág. 804) y IIELLwTG, .System,.§ 239, III, b) (pág. 854), los cuales, sin embargo, limitan la revisión a la violación de las máximas de experiencia po medio de las cuales se interpreta unanorma jurídica; BAYER, Entscheidungsgrundlagefl, págs. 100-101. Decisión del Rg.14 de nov. de 1912, en “D. J. A.”, 1913, pág. 233.

105. KonLER, Ueber notorische Thatsachen (en Gesainmelte Beitráge zumC.P., Berlin, 1894, 68); en contra: STEIN, Private Wissen, pág. 172; ScHMIDP,,Lehrbuch, pág. 804, nota 1. Véase BAYER, Entscheidungsgr., págs. 210 y sigs.


En todos estos debates acerca de los límites dentro de los que

puede moverse en su examen la actividad (le! juez de revisión, esclaro que la tendencia doctrinal y jurisprudencial favorable a la

ampliación del campo de la revisión a todas las cuestiones que, sin sercuestiones de derecho, no se resuelven, sin embargo, en una concretadeclaración de certeza a base de pruebas, pierde de vista la finalidadoriginaria de la Revisión, que es, como se ha dicho, la de mantener launiforme interpretación del derecho objetivo. No hay necesidad de

demostrar que la uniformidad de la jurisprudencia está amenazadasolamente por las diferentes interpretaciones de normas jurídicas abs

tractas, no por la errónea interpretación de una declaración de voluntad concreta emitida por los particulares contrayentes, o por la inexacta formulación de una “máxima de experiencia” desprovista de contenido jurídico; y que, si existe en el Estado el interés por la uniforme

interpretación de las normas de derecho, no existe igualmente un interés del Estado por la uniforme interpretación de los negocios jurí

dicos 106, o por la formación de una jurisprudencia unitaria sobre elmodo de formular y entender los principios de experiencia y de razón

universalmente reconocidos (véase, anteriormente, u. 200). En todosestos casos la doctrina y la práctica tienden, pues, a alejar la Revisión

de su oficio inicial, y a hacer de ella, con inconsciente retorno hacia

la concepción tradicional de la Tercera instancia (Oberappellation) 107

no limitada a las cuestiones de derecho, una verdadera y propia revisio

iii facto; si se piensa, pues, que la posibilidad de una revisión basada

sobre un error in procedendo ocurrido en la recolección del material

instructorio puede dar paso indirectamente a un examen de la cuestiónde hecho, y que, en la práctica, el Tribunal del Imperio encuentra una

“falta de motivación” también en aquellas sentencias que, aun no es

tando desprovistas de motivación, aparecen, sin embargo, viciadas poralgún defecto de razonamiento relativo también a los hechos 108, se

comprenderá fácilmente que en la revisión germánica existe, muchomás que en la Casación francesa, una marcada tendencia a ampliar la

propia esfera de aplicación a todos aquellos errores in iudicando, de

106. FISCHER, Dic reform des Rechtsm. der Revision cit., pág. 331.

107. Véase HAMM, Dic Ueberbürdung der Civilsenate des 1?eichsgerichts unddic Erhévng der Revisionssumme en “D. J. Z.”, 1897, 458.

108. Véase especialmente, con numerosos ejemplos, Fiscaza, Pie Reformcit., en IHERING’S Jahrb., XXXVIII, § 11, págs. 331 y sigs.; y Die Entlastwngdes Reiehsgerichts nnd die Verbesserung der Revision in Zivilsachen (en “1. W.”,1904), § 11, págs. 29 y sigs. de la edición separada.


derecho y de hecho, que los antiguos Doctores agrupaban en el concepto de notoria iniustitia (véase, anteriormente, n. 63).

220. — Esta sumisión cada vez más amplia de la Revisión al interés de los particulares litigantes, que ha extendido su campo de aplica

ción a muchísimos casos en los cuales no se verifica la amenaza a la

uniformidad de la jurisprudencia que debería ser su presupuesto necesario 109, en unión de otras causas concomitantes, tales como el aumentocontinuo de la población y del tráfico y la tendencia a la litigiosidad

que es propia de la raza alemana 111, ha determinado que el número

de los recursos de revisión que se presentan anualmente haya ido cre

ciendo en tal progresión, que ha colocado al Tribunal del Imperio enla imposibilidad de hacer frente a este exceso de trabajo y en la nece

sidad de dejar cada año un sobrante de causas pendientes 112 Para remediar esta .sobrecarga (Ueberbürdung) del Tribunal de revisión, que

se hizo más grave en 1900 por la entrada en vigor del Código Civil(BGB) único para todo el Imperio, que redujo grandemente el nú

mero de las normas no revisibles, se escogitaron sucesivamente, como

ya se ha visto en las páginas precedentes, providencias dirigidas, por

una parte, a aumentar el número de los jueces del Tribunal supremo,

109. La demostración de que precisamente esta es la causa principal delaumento de las revisiones civiles, diversamente de lo que ocurre en cuanto a lasrevisiones penales, que tienden en cambio a restringirse sobre el modelo de laquerella de nulidad, ha sido dada últimamente por NEuicAMP, Das Rechtsmittelder 1?evision, cit., págs. 22 y sigs.; pero esta opinión se encuentra expresada ydemostrada también por muchos autores anteriores, por ejemplo, por Fiscnza,en los escritos citados en la nota precedente. Por consecuencia todos los autores,como se verá en el texto, tratan de restringir cada vez más los límites de larevisión: constituyen excepciones las propuestas en sentido inverso, como la avanzada por NEIJMANN (en “D. 1. A.”, 1897, 484), que querría extender la revisión,sin limitación de suma, a todas las sentencias viciadas por notoria iniustitia.;y la de BoLlE, Zur Reform des Rechts,nittels der Revision en “O. A.”, LXXXIV,358, que querría dar al Tribunal supremo el derecho de examinar las declaracionesde certeza de hecho y las interpretaciones de los negocios jurídicos. TambiénWACH, sin embargo, en Dic Mündiichkeit ja ósterr. C. P. Entwurf (Wien, 1895),pág. 47, afirma que la revisión limitada a las cuestiones de derecho ha dado enGermania mal resultado.

110. Así WACH, Dic Entiastung des Reichsgerichts en “Rhein. Z.”, II, página 289.

111. HAMaÍ, escrito citado, pág. 457.112. Datos estadísticos en IIAMM, escrito cit., pág. 454; Fisenza, Dic Reforin,

eit., § 4 y Dic Entlastung cit., § 3; NEUKAMP, escrito eit. Un diagrama resumende los aumentos de 1881 al 1909 (año en que las revisiones se elevaron al númerode 4483) se encuentra en HFINZE, Das Gesetz sur Entla.stang des Reiehsgerichts en“D. 1. Z.”, 1910, 615; por este diagrama se ve que el aumento de las seccionesno está en proporción con el aumento de las revisiones.

242 Piao CALAMANDREI — La Casación Civil

y, por otra, a disminuir el número de las revisiones: a la primera finalidad se tendió con el aumento de las secciones del Tribunal de cinco

a siete para los negocios civiles; a la segunda mediante la elevaciónde la Revisionssurame, que, ya propuesta en 1898 por el gobierno yrechazada por la oposición de la parte democrática que veía en la ex

clusión de las pequeñas causas de la revisión un “privilegio de los

ricos”, fué después acordada, en 1905, especialmente por la autoridadde WAdn llevándose a 2500 marcos, sufriendo una nueva elevación a 4000 marcos en 1910. Sin embargo, estas providencias, segúnconfesión de todos los juristas alemanes, no han sido suficientes, y la

aglomeración de las revisiones en el Tribunal del Imperio ha continuado aun después de la Novela de 22 de mayo de 1910; hasta el punto

de que la forma de ponerle remedio constituye, aun después de las últimas reformas, “la cuestión más urgente del proceso civil alemán” 114,

la cual ha dado lugar en Alemania en los últimos dos decenios a una

copiosísima literatura 115• No es mi intención pasar revista a los numerosos escritos sobre el tema, mucho de los cuales, por lo demás,

carecen de originalidad. Desde mi punto de vista es solamente interesante observar que, habiéndose considerado ya irrealizable un ul

terior aumento de las secciones del Tribunal supremo o una nueva

elevación de la suma mínima de la revisión, la mayor parte de laspropuestas de reforma presentadas y sostenidas por los varios es

critores tratan de aproximar cada vez más la Revisión germánica a

la Casación francesa, y de restringir el instituto dentro de los lí

mites señalados por el interés público al mantenimiento de la unifor

113. Además del escrito citado sobre la “Rhein. Z.”, III, 287, véase DicZu.stdndigkeit des Reichsgericht en “D. 1. Z.”, 1898, 6; Die Erhéhvng der Revisionssulnnle en “D. J. Z.”, 1904, 1149; favorables a la elevación de la Revisionssvmme también HAMM, escrito cit.; PETERSEN, Dic Verminderung der Revisionenen “D. J. Z.”, 1898, número extraordinario del 8 de enero; id., Noch?nals dieErhóhung der Revisionssuinme, id., 1898, 7; SCHWARTZ, Dic Novelie von 17-20Mai 1898, nnd dic künftige Civilprozessreform (Berlin, 1902), págs. 15 y sigs.;Srxin, Znr Justizreform (Tübingen, 1907), págs. 60 y sigs. Contrario, además deFISCHER, en sus escritos citados y en otro escrito Revision und Revisionssn?nme(Berlin, 1905): GOLDERING, Das Bürgerliche Cese fzbuch nnd dic Rechtseinheiten “D. J. Z.”, 1897, 483; véase notas sucesivas.

114. SALINGER, Dic Áenderung des Rechtsmittels der Revision dic dringiich sic Frage des dettschen Zivilprozcsses, Berlin, 1909.

115. Para una exposición resumida de la literatura sobre la materia, véaseMaterialien cit.; sobre la ley de 5 de junio de 1906: Begründung (págs. 1-17) yBerichi (págs. 53 y sigs.); SCHMIIYP, Neuerungen, págs. 71 y sigs.; SCHULTZ, DieEntlastung des Reichsgerichts en “Handbuch der Politik” (Berlin-Leipzig), 1,pág. 336, escritos en los cuales se bace mención también de aquellas reformas dedetalle que fueron propuestas por varios autores y que aquí no nos interesan.


midad de la jurisprudencia. Ya las novelas de 1905 y de 1910 repre

sentan en el procedimiento de la Revisión pasos no decisivos pero no

tables hacia el procedimiento de la Casación francesa: el recurso sus

tituído a la citación, el examen preliminar de oficio sobre la admisi

bilidad de la revisión, la obligación de la motivación y el depósito

caucional bajo pena de rechazo, la limitación del examen a los soloserrores in procedendo hechos valer por la parte (véase, anteriormen

te, n. 217) son una demostración clara de ello. Pero la doctrina alemana aconseja nuevos pasos: algunos proponen la aceptación de un

instituto similar a la Chambre des requétes, que examine preventiva

mente no sólo la admisibilidad sino también el aparente fundamento

de la revisión - otros aconsejan la institución de una multa contra

las revisiones infundadas, del tipo de la anlende francesa fl otros,finalmente, sostienen que la libertad atribuída al juez de revisión de

examinar en toda su amplitud la decisión de derecho sin limitarse alos solos errores iii indicando puestos de relieve por la parte (la lla

mada ‘‘freie Revisionspraxis’’) debe ser sustituída por el sistema fran

cés que restringe rigurosamente la actividad del juez de casación a los

solos moyens denunciados por el recurrente 118V

116. KRAEWELL, escrito cit., en “Z.”, 1, págs. 178 y sigs.; STEINOLEIN, DieEechtseinheit in Deutschland en “D. J. Z.”, 1897, 413, quien dice: “hemos tomadotantos institutos a préstamo de Francia, que uno más no importa”; HAGENS, DicUeberlastung des Reichsgerichts und dic Mittel der abhülfe en “D. J. Z.”, 1903,181; ID., Das Rechtsmittel der Revision ja Civilachen, id., pág. 277; ID., DieEntlastung de8 Reichsgerichts en “D. J. Z.”, 1909, 1105. En contra: HAMM,escrito cit., en “D. J. Z.”, 1897.

117. GOLDERING, escrito citado; especialmente PETERS, Das englische bürg.Btrcitverfahren und dic deutsche Zivilprozessreform (Berlin, 1908), págs. 112y sigs.

118. Véase R.OCHOLL, escrito cit., en “Z.”, X, 288; Fiscuan, en sus tresescritos citados; HAGENS, en sus dos escritos citados, en el primero de los cuales(“D. J. Z.”, 1903, pág. 183) proponía modificar así el § 559: “Al examen delTribunal del Imperio se someteh solamente las demandas y las reclamaciones contenidas en el recurso de revisión. El Tribunal, sin embargo, puede discrecionalmente tomar en consideración violaciones de derecho sustancial, de oficio o a basede reclamaciones tardías, cuando las mismas estén en relación con las reclamaciones propuestas”. En sentido absolutamente contrario WACH, quien dice (“D. J. Z.”,1904, 1148) que en la mayor libertad de la revisión “está la libertad del formalismo y con esto la más alta garantía de la justicia. No queremos pagar con ellael aligeramiento del Tribunal del Imperio. Precisamente la libertad del Tribunalde revisión en el examen de toda la aplicación del derecho distingue nuestro procedinijento de revisión y lo defiende de aquella rigidez que produciría la violacióndel principio jura novit curia y la limitación a los motivos reclamados por laParte”; y SCHMIDT, Lehrbuch, pág. 807, que llama a la libertad de examen “laparte más significativa de las disposiciones sobre la revisión, que une así lafunción de la vigilancia sobre la unidad del derecho con la función de un remediode tercera instancia a favor de los particulares, etc.”; ID., Neuerun gen, pág. 74.


Aun aquellas propuestas que se mantienen más independientes del

modelo francés y que tratan de dar al problema una solución original, se dirigen todas, aunque con medios diversos, al mismo fin: admitir la Revisión en aquellos casos en los que verdaderamente esté en

juego el interés del Estado en la unificación de la jurisprudencia, y

excluirla en aquellos casos en que la misma aprovecharía solamente alinterés privado de los litigantes. Esta tendencia, que quiere llevar a

consecuencias extremas el principio dé que en la Revisión “el interésprivado es el vehículo del interés público” 120, ha encontrado su másreciente formulación en un proyecto de, SCIIULTZ 121, como base del cual

se establece la norma fundamental de que “la Revisión. . . se admite

en el caso de que la decisión jurídica contenida en la sentencia viole

119. Propuestas de reformas parciales: adopción del sistema de la doblesentencia conforme sostenida también en 1905 por el proyecto gubernativo (véaseSEUES’ERT en “Z.”, XXXIII, 437 y sigs.; y FLECHTEIN, Was ist Difformitiit?, en“D. J. Z.”, 1910, 514); limitaciones de las normas procesales cuya violación puededar lugar a revisión; limitaciones de la revisión a las solas leyes del Imperio;abolición de la oralidad en el procedimiento de revisión. Véanse, además de losescritos citados en las notas precedentes y siguientes: PUTZLER, Dic Ueberlastungdes Reichsgerichts und die abhilfevorschláge (Leipzig, 1910); HELLWIG, Dic Notiagedes Reichsgerichts, en “J. W.”, 1910, 308; ID., Reichsgericht luid preuss. obersteLandesgericht, “D. J. Z.”, 1910, 47; DtiRINGER, Zum Entwurf cines Gesetzes surEntlast’ung des Reichsgerichts “D. J. Z.”, 1910, 329; HARTaANN, Zur Entlastungdes Reichsgerichts en “D. J. Z.”, 1909, 1407 y 1910, 279; HOFFMANN, KleineMittel, “D. J. Z.”, 1909, 230; ZELTER, Weitere Mitiel zur Entlastung des Reichsgericht, “D. J. Z.”, 1910, 48; FAYANS, Noch em Vorschlag zur Entlastnng des.Reichsg., “D. J. Z.”, 1910, 236.

120. SCHULz, Dic Entlastung des Reichsgerichts cit., pág. 343; del mismo,Der Kampf um em geistig hochstehendes Reichsgericht (Berlin, 1910) ; y el escritocitado en la nota siguiente.

121. Em Vorschlag zur Umgestaitung des Rechtsrnittels der Revision enFestschrift por WACH (Leipzig, 1913), 1, 385. SCHULZ propone que la utilizaciónde la revisión no se deje al arbitrio de las partes, sino que la misma deba serautorizada por el Tribunal de apelación, el cual puede admitirla en las cuestionesjurídicas dudosas y debe admitirla en aquellos casos en que se ha seguido en lasentencia una opinión jurídica diversa de la preeedentemente expresada por elTribunal del Imperio. Se admite además una reclamación del Abogado del Estadoen interés público. Notables también, para restituir la revisión a su oficio demedio destinado a mantener la unidad de la interpretación, aquellas propuestasque tienden a abolir la revisión por error ja procedendo, que es en realidad unaquereUa nullitatis disfrazada; véase la propuesta de IIAMM (Vcrhandlungen del29e Congreso jurídico, III, Bd., págs. 39-50, sobre la cuestión: “Empfiehlt sichcine Aenderung des Rechtsmittels der Revision mn Zivilsachen?”), de un § 551 a,concebido así: “Una decisión es impugnable por violación de normas jurídicassobre el procedimiento diversas de las indicadas en el § 551, solamente cuandola violación tiene por base una errónea interpretación de la norma jurídica”, yla aprobación de NETJKAMP, escrito eit., pág. 42. En este sentido también NIEDNER,

Zur Erage einer durchgreifende. Justizreform (Hannover, 1907), de que se hablaen la nota siguiente.


el interés público en la observancia del derecho y en su exacta y uni

taria aplicación y desarrollo’’.Pero, aun en muchos escritos anteriores, el mismo concepto se

encuentra situado como base de las propuestas prácticas de reforma:

todas las cuales, coincidiendo en querer quitar a la Revisión el carácterde remedio ordinario destinado a garantizar a la parte la justicia dela decisión en concreto, que el legislador alemán, cuando creó elinstituto, consideró como su mérito más notable y más original, sugieren los medios más variados: desde la introducción en el proceso germánico de procedimientos inspirados en el derecho inglés, como el

examen preliminar de las revisiones por parte de dos jueces constitui

dos como las divisional Courts, o la facultad dada a los jueces inferiores

(le dirigirse directamente al Tribunal Supremo para pedirle la inter

pretación preventiva de un caso jurídico dudoso in thesi (Statement

of special case) 122, hasta la transformación del Reichsgericht en unórgano de consulta más bien que de jurisdicción, encargado de resolver

cuestiones jurídicas en abstracto (typische Rechisfragen) 123, y hasta

con fuerza obligatoria aun para los casos futuros 124

221. — Después de haber visto lo que la Revisión es actualmente

y lo que la misma quiere llegar a ser en el derecho procesal alemán,

debemos preguntarnos si verdaderamente el instituto posee el mérito

122. Véase, especialmente, NIEDNER, escrito citado, y ADICKES, Grundliniendurchgreifender Jnstizreform (Berlin, 1906), págs. 14 y sigs., 116 y sigs. Encontra: SCHMIDT (O), Fragen des JustizrefOrm in Zivilsachen (Paderborii, 1907),págs. 26 y sigs. Una renisio per saltuin similar fué propuesta también al Beichstagpor los diputados BASSERMANNSCHIFF acerca de ella véase ScrnrrER en la“J. W.”, 1914, 2; STEIN en la “Leipzig. Zeitsc.”, 1914, 314 y por último WACrI,Grundfragen mrd Reforin des Zivilprozess (Berlin, 1914), págs. 10 y sigs., quedemuestra la impracticabilidad de este sistema inglés (véase mi recensión en“Diritto commereiale”, VI, 508).

123. MPGEL, en “D. J. Z.”, 1906, pág. 113, propone transformar en tribunalde tercera instancia los Oberlandesgerichte, permitiendo de este modo una cuartainstancia al Reichsgerichi sólo para mantener la unidad del derecho en las cuestionesjurídicas dudosas. Véase WTLDHAGEN, Empfiehlt sich eme Aenderung des Rechisiniltel der Ben. in Zivilsachen? “D. J. Z.”, 1908, 124; 1i., Das bürgerliche Rechtsstreit (1912); BAR, Zur Reform des Zivilprozesses, “D. J. Z.”, 1912, 9; etc.

124. Las numerosas propuestas encaminadas a dar fuerza obligatoria depraeiudicia a las decisiones del Tribunal supremo están resumidas y discutidas enlos escritos de ZEILER, Fin Gerichisho! für bindende Gesetzesansleguflg (München,1911), y en “A. R. W. Ph.”, IV, 643; Von den responsa prudentiulfl ruar Auslegungsgerjchtshof, en “IRhein. Z.”, IV, 367, los cuales proponen crear un supremoConsejo destinado a dar las interpretaciones auténticas en abstracto de las leyesdudosas, separado del Tribunal de revisión, mientras otros autores querríanacumular esta función en el Reichsgericht. Véase BIERLING, Brauchen ‘wir einenGerichtshof fjjr bindende Gesetzesauslegung? en “A. R. W. Ph.”, VI, 158.


de originalidad que los autores alemanes, siguiendo las huellas de la

Exposición de motivos del CPO, alaban con tanta insistencia. Con lasmismas palabras ya empleadas en la Exposición de motivos del Pro

yecto de 1871 (véase, anteriormente, n. 212), la Exposición del CPO,afirma que la Revisión no tiene nada que ver con la Casación del de

recho francés, y se dedican a enumerar las siguientes diferencias queexisten entre los dos institutos: a) mientras la Cour de cassation es unórgano del poder de vigilancia (véase, anteriormente, n. 177) del

Estado, el tribunal de revisión es un órgano jurisdiccional, como consecuencia de lo cual, mientras la casación puede ser provocada también

por el representante del Estado, la revisión puede ser pedida solamentepor los particulares; b) el recurso de casación tiene el carácter de re

medio extremo y extraordinario, privado de efecto suspensivo, mientras la demanda de revisión es un medio de gravamen ordinario como

la apelación; e) el recurso de casación debe ser motivado y da lugar a

un examen de las solas violaciones de ley denunciadas, mientras la re

visión no tiene necesidad de motivación y no limita el examen del juez;d) las formas del procedimiento de casación se basan sobre la escritura

y se alejan de las de los tribunales (“pres que judiciaires”), mientras

el procedimiento de la revisión es genuinamente judicial, informado

en la oralidad; e) la Gour de cassation debe siempre anular y procederal rinvio, mientras el tribunal de revisión puede decidir sobre el mérito,

y, si procede al ri’nvio, obliga con la propia decisión en cuanto al pun

to de derecho al juez encargado de pronunciar la sentencia definitiva 125•

Se podría observar que muchas de las diferencias de detalle puestas de relieve por la Exposición de motivos del CPO entre la Casación

y la Revisión, no existen ya después de las Novelas de 1905 y 1910, las

cuales, como se ha visto, han aproximado notablemente el procedimiento

de la Revisión al de la Casación (véase, anteriormente, n. 220) ; pero,dejando aparte las diversidades formales, importa establecer si verda

deramente existe entre el instituto francés y el instituto germánico la

profunda diferencia de sustancia y de propósitos que aun hoy en día

se afirma por procesaljstas autorizados como KOHLER y SCHMmT, delos cuales el primero afirma que “la diferencia entre el sistema ale

mán de la Tercera instancia y el sistema francés de la Casación se

deduce pensando que la Tercera instancia es una autoridad judicial

125. Aflgemeine Begriindung, § 14 (HAHN, 1, pág. 141 y sigs.); PErERSEN,ZPO, II, pág. 54; SCHMIDT, Lehrbuch, § 126, pág. 796.


dentro del sistema ordinario de la organización judicial, mientras que

la Corte de casación francesa, según sus conceptos fundamentales, esuna institución estatal que está por encima del poder judicial ordinario para la defensa del derecho objetivo (Rechtsordnung)” 126; mientras el segundo escribe que el objeto de la Corte de casación no es “laproducción de una decisión justa del concreto proceso singular, sino

el mantenimiento de una uniforme y correcta actividad compleja enla aplicación del derecho en juicio; y, como consecuencia, también lascondiciones de su ejercicio se regulan no según principios de derecho

procesal civil, sino según principios de derecho constitucional’’, al contrario de lo que ocurre en cuanto a la Revisión, que el derecho alemán,

“combinando el concepto del recurso de casación con el de la apelación,

puso al servicio inmediato del objeto de la tutela jurídica privada” 127

A quien haya seguido de cerca el desarrollo práctico de la Casa

ción en el derecho francés, como en el momento oportuno hemos tra

tado de hacer, estas afirmaciones de tan insignes procesalistas aparecen como una nueva prueba de la extraña ignorancia sobre este

tema que otras veces hemos observado en los juristas alemanes (ante

riormente, ns. 192 y 210) ; los cuales, para formarse una idea de la

Casación francesa, se detienen todavía en la letra de aquellas leyesque desde 1790 regulan en apariencia el instituto, y olvidan absoluta

mente la profunda evolución consuetudinaria que en un siglo de vida

lo ha transformado radicalmente (véase, anteriormente, u. 202). Si

la Corte de Casación fuese todavía aquel órgano de policía constitucional que los legisladores de la Asamblea querían hacer de él, la con

traposición establecida por los juristas alemanes entre Casación y Revisión sería perfectamente fundada; pero la misma no puede dejar de

parecer absolutamente arbitraria si se piensa que en Francia la Courde cassatio’n ha entrado a formar parte del ordenamiento judicial, y

ha asumido ya, lo mismo que el 1?eichsgericht germano, el carácter de

un verdadero y propio órgano jurisdiccional, que, con el objeto me

diato de mantener la uniformidad de la jurisprudencia, coopera,

como finalidad inmediata, a la justa decisión de la concreta relacióncontrovertida (véase, anteriormente, n. 192).

126. Recensión a la obra de HARRASOW5KY, Eechtsraittel, en “Krit. Vierteljahr.”, 1880, 392; Zivilprozess, cit., pág. 355.

127. Lehrbuch, pág. 796797. La diversidad fundamental entre Revisión yCasación se encuentra pues apodicticaniente afirmada por escritores aun recientes:vease WEHLI, escrito cit., pág. 1.


No parece, pues, que exista en realidad una profunda diferencia de propósitos entre Casación y Revisión 128: y cuando los juristasalemanes, alabando su Revisión, rechazan todo parentesco de ésta

con el instituto francés, y afirman que al construirla se ha querido“tirar por la borda toda la mercancía y el lastre de la Casación fran

cesa” 129, pecan evidentemente de ingratitud contra su indubitable modelo: ya que de la Casación deriva directamente la Revisión alemana,

como WEISMANN, y otros poquísimos juristas germanos que no se dejanobcecar por el nacionalismo científico, reconocen 130 Bastaría, verdaderamente, para probarlo — si no hubiésemos visto ya el profundo influjo que tuvo la Casación sobre las legislaciones particulares germánicas anteriores a la unificación — el considerar que a la tradición aleiiiana le era desconocido, tanto en el derecho procesal un remedio por

cualquier error de derecho, comparable al recurso de casación, como

en el ordenamiento judicial un órgano explícitamente destifla(lo ala unificación de la jurisprudencia, parangonable a la Corte de Casación.

La querela nuilitatis por error contra ius thesi clarum estaba limitada, como se sabe, a algunos poquísimos casos de error ocurrido enla premisa mayor; y constituye absolutamente un mérito de la Casa

ción francesa el haber ampliado estos límites restringidos de la que

rella de nulidad a todo error de derecho ocurrido en la premisa mayor

(error de interpretación) y, finalmente, a todo error de derecho ocu

rrido en la premisa menor (error de subsunción). Las etapas de este

camino recorrido en el derecho alemán por la Casación francesa están

señaladas por tres leyes procesales: punto de partida, la AGO de 1793

(solamente algunos errores de derecho en abstracto) ; punto interme

dio, la Ordenanza prusiana de 1883 (todos los errores de derecho enabstracto) ; punto de llegada, el CPO germánico actual (todos los erro

res de derecho, en abstracto y en concreto) 11.

128. Véase MORTARA, Gomia., II, n. 17.129. SONNENSCHMJDT, escrito cit., 424.130. WEISMANN, Binheitijehes Recht, cit., pág. 181: “La Exposición de mo

tivos ha incurrido en una notable autosugestión al opinar que la Revisión sea unacosa enteramente diversa de la Casación. La misma es, por el contrario, ni másni menos que la Casación”; y Lehrbuch, 1, § 100, págs. 443-444; HAMM, escritocit., en “1). J. Z.”, 1897, 458; GOLDERING, id., 1897, 481.

131. He indicado ya que cuando WACH en Krit. Viertelj., XV, pág. 104,considera que la Casación francesa admite solamente el error de derecho in ihesipone de manifiesto que ignora que, por el contrario, es precisamente la característica fundamental de la Casación la de admitir también el error de calificaciónjurídica. Lo reconoce, por lo demás, también la Exposición de motivos del CPO(Bes. Begr. en HAHN, 1, 367).


Por otra parte, sabernos que la tercera instancia en el derecho común no estaba instituída por razones diversas de aquellas en cuya vir

tud funcionaban las dos instancias inferiores: por lo que los tribuna

les supremos de los Estados alemanes no respondían a un fin particu

lar de derecho público. La idea de un consejo supremo destinado a man

tener la observancia de la ley por parte de los tribunales es una idea

de la Revolución Francesa; y la oportunidad de instituir un Tribunal

supremo para. la unificación del derecho fué comprendida en Gerrnania solamente a través del ejemplo de la Gour de cassation.

La Revisión toma, pues, de la Casación los propósitos y los lí

mites de aplicabilidad, esto es, los elementos, la razón y el modo de

existencia de la misma. Pero aun descendiendo a comparaciones másparticulares, vemos que la diversidad de las reglas procesales que re

gulan los dos institutos es más aparente que real: la existencia en elderecho francés de un recurso dans l’insérét de la loi, instituto que

le pertenece y que tiene, por lo demás, eficacia más teórica que prác

tica, no ejerce ningún influjo sobre la naturaleza del recurso de

parte ‘, en el cual, como en la. revisión alemana, el interés privadoviene empleado corno ‘‘vehículo’’ del interés público 133; la facultad

atribuída al Tribunal del Imperio de decidir sobre el mérito o de pro

ceder al rin vio de la causa con decisión de derecho obligatoria para

el juez de rinvio, no constituye una novedad frente a la Cour de cas

sation, la cual, desde la ley de 1837, tiene facultad, en caso de segun

do rinvio, de cooperar positivamente a la decisión del caso concreto

finalmente la Revisión ha reproducido, y hasta ha agravado, la eonfu

132. Véase BXnR, Das Rechtsini(tei zweiter Instanz cit., pág. 15; WEISMANN,

Rinheillichez Rccht citado, nota 18.133. Muy bien WEISMANN, escrito citado, pág. 181: Es especialmente inexacta

la contraposición de que la Casación sirva al interés público, y la Revisión, por elcontrario, esté destinada a defender el interés de las partes, etc.

134. Cuando STEIN, Private Wissen, pág. 168, dice que mientras el Reichsgericht “pronuncia también cuando anula, una sentencia, y establece en ella lapremisa mayor jurídica a aplicar con fuerza obligatoria”, la Corte de Casación“abre solamente a las partes vía libre para una nueva sentencia”, se olvida cvidenterueiite de la lev de 19 (le abril de 1837, la cual estableció precisamente quela Corte de casación, en caso de segundo recurso, pronuncie una decisión obligatoria para el juez de rinvto. El precedente alemán más antiguo del actual § 565CPO inciso primero, está en aquella declaración prusiana de 6 de abril de 1839,art. 11, párraf o 3 (véase, anteriormente, n. 209. Confróntese Besond. Bcgr., sub§ 504, en IIAIIN, 1, 372), que es posterior a la ley francesa del 1837, y por consiguiente derivada de ella. rfanlbjén S0NNENSCHMIDT, no obstante escribir en 1880,ignora absolutamente la existencia de la ley de 1837 (escrito cit., pág. 466).¡De este modo es fácil demostrar la originalidad de la Revisión!

250 PISR0 CALAMANDREI — La Casación Civil

Sión entre error ‘in iudicando y error in procedendo que, como se havisto, constituye una de las características del instituto francés.

En un solo punto la Revisión difiere sustancialmente de la Casa

ción en la facultad concedida al juez de revisión de examinar la relación controvertida en su totalidad, sin estar ligado por los erroresin iudicando puestos de relieve por la parte, mientras el juez de casa

ción no puede por lo general salirse de los moyens que el recurrente ha

hecho valer. Esta diferencia significa, en otras palabras, que mientrasel recurso de casación está construído siempre como una acción deimpugnación, la revisión por error in iudicando tiene la naturaleza de

un medio de gravamen; y, desde el punto de vista sistemático, no esdescuidable (véase vol. II, n. 113, donde la diferencia se analiza particularmente). Pero, desde el punto de vista práctico, no puede lamisma bastar sola para dar a la revisión el carácter de novedad queella pretende: tanto más cuanto que sobre la oportunidad de manteneresta freie Revisions praxis la misma doctrina alemana ha formuladoen estos últimos tiempos autorizadas dudas (véase, más, adelante,

u. 220) 135•

222. — Si ahora nos preguntamos cuál es la relación que existe en

tre la Casación francesa y la Revisión germana, debemos ver en éstacomo una conclusión, un desarrollo, un epílogo, por decirlo así, deaquélla. En efecto, la Casación se completa y se perfecciona en la Re

Vi5iÓfl: ‘‘se perfecciona’’, digo, no ya en cuanto la misma se mejoreo se transforme con la ayuda de nuevos elementos, sino en cuanto lamisma alcanza la plena actuación estática de aquellas tendencias queen el derecho francés existen en evolución. Hemos visto, en efecto,que en el derecho francés el desarrollo consuetudinario ha llevado el

instituto muy lejos de las leyes de constitución, que todavía estánformalmente en vigor, y que, por consiguiente, en Francia tiene lugar

un desacuerdo ya crónico entre lo que el instituto debería ser, y loque en realidad el mismo es. Ahora bien, esta Casación francesa, no

escrita en las leyes, pero viva en la eoncieicia jurídica nacional, ha

encontrado su plena expresión legislativa en las normas sobre la Revisión del CPO germánico, las cuales, por consiguiente, no hacen más

que fijar en fórmulas escritas el instituto que en el derecho francés

ha sido, de una manera inconsciente, desarrollado por la costumbre.

135. Véase la crítica que de esta novedad hacía desde 1871 BXna, Das Rechtsmittel, cit., págs. 11-13. Véase vol. II, cap. XIII.


Llegaremos a decir que quien quiera encontrar la fiel efigie de la

Casación francesa debe buscarla no ya en las leyes francesas, las cualescontienen entumecidos los rasgos de un instituto hoy en día superado,

sino en el Ordenamiento procesal germano, el cual ha sabido recogerel último producto de la vida jurídica francesa: en efecto, mientras enFrancia, donde la evolución se ha producido sin cambios bruscos, elinstituto se encuentra todavía en parte bajo el influjo de la primitivaconcepción que le atribuía una posición de control político situado fuera del ordenamiento judicial, en Germania una legislación procesal

reconstruída ab imis ha podido llevar a cabo una selección de las di.versas normas y aceptar solamente aquellas que responden a la Casación del segundo tipo, instituto judicial destinado a mantener la uni

formidad de la jurisprudencia. De suerte que, mientras quien compare las leyes que regulan en Francia la Casación con las que en Alemania regulan la Revisión, podrá creer que se encuentra en presencia

de institutos profundamente diversos, los dos institutos, en su funcionamiento práctico, están mucho más próximos de lo que pudiera creer-

se; la Revisión, en efecto, no es más que la traducción en normas escritas del instituto que en Francia está todavía en gran parte confiadoa la costumbre: diversidad, pues, en la formulación técnica de las

normas, no en su contenido esencial.136.A esto se reduce la alabada originalidad de la Revisión germánica.

Y la historia de su origen, confrontada con la de la Casación francesa,

podría abrir paso a largas consideraciones sobre la psicología com

parativa de la nación francesa y de la nación alemana: ya que de un

lado el nacimiento de la Casación de la crisis revolucionaria y su

transformación en la costumbre sin que se haya creído oportuno fijar

en normas bien definidas esta transformación, es un índice de lairreflexiva genialidad francesa, la cual ha conseguido crear un insti

tuto original e importante, como es la Casación, casi inconscientemente,confiándose sólo a la autónoma virtud de la práctica; mientras que,por otro lado, la Revisión, que, tomando de la práctica francesa el

nuevo significado de la Casación y comprendiendo inmediatamentesu importancia, resume en normas claras y precisas los rasgos más

136. GENY, Méihode, cit., págs. 559-560, escribe que “si ciertas legislacionesextranjeras (germana, suiza) han sabido, aprovechando nuestra experiencia, escapar a las dificultades formales engendradas, entre nosotros, por la concepción unpoco estrecha de la Constituyente, estimo que, en el fondo, nuestro sistema positivose encuentra hoy, por vía consuetudinaria, igualmente bien establecido en unsentido amplio. . . “.

252 PIRO CALAMANDI — La Casación Civil

característicos de la misma, responde a la cualidad de la mentalidadalemana, de escasa inventiva, pero de amplia reflexión, dispuesta

siempre a apreciar el lado utilitario de los institutos extranjeros, aorganizar y sistematizar y desarrollar hasta las últimas consecuenciaslo que en otra parte es con frecuencia producto inconsciente e irra

cional cTe la costumbre, y a presentar después como producto nacionallo que en el fondo no es más que la copia correcta de una invención

ajena.

Pero estas consideraciones nos apartarían mucho del tema. Locierto es, en conclusión, que el Rcichsgericht se puede considerar comola Gour de Cassation de la Germania, ya que el mismo cumple en lavida jurídica alemana la misma función que la Cou.r de cassation cum

ple en Francia; y cuando ScInIIDT encuentra una fundamental diferencia entre el Tribunal del Imperio y la Corte de casación en queaquél, a diferencia de ésta, se mantiene constantemente fiel a la leytal cual ella es, y, sin dejarse desviar por las tendencias sociales que

tratan de reformar el derecho positivo, se abstiene rigurosamente, auiia costa de ser impopular, de la jurisprudencia llamada “pretoriana” no pone de relieve una diversidad específica entre ios dosinstitutos, que tienen ambos el oficio idéntico de unificar y resumirla jurisprudencia judicial de sus países, sino una diversidad genérica

sobre el modo de entender los límites entre ley y juez, en virtud dela cual en Francia y Alemania, quizá a causa de la diferente época

de la legislación, no están determinados en igual modo los poderesde la jurisprudencia frente a la interpretación del derecho objetivo.

137. Lehrbvch, 126, pág. 807; y especialmente Das .Reichsgericht und diedeuische Rechtswissenschaft, págs. 231 y sigs.

TITULO SEPTIMO

LA CASACION

EN LAS OTRAS LEGISLACIONES

Literatura.

a) Obras de carácter general.

Annuaire de législation étrangére (Paris, continuación); D0MOM-

BYNES, Les const’itutiorts européennes (2 ed., Paris, 1883), 2 volúmenes; HARRASOWSKY, Rechtsmittel im Cpr. cit., LESKE und L0EwEN-

FELD (cit.: Li.), Dio Rechtsverfolguflg im internationale Verkehr,3 volúmenes (Berlin, 1895-1905).

b) Obras de carácter particular.

1. — Austria-Hungría. — KLEIN, Die neuen ósterr, C. P. O. Entwürf e (en “Z”, XIX, 1); Dic Beweiswürdigung in der Revisionsinstanz (‘‘Ah. Ssterr. G. Zeitung’’, 1899, n. 10) ; Materialien za den neuen

isterr. Civilprozessgesetzefl (Wien, 1897); MENESTItINA, Nel centenario del codice civile generale austriaco (‘‘R. d. e.’’, 1911, 808) ; OFNER,

Der prozessuale Aufbau des Rechtsfalles “Ah. sterr. O. Zeitung”,1904, n. 48); PAPST, Sul progetto del CPO ungheresse, en “Z”, XXXI,

167; PETERa, Confronto tra revisione austriaca e revisione germa’flica,

en Festschrift der Universitiit Leipzig zur 500 jiihrigen Jubelfeier gewidmet (Leipzig, 1909: véase recensión de K0FFKA, en “Z.”, XL, 144);POLLAK, System des bsterr. Ziviiprozessrechts (Wien, 1906) ; SCHMIDT

(Al.), Die neue Ung. CPO 1911 (Leipzig, 1911); yen “Z.”, XLI, 549;

SEDLCK, Die Beweisfrage nach der CPO vor dem oberstcn Gerichtshofe

(“Allg. iisterr. O. Zeitung”, 1899, u. 8); SEMERARO, 11 processo civileaustriaco e il suo funzionamento (“R. d. pubbl.”, 1914, 1, 513) ; STEIN,

Der ,Sachverhalt vor der llevisionsinsianz (“Jur. Bllitter”, 1900, n.32) ; WALKER, Dio ¿isterr. C. P. O. im l7ergleiche mit ihren Entwür fen(“Z.”, XXV, 262); VIERHAUS, Die Behandlung der neuen ¿sterr. C.P. O. E. (“Z.”, XX, 552; XXI, 361).

2.—Bélgica-Holanda. — LECLERQTJE (sobre los proyectos de leyen Bélgica), en “La Belgique judiciaire”, 1856, u. 89; MITTERMAIER,

‘n “C. A.”, XL, 98; 5çØURCllELAPORTE, Manuel de cassation (Bru

256 Pio CALAMANDREI — La Casación Civil

xelles, 1833) ; SCHEYVEN, Traité prafique des pourvois en cassation(Bruxelles, 1886) ; TRIPELS, Les codes néerlandais (Paris, 1886).

3. — Inglaterra, — ADICKES, Grundljnjen durchgreifender Justizref, cit.; BRODIE-INNES, Comparativo principies of the laws of Engiandand Scoiland, Gours and procedure (Edinburg, 1903) ; DENISON-SCOTT,

Practjce and procedure of the. House of Lords (1879); DE FRANQUEVIL

LE, Le systéme judiciaire de la Grande Bretagne (Paris, 1893) ; GER

LAND, Die englische Gerichtsverfassullg (Leipzig, 1910) ; Louis, Notice,Iraduction ci notes sobre la L. de 11 agosto 1876 (‘‘Annuaire de légisLétrangére’’, 1877, 16; Psico (Ci.), Introduzione alio studio del diritto privato inglese (‘‘Giur. it.”, 1915, IV, 155) ; PETEES, Das englis

che bürgerliche Streitverhren (Berlin, 1908) ; RUTTIMANN, Der englische Civiiprocess (Leipzig, 1851) ; SARFATTI, Sulla utilitd dello stu

dio del diritio privato inglese en Italia (‘‘Filangieri’’, 1907) ; Ii pro

cCsso civil0 ingiese (“Giur. it.”, 1914, IV, 137) ; SCIJIJSTER, Dic bür

gerliche Rechtspfiege in Engianci (Berlin, 1887); SNOW, Annual Prac

tice (1909) ; TIRANTI, Introduzione alio studio della giustizia in Ingitil

terra (Pisa, 1911).

4. — Estados Unidos de América. — BEARD, Tite supreme Gouri

and tite Constitution (New York, 1912); CARLIER, La Bépublique amé

ricaine États-Unis (Paris, 1890), vol. II y IV; COIJNTRYMAN, Tite su

premo Gouri of tite Un. St. with a review of certain decisions relating

[o its appellate power under tite constitution (Albany N. Y., 1913)

HARTMANN, Dic Strafrechtspflege in Ameriha (Berlin, 1906); MILLET

(Noticias sobre la reforma. judicial), en ‘‘Annuajre’’, 1877, 734; NE

RINX, L’organisatjon judiciaire auz États-Unis (Paris, 1909) ; SHER

MANN, On the origin of tite power exerced by tite United States supreme

Court (en ‘‘Scritti in onore di G. P. Chironi’’, II, 183).

5. — Suiza. — BALSIGER, Kassation und Kassationsgerjcjjj in Kanion Züriclt; FAVEY, Les conditions du recours de droit civil au Tribunalfédéral (“Journ. des trib.”, XLV, 1907, 290); HAFFNER, Das Rechts

muid der anrufung des Bundesgerichis in Zivilstreitigkejten nach art.

29 u. 30 B. G. (‘‘Zeit. fiir schw. R.”, III, 153) ; IIOURTOULE (comen

tario a la Ley de 1893), en “Annuaire”, 1894, 446; MITTERMAIER, Ci

vilprocessgesetzgcbung, etc. (en ‘‘C. A.’’, XXXIV, 139) ; WEIss, Dic

Berufung an das Bundesgerjehi in Zivilsachen (Bern, 1908) ; VILLE

FOSSE, en “Annuaire”, 1912, 563.

La Casación en las otras legislaciones 257

6. — Diversas legislaciones. — ANDERSEN, Der neucete diinische Ge

setzesentwurf der bürg. Rechtspflege, en “Z.’’, XXXII, 561; Em neuerdánisehen. Gesetzesen tw u.rf ü ber dic Rechtspflege, en ‘‘Z.’’, XXXVII,347; GATTESCHI, Manuale. di dir. pubblico e privato otiomano (Alessan

dna, 1865) ; QR5NDIIAL (Noticia sobre el proyecto finlandés de 1901),en “Z.”, XXXI, 435; HOST, (Noticia sobre la ley sueca de 26 de

marzo de 1909), en “Aunuaire”, 1910, 390; KAPNIST, Code d’organisation judiciaire de l’Emp. de Russie (Paris, 1883) ; LALLmR (Noti

cia sobre la L. de 18 de febrero de 1885 del Luxemburgo), ennuaire”, 1886, 402.

CAPITULO XXVI

LEGISLACIONES QUE ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASAClON EN SU FORMA ORIGINARIA (CASACION FRANCESA)

SUMARIO — 223. Premisas y divisiones del Título VII. — 224. Premisa delCapítulo. — 225. Italia. — 226. Bélgica. — 227. Holanda. — 228. Luxemburgo. — 229. España. — 230. Portugal. — 231. Grecia. — 232. Rumania. — 233. Servia. -__ 234. Bulgaria. — 235. Turquía. — 236. Rusia.

223. — Si nos ha parecido absolutamente necesario, para estar en

condiciones de entender la posición dogmática de la Casación en el de

recho procesal italiano, examinar ampliamente el nacimiento y el desarrollo del instituto en ci derecho francés y su madurez en el derecho

germánico, nos alejaríamos verdaderamente de nuestro objeto si qui

siéramos repetir en cuanto a todas las legislaciones contemporáneas el

minucioso estudio que se ha llevado a cabo en las páginas precedentes

en cuanto a Francia y a Alemania; será, por tanto, suficiente pasaraquí revista rápidamente a las legislaciones procesales de los más im

portantes Estados contemporáneos anteriores a la guerra, a fin de

fijar, en un cuadro esquemático y resumido, cuál ha sido, en el espacio,

la difusión del instituto que aquí se estudia. Bastarán pocas indicacio

nes sumarias en cuanto a cada legislación, para dar una idea del siste

ma adoptado en los distintos derechos positivos, y si en alguna legisla

ción encontramos, en relación al tema, alguna disposición de detalle queparezca digna de observación, la estudiaremos más adelante, en la parte

dogmática de este trabajo, al hacer el comentario de los artículos singu

lares de nuestro derecho positivo que acompañaremos con las oportunas

referencias a los artículos correspondientes de los Códigos extranjeros.

Las legislaciones procesales de los Estados contemporáneos puedendividirse, tomando como criterio de clasificación la aceptación del sis

tema d da Casación, en tres grupos:

a) legislaciones que aceptan el sistema de la Casación imitándolodirectamente de Francia;

b) legislaciones que aceptan del proceso germánico la idea fundamental, derivada de la Casación francesa, de un supremo órgano judi


ojal destinado a mantener la uniformidad de la interpretación juris

prudencial;

e) legislaciones que no aceptan el sistema de la Casación, ni en su

forma originaria francesa, ni en la forma derivada germánica.

Citaremos a continuación las legislaciones que reproducen en forma

más evidente los caracteres de cada grupo, sin pretender con ello pasar

revista a los sistemas procesales de todos los Estados actualmente exis

tentes en el mundo.

224.— El influjo ejercido por la Revolución francesa sobre los or

denamientos constitucionales de muchos Estados europeos nacidos a la

vida política en el siglo XIX se manifiesta también en sus leyes procesa

les y especialmente en la adopción del sistema de la Casación, que seconsidera como garantía fundamental de la división de los poderes y de

la soberanía; el instituto de la Casación se encuentra, por tanto, acepta

do, sin variaciones sustanciales, en las legislaciones de los siguientes

Estados.

225.—a) ITALIA.— La característica evolución, a través de la cual el

sistema de la Casación, admitido desde los últimos años del siglo XVIII

en los Estados revolucionarios de la Península, fué reproducido en losordenamientos constitucionales posteriores a la Restauración y después

definitivamente adoptado en la legislación procesal de la Italia unif icada, se estudiará minuciosamente en ci Título VIII, al cual nos re

mitimos.

226. — b) BáLGICA 1. El sistema de la Casación introducido en

Bélgica y en Holanda por la dominación napoleónica, se mantuvo cuando, después de la caída de Napoleón, tuvo vida independiente el Reino

de los Países Bajos, en el cual primeramente tuvieron funciones de

Casación las Cortes de apelación de Bruselas y de Lüttich 2, creándosedespués en Bruselas, por la ley sobre el ordenamiento judicial de 4

de agosto de 1832, una Corte de casación independiente, que continuó

1. Véase SANFOURCHE-LAPORTE, Manuel de cassatioa; SCHEYVEN, Traité praUque des pourvois en cassation; IIARRASOWSKY, Rec/itsmittel, págs. 39 y sigs.;DEMONBYNES, Les constitutions européennes, 1, pág. 282.

2. Ordenanzas de 9 de abril de 1814, 15 de marzo de 1815, 19 de julio de1815; véase HARaAsowsxY, Rechismitiel, pág. 39, nota 1.

El sistema de la Casación en su forma originaria 261

para Bélgica una vez que ésta se separó políticamente de Holanda, yque todavía subsiste.

La Composición de la Corte es, en sus grandes líneas, similar almodelo francés; pero falta la Chambra des réquetes . Como consecuen

cia de las varias fases por que atravesó en Francia el instituto antesde alcanzar su forma definitiva, hubo en Francia debates y rectificaciones acerca de las normas que debían regular el segundo recurso contra una primera sentencia de rinvio: mientras la ley del 4 de agosto

de 1832 (arts. 23-25), fiel a la concepción originaria del instituto, prescribía que en caso de un segundo recurso por los mismos motivos sedebiese suspender la decisión hasta la emanación de una ley interpretativa sobre el punto controvertido, la ley de 7 de julio de 1865 adop

tó el sistema vigente en Francia después de la reforma de 19 de abrilde 1837 (véase, anteriormente, n. 188). Ninguna variación fundamen

tal a este sistema se ha propuesto por los proyectos de revisión del

Código de procedimiento civil presentados y discutidos en Bélgica enlos últimos decenios del siglo pasado; se ha tratado más bien en tales

proyectos de disciplinar el procedimiento de Casación en modo máspreciso y más completo de como lo haga el derecho francés .

227. — c) HOLANDA 6 — Cuando Holanda se separó de Bélgica, la

función de Casación fué atribuída, por la ley sobre ordenamiento ju

dicial de 28 de abril de 1835, al Supremo Consejo (Hooge Raad der

Nederlanden), el cual, sin embargo, no fué construído como un órgano

de control situado fuera del ordenamiento judicial, sino como un tri

3. Véase SCHEYVEN, Traité, pág. 35.4. A este sistema se llegó a través de varios proyectos parlamentarios y de

debates doctrinales: véase LECLERQUE, en La Belgique judiciaire, 1856, n. 89;MITTEEMATER, en “C. A.”, XL, págs. 98-99. Véase Ley de 25 de marzo de 1876,sobre los motivos de casación; una ley de 1866 abolió la multa en caso de rechazo.DEMOMBYNES, 1, 282. Véase también ALLARD, Esarne critico del codice proc. civ.italiano, pág. 132.

5. Acerca de los proyectos de reforma de 1869, 1873 y 1877 véase HAEaAsowsnv, Rechtsm., pág. 41, nota 1; y acerca de las reglas en ellos contenidas,sobre el procedimiento de casación (interesantes especialmente las relativas a laspruebas en sede de casación), id. id., pág. 46. Sobre los caracteres de la jurisprudencia belga en comparación con la francesa, véase BIERVLIRP, L’interpretatioflbeige da code civil (en Livre da centenaire, II), págs. 664 y sigs.

6. Véase HARRA50WSKY, Rechtsmittei, págs. 49 y sigs.; LE5KE und LoEwNFELD, Rechtsverfoigung, III, Bd., Teil 1, págs. 446 y sigs.; TRLPELS, Les codesnécriandais; DEMOMBYNES, 1, 325. No estará fuera de lugar recordar que se debea un holandés (Mayan, Spirito, origine e progre&si delle ist. giud., Lib. VII,cap. VI, escrito sobre el 1820) uno de los más agudos análisis de la Casaciónfrancesa.

262 PIRRO CALAMANDREZ — La Casación Civil

bunal de suprema instancia que acuniula con la función de casación

la función de una verdadera y propia apelación para ciertos y deter

minados casos. Aun cuando las leyes procesales holandesas conservenaparentemente el instituto de la casación, ateniéndose, al menos por

lo que se refiere a los motivos del recurso, al derecho francés , se nota,

sin embargo, en ellas, una tendencia constante a transformar la Casación en una tercera instancia, y a eliminar en el más alto grado posible

las diferencias de procedimiento entre casación y apelación: la abolición

de la chanibre des requétcs, la atribución de efecto suspensivo al re

curso de casación (CPC, art. 398), la exclusión del recurso de casacióncontra la doble sentencia conforme (CPC, art. 400), la abolición del

depósito preventivo (Ley de 7 de abril de 1869), son otras tantas

pruebas de esta tendencia, la cual se manifiesta después de un modo

característico en la norma, según la cual el Supremo Consejo, cuando

anule una sentencia por violación de ley o por exceso de poder, puede

sin más, en base al material instructorio recogido en las precedentes

instancias, decidir en cuanto al mérito 8

228. — d) LUXEMBURGO . — Las disposiciones relativas al insti

tuto de la Casación, casi enteramente correspondientes a las del derecho francés, fuerosi reunidas en un texto único por la Ley de 18 de

febrero de 1885. Una notable divergencia del modelo francés se en

cuentra en aquellas disposiciones (arts. 27 a 39) según las cuales, si

la sentencia casada emana de una Corte de Apelación, la Corte de Ca

sación debe sin más juzgar en cuanto al mérito °.

7. Ley sobre el ordenamiento judicial de 18 de abril de 1827 (modificada el28 de abril de 1835), artículos 95-107, acerca de la cual véase MITPEaMAIER, en“C. A.”, X, pág. 441; CPC, 1828, modificado por muchas leyes sucesivas (arts. 398-429), hasta la última de 7 de julio de 1896 (“Annuaire”, 1896, 521).

8. HARRASOWSKY, cit., pág. 59; Ley sobre el ordenamiento judicial, 105-106;Cód. de proc. civ., arts. 419-424. No han faltado en Holanda movimientos para laabsoluta abolición del sistema de la Casación: véase MIPTERMAIER, en “O. A.”,XL, págs. 111 y sigs. LESSONA, en “Rey. trim.”, II, 354.

9. “Annuaire”, 1886, pág. 402: noticias, análisÇs y notas sobre la ley de 18de febrero de 1885 de LALLIER.

10. También en otro Estado minúsculo, el Principado de Mónaco, el sistemade la Casación, en el cual los redactores del Código de procedimiento civil de 5de septiembre de 1896 se inspiraron al admitir entre las voies extraordinaires contra las sentencias el recurso, a un Conseil de revision presidido por el príncipe,solamente por violación de ley (art. 448), ha sido modificado, a causa de lapequeñez del territorio, en el sentido de que al rinvio se ha sustituído la decisiónen mérito del Conseil mismo (art 456). Véase “Annuaire”, 1897, 442 y sigs.


229. — e) ESPAÑA 11• — El sistema del doble grado, integrado por

un recurso de casación al Tribunal Supremo de Madrid, en interés de

la uniformidad de la jurisprudencia, fué adoptado por la ley de 13

de mayo de 1855 y regulado por la Ley de enjuiciamiento civil del 5

de octubre de 1855 y por una ley del 22 de abril de 1878 12• En el re

curso de casación al Tribunal supremo, que puede ser presentado también por el Ministerio Público en interés del Estado, se establece abso

luta distinción entre errores in iudicando (violación de ley, o también

violación de una conimunis opinio admitada actualmente por la juris

prudencia) y los errores in procedendo; y tal distinción no sólo reper

cute sobre las reglas de procedimiento, que son diversas según el mo

tivo por el cual se recurre (son notables las reglas sobre el depósito

de la multa, que varía en los diversos casos 13), sino que produce tam

bién consecuencias sobre la composición orgánica del tribunal, en elque existen dos secciones, una encargada exclusivamente de decidir

sobre los recursos por error in iudicando, la otra encargada de decidirsobre los recursos por error in. procedendo y de examinar el fundamen

to de los recursos por error ja iudicando, que después, cuando sean

admitidos, habrán de pasar para la decisión a la otra sección. Esta

división de cometidos, que había sido abolida por la ley de 18 de ju

nio de 1870, pero que fué restablecida después por el decreto de 27de enero de 1875, se observa con tanto rigor que un recurso de casa

ción basado sobre motivos de naturaleza diversa, debe pasar sucesi

vamente a través de las dos secciones, cada una de las cuales exa

mina los motivos de su grupo. La presentación del recurso tiene porlo general efecto suspensivo, pero el juez a quo puede ordenar la

ejecución con caución; es notable que, mientras el recurso por error

in procedendo da lugar, cuando prospere, a una simple anulación con

el consiguiente rinvio, la aceptación del recurso por error in iudi

cando da lugar a una nueva decisión de mérito ante el mismo Tri

bunal supremo

11. HÁRzAs0W5KY, obra citada, págs. 143 y sigs.; LESKE und L0EwENFELD,1, Bd., pág. 248.

12. Ley de casación civil, resumen en DEMOMBYNES, 1, 479.13. HARRASOWSKY, pág. 149; DEM0MBYNES, 1, pág. 480, nota, n. 6.

14. Ley de 22 de abril de 1878, tít. IV. Es de observar que el recurso decasación da siempre lugar a un procedimiento preliminar ante la Corte de apelación contra cuya sentencia se recurre: véase DEMOMBYNES, pág. 479 en nota.

264 PIER0 CALAMANDURI — La Casación Civil

230. — f) PORTUGAL . — Bajo el nombre de recurso de revisión,

el CPC de 3 de noviembre de 1876 admite un verdadero y propio recurso de casación al Supremo Tribunale de Justiça, utilizable sólo porviolación de ley sustancial o procesal, desprovisto normalmente de

efecto suspensivo, y dirigido a obtener la anulación de la sentencia

con sucesivo rinvio; en caso de segunda anulación por los mismos

motivos, el Tribunal de rinvio se debe ajustar a la opinión del Supremo Tribunal; en el caso de que espontáneamente se ajuste a esta opi

nión el primer tribunal de rinvio, está expresamente prohibida lapresentación de un nuevo recurso (art. 813-835 CPC).

231. — g) GRECIA ie — La ley de ordenamiento judicial de 21

de abril de 1834, y el CPC de 2 de abril de 1834, que reproducen con

pocas variantes de detalle las leyes procesales francesas, admiten elrecurso de casación al Apoç Hyoç que tiene su sede en Atenas

(dos secciones, una penal y una civil, que acumula en sí tambiénla función de sección de los recursos). Las reglas de este instituto son

en principio las mismas que rigen en Francia (CPC, art. 805-815)se tiene solamente una variante notable en aquella norma que per

mite al Areópago decidir sin más en cuanto al mérito cuando anula

por error in iudicando, o cuando, después de un primer rinvio por

error in procedendo, se presenta un segundo recurso

232. — h) RUMANIA El sistema francés de la Casación, in

troducido por una ley especial de 24 de enero de 1861, se acepta por

el CPC del 11 de septiembre de 1865 (arts. 551 y sigs.) y por la ley

sobre el ordenamiento judicial de 1-13 de septiembre de 1890 (art. 5),así como por una ley recopilativa de 30 de junio — 13 de julio de

1905 , modificada por otra ley de 25 de marzo — 7 de abril de

1910 20 Las reglas para el recurso a la malta Curte de Casatie si de

15. HARRASOWSKY, pág. 165; LEsKE und LOEWENFELD, vol. 1, pág. 257;“Annuaire”, 1877, pág. 453; id., 1891, 460.

16. HARRASOWSKY, pág. 217; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 59;DEMOMBYNES, 1, 832.

17. Leyes de 29 de enero de 1866 y 28 de julio de 1877: véase LESKE und

LOEWENFELD, cit., pág. 60; DEMOMBYNES, 1, 832.18. HARRASOWSKV, pág. 221; LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 126;

“Annuaire”, 1891, pág. 753; DEMOMBYNES, 710 y sigs.

19. Véase el resumen en “Annuaire”, 1906, 545.20. Véase el resumen en “Annuaire”, 1911, 541.


lustitie de Bucarest son similares a las del derecho francés; la misma se compone de tres secciones, entre las cuales se reparten losrecursos por materia, pero falta la chambre des requétes, abolida

por ley de 17 de agosto de 1864. Un segundo recurso por el mismomotivo se decide por las Sectiunile. unite, cuyo pronunciamiento tie

ne fuerza obligatoria para el nuevo tribunal de rinvio, cuando seasimilar al que haya dado la sección que ha juzgado sobre el primerrecurso: en canibio si hay contradicción de opiniones, es necesarioprovocar una interpretación auténtica del poder legislativo (art. 74

de la ley de 1861) 21•

233. — i) SERVIA — Existe en Belgrado una Corte de casación

de tipo francés, según las reglas establecidas por los § 323-333 delCPC de 20 de febrero de 1865 y por la ley sobre el ordenamiento

judicial.

234. — j) BULGARIA 23 — Por el CPC de 20 de febrero de 1892,§ 706-732, se aceptó el sistema de la Casación francesa, y se instituyó

una Corte de casación (Vrhovnii Kassatsionen Ss’id) en Sofía. La ca

sación da siempre lugar a rinvio, y la opinión jurídica de la Corte forma estado para el juez de rinvio sólo en el caso de segundo recurso

por los mismos motivos (§ § 725-727) ; se establece expresamente que las

Sentencias de la Corte sean publicadas a fin de favorecer la interpretación conforme (§ 732) 24

235. — k) TURQUÍA 25 — Si bien las tentativas hechas en los años

1867 y 1868 de crear en el Imperio Otomano una organización judicial

similar a la de los Estados europeos no habían llevado a la adopción

del sistema de la Casación 25, éste se introdujo por el CPC de 1879 y

por las leyes sobre el ordenamiento judicial, la última la del 19 de

21. Véase sobre este artículo LESSOIA, en “Rey. trim.”, II, 353.22. LESKE und LOEWENFELD, vol. II, pág. 200 y pág. 219; “Aunuaire”, 1883,

012; DEMOMBYNES, 1, 742.23. LESKE und LOEWENFELD, vol. II, págs. 243 y 277.24. Una ley de 29 de diciembre de 1893, modificando el § 717 CPC, estable

ciÓ la singular regla de. que puedan producirse nuevos motivos de casación, aunverbalmente, en la audiencia (“Annuaire”, 1894, 700).

25. HARRASOWSKY, pág. 223; LESKE utid LOEWENFELD, vol. II, págs. 358 y396; GATTESCUI, Manuale di dir. pnbblico e privato ottomano; “Annuaire”, 1890,869.

26. Véase HARRASOWSKY, pág. 224.


noviembre de 1893, a base de las cuales la Corte de Casación instituida

en Constantinopla se dividió en tres secciones siguiendo el tipo francés, con la sola diferencia de que la sección de los recursos se limita aexaminar la admisibilidad formal del recurso sin deliberar nunca encuanto al mérito del mismo; la Corte, cuando procede, casa y rinvia(art. 231), por lo general al mismo tribunal que ha emitido la sentencia casada (art. 247) : la opinión de la Corte forma estado sólo en caso

de segundo rinvio (art. 249).

236. — 1) RusiA. — Las leyes judiciales dictadas por Alejandro II

en 20 de noviembre de 1864 27 imitaron del proceso francés también elsistema de la Casación, en cuanto éste pudiera conciliarse con el régimen absoluto y con el estado jurídico todavía primitivo de gran par

te del territorio sometido al Imperio ruso.

Como Tribunal de casación funcionaba el Sen ato dirigente, el cualse dividía en tres departamentos (civil, penal y administrativo) ; en

materia civil los recursos de casación iban al departamento civil, que

se dividía a su vez en secciones de tres miembros 28 En cuanto a al

gunas provincias, sin embargo, los departamentos del Senado funciona

ban como tercera instancia y en este caso contra sus decisiones se dabasúplica al Zar 29

El recurso de casación (véase CPC, arts. 792-815; 189-194) se

admitía contra las sentencias inapelables por tres motivos: violación de

ley in iudicando, inobservancia de formas procesales, violación de lasnormas de competencia (arts. 186 y 793). El recurso, después de haber

sido objeto de un primer examen en Cámara de consejo (art. 4. de laley de 10 de junio de 1877), era destinado (con procedimiento exclu

sivamente escrito) a la decisión de una sección cuando se tratase de mo

tivo meramente procesal, y en cambio iba a la decisión del departamentoentero cuando como consecuencia de un error in iudicando fuese ‘‘nece

sario fijar el sentido exacto de una ley’’ 30; en tal caso la interpreta

ción fijada por el Senado no era obligatoria para el juez de rinvio (CPC,

27. Ley sobre el ordenamiento judicial en 005 artículos; Código d procedimento civil en 2097 artículos; véase HAERASOWSKY, págs. 207 y sigs.; Lasasund LOEWENFELD, vol. II, págs. 559 y sigs.; KAPNIST, págs. 86 y sigs., y notas.

28. Ley sobre el ordenamiento judicial, de 20 de noviembre de 1864, arts.114-119; Ley de 10 (22) de junio de 1877 sobre la Casación, en “Annuaire”,1878, 683.

29. Ordenanza de 12 de junio de 1884 en “Annuaire”, 1885, 651.

30. Art. 5 de la citada Ley de 10 de junio de 1877.


art. 813) 31 Las decisiones pronunciadas por el departamento íntegroeran publicadas a fin de que sirvieran para hacer uniforme la interpretación jurisprudencia1 32; y las colecciones anuales de estas decisiones

tenían mucha importancia entre las fuentes del derecho ruso Mal seconciliaba, sin embargo, con esta finalidad de unificación jurisprudencial, la norma singular, propia del derecho ruso, ea virtud de la cuallos recursos de casación contra las sentencias de los jueces de paz, en

lugar de concentrarse todas en un solo órgano supremo, eran presen

tadas a la “asamblea de paz”, de modo que al Senado dirigente ibansólo los recursos contra las sentencias de los tribunales y de las Cortesde apelación .

31. Véase LESSONA, en “11ev. trim.”, II, 353.32. Lo dice expresamente el art. 9 de la expresada Ley: “Annuaire”, 1878,

pág. 686.33. LasicE und L0EwENFELD, pág. 578.34. LEsux und LOEWENFELD, puig. 660; KAPNIST, pág. 87 en nota.

CAPITULO XXVII

LEGISLACIONES QUE ACEPTAN EL SISTEMA DE LA CASAClON EN SU FORMA DERIVADA (REVISION GERMÁNICA)

SUMARJO — 237. Austria. — 238. Hungría — 239. Suiza. — 240. Finlandia(Proyecto de reforma).

237. — a) AUSTRIA. —— El ordenamiento general judicial (Aligem.Gerichisordnung) del l de mayo de 1781 de José II aceptaba el sis

tema de la tercera instancia propio del derecho común, y admitía, porconsiguiente, por encima de la apelación, además de la querella de nu

lidad por defectos procesales, una revisión contra las sentencias de

segundo grado, similar en todo a la apelación y solamente excluida con

tra la doble sentencia conforme ( 260) 1; al lado de esta revisión or

dinaria, se admitió después por costumbre y se reconoció más tarde

legalmente por el decreto de 15 de febrero de 1833 2 una revisión “ex

traordinaria” que había de pedirse al Tribunal Supremo contra la

doble conforme por especiales motivos de nulidad y de injusticia notoria.

En los proyectos de reformas procesales elaborados en Austria en1862, 1867 y 1876 , se encuentra alguna desviación del sistema francés

de la Casación, introducidas no directamente, sino a través de la le

gislaciones o de los estudios procesales germánicos: así, mientras cii

los proyectos de 1862 y de 1867 se encuentra admitida contra las sen

tencias de segundo grado, en lugar de la tradicional revisión, una

Nichtigkeitsbeschwerde al Tribunal Supremo, utilizable por violación

de ley sustancial y por determinadas nulidades procesales , con evi

dente influjo de la ley y del proyecto de Hannover (véase, anterior

mente, n. 208 b y n. 211), el proyecto de 1876 adopta fielmente las

innovaciones propuestas por el sistema de los medios de impugnación

1. Véase sobre las discusiones relativas a este instituto durante los trabajospreparatorios de la allg. Gerichtsord., HARRAsOWSKY, págs. 451 y sigs.

2. ID., pág. 457.

3. Entwurf einer biirgerlichen P. O., Wien, 1862; Entwurf einer C. F. O.,Wien, 1867; Entwurf einer C. P. O., Wien, 1876: véase HARRASOWSKY, obra cit.,págs. 472 y sigs.

4. HARRASOWSKY, págs. 475 y 482; Eniwurf, 1862, § § 445-464; Entwu’rf,1867, § § 691-719.


del primer proyecto de reforma del CPO germánico (anteriormente,u. 212) .

El influjo de la legislación germánica (véase, anteriormente, n.213) se reconoce con facilidad también en las líneas fundamentales del

sistema de los medios para impugnar las sentencias adoptadas por elCPO austríaco del 19 de agosto de 1895: esta ley, que considera comoverdaderos y propios remedios judiciales (Rechtsmittel, § 461-528)sólo las impugnativas que se llevan ante un tribunal de grado superior contra una sentencia que todavía no ha alcanzado la categoríade cosa juzgada 8, o sea la apelación (Berufung) contra las sentenciasde primer grado, la revisión (Revision) contra las sentencias de se

gundo grado, y el recurso (Rekurs) contra las ordenanzas y contra losdecretos, trata separadamente, como hace el Ordenamiento germánico,de las acciones que se dirigen a quitar vigor a una sentencia ya pa

sada en cosa juzgada ( 529-547) o por motivos de nulidad in procedendo (Nichtigkeitsklage) o por especiales consideraciones de equidad

(Wiederaufnahmeklage). Las diferencias más notables que tienen lugar

entre el sistema de los medios de impugnación adoptado por la ley aus

tríaca y el adoptado por la ley germánica se aprecian en la construcción

procesal de la apelación que en el derecho austríaco no da lugar a unnovum iudiciurn, sino a un examen en hecho y en derecho del material

procesal recogido en primera instancia7 y en la determinación de los

motivos que pueden dar lugar a revisión, los cuales en la legislación

austríaca se separan mucho menos que en la legislación germánica del

sistema de la tercera instancia del derecho común.La Revisión del CPO austríaco (CPO, § 502-513; modificaciones

en Gerichtsentlastungsnovelle, 19 de junio de 1914, iis. 30-33) 8, reme

dio ordinario acompañado de efecto suspensivo ( 505) admitido contra

5. HARRASOWSKY, págs. 490 y sigs.6. Materialien zu cien neuen ásterreichtschen Civiiprozessgesetzen (Wien,

1897), vol. 1, Erlaüternde Bemerk-ungen al CPO, pág. 345. Véase también sobre lostrabajos preparatorios, KLzIN, en “Z.”, XIX, 1; VIERHAtTS, en “Z.”, XX, 552 yXXI, 361; WALKER, en “Z.”, XXV, 262.

7. Materialien, eit., vol. 1, págs. 346 y sigs.8. Véase POLLAK, SpMem, § 107 (págs. 528 y sigs. del vol. II).9. Véase cuanto se ha dieho a este respecto en la Reiz. governativa (Mate

rialien, 1, págs. 358 y sigs.), la cual declara que “en el presente derecho apelacióny revisión son medios de impugnación que se diferencian solamente por el diversoalcance de su efecto devolutivo, pero ei lo demás, tanto por los motivos de reclamación como por la función de la instancia, son exactamente iguales entre sí”;y que si los motivos de revisión deben ser limitados, esto es por razones exclusivamente prácticas.

El sistema de la Casación en su forma derivada 271

las sentencias de apelación 10, puede ser ejercitada solamente por unode los motivos que el § 503 del CPO enumera: o sea por error in pro

cedendo (verdaderos y propios casos de nulidad según el § 447, o también defectos procesales que, sin producir nulidad, sean tales que impidan tratar de una manera exhaustiva y formar un juicio fundado dela controversia), o por error in iudicando, que puede ser un error de

derecho (§ 503, n. 4), pero que puede ser también un error de hecho

que se puede poner de manifiesto por los actos procesales (§ 505, n. 3:

“porque como base de la sentencia del tribunal de apelación en un punto

esencial aparece sentada una premisa de hecho contradicha por los

actos procesales de primera y de segunda instancia”) 11 El Tribunal

de revisión decide generalmente sobre el mérito y ordena el rinvio a los

jueces inferiores solamente cuando reconoce que existe un motivo de

nulidad de la sentencia ( 510) ; en este caso el juez de rinvio estávinculado a la opinión jurídica expresada por el tribunal de revisión

al pronunciar la anulación ( 511).Aparte algunas diferencias de formulación legislativa, especialmen

te en los que se refiere a los motivos de revisión que en la ley germana

están todos comprendidos bajo el concepto genérico de Gesetzesverlet—

zung, rechazado por la ley austríaca, la Revisión del CPO austríaco no

se separa mucho de su modelo germánico: una diferencia notable se

encuentra en la norma que declara admisible este medio de impug

nación aun por error de hecho, y que deriva evidentemente del de

recho común (Aktenwidrigkeit: véase, anteriormene, n. 63, ) Pero

10. § 502 CPO. La Novela de 19 de junio de 1914, u. 30, ha establecido,sin embargo, que la revisión no se admite contra la doble conforme en causasde valor inferior a las 1000 coronaS. Sobre los diversos proyectos de reforma amtenores a esta Novela, véase SIMERANO, Processo civ. austr.: parte V, iis. 6-11.

11. Fuera de este caso, la Revisión del derecho austríaco no puede nuncadar lugar a resoluciones de cuestiones de hecho sobre el mérito de la causa: enparticular no puede llevar al examen de la apreciación hecha por los jueces mf eriores de los materiales de prueba recogidos en las precedentes instancias: eneste sentido: KLEIN, Bcweiswürdignuflg in der Eevisionsinstanz; STEIN, Saclmverhait vor der Revisionsinstanz; en contra: SEDLÁCETC, Beweisf rape nach der CPOi’or dem obersten Gerichtshof e. Acerca de la distinción entre cuestión de derechoy cuestión de hecho en la revisión austríaca, véase también OFNER, ProzessualeAufbau des Rechtsfalies.

12. Véase l escrito de PETERa en Festzchrift dcc Universitót Leipzig zur500 jóhrigen J’ubelfeier gewidrnei, etc. (Leipzig, 1909), donde se hace una cuidadosa comparación entre lo motivos de revisión del proceso austríaco y los delproceso germánico, y se concluye que las diferencias son en el fondo muchomenores de lo que la apariencia permitiría creer: véase también la recensiónsobre este escrito, de KOFFKA, en “Z.”, vol. XL, pág. 144. Indicaciones sobrela revisión austríaca en MORTARA, Gomia., II, n. 15.


prescindiendo de esta diferencia en la cual el derecho austríaco admite

la tradición jurídica, no se puede negar que la Revisión del derecho

austríaco, a semejanza de la dci derecho germánico, acumula en sí la

función de una querelia de nulidad por error in procedendo y la fun

ción de una revisio ja inre por error in indicando; la finalidad, propiade la casación francesa, de favorecer la uniforme interpretación ju

risprudencial, aparece clara en esta segunda función de la Revisión

austríaca, cuando se piensa que existe en el ordenamiento judicial aus

tríaco una Suprema Corte de Justicia (Oberste Gerichtsund Kassa

tionshofl3), en Viena, en la cual se centralizan todos los recursos de

revisión , y a la cual corresponde, por consiguiente, en todos los casos

en que el recurso de revisión está basado sobre un error de derecho,decir la última palabra sobre toda cuestión jurídica controvertida en

la jurisprudencia 15

La Corte Suprema residente en Viena tenía, por tanto, en el des

aparecido Imperio austríaco, la función de unificar la interpretación

jurisprudencial, semejante a la desempeñada en Francia por la Cour

de cassaiion, aunque sin tener de ésta ni la autoridad ni la publicidad

de las audiencias , ni la independencia del poder político 17 Tal fun

13. El sistema de la Casación se admite en Austria para el proceso penal.14. Juri.tdiktionsnorin, 19 de agosto de 1895, § 3; Oeriehtsorganisatjons

gcseir, 27 de noviembre de 1896, § 43. Sobre la composición de los Senados véasela Ley de 24 de febrero de 1907, modificada por el art. II de la O. E. Novelledel 1. de junio de 1914 citado.

15. No sólo a la Suprema Corte van las revisiones en tercera instancia contrasentencias emanadas de los Oberlandesgerichte, sino también las revisiones contralas sentencias de los Bezirksgerichte ( Jur. N., § 3); durante los trabajos preparatorios, a fin de evitar esta centralización de todas las revisiones en la Cortesuprema, la Permanenzauschus.s había propuesto que las revisiones contra las sentciicias de los Bezirksger ea causas de valor inferior a 300 Gulden fuesen a losOberlandesgerichte y que los peligros de desacuerdo en la jurisprudencia derivados de este sistema fuesen reparados con la institución de tina Nichtigkeitsbesehwerde zar Wahrung des Gesetzes (véase algo semejante en el Entwurf de 1875:HARRASOWSKY, Rechtsmittel, pág. 491) ; pero el proyecto del Gobierno alcanzóla victoria porque se quiso reservar a la Suprema Corte sin excepciones el cometidode unificar la interpretación jurisprudencial: véase VIERRAUS, en “Z”, XX,pág. 555; WALKER, en “Z”, XXV, pág. 262. Materialien, cit., vol. 1. Bcmerkungen a la J. N., págs. 33-35; Berichi des Pena. Áusch., págs. 682 y sigs.,vol. II, Gemeinsamer Berichi, págs. 519-522.

16. § 509 CPO: ante la Suprema Corte las discusiones de los abogados eranrarísimas en Austria, y no existían, por tanto, abogados especiales para discutirante ella.

17. En cuestiones de naturaleza política, la Corte suprema decidía siempresegún la voluntad del Gobierno, que provocando la decisión de un senado reforzado con miembros subordinados a aquél, podía fácilmente hacer variar la jurisprudencia. Ejemplo clásico de esta parcialidad de la Corte es la decisión n. 1760,


eión se podía derivar prácticamente del hecho de que las decisionesde la Corte Suprema, contenidas en la resolución de una cuestión deprincipio, eran recogidas oficialmente en un Sprvchrepertorium y di

fundidas impresas entre los profesionales del derecho para servirles deguía 18; pero, sobre todo, la misma aparecía tutelada por aquellas disposiciones que, en el caso de desacuerdo entre las dos secciones (Se

nados) de la Corte sobre una cuestión de derecho, o en el caso de queuna sección quisiera apartarse de una resolución precedentemente inser

ta en el Spruchrepertorium, ordenaban que se suspendiese la tramita

ción de la causa y que se provocase la decisión del punto jurídico con

trovertido por parte de una Sección ampliada de 15 miembros, cuyo

dictamen tomaba el nombre de Judikat y entraba a formar parte de

un especial libro de los fallos (Judikatembuch), con fuerza obligatoria

para las mismas secciones de la Corte Suprema: la fuerza obligatoriade un Judikat podía ser anulada solamente por la decisión de un

Senado de 21 miembros (decisión plenaria), la cual se incluía en el

Judikatenbuch junto a la decisión reformada .

238. — b) HUNGRÍA 20• — Del sistema del Código procesal húnga

ro de 1868 (Gesetz-Artike, LIV, 1868,), que conocía solamente una

querella de nulidad por error in procedendo 21, se apartó, también enlo que se refiere a los medios de impugnación, la ley de 1893 (G. A.,

n. 250 del Judikatenbuch, con la cual durante la guerra, para confiscar los bienesde los patriotas trentinos que se habían refugiado en Italia, denunciados poralta traición, pero no condenados por razón de su ausencia, se decidió que ladeterminación civil del resarcimiento debido al Estado puede hacerse judicialmente aun antes de que haya recaído la sentencia penal que establezca de unanianera cierta la existencia de aquel delito, sobre el cual precisamente se basa elderecho al resarcimiento. Véase mi escrito Problemi guidizarí nella Venezia Tridentina (en “E. d. co.”, XVII, ns. 1-2), u. 13.

18. Entscheidungen des k. k. Obersten Geriehshofes isa Zivil— un Jnstizverwaltwngssachen veré!!, von dies cm Gerichtshofe (Wien) ; véase MENESTRINA,

Centenario cod. civ. gen. austriaco, u. 5.19. Reglamento de la Corte suprema, de 7 de agosto de 1850, n. 325, § 16,

letra f; decisión de la Corte suprema del 7 de agosto de 1872. Véase SEMERARO,Frocesso civile austriaco, parte y, n. 7 y nota 1 a pág. 574; ITARRASOWSKY, obraeit., pág. 494; POLLAK, System, § 36, VI (vol. 1, pág. 221). Pero se comprendeque esta fuerza obligatoria de las decisiones insertadas en los registros antesindicados no llegaba a ser una verdadera y propia creación de derecho, porque nose extendía a los jueces inferiores y porque podía siempre ser anulada aun frentea las secciones en virtud del registro de una decisión en sentido contrario.

20. SCJIMIDT (Al.), Dic neue Ung. CPO 1911, iibcrsetz und erlutert (Leipzig, 1911) ; la., en “Z.”, XLI, pág. 549; PAPs’r, en “Z.”, XXXI, 167 (sobre elproyecto del CPO).

21. Véase HARRASOWSKY, pág. 459, nota 35.


XVIII, 1893), que, introduciendo el procedimiento llamado sumario

en los tribunales distritales, admitió contra las sentencias pronunciadas en los procesos sumarios una revisio in iure a la Curia Imperial,imitada de la del derecho germánico 22•

Por el actual Código procesal, entrado en vigor en 1914 (A. G.,1, 1911), la revisión se ha extendido a todos los procesos y se ha en

cuadrado en el sistema de los medios ordinarios de impugnación (476-562: distintos de la “reapertura del procedimiento”, § 563-574, queacumula en un instituto único los caracteres y los objetos de una acción de nulidad y de una acción de restitución). Al lado de la apela

ción admitida contra las sentencias de primera instancia, y construída,a diferencia de lo que ocurre en el derecho austríaco, para dar lugar a

un novum iudicium ( 498), y a la querella (Beschwcrde), admitida

contra las ordenanzas, la revisión se consiente contra las sentencias de

apelación (§ 520) con particulares limitaciones de valor, de materia,

de conformidad ( 521-523), al objeto de provocar ante un juez su

perior un examen de la sentencia de apelación a base de las resultanciasde hecho contenida en ella (§ 534) : el examen se extiende tanto a los

errores ja procedendo ( 540-542) como a aquellos in ‘iudicando;

pero en cuanto a estos últimos toma en consideración solamente loserrores de derecho, a menos que sea expresamente impugnada la co

rrección de las resultancias de hecho contenidas en la sentencia “en

cuanto la declaración de certeza se haya producido a través de errónea

aplicación e inobservancia de una regla jurídica, en cuanto haya sido

realizada mediante una deducción de hecho notoriamente injusta, y en

cambio sea inconciliable con el contenido de los actos” ( 534). ElTribunal de revisión puede decidir en cuanto al mérito aun en el caso

de que anule por vicio procesal; pero puede también, en esta última

hipótesis, acordar el rinvio al juez inferior, que está vinculado a la

decisión de derecho tomada por el juez de revisión ( 543). El triba—nal competente para juzgar sobre los recursos de revisión era, con ex

cepción de pocos casos ( 525), ]a Curia ipipcrial residente en Bu

dapest, la cual tenía por tanto el oficio de unificar la jurisprudencia 23

239. — c) SUIZA. — Es necesario distinguir las legislaciones can

tonales de la legislación federal.

22. PAPST, en “Z.”, XXXI, pág. 186.23. PAPST, cit., pág. 186.

El sistema de ¡a Casación en su forma derivada 275

a) En aquellas, el sistema de los medios de impugnación no se

separa mucho de las concepciones del derecho común; y si en casitodas las legislaciones procesales cantonales encontramos previsto un

remedio especial (casi siempre denominado, en las leyes alemanas,

Nichtigkeitsbeschwerde oder Kassation) contra las sentencias inapela

bles viciadas por un error de derecho in indicando, no debemos ver en

ello una derivación de la Casación francesa, sino solamente una reproducción más o menos disfrazada de la tradicional querella de nuli

dad por error contra ius in thesi clarum 24

En algunos Cantones se halla instituído un órgano judicial especial, denominado Tribunal de casación, encargado de recibir y de

decidir tales reclamaciones; pero el mismo no tiene nunca la finalidad

de unificar la interpretación jurisprudencial, y se reduce, según los

casos, a ser un tribunal de tercera instancia o un control de la regula

ridad formal de los procesos 25•

24. Según el CEO de 12 de octubre de 1849 del Cantón de Friburgo setiene el llamado recurso de casación (KassatiOflS-ItekUrs) contra las sentencias queestén viciadas por determinados errores in procedendo o por “expresa violación,cii cuanto especialmente el contenido de la sentencia esté en oposición con laspa1abra de la ley; esta norma no se aplica al derecho del uso forense y consuetudinario” ( 6; § § 525-532); por el § 311 del Bürg. PO de 30 de octubre de1869 de Sciaffusa la querella de nulidad (KassatiOn) se admite también contrala sentencia que está en “evidente pposición con una clara disposición de ley”;la misma disposición se encuentra en el § 704, u. 9 de la Ley sobre la justicia civilde Zurich, de 2 de diciembre de 1874, en el § 263 de la ley sobre el procedimiento civil, de 5 de marzo de 1895, de Lucerna. Por el CEO de Aargau de 12 demarzo de 1900, § 337, se admite una Beschwerde al Obergerieht contra las sentencias inapelables que contengan una manifiesta (offenbare) violación de ley.El CEO de 2 de abril de 1901 de Unterwalden ob ¿1cm Wald regula en los arte. 237-42 una Kassationsklage. Una cierta independencia al construir el instituto seobserva cii la Legge snl procedimeiito ud/e canse civile de 1? de enero de 1908de los Grisones, que admite una Beschwerde wegen Gesetzesverletzung contraaquellas sentencias “que violan disposiciones de ley (sustancial o procesal) quesean esenciales para la decisión de la litis” (art. 24) ; y la Leyge relativa ullagiustizia civile de S. Gallo de 31 de mayo de 1900, la cual en alguna disposiciónparece aproximarse a la Casación francesa ( § 310-316: especialmente § § 314-315). La loi de procédure civ. de Ginebra, de 2 de diciembre de 1911 se limitaa conocer como motivo de apelación (art. 293) el caso en que “le jugeinent con-sacre une contravenhion expresse ay texte de la loi” (fórniula del Decreto queinstituyó el Trib. de cassation: véase, anteriormente, n. 160), etc.

25. Por el § 6 del CEO de Friburgo, sobre los llamados recursos de casaciónjuzga el KantongeriChi en función de Kassationsgericlmt; así las funciones deanulación están acumuladas en el órgano de apelación por la ley beitr. dic Organis.der Gerichi., 20 de julio de 1905, art. 37 de Zug; por la Ley de 30 de mayo de1896 de Valais, que instituye una única Cour d’appel ci de cassation; por laConst. do Un, art. 66; por la Ley de 24 de noviembre de 1910 del Cantón Ticino,según la cual el Tribunal de apelación se divide en tres secciones: unn seccióncivil de apelación, una sección de casación civil, una sección de ejecuciones yquiebras; por el § 25 de la Ley de 5 de marzo de 1895 de Lucerna, el Obergerieht


) A la institución de un Tribunal federal en Lausana (Bundcs

gericht) destinado a mantener la uniforme interpretación de las nor

mas de derecho sustancial privado común a toda la Federación, corres

ponde un medio especial de impugnación llamado apelación o recurso(apello o ricorso; Berufung; recours en réforme), por medio del cual

contra una sentencia de mérito emanada en última instancia por los

tribunales cantonales, se puede recurrir al Tribunal federal cuando la

sentencia se base sobre una violación del derecho federal 26• Ya la ley

sobre el ordenamiento de la justicia federal del 24 de junio de 1874,en sus arts. 29 y 30 27, contenía el embrión del instituto, pero los ca

racteres definitivos de éste se encuentran establecidos por la ley de

22 de marzo de 1893 (modificada por la Ley, de 6 de octubre de 1911)

en la cual es evidente la imitación del modelo germánico de la Revi

sion 28• El remedio está construído como un verdadero y propio medio

de gravamen, con efecto suspensivo (ley eit., art. 65), y con examen

libre de todas las cuestiones de derecho contenidas en la controversia,

en forma que da lugar a una instancia in jure 29; está condicionado,

decide también como Kassaíionsbehórde; por los arts. 2, 16 y 23 de la ley de31 de mayo de 1900 de S. Gallo, se instituye un especial Kagsationsqerjrht de 5miembros, que juzga los recursos de casación contra las sentencias del Tribunalcantonal; por la ley de 22 de marzo de 1910 del Cantón de Neufehatel, por encimadel Tribunal cantonal se halla establecida la Corto de casación civil formada porel presidente del Tribunal de apelación y por dos miembros elegidos entre losjueces del mismo por el Consejo cantonal: también en el Cantón de Zurich la leyconcerniente a la justicia en general, de 29 de enero de 1911, regula la formaciónde un Kassationsqerjchj de siete miembros, con sede en Zurieh, y con competenciasobre las querellas de nulidad contra las sentencias del Tribunal superior ( § 87-92). Véase BALSIGaR, Kassation nnd Kassationsqerjeht im Kanton Zürich, Encuanto a las relaciones entre la casación de los derechos cantonales y el derechofederal, véase Wiss, Das Berufunq an das Bandes qercht un Zivilsaehen (Bern,1908), pág. 138.

26. Bibliografía HAFNER, Reehts,niltcl der Anrnfanq des Bundesqerj.FAVEY, Les eonditions du reeours de droit civil au Tribunal fédéral; citados yresumidos por WEISS, en el citado volumen, one es un estudio amplio y exhaustivo,hecho con criterios modernos, pero que es anterior a las tiltimas reformas de lalegislación suiza.

27. Recogidos en Wiss, eit., pág. 365. En cuanto a los precedentes véaseMIPTERMATER, Civi1processqesetzqpbjn0 VOS 1850 fue Verfahren bei dem Bandesgerichte der Schweitn, en “C. A.”, XXXIV, 139.

28. Véanse los diversos proyectos anteriores a esta ley, confrontados artículopor artículo, en WEISS, págs. 366 y sigs.; el mismo autor, en pág. 428, hace también una minuciosa comparación entre las disposiciones de la ]ey suiza y las delCPO germánico. La ley de 1893 se encuentra recogida y comentada por HounTOULE, en “Annuaire”, 1894, 446 y sigs.; la ley de 1911 y la de 1912, 563, concomentario de VTLLEFOSSE.

29. La cuestión es ampliamente discutida, también en sus consecuencias prácticas, por WEISS, cit., págs. 285, 286, págs. 321 y siga.


como la revisión germánica, a una sunima gravaminis (dos mil francos: art. 59) 30 Los artículos que determinan los motivos por los cua

les el remedio puede ser utilizado, están en parte literalmente copiadosdel CPO germánico: ‘‘Ija apelación puede basarse solamente en el mo

tivo de que la decisión del tribunal cantonal repose sobre una violaciónde derecho federal. El derecho federal es violado cuando no ha sido

aplicado o ha sido inexactamente aplicado un principio jurídico (Rechlsgrudsatz) que esté expresamente establecido en una ley federal o que

se pueda deducir de ella’’ (art. 57). Nace así, también en el derechosuizo, la distinción entre quaestio iuris y quaestio facti con todas las

faltas de certeza y todas las discusiones a que da lugar en otras leaisla

ciones: expresamente la Ley suiza establece que la apelación es admi

sible también por error jurídico de subsunción (art. 57, párrafo 29:

‘‘Toda errónea calificación jurídica de un hecho se considera violación de derecho’’; art. 81: ‘‘En relación a la apreciación jurídica de

los hechos el Tribunal federal es libre”) 31; pero la misma tiende des

pués a ampliar a todos los casos de notoria iniustitia el remedio, porque,aun cuando establezca que el Tribunal federal debe aceptar como ver

daderas las declaraciones de certeza de hecho llevadas a cabo por el

Tribunal cantonal (art. 81), admite, sin embargo, que también sobre

estas declaraciones de certeza de hecho pueda entrar el examen del Tri

bunal federal, cuando las mismas estén en contradicción con el conte

nido de los actos (Akienwidrigkeit) o cuando se basen sobre una apreciación de los resultados de prueba que viole alguna norma de derecho

federal (art. 81 citado), y da, de este modo, pretexto a la jurisprudencia para ampliar cada vez más el campo de aplicación del instituto 32

30. Véase WEIsS, págs. 52 y sigs. Adviértase, sin embargo, que en cuanto aciertas materias especiales determinadas por el art. 86 y en cuanto a las causasno susceptibles de apelación al Tribunal federal por el solo hecho de que noalcanzan una cierta swnnna gravaminis, se admite (arts. 86-94) un recurso especial de casación (recours de droit civil) al Tribunal federal mismo, sin efectosuspensivo, sin procedimiento oral, al solo objeto de obtener, por lo general, laanulación de la sentencia y el correspondiente rinvio. Véase “Annuaire”, 1894,457; 1912, 568, y el comentario que en el mismo hace VILLEFOSSE, págs. 563-64.

31. Cuestiones prácticas y casos jurisprudenciales sobre este punto se encuentran minuciosamente examinados por Wziss, cit., págs. 172 en adelante.

32. En cuanto a la interpretación de los negocios jurídicos, la prácticadel Tribunal federal suizo ha sufrido oscilaciones que se resumen en la Relazioned’affari (GeschüftsberiCht) para el 1900 del Tribunal mismo (WEIsS, págs. 220y sigs.), en la cual se dice que, mientras primeramente el Tribunal federal consideraba que tal interpretación constituía una questión de hecho, más tarde,especialmente después del movimiento científico que tuvo lugar en Germaniasobre el tema, el Tribunal se inclinó a creer que la misma constituye una cuestión

278 Piimo CALAMANDREI — La Casación Civil

Los caracteres del procedimiento son los siguientes: la apelación

se produce ante el juez a quo (art. 67) dentro de ios veinte días si

guientes a la notificación de la sentencia (art. 65) ; el presidente deltribunal federal, al cual se transmite la apelación por el juez a quodentro de los diez días siguientes a la presentación (art. 68), examina

si la apelación es procesalmente admisible (art. 71) y en caso afir

mativo el procedimiento contradictorio se desarrolla por escrito y sin

publicidad cuando la controversia se halle comprendida por razón del

valor entre los límites de 2000 y de 4000 francos( art. 71, párrafo 3;

art. 73), y oral y públicamente cuando supera el valor de 4000 francos

(art. 71, párrafo 2); el tribunal federal, dentro de los límites ya iiidicados, decide en cuanto al mérito, a menos que considere necesaria

una integración de la instructoria, pues en este caso remite la causa

al tribunal cantonal (art. 82), el cual debe poner como base de la nueva

decisión la decisión jurídica que dió motivo al rinvio (art. 84)

El instituto del recurso o apelación al Tribunal federal responde,

como la Casación francesa y como la Revisión germánica, a un interés

diverso de aquel en razón del cual se han instituído los tribunales can

tonales: en efecto, al lado del objeto meramente jurisdiccional, trata

de impedir que las diversas concepciones jurídicas Predominantes cii

Cantones de diferente nacionalidad produzcan una diversidad en la in

terpretación del derecho común a la Federación, con daño de la misma

unidad del Estado federal: se trata, por tanto, de un instituto que, sin

preoduparse de la interpretación jurisprudencial de las normas limitadas a Cantones singulares ‘, sirve para mantener uniforme la inter

de derecho, en cuanto trata de establecer el alcance jurídico de una declaraciónde voluntad. El proyecto de IIAFNEa de 1889, recogido en WEISS, págs. 366 ysigs., expresamente establecía en su art. 57, que el Tribunal federal podía entraren la decisión de hecho “cuando se trate de la interpretación de declaracionesde voluntad”; y el Tribunal federal, en sus observaciones a este proyeóto (recogidas en WEISS, págs. 422 y sigs.), no sólo se mostraba favorable a esta extensióndel examen a la interpretación de los negocios jurídicos, sino que pedía más:que el Tribunal federal pudiese examinar la cuestión de hecho en todos aquelloscasos en que “la declaración de certeza cantonal de les hechos se basa solamenteen razonamientos lógicos generales y no sobre la apreciación de una especial dedución de prueba procesal”: de este modo se extendía el remedio también ala violación de máximas de experiencia cometidas en la cuestión de hecho. Acercade las máximas de experiencia en el derecho suizo, véase WEIs5, págs. 249, 268y 280; sobre los hechos notorios la., 248, 268.

33. Véase, acerca del procedimiento, WEISS, págs. 140 y sigs.34. Así como en el derecho germánico se habla de normas revi.s’ibles y de

normas no revisibieg (véase, anteriormente, n. 216), en el derecho suizo se distinguen con ocasión de la apelación normas federales de normas cantonales (véase


pretación de aquellas normas que están en vigor en toda la Federación,constituyendo así, por encima de la diversidad de legislaciones necesariamente derivada en algunas materias del fraccionamiento cantonal, una especie de armazón jurídico que en algunas otras materias

conduce a la unidad de la jurisprudencia de los Cantones singulares.

240. — d) FINLANDIA (Proyecto de reforma). — Mientras el proceso vigente en Finlandia reposa sobre fundamentos que no han variado desde hace más de un siglo (véase, más adelante, u. 241), que no

contemplan ningún instituto comparable a la Casación o a sus derivados, en un proyecto de reforma del proceso civil y del ordenamientojudicial presentado en 1901, se encuentra adoptado un sistema de medios de impugnación muy semejante al de las leyes gerniánicas-austríacas, que comprende como remedio contra las sentencias de apelación

un recurso de revisión a la Suprema Corte de Justicia, cuyos motivosson los mismos previstos por el § 503 del CPO austríaco °.

WEISS, págs. 12 y sigs). Esta distinción es en ambos casos la consecuencia delsistema constitucional federativo.

35. El Tribunal federal se limita a las cuestiones de derecho civil sustancial;no contribuye a unificar la interpretación del derecho procesal (WEIsS, págs. 4y sigs.): para las cuestiones de derecho procesal se había propuesto durante lostrabajos preparatorios una reclamación especial, que después no fué aprobada(véase Wziss, pág. 9).

36. Véase GRÓNDAL, en “Z.”, XXXI, pág. 447.

CAPITULO XXVIII

LEGISLACIONES QUE NO ACEPTAN EL SISTEMA DE LACASACION NI EN SU FORMA ORIGINARIA

NI EN LA DERIVADA

SUMARIO — 241. Dinamarca, Suecia, Noruega, Finlandia. — 242. Inglaterra. —.

243. Estados [luidos de América. — 244. Otros Estados americanos.— 245. Conclusiones del Título VII.

241. — a) DINAMARCA, SUECIA, NORUEGA, FINLANDIA. — Las legislaciones de estos Estados, en gran parte anticuadas y no modificadas,presentan en el vértice de la jerarquía judicial un órgano supremo que

es una expresión del poder soberano, considerado como fuente originaria de la jurisdicción; paralelamente se tiene en el derecho procesal

una reclamación a este órgano supremo, que no tiene nada que ver conla Casación, pero que presenta grandes analogías con la supplicatio delderecho comÚn.

En Dinamarca existe, en Copenhague, una Suprema Corte, queacumula funciones de segunda instancia en cuanto a las sentencias emanadas de los tribunalcs ciudadanos y de tercera instancia en cuanto alas sentencias emanadas de los tribunales rurales 1; manifestaciones de

una distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho en tercerainstancia se apreciaron en un proyecto de reforma de 1868 2; pero enlos proyectos de reforma más recientes, del 1892 en adelante, esta dis

tinción ha sido absolutamente abandonada .

En Suecia existe, en Estocolmo, una Suprema Corte, que se formóhistóricamente para decidir sobre las súplicas de revisión presentadasal soberano en última instancia, y que conserva todavía hoy los carac

teres de una jurisdicción real, en cuanto el rey puede asumir la presidencia de la misma con doble voto, y las decisiones se publican con susello 4; esta Corte Suprema, compuesta de dos secciones, tiene función

1. Véase HARRA5OwsKY, Rechísmittel, págs. 171 y sigs.; Lasna unU LOEWEN.FELD, vol. II, pág. 797; ANDERsEN, en “Z.”, XXXII, 561.

2. Véase IIARRASOWSKY, págs. 180-181.3. ANDERSEN, en “Z.”, XXXII, págs. 575 y sigs.; ID., en “Z.”, XXXVII,

347. La ley sobre la reforma del ordenamiento judicial (Lov orn Rettens pleje)del 26 de marzo de 1909 deja intactas las reglas relativas a la Corte suprema;véase el trabajo de Hisr, en “Annuaire”, 1910, 390.

4. HARRASOWSKY, pág. 189; LEsKE-LOEWENFELD, II, 463.


de tercera instancia que ejercita en virtud de presentación contra las

sentencias de apelación de una demanda de revisión . A garantizar launiformidad de jurisprudencia de las dos secciones sobre cuestiones de

derecho, contribuye en casos dudosos la reunión de las dos secciones endeliberación plenaria 6•

También en Noruega funciona, en Cristianía, una Corte Suprema(Hoesteret), con función de tercera instancia y con reglas no muy di

versas de las del derecho danés .

En Finlandia, a base de los principios del Código de 1734, fun

cionaba antes de la revolución rusa como suprema Corte la sección dejusticia del Senado Imperial con sede en Helsingford: también lamisma era un órgano de jurisdicción real, con función de tercera instancia (en cuanto al proyecto de reforma de 1901, véase, anterior

mente, n. 240) 8•

242. — b) INGLATERRA. — Se ha visto oportunamente (en el n. 145),

que alguno ha querido encontrar el origen primero del recurso de ca

sación francés en el instituto inglés de la apelación a la Cámara delos Lores; y se ha tratado de demostrar que esta pretendida derivación no tiene fundamento en la realidad. También en algún escritor

muy reciente se encuentra afirmado, si no este nexo de filiación histórica, una perfecta analogía funcional de los dos institutos: esto deriva

de haber tenido en cuenta semejanzas meramente exteriores, sin indagar

más a fondo sobre las diversidades esenciales de origen y de objeto.Para comprender bien la naturaleza de la appeal to tite House of

Lords, es preciso tener presentes los siguientes caracteres particulares

del derecho inglés.Ante todo, ha de considerarse que en el proceso inglés la distin

ción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho no va ligada, como

oourre en el proceso francés o en el proceso germánico, únicamente a

un especial medio de impugnación, sino que se encuentra formulada en

5. HARRASOWSKY, págs. 193-94; LESKE-LOEWENFELD, cit., pág. 477.6. Reglamento de 21 de abril de 1876, concerniente a las atribuciones de las

Cámaras reunidas de la Corte Suprema, en “Annunire”, 1877, pág. 621; Ley de26 de marzo de 1897 (“Ana.”, 1898, 711); ley de 20 de junio de 1905 (“Ana.”,1906, 479).

7. ITARRASOWSRY, págs. 185-186. En el Annuaire” se encuentran recogidasvarias leyes sobre la organización de la Hoinsteret noruega: 21 de marzo de 1883,22 de mayo de 1885, 22 de julio de 1886, 31 de mayo de 1890, 4 de febrero de1905: véase “Ana.”, 1884, 668; 1886, 505; 1887, 585; 1891, 672; 1906, 505.

8. LESKE-LOEWENFELD, vol. II, pág. 517; GRDAHL, en “Z.”, XXXI, pág. 435.

Legislaciones que no aceptan el sistema ele la Casación 283

la práctica con mucha más frecuencia desde los juicios de primera ins

tancia, en todos aquellos casos en que la intervención de los juradosen un proceso civil hace revivir la distinción en la división de funciones entre jurado y juez; y aun cuando hoy en día la institución del

jurado en el proceso civil va perdiendo terreno en Inglaterra, son todavía profundamente sensibles en todo el derecho procesal inglés los

efectos de su amplia aplicación pasada .

Esta distinción fundamental se manifiesta también en el sistemade los medios de impugnación, los cuales, comprendidos todos bajo el

nombre genérico de ap peal o, tiene reglas y significado profundamente

diversos según que conduzcan a un nuevo examen en derecho y en he

cho 11, o bien solamente al examen de la cuestión de derecho ante un

juez superior por un error in law en el mérito de la causa 12, o traten

por el contrario de hacer valer ante el juez superior o bien ante el

mismo juez que emanó la sentencia algún motivo de nulidad procesal

que no aparece del protocolo (error in fact), o alguna irregularidad

ocurrida en el procedimiento instructorio ante los jurados (motion

for a new trial) .

La distinción entre cuestión de derecho y cuestión de hecho, que

informa de un modo característico todo el proceso inglés, aparece tam

bién en el instituto singular que es el procedimiento de statement of a

special case, por el cual un juez que en la decisión de una causa se

encuentra ante una cuestión de derecho difícil, puede, de oficio o a pe

tición de parte, pedir la resolución del punto dudoso a una autoridad

judicial superior y suspender la decisión del caso práctico hasta tanto

que haya sido resuelta por el juez superior interpelado la cuestión jurídica que se le ha propuesto 14•

Se debe finalmente tener presente que todo el derecho inglés tieneprofundas raíces en el sistema de la obligatoriedad de los precedentes

9. Véase SAarATTI, Processo civile inglese, págs. 137 y 155; ArncEs,Grundlinien, pág. 96.

10. TIRÁNTI, La giu.stizia in lnghilterra, pág. 169; SARFATTI, Pr. civ. inglese, pág. 158; PETRaS, Englische bürgerliche Streitverfahren, pág. 36.

11. GERLAND, Englische Gerichtsverfassung, pág. 568.12. HARRASOWSKY, Rechtnmittel, págs. 77 y 80; RiTTIMANN, Englisohe Civil

Process, 421, págs. 220 y sigs.13. RÜTTIMANN, 1. e.; HAREASOWSRY, págs. 83-84; GERLANO, 568.14. HARRASOWSKY, pág. 77; ADICKES, cit., págs. 97 y pág. 110, quien sos

tiene la oportunidad de introducir este instituto también en el proceso germánico;en contra: WACII, Grnndfragen cit., págs. 12-13; GERLANO, cit., págs. 753-754.

284 Piuao CALAMANDREI — La Casación Civil

judiciales15, en virtud del cual las decisiones de cuestiones de derechopronunciadas por una corte juzgadora tienen inmediatamente fuerzaobligatoria para los casos similares que surjan en el futuro ante la

misma corte o ante los jueces inferiores (stare decisis) : de suerte quela función jurídica de la jurisprudencia en el derecho inglés (en elcual, bien se reconozca al juez un verdadero poder legislativo, bien se

aprecie en él el poder de encontrar oficialmente y de un modo retroactivo principios ya aceptados por la costumbre, se suele decir que

judge made law 16) es bien diversa de la no obligatoria auctoritas rerumsimiliter ivdicatarum, que los precedentes judiciales tienen, de hechopero no de derecho, en nuestro sistema jurídico.

Con estas premisas es fácil demostrar que la jurisdicción civil

de la House of Lords inglesa no tiene nada que ver con la de laCorte de casación francesa 1’7 Observa justamente PETERS 18 que lafunción judicial de la Cámara de los Lores deriva del concepto de

que toda jurisdicción tiene su origen en el señor y que contra todadecisión de los jueces inferiores se puede recurrir al soberano que, en

su consejo, constituye el supremo juez del Estado: éste es el origengeneral de los tribunales supremos en los Estados monárquicos, y

también en Inglaterra la Cámara de los Lores constituye el órgano

colocado en el vértice de la jerarquía judicial, 110 en cuanto la misma

tiene funciones legislativas, sino en cuanto históricamente era el greit

coun cii del soberano

Si en Francia el Tribunal de cassation ha sido originariamente

(véase, anteriormente, n. 152) una filiación del poder legislativo pre

ocupado de defenderse de las temidas usurpaciones del poder judi

15. Véase un agudo análisis de este sistema en CAMMEO, Pretesa e! ficaciavincolante deile decisioni degli organi di giustizia arn-m. ja casi simili (en “E’.d. pubb.”, 1911, II, 541) ; y literatura inglesa en notas.

16. TIRANTI, Giustizia, eit., pág. 190; SARFATTI, Saiia atilitá dello studiodel diriito privato ingiese in Italia, u. 15; y más ampliamente PERsIco (Clemente),Introdvzione alio studio del diritto privato inqiese, pág. 155, ns. 12, 13, 18 y 19.Véase también ADICKES, Gruadiinien, págs. 101, nota 1; SCHTJSTER, Bürgerlichsliecht sp! lege in England, XXV.

17. Sobre la appeal a la Cámara de los Lores, véase DENISON-SCOTT, Praticeand procedure of ihe house of Lords; TIRANFI, Giustizia, cit., u. 50; SAItFATTI,Processo civile ingiese, col. 159-160; Loris, Notice, traduction et notes sobre laley de 11 de agosto de 1876 relativa a la jurisdicción de apelación de la Cámarade los Lores en “Annuaire”, 1877, 16; DE FRANQIJEVILLE, Le systirne judiciairede la Grande Bretagne, vol. 1, 118; PETER5, Eng. bürg. Streitverf., cit., págs. 40-45; ADICKES, cit., pág. 53; GERLAND, cit., págs. 577-589.

18. Obra cit., pág. 41.19. BR0DIE-INNEs, Coniparative principies, pág. 92.

Legislaciones que no aceptan el sistema de la Casación 285

cial, en Inglaterra la función legislativa de la Cámara de los Lores

no ha tenido ni siquiera históricamente nada que ver con la funciónjudicial asumida por ésta 20, y nunca la jurisdicción de apelaciónde la Cámara de los Lores ha tenido el carácter de una garantía de

la división de los poderes. Prueba de ello es la fórmula con que el recurrente que quiere presentar una apelación a la Cámara de los Lo

res, “suplica humildemente ver ante Su Majestad el rey en su cortede Parlamento la causa”, de acuerdo con la tradicción y a lo que estáprescrito por el art. 4 de la appellate jurisdiction act, de 11 deagosto de 1786, texto fundamental de la organización judicial actualde la Cámara de los Lores 21

La jurisdicción civil de la Cámara de los Lores estuvo en peligro de ser totalmente suprimida en 1873, por un movimiento legisla

tivo de reforma 22, que simplificó el ordenamiento judicial inglés. Antes de esta reforma la jurisdicción de la Cámara Alta, quenominalmente ejercía el poder judicial en última instancia sobre los

tres Reinos, había poco a poco perdido gran parte de su importancia:se había dejado de convocar regularmente un comité de jueces aseso

res, que antiguamente asistía a las decisiones judiciales, de modo

que casi todos los Lores, sintiéndose incapaces de juzgar sin la asis

tencia de técnicos, habían renunciado a ejercer las funciones juris

diccionales, las cuales habían sido confiadas en la práctica a aquellosúnicos Lores que antes de ser llamados a la Cámara Alta habían for

mado profesionalnielite parte de la administración de justicia (LawLords); pero también estos Law Lords no eran muy asiduos, y de

aquí que por este hecho y por el hecho de que la función judicial de

la Cámara se ejercía solamente durante las sesiones parlamentarias,

las causas ante este supremo organismo se arrastraban a través de

inauditas lentitudes: en 1812, para poner un ejemplo, estaban toda

vía pendientes controversias presentadas en 1793 23• Durante la re

forma de 1873-1874 se consideró que el mejor remedio para eliminar

estas lentitudes era el de quitar a la Cámara de los Lores toda inge

20. Véase TIRANTI, Giustizia, pág. 184.21. El artículo indicado (véase LouIS, cit., en “Annuaire”, 1877, pág. 20)

dice: “La apelación deberá ser interpuesta por medio de petición dirigida a laCámara de los Lores y pidiendo que el negocio sea examinado de nuevo ante lareina en su parlamento, para ser juzgado conforme a las leves y costumbres delreino”. Véase, anteriormente, n. 145.

22. TIRANTI, Giustizia, pág. 164.23. L0UIS, escrito cit., pág. 19. Véase también GERLANO, pág. 578.


refleja en la jurisdicción en última instancia; pero la ya citada leyde 1876 restituyó esta ingerencia, si bien confiándola a una Cómisión,o sea a un verdadero y propio órgano judicial estable, presidido porel Lord Cha’ncelior, y compuesto, además de facultativamente por losLaw Lords, por los Lords of Appeal in ordinary, funcionarios judiciales nombrados por el rey, espléndidamente retribuídos y, por consiguiente, obligados a tomar parte en las sesiones (art. 5); la mismaley estableció además que este organismo judicial pudiese funcionar

también durante los intervalos entre las diversas sesiones parlamentarias (art. 8). El tribunal organizado de este modo, órgano colegial, que debe estar compuesto al menos de tres miembros, pero quepuede estar formado también de más y aún en número par 24, “no

tiene de común con la Cámara de los Lores más que el nombre y ellugar de las sesiones. A fin de que goce del prestigio que la Cámara

tiene sobre la opinión pública, se han respetado los nombres; a fin deque lo merezca, se ha modificado lo demás” 25•

El procedimiento está rodeado de las solemnidades y de las cau

telas propias de los antiguos tribunales supremos 26: dentro de unaño a contar del pronunciamiento de la sentencia que se quiere impugnar, el recurso debe ser presentado al Parliarnent office con firma de dos barristers que atestigüen su seriedad, y con el depósito

de una caución de doscientas libras esterlinas en efectivo o de quinientas en títulos de créditos garantizados; emitido por la Cámara

un order of service que invita al demandado a presentar su respuesta, hay un término de seis semanas para la presentación de las me

morias y de los documentos, impresos y encuadernados en magníficas formas tradicionales, teniendo después lugar la vista oral de la

causa, en la que cada una de las partes está generalmente defendidapor dos barristers: un estadio preliminar del juicio tiene lugar ante

el llamado Appeai Committee (comisión parlamentaria, formada, aliniciarse las sesiones, por Lores, a los cuales no se exige ningún requi

sito especial), que examina el fundamento del recurso y lo transmiteal órgano juzgador con un dictamen, que . tiene valor meramente

consultivo 27

24. Vóase sobre todos estos puntos GERLAND, 582.25. Louis, cit., pág. 20. Véase también PErERS, cit., pág. 42; GERLAND,

pág. 581.26. Véase ampliamente en PETERS, págs. 43 y sigs.; SAm’ATTI, Proc. civ.

ingi., col. 159-160.27. TIRANTI, Giv.slizia, 185; GERLAND, 582-585.


Por lo general la apelación a la Cámara de los Lores está motivada sobre la errónea decisión de la cuestión de derecho, y por con

siguiente ordinariamente el procedimiento ante este organismo se mantiene dentro de los límites de tal cuestión 28; pero esto ocurre no ya

porque la appeal to the House of Lords sea, como nuestro recurso de

casación, un medio de impugnación especial, limitado a las solas cuestiones de derecho, sino porque — ya se ha dicho — ante el juez supe

rior se llevan por lo general en el proceso inglés las impugnaciones ba

sadas sobre un error in law 29, mientras que los otros vicios se hacenvaler con preferencia ante el juez a quo. Dentro de estos límites, la

Cámara de los Lores puede rechazar el recurso, o bien, acogiéndolo,

sustituir a la. sentencia impugnada una nueva sentencia de mérito, o

bien enviar la causa para una ulterior instructoria al juez a quo 30

La appeal a la Cámara de los Lores se utiliza muy raramente al,debido en parte a los ingentes gastos que la misma significa 32; y esto

prueba también que el instituto no tiene, nada de común con el recursode casación, ya que no está en situación de ejercer sobre la jurispru

dencia el eficaz influjo unificador al que mira la Casación, y que, po

lo demás, difícilmente se conciliaría con el sistema, absolutamente

propio del derecho inglés, de los precedents obligatorios.

No se comprende, después de esto, que por algún conocedor del

derecho inglés se pueda todavía repetir que la ap peal a la Cámara de

los Lores ‘‘es semejante a nuestro recurso de casación, y lo mismo que

28. PETERS, pág. 41; TIRANTI, págs. 184-186; GERLAND, pág. 579. VéaseSnow, Aunad Practice (1909), vol. II, pág. 777: “The Court will proceed on thefacts proved at t.he trial, and will not allow new questions of fact to be raised”.

29. Véase especialmente RtiTTIMANN, cit., § 422; LEsKE iind L0EwENFELD,vol. 1, págs. 367-368; GERLAND, 586.

30. TIRAN’rI, pág. 186; FRANQIJEVILLE, Spstérne jud., 1, pág. 119: “LaChambre des Lords. .. peut, son gré, juger en fait et en droit ou trancher seulement le point de droit et renvoyer la cause une Cour supérieure”. Véase tambiénGERLAND, pág. 587. Se comprende que en el derecho inglés no se puede producirel fenómeno de una contradicción de opiniones jurídicas entre la House of Lordsy el eventual juez de rinvio, ya que la decisión de la Corte suprema tiene sin másfuerza de ley para t.odos los jueces inferiores y solamente puede ser derogadapor una ley; véase ADICKES, Grundlinien, pág. 101; y GERLAND, pág. 771.

31. En 1906, de 1.451.529 procedimientos de primera instancia, se produjeron 53 recursos a la Cámara de los Lores; en 1905, de 1.472.633 procedimientos,los recursos fueron 75; en 1907, fueron 71. Véase TIRANTI, obra cit., pág. 28;GERLAND, pág. 580.

32. Parece que en total una appeal a la Cámara de los Lores puede costarhast.a 100.000 liras. Véase Tia&NrI, pág. 186; GERLAND, pág. 580, nota 4.


éste se halla destinada a mantener la exacta observancia de la ley’’ la realidad es lo contrario, que esta appeal no es otra cosa que un me

dio de provocar una última instancia ante un tribunal supremo de ori

gen real, y que su institución no responde a otros intereses que no sean

los estrictamente jurisdiccionales.

243. e) ESTADOS UNIDOS DE AIlaicA. — El ordenamiento judi

cial de los Estados Unidos de América está formado, en armonía con

la constitución federal, por una doble serie de órganos, esto es, por

tribunales pertenecientes a los Estados singulares y por tribunales

pertenecientes a la Federación . En el ordenamiento de los Estados

federales singulares, construído en gran parte sobre los principios del

derecho judicial inglés, encontramos en el vértice de la jerarquía ju

risdiccional, compuesta de dos y a veces de tres estratificaciones de ór

ganos juzgadores, un órgano supremo, llamado Court of Appeal oSuprerne Court, ante el cual se abre un último examen de la contro

versia en hecho y en derecho, o solamente en derecho (errors) cuando

en la cuestión de hecho ha decidido definitivamente un jurado

El ordenamiento judicial federal, constituído por una serie de

Cortes de distrito, por encima de las cuales está en cada circuito una

Corte de Circuito y una Corte de apelación de circuito, elimina en laSupreme Gourt of the United States, con sede en Wáshington , cuya

competencia, establecida por el art. III, see. 1 y 2 de la Constitución

americana puede ser: A) de primer grado (original jurisdiction)

en ciertas causas determinadas por razón de la materia (litigios que

afectan a los Embajadores, a los ministros plenipotenciarios y a los

cónsules, o a aquellos en que es parte un Estado de la Federación) ; B)

de apelación, pudiendo referirse: a) así a las causas seguidas ante las

cortes federales) ; ) como a las causas seguidas ante las cortes de losEstados singulares federados:

33. SARFATTJ, Proc. civ. ingi., pág. 160; en contra, MOnTAnA, Con,m., II,u. 15, que considera la jurisdicción ejercida por la Cámara de los Lores corno una

tercera instancia.

34. HAnaAsowsicy, cit, pógs. 133 y sigs.; NERINX, L’orqanization judiciaireanx États-Units, págs. 7-8; CARLIER, La rép. am iricaine, IV, cap. XIV.

35. NERINX, cap. XVII, y especialmente póg 194-195.

36. NERINX, premióre sectiong, págs. 9-57; BEARD, The Supreme Courtand the Constitution; COUNTRYMAN, The Snpreme Court of the Un. St.

37. NERINX, págs. 32-33; COUNTRYMAN, págs. 64 y sigs.


) Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten

cias pronunciadas por Cortes federales cuando el negocio supera lasurnma gravarninis de 5000 dólares38 o “en las causas en que se tratade la interpretación o de la aplicación de la Constitución de los Es

tados Unidos; en las causas en que se discute la constitucionalidad de

una ley federal, o bien la validez o la interpretación de un tratado

concluído por los Estados Unidos; finalmente en aquellas en que se

pretende que la Constitución, o una ley de un Estado de la Unión

entre en conflicto con la Constitución federal” (véase Judiciary Áct

1891, art. 5);

) Se puede apelar a la Corte Suprema federal contra las senten

cias pronunciadas por Cortes supremas de los Estados singulares,

siempre que estas sentencias importen una decisión sobre la validez

de un tratado o de una ley federal, o sobre un conflicto entre un acto

o una ley de un Estado singular y la Constitución federal (art. 709

de los Revised Statutes of the United States)

La posición jurídica de la Corte Suprema en los Estados Unidos

no tiene nada que ver, desde el punto de vista procesal, con la de la

Corte de Casación francesa, bien porque es un órgano de apelación

que juzga en cuanto al derecho y en cuanto al hecho (“boih as to law

and fact”) 40, en cuanto ello esté consentido por el sistema del jura

do 41, bien porque no se limita a anular, sino que decide sin más en

cuanto al mérito 42; así, pues, aun cuando por el principio de la obliga

toriedad de los precedentes judiciales, reconocido también en Améri

ca , las decisiones de la Corte Suprema tengan fuerza de ley para

toda la Federación y gocen, por consiguiente, de una gran autoridad ‘,

38. Originariamente la sumnia grat’aminis era de 2000 dólares, pero fIléelevada a fin de disminuir la enorme acumulación de causas detenidas ante laCorte suprema (véase en “Annuaire”, 1877, 734, memoria de MILLET); al mismoobjeto, el Judiciary Act del 3 de marzo de 1891 cre6 las Cortes de apelación decircuito (NERINX, IV, págs. 60 y sige.; CARLIEn, IV, págs. 109 y sigs.).

39. NsRINX, pág. 37.40. Constitución, art. 3, sec. 2, sub. 2; COUNTRYMAN, pág. 78,41. Véase NEiuNx, pág. 35.42. Véase el texto del citado art. 709 ea NERINX, pág. 37.43. Véase HARTMANN, Strafrechtspflege ja Amerika, pág. 47; NEEINX, pá

gina 384.

44. A esta autoridad se refiere la disposición contenida en el Jud. Act.del 1891, por la cual también en las causas que no alcancen la suinma gravaminisde 5000 dólares puede ir la decisión a la Corte suprema cuando la misma Cortede apelación de circuito “desea conocer la opinión de la Corte Suprema sobre


no se puede decir que la Corte Suprema haya tenido nunca, no sóloen la intención de los fundadores sino tampoco en su funcionamientopráctico, el efecto de unificar la jurisprudencia, cuya caótica diversi

dad constituye uno de los más singulares caracteres de la vida judicial

norteamericana .

Una razón de analogía entre la Corte de Casación y la Corte Su

prema de los Estados Unidos se puede encontrar, sin embargo, desde el

punto de vista político más que desde el judicial, al considerar la espe

cial función de control de la constitucionalidad de las leyes que repre

senta la prerrogativa más característica de este instituto. Puesto que

el art. VI, § 2 de la Constitución norteamericana establece que los

jueces de cada Estado federado deben respetar la Constitución “y lasleyes de los Estados votadas de conformidad con ella. . . no obstante

cualquier disposición contraria en la Constitución o en las leyes de un

Estado singular’’ , se deduce de ello que los jueces tienen el poderde negar observancia en sus sentencias a todas las disposiciones, ema

nadas de los órganos legislativos federales o de los de un Estado singu

lar, que parezcan inconciliables con la Constitución federal; y siendo

la Corte Suprema de Wáshington el órgano en el cual este poder se

resume y se centraliza, la misma, bajo la apariencia de una función

puramente judicial, ejerce, en realidad, una importantísima función

de naturaleza constitucional, en cuanto, al juzgar, con ocasión de una

controversia singular, si una disposición emanada de los órganos legis

lativos se concilia con la Constitución y tiene, por consiguiente, fuer

za de ley, puede sustancialmente invalidar también en abstracto parael futuro, en virtud de la obligatoriedad del precedente judicial, la

disposición misma La Corte Suprema responde, pues, en el ordenamiento político

de los Estados Unidos, a un interés que se sale de la órbita del objeto

puramente jurisdiccional, de la misma manera que un interés diverso

del jurisdiecional ha hecho surgir en el ordenamiento francés la Gour

de cassation; pero no se dice con esto que la finalidades extrajurisdie

un punto de derecho muy discutido”: véase NERINX, pág. 36, nota 1; y “Annuaire”, 1877, pág. 734 cit.

45. Véase el interesante cuadro que hace de ella Nzaiux, en el cap. XXVIIde su volumen; CARLIER, IV, cap. XXXII.

46. NERINX, pág. 40; CARLIER, IV, cap. XVII.47. Véase el cap. IV de NERINX, y, además de los escritos citados de BEAan

y COUNTRYMAN, véase SHERMANN, en los escritos en honor de G. P. CmaoÑI, II, 183.


cionales, a las cuales responden en los dos Estados los dos supremosórganos judiciales, sean idénticas: ya que mientras la Corte de Casación ha surgido como un órgano de nomofilaquia, destinado a contro

lar que el poder judicial no invada el campo del poder legislativo, laCorte Suprema de los Estados Unidos es un órgano de defensa de laautoridad federal contra las tendencias particularistas de los Estados singulares, el custodio fiel de la Constitución, the living voice ofthe Constitution , contra las amenazas de los órganos legislativos queintentasen salirse de la órbita de sus poderes constitucionales.

244. — d) OTROS ESTADOS AMERICANOS. — El escaso interés científico de las leyes procesales de los Estados del Centro y de Sud América, la frecuencia con que se renuevan en los mismos los ordenamien

tos constitucionales y, como consecuencia, los principios sobre los cuales se basa la administración de la justicia, la dificultad para procurarse los textos legislativos sobre el proceso civil, con frecuencia malsistematizados y fragmentarios, aconsejan no hacer una detallada re-

seña de todas las legislaciones.Se puede decir, en general, que en los ordenamientos judiciales de

las Repúblicas americanas el sistema de la Casación no está aceptado, o

se acepta sólo de nombre, sin que llegue a comprenderse su alcance característico. En los Estados ordenados a base del principio federalísticose encuentra muchas veces un sistema judicial que reproduce en las líneas fundamentales el de los Estados Unidos y que culmina en una Corte

suprema federal, con funciones de control constitucional: así ocurre

en la República Argentina y en el Brasil 50 Otras veces el órgano

judicial supremo es una corte de tercera instancia, que funciona siguiendo las anticuadas normas del proceso español y portugués delsiglo XVIII; y aun en aquellas legislaciones que a este órgano judicial

supremo le dan el nombre de Corte de casación, el instituto resulta

48. NERINX, 41.49. Véase IIARRASOWSXY, pág. 155; ley de 8 de enero de 1902, en “An

nuaire”, 1902, pág. 656.50. Bajo el Imperio se había propuesto la institución de una Corte ae

casación única (proyecto de 29 de enero de 1879, en “Annuaire”, 1880, pág. 914),pero después, bajo el régimen republicano federal, se adoptó una Corte Suprema,semejante a la de los Estados Unidos: Deer. de 11 de octubre de 1890, en“Annuaire”, 1891, 912. Es notable en el Brasil el principio de que la nulidadde las sentencias se hacen valer en los términos de la prescripción ordinaria, seapor medio de excepción, sea por medio de acción declarativa: entre los motivosde nulidad se comprende el caso de noioria niuticia. Véase D’OuREM, en “Aanuaire”, 1879, pág. 915. Véase también IIARRASOWSKY, pág. 169.

292 PIERo C MqDEEI — La Casación Civil

profundamente desnaturalizado, haciéndolo servir, más bien que para

la unificación de la interpretación jurisprudencial, para los mismosfines para los que servía la querella de nulidad del derecho común

245. — Esta rápida reseña es suficiente para concluir que el ins

tituto francés de la Casación ha ejercido un influjo decisivo sobre lamayor parte de las legislaciones procesales contemporáneas e’uropeas.

Un primer grupo el más numeroso — de las leyes judicialesacepta el sistema de la Casación no sólo en la idea fundamental que

lo informa, sino también en las modalidades prácticas de ejercicio

construídas por el derecho francés (y siempre, se comprende, en la

forma derivada de órgano judicial en tutela de la uniformidad de la

jurisprudencia, no ya en la forma primitiva de órgano ejecutivo de

control de la separación de los poderes) 52: las pocas innovaciones queen cuanto a alguna de tales modalidades se encuentran introducidas

por los Códigos, especialmente por los de los pequeños Estados, tratan

únicamente, sin alterar la naturaleza del instituto, de simplificar suprocedimiento, allí donde el escaso número de recursos derivado del

limitado territorio hace supérfluas las cautelas dirigidas a impedir

una excesiva acumulación de asuntos, o el exiguo número de los ór

ganos de apelación hace materialmente imposible el rinvio: tales mo

dificaciones consisten, casi siempre, en la abolición del procedimiento

preliminar ante la Chambre des requétes, o en atribuir al órgano de

casación la facultad de juzgar en cuanto al mérito.

Un segundo grupo de leyes judiciales — más recientes y que res

ponden mejor a las últimas elaboraciones científicas — aun sin aceptar las modalidades prácticas con que el instituto nació en Francia,

acepta de ellas, por influencia del CPO germánico, el principio funda

mental, que es el de un órgano judicial supremo con competencia limi

tada a las solas cuestiones de derecho, al objeto de unificar la interpre

51. Véase en cuanto a Chile “Annuaire”, 1829, 986; 1890, 980; 1903, 741;en cuanto a Colombia, “Annuaire”, 1887, 891; 1888, 449; 1889, 979, y por últimoley de 18 de noviembre de 1910, sobre el procedimiento del recurso de casación,en “Annuaire”, 1911, 660; en cuanto a Costa Rica, HARRASOWSKY, 154, y “Annuaire”, 1887, 873; 1888, 943; en cuanto a Venezuela, ley de 9 de mayo de 1894,en “Annuaire”, 1895, 971; Cód. de 18 de agosto de 1905, en “Annuaire”, 1906,690. En Uruguay el Código de proc. civil de 1878 admite la tercera instancia(arta. 742-745) y un “recurso extraordinario de nulidad notoria” contra las sen-sentencias ya no apelables (arts. 677 y sigs.).

52. Véase todo lo que ha dicho muy bien sobre este punto HARnASOWSaY,págs. 521.


tación juris prudencial de las normas jurídicas (véase, más adelante,

n. 279).El predominio de la idea de la Casación en las legislaciones pro

cesales contemporáneas se produce así en dos momentos: primero, através de aquel movimiento político de estricta imitación del modelofrancés, del cual nacieron, durante todo el siglo XIX, gran parte delos códigos europeos: más tarde, a través del movimiento científico

que en los últimos decenios del mismo siglo condujo al nacimiento delCPO germánico y a las leyes judiciales de otros estados que lo hantomado como modelo.

Del influjo de la Casación han quedado inmunes dos grupos delegislaciones procesales: el grupo de las legislaciones anglo-americanas,

construídas a base de principios exclusivos de ellas, y el grupo de laslegislaciones — especialmente de Sud América — que han conservado

sistemas tradicionales del derecho común español y portugués.

TITULO OCTAVO

LA CASACION

EN EL DERECHO ITALIANO

LITERATURA (*)

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costituzione della suprema magistratura (Palermo, 1892) ; CONzO, Intorno alla cosa irrevocabilmente giudicata, cit.; DEFERRAItI, Discorso i

() No pretendo hacer aquí una reseña general y completa de la literaturajurídica italiana sobre el terna: me limito a citar los trabajos, efectivamente utilizados en el texto, en los que está preferentemente tratado el desarrollo históricodel instituto en Italia, de la Revolución francesa en adelante. Por tanto, quedan

excluidos de esta relación los escritos de carácter exegético y teórico, y, entreaquellos relativos a la reforma, se citan solamente los más notables y los delperíodo de la unificación, que testimonian las tendencias de la misma. La bibliografía completa, en cuanto a estas materias, se dará en la Parte de este estudiodedicada a la Teoría (véase, especialmente, vol. II, cap. XIII); se excluyenigualmente de esta relación sumaria las indicaciones relativas a los trabajosparlamentarios.


riaperiura della Corle di cass. (“Mon. trib.”, Milano, 1860, 857);

DI0NIs0TTI, Storia della magistratura piemontese, cit.; La Corte dicase. di Tormo (Tormo, 1891) ; FABIANI, Istituzioni della procedura

civile (Napoli, 1856), 2 volúmenes; FILANGIERI, Rif lessioni politichesull’uitima legge del Sovrano, che riguarda la riforma dell’amministrazione della giustizia (Napoli, 1774) ; ,S’cienza della ieg’islazione e cpuscoli scelto (Capolago, 1835) ; GARGIUL o, Cassazione, cit.; GIANZANA,

Codice di procednra civile (con los trabajos preparatorios, leyes complementarias, etc., Tormo, 1884-1895) ; Giuni&’ri, La cassazione e le

terze istanze (Tormo, 1861) ; LESSONA, La réforme judiciaire en Italie(“Rey. trim.”, II, 345) ; Réforme de l’organisation des Cours de cassation en Italie (‘‘Rey. trim.’’, IX, 353) ; Manuale di proc. civile, 4

cd. (Milano, 1915), ns. 261-273; LIBERATORE, A’S(Ulle istituzioni giudiziarie dello due Sicilie (Napoli, 1828) ; MACHIAVELLI, Discorsi sopra laprima Doca di T. Livio, lizro III, cap. 19; MALTINI, (Sobre la tercerainstancia), (“Legge”, 1860); MANCINI-PISANELLI-SCIALOJA, Comme’n

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FREDINI, Corso di diritto giudiziario (Bologna, 1898), vol 1, ns. 703-743; MANZIN!, Trattato di procedura penale (Tormo, 1914); MARIANI,

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in onore di C. FADDA, Napoli, 1906, 1, 2011) ; Intorno ai problemi dell’ordinamento giudiziario (“Qiur. it.”, 1917, IV, 58) ; Commentari.o,

cit., vol. 1, II, IV; MURAT9RI, Dei difeiti della giurisprudenza (Napoli,1793); NIC0LINI, Dello atribuzioni della Corto Suprema, cit.; PALO

(DE), La riforma della procedura civile nel progetto Orlando (en “R.de co.”, 1909, 1, 682) ; PATERI, Dei meizzi por impugnare le sen

tenze (Tormo, 1888) ; PESCATORE, Spozisione compendiosa della procedura civile e criminale (Tormo, 1864), 1, 97 y sigs.; Filoso fia e dot

trine giuridiche (Tormo, 1881), 1, págs. 423 y sgs.; PISANELLI, Della

Corte di cassazione (Napoli, 1875) ; POGGI, Sioria d’Italia, vol. II (Firenze, 1833) ; QUARTA, La riforma dello Corti di cass. secondo u pro

getto Orlando 16 marzo 1908 (“Cass. unica civile”, 1909, 1); Ro

MAGNOSI, La scienza della constituzione (Tormo, 1849) ; ROSMINI, Del

sistema di cassazione (“Gazz. trib. Mil.”, 1861, 49); SACCHETTI, Os-

La Casación en el Derecko italiano 299

servazioni teorico-pratiche (Firenze, 1833) ; SALA, Osservazioni critiche sulla istituzioni del Tribunale di cassazione (‘‘Mon. trib. Mil.”,1860, 889 y sigs.; y 1861, 569) ; SANDONNINI, uii attuazione dei nuo

vi Codici civili nelle provincie dell’Ernilia (‘‘Mont. trib. Mii.”, 1861,

174); Defla Corte di cass. e dci tribunali di terza istainza (id., 1861,

849 y sigs.); SPINELLI, OsservaziO’ni sui diversi sistemi di riforma della

cassazione (Napoli, 1835) ; STOLFI, La riforma della Corte di cass.

(“Giur. it.”, 1912, 200) ; cit.; La riforma giudiziaria e la Corte dicass. (“Riv. dir. pubblico”, VI, 485) ; VENZI, Cassazione, oit.; Vico,

Principii di scienza nuova, lib. IV; ZOBI, Storia, cit., vol. IV.

CAPITULO XXIX

LA CASACION EN ITALIA HASTA LA RESTAURACION

SUMARIO — 246. La Casación no tiene precedentes doctrinales en Italia: MuluTORI y FXLANOIE1cE. — 247. Introducción del ordenamiento francés en Italia. — 248. Piamonte. — 249. República Cisalpina. República (después Reino)italiana. — 250. Venecia. — 251. República Liguria. — 252. Toscana. —

253. República (después Principado) de Lucca. — 254. República romana. — 255. República partenopea (después Reino de Nápoles). — 256. Re

sultados.

246.—El siglo XVIII, aun cuando había señalado, también para los

Estados italianos, un período de reformas a las cuales no quedó cerrado

ni siquiera el campo judicial 1, no produjo en Italia, antes de la Revo

lución francesa, ningún instituto que pueda ni remotamente compararse

con el Tribunal de cassation. Se advertía también en Italia, en propor

ción no inferior a lo que ocurría en Francia, los perjuicios que bajo el

ancien régime habían sido producidos por la multiformidad de la ju

risprudencia y por la falta de un sistema claro y homogéneo de derecho

positivo, que hiciese menos difícil y menos dudosa a los jueces laaplicación de la norma abstracta a los casos concretos; pero los escri

tores italianos, aun poniendo de relieve tales inconvenientes, no suge

rían remedios semejantes, en algún modo, a la Casación francesa. Mu

EAT0RI, en su célebre escrito Dei difetti della giurisprudenza, describíaeficazmente, desde 1743, la complicada falta de certeza a que había

sido reducido en la práctica italiana el derecho objetivo por la dispa

ridad de las opiniones de los Doctores y más por la de los fallos; pero,

contra este estado de desorden, no sabía sugerir otro remedio que la

intervención del legislador para resolver los puntos dudosos: “alguna

reforma se podría producir verdaderamente en la jurisprudencia deci

diendo los principales puntos en ella controvertidos” 2 y, en otro lu

gar, el mismo MTJRATORI lamentaba que, en medio de esta caótica diver

sidad de la jurisprudencia, los jueces, con el pretexto de la equidad,

1. Véase MENESTRINA, Ii Codice giudiziario barbacoviano (en Featschriftpor WACH, II vol.), n. 1.

2. Dei difefli della giurisprudenza (Napoli, 1743), cap. XI.


se consideraran superiores a la ley; pues, al ocurrir así, añadía, “los

jueces se atribuirán una autoridad que está reservada exclusivamente al

Príncipe, esto es, la de hacer y deshacer las leyes’’ .

Este pensamiento se encuentra aclarado y desarrollado en los es

critos de FILANGIERI, el cual, en 1774, cuando el Ministro TANUCCI die

tó la ley sobre administración de la justicia, que proscribía del campo

judicial la autoridad de los Doctores, y prohibía a los jueces toda

interpretación de ley que no fuese literal o analógica (véase, anterior

mente, u. 94 en nota), se alzó virilmente para defender la reforma con

tra la patente hostilidad con que la habían acogido los jueces y losabogados, y para explicar los principios sobre los cuales se basaba la

reforma misma . Pero si en esta ocasión hizo un magistral comentario

a aquellos conceptos de nomofilaquia, los cuales debían ser en Francia

el punto de partida de la Casación , no dedujo de los mismos la nece

sidad de instituir un supremo tribunal regulador del derecho; y concibió

solamente, para poner remedio a la multiplicidad de leyes que habríasido la consecuencia de la intervención interpretativa del legislador en

todas las cuestiones dudosas, un órgano “censor de leyes”, puesto al

lado del legislador, que tuviese el cometido ‘‘de suplir al defecto de las

leyes, haciéndolas aplicables a aquellos casos que el legislador no ha

previsto, y de hacer ver al legislador cuáles son las que deberían serderogadas, por haber llegado a ser inútiles o perniciosas, por las nece

sarias alternativas de las cosas humanas” un órgano semejante se

encuentra proyectado, bajo el mismo nombre, en la Scienza della legisla

3. Id. íd., pág. lid.

4. Riflessioni politiche sull’vltin,a legge del Sovrano, che riguarda la Riforma dell’arnrnjnjstrazjone della Ginstizia (Napoli, 1774). Tengo a la vista eltexto en la edición de la “Scienza della Legislazione e gli opuscoli scelti di G. E.”,Capolago, 1835, vol. V, pág. 311. Véase MENESTRINA, escrito cit., pág. 3 de laedición separada.

5. Véase: Parte 1, § 1: “Es necesario, pues, quitar a los magistrados todolo que los hace superiore sa las leyes. Ile aquí el fin de esta ley. . ., etc.”. § IV:“La uniformidad y la iguadad son los caracteres más interesantes de las leyes. .

etc.”. § VI: “Conocimento del hecho, aplicación literar de la ley, a esto se reducentodos los deberes de un juez”. — Parte II, § 1: “En las causas en las que lacontroversia nace del hecho, el magistrado puede ocultar su injusticia, alterando odesfigurando el hecho mismo. Pero en las que dependen absolutamente del Serecho, o la ley habla claro, y entonces el magistrado no puede alterarla, o la leyes oscura hasta el punto de que la ambigüedad del sentido daría lugar al arbitrio,y entonces, debiéndose recurrir a la autoridad suprema, el magistrado no puedehacer otra cosa que deducir la sentencia de la expresa interpretación que de ellada el soberano” (véase el pasaje de CICERÓN, transcrito anteriormente, n. 16), etc.

6. Id. id., parte II, § III.

La Casación en Italia hasta la Restauración 303

zione . Inútil es buscar, pues, como alguno ha hecho, sin embargo, laprimera idea de la Casación en MACHIAVELLI o en Vico .

247. — El Tribunal de cassation, aun respondiendo a necesidadessentidas también en Italia, representaba, pues, en los Estados italianos

del final del siglo XVIII, un instituto absolutamente nuevo: se habíanquedado ya muy atrás aquellas esporádicas instituciones que en losordenamientos municipales habían nacido para defender la ley contralas transgresiones de los jueces (véase, anteriormente, n. 80) ; y extrañas

a los ordenamientos judiciales de los Estados italianos eran aquellaspremisas teóricas de las cuales la Asamblea Nacional había derivado elinstituto de la Casación.

La Revolución francesa, a medida que las tierras italianas fueronatraídas a su órbita, les transfirió inmediatamente sus leyes, de suerte

que cada Estado tuvo de repente su constitución, reproducción delmodelo de Francia: así tuvo vida, en cada uno de los núcleos constitucionales, un órgano de Casación, copia fiel del Tribunal residente enParís, el cual, como todas las creaciones revolucionarias que tuvieron

en Italia improvisada y efímera existencia, no derivó de tradiciones nacionales de nuestro derecho, sino de improvisadas imposiciones de con

eepcones extranjeras. El instituto constitucional del Tribunal decasación y el correspondiente instituto procesal del recurso de casación,no encontraron, pues, en la conciencia jurídica italiana, precedentes di

rectos e inmediatos; pero encontraron en ella la tradición ya secular de

institutos que tenían con él alguna analogía extrínseca, esto es, en el

ordenamiento judicial el sistema de la Tercera instancia (anteriormente,

n. 87) y en el derecho procesal la qucrella de nulidad (anteriormente,

n. 68). Como ya se ha visto en cuanto a Germania (en el n. 203), así

también en Italia la tradición jurídica del derecho común debía reac

cionar sobre las instituciones francesas; pero tal reacción, en virtud de

7. Libro 1, cap. VIII: “De la necesidad de un censor de las leyes y de losdeberes de esta nueva magistratura”. Confróntese cuanto se ha dicho anteriormente, n. 204, sobre la Gesetzgebungscommission en Prusia.

8. R0sMINI, Del sistema di cassazione, “Gazz. Trib.”, de Milún, 1861, púginas 49 y sigs. Los pasajes a los cuales se querría hacer remontar la idea de lacasación son: MACHIAVELLI, Discorsi copra la prinva Deca di T. Livio, Libro III,cap. 1, tithlado: “Si se dujere que una secta o una república viva largamente, esnecesario reconducirla a menudo a su origen”, en el que se cita como un ejemplode reino que vive “bajo las leyes” Francia, donde “de las leyes y órdenes sonmantenedores los parlamentos, y principalmente el de París. . . etc.”; Vico, Prin-cipii di scienza nuova, Libro IV, capítulo titulado “Delia custodia delle leggi”,en el que se ofrecen ejemplos históricos de pueblos que han mantenido rigurosamente la observancia de las leyes.


la cual el órgano de casación, transportado a Italia, debía tender a asumir formas propias a una suprema corte de justicia, y el recurso decasación a adaptarse a las reglas de la querella de nulidad, pudo hacerse

sentir poco en el período revolucionario y napoleónico, durante el cuallas reformas se llevaron a cabo casi siempre por imposición instantá

nea, que no dejaba campo a los influjos modificadores de las concepciones locales.

Sin embargo, también en este primer período, será interesante seguir en Italia las vicisitudes de la Casación introducida por los Franceses, para ver si la misma se modificó, y en qué forma, al ponerse en

contacto con el derecho italiano. Y cómo, por otra parte, el Tribunalde cassation no tuvo, al nacer, una. forma estable y definitiva, sino quellevó en sí desde su origen los signos reveladores de una próxima evolución, será interesante investigar si en las legislaciones italianas quelo tomaron como modelo fué aceptada su fisonomía inicial, o, por elcontrario, se advirtió y se desarrolló la tendencia a asumir una diversa

función que se manifestaba en el mismo desde su inicio.

248. — Ningún interés presenta desde este punto de vista la legis

lación piamontesa. Perdidas por el tratado de Cherasco (1796) las pro

vincias de Niza y de Saboya que entraron así a formar parte del ordenamiento judicial francés, todo el Piamonte fué después (1799) ocupado por los franceses, que introdujeron en él también su ordenamiento judicial, hecho estable, después de una breve interrupción (el 26

de mayo de 1799 fueron de nuevo puestas en vigor las BR. CC.), por

decretos de 2 de abril y 9 de octubre de 1801; en virtud de los mismos

el Piamonte vino a ser un departamento judicial de la Francia , y las

sentencias de sus tribunales de apelación fueron, como consecuencia,

denunciables al Tribunal de casación residente en París 10

249. — En Milán, a donde los franceses llegaron en mayo de 1796,

al ordenamiento judicial instituído por la reforma josefina y que cul

minaba en el supremo Tribunale de giustiz.ia (véase, anteriormente,

9. Véase DIoNxsorI, 1, 389.

lo. Véase, en cuanto al derecho transitorio, la sentencia de 2 d junio de1808 de la Corte de casación de París, por la cual se rechazaba un recurso presentado contra una sentencia del Senado de Turín cuando todavía las leyes francesas no habían sido extendidas al Piamonte, y, por consiguiente, las sentenciasde los Tribunales piamonteses podían ser sometidas sólo a la revisión por errorde hecho, que “était précisément I’inverse du recours en cassatíon” (MERLIN,Rép., voz Pays réunis, n. IV; Sinay, Eecueil, 1809, 87).


n. 89), sustituyó, después de un breve período de transición 11, unordenamiento judicial de tipo francés, basado sobre el principio deldoble grado de jurisdicción con apelación recíproca entre los tribunales e integrado por un Tribuiial de casación residente en Milán. EsteTribunal de casación, cuyas reglas fundamentales fueron incluídas en

la Constitución de la República Cisalpina de 9 de julio de 1797 y enla de 19 de septiembre de 1798 13, en once artículos traducidos casi literalmente de la constitución francesa del 5 Fructidor del año JJ 14,

fué, también en las leyes sucesivas que regularon sus detalles prácticos , una copia fiel del modelo originario, del que recibió las reglasfundamentales: prohibición de juzgar “del mérito de las causas” 16.

anulación de los “fallos cuando en los procesos han sido violadas las

formas, o cuando los fallos mismos contengan contravención expresa ala ley” 11; rinvio de la decisión de mérito a la autoridad judicial competente 18; interpretación legislativa en el caso de segundo recurso porlos mismos motivos 19; casación en interés de la ley 20• La Casación fran

11. El ordenamiento austríaco se mantuvo provisionalmente, primero por orden del gen. Massena (PERONI, Indice delle leggi, letra T, pág. 178), y después.por ley de 9 de julio de 1797 (PEnONI, id., 185; y VELADINI, Raccolta degli ordini, avvisi e proclarni, tomo III, Milano, 1797, pág. 107).

12. Leggi organiche giudiziarie della Repubblica Cisalpina (año VI, Milano, Ed. PIROLA y VELADINI), cap. Y, art. 61 (pág. 23).

13. Arts. 254-264 de la primera, 251-261 de la segunda; disposiciones idénticas se encontraban ya en los arte. 274-284 del Cost. della Rep. Cispadana, 27 demarzo de 1797. Véase Raccolta di Costituzioni italiane (Tormo, 1852).

14. Arts. 254-264, en TARBÉ, Lois, ns. 712-722.15. Ley de 16 Termidor, año V (1797), en 35 artículos (en Leggi organiche

giudiziarie, cit., cap. IX); Ley 3 Mesidor, año VI (1798), en 38 artículos (Pznoi, T, pág. 187; VELAmNI, tomo V, págs. 157-160); Ley de 19 Fructidor,año VI, sobre la organización de los tribunales, arts. 95-105 sobre la composiciónpersonal. Durante el período transitorio entre el Supremo Tribunal de justicia yel Tribunal de casación, funcionó provisoriamente una “comisión de revisión”instituída por ley de 1.4 de julio de 1.797 (PERONI, T, 185; VELADINI, III, 109),la cual debía ver las causas “en caso de disparidad de sentencias” (Declaraciónde 31 de julio de 1797, en VELADINI, III, 129).

16. Oonst. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252; L. 16 Term., año Y, art. 4(traducido del Decreto de 1790) ; Ley 3 Mesidor, año VI, art. 5.

17. Const. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252. La Ley de 16 Termidor,año Y, art. 2, seguía la locución del Decr. de 1790: “anulará todos los juiciosafectos de una expresa contravención al texto de la ley”; pero la Ley de 3 Mesidor,,, año VI, art. 5, vuelve a la locución de las Cons. de 3-14 septiembre de1791 y siguientes (véase, anteriormente, u. 180).

18. Const. 1797, art. 255; Const. 1798, art. 252; Ley 16 Termidor, año V,arts. 2 y 22; Ley 3 Mesidor, año VI, arts. 26-27.

19. Const. 1797, art. 256; Const. 1798, art. 253. La Ley 16 Termidor, año Y,art. 27, con más precisión que los textos franceses, declaraba expresamente que atal interpretación auténtica se podía recurrir solamente “después de una casaci6npor expresa contravención al texto de la ley”; no, consiguientemente, por anulaciónderivada de error ja procedendo (véase, anteriormente, n. 176). Lo mismo porel art. 34, Ley de 3 Mesidor, año VI.

306 Pio CALAMANDREI — La Casación Civil

cesa, en este ordenamiento de la República cisalpina, mantenía, en efecto, así todos sus caracteres 21 y su restringida finalidad de nomofilaquia justificada por la desconfianza contra toda forma de interpreta

ción jurisprudencial 22 Alguna variación tuvo el instituto de la Casación por las leyes siguientes, después que una ley del 11 Pluvioso delaño VIII (4 de febrero de 1801) hubo establecido el principio, con

forme a la tradición del derecho común, de que a la justicia civil sele debían garantizar “tres instancias regulares’’ 23 La Costituzione della Repubblica italiana del 26 de enero de 1802 24 contenía, en efecto,

en los tres artículos 94-97 las bases de un nuevo ordenamiento judicialpor el cual venía a fusionarse y a armonizarse el sistema de la Casación con el de la Tercera instancia 25 sin que por eso el Tribunal de Casación, por bajo del cual debían establecerse dos tribunales de revisión,viniese a perder su carácter de órgano establecido para salvaguardia de

la separación de los poderes 26: este sistema. mismo fué llevado a la

20. Ley de 16 Termidor, año V, art. 33; Ley de 3 Mesidor, año VI, art. 37.21. No sólo sus caracteres fundamentales, sino también las funciones acce

sorias que en el derecho francés alteraban su perfil: véase Const. 1797, art. 254;Coas. 1798, art. 251; Ley de 16 Termidor, año V, art. 1, según las cuales elTrib. de casación juzgaba: “1. De las demandas de casación contra los juiciosdados en última instancia por los Tribunales. II. De las demandas de remitir unjuicio de un Tribunal a otro con motivo de sospecha legítima, o de seguridadpública. III. De las cuestiones de incompetencia y de las acciones intentadas contra un Tribunal entero”. Por lo que se refiere al procedimiento, es notable que laLey de 3 Mesidor, año VI, prohibía toda clase de debate; Art. 22: “Las sentencias deben proferirse sobre las resultancias de los actos llegados al Tribunal, queno admite ninguna deducción por escrito de las partes y tampoco ningún informeoral. . . “. La misma ley admitía expresamente la renuncia al recurso (art. 15).

22. Ley 27 Mesidor del año VI, sobre los juicios (VELADINI, V, pág. 198),arts. XXI-XXII: “En todos los casos en los cuales provean las leyes emanadasbajo el gobierno republicano, no es lícito a los jueces separarse de lo dispuestopor las mismas ni siquiera bajo pretexto de uniformarias, por interpretación restrictiva o declarativa, a las máximas del derecho común, o municipal, debiéndoselas mismas observar en toda su extensión. Se prohibe cualquier modificación deley bajo pretexto de equidad pretoria”.

23. PER0NI, Trib. di ginst., pág. 189. Cuando Milán, desde abril de 1799a mayo de 1800, estuvo de nuevo en poder de los austríacos, éstos abolieron laCasación y restablecieron el antiguo Tribunal Supremo (Proclama de 9 de juliode 1799, en PERONI, Tribunale, 180). Cuando volvieron los franceses, el Trib. decasación fué restablecido por proclama de 6 Mesidor, año VIII (25 de junio de1800: en PERONI, id., 188).

24. Raccolta di costituzioni, II, págs. 118 y sigs.

25. Art. 94: “. . .Hay en materia civil conciliadores y jueces de primerainstancia, Tribunales de apelación, dos Tribunales de revisión, y uno de casación”;art. 95: “No se da apelación de dos sentencias conformes. La revisión tiene lugarsólo en el caso de dos sentencias discordantes”; art. 96: “El Tribunal de casación. . . etc.”.

26. El art. 96 tiene una disposición notable, la cual tiende a hacer delTribunal de casación un órgano de salvaguardia recíproca entre el poder legis


práctica por el decreto “sobre la organización y jurisdicción de los

tribunales” de 22 de julio de 1802 27, el cual instituyó, por encima delos tribunales de apelación departamentales (art. 5), dos tribunalesde revisión, uno en Milán y otro en Bolonia (art. 3), que podían veren tercera instancia las causas en las cuales no se hubiese formado la

doble sentencia conforme (art. 63), y, por encima de ellos, conservó sin

variación el Tribunal de casación, al cual “o por nulidad o por manifiesta contravención a las leyes” (art. 86) podían ser denunciadas las

sentencias no sometidas ya a apelación o a revisión (art. 88). Ninguna

variación fundamental se introdujo en este sistema por el Metodo gin

diziario civile de 18 de abril de 1804 28

Habiendo sucedido en marzo de 1805 a la República italiana el Reino

de Italia, fueron mantenidos provisionalmente en vida los tribunales

existentes 29; pero después, al ser puesto en vigor el Código de Napo

león 30, se abolió por el Reglamento orgánico de la justicia civil y cri

minal de 23 de junio de 180631 el sistema de la Tercera instancia, y se

volvió a un ordenamiento basado sobre el principio francés del doble

grado, culminando en una Corte de casación “instituída para mante

ner la exacta observancia de las leyes y para exigir su ejecución a las

Cortes, los Tribunales y los Jueces que se hubiesen apartado de ella”(art. 86) .

lativo y el judicial, en cuanto entre sus atribuciones enumera también: “4. Denuncia a los colegios los actos del cuerpo legislativo o del gobierno que importanusurpación del poder judicial, o que suponen impedimento a su libre ejercicio”.

27. Boiletino delle lepgi della Repubblica italiana (año 1, Milano), 1, 145.En tanto se llegaba al establecimiento del orden judicial de la República italiana,el Trib. de casación se organizó provisioriamente por Decreto de 24 de abril de1802 (Bolletino, cit., 1, 55).

28. Bolletino, III, 215. Era notable, según este Metodo que, en las causasinferiores a 100 liras, para las cuales estaba prolubida la apelación, se admitía,sin embargo, el recurso de casación, “no ya por motivo de nulidad, sino sólo pormanifiesta contravención a la ley” (art. 508).

29. Decr. de 22 de marzo de 1806, en Bolletino, 1806, 139.30. En el segundo estatuto constitucional dado por Napoleón el 29 de marzo

de 1805 (Raccolta di cost., II, pág. 155), a la Corte de casación se le confiabael oficio de vigilar sobre la recta interpretación del nuevo Código, en estos términos: “Sienipre que el Tribunal de casación viene en conocimiento de que elsentido de una ley o de un artículo de ley da lugar por parte de los Tribunalesa una falsa interpretación, informa sobre ello al Gran Juez, y el informe sobreeste objeto se somete a la discusión del Consejo de Estado. Después de lo cualel rey pronuncia acerca del sentido que se debe dar a los términos de la ley”.

31. Boiletino, 1806, 625. En cuanto al dereebo transitorio entre estos dosistemas, véase el Deer. de 10 de junio de 1807, en Bol?etino, 1807, 294.

32. Leyes particulares sobre la casación fueron el Regolarnento intorno almodo di procedere avanti la Corte di cass., 23 agOsto 1807 (Boiletino, 1807, 433),


250. En Venecia, donde en mayo de 1797 un gobierno democrático había sucedido a la. derribada República aristocrática, un Decreto

de 10 de julio de 1797 estableció un nuevo ordenamiento judicial imitado del francés, el cual, sin embargo, culminaba en un Tribunal deapelación único, y no hacía mención de la Casación .

Poco después, por el tratado de Campoformio (17 de oct. de 1797),

Venecia fué cedida a Austria, y cuando, por el tratado de Presburgo(26 de diciembre de 1805) la misma volvió a Francia, fué agregada al

Reino de Italia y sometida, por consiguiente, a la jurisdicción de la

Corte de Revisión de Milán m: La Corte de casación de Milán extendióasí, desde 1806, su competencia también sobre las tierras vénetas.

251. — La Costituzione della Repubbliea ligure del 2 de dic. de

1797 introdujo también en Génova el Tr. de casación, según las nor

mas de la constitución francesa del año 11136; y el mismo fué instituído

en la práctica por ley de 29 de marzo de 1798, y de su “instalación”

en 39 artículos; Regolamento d’ordine interno (Bolletino, 1810, 600). La competencia de la Corte de Casación de Milán se extendió a la Dalmacia y a la Albaniapor Decreto de 25 de octubre de 1808 (Bolletino, 1808, 883) y al Alto Adige yTirol por Decreto de 10 de agosto de 1810 (Bolletino, 1810, 589).

33. Decr. 22 Mesidor, año 1 (Raccolta di carte pubbliche del nuovo VenetoGoverno desnocratico, Venevia, 1797, vol. y, págs. 37 y sigs.).

34. El Tribunale di appellazione (art. 42) estaba compuesto de tres Cámaras,una directora y dos jazgadoras. La apelación se presentaba a la Cámara directora,que la devolvía a una de las otras dos Cámaras (arts. 87 y sigs.) : si ésta confirmaba (iaudava) la sentencia impugnada, la litis terminaba con la doble conforme; si reformaba (tagliava), la causa se llevaba a la otra Cámara juzgadora,a fin de que eligiese entre las dos primeras sentencias; si por el contrario seencontraba incierta entre laudare y tagliare, “quedan remitidas las partes a primcm instanein para reconstituir la discusión como si la primera sentencia no sehubiese dictado” (art. 90). Una querella especial de nulidad por violación de leyprocesal se tenía en el art. 93, el cual establecía: “SÍ alguna de las partes pretendiese que la sentencia de primera instancia o de apelación se había dictadocontra la forma de la presente disposición, podrá recurrir a la Cámara directoradel Tribunal de apelación, y, en el término de ocho días a lo más, a contardesde el recurso, oídas las partes sumariamente, o mantiene la sentencia o lacasa remitiendo la causa en cuanto al mérito al Tribunal competente. En el casode que la sentencia se mantenga, la parte acusadora resarcirá a la otra de todoslos gastos extraordinarios originados por tal nuevé. causa y pagará una multa enla caja común de 50 ducados efectivos”; ni más ni menos que un remedio porerror sn procedendo, sobre el tipo tradicional.

35. Véase Bolletino, cit., 1806, pág. 444.36. Arts. 249-254. En Raccolta di costituzioni, 1, 286. En un proyecto de

constitución, de 1° de agosto de 1797, se hablaba, en cambio, de un Tribunal derevisión con funciones análogas.

37. Legge organica del Trib. di cass., en Raccolta delle leggi ed atti delcorpo legislativo della Repubbiica ligare, dal 17 gennaio 1798 (Genova, 1798),1, 110.


se dió aviso al pueblo por un decreto del Directorio Ejecutivo en fecha2 de abril de 1798 38 Las atribuciones de este Tribunal fueron idénti—cas a las que el mismo tuvo en su origen en el derecho francés en sufunción de casación debía anular “todos los actos de los procesos.en los cuales hayan sido violadas las formas prescritas por la ley’’ y

las sentencias “en las cuales haya sido cometida una contravención ex

presa a la ley” 41; escapaba al mismo el conocimiento del mérito y de

bía limitarse a acordar el rinvio a la autoridad competente42, con interpretación legislativa obligatoria en caso de segundo recurso “por

contravención a la misma ley’’ se admitía el recurso en interés dela ley “. El sistema de la Casación fué, además, integrado en Génova

con el de la Tercera instancia, ya que en el proceso de mérito, antes de

utilizar el recurso de casación, se garantizaba siempre el medio para

obtener la doble sentencia conforme

38. Raccolla dei proclami del Diretiorio Esecutivo della Rep. Ligare, Genova,1798, pág. 16: “Los ciudadanos que se crean agraviados por algún acto ilegal oarbitrariO, tienen desde dicho día en adelante en el Tribunal de casación unagarantía segura de sus derechos y de la recta administración de la justicia”.

39. Const. art. 249. Decr. de 29 de marzo de 1798, art. 13: “El Trib. decasación tiene las atribuciones siguientes: 1. Sobre las demandas de nulidad contralas sentencias definitivas inapelables proferidas por algún juez. . - II. Sobre lasdemandas para que se transmita un juicio de un Tribunal a otro por razón desospecha legítima o de seguridad pública. III. Sobre las cuestiones de incompetencia y de nulidad en las causas criminales. IV. Sobre los decretos de acusaciónhechos por el cuerpo legislativo contra un Tribunal entero o contra algún individuodel mismo”. Véase también la L. 11-19 mayo de 1798 (Raccolta, 1, 192); encuanto a la casación en materia penal, véase L. 26 de julio de 1799 y 5 de noviembre de 1799 (Raccolta, IV, 42 y 192), y en materia militar, L. 12 de noviembre de 1799 (Raccolta, IV, 207).

40. Peer. de 29 de marzo de 1798, art. 14.

41. id., art. 15; Const., art. 250.42. Id., arts. 16-191; Const., art. 250. El art. 33 del citado decreto disponía

que: “decide el mismo Tribunal únicamente sobre los actos compilados en losprecedentes juicios”.

43. Decr. citado, art. 20. Menos exacta era, siguiendo el ejemplo francés, lalocución del art. 251 de la Constitución.

44. Decr. citado, arts. 38-40.

45 Decreto cit., art. 21: “Por sentencias inapelables, contra las cuales compete el remedio de la casación, se entienden todas las sentencias que han pasadoen cosa juzgada, o por la naturaleza de la causa, o por su conformidad con otrasentencia precedente, o también por deserción de la apelación”. Sobre esta últimanotable disposición, véase la Ley de 20 de septiembre de 1798 (Raccolta, II, 133),y el art. 120 de la ley orgánica de 11 de febrero de 1803, de l que se hablarámás adelante. El principio de la Tercera instancia fué afirmado en la ley de13 febrero de 1798 (Raccolta, 1, 53) y mantenido en la ley sobre la organización del poder judicial y administrativo del 30 de mayo de 1798, arts. 106-114(Raccolta, 1, 208).

310 Pmno cALAMANDREI — La Casación Civil

Graves modificaciones sufrió en Génova el sistema de la Casación

en la segunda Constitución de la República de Liguria, de 25 de junio

de 1802, cuyo art. 12 establecía: “Hay para toda la República un Tri

bunal supremo, que juzga definitivamente las apelaciones de los tribunales de revisión y de apelación; Los recursos de casación son desde

luego sometidos a este Tribunal” . A base de este principio estable

cido por la Constitución, la Ley orgánica sobre el orden judicial del

11 de febrero de 1803 puso por encima de los tribunales de primera

instancia, tribunales de revisión o de apelación (art. 5) y por encima

de éstos, para toda la República, un Tribunal supremo de Apelación y

de Casación (art. 6). Este tribunal supremo acumulaba funciones de

tercera instancia y funciones de casación; como tribunal de tercera ins

tancia, juzgaba sobre el mérito de las causas ya decididas por los tribu

nales inferiores, cuando no se hubiese alcanzado la doble sentencia con

forme (arts. 93 a 142) ; como tribunal de casación, formado con seccio

nes de cuatro miembros (arts. 112-113), decidía, además de sobre los

conflictos de competencia (arts. 117-118), sobre las demandas denulidad contra las sentencias inapelables (art. 119), entre las cuales

aquellas que fuesen conformes a otra sentencia (art. 94).

Pero, prescindiendo de esta acumulación de funciones diversas, la

misma función de casación era notablemente alterada en sus reglas

fundamentales, tanto por lo que afectaba a los motivos de recurso cuan

to por lo que se refería al navío de la decisión sobre el mérito en el

caso de que el recurso prosperase. Los motivos de recurso eran deter

minados con criterios e incluso con terminología procedente en parte

del derecho común: “anula las sentencias, si observa que se ha co

metido violación de las formas de procedimiento, o contravención a

la ley al juzgar, o si la sentencia ha sido proferida con total defectode pruebas” (art. 138) ; y mientras, en cuanto a la contravención a la

ley in iudicando (“al juzgar”) se establecía que “no se puede decir, a los efectos de la casación, que se haya contravenido a la ley,

46. En Raccoita di cogtituzjonj, II, 205. La breve ocupación de Génevapor parte de los austríacos en junio de 1800 no significó modificaciones al ordeiiamiento judicial. Un ejemplo de casación por razones políticas se tiene en elDecreto de 8 de junio de 1800 de la Regencia 1. y R. provisional, por la cualfueron anuladas todas las sentencias emanadas del precedente gobierno por delitospolíticos (Compilazione dei proclaini ed editti pnbblicatj dai generali e comandantj detl’armata i. e. r. d’Iiatia, Genova, 1800, pág. 16.

47. Raccolta deglj attj e delle leggi e,nanaje dat potere legislativo, vol. 1(Genova, 1802).


si ésta no es literal y expresa, y si no está precisamente indicada en

el recurso” (art. 129), en cuanto a la nulidad in procedendo (“for

mas de procedimiento”) se adoptaba la limitación a las nulidades ex

tribus 48 con expresiones que parecen todavía un eco del Estatuto de1587 (véase, anteriormente, u. 59). Si, a base de uno de estos vicios,

el recurso era acogido y la sentencia casada, no se procedía al rinvio

de la causa al juez inferior, sino que de la sección de casación pasaba

al conocimiento de todo el Tribunal supremo, que juzgaba definitiva

mente sobre el mérito 49; contra las sentencias del Tribunal supremo

se admitía solamente un recurso en vía de gracia al Senado °.

Este ordenamiento judicial tuvo vida hasta 1805, esto es, hasta

que Napoleón agregó al imperio francés el territorio de la Repúblicade Liguria, la cual, por consiguiente, entró en la jurisdicción de la

Corte de casación de París.

Por breve tiempo la Casación reapareció en el ordenamiento ge

neral, pero profundamente modificada por los influjos locales, cuando, ocupada Génova en 1814 por las tropas británicas y reconstituída

la antigua república 51, se restableció un Tribunal de casación, al

cual se podía recurrir sólo en caso de doble sentencia conforme 52, y

que, después de haber casado, pasaba sin nzds a la decisión de mérito:

“en las causas civiles, si la sentencia es anulada por violación de for

48. Art. 130: “No pueden considerarse, al efecto indicado, violadas las formas en las causas civiles, Bino por alguno de los extremos siguientes, que debe serprecisamente individualizado en el recurso: 1. De incompetencia, o defecto dejurisdicción por parte del juez o Tribunal, que ha proferido la sentencia. II. Deilegitimaeiófl de la persona del demandado o del actor; III. De falta total decitación, sin que haya quedado suplida en modo alguno”. Véanse también losartículos 132-134.

49. Arts. 136-137. El art. 139 establecía: “juzga el Trib. supremo dichascausas sobre los mismos actos y proceso, si se casa la sentencia por contravencióna la ley; pero si se casa por violación de las formas, vuelve al acto en que hansido violadas y renueva el proceso restante”. Para la asunción de nuevas pruebaspodía el Trib. supremo delegar en un juez inferior (artículo adicional del 2 dejunio de 1803, Raccolta degli atti, eit., 1, 267).

50. Art. 147. Es notable que en el ordenamiento genovés la institución dela casación no hizo desaparecer ni los sindacatOri, con función censoria sobre losmagistrados (Attribnzioni dei commiSsari sindacatOri, 15 de dic. 1802, Raccolta,1, 58), ni los Conservatori delle leggi, los cuales ejercían una vigilancia especialmente sobre el poder ejecutivo “para mantener ilesa la constitución” (Articoliaddizionali alta Legge sul governo, id., pág. 263).

51. Proclama de 26 de abril de 1814 (Raccolta deUe leggi ed atti pubblicatdat governo provvisorio delta Serenissima Rcpubblica di Genova, 1814, 1, pág. 1).

52. Legge sull’organizz. provvisoria dei Tribunali, 4 mayo de 1814 (id., página 21), art. 9.


mas, se renueva el proceso ante el mismo Tribunal de casación, el cual

queda constituído en juez del mérito”

252. — El ordenamiento judicial que existía en Toscana antes dela Revolución francesa y que culminaba en el supremo tribunal dela Go’,suita (véase, anteriormente, n. 90) se mantuvo cuando en 1799los franceses ocuparon Florencia y cuando después en 1801 la Tos

cana se convirtió en el Reino de Etruria bajo los Borboiies. Pero cuando, a fines de 1807, la Toscana fué agregada a Francia, la Junta extraordinaria, después de haber mantenido temporalmente en vigor lostribunales existentes , introdujo también en Toscana, por decreto

de 16 de agosto de 1808, el ordenamiento judicial francés abolidoasí, al mismo tiempo que los otros tribunales, el Supremo Tribunal de

Justicia (art. 1), se admitió el recurso a la Corte de Casación de Pa

rís contra las sentencias que hasta entonces podían ser llevadas pararevisión a la Consulta .

253. El ordenamiento judicial de la República, después prin

cipado, de Luca, se reguló de un modo inestable y confuso, por unaserie de leyes fragmentarias, en las cuales se manifiesta el inevitable

desacuerdo entre el deseo de imitar las instituciones francesas y las

supervivencias de concepciones del derecho común, las cuales se mantenían invariadas aun bajo las formas aparentemente nuevas.

Por la Costituzione della Repubblica di Lucca del 26 de diciembre de 1801 58, integrada después, en lo que se refiere al ordenamien

to judicial, por leyes sucesivas °, fueron establecidos dos Tribunalesde apelación, uno civil y uno criminal, los cuales, además de las

53. Art. 9 citado.54. Deer. de 26 de junio de 1808 (en Bollettino delie leggi, decreti impe

riali e deliberazioni della Giunta di Toscana, Firenze, Piatti, 1808. ., vol. 1,pág. 9).

55. Id. id., III, pág. 11. Sobre esta reforma véase Zoam, III, 675.56. Decreto citado, cap. VIII. De los recursos de casación, art. 146. Los

artículos 147-148 describían los caracteres del instituto con las acostumbradasfórmulas traducidas de las leyes francesas.

57. El derecho transitorio entre la Consulta y la Corte de casación estáregulado por el art. 149 del citado decreto y por las Deliberaciones del 31 dedic. de 1808 (id., XII, pág. 3).

58. Boilettino nffjcjale delle leggi e attj del governo della epubblica Lucchese (Lucen, 1802), ton1o 1, 232.

59. Ley de 30 de enero de 1802 (Bou., II, 57) ; Regolainento per i Tribunalidella Repubblica, 23 de febrero de 1802 (id., 94); Reglamento de 21 de noviembre de 1804 (id., VI, 25).


funciones de segunda instancia en las causas pertenecientes a lasrespectivas jurisdicciones, ejercían, en las causas en que no se hubiera conseguido la doble sentencia conforme, funciones de tercerainstancia intercambiables, esto es, el Tribunal civil, para las cansas

criminales y viceversa . Estos dos tribunales debían ejercer también, con la misma reciprocidad, las funciones de ‘‘casación o nulidad’’, pero esta casación, la cual, según el art. XVII del Reg. de 23

de febrero de 1802, podía tener lugar cuando la sentencia fuese‘‘nula por inobservaiicia de las formas prescritas por las leyes, o

por otros casos’’, no era en absoluto diversa de la tradicional que

rda nuli’itatis por error in p’rocedendo También las sentencias civiles inapelables podían ser sometidas, ante un tribunal formado por

cuatro jueces criminales de ciudad, a restitución in integrum porerror in indicando; pero esto no era el solo error de derecho, sino ‘‘el

solo y único motivo de manifiesta injusticia, la cual podrá probarsetambién con la aparición de nuevos documentos’’ .

Transformada en 1805 la República de Luca en Principado, setrató de adaptar el ordenamiento judicial a las exigencias del Código de Napoleón que debía ponerse en vigor, y se instituyó como

consecuencia mi único ‘‘Tribunal de revisión, restitución in integrumy de casación tanto civil como criminal en la forma que establecieran

las leyes” , el cual, sin embargo, en materia civil no era estable

sino que debía ser formado en cada caso por tres jueces designadospor el Ministro de la Justicia 64 El sistema era oscuro y complicado,

y vino a serlo más por la introducción del procedimiento francés a tra

vés del Cod. proc. civ. pe’r i prncipati di Lucca e. di Piombino de

suerte que para eliminar las faltas de eert.eza se estableció que el

Tribunal de casación de Luca debiese proceder ‘‘con las mismas re

glas establecidas por la legislación francesa” Más tarde, . suprimido

el Tribunal, las funciones de casación fueron atribuídas al Consejo

60. Coiist., art. XXX; Reg. 30 de enero de 1802.61. Así también por los arts. CLXVI-CLXXII del Reglamento de 21 no

viembre 1804.62. Ley de 30 de enero de 1802, arts. L-LI; así también en el Regi. de

21 de nov. de 1804, art.. CXXXV y sigs.

63. Decreto de 19 de dic. de 1806 (BoU., tomo III, Lucca, 1808, pág. 322),a.rt. 5.

64. Id., art. 6.65. Decr. de 30 de junio de 1808: era una traducción del Cód. de Proc. civ.

francés (Boilettino, VII, 76).66. Decr. 20 de agosto de 1808 (Bou., VI, 211), art. 4.

314 Piano CALAMANDBII — La Casación Civil

de Estado °, y se confirmaron en esta ocasión las reglas fundamen

tales del instituto francés; pero no sin desviaciones característicasderivadas del derecho común, como la contenida en el art. 7: “La

Corte de casación no conocerá nunca del mérito del negocio: no podrá casar un juicio por motivo de injusticia, excepto el caso de quela decisión contra la cual se interponga el recurso fuese contraria altexto de una ley expresa, o fundada esencialmente sobre un título

nulo” 88• No se contemplaba el recurso en interés de la ley, y encaso de segundo recurso por los mismos motivos, el Príncipe se li

mitaba a disponer 69: ‘‘se nos dará cuenta por nuestro Gran Juez,a fin de que podamos proveer sobre ello como creamos oportuno”.

En 1813 se reformó el ordenamiento de la Corte de casación, que sedividió, como la francesa, en tres secciones, si bien continuando siendo formada por Consejeros de Estado bajo la presidencia del Mi

nistro de Justicia 70; y, para el caso de segundo recurso por los mismos motivos, fué aceptado el sistema de la interpretación reglamen

taria adoptado por la ley francesa de 1807 71

254. — La Costituzione della Rcpvbbiica romana de 1798 intro

dujo también en Roma la Casación francesa, cambiando sólo el nombre del Tribunal, que fué llamado Tribunal de Alta Pretura : éste,

además de las funciones accesorias que tenía en Francia el Tribunal de casación tuvo el oficio característico de anular, sin conocerdel mérito, las sentencias en última instancia por violación de las

formas o “por alguna contravención expresa a la ley’’ 74; no se separaba en nada del modelo francés .

El gobierno de Roma perteneció al Papa de 1800 a 1809, año en

el cual, por decreto de 17 de junio 76, los franceses abolieron las an

67. Ley de 7 de noviembre de 1808 (Bol!., VII, 207).68. Los arts. 8-20 de la L. de 7 de uov. de 1808 regulaban el procedimiento;

los arts. 29-30 el rinvio en caso de casación.69. Id., art. 30.70. Deer. de 28 de julio de 1813, sobre las atribuciones de la Corte de

casación, en Bol!., XVII, pág. 56.71. Decr. de igual fecha, sobre la organización de los Tribunales del Prin

cipado, tít. V (Bol!., XVII, 29).72. Tít. VIII, arts. CCL-CCLVIII.73. Id., art. CCL.74. Id., art. CCLII.75. Era característico solamente el art. CCLI: “Nadie puede ser elegido

Miembro de la Alta Pretura si no es casado o viudo”!76. Bolleltino defle leggi (Roma, 1809, n. 5. Organización del ordenamiento

judicial en los Estados Romanos.


tiguas magistraturas, introduciendo el ordenamiento judicial francés en virtud de este decreto, contra ‘‘los decretos y fallos de úl

tima jurisdicción’’ se creó el recurso a la Corte de casación de París 78

255. — En la Costituzione della Repubblica Partenopea de 1799

el Tribunal de casación era regulado en doce artículos (249-260), los

cuales, no obstante que en otras partes la constitución se separese no

tablemente de la francesa por obra de MARIO PAGANO, estaban tradu

cidos casi literalmente de la Constitución francesa del aflo III : se

comprende, pues, que el instituto francés se adoptaba aquí cii su forma

Originaria.

Más tarde, cuando el Reino de Nápoles en 1806 se convirtió en

un reino francés, fué instituída, por Ley de 20 de mayo de 1808, la

Corte de casación, dividida en dos secciones 80; después, mejor re

gulada por el decreto de 3 de abril de 1812 81, se dividió en tres sec

ciones como la francesa, y las reglas a que se ajustó 82, incluso las

relativas a la interpretación auténtica, se tomaron de la ley francesa

de 1807 83

256. — De las noticias recogidas en las páginas precedentes sobre

la suerte de la Casación en Italia hasta la caída de Napoleón, resul

ta que en casi todos los Estados italianos junto con el ordenamiento

judicial francés hizo su aparición el sistema de la Casación, en las

formas que el mismo tuvo en Francia en el momento de su institu

77. MENESTRINA, Processo civ. neilo St. pontificio, pág. 181.78. Decr. cit., art. 135 (Id., pág. 99). Los arts. 136-138 establecían las

reglas fundamentales de la Casación.79. 1?accolta di Costituzioni, II, 98.80. Nicoimi, escrito cit., pág. 12, nota 2. En el Statuto Costitvzionale del

.Regno di Napoli e di Sicilia, dado por José Napoleón en 1808, el art. 3 del tít. IXse refiere a la Corte de casación (Raccolta di cost., II, 217) ; FABÍANI, Procedura,vol. 1, cap. XI, n. 243.

81. En un proyecto de la Costituzione di Sicilia, dada por Fernando III en1812 (Raccolta di cost., 222), el ordenamiento judicial basado sobre el sistemade la tercera instancia (Piano generale per l’organizz. delie inagisirature, caps. VIy VII), culminaba en un Tribunal de casación residente en Palermo (íd., cap. VII),el cual debía anular las sentencias dictadas en procedimentos en que “no sehayan observado cuidadosamente el rito y las formas judiciales”, y también “cuidarde la legalidad de las resoluciones”. No juzgaba nunca del mérito: y el Parlamentopodía “consultarlo sobre los puntos más abstrusos e intrincados de la legislación”.

82. NIc0LINI, Cit.83. NIC0LINI, cit., págs. 55-56. Véase también una indicación en LIBRRATORE,

SuPe istituzioni giudiziarie delle Due Sicilie (Napoli, 1828), cap. VIII.

316 Pimio CALAMANDEEI — La Casación Civil

Ción: todos los Estados italianos, pues, conocieron y adoptaron, durante el período revolucionario y napoleónico, el Tribunal de casación como un órgano de control político sobre el poder judicial, yno como un órgano unificador de la interpretación juris prudencial.

Pero se debe notar que, aun cuando formalmente todas las re

públicas nacidas en Italia a ejemplo de la República francesa aceptaron el Tribunal de casación como un órgano constitucional destinado a mantener en el Estado el principio de la separación de lospoderes (esto está probado, sobre todo por el hecho de que los prin

cipios fundamentales de la Casación se encuentran también en Italia incluidos, a ejemplo francés, en los actos constitucionales), enrealidad esta finalidad originaria suya no se comprendía en Italia,

donde, en el fervor revolucionario, todas las instituciones francesaseran aceptadas ciegamente, aunque no se comprendiese el verdaderosignificado de las mismas; de suerte que, prescindiendo de aquellastierras italianas que, por haber sido anexionadas a Francia, fuerondirectamente sometidas a la Casación de París (el Piamonte desde1801, Génova desde 1805, la Toscana desde 1808, Roma desde 1809),

vemos que en aquellos Estados italianos en los que fiié instituído un

órgano de casación autónomo y donde su ordenamiento pudo serestablecido con una cierta independencia del modelo francés, el mismo fué concebido más bien como un supremo Tribunal de justicia que

corno un instituto de naturaleza absolutamente propia, destinado alograr en el Estado un fin bien diverso de aquel para el cual se fundan los verdaderos y propios tribunales. Aquellas híbridas disposi

ciones que en Milán, en Génova antes de 1805, y en Luca, tratabande conciliar el sistema de la Casación con el de la ‘‘doble sentencia

conforme”, demuestran que, desde que el nuevo instituto fué introducido en Italia, influyó sobre él el instituto local de la tercera instancia; y son igualmente notables aquellas disposiciones que en Génova y en Luca (no hablamos de Venecia donde la Casación no fuénunca admitida como instituto autónomo) tendían a aplicar los principios de la querella de nulidad al recurso de casación, demostrandoasí que la conciencia jurídica italiana, acosíumbrada durante siglos

a las concepciones del derecho común, no había sabido, al ponerse en

presencia del nuevo instituto, darse cuenta de su especial naturalezapolítica, habiendo cultivado solamente su exterior conformación procesal.

CAPITULO XXX

LA CASACION EN LOS ESTADOS ITALIANOS ANTERIORESA LA UNIFICACION

SUMARIO — 257. Clasificación de las legislaciones de los Estados italianos entres grupos. — 258. a) Legislaciones que no aceptan la Casación: LombardoVeneta. — 259. b) Legislaciones que la aceptan sólo en parte: 1. Códigode procedimiento civil de Parma, 6 de junio de 1820. — 260. II. Códigoprocesal civil Estense, 14 de junio de 1852. — 261. III. Legislación deLuca. — 262. IV. Legislación del Estado romano: 1. Motupropio Píano, 6de julio de 1816 y 22 de noviembre de 1817; 2. Motnpropio de León XII,5 de octubre de 1824; 3. Reglamento gregoriano, de 10 do noviembre de1834; 4. Decreto de 3 de marzo de 1849 de la Rep. Romana. — 263. e) Legislaciones que aceptan la Casación: 1. Reino de las Dos Sicilias. — 264.II. Gran Ducado de Toscana: 1. Normas sobre la tercera instancia;

2. Motupropio de 6 do agosto de 1838. — 265. III. Piamonte: 1. Leyesanteriores al 1847; 2. Edicto y Reglamento de 30 de octubre de 1847;3. Leyes posteriores y Código de procedimiento civil de 16 de julio de1854; 4. Código de procedimiento civil de 20 de noviembre de 1859 y Leyde ordenamiento judicial de 13 de Noviembre de 1859. — 266. Conclusiones:opiniones de la doctrina italiana sobre la Casación.

257. —La caída de Napoleón y la consiguiente restauración delos antiguos gobiernos dió vida nuevamente en los diversos Estados

italianos a las leyes procesales anteriores a la ocupación francesa einmunes, por consiguiente, de influjos revolucionarios: por lo quetambién el instituto de la Casación, excepto en Nápoles donde fueron

mantenidos provisionalmente en vigor las leyes francesas (véase, anteriormente, n. 255), desapareció de todos los ordenamientos judiciales italianos.

El paso de las nuevas ideas y la experiencia de los nuevos institutos no habían dejado, sin embargo, de producir efectos también en

el campo procesal 1; tanto que, poco a poco, casi todos los Estados italianos, unos antes y otros después, sintieron la necesidad de modificar, de una manera amplia, y a veces de reconstruir en absoluto, desdelos cimientos, sus leyes en materia judicial. En estas nuevas codifica

ciones procesales, las cuales, al no ser el rápido resultado de una im

1. Léase el proemio puesto por Pío VII a su Motupropio de 6 de juliode 1816, del cual hablaremos más adelante, en el a. 262.

318 PIERO CALAMANDRBI — La Casación Civil

posición extranjera, podían tomar en cuenta en justa medida la tra

dición local y armonizarla con la imitación de aquellos institutos franceses que, verdaderamente, fueron dignos de ser trasladados a Italia,el instituto de la Casación, si no es en todas partes aceptado y copiadoaun en las disposiciones de detalle como durante el período revolucionario, es, sin embargo, en algunas legislaciones, mejor entendido en su

significado y en su potencialidad de desarrollo.Deberemos, pues, en las leyes procesales de los Estados italianos

anteriores a Ja unificación, distinguir, en relación al instituto de laCasación, tres grupos:

a) leyes que no lo aceptan;

b) leyes que lo aceptan sólo en parte, modificándolo con elemen

tos sacados de la tradición italiana;

e) leyes que lo aceptan completamente.

258. — a) En el LombardoVeneto la restauración volvió a la vida

al Reglamento Josefino con el nombre de Reglamento general del proceso civil para el Reino LombardoVenejo 2, el cual entró en vigor el24 de abril de 1815 , restituyendo al sistema de los medios de impug

nación las antiguas reglas “De la Apelación, Revisión y Querella de

nulidad” (§ § 319-345). Antes de esta fecha, se mantuvo provisoria-mente, tanto en Lombardía como en el Veneto, el ordenamiento judicial

de tipo francés; excepto en cuanto a la Corte de Casación, cuyo fun

cionamiento fué suspendido inmediatamente , transfiriéndose la de

cisión de los negocios de su competencia al Aulico Supremo Tribunal

de Justicia de Viena .

Más tarde, cuando, después de este período transitorio, al po

nerse en vigor el Reglamento general indicado, estableció en lugar de

2. Edición oficial, Milán, 1815.

3. Collezione di Leggi e liegolamenti pubblicatj daWI. R. Governo delleprovincie venete, II, parte 1, pág. 138.

4. Circulare5 gubernativas dadas en Padua cf le de junio de 1814 y el4 de junio de 1814: “De aquí en adelante no se enviará a ejecución ninguna delas decisiones de la Corte de casación, etc.”, en Collezione cit., Appendice, 1813-1818, págs. 3 y 5.

5. Circular de 21 de julio de 1814 en Coilezione cit., 1, parte II, pág. 10. Elprocedimiento para la introducción y la decisión de estos recursos se estableciópor la Norma provvizoria di procedura giudiziarja del 26 de agosto de 1814,id., 1, parte II, págs. 37 y sigs.; en cuanto al procedimiento, véase CASTELLJ,

Regolainento generale (Milano, 1827), en nota al 330, pág. 228; A. A. Mannaledel Regolarnento generale (Milano, 1842), en nota al § 330, pág. 159.

La Casación en los Estados italianos anteriores a la unificación 319

la Casación, la Revisión según el sistema de la doble sentencia confor

me, el Senado del Supremo Tribunal de Viena, que decidía los recursosde revisión procedentes del Lombardo-Veneto, fué transferido, a partir del 19 de agosto de 1816 6, a Verona, donde residió, con funcionesde tercera instancia , hasta que, en 1853, fué restablecido en Viena 8•

259.— b) En el Ducado de Parma, Piacenza y Guastalla, recons

tituidos en virtud de la Restauración bajo María Luisa, se estableció un único Tribunal de apelación y de casación , dividido en dos

secciones, una para las apelaciones civiles y otra para las apelacionespenales, que se reunían para decidir en materia de casación y de conflictos 10• El recurso de casación se admitía sólo contra las sentenciasinapelables de los Tribunales inferiores ‘‘en los casos o de violaciónde formas o de contravención manifiesta a las disposiciones literalesde las leyes’’; y se aplicaban en todo las reglas francesas, incluso

aquellas referentes a la interpretación auténtica en el caso de segundo recurso’1. Las sentencias del Tribunal de apelación y de casación

eran ulteriormente impugnables solamente ante la Autoridad Soberana ‘‘la cual, si le place, ordena la revisión de las causas”, comodecía el art. 51 del Regolamnento de 6 de agosto de 1814; en ejecución

de este artículo, un Reglamento de 4 de noviembre de 1814 12 esta

bleció que, por los mismos motivos por los cuales se podía recurrir

en Casación a las Secciones Unidas del Tribunal de Apelación y de

Casación contra las sentencias de los tribunales inferiores, se pudiese, contra las sentencias de apelación emitidas por aquel Tribunal,

pedir la revisión al Soberano, la cual, si era concedida, daba lugar a

6. Resolución imperial, 6-7 marzo 1816 (Collezione, cit., III, parte 1, página 159; notificación del 12 de marzo); Notificación del 19 de julio del mismoaño (id., III, parte II, pág. 3). Véase MENE5TRINA, Nel centenario del C. C.generale austriaco (en “R. d. e.”, 1911), pág. 825.

7. La absoluta abolición del sistema de la Casación fué confirmada, en virtudde abusos derivados de una errónea interpretación de la Resolución de 18 demarzo de 1819 (Collezioni, cit., VI, parte 1, pág. 121), por una circular deI 24de agosto que confirmaba el § 330 del ltegoia’mento (id., VI, parte II, pág. 316).

8. Ley orgánica, 3 de mayo de 1853.9. RegolanentO organico agli .stati di Parma, Piacenza e Guastalla, 6 agosto

1814 (Ilaccolta generale delle leggi per gli Stati, etc., año 1814, semestre II,tomo 1, págs. 68 y sigs.), cap. XI, arts. 46-50.

10. Regolanento giudiziario per la Corte di appello e cassazione, 4 de noviembre de 1814 (Raccolía, cit., 1814, semestre II, tomo II, 144).

11. Regolanmento de 4 de noviembre de 1814, cit., arts. 7, 18, 29.12. Diverso, aunque de igual fecha, del Reg. judicial (Raccolta, cit., págí

na 152).

320 PIERO CALAMANDI — La Cascjcjón Civil

un nuevo examen del mérito ante las Secciones Unidas del Tribunalde Apelación y de Casación 13 Pero, más tarde, por encima del Tribunal de apelación, residente en Parma, fué instituído un TribunalSuprenio de revisión, que representaba una extensión del poder real

sobre la justicia, porque formaba “la sección de Justicia del Consejode Gobierno” 14

El Cod. de proc. civil de 6 de junio de 1820 (el cual, en la parteIII, arts. 576-637, consideraba como “medios de hacer revocar o reformar la sentencia” la oposición contumacial, la apelación y la revisión)disciplinó mú particularmente los motivos por los cuales se podía re

currir al Supremo Tribunal y el procedimiento respectivo, haciendo dela revisión un instituto intermedio entre la tercera instancia y la res

titutio in integrurn, en el cual apenas se podía reconocer huella alguna

de la Casación. Los motivos eran de tres especies: algunos tenían carácter restitutorio (art. 80, ns. 1, 3, 4, .9), otros consistían en error in

iudicando (id., n. 2, “cuando haya sido manifiestamente violada la

ley”) ; y otros aun en error in procedendo (id., u. 2, violación de formas

esenciales o prescritas por la ley bajo pena de nulidad; u. 5, ultra petita;u. 6, omitido Pronunciamiento; n. 7, disposiciones contradictorias; u.

8, omitida comunicación al procurador del Gobierno). El Supremo Tri

bunal, en lo civil, “admitida la revisión. . ., juzga sobre el mérito de

la controversia” (art. 83). El procedimiento, con alguna huella de las

reglas de la Casación francesa (arts. 615-637), admitía primeramente

la distinción entre rescjndens y rescissoriurn (art. 628) ; pero ésta fuédespués abolida ‘5

260. — II. En Módena, puestas de nuevo en vigor por Francisco IV,el 28 de agosto de 1814, las Constituciones del 1771 , fué instituído

13. En cuanto al procedimiento, véase el indicado Reglamento, arts. 1-8.14. Decreto risguardante l’amrnjnjstrazjone della giustizja civile 11 de

junio de 1820 (Raccolta, eit., 1820, sem. 1, tomo 1, Parma, 1821, pág. 263),arts. 21-23.

15. Resolucjn soberana, 13 de septiembre de 182 (Raccolta, 1828, sem. II,tomo 1, pág. 38).

16. Lcgqi, proclarni, avvi.qj e disposinjoni del governo provvisorjo degli StatiEstensi (1814, Módena), II, pág. 11. Desde el 2 do mayo de 1814 (id., 1, 73), laRegencia provisional había regulado en vía transitoria el ordenamiento judicialy con él también el funcionamiento de la Casación; los recursos debían ser presentados ante la Corte de Justicia de Módena, que nombraba en cada caso “unTribunal provisional con funciones de Corte de casación”, el cual, por error iniudicando, decidía él misni, en cuanto al mérito, y anulaba con rinvio por error inprocedendo (arts. 8-12).


u» Siseni Judicial en armonía con ellas 17, a la cabeza del cual

estaba un Suprenw Consejo de Justicia (véase, anteriormente, n. 89)con funciones de tercera instancia (art. 16) . Al conocimiento delSupremo Consejo se llegaba por medio de recurso de revisión, cuya adinisibilidad se hacía depender en ciertos casos de la existencia de unasunima gravarninis o se excluía en la hipótesis de doble conforme (art.

8 citado) ; las nulidades, según los motivos tradicionales del derechocomún, no podían ser hechas valer más que por vía de apelación o derevisión, y el Supremo Consejo podía también en estos casos confirmarla sentencia nula, tornando en consideración solamente los merita

causae 18

El Codice di processura civile per gli Stati Estensi del 14 de juniode 1852, aun conservando en sus líneas fundamentales el sistema tradi

cional de los medios de impugnación, se aproximó, sin embargo, en algunos puntos, al derecho francés. Aceptando en principio el sistema

de las tres instancias, y en relación con él los institutos de la Apela

ción (Tít. 329) y del Recurso de revisión (Tít. 339), subordinó este

último remedio, que llevaba Is causas al conocimiento del Supremo

Tribunal al defecto de forma de las sentencias y a la existencia de una

cierta sunlnla gravaminis (art. 52) ; y dentro de tales límites, hizo deél una revisio in iure e in fado, utilizable, lo mismo que la apelación,

tanto por injusticia como por nulidad (art. 854; véase también, art.

811). Sin embargo, para algunos casos en que no existían los presupues

tos de esta revisión semejante a una segunda apelación, se admitió el

recurso al Supremo Tribunal por motivos particularmente especifica

dos [art. 52, n. 3: a) ‘‘cuando haya sido manifiestamente violada la

ley’’ in iudicando: si tal violación había tenido lugar in procedendo, era

necesario que se tratase de formas ‘‘esenciales, o prescritas por la ley

bajo pena de nulidad’’; b) ‘‘cuando la causa se refiera a objeto de

orden público’’; e) extra petita; d) pronunciamiento omitido’; e) dis

posiciones contradictorias en ulla misma sentencia; f) omisión de comunicación al Proc. Ducal) los cuales se resentían del influjo de la

Casación francesa a través del art. 80 deI Código de Parma (véase,

anteriormente, u. 259), reproducido casi literalmente por el art. 52,

17. Lcggi, proclami, etc., II, 19. Véase también el Regolamento per le causecivile, art. 9 (id., 25), y el Reg. per le canse pendenti, art.5 (id., pág. 33).

18. Añadidas al Código leyes, establecidas por Decretos de 7 y 22 de mayode 1819 (Leggi, cit., VII, págs. 109 y sigs.). Algunas de estas añadidas sefieren a las nulidades (arts. 55-59; id., pág. 134 y sigs.).


n. 3, del Código Estense, con exclusión de los motivos restitutorios que

aquí fueron considerados aparte, en relación al instituto de la Resti

tución in integrum (Tít. 269; véase, especialineiite, art. 726 eii cuanto

a la restitución in integrum contra la sentencia contumacial ; y art. 737en cuanto a la restitución in integrum contra las sentencias pasadas encosa juzgada, basada sobre noviter reperta, dolo o falsedad).

Así, mientras para el Código de Parma la revisión se admitía siempre por ‘os motivos de restitución y por aquellos que en Francia daban

lugar a Casación, para el Código Estense la revisión, en ciertos casos,

se admitía solamente por estos últimos: aun en tal hipótesis, sin em

bargo, el Supremo Tribunal no tenía función negativa de anulación, sino

función positiva de examen. Función de mera anulación tenía el Supremo Tribunal sólo en un caso: cuando, en virtud de relación del

Procurador General, anulaba en interés de la ley una sentencia vi

ciada por ‘‘violación de las leyes, o de formas esenciales, o de exceso

de poder” (art. 54) 19

261. III. La legislación procesal de Luca presenta, aun después

de la Restauración, aquella confusión y aquella inestabilidad que ya

hemos observado (véase, anteriormente, n. 253) en el período revolucionario. Caído, junto con los Príncipes de Luca y Piombino, el Consejo

de Estado que tenía también funciones de Casación, el gobierno provisional adoptó el sistema de nombrar, para cada recurso de casación,

un colegio de cinco entre abogados y jueces, encargados de casar y de

decidir inmediatamente sobre el mérito 20; después, la decisión de los

recursos de casación se pidió al Tribunal Real residente en Milán 21;

pero en 1818 22 fué instituído en Luca un Tribunal Supremo de Jus

ticia, y al mismo se atribuyó el oficio de decidir los recursos de casaeión con un procedimiento que fiié precisado mejor por un I)ecreto de

19. Sobre el Tribunal Supremo, que fué abolido en el momento de unificación italiana, véase BOSELLINI, Interno al eessato Tribunales supremo di revisionedi Modea, en “Gazz. Trib.” de Milán, 1861, pág. 73, que constituye una especiede elogio fúnebre del instituto.

20. Bollettio vfficiale, cit., vol. XVIII, parte II (Lucca, 1815), pág. 74:Decreto de 7 de octubre de 1814, en 15 artículos, aclarado por uno posterior del14 de octubre (id., 83). El sistenia fué confirmado por el Decr. 31 de octubrede 1814 (id., 124).

21. Ord. de Francisco 1, de 22 de junio de 1815, art. 53 (Bollettino, it.,XIX, 166).

22. Orden real de María Luisa de Borbón, de 22 de enero de 1818 (Bollettjnodelle leggi del Ducato Lucchese, 1, pág. 111, Lucea, 1819).


5 de abril de 1818 23: los recursos debían ser presentados ante la Rotacivil, tribunal de apelación, la cual constituía en cuanto a ellos una

especie de Chanibre des requétes en cuanto juzgaba si eran dignos deser llevados al conocimiento del Supremo Consejo (art. 5), que, en

caso afirmativo, decidía sobre el recurso y al mismo tiempo sobre elmérito de la causa, sin rinvio (art. 11). En lo demás quedaban en vi

gor las reglas francesas (art. 20).El sistema francés de la Casación, mantenido hasta entonces en

Luca, por medio de argucias y más en las formas que en la sustancia,

fué abolido por el Decreto sobre la Organización de los Tribunales de28 de octubre de 1819 24, el cual, al instituir el juez único en primera

instancia y el colegio de tres jueces en apelación (Rota civil), admitió

contra las sentencias rotales una segunda apelación ante el TribunalSupremo, salvo que la Rota hubiese confirmado la sentencia del juez

de primer grado o la hubiese revocado por unanimidad (§ 26 y § 29).

En estos casos, contra las sentencias de apelación procedían únicamente

los remedios “extraordinarios 25 de la restitución in integrum y de la

reclamación de nulidad” ( 32) : el primero ( § 33-55) utilizable sólo

por “manifiesta injusticia’’ que apareciese de los actos o derivase de

haberse encontrado nuevos documentos ( 34) 26; el segundo ( § 56-

71) utilizable por errores in procedendo ( 56, ns. 1-3, nulidad ex tri

bus; n. 6, violación de la cosa juzgada; u. 7, disposiciones contradicto

rias en una misma sentencia; ns. 8-9, pronunciamiento omitido y ultra

petita) o por motivos restitutorios ( 56, ns. 4-5. dolo y falsedad). Elprimero de estos remedios daba lugar a un nuevo examen del mérito

por parte del Tribunal Supremo (§ 52); el segundo a una anulacióncon el consiguente rinvio ( 66). Volvemos aquí, pues, plenamente al

derecho común: pero la tradición no es tampoco aceptada en su pureza,

porque se califica como restitución in iutegrum la que en realidad es

una revisión por error in iudicaudo, y se consideran los verdaderos y

propios motivos de restitutio (dolo y falsedad) como motivos de nuli—

23. Id., póg. 209. Véase también, en pág. 214, un decreto de igual fecha,relativo a la “defiaitiva sistematización del Supremo Tribunal de Justicia”.

24. BolleÍtino, cit., IV, parte 1, (Lucca, 1820), pág. 386. Véase Deer. deigual fecha sobre el derecho transitorio. Id., pág. 416.

25. Se excluían ambos cuando competía el remedio ordinario de la apelación(1 § 43 y 57); no tenían efecto suspensivo ( § 54 y 71).

26. Era la notoria iniastitia del derecho común, como reconocía el § 35,diciendo: “La manifiesta injusticia se deberá entender en el sentido, en que en lamateria sujeta se entendía en la antigua jurisprudencia”.


dad. De la Casación nada queda; y la violación de ley entra tácita

mente en la injusticia manifiesta, considerada como causa de restitución in integrum 27

Incorporado el Ducado de Luca al Gran Ducado dc Toscana, seextendió también a Luca, por Decreto de 26 de febrero de 1848, el ordenamiento judicial toscano.

262. — IV. Estas contaminaciones de la tradición del derecho co

mún con el sistema francés de la Casación, que hemos visto en las leyes

procesales de los tres Estados precedentes, se encuentran también en

la rica y original legislación procesal del Estado Pontificio.

1) El Motupropio de Pío VII, de 6 de julio de 1816, no innovaba

sobre el ordenamiento judicial anterior a la Revolución, basado sobre

el principio de la doble sentencia conforme (art. 48) y que culminaba

en el Tribunal de la Rota (arts. 46-47) que, cuando la doble sentencia

conforme no se obtenía, decidía en tercera instancia; y conservaba,

junto a la Rota, el Tribunal de la Signatura (art. 50). Sin embargo,

mientras las atribuciones de este Tribunal estaban determinadas en ob

sequio a la tradición cuando se le demandaba la facultad exclusiva de

circunscribir, o sea de anular, las sentencias de todos los otros tribu

nales por una de las nulidades ex tribus, acordando el rinvio al juez in

ferior para la nueva decisión de mérito (art. 51; véase, anteriormente,

n. 86), el influjo de la Casación francesa se hacía sentir en el art. 53,el cual establecía que, contra las sentencias conformes, y, por eonsL

guiesite, excluídas de apelación, se podía recurrir al Tribunal (le la Sig

natura ‘‘en grado de restitución in integrum”, por uno de estos dos

motivos: a) ob noviter reperta; b) ‘‘por una injusticia que resulte o

de no haberse tomado en consideración en el fallo alguna ley, o de haberse contravenido manifiestamente a una ley vigente’’. Si la Signa

tura acogía el recurso, procedía al rinvio de la causa ante un juez iii

ferior, concediendo una ‘‘segunda apelación’’, o sea un examen en

tercera instancia del mérito (art. 54).Esta restitutio in integrum, genuinamente derivada del derecho co

mún por el motivo sub a, se separaba de él por el motivo sub b; pero

27. En el Deer. de 28 de octubre de 1819 sobre el derecho transitorio (id.,pág. 416), § 5 se dice expresamente que “por violación o falsa aplicación doley. . . se podrá implorar ante el Trib. supremo la restitución ja intcyrum pormotivo de manifiesta injusticia”.


los influjos de la Casación francesa no iban más allá: y la Signaturano asumía por ésto un carácter decidido de control político ni la fmi

ción de unificar la jurisprudencia, que quedaba siempre reservada alTribunal de la Rota.

Ninguna modificación sustancial se introdujo por el nuevo Motupropio de Pío VII de 22 de noviembre de 1817, el cual, con más

de 100 artículos (arts. 1025-1126) dedicados al Tribunal de la Signatura, preelsó pero no varió sus atribuciones (art. 1033), y minuciosamente disciplinó el procedimiento que debía seguirse ante el mismo (son notables, para la comparación con los Códigos posteriores,

los arts. 1084-1086, que regulan la renuncia al recurso, y el art. 1126,que establece el depósito preventivo de una multa).

2) Ninguna variación sustancial se introdujo en relación al tema

que nos interesa por el ]iotupro pio de León XII de 5 de octubre de1824 , el cual contra las sentencias conformes conservó el recurso ala Signatura. ‘‘en vía de restitución iv integrum, para obtener una

segunda revisión’’, admisible sólo ‘‘por hechos nuevamente descubiertos y probados con documentos auténticos, los cuales sean decisivos,

o bien por manifiesta violación de la ley’’ (art. 51).

3) El Reglamento legislativo y judicial para los negocios civilesdictado por Gregorio XVI el 10 de noviembre de 1834 precisó, sin

profundas modificaciones, el sistema de los medios de impugnación.

La apelación era el remedio ordinario concedido contra las senten

cias de primera o de segunda instancia (§ 267: ‘‘En las causas civi

les hay tres grados de jurisdicción’’) salvo el caso de la doble senten

cia con.forme o de las sentencias declaradas por ly inap’elables

( § 269-270; 963-964). Contra las sentencias de tercer grado no

conformes con ninguna de las dos precedentes, era utilizable ante elmismo juez la reclamación ( § 998-1002) Las nulidades ‘‘por defec

tos sustanciales’’ (esto es, las nulidades ex tribus, § 780) se hacían va

ler por vía de apelación, si la sentencia era apelable ( 89), y el juez de

apelación, que ordinariamente procedía a un novum iudicium en cuan

to al niérito, procedía, en esta hipótesis, al rinvio de la causa a los

28. Acerca del cual véase, últimamente, MENESTRmNA, Pr. civ. nello Si.pontificio, pág. 186.

29. Véase MENESTaINA, págs. 188 y sigs.30. Véase Jo., u. 28, págs. 308 y sigs.31. Io, u. 29, pág. 311.

326 PIERØ CALAMANDREI — La Casación Civil

primeros jueces ( 978). Así, pues, si la sentencia era inapelable, o, aun

siendo apelable, estaba viciada por defecto de jurisdicción por razónde la materia o del valor ( § 790-791), la nulidad se hacía valer anteel Tribunal Supremo de la Signatura ( 338) por medio de un recursode anulación o circunscripción ( 1045) (querela nullitatis). Pero acle

más de con esta querella de nulidad ex tribus, se podía recurrir a laSignatura “para obtener el remedio extraordinario de la restitución

in integrurn” ( 1057) contra las sentencias inapelables 32 Este competía cuando el recurrente demostrase ‘‘la injusticia manifiesta de la

cosa juzgada” ( 1057), la cual podía resultar: a) de motivos verda

deramente restitutorios ( 1058: o de haberse juzgado sobre docu

mentos reconocidos después como falsos; o de haberse encontrado do

cumentos públicos o privados, con los cuales se prueben hechos nuevos

o decisivos’’) ; b) por error in indicando (§ 1058: ‘‘o de no haberse

tomado en consideración en las sentencias alguna ley; o de haberse

contravenido expresamente a una ley en vigor’’). Hasta aquí el Re

glamento Gregoriano no hacía otra cosa que reproducir las innovaciones introducidas por el Motu propio Píano de 1816 (véase, anterior

mente, sub 1); y cuando MENESTRINA observa justamente la origina

lidad de la posición sistemótica de este medio de impugnación, debido

a influjos franceses atribuye sin razón al Reglamento Gregoriano el

mérito de esta originalidad, que se remonta, por el contrario, al Motupropio de Pío VII. La novedad introducida en esta materia por el

Reglamento Gregoriano reside en cambio en el § 1059, el cual admite

que la ley, cuya violación puede dar lugar a restitución in integrurn,

pueda ser no sólo sustancial (error ja indicando), sino también procesal(error in procedendo), y determina los casos en los que también l error

ja procedendo pueda dar lugar a restitución: “La inobservancia de las

32. ID., ns. 31-32, págs. 316 y sigs.33. Escrito cit., pág. 318, nota 2: “En las cawcae restitutionjs del derecho

medioeval no figura nunca un error del juez, sino sólo actos (u omisiones) ycondiciones de la parte, por obra de los cuales ella sufrió un daño. El error enlas deducciones jurídicas que el actor y el demandado ofrecen al juez, se excluíaexpresamente, en consideración que jura novit curia. Original es, pues, la posiciónsistemática acordada por el Reglamento Gregoriano al nuevo medio de impugnación, el cual, desde luego, se debe a la influencia del derecho francés. Se podríapreguntar por qué no se pensó en ampliar el campo de la querella de nulidaden lugar de crear un tipo nuevo de remedio de ley extraordinario; pero no esdifícil responder que la figura tradicional de la querella de nulidad se refiriósiempre a los solos defectos formales y que en la consideración acordada alderecho sustancial y a la subsunción del hecho está precisamente el gran méritode la Casación francesa y su individualización”.


formas prescritas por las leyes de procedimiento podrá considerarse

por el Tribunal Supremo como violación de ley, al efecto de acordarla restitución in integrurn: l silos tribunales no han dado por escritolas razones de dudar y de decidir; 29 si las sentencias no son motivadas; 39 si no fueron observados los términos sustanciales del juicio’’.

En este artículo el influjo de la Casación es manifiesto, puesto que en

el mismo tres motivos de verdadera y propia nulidad son considerados,desde el punto de vista político más bien que desde el punto de vistaprocesal, como violación de ley; y, por consiguiente, constituídos en causas de restitución en vez de en causas de anulación.

La analogía del recurso de restitución in integrurn basado sobre los

motivos sub b con el recurso de casación francés, es evidente; se encuentran semejanzas en el procedimiento (§ 1067, depósito de multa; § 1064,falta de efecto suspensivo) y en la naturaleza de la providencia de laSignatura, que, al acordar la restitución, no decidía del mérito, sino

que procedía al rinvio al juez inferior ( 1102). Pero, como ya se ha

visto, en Luca y en el Mote propio de Pío VII, el influjo del derecho co

mún produjo una extraña contaminación en el instituto, en cuanto ab

sorbió bajo la restitutio in intcgrum también el error in indicando que

tradicionalmente estaba excluído de ella. -

4) El instituto de la Casación en su integridad hizo una breve aparición en Roma, con la República del 1849. Un Decreto de la Asamblea

Constituyente de 3 de marzo de 1849 disponía, en lugar de los antiguos tribunales, la institución de un nuevo ordenamieiito judicial que

culminaba en un Tribunal Supremo (art. 17) al cual se podía recirrir

contra las sentencias inapelables ‘‘por manifiesta violación de ley, sea

en cuanto al mérito, sea en las formas sustanciales del orden judicial’’(arts. 18 y 19) : si el recurso era admitido, el Tribunal anulaba y remitía

la decisión sobre el mérito al juez primitivo o a un juez de igual gradosi el recurso se basaba sobre un error i-n procede edo, y a una de las sec

ciones del Tribunal de apelación de Roma si el recurso se basaba sobreerror in iudicando (art. 23).

263. — e) 1. En Nápoles la Retauración no hizo caer inmediatamente las leyes francesas: y también la Corte de casación fué conservada, yconfirmada después, por ley de 29 de mayo de 1817, bajo el nombre de

34. Leggi, regolarnenti, ordinanze e circolari raccolte per cura di E. SINiN

BERGHI (Roma, 1849), pág. 91.


Corte Snprensa de Justicia . Esta Corte Suprema, desprovista de Sección de recursos (arts. 109-111) °, era instituída “para mantener laexacta observancia de las leyes y para exigir su ejecución a las Cortes,los Tribunales y los Jueces que se hubieran separado de ella (art. 112) ‘‘,

y, como la Cour de cassation, juzgando no del mérito de las causas, sinoal solo objeto de ver si las sentencias eran o rio conformes a la ley (art.113), anulaba todas las sentencias inapelables, en las cuales hubiesen sido“violadas las normas esenciales del rito o se hubiese contravenido manifiestamente al texto de las leyes o de los decretos’’ (art. 114)7. El pro

cedimiento estaba calcado en el modelo francés (arts. 115-123) inclusopara el recurso de oficio (arts. 125-129) ; para el caso de un segundorinvio por los mismos motivos, se adoptaba el sistema de la interpretación reglamentaria, según la ley francesa de 1808 (art. 131) 38 Alguna

disposición codificaba principios admitidos por la jurisprudencia francesa una novedad era el art. 132, que reconocía a la Corte el poder

de ‘‘crear de oficio los medios de nulidad’’. Una Corte Suprema deJusticia, con el mismo oficio y con las mismas reglas que la de Nápoles, fué instituída, en 1819, en Palermo para Sicilia 40

Las Leyes del procedimiento en los j1ticios civiles, contenidas en

el Código para el Reino de las Dos Sicilias de 26 de marzo de 1819,completaron, desde el punto de vista procesal, el instituto de la casación sobre la huella del Código francés; y al lado de la apelación, re

gulada en el Libro IV, aceptaron en el Libro V (“De los modos extraordinarios de impugnar los fallos, y del recurso de anulación ala Suprema Corte de Justicia’’) las reglas admitidas por el derechofrancés sobre los medios extraordinarios de impugnación 41, reunien

35. Ley de 24 de mayo de 1817 sobre la organizaciói judicial, tít. X,arta. 108-142, en Lepislazione positiva dal li’egno delle due Sicilie dal 1806 a tuttou 1840, al cuidado de F. DIAS (Napoli, 1844), vol. IV, pág. 1251. Véase FADIANI,Procedura, 1, cap. XXI, n. 245 y siga. y vol. IV, cap. VII.

36. CAPONE, Discorso, cit., II, 177.

37. La Corte suprema tenía además otras atribuciones: rinvios por sospecha, conflictos, poderes disciplinarios, etc. (arta. 133-142). Véase NIC0LINI, n. 37.

38. Véase sobre esto sistema en las leyes napolitanas, NICOLINI, Delle attribuzioni della Corte snprerna, ns. 32-36.

39. Ej.: el art. 24 establecía: “No estarán sujetas a anulación las senténcias y las decisiones mal motivadas, cuando la parte dispositiva no contravengaexpresamente a la ley. En este caso la Corte suprema de justicia se limitará adesaprobar los motivos”.

40. Ley orgánica del orden judicial para los reales dominios más allá delFaro, 7 de junio de 1819 (en DIAS, cit., IV, 1309), tít. X, arta. 11S-10.

41. Oposición de tercero, arta. 538-543; recurso de retractación equivalentea la requéte civile, con idénticos motivos (arta. 544-568) ; acción civil contra losjueces (art. 569-580). Véase MORTARA, Coinie., IV, n. 353.


do con ellos también las reglas sobre el recurso de anulació’n (equiva

lente al pourvoi en eassation: arts, 581-599). Estas disposiciones, que

regulaban el instituto en su aspecto formal, no introducían innovaciones notables sobre el derecho francés: pero estaba expresamente for

mulada en el art. 591, como limitación del art. 132 de la Ley de 29

de mayo de 1817 42, la prohibición a la Corte de “acoger o promover

de oficio algún medio de derecho (mo yen nouveau) nacido de hecho

no deducido por acción o por excepción o de otra forma ante los

jueces de mérito; siempre que la nulidad no sea de orden público opor incompetencia por razón de la materia’’ u•

De la fidelidad con que las leyes napolitanas copian las disposi

ciones francesas, admitiendo el recurso solo cuando ‘‘se haya contravenido manifiestamente al texto de la ley’’ (art. 114 de la Ley de 19

de mayo de 1817; art. 123 de la Ley de 7 de junio de 1819), aparece

que las mismas acepten la Casación del primer tipo, sin contemplardeliberadamente la unificación de la interpretación jurisprudencia1.

Pero, si del tenor de las leyes puede parecer que el instituto francés

haya pasado a ellas inmune de cualquier influjo del derecho común, el

testimonio de los autores demuestra que, en la pretica, la determina

ción de los motivos de casación se realizaba según criterios derivadosde la antigua doctrina italiana44, si bien se admitía que la casación

pudiera tener lugar siempre que la sentencia estuviese fundada sobre

errores — de derecho o de hecho “rigurosamente demostrables’’ .

42. Véase FABIANI, Frocedura, IV, n. 1418.43. En la Constitución del 1820, citada en la Raccolía di costituziofli, II,

pág. 385, el art. 248 establecía en la residencia del rey una suprema Corte dejusticia que tenía entre los otros oficios también el de conocer los gravámenes denulidad.

44. Atestigua esto también CAPONE, Discorso, cit., pág. 203.45. LInERATORE, escrito cit., pág. 83, se expresaba así: “sobre la manifiesta

contravención de la ley no están todavía de acuerdo los jurisconsultos; pues, si setoma en sentido literal, ningún juez es tan ignorante que decida contra el expresoprecepto de la ley; y si se da un sentido más amplio a esta expresión, es muy di.fícil establecer un límite en el que la Corte suprema debe detenerse”. Y citaba unaregla establecida por un magistrado napolitano, DE TIIOMASJS: “poder y deberanularse por la Corte suprema todos los juicios fundados sobre errores rigurosamente demostrables, y, por el contrario, respetar aquellos (IUC ltrten también deun error, pero no demostrable más que a fuerza de conjeturas y por cálculos deprobabilidades”: a base de este p.ipipio, que evidentemente no tenía nada quever con el espíritu de la Casación, DE TH0MASIS enumeraba diez motivos de casación: 19 incompetencia; 2 error cometido “argumentando contra la ley y afirmando proposiciones contrarias a ella”; 3° “aplicando al caso, en lugar de la leyque provee al mismo, una distinta disposición legislativa, la cual conduce a diversas y opuestas consecuencias”; 49 y 59 “calificando como delito un hecho mo


Con ésto se olvidaba el criterio político, y se volvía al criterio tradi

cional de la evidencia del error (crror cxpressus).

264. — II. 1) En Toscana, el regreso del Gran Duque FernandoIII hizo resucitar la Consulta, con las funciones que tenía por el Edie.

to de 5 de noviembre de 1793 (véase, anteriormente, n. 90) 46; y a lamisma fué confiada en vía transitoria la resolución de ios recursos

pendientes por las cesadas leyes “sobre la llamada Casación”, mien

tras para lo sucesivo se restableció el sistema de la Tercera instanciacon exclusión (le la tercera sentencia conforme , que tuvo nueva regu

lación por la institución de un Consejo de Justicia civil de segunda apelación, al que se podía recurrir en tercer grado en caso de sentencia no

coilforme, y excepcionalmente también en caso de sentencia conforme, de

acuerdo con rescripto favorable del Príncipe . Las sentencias de este

Consejo de Justicia eran inapelables, pero por medio de ‘‘recurso al

cente; cambiando la naturaleza y la definición bien de un hecho culpable, biende una obligación meramente civil”; 69 “ampliando, restringiendo o transmitiendosus efectos más acá o más allá de los límites establecidos por la ley o por laspartes”; 79 error de cálculo; 8° “conveiiciéndose de un hecho imposible de ocurrir”;9° “inconciliabilidad entre la sentencia y los hechos sobre que se basa”; 109 “interpretando mal, sea los actos de los particulares, sea los del legislador”. No esnecesario demostrar que los últimos tres motivos, se corresponden al concepto denotoria iniustitia dado por el derecho común, y no entran cii el ámbito de laCasación. En 1835, para regular legislativamente esta tendencia de la Casaciónnapolitana a aproximarse a una tercera instancia, el gobierno napolitano propusoeste agregado: “las cuestiones de hecho podrán suministrar motivos de anulacióncuando, separúndose de la cuestión que se discute, 19 se haya fallado contra la fede documento no impugnado, al que las partes hayan dado una nlisnia inteligencia;2e se haya fallado en contradicción con un hecho cuya verdad había sido reconocida por las partes; 39 se haya sustituído el hecho al derecho, o admitiendopresunciones cuando no las admite la ley, o haciendo valer la presunción dehombre (presunción simple) contra la de la ley, o considerando como verdaderoun hecho discutido por las partes, sin que se haya instruído la causa en uno delos modos que la ley permite”; pci-o en el Consejo de Estado la propuesta fuédespués rechazada: CAPONE (sobre el cual hablaremos, más adelante, en el n. 266)propuso en tal Consejo la introducción total de la Tercera instancia, que fué, sinembargo, rechazada por un voto: sobre la hostilidad que encontró en Nápolesen este período el sistema de la Casación, véanse los escritos de SPINELLI (Nápoles1835) y de RAFFAELLI, La terza istanza (Napoli, 1869), págs. 30-31.

46. Deer. de 9 de julio de 1814 del comisario plenipotenciario, en Bandi eordini da osseri’arsj nel Granducato di Toscana, Codice XXI, Firenze, 1814, a. 69.Véase ZOBI, Storia, IV, pág. 36.

47. Notificación del 16 de julio de 1814; id., n. 79.48. Véase Reforma de los tribunales y magistrados civiles del Gran ducado,

de 13 de octubre de 1814 (id., n. 165), tít. II, arts. XIV-XIX; Reglamento deprocedimento civil, de 15 de noiembre de 1814 (id., n. 184, parte III, arts. 696-792 (sobre la nulidad, especialmente arts. 718-722). Véanse sobre todos estosartículos las Observaciones teórico prácticas de G. SACCHTTI (Firenze, 1833),tomo 1, lis. CXXXIV y sigs.

La Casación en ¡os Estados italianos anteriores a la unificación 331

Real Trono” se podía suplicar del Príncipe la concesión de una ulterior revisión, que tenía lugar ante la Consulta, o, más tarde , ante untribunal delegado. Normas posteriores trataron de limitar cada vez

más la posibilidad de esta revisión, estableciendo una summa gravaniiwis, el depósito preventivo de una multa, formas rigurosas y térmi

nos perentorios para la presentación del recurso 50

2) El ordenamiento judicial, inspirado an “métodos más acomo

dados al estado actual de la sociedad”, que fué establecido por Leopoldo II en su iliotupropio de 6 de agosto de 1838 51, conservó a la

Consulta las funciones políticas que la misma tenía hasta aquel mo—mento, pero añadió a sus atribuciones la de ‘‘constituírse en CorteSuprema de Casación’’ (arts. Vil-IX; arts. CXLIII-CLXII) parajuzgar, en audiencia informada en los principios de la publicidad yde la oralidad, los recursos de casación según las normas del derecho

francés 52• El recurso, utilizable sólo contra las sentencias inapelables, por lo que era denominado “remedio extremo” por la Declara

ción, art. 186, debía estar basado sobre una ‘‘contravención a la ley’’:y el art. CLIV del Mote propio (véase Declaración, art. 194) especificaba que existía contravención: a) por error in iedicando, esto es,

pa” falsa aplicación (“siempre que la sentencia . . . haya aplicado alcaso una ley diversa de la que debía aplicar al mismo”) o por falsainterpretación de ley (‘‘ .. . o no haya dado su justa inteligencia a laley aplicada’’) ; b) por error in procedendo (incompetencia; “omisiónde una forma sustancial’’). Por el art. CLV estaba prohibido deducir

en apoyo del recurso hechos nuevos o abrir de nuevo en sede de ca

sación la discusión sobre cuestiones de hecho; la Corte se limitaba a

anular y a proceder al rinvio a un magistrado distinto de aquel quehabía pronunciado la sentencia casada (art. CLVI); y el magistrado

de rinvio debía ‘‘en la resolución del caso particular ajustarSe entera

mente a la declaración sobre el artículo de derecho que habrá sido

emitida por la Corte de casación con el decreto que habrá casado la

anterior sentencia” (art. CL�lI), a menos que ‘‘nuevos hechos, do-

49. Notificación de 24 de noviembre de 1815 en Bandi cit., XXII, n. 214.50. Molupropio de 20 de octubre de 1817 (id., XXIV, u. 100); Edicto de

23 de febrero do 1818 (id., XXV, n. 32); Motupropio, 4 julio 1823 (id., XXX,n. 23).

51. Bandi elt., XLV, n. 43. Sobre tal reforma, véase Z0BI, IV, pág. 497; ysobre la Casación, el mismo, nota 91 y Appendice al final del volumen, pág. 53.

52. Dichiarazione e Istrvzioui aprobadas por rescripto del 9 de noviembrede 1838, Firenze, Staniperia Granducale, 1838.


cumentos e inspecciones jurídicas.., puedan conducir a decidir lalitis discutida isidependientemene de la declaración sobre el artículode derecho fijada inmutabl emente” (Declaración, art. 244). Se admitía el recurso en interés de la ley (arts. CLX-CLXII ; y Declaración;

arts. 247-250), y es notable que, según el art. CLX del Motupropio,la decisión que la Corte de casación emitía en esta hipótesis, aun sintener eficacia en el caso concreto (CLXII), adquiría el carácter de‘‘normal sobre el punto de derecho declarado’’, o sea que adquiría,

para ci porvenir, fuerza de praeiudicium obligatorio; en los recursos departe la Corte no podía poner de relieve de oficio motivos diversos delos deducidos en el recurso, pudiendo solamente tomarlos en consideración en interés de la ley, a petición del Procurador general (De

claración, art. 219). El procedimiento estaba regulado con detalladaprecisión : no existía ningún examen preventivo del tipo del francésante la Chambre des requétes, ni depósito preventivo de multa (art.CLVIII), a cuyo pago el recurrente era condenado solamente cuando

el recurso era rechazado (Declaración, art. 226). La institución delrecurso de casación, el cual podía basarse también sobre error in pro

cedendo, vino a abolir la querella de nulidad contra las sentencias inapelables, según el principio francés de que la nulidad debe ser hechavaler por vía de recurso de casación

En la reforma judicial llevada a cabo por Leopoldo II, que tuvo

carácter eminentemente liberal, también se comprendió la casación

como representación de los más adelantados ordenamientos; pero aquíla misma no fué, como en otras legislaciones italianas, imitada servil

mente sin comprender su espíritu, ya que el cuidado con que el legislador toscano fijó, en sus detalles, el instituto francés, tomando so

lamente la parte viva y significativa de él, demuestra que el mismo

supo comprender el nuevo oficio que en la práctica judicial de Francia había adquirido ya la Casación. No como control negativo de laseparación de los poderes fué instituída la Casación en Toscana, sino

como supremo órgano jurisdiccional unificador de la interpretación

(le la ley: esto está probado ante todo por el hecho de que en Toscana,

abandonadas las fórmulas ya superadas de la “contravención expresa

53. Declaración, art. 240: “La nulidad de las sentencias en cualquier formainapelables, puesto que figura entre los motivos de recurso de casación, no puedeser deducida de otra forma, ni en forma de excepción n en forma de acción;solamente se admite en vía de excepción contra las sentencias en causas de méritoinferior a setenta liras (contra las cuales no se daba el recurso de casación) ianulidad derivada del defecto de citación a juicio”.


al texto de la ley’’, se admitió deliberadamente el recurso por falsa

interpretación y por falsa aplicación de ley; y más por el hecho deque al juez de rinvio se le impuso la obligación de ajustarse a la opinión jurídica de la Corte, desarrollando lógicamente el ejemplo dela ley francesa de 1937, que establecía esta obligación sólo para el segun.do juez de rinvio (anteriormente, u. 188) Grave imperfección de la

Casación Leopoldina fué, sin embargo, la falta de autonomía, derivada del hecho de que la misma estaba compuesta por los mismos miem

bros que constituían el Consejo de Estado: resultando de esta conmixtión de funciones ejecutivas con funciones judiciales, que la mismano podía sustraerse al influjo del príncipe pero la reforma fué

completada en 1841, cuando la Corte de Casación adquirió existenciaseparada y distinto de la Consulta 56

265. — III 1) En Piamonte, con la Restauración, volvieron a estar

en vigor el ordenamiento judicial y el proceso de las BR. CC. (véase,anteriormente, n. 88) : y el puesto de la abolida Casación fué nueva

mente tomado por el sistema de la Tercera instancia , que se extendió

tanibién a Génova, reunida al Piamonte en diciembre de 1814 . Este

sistema se mantuvo sin variación hasta 1847, y solamente por el R. E.

de 13 de abril de 1841, introduciendo modificaciones al procedimiento

civil , se trató de adaptar a los nuevos tiempos el instituto ya anti

54. Esto está confirmado por un discurso pronunciado, en la apertura delaño judicial 1839-1840, por PUCCINI, presidente de la Consulta (recogido en los“Aunali di Giurisprudeliza”, año 1, nómero 1, Firenze, 1839), en el que se diceque la Cnsaeión “establece la forma en la cual (las leyes) deben aceptarse encada una de sus partes no bien o claramente entendida. . . conserva vivo y en suoriginal integridad el pensanuento del legislador, etc.”.

55. BALDASSER0N1, Leopoldo II, Granduca di Toscana, e i suoi tesnpi, pgina 125; Manuale del giureconsuUO, vol. 1, (Firenzc, 1853) voz “Cassazione”,§ 1, nota 1; POGGI, Storia d’Italia, vol. TI (Firenze, 1883), pág. 216.

56. MotupropiO, 25 de septiembre de 1841 en Bandi, XLVI1I, n. 74 véanselos autores citados en la nota precedente. La Corte de casación tuvo tambiénotras atribuciones propias de un supremo órgano judicial, tales como la resolución de los conflictos de jurisdicción (DeclaraCión, 251-273).

57. DI0NISET’rI, Ii, 77.58. TJn ordenamiento judicial similar al piamontés, culminando en un Se

nado, se introdujo en Génova por R. E. de 24 de abril de 1815 (Raccolta degliattj del governo di 8. M. u Re di Sardegna, vol. IT, pég. 193) ; y el procesosimilar al de las BR. CC. fué puesto en vigor por el RegolamentO per le materiecjvili e crisninali nel Ducato di Genova del 15 de mayo de 1815 (Id., 236 y sigs.),con la tercera instancia (tít. XLIII, art. 1), revisión al príncipe por error de hechoo nuevos documentos (tít. XLIV, arts. 1-4), nulidades por violación de ley (tít. XL,arts. 3.5).

59. Raccolta, cit., IX, pág. 119.


cuado de la súplica al príncipe, instituyendo una especial Comisión derevisión encargada de examinar el fundamento de la súplica, e introduciendo en el procedimiento, con la admisión de una contrasúplica,una apariencia de contradictorio (arts. 5-21).

2) Casi anunciando la inminente concesión de las garantías constitucionales, el instituto de la Casación fué introducido en Piamonte

por Carlos Alberto, por R. E. del 30 de octubre de 1847 °, el cual instituía en Tormo un Magistrado de Casación según los principios fun

damentales del derecho francés. La reforma fué consecuencia de la yarealizada codificación del derecho civil y del derecho penal: expresa

mente, en efecto, en el proemio del Edicto se dice: ‘‘Establecida por Nosla uniformidad de la legislación civil y criminal, faltaba asegurar launiforme aplicación de la ley. .. y, a este efecto, estamos dispuestos a

instituir en Nuestra Capital un Magistrado de Casación al que serádelegada la alta misión de mantener la unidad de los principios y de

mantener constantemente en el cumplimiento de las leyes todas las partes del orden judicial que tendieran a desviarse de él’’.

El Magistrado de Casación (que, puesto en vigor en 19 de mayode 1848 ‘, fué, después, en las sucesivas leyes modificadoras, llamado

Corte de Casación) fué regulado, además de por el Edicto que lo instituyó, por un Reglamento en 81 artículos 62, en gran parte calcado sobre

el modelo de las leyes francesas. Al Magistrado de casación, dividido en dos clases, una civil y una criminal, sin Sección de recursos (E.,

art. 6), se podía recurrir contra las sentencias que 110 fueran impugnables de otro modo (E., art. 10) por los siguientes motivos: a) errores in iudicando, si el juez hubiese ‘‘pronunciado contra una disposi

ción expresa de la ley’’ (E., art. 16, n. 3; b) errores in procedendo,por incompetencia o exceso de poder, por violación u omisión de formas procesales, por violación de la cosa juzgada (‘‘fallos contradictorios proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos medios

por tribunales diversos o por diversas clases del mismo tribunal’’: art.

16, ns. 1, 2, 4). Contra las sentencias civiles inapelables de los juecesde partido o de los jueces colegiales, el recuro, a ejemplo francés, se

60. Id., XV, 369. Comentario de este Edicto: ARIcÓ, Sul magistrato di casIazione (Tormo, 1848).

61. DioNisorri, II, 140. La Casaeión fué saludada en Piamonte como instituto de civilidad y de libertad: véase prefaeción al vol. 1 de BETTINI, Giurisprudensa degli Stali Sardi, Prefazione (“Idea dell’opera”), Tormo, 1849.

62. Con la misma fecha del Edicto: Reglamento sobre el procedimiento anteel Magistrado de casación, en Raccolta, XV, 382.


admitía sólo por exceso de poder, o en interés de la ley (art. 18). Elrecurso, condicionado al depósito preventivo de una multa 63, no seadmitía a discusión mientras no hubiera sido reconocida en Cámarade Consejo de regularidad formal del mismo (no su fundamento: Rcg.,

arts. 15 y 16) ; en caso afirmativo, se abría el procedimiento contradictorio con intervención del adversario (arts. 17-22). Si el recurso era

aceptado, ci Magistrado anulaba la sentencia y ordenaba el rinvio, si eradel caso, al tribunal de mérito, que podía ser también el mismo que habíapronunciado la sentencia casada, siempre que se formase con jueces di

versos (E., art. 19). Contra la sentencia de rinvio se podía recurrir denuevo en casación: y si era por los mismos motivos, el Magistrado pronunciaba en clases unidas y, de acuerdo con la ley francesa de 1837, su

decisión formaba estado para el nuevo juez de rinvio (E., art. 23). Seadmitía el recurso en interés de la ley (E., art. 21).

3) En leyes sucesivas fué retocado en varios puntos el procedimien

to, simplificándolo y determinando que el juez de rin vio debía siempreser diverso del que había pronunciado la sentencia casada 64; se atribuyó a la Corte de casación el oficio de conocer en vía transitoria de las

nulidades admitidas antes del 1822 (véase, anteriormente, n. 83 nota)por las RR. CC. al objeto de eliminar las confusiones nacidas en la

práctica entre el instituto de la nulidad y el de la casación 65; y se re

guló el ejercicio de la Abogacía ante la Corte 6. El Código de procedi

miento civil para los Estados Sardos, de 16 de julio de 1854, no contenía

disposición alguna sobre el recurso de casación: es notable, sin embargo,

el sistema seguido por el mismo para coordinar al nuevo instituto los

otros medios de impugnación. Ya desde 1848 se había establecido que

la revisión por error de hecho o por aparición de nuevas escrituras, la

63. El depósito, que según el art. 7 del Eegl. comprendía 300 liras a títulode multa y 150 liras a título de indemnización para el adversario, fué reducidopor el E. E. de octubre 7 de 1848 (Raceolta, XVI, 901) a 150 liras, solamente,de multa.

64. Ley de 31 de marzo de 1854, arts. 1 y sigs., en Raccolta, XXII, pág. 147,y Reglamento para la ejecución de 17 de abril de 1854, id., pág. 207; véaseDI0NI50TTI, II, 149.

65. Ley de 26 de junio de 1856 en Raccolta, XXV, 699, que al objeto deevitar litis sobre la proponibilidad de reclamación por nulidad a base de lasIRR. CC., restringió a un año a contar de la ley misma la facultad de hacerlasvaler ante la Casación. Véase acerca de la confusión nacida en la práctica en elperíodo transitorio de un instituto a otro, sentencias Cas. Tormo, 9, V, , enBETTmI, 1, 1, 495; Apelación de Génova, 23, XI, 49, id., 2, 84.

66. Ley de 26 de junio de 1856, Raceolta, XXV, 701.67. fi. E. 28 de abril de 1848 en Raecolta, XVI, 401.


cual, según RR. CC., debía ser pedida por súplica al Príncipe, se podía

pedir al mismo juez que había pronunciado la sentencia en última instancia: el Código de 1854, siguiendo, por una parte, el ejemplo de las1111. CC., e inspirándose, por otra, en el modelo francés, admitió, contralas sentencias inapelables (art. 592), ci remedio de la ‘‘demanda porrevocación de sentencia’’ al mismo juez, análoga en su ejercicio procesal

a la requte civile francesa, pero diversa por los motivos que constituían

sus fundamentos. Mientras la requéte civile es utilizable (véase, ante

riormente, u. 198) por un grupo de causas de uulidad y por un grupo

d verdaderas y propias causas de restitución, el Código sardo de 1854

excluyó el que la demanda de revocación pudiera tener lugar por nulidad; y entendió que las nulidades (enumeradas en los arts. 205 y

208 °, el último de los cuales contemplaba precisamente los mismos de

fectos de procedimiento que el art. 480, ns. 2-8 CPC francés considera

como ouvertures d requte civile) se hicieran valer, si no era utiliza

ble la apelación, por medio de recurso de casación ° por otra parte,sin embargo, la demanda de revocación del Código sardo, si fué ex

cluída por causas que en el derecho francés autorizan la requéte civile,fué admitida, además de por aquellos tres motivos de restitución con

siderados también por el derecho francés (Cód. sardo, art. 592, lis. 1-3:véase Cód. francés, art. 480, ns. 1. 9-10) por un cuarto motivo que el

derecho francés no considera, esto es, siguiendo la tradición piamontesa,por ‘‘error de hecho que resulte de los actos y documentos sobre los

cuales (la sentencia) viene proferida’’ 70•

De este modo el sistema de los medios de impugnación contra las

sentencias inapelables se establecía por el Código Sardo de 1854 de un

68. MANCINI, PISANELTI, SCIAL0IA, Conimcnfario dci Codice di proc. civ.,vol. II, (Tormo, 1855), n. DCLII-DCLXV (MAN1INI).

69. Id., íd., vol. IV (PISANELLI), n. MLXXIII, ea el proyecto de Código,sin embargo, también estas nulidades eran, sobre el modelo del Código francés,motivos de revocación: véase Relavione dci Governo, de 22 de marzo de 1853,n. 61 (GIANZANA, II, pág. 360), en MANCJNI, PISAÑELLI, SCIALOIA, V, parte II,pág. 116; Relazione aiia Camara dci Deputali, 22 de marzo 1853, págs. 226 y sigs.(se encuentra también en GIANZANA, Verbali, precedenti legi.slativi, Relazione, u.185, pág. 465); Emendanienti, pág. 247.

70. Según el art. 592 “hay este error cuando la decisión se funda cii la suposición de un hecho cuya verdad está incontrastablcmcnte excluída, o biencuando se supone la existencia de un hecho cuya verdad está positivamente establecida, y tanto en uno eonio en otro caso, cuando el hecho no es un punto controvertido sobre el cual la sentencia haya pronunciado”. Véase I’ISANELLI, Comm.,IV, as. MCX-MCXVIII. Esta revocación por error de hecho no es, en sustancia,otra cosa que la antigua proposiion d’errcur francés, que subsistió en el derechopiamontés y que pasó al Código sardo.


modo simple y claro según la naturaleza del defecto que viciaba lasentencia: por los motivos de restitución, siempre la demanda de revocación; por los errores irc ‘procedendo, siempre el recurso de casación; por los errores in iudicando, la demanda de revocación, si se tra

taba de error de hecho, y el recurso de casación, si se trataba de errorde derecho j

4) El Código de procedimiento civil revisado, de 20 de noviembrede 1859, acogió, en sus artículos 586-639, las reglas “del recurso y del

modo de proceder ante la Corte de Casación”, en el tít. III dci librosobre los ‘‘medios para impugnar las sentencias’’; y como, entre tanto,

ocurrida la anexión de la Lombardía al Piamonte, la sede de la Cortede casación había sido trasladada de Turín a Milán, en virtud del R.Decreto de 27 de octubre de 1859 (véase, más adelante, n. 268, confir

mado por la ley sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre delmismo año (art. 89), la cual junto a las dos secciones, civil y criminal, había instituído una tercera sección, de los recursos (art. 91) ,

el Código de procedimiento debió poner la tramitación introductivadel recurso de casación en armonía con la creación de esta tercera sección, la cual fué autorizada a examinar preventivamente no sólo laadmisibilidad, sino también el ‘‘fundamento’’ de los medios de recurso

CPO, art. 609) .

Alguna modificación se introdujo en la determinación de los mo

tivos de casación en relación con los motivos de revocación; ya que,

habiéndose considerado nuevamente (art. 557) como causas de revo

cación aquellas nulidades enumeradas en el art. 207 (art. 208 del Cód.

de 1854), que según el Código francés dan lugar a requéte civile, pero

que según el Código de 1854 daban lugar a casación, los motivos de

casación tuvieron necesidad de nueva y más precisa determinación.

Se estableció, en general (art. 586), que el recurso era ejercitable con

tra las sentencias que contenían ‘‘una formal violación o una falsaaplicación de la ley’’; y el art. 588 definió mejor esta forma estable

ciendo:

71. PISANELLI, Comm., IV, si. MCXII.72. Ya en 1856 el Dip. DE FORESTA, había presentado un proyecto de ley

para la creacióli de lina comisión de los recursos en la Corte de casación, el cualfué discutido y suspendido en la sesión de 27 de mayo de 1856 (Documenti legisi.,V Sess. 1855-56, págs. 1010).

73. Además de los recursos de casación, la Corte de casación deberá conocer de las cuestiones de competencia, de las acciones civiles contra los jueces,etc. (art. 639 CPC).


a) Que ‘‘formal violación” de la ley pudiera apreciarse:

a) iii procedendo por error, consistente en los siguientes motivos:

19 incompetencia, ‘‘cuando una Autoridad judicial pronuncia en

causa, cuyo conocimiento corresponde a otra autoridad judicial”;

29 exceso de poder, ‘‘cuando la Autoridad judicial conoce decausa cuyo conocimiento no está atribuído a la Autoridad judicial, ode providencias que exceden la facultad de que está investida la misma

autoridad”;

39 nulidad, “cuando la Autoridad judicial pronuncia sentenciassobre procedimientos en los cuales hayan sido violadas u omitidas

formas prescritas por la ley bajo pena de nulidad, o cuando la autoridad judicial que pronunció la sentencia las ha violado u omitido,y contra las violaciones u omisiones por ella cometidas no se concede,por la ley la demanda de revocación”;

49 violación de la cosa juzgada, “cuando existe contradicción defallos proferidos entre las mismas partes y sobre los mismos mediospor tribunales diversos”;

59 nulidad, “en todos los otros casos que se determinan especial

mente por las leyes” 74;

) por error in indicando, que se tiene ‘‘cuando la sentencia contiene un pronunciamiento contrario a una disposición expresa de la

ley”;

b) Que ‘‘falsa aplicación de ley” podía apreciarse sólo por erroriii iudicando, ‘‘cuando una disposición general se aplicó a un casosustraído por ley del dominio de aquella disposición, o cuando una

disposición excepcional fué aplicada a casos a los cuales no se ex

tiende”.

Fuera de esta notable disposición, con la cual el Código de 1859trató de definir legislativamente aquellos motivos de casación cuyadefinición había sido hasta aquel momento dejada a la jurispruden

cia, el Código aceptó en líneas generales las reglas que en materia deCasación habían sido fijadas por el II. E. de 1847 y por Reglamento

anexo: contenían innovaciones dignas de ser recordadas, el art. 586,

74. Según PISANELLI, Comrn., IV, ns, MCCCXV-MCCCxVIII, esta frase genérica comprende aquellas nulidades que, según el art. 557, daban lugar tambiéna revocación; véase también, sobre este artículo, MORTARA, Comnientario, IV,n. 352.


que implícitamente extendía también a las sentencias inapelables de

los jueces menores el recurso sin limitación de motivos; el art. 610,que regulaba el instituto, hasta aquel momento reconocido sólo por la

práctica, del recurso por adhesión; y, sobre todo, los arts. 635-638, que

dictaban las formas para el “desistimiento de las demandas de casación” .

266.— Mientras, durante el período de la invasión francesa en

Italia, el instituto de la Casación había sido imitado en todas partesen forma idéntica a la que tenía en Francia, las legislaciones procesales de los Estados anteriores a la unificación representan, al menospor lo que se refiere a la técnica legislativa, un progreso en parangón

con el modelo francés, puesto que las mismos codifican, con simplicidad y con claridad, muchas normas confiadas en Francia a la jurisprudencia práctica, e introducen, en muchas partes nuevas dispoiciones derivadas de una clara y consciente interpretación del espíritu

del instituto (aludo especialmente a la legislación toscana del 1838,

que representa acaso lo mejor que se haya hecho en Italia en materiade Casación).

Prescindiendo de aquellas legislaciones que no aceptan la Casación, o la dejan penetrar en sus ordenamientos sólo en formas espurias,

nacidas de la conmixtión con institutos del derecho común (característica, entre todas, aquella restitntio iii iniegrum por error de derechoin iudicando, nacida en el proceso de Luca y del Estado pontificio),

vemos que en los Estados italianos anteriores a la unificación la Casación asume oficio netamente judicial, perdiendo del todo aquel carácter de órgano ejecutivo de que estaba dotada en sus orígenes. Esto no

se reconoce en Nápoles, donde la continuidad de la legislación impidiódeterminar con nueva claridad los límites del instituto; pero en lospaíses, como la Toscana y el Piamonte, donde la Restauración abolióel sistema judicial francés, y donde la Casación volvió sólo después

de muchos años, por libre y madura determinación de los legisladores,los textos positivos fijaron enérgicamente que el oficio de la Corte decasación no debía ser el de ejercer una actividad negativa con la

sola anulación de la sentencia por contravención expresa al texto de laley, sino el de influir positivamente sobre la decisión del caso concretoy más sobre el ulterior desarrollo de la jurisprudencia, viendo la in

75. Véase PIsANELLI, IV, as. MCCCXXXIV y siga. El art. 628 imponía nuevamente la obligación, abolida en 1848, de un depósito a título de indemnización,además de otro por multa.


terpretación de la ley en su significado y su aplicación a la controver

sia práctica.De este confinamiento de la Casación en un campo estrictamente

judicial es prueba elocuente el hecho de que las reglas relativas a ellaencontraron sistematización lógica y oportuna en los Códigos proce

sales, mientras en ninguna de aquellas Cartas constitucionales, que en1848 fueron dictadas por los príncipes italianos, se incluyeron las reglas fundamentales de este instituto, que, sin embargo, estaban comprendidas como cánones esenciales de derecho público en las consti

tuciones nacidas de la Revolución francesa.Esto no excluye, sin embargo, que tambión en Italia la Casación,

aun cuando concebida ya comó un órgano del ordenamiento judicial,

fuese aceptada como garantía democrática de libertad y de justicia: ysi no faltaron en Italia sagaces juristas, como CoNzo y CAPONE ,

que fieles al sistema tradicional de la tercera instancia y de la doblesentencia conforme, sometieron el iiuevo instituto a vivas y sutiles críticas, censurando las complicadas dilaciones producidas por el sistema delrinvio y acusando de artificiosa irracionalidad la separación entre las

cuestiones de derecho y las cuestiones de hecho, hubo, sin embargo,quien como PISANELLI, definió la Casación como “una de las grandes

conquistas que la civilidad no puede ya perder sin que ello signifique unretroceso’’ 78; y quien, como ROiIAGNOSI, estimó que todo perfectoordenamiento constitucional no podía prescindir de una “corte conservadora judicial”, modelada en principio según las normas de la

Casación francesa .

76. Intorno alta cosa irrevocabilmente giudicata (Napoli, 1836), págs. 38y sigs.

77. Diseorso sopra la storia delie leygi patrie (1 Ed., Napoli, 1826; 2 Ed.,Napoli, 1845), II, § CLXXVII, pág. 44, y en Appendice, págs. 173 y sigs. Véaseen Nápoles, favorable al sistema de la Casación, que defendió en 1835 contraCAPONE, defensor de la Tercera instancia: SPINELLI, Osservazionj sai diversi sisterni di riforma della cassavjone (Napoli, 1835).

78. Cornrnentario, cit., IV, a. MCCXCI. Lóase también, del mismo PISANELLI,el escrito Della Corte di cassazjone (Napoli, 1875), publicado en 1875, pero escrito ya en 1859: especialmente contra los defensores de la Tercera instancia, págs.92 y sigs.

79. La Seienza della con8tituzione (Tormo, 1849); Reparlinento e qarenziedell’a’inniinistragione, tít. II. Describiendo esta Corte conservadora, RoarAoNosxreproduce los cánones fundamentales de la Casación, precisándolos (por ejemplo,cuando dice que “no será considerado punto de hecho, sino de puro derecho, lacalificación de un acto o contrato, las circunstancias del cual sean predeterminadas y constatadas en la causa”), o integrándolas, (por ejemplo, 1IOMAGNOSI querría dar a la Corte la facultad de conocer de oficio los motivos no alegados). Porencima de la “Corte conservadora”, R0MAON0SI admite un ulterior recurso a la“Cámara de los jueces” del Senado. La casación puede conducir a la interpretación auténtica (pág. 590).

CAPITULO XXXI

LA CASACION EN EL REINO DE ITALIA

SUMARIO. — 267. — Organos judiciales supremos existentes en Italia en el mo

mento de la unificación. — 268. Serie de providencias que condujeron al sistema actual. — 269. Esquema de la actual división de atribuciones entre las cincoCortes de casación: el fenómeno del “doble grado in jure”. — 270. Desacuer

do entre el principio de la unicidad y la supervivencia de las cinco Cortes. —

271. Serie de tentativas parlanientarias, hechas desde 189 hasta hoy, paraelimimiar el desacuerdo. — 272. Cuadro de las fuentes de derecho positivo queregulan la Casación. — 273. Principales diferencias respecto del sistemafrancés.

267. — En 1859 cuando se inició, en todas las ramas del derecho

italiano, el movimiento de unificación nacional, los órganos judicialessupremos, instituídos, con jurisdicción civil y penal, en cada uno delos diversos Estados, eran, como se ha visto, los siguientes:

a) Cuatro Cortes de casación, con sede en:Turín;

Florencia;Nápoles;Palermo.

b) Tres Tribunales supremos de tipo mixto, con sede en:Parma;Módena;

Roma.

e) Un Tribunal Supremo de tercera instancia, con sede en:Viena (para el Lombardo-Veneto).

Veamos las etapas a través de las cuales se llegó, de esta pluralidad

de órganos heterogéneos establecidos en los diversos Estados, al sistemaque está todavía en vigor.

268. — La forma más simple para seguir a través de sus varias

fases este trabajo de adaptación legislativa 1, consiste en enumerar

1. El cual se encuentra resumido en el n. 47 de la Relazione CoSTA al .Senatosobre la reforma del ordenamiemito judicial de 15 de junio de 1880 (Actos internos del Senado, Legisi. XVI, vol. 1, as. 1-2).

342 PIERO CAl 1l4NDRhiI — La Casación Civil

en orden cronológico las principales disposiciones de las cuales resultó:

a) R. D. de 24 de julio de 1859: para el conocimiento de todos

los negocios que eran de competencia del Tribunal Supremo de Viena,instituyó un Tribunal de tercera instancia en Milán; el procedimien

to ante este Tribunal fué regulado por fi. D. de 19 de junio de 1862.

b) D. del Gobierno de la Toscana, de 29 de septiembre de 18592:

confirmó implícitamente, en unión de los otros tribunales toscanos,la Corte de casación de Florencia.

c) fi. D. de 27 de octubre de 1859: transfirió a Milán la Corte

de Casación de Turín, por considerarse útil para garantía de ladivisión de los poderes, llevar la Corte de Casación a una ciudad di

versa de aquella cii que tenía su sede el Gobierno . La fecha del tras

lado fué fijada por el fi. D. de 20 de febrero de 1860, en virtud del

cual la Corte de casación inauguró la nueva sede cii 19 de mayo, sin

que por esto fuese abolido el Tribunal de tercera instancia de quese habla en la letra a. Un nuevo reglaiiento para la Corte de casación se aprobó por fi. D. de 15 de abril de 1860.

d) R. D. de 26 de noviembre de 1860: introdujo el Código de pro

cedimiento en la Emilia, y, aboliendo los Tribunales supremos de

Parma y de Módena, estableció que los recursos contra las senten

cias de apelación de las provincias emilianas fuesen llevados a la

Corte de casación de Milán, o, si se tratase de recursos en tercerainstancia, a las Cortes de apelación de Bolonia o de Parma, consti

tuídas en cada caso en Cortes de revisión (art. 9).

e) R. D. de 16 de enero de 1861: extendió a las Marcas y a la

Umbría el art. 9 del decreto precedente.

f) D. del Lugart. de 17 de febrero de 1861: conservó la Corte de

casación en Palermo (art. 3).

g) R. D. de 15 de junio de 1861 : conservó la Corte de casación

en Nápoles (art. 3).

2. Átti del 11. Governo della Toscana (Firenze, 1860), n. CCXXII.

3. Sobre los motivos que produjeron este traslado y que indujeron después

a revocarlo en 1864, véase DIONISOTTI, La Corte di cassazione di Tormo (Tormo,1891), págs. 17 y sigs.

4. Este Decreto, prorrogaido hasta el 19 de enero de 1862 la actuación delnuevo ordenamiento judicial, puso inmediatai,,ente en vigor el Capítulo VII, DellaCorte di cassazjone (De la Corte de casación), referido en nota.

La Casación en el Reino de Italia 343

h) Ley de 21 de diciembre de 1862: reguló los conflictos de ju

risdicción entre los tribunales supremos entonces existentes en elReino (Cortes de casación de Milán, Florencia, Nápoles, Palermo; Tribunal de tercera instancia de Lombardía; Cortes de apelación deBolonia y de Parma en función de revisión).

i) Ley de 18 de diciembre de 1864: volvió a Turín la Corte de

casación de Milán.

j) Ley de 2 de abril de 1865 sobre la unificación legislativa: ex

tendió a toda la Lombardía la jurisdicción de la Corte de Casaciónde Turín, suprimiendo el Tribunal de tercera instancia de Milán (art.5); dicho Tribunal, por el Decreto de 18 de enero de 1866 cesó defuncionar el 1 de febrero de aquel aflo.

k) R. D. de 13 de octubre de 1866: instituyó provisionalmente en

el Tribunal de apelación de Milán una sección de tercera instancia,con jurisdicción sobre el territorio de las provincias de Venecia y

de Mantua, para el conocimiento de los negocios de competencia dela Suprema Corte de Justicia de Viena (art. 9).

1) R. D. de 21 de octubre de 1870: mantuvo provisionalmente,

en los territorios que antes formaban parte del Estado pontificio,

los tres grados de jurisdicción, sustituyendo a la Signatura un turno

con funciones de tercera instancia.

m) Ley de 26 de marzo de 1871: al instituir una Corte de ape

lación en Venecia, puso bajo la dependencia de la Corte de Casación

de Florencia las provincias sujetas a dicha Corte de apelación (art.

3), y bajo la dependencia de la Corte de casación de Turín la pro

vincia de Mantua, sujeta a la Corte de apelación de Brescia.

n) Ley de 2 de abril de 1871: sometió provisionalmente la pro

vincia romana a la Corte de casación de Florencia.

ñ) Ley de 12 de diciembre de 1875 : instituyó dos secciones tem

porales de Corte de casación en Roma, la una para los negocios civi

les y la otra para los negocios penales, con competencia territorial

sobre los distritos judiciales de Roma, Bolonia, Ancona, Aquila, Cagliari (artS. 1-2). Dió además, a estas ‘‘secciones temporales’’, com

petencia exclusiva sobre todo el Reino para algunas materias especiales determinadas en el art. 3.

6. Véase también R. D. de 23 de diciembre de 1875 para a actuación deesta ley.


o) Ley de 31 de marzo de 1877: defirió a las Secciones Unidas

de la Corte de casación de Roma. la resolución de los conflictos de

atribuciones entre autoridad judicial y autoridad administrativa, y

el conocimiento de los recursos contra las decisiones de las jurisdic

ciones especiales por incompetencia o exceso de poder.

p) Ley de 6 de diciembre de 1888: abolió la sección penal en las

Cortes de casación de Turín, Florencia, Nápoles y Palermo (art. 4);instituyó dos secciones penales en la Corte de casación de Roma (art.

2), y defirió a ellas las atribuciones correspondieites hasta entonces

a las otras Cortes de casación del Reino en materia penal; atribuyó

a la Corte de Casación de Roma, también en materia civil, todos los

recursos correspojidieiites a secciones unidas (art. 8).

q) Ley de 7 de mayo de 1907 (modificando las leyes de 2 dejunio de 1889, n. 6166, art. 41, y 10 de mayo de 1890, n. 6837, art.

15 sobre la justicia administrativa) ; atribuyó a las secciones unidas

de la Corte de casación de Roma los recursos contra las decisiolies

de las secciones jurisdiecionale5 del Consejo de Estado por absoluto

defecto de jurisdicción (art. 40).

269. — En esta serie (le disposiciones legislativas, que se des—

arrolló a través de medio siglo, podemos apreciar un gradual predo

minio del sistema de la Casación sobre el de la Tercera iltstancia y

una tendencia a disminuir el número (le los órganos judiciales supre

mos. Las cuatro Cortes de casación existentes en 1859 son conserva

das; son abolidos en Parma, Módena y Milán los tribunales supremosde tipo diverso, y las provincias que de ellos dependíaii son reagru

padas y puestas bajo la dependencia de las Cortes de casación ya

existentes; en Roma, en lugar de la Signatura, se crea una quinta

Corte de casación, la cual, aun cuando nacida bajo el nombre modesto

de ‘‘secciones temporales’’ tendió a convertirse en el órgano judicial

supremo del Reino, con preeminencia sobre las otras Cortes de casa

ción regionale5

Esta tendencia centralizadoi.a de la Corte de casación romana

se manifiesta en el período que va del 1875 al 1888. En 1875 había

en Italia cinco Cortes de casación (Turín, Florencia, Nápoles, Paler

mo, Roma), compuestas cada una de una sección civil y de una penal:

cada uno de estos cinco órganos tenía, dentro de los límites del pro-


pio territorio, competencia análoga y análoga composición orgóDica.

Pero, desde la ley de 12 de diciembre de 1875, las Secciones de Romatenían, con exclusión de las otras Cortes, competencia para todo elReino sobre negocios particularmente determinados por el art. 3 dela misma ley; y esta competencia exclusiva se fué ampliando con la

ley de 31 de marzo de 1877 (como, más tarde, con la ley de 7 demarzo de 1907). Un ulterior paso en este sentido se dió por la ley

de 6 de diciembre de 1888, la cual no sólo amplió la competencia exclusiva de la. Corte de casación de Roma, sino que le dió también unaestructura orgánica mucho más compleja que la de las otras Cortesregionales, que, en cambio, fueron notablemente simplificadas; en

efecto, mientras las Corte de casación de Turín, Florencia, Nápolesy Palermo fueron reducidas a una sola sección civil, la Corte de casa

ción de Roma tuvo, junto a la sección civil, dos secciones penales, que

constituyeron en materia penal, el órgano de Casación exclusivo para

todo el reino; pero también en materia civil la Corte de casación deRoma tuvo competencia exclusiva para todo el Reino, en los casos

en que la sentencia de rin vio fuese impugnada por los mismos motivos (art. 547 CPC), por los cuales la primera sentencia había sido

casada por la Corte regional.De suerte que al final de esta evolución legislativa, cuyo punto

de partida estaba constituído por la situación ya expuesta (anterior

mente, n. 267), la situación de la magistratura suprema en Italia es

la siguiente

1. Cuatro Cortes de casación regionales, con sede en:

Turín,Florencia,

Nápo1esPalermo,

cada una compuesta de una sola sección civil con competencia re

gional .

II. Una Corte de casación con competencia en parte regional yen parte extendida a todo el Reino, con sede en:

Roma, compuesta de:

7. Para la historia de las singulares Cortes regionales véase DI0NISOTTI, LaCorte di caesazione di Tormo, cit.; CALENDA DI TAVANI, La Corte di cassazione diNapoli, discurso inaugural, 3 de enero de 1890.


A) Sección civil con competencia:

a) regional;

b) extendida a todo el Reino (en las materias es

tablecidas por la Ley de 12 de diciembre de

1875).

B) Secciones penales con competencia extentida a todo el Reino.

C) Secciones unidas con competencia extendida a to

do el Reino.

a) en materia penal (art. 532 CPP)

b) en materia civil (art. 547 CPC)

e) en materias especiales (Ley de 31 de marzo de

1877; Ley de 7 de marzo de 1907).

En el sistema que hoy está en vigor en Italia la relación que

existe entre la Corte de casación de Roma y las otras cuatro cortesde casación regionales es diversa, según las diversas materias: se pueden, en efecto, distinguir a este respecto tres grupos de negocios:

a) Negocios que, siguiendo el criterio regional, pueden ir indistintamente a una de las cinco Cortes de casación (art. 88 CPC).

b) Negocios que, fuera de todo criterio regional, no pueden ser

deferidos más que a la Corte de casación de Roma (Ley de 12 dediciembre de 1875; Ley de 6 de diciembre de 1888, art. 1; Ley de 31de marzo de 1877; Ley de 7 de marzo de 1907).

c) Negocios que, deferidos en una primera fase, siguiendo el

criterio regional, a una cualquiera de las cinco Cortes de casación(anteriormente, snb a), en una segunda fase deben ser deferidos a

la Corte de casación de Roma (art. 547 CPC).

En cuanto al primer grupo de negocios, la relación que tienelugar entre las cinco Cortes de casación es una relación de paridad(igual función en diversas eircunscripcione territoriales: una Cor

te excluye a la otra) ; en cuanto al segundo grupo de negocios, tiene

lugar entre la Corte de casación de Roma y las otras cuatro Cortesde casación regionales una relación de diversidad (función especial

de la Corte de casación de Roma sin limitación territorial; la Corte

de casación de Roma excluye a las otras cuatro, pero no viceversa)en cuanto al tercer grupo de negocios, tiene lugar entre la Corte


de casación de Roma y las otras cuatro Cortes de casación una relación de subordinación (la Corte de casación de Roma interviene en

un período sucesivo en aquellos mismos negocios que en un primerperíodo han sido de competencia de las Cortes regionales). De suer

te que, aun cuando, orgánicamente, la Casación de Roma se debieraconsiderar en la jerarquía judicial en condición de paridad con las

otras Cortes de casación 8, existiría, sin embargo, siempre en Italia,por encima del doble grado de las magistraturas de mérito, una especie de singularísimo doble grado in iure .

270. — Se ha tratado de resumir con claridad de qué modo seha llegado, con una serie de disposiciones legislativas, al sistema de

Cortes de casación que está en vigencia actualmente en Italia; pero sedebe observar que el tránsito de los sistemas judiciales heterogéneos,

vigentes en el momento de la unificación en las diversas regionesde Italia, al ordenamiento judicial actual no se ha verificado de unmodo consciente, como gradual desarrollo de un programa orgánico,

sino que se ha realizado, a través de una continuación de adaptacio

nes y de compromisos oportunísticos y provisionales, de un modo in

orgánico y, me atrevería a decir, no explícitamente confesado. No seconsigue, en efecto, encontrar una ley que, con claridad y con pre

cisión, tenga el valor de decir que en Italia debe haber cinco Cortesde casación; al contrario, mientras las leyes antes relacionadas han

formado en la práctica esta coexistencia y esta coordinación de cinco

órganos judiciales supremos, otras leyes judiciales, que muy de cerca

regulan los cometidos y el funcionamiento de la Casación, parten delprincipio fundamental de que la Corte de casación es única en el

Estado, y fingen ignorar este anormal y singular estado de cosas que

ha permitido en la Italia unificada la parcial supervivencia de unordenamiento judicial propio de los tiempos en que las diversas pro

vincias italianas formaban Estados políticamente separados.

Este desacuerdo verdaderamente singular entre los fundamenta

les principios de la Casación acogida por nuestro derecho procesal

y las razones contingentes de naturaleza absolutamente diversa que,

desde hace medio siglo, dejan sobrevivir en Italia un ordenamiento

8. En sentido contrario, Mattirolo, Traitato, 1, n. 412.9. Véase PESCATORa, Filoso fia e doitrine giuridiche, 1, pág. 429; M0RTARA,

Della necessita urgente di restaurare la Corte di cass. (Studi in onore di O. FADOA,Napoli, 1906, 1, 201).

348 Pio CALAMANDRn — La Casación Civil

judicial que contrasta con estos principios, se puede poner en claro

mejor siguiendo el movimiento legislativo y los debates parlamentarias y doctrinales a los cuales, desde 1859, el instituto de la Casación ha dado lugar en Italia. Veremos que, cada vez que se ha debidodiscutir entre nosotros el ordenamiento definitivo que debe darse alórgano de la Casación, se han levantado en el Parlamento y en el Foro

acerbas oposiciones, que parecían arinadas de razones exclusivamentecientíficas, entre los propugnadores del sistema de la Casación y lospropugnadores del sistema de la Tercera instancia, entre los defen

sors de la Corte de casación única y los defensores de las Cortes decasación regionales; pero en realidad estos debates, más que entre tesiscientíficas igualmente desapasionadas, se desarrollan entre razones

científicas, de una parte, e intereses regionales y profesionales, deotra, hostilizando estos últimos el principio de la Casación únicamen

te porque comprendían que su lógica consecuencia habría sido laabolición de la pluralidad de supremos órganos judiciales, que todavíaconstituye para las clases forenses regionales una fuente de seguros

ingresos.

271. — El Código de P. C. del 20 de noviembre de 1859 y la Ley

sobre el ordenamiento judicial de 13 de noviembre de 1859 (véase,anteriormente, n. 625) consideraban la Corte de casación como unórgano judicial supremo único en el Estado; y cuando la anexión delas provincias toscanas, napolitanas y sicilianas y la provisional de

las Cortes de casación en ellas existentes hizo, de hecho, surgir el fen6-meno nuevo de varios órganos de Casación en un mismo Estado, loslegisladores sintieron inmediatamente la necesidad de poner manos a

la obra para hacerlo desaparecer inmediatamente, reordenando sobrenuevas bases la magistratura suprema del Reino.

a) En 1860 el Ministro de Gracia y Justicia CASSINS instituyóuna comisión de seis miembros 10, a fin de que propusiera el modo(le ‘‘conciliar la necesidad de conservar en los principales cendel nuevo Reino italiano grandes cuerpos judiciales superiores a

las Cortes de apelación, con el de tutelar la disciplina, de velar porla exacta observancia de la ley, de mantener la unidad de la jurispru.dencia, de proveer, en fin, al curso regular de la justicia con unifor

me modo y razón en todo el Estado merced a una autoridad central

única y suprema”; la comisión, después de varias sesiones, dictaminó

10. Deferrari, Vigliani, Pescatore, Miglietti, Mancini, Astengo.


el 23 de enero de 1861 proponiendo que, por encima de las Cortes deapelación, existieran Cortes de revisión regionales y que, todavía por

encima de éstas, hubiese una Corte Suprema de Justicia nacional, ala cual se pudiera recurrir solamente por violación de ley en caso de

disparidad de opinión jurídica entre dos Cortes de revisión11. En

este período se manifestó en las provincias anexionadas recientemente,particularmente en la Lombardía y en la Emilia, un vivo movimiento

de hostilidad contra el sistema de la Casación, alimentado principalmente por los profesioiiales del foro que ensalzaban los méritos de laTercera instancia y que afirmaban que era utópica la separación práctica entre cuestión de derecho y cuestión de hecho e inalcanzable la

uniformidad de la jurisprudencia 12•

b) El 9 de febrero de 1862 el Ministro de Gracia y Justicia Mí

C-LIETTI presentó un proyecto de reforma del ordenamiento judicialconteniendo modificaciones aptas para extender a todo el Reino laLey de 17 de noviembre de 1859 13; tal proyecto adoptaba el sistemade la Corte de casación única para todo el Estado, compuesta de dos

secciones una civil y otra penal, sin sección de los recursos (Cap. Viidel proyecto, arts. 117-124). El art. 117 establecía que: ‘‘La Corte

Suprema de casación tiene su sede en la capital del Reino’’ Esteproyecto fiié aprobado por el Senado, pero no llegó a discutirse en laCámara de los Diputados.

11. Actas de las sesiones del 21 al 23 de enero de 1861, en “Monitore delos Tribunales” de Milán, 1861, pág. 155-160; crítica de esta propuesta se encuentra en los artículos de A. B., Sul progetto della tersa istanza, en “Gazz. Trib.”dc Milán, 1861, pág. 705 (año X; serie TI, año II), y Ancora della tersa istanza,ibidem, 1861, pág. 145 (año XI; serie II, año III).

12. Véase especialmente: SALA E. (Prof de la Universidad de Módena),Osservazioni critiche sulla istituziofle dci iribunale di cassazione en “Mon. Trib.”Milano, 1861, pág. 889, 945, 969, 978, 1012; Id., mismo título, íd., 1861, 569;SANDONNINI, suli’attuUZio?e dei ?luOVi Codici civili nelle provincie deli’Esnzlia,“Mon. Trib. Mil.”, 861, 174 y sigs.; Id., Della Corte di cassazioue e dci iribunaUdi tersa istanza, ib., 1861, 849, 881, 906, 945, 969, 1016; ROSMINI, Del sistemadi cassazione, en “Gazz. Trib. Mil.”, 1861, pág. 49; GIURIATI, La cassazione e leterze istanze (Tormo, 1861); BANIM, en “Legge”, 6 de mayo de 1861. Favorables al sistema de la Casación de este período: MALTINI, en “Legge”, 1860; DaFEIUtARI, Discorso di riapcrtura della Corte di cassaziOfle, pronunciado en Milánel 7 de noviembre de 1860 (“Mon. Trib. Mii.”, 1860, 857; “Gazz. Trib. Mil.”,1860, 545); SANTJRUEIL, Delle rif arme giudisiaire in Italia, discurso pronuncidoen la Corte de Apelación de Aix, el 4 de noviembre de 1861, y reproducido en la“Gazz. Trib. de Mil.”, 1861, 579. Este movimiento de hostilidad contra la Casación se encuentra resumido y analizado por MITTERMAIER, en “C. A.”, XLIV, 304.

13. Atti del Parlamento, Legisl. VIII, ses. 1861, DocumentOs, vol. II, pág.1126.

14. En la relación que precedía al Proyecto, el Guardasellos declaraba adoptar, entre los dos sistemas opuestos de la Casación y de la Tercera instancia, el


e) El 26 de noviembre de 1863 el Ministro de Gracia y JusticiaPISANELLI presentó al Senado el primer libro del Proyecto del nuevo

Código de procedimiento civil para el Reino de Italia, acompañado dele célebre Belazione, que constituía un magistral comentario del mismo; los arts. 517-547 del Proyecto aceptaban el instituto del recursode Casación, con pocos retoques a las disposiciones contenidas en el

Código de proc. civ. de 1859 (la modificación más importante fué laque abolió el procedimiento preliminar ante la sección de los recur

sos) ; y los capítulos 385-403 de la Relación explicaban los caracteresdel instituto y, con palabras que se encuentran en otros escritos de

Pisanelli , demostraban la necesidad de instituir en el Estado “una

Corte Suprema reguladora del derecho” El proyecto, sin embargo,

no se puso a discusión 17

d) En febrero de 1865, en ocasión de la presentación, por parte

del Ministro VACCA, de un proyecto de ley que autorizaba al Gobierno

para realizar en todo el Estado la llamada “unificación legislativa”,tuvieron lugar en la Cámara entre defensores de la Casación y defensores de la Tercera instancia vivos debates provocados por el art.4 (después 5) del mismo proyecto, según el cual con la actuación de

los nuevos Códigos, civil y de procedimiento civil, debía ser suprimido no sólo el Tribunal de tercera instancia de Milán, sino también la

Corte de Casación de Florencia: esta útiina propuesta (con la cualel Gobierno, en espera de que la unión de Roma a Italia permitieseconstituir allí la Corte de casación única para todo el Reino, pretendíadar un primer paso hacia la unicidad, suprimiendo, entre las cuatro

Cortes de casación entonces existentes, la que tenía menor númeroorgánico de jueces y de negocios 18, excitó naturalmente las oposicio

de la Casación por tres motivos: 19 por la necesidad política de afirmar la unificación nacional; 29 por la conveniencia práctica de conservar un sistema ya experimentado en diversos Estados; 39 por el mérito jurídico que este sistema tienede mantener la uniforme interpretación jurisprudencial. Después de haber refutadola propuesta de la cornisin ministerial nombrada por De Cassinis, adoptaba elsistema del C.P.C. 1859, con algunas modificaciones tendientes a abolir las secciones de los recursos y a inpedir a la Corte de casación examinar bajo cualquierpretexto la cuestión de hecho”.

15. Véase el opúsculo Della Corte di ca,qsazione, ya citado.16. La Relazione Pisanelli (Relazione ininisterjale sul libro 1 del progetto

de C. P. C. presentado al Senato dal Mm. Guardasiqjllj Pisaneili, nella tornatadci 26 ?OV. 1863), se puede consultar en el C. P. C. ordinato dal GIANZANA (Ponno, 1889), vol 1, págs. 205 y sigs.

17. Véase GIANZANA, 1, pág. XL.18. Vénnse las explicaciones dadas por el Relator PI5ANELLI, en la sesión

del 20 de febrero de 1865 (“Actos de la Cámara”, Legisi. VIII, Sess. II, 3er. pe


nes por parte de los diputados toscanos, las cuales originaron una

amplia discusión entre los defensores de la Casación, que, con el hon.CRISPI a la cabeza , proponían la inmediata institución de una Corte

de casación única en la sede del Gobierno, y los defensores de la Tercera instancia, que querían una pluralidad de supremos Tribunales

regionales 20 Al final se adoptó, como de costumbre, una resolucióndilatoria 21, dejando con vida provisionalmente, en unión de las otrastres Cortes de casación, también la de Florencia 22, sin modificaciones

en el número de los componentes (L. de 2 de abril de 1865, art. 5),llegándose a un acuerdo para el voto concebido en los siguientes tér

minos: “La Cámara, invitando al Gobierno a presentar en una sesiónpróxima un proyecto de ley respecto del sistema de la Casación o de

otra suprema jurisdicción del Reino, pasa al orden del día” 23•

Así, a base de la ley del 2 de abril, que autorizaba la unión legis

lativa sin unificar los órganos judiciales, el Código de procedimiento

civil de Pisanelli, ya presentado a la Cámara en la sesión del 24 denoviembre de 1864 24, fué publicado el 25 de junio de 1865, después

que la Junta especial para el CPC, nombrada en el seno de la Comisión de coordinación, llevó a cabo las oportunas correcciones 25• Se

ríodo, pág. 4747): “ . . . Creo que se podría llegar a este hecho (Casación única)resueltamente el día en que tuviésemos nuestra definitiva capital, el día en queestuviésemos en Roma, porque ante Roma todas las rivalidades, todas las pretensiones municipales, aun las más legítimas, todo cedería, todo sacrificio seríaaceptado”.

19. Las discusiones se desarrollaron en las sesiones del 18, 20 y 21 de febrerode 1865; enmiendas para una casación única fueron presentadas, además de porel boa. CRISPI, por el hon. MENTCIIETPI, y por los hons. ALITEvI y FINzI. En lasdiscusiones se pronunciaron discursos verdaderamente notables desde el puntode vista científico, ya que pusieron en claro el significado verdadero, político yconstitucional, de la Casación: especialmente los del hon. PISANELLI, fundamental, y los de los bons. MANCINI, CRIsPI, MOSCA.

20. Véase especialmente el discurso del hon. Bocoso en la sesión del 20 defebrero.

21. Sostenido especialmente por los hons. PANATPONI y MART en la sesióndel 18 de febrero.

22. Véase el art. 23 de las Disp. transitorias para la actuación C. P. C.23. Sesión del 21 de febrero.24. Véase la lielazione della Co,nrnissione della Camera dei Depntati md

progetto di icgge per l’vnificazione legislativa, presentado por el Ministro Guardasellos (Vavca) en la sesión del 24 de noviembre de 1864, en la parte referenteal O. P. C.; sobre la Casación n. 4 (en GIANZANA, 1, pág. 227).

25. Las actas de la comisión de coordinación se encuentran en GTANZANA,II; las que se refieren a la Casación aparecen a págs. 92, 93, 181, 194; a pág. 278se encuentran resumidas todas las olservaciones relativas al recurso de casación.Véase Relazione a S. M. del Ministro di G. O., in udienza 25 giugnO 1865, suC. P. C., sss. 54-55.


debe observar ahora que tanto este Código como la paralela Ley so

bre el Ordenamiento Judicial de 6 de diciembre de 1865, aceptando,

el primero, el recurso de casación entre los medios para impugnar las

sentencias (Título T, Cap. V) y, la segunda, la Corte de casación en

tre las autoridades a las cuales está confiada la administración de la

justicia (Tít. 1, Cap. 1), contenían disposiciones evidentemente derivadas del supuesto de que la Corte de casación fuese única en el Es

tado: por ejemplo, mientras el art. 87 del CPC habla de “Cortes de

apelación”, en plural, el art. 88 del mismo Código, establece que “la

Corte de casación conoce de los recursos . . . etc.’’; igualmente el art.1 de la Ley sobre el Ord. Judicial, al enumerar las diversas autorida

des por las cuales se administra la justicia, nombra, junto a los Conciliadores, a los Pretores, a los Tribunales, a las Cortes de apelación,

etc., todos en plural, la Corte de casación en singular (véanse tam

bién los epígrafes de los varios capítulos del Título II) 2a Hay en estaúltima ley un solo artículo (art. 285) en el cual incidentalmente se

hace referencia, en lugar de a la Corte de casación única, a las ‘‘Cortes

de casación del Reino, todavía conservadas’’; pero la indicación está

hecha a la ligera, casi como si nuestro legislador hubiera querido ocul

tar, incluso a sí mismo, que mientras los Códigos unificadores, redac

tados a base de criterios científicos, aceptaban el instituto de la Ca

saaión en la única forma en que el nhismo es concebible, oportunismos

regionalistas habían conseguido dejar subsistente en la práctica un

sistema judicial inconciliable con los cánones de los mismos Códigos.

e) Después del orden del día votado cii la sesión del 21 de febre

ro de 1865, se nombró, por el Ministro de Gracia y Justicia, una comisión presidida por el Sen. CAssINIs, con el encargo de proponer cuál

debiera ser la suprema magistratura del Reino 2r: la comisión se

declaró favorable al sistema de la Casación y presentó un proyecto,

con relación de CASTELLI, que proponía la institución de una Cortede casación única en la sede del gobierno 28•

26. Véase CHIOVENDA, Principii, pág. 612, nota.27. Decr. de 27 de junio de 1865 del Ministro VAcci; Deer. de 12 de enero

e 1866 del Njnjstro Da FALCO.

28. Relazione e pro getto della corn,missione istituita per l’ordjnanienjo dellasuprena Magistratura del Regno (Firenze, Tipogr. Reale, 1866); esta relación,en unión de las precedentes y de las actas de las sesiones, y con alegatos y dictámenes de diversas magistraturas interpeladas, se encuentra en un apéndice alProyecto Da FALCO, de que se habló antes.


f) El 18 de abril de 1868 el Ministro DE FILIPPO, siguiendo la

directriz dada por la citada Comisión, presentó un proyecto de “uni

ficación legislativa de las provincias venetas y mantuanas, con lasotras provincias del reino, y modificaciones a la ley orgánica judicial” 29, en la cual se proponía la institución de una Corte de casaciónúnica con sede en la Capital, con limitadas atribuciones a secciones

provisionales separadas. El proyecto se puso a discusión en la Cámara del 8 al 16 de junio de 1869 30, y no faltaron, especialmente porparte de los diputados de las provincias vénetas, las acostumbradas

críticas a la Casación; por la clausura de las sesiones, el proyecto nosiguió adelante.

g) El 29 de diciembre de 1870, el Ninistro RAELI presentó de

nuevo al Senado, con ligeras modificaciones, el proyecto precedente 31,

y en las sesicnes que se desarrollaron del 6 al 24 de marzo de

1871 32 se repitieron las acostumbradas discusiones entre defensoresde la Tercera instancia y defensores de l Casación , y se llegó

a la conocida conclusión inconcluyente de someter provisionalmentela provincia romana a la Corte de casación de Florencia, si bien invi

tando al Gobierno a presentar no más tarde del inicio de las próximas

sesiones parlamentarias un proyecto de ley para la institución de una

Corte suprema de justicia úiiica para todo el Reino (enmienda Menabrea, aprobada por el Senado el 24 de marzo y por la Cámara el 31 de

marzo de 1871)

h) El 1 de febrero de 1872, el Ministro DE FALCO presentó al

Senado un proyecto de ley sobre el ordenamiento de la Corte de casación 36, precedido de una amplia relación documentada , por la cual

proponía la institución de una Corte de casación única con sede en

29. Atti della Camera, Legisi. X, Sesión 1867-69, Documento n. 181.

30. Atii della Camera, Sesión 1867-69, vol. X, págs. 10948 y sigs.31. Atti del Senato, Legisi. XI, Ses. 1870-71, doc. a. 24.32. AÍti del Senato, Legisi. XI, Ses. 1870-71, Discusiones, págs. 297 y slgs.

33. Especialmente los senadores DE FORESTA y Musmo; este último en sudiscusión desarrolló especialmente la parte histórica (véase el discurso publicadoaparte, Sulla eassazione come unica suprema magistratura in Italia, Firenze, 1872).

34. Especialmente los Senadores Pocai, RAELI, C0NE0RTI, Tzccmo, BONACC;DF. FALCO.

35. Alti (lelia Camera, Legisi. XI, Sess. 1870-71, Discusiones, vol. II, páginas 1466 y sigs.

36. Atti della Camera dei Deputali, Legisl. XI, Sess. 1871-72, Doc. a. 122; -

id. Senato, Doe. n. 27. MATTIROLO, Trattato, IV, n. 997.37. Véase anteriormente, nota 2 a pág. 747.

354 PIERO CALAMANDEEI — La Casación Civil

Roma y la abolición de las Cortes regionales, en fecha 31 de diciem

bre de 1872, salvo el establecimiento de seccions temporales en Nápoles, Palermo y Tormo para la terminación de los recursos ya pen

dientes (arts. 33-35 del Proyecto). La Corte debía componerse de una

sección civil, de una sección penal y de una sección de los recursos(arts. 10-12). La parte procesal del proyecto contenía diversas dispo

siciones notables: sobre todo las que trataban de reducir al mínimo losmotivos de casación y aquella que, en caso de un segundo recurso

por los mism.os motivos, admitía que “la Corte de casación1 puede

pronunciar en cuanto al mérito, aplicando al hecho establecido en la

sentencia el punto de derecho decidido” (arts. 21-22) . El proyec

to de ley fué aprobado por el Senado el 21 de mayo de 1872, pero no

fué puesto a discusión en la Cámara de los Diputados.

i) La ley de 12 de dicienibre de 1875, de la que ya se ha hablado

anteriormente (en el n. 268, letra Ii), para la institución de dos secciones de Corte de casación en Roma, la cual en realidad vino a for

mar en Roma una quinta Corte de casación con atribuciones mayores

que todas las otras, se presentó con apariencia de provisional ‘‘hasta

tanto que fuese reordenada la suprema magistratura del Reino” (art.1) 40

38. El recurso se admitía sólo porque “se hayan omitido o violado lasformas del procedimiento prescritas bajo pena de nulidad, o se haya violado ofalsamente aplicado la ley” (art. 3). Según el art. 5: “Los errores de hecho nodan lugar a recurso de casación, sino a demanda de revocación o de revisión enlos casos y en las formas establecidos por la ley. Son igualmente extrañas a lasatribuciones de la Corte de casación las controversias que conciernan a valoraciones de hechos, estimación de pruebas o interpretación de actos, y todas lasdecisiones confiadas por la ley a la conciencia o al prudente arbitrio de los jueces;están, sin embargo, sujetas a la anulación por falsa aplicación de ley las sentencias en las cuales los jueces de mérito, después de haber considerado las cmldiciones de un hecho y las cláusulas de un acto, den a las mismas una definicióno un efecto diverso de aquel que les corresponde por ley”; por otra parte, en laModificazionj al CPC, en apéndice al Proyecto, págs. 78 y sigs., eran consideradoscomo motivos de revocación y añadidos al art. 494 los ns. 2, 4, 5, 6 y 7 del art. 517.Véase MATvIROLO, IV, 1063 en nota, tras disposiciones notables: art. 3, párrafoúltimo, según el cual la Corte de casación anula también, por los mismos motivos

por que anula las sentencias, “las providencias dadas en última instancia en negocios de jurisdicción voluntaria”; art. 16, según el cual “el P. M. ante la Cortede casación, j la Corte misma, pueden, en relación al extremo impugnado de lasentencia, señalar, aun de oficio, las nulidades que derivan de violación o defalsa aplicación de ley”. (Véase págs. 42-44 de la Relación y art. 132 de la Leynapolitana de 1817 y, anteriormente, a. 263).

39. Véase Relazione, págs. 47-49.

40. Véase Relazione al proyecto TAIANI, 1882 (de que se habla más adelante), pág. 29.


j) El 15 de abril de 1875 el Ministro VIGLIANI presentó a la Cá-.niara un proyecto de ley sobre la “institución de la Corte Suprema de

justicia en el Reino’’, en el cual, llevando a las consecuencias lógicas

el principio ya admitido en el art. 21 del Proyecto DE FALCO, se pro

ponía “una magistratura suprema, que no es propiamente ni un tri

bunal de casación como el que tenemos, ni un tribunal de tercera instancia como el que tuvimos, sino que es un tribunal que presenta loscaracteres esenciales de la Casación como investido del solo conoci

miento del derecho, pero que participa también de las atribuciones

de la tercera instancia, en cuanto aplica él mismo el derecho al hecho” 41 Por este proyecto, la Corte Suprema, única en la capital

(art. 1) se dividía en tres secciones, una civil, una penal, una correc

cional (art. 8), instituyéndose en cuanto a los recursos civiles, una

especial “comisión de admisión’’, que, a diferencia de la tradicional

sección de los recursos, debía limitarse a examinar la admisibilidadprocesal de los recursos, sin entrar a examinar el mérito (art. 13).

La enorme aglomeración de negocios determinada por la unificación

se evitaba adoptando las disposiciones restrictivas de los motivos derecurso ya establecidas por el proyecto DE FALCO (arts. 2-4) 42; el

art. 11 introducía el nuevo principio según el cual, salvo el caso deque la anulación tuviese lugar por violación de las normas de com

petencia ‘‘la Corte aplica al hecho establecido en la sentencia el

punto de derecho que decide”; el art. 12, a fin de evitar la diver

sidad de opiniones jurídicas entre las tres secciones, admitía en este

caso una reclamación de la parte a las secciones unidas .

El proyecto VIGLIANI no fué puesto a discusión tampoco cuando

fué presentado de nuevo al Senado

41. Véase Relazione en Mli della Camera dci Dep utaH, Legisi. XII, Ses. 1874-75, vol. VI, Doc. n. 116. Véase MArPIROLO, Traltato, IV, 999; SERAFINI, 1 Lavoridel Ministero di Grazia e Giustizia dal 1873 al 1876, § 6 (“Arch. Giur.”, 1877, 123).

42. El remedio de la revoeaei6n se ampliaba así considerablemente; y seestablecía ciue el mismo debía llevarse, en lugar de a la misma autoridad quehabía pronunciado la sentencia, a la más próxima e igual en grado (art. 3).Véase Reiazione, págs. 5-8; MATTIROLO, IV, 1063, en nota.

43. Es notable también el art. 15 que exoneraba al Ministerio Público deintervenir en las audiencias civiles, salvo cuando recurriese en interés de la ley, ose tratase de sentencias pronunciadas en una causa en la cual el MinisterioPúblico hubiese concluído por obligación de ley. El depósito era aumentado(art. 6).

44. Atti del Senato, Legisl. XII, Ses. 1876, Documenti, n. 10.


k) El 29 de marzo de 1879 se presentó a la Cámara de los Diputados un proyecto para la unificación de la Casación penal en las sec

ciones de Roma, que debían de aquel momento en adelante asumir eltítulo de Corte Suprema de Justicia; este proyecto, que podía representar un primer paso hacia la unificación de todo el instituto, no

fué puesto a discusión

1) Por decreto de 12 de noviembre de 1883, el Ministro GIAN

NUzzI-SAvELLI nombró, con encargo de estudiar un proyecto de reforma del ordenamiento judicial, una comisión, que presentó un proyecto, acompañado de una Relación compilada por Rmrn , según el

cual, por encima de los tribunales de juez único y de las Cortes deapelación colegiadas, las cinco actuales Cortes de casación debían ser

convertidas en cinco tribunales civiles de tercera instancia en las mismas sedes (arts. 6, 18-20). La tercera instancia tenía el carácter de

remedio ordinario en el caso de dos sentencias con dispositivos diversos, mientras, en el caso de doble sentencia conforme, el recurso de tercera instancia se admitía solamente en vía extraordinaria, cuando exis

tiese un motivo de nulidad (art. 19). Por encima de los cinco tribunales de tercera instancia, debía haber en Roma una Suprema Cortede Justicia (arts. 7-21) que pronunciase, además de sobre las casaciones en materia penal, sobre los recursos interpuestos en materia

civil por el procurador general contra las sentencias de los tribunalesde tercera instancia en el solo interés de la ley (art. 7). A la Suprema

Corte se le atribuía también la interpretación auténtica de las leyesdudosas

m) El 25 de noviembre de 1885 el Ministro TAIANI presentó a la

Cámara de los Diputados dos proyectos paralelos, uno para la reforma del ordenamiento judicial y el otro para modificaciones del CPC 48,

los cuales reproducían en cuanto a las líneas esenciales las propuestas

del proyecto VIGLIANI (véase anteriormente, letra j) : la Suprema Cor

te de Justicia, única en Roma, dividida en cuatro secciones, dos civilesy dos penales (Ordenamiento judicial, arts. 76-81), aplicaba sin rinvio

el derecho al hecho (Modificaciones al CPC, art. 12). Los dos pro

yectos no fueron puestos a discusión en este período de sesiones.

45. Atti della Cantera dei Depntati, Legisl. XIII, Ses. 1878-79, Doc., a. 201.46. Alegato III al Proyecto de Ley TAJANI, de que se habla más adelante.47. Véase Relazione cit., pág. 450.48. Atti della Camera dci Deputati, Ses. 1885, Doc. a. 348 y 349. Sobre

este proyecto véase MATTJROLO, Trat tato, IV, n. 472, en nota y 999 en nota.

La Casación en ci Reino de Italia 357

n) Presentados de nuevo al Senado el 15 de junio de 1886 fue

ron sometidos al estudio de una Comisión presidida por FERRARIS,

que redactó una relación compilada por COSTA, conteniendo un amplio

resumen de los precedentes históricos y doctrinales sobre el tema del

supremo órgano de justicia 0. La Comisión introdujo en los proyectosTAIANI varias modificaciones: la más importante fué la de excluir que

la Corte Suprema pudiera aplicar el derecho al hecho 51, estableciendo

en cambio que la Corte debiese en todos los casos, por violación o falsaaplicación de ley, limitarse a anular y a ordenar el ri’nvio a la misma

autoridad judicial, la cual, juzgando en colegio compuesto por jueces

diversos de los primeros, debía siempre ajustarse a. la opinión jurí

dica expresada por la Corte (arts. 14-15 de las Modificaciones alCPÜ) ; la Comisión consideró también como motivos de recurso de

casación algunos de los que los Proyectos Dx FALCO, VIGLIANI yTAJANI consideraban como motivos de revocación 52 Tampoco el pro

yecto así modificado pudo ser puesto a discusión.

Ii) Por la ley de 6 de diciembre de 1888, que aprobó todo lo que

se había propuesto en 1879 (véase, anteriormente, letra k), se unificóla Casación en materia penal, reconociéndose explícitamente que éste

podía ser el primer paso hacia una unificación general del institu

to .

49. Afli dci Senato, Legisl. XV, Ses. 1886-87, Doc. ns. 1 y 2.50. Id. id.; véase también, entre los alegatos, el alegato II que contiene una

Exposición de los anteriores proyectos de ley, y el alegato III, Exposición delegislación comparada.

51. Véase pág. 58 de la Relazione CosTA.

52. En virtud del art. 5, a la revocación, propuesta a la misma autoridadque había pronunciado la sentencia, pero con jueces diversos, se dejaban sólolos motivos de contradicción en el dispositivo y de nulidad por el art. 361 CPO;motivos de casación eran en cambio los otros. Otras disposiciones notables: porel art. 9 el Ministerio Público, al cual debía ser presentado inmediatamente todorecurso, podía pedir a la Corte que deliberase en Cámara de consejo acerca dela inadmisibilidad de los recursos que considerase irregulares o infundados; porel art. 12, la Corte, en cuestiones dudosas, podía remitir las partes al juicio delas Secciones unidas; el art. 13 reconocía a la Corte la facultad de enmendarlos motivos erróneos sin acoger el recurso; los arts. 15-16 restringían grandementeel campo del juicio de rinvio; el art. 17 admitía el recurso contra providenciasde jurisdicción voluntaria. El art. 73 del Proyecto ord. jud. admitía el recursotambién contra las sentencias inapelables.

53. Proyecto ZANARDELLI, Atti della Camera dei Deputati, Leg. XVI, Ses. II,doc. n. 147; DiscuaSiOfle del 28 de noviembre al 4 de diciembre de 1888; Átti delSenato, doe. n. 8; DiscUsSiOflC del 8 al 16 de marzo de 1888, véase id. RelazioiseCOSTA al Senato y Relazione RIGHI alla Camera, págs. 6-12. Disposiciones encuanto a la actuación, en el R. D. de 10 de febrero de 1889; modificaciones en

358 PIERO CAl MlW1lI — La Casación Civil

o) El 12 de febrero de 1903 fué presentado a la Cámara de los

Diputados el proyecto ZANARDELLI COCCO-ORTTJ , el cual, partiendodel principio de que el sistema de la Tercera instancia y el de la Casación no son inconciliables entre sí, y que es necesario, de una parte, reducir la Casación a su función originaria y, de otra, dar a loslitigantes un remedio superior a la apelación, por falta del cual la

Casación había sido hasta aquel momento desnaturalizada proponía la institución en las ciudades, que actualmente son sede de Corte

de casación, de cuico Cortes de revisión competentes para conocer en

tercera instancia de las controversias civiles ya decididas en apela

ción (arts. 17-18), y el establecimiento en Roma de una Corte de casación única, dividida en tres secciones (dos penales y una civil),

limitadas a conocer sólo de los recursos por violación o falsa aplicación

de la ley, de acuerdo con el n. 3, art. 517 CPC . Este proyecto tuvo lamisma suerte que los anteriores.

y) En 1905, a propuesta del senador PAGANO, se formuló unamodificación al art. 8 de la ley de 6 de diciembre de 1888, relativa

a la composición de las Secciones Unidas de la Corte de casación deRoma . El proyecto de ley fué presentado al Senado con una rela

ción del mismo proponente y a la Cámara de los Diputados con una

relación del Ron. LuccIIINI, en las cuales, con ocasión de la reforma

de un detalle, se afirmaba vivamente la necesidad de renovar todo el

instituto de la Casación. Y la Cámara de los Diputados, siempre dis

puesta a emitir votos platónicos, proclamó en uno al respecto “la

la Ley de 4 de junio de 1893. Obsérvese, sin embargo, que algún autorizado procesalista penal escribe que “es deseable el retorno al sistema de las Casacionesterritoriales, más cómodo y menos dispendioso para los recurrentes, . .“ (MAzii,Trattato di proced. penale, Tormo, 1914, 1, n. 153, nota 2).

54. Atti della Camera dci Depuiati, Legisl. XXI, Ses. 1902-1904. Doc. n. 294.Relazione, a. VI. Critica de este proyecto en LEssoNA, “iRev. trim.”, II, 345. En1900 el Ministro Giantureo había elaborado con la cooperación del prof. CARLoLESSONA un proyecto de reforma del ordenamiento judicial que comprendía también la reforma de la Casación; pero no lo presentó a las Cámaras: hablaré de élen el vol. II. Véanse sobre el mismo los escritos de, LESSONA, en “Rey. II, 352, que resume las líneas del proyecto, y en la traducción del GARSONNET,Tratiato, 1, § 85, nota a, en pág. 201.

55. Véase Relazione cit., especialmente págs. 37 y sigs.

56. Se admitían al recurso también las sentencias inapelables. Las partespodían, pues, llevar directamente a la Casación también las sentencias de primeray de segunda instancia, renunciando de acuerdo a la apelación o a la revi8ión.Véase MoarAicA, Comin., IV, n. 354, nota 1.

57. Ley de 2 de julio de 1905, a. 296.58. Átti del Senato. Doc. n. 50 A, Legs. XXII, Ses. 1904-1909.


urgencia de proveer al mejor ordenamiento del instituto de la Casación’’ .

q) El 27 de noviembre de 1906 el Ministro GALLO presentó dosproyectos paralelos, uno conteniendo modificaciones al ordenamiento

judicial y el otro sobre ordenamiento de las jurisdicciones 60• En laRelación que precedía a los dos proyectos se decía que el imperfecto

funcionamiento del sistema de la Casación derivaba de causas relativas a la función de esta magistratura, y de causas relativas a suorganización; para remediar las primeras, reduciendo el instituto a

su función primitiva al excluir de su competencia toda controversiaque no se refiriese directamente a la interpretación de la ley, el proyecto, a ejemplo de otros anteriores (letras h, j, nt), consideraba como

motivo de revocación más bien que de casación a la falta de los requi

sitos indicados en los ns. 4 y 6 del art. 360 CPC y los vicios indicadosen los ns. 4, 5, 6, 7 del art. 517 CPC (Dis. Riord, giur. art. 59) 61

para obviar a las segundas, introducía reformas en la composición

de los colegios y en el reclutamiento de los magistrados de Casacióny, convirtiendo en fórmula legislativa lo que, según el relator, eraya una verdad de hecho 62, establecía que: “La Corte de casación es

única también en materia civil con sede principal en Roma, y estádividida en secciones que, además de las de Roma, tienen sede enFlorencia, Nápoles, Palermo, Turin” (Dis Mcd. ord. giud., art. 42).Con esta disposición el Ministro GALLO, en lugar de afrontar, cornohabían hecho los proyectos anteriores, el problema de la unificación,

venía a negarlo, afirmando que el mismo estaba ya, en la práctica,resuelto; pero probablemente, si este proyecto hubiera prosperado,

como no prosperó, el mismo, en lugar de constituir un paso hacia launificación, habría logrado sancionar definitivamente una condiciónde equívoco, queriendo hacer creer a los defensores da la unificaciónque el principio de la unicidad quedaba ya salvaguardado con unaafirmación teórica, mientras la pluralidad de las Cortes de casación

continuaba en la práctica violándolo.

59. Véase el escrito de MORTARA, en Siudi in onore de FAunA, 1, 201.60. Afli della Camera dei Deputati, Legs. XXII, Ses. 1904-906, Documenti,

544, 545.61. Relación que precede al Doc. 545, págs. 17-18: véase el Alegato u. 4,

con los datos estadísticos que demuestran que esta reforma habría quitado a laCasación cerca del 40 por ciento de los recursos. Por el art. 61 el recurso eraadmitido .solamente contra la sentencias emitidas en grado do apelación. VéaseMORTARA, Comns., IV, n. 354.

62. Relación que precede al Doc. u. 544, pág. 21.

360 PIER0 CAMmImj — La Casación Civil

r) El 16 de marzo de 1908 el Ministro Orlando presentó a la

Cámara de los Diputados 63, y el 24 de mayo de 1909 lo presentó denuevo a la misma Cámara , un proyecto conteniendo “Nuevas disposiciones en torno al orden y a la forma de los juicios”, en el cual,abandonando las tentativas de sus predecesores de reducir a unicidad

real o aparente las cinco Cortes de casación, quiso hacer definitivo el

sistema de la pluralidad, y disciplinar mejor en su estructura procesal el recurso de casación, reconociéndolo, en una reordenación general del sistema de ios medios para impugnar las sentencias, un medio

ordinario de impugnación como en realidad ha llegado a ser 65 A estefin se proponía que el recurso de casación pudiese tener, bajo ciertas

condiciones, efecto suspensivo (art. 14) ; que fuesen disminuídos losniotivos de recurso, transformando algunos en motivos de revocacióny otros en motivos de corrección (art. 15) 63; que, después de la ca

sación, el rinvio debiera hacerse siempre a la misma autoridad judicial, a fin de que ésta proveyese sobre el mérito ajustándose a la decisión de la Casación (art. 18). De este modo se evitaba el segundorecurso por los mismos motivos a la Casación de Roma en Secciones

unidas, la cual, por consiguiente, perdía, en materia civil, todo carác

ter de supremacía sobre las otras Cortes regionales Es evidente

que este proyecto de ley, de haber sido aprobado, habría constituído

un notable retroceso en el camino de la unificación; pero, lo mismo

que los anteriores, no fué puesto a discusión 68

Por esta larga y desalentadora relación de proyectos de ley para la

reforma de la Casación italiana, presentados con imperturbable cons

tancia por toda una serie de ministerios, e inexorablemente condena-

63. Ati della Camera dci Deputati, Legisi. XXII, Ses. 1904-1908, Doc.u. 968.

64. Atti, Legisi. XXIII, Ses. 1909-13, Doc. n. 147.65. Véase Relación al proyecto, n. IV, págs. 10 y sigs.66. Los motivos de casación se reducían así (art. 16) a cinco: 10 omisión

o violación de formas prescritas bajo pena de nulidad; 29 violación del art. 357CPC o 264 RGG; 3e falta de parte dispositiva o de motivación (con facultad enla Corte de casación de corregir la motivación) ; 49 vo]ación o falsa aplicaciónde ley; 5? violación de la cosa juzgada. El recurso se admitía también contralas sentencias pronunciadas en único grado. Véanse las críticas de CrnOVENDA,Principii, pág. 1038.

67. Relación que precede al proyecto, pág. 14.68. Entre los muchos escritos críticos sobre este proyecto, en lo que se

refiere a la Casación, véanse los de CHIOVENDA (en Nuovi ,Saygi, pág. 145); deD’AMELIO (en “11. ¿1. co.”, 1908, 1, 387-393); de DE PALO (id., 1909, 1, 693-702)de LESSONA (en “11ev. trim.”, IX, 354-359); de QUARTA (en “Cass. unica c-ivile”,año XIII, col. 1-5, y col. 33-39); de STOLFI (en “Giur. it.”, 1912, 1, xis. 7 y sigs.).


dos, uno tras otro, por el silencio del Parlamento, parece que se ponga

de relieve, después de medio siglo de infructuosos intentos, un incu

rable desacuerdo entre las dos tendencias que se encuentran en opo

sición, lo mismo que en los demás campos de nuestra vida política, en

el campo judicial. De un lado, está la parte más autorizada, más ilu

minada y más desapasionada de la doctrina, reclamando una reforma

racional del instituto que, cualquiera que sea el sistema que se reputemejor, sirva para sacar a nuestro ordenamiento judicial del estado

de ‘‘interinidad crónica’’ en que se encuentra; del otro, hay una coa

lición potente de intereses regionales y profesionales que opone a las

hermosas razones teóricas de los reformadores la resistencia pasiva de

quien prefiere, para que el lucro no cese, que las cosas queden per

petuamente como están, aunque ello constituya un desdoro para nues

tra Patria; y el Parlamento continúa, también en este campo, dando

un ejemplo típico de impotencia, sin conseguir imponer la reformaa los reacios, y sin atreverse a confesar claramente que de esta refor

ma la mayoría no quiere oír hablar.

Como testimonio del incurable desacuerdo existe, además de unapléyade de proyectos de reforma extraparlarnentarios 69, una impo

nente literatura que va creciendo de año en año. Pero de esto nos ocu

paremos deliberadamente en la parte teórica: aquí basta, para la historia, recordar que de esta literatura constituyen una parte conspicua

algunas páginas admirables de LUDOVICO MORTARA, que contienen con

tra el actual sistema de las Cortes regionales una requisitoria des

piadada, notable tanto por la competencia científica y por el altísimo

grado judicial del Autor cuanto por la cruda y objetiva sinceridad

con que la misma pone al desnudo el desorden desde sus raíces 70•

69. Véase, por ej., CIRCOLO GnJluDIco ni PALERMO, Studio per un progeltodi costituzione della suprema magistratura (Palermo, 1892) ; y los otros proyectosresumidos en CAVALIERI, L’istituto della cassazione e della terza istanza (Milano,1902, cap. IX). De todos los proyectos parlamentarios, resumidos en el texto enorden cronológico con objeto histórico, y de muchos proyectos extraparlamentariosque no han sido hasta ahora ni siquiera recordados, se tratará, desde el puntode vista dogmático, en el cap. XIII de vol. II, al que remito.

70. La Corte di Casgazione come e come dovrebbe essere (“Riv. d’Italia”,1904, II, 534); Delta necessitá urgente di restaurare la Corte di Cassazione, cit.;Intorno ai problemi dell’ordenarnento giudiziario (“Giur. It.”, 1917, IV, 58).Otros escritos recientes sobre la reforma de la Corte de Casación son los deSTOLFI, uno ya citado en “Giur. It.,’, 1912; el otro, La riforma giudiziaria e laCorte di cassazione en “Rivista di diritto pubblico”, 1914, 483, Véase, también aeste respecto, vol. II, cap. XIII.


272. — Deberemos ahora, lógicamente, después de haber presentado las etapas a través de las cuales hemos llegado a esta singular

contradictio in adiecto de la vida judicial, que es el sistema de la

Casación múltiple, hoy vigente en Italia, examinar más de cerca, ymás ampliamente que en el derecho francés y en el derecho germánico, cuál es la estructura dogmática del instituto en nuestro derecho

positivo. Pero como tal examen es precisamente la finalidad última

y principal de esta introducción histórica, se reservarán a ella las

otras partes del presente estudio; y aquí, para integrar las noticiasdadas hasta ahora en un único “cuadro de conjunto”, reuniremos

en una relación esquemática por materias las principales fuentes de

derecho positivo italiano que regulan el instituto de la Casación tanto en el ordenamiento judicial como en el derecho procesal.

A. — OBJETO FUNDAMENTAL DEL INSTITUTO: Art. 122 L. O. G.

B. ORDENAMIENTO Y COMPETENCIA DE LAS CORTES DE CASACIÓN.

a) ASede de las Cortes de casación y división en secciones: arts.

125-127, 285 L. O. G.; arts. 2-4, L. 6 dic. 1888; art. 20, L. 19, dic.

1912; art. 1, L. 27, dic. 1914.

b) Atribuciones, y reclutamiento del personal.

1) Presidentes y Consejeros: arts. 126, 128 L. O. G.; art. 11,

L. 19, dic. de 1912; R. D. de 10 de junio de 1909.

2) Ministerio Público: 130, 143, 148 L. O. G.; art. 11, L. de

19 de diciembre de 1912.

3) Cancilleres y secretarios: 162, 163, 170 L. O. G.; 295 R. G.

G.; art. 17 L. de 18 de julio de 1907.

4) Oficiales judiciales: art. 173 y siguientes L. O. G.; art. 8de la L. de 19 de marzo de 1911.

e) Disposiciones de orden interno y disciplinarias.

1) Traje oficial: arts. 158, 160, 161, 16, 167 R. G. G.

2) Vigilancia disciplinaria: 217, 218, 227, 242, 246, 247, 250

L.O.G.

3) Relaciones con el Consejo superior de la magistratura y con

el Consejo judicial central: arts. 12-13, L. 19 de diciembre de 1912;

art. 1, del R. D. de 9 de febrero de 1913.


d) Patrocinio ante las Cortes de Casación.

1) Prof esionaless art. 15 de la L. de 8 de junio de 1874; R. D.

de 6 de enero de 1876; D. L. de 13 de abril de 1919, n. 577, art. 1,párrafo 2.

2) Patrocinio gratuito: art. 1, R. D. 6 de diciembre de 1865;

art. 3 de la Ley de 19 de julio de 1880.

e) Competencia de las Cortes de casación.

1) de la Corte de casación de Roma: art. 547, C. P. C.; art. 3

de la L. de 12 de diciembre de 1875; L. 31 de marzo de 1877; L. de6 de dic. de 1888; R. D. de 2 de junio de 1889; art. 6, 9, L. de 7de marzo de 1907; art. 516, 532, 533, 541, C. P. P.

2) de las Cortes de casación regionales: art. 123, 124 L. O. G.;

art. 88, 517 C. P. C.; art. 108, 115, 119, 120, 785 C. P. C.; art. 2,L. de 12 de diciembre de 1875; art. 8, de la L. de 6 de diciembre

de 1888.

3) Conflictos entre la Corte de casación de Roma y las Cortes

de casación regionales: arts. 6-9, R. D. de 23 de diciembre de 1875.

U. — RECURSO DE CASACIÓN EN MATERIA CIVIL.

a) Relaciones con otras impugnaciones: art. 465 C. P. C.

b) Motivos de recnrso: art. 517, 361 C. P. C.

o) Sentencias impugnables: 123 L. O. G.; 31, 509, 517 C. P. C.;

art. 11, 41 de la L. de 8 de junio de 1874 (Abogados y procurado

res) ; art. 98 del R. D. de 2 de julio de 1908, n. 325 (0. G. Eritrea)art. 1 del R. D. de 8 de junio de 1901, n. 937 (0. G. Somalia) ; art.

1, R. D. de 3 de agosto de 1909, u. 600; art. 28 de la L. de 13 de

julio de 1910, u. 465 (Terremoto) ; art. 156 de la Ti. de 16 de febre

ro de 1913, n. 89 (Notariado) ; art. 49 de la Ley Municipal y Provincial de 4 de febrero de 1915, u. 148; art. 34 párrafo 19 de la Ley

Electoral Política, T. 15. de 2 de septiembre de 1919, u. 1495; art.7 deI R. D. de 20 de marzo de 1913, n. 289 (0. G. Libia).

d) Procedimiento (art. 155, párrafo último C. P. C.).

1) Pluralidad de partes: art. 469-471 C. P. C.

2) Término para recurrir: art. 518 C. P. C.; arts. 155-156 de

la Ti. de 16 de febrero de 1913; art. 11 de la Ley de 15 de junio de

364 PIEEO CALAMANDREI — La Casación Civil

1893, n. 295 (Probiviri); art. 49 párrafo 2 de la Ley Municipal y

Provincial de 4 de febrero de 1915; art. 34, párrafo 29, T. U. de 2

de septiembre de 1919, n. 1495; art. 47 del R. D. de 20 de marzo

de 1913 (Libia).

3) Depósito: art. 500, 521 C. P. C.; art. 156 de la Ley de 16 de

febrero de 1913 (Notariado) ; art. 11 de la. L. de 15 de juniO de

1893 (Probiviri) ; art. 36, T. U. de 2 de septiembre de 1919, u. 1495;

art. 55 de la Ley Nun. y Prov, de 4 de febrero de 1915.

4) 1iandato: art. 522 C. P. C.; art. 49, párrafo 1 de la Ley

Mun. y Prov, de 4 de febrero de 1915; art. 34, párrafo 19, T. U.

de 2 de septiembre de 1919, n. 1495.

5) Forma del recurso: 523, 524 C. P. C.

6) Notificación a la parte contraria.: 525 C. P. C.; 289 R. G. G.

7) Presentación en cancillería: 526, 527 C. P. C.

8) Declaración de inadmisibilidad: 528 C. P. C.; 292 E. G. G.

9) Recurso por adhesión: 529 C. P. C.; 289 R. G. O.

10) Efecto del recurso: 520, 309, 750 C. P. O.

11) Cont.rarrecurso: 531 C. P. 0.; 289 E. O. O.

12) Términos y modalidades del procedimiento: 530, 532-535

O. P. 0.; 290, 291 E. O. O.

13) Discusión en la audiencia: 536-538 0. P. C.; 289, 293 E. G. O.

e) Sentencia: 539-545; 548-549; 554 0. P. C.; 305 R. G. U.

f) Juicio de rinvio: 546, 547 C. P. 0.

g) Renuncia al recurso: 550-552 0. P. C.; art. 46 E. D. de 20

de marzo de 1913 (Libia).

h) Recurso en interés de la ley: 519 0. P. C.

i) Controversias sobre la ejecución y sob,re las costas: 571, 103

O. P. 0.71.

71. La literatura exegótica se citará en la parte teórica. Aquí basta recordar las obras de carácter general: CHIOVSNDA, Prineipil, págs. 428-432, y 87;LESSONA, Mannale, ns. 261-273; MARIANS, Corso elementare, 1, tít. VIII; MANrREDINI, Corso, 1, 703 y sigs.; MÁTTIROLO, Trattato, IV, art. VI; MORTARA, Commentario, 1, ns. 66 y sigs.; II, as. 15 y sigs.; IV, ns. 351 y sigs.; PESCATORE,Sposizione compendiosa della proc. civile e criminale, 1, págs. 97 y sigs.


273. — El instituto de la Casación, tal como existe en el dere

cho positivo actualmente vigente en Italia reproduce, en las líneasfundamentales, el sistema francés, que ha servido de modelo a nues

tra legislación, a través de los Códigos de los Estados anteriores ala unificación, especialmente a través de las leyes judiciales piamontesas. La Corte de casación aceptada en nuestro ordenamiento fuéya, desde su inicio, creada como un órgano esencialmente judicial: lamisma ha asumido, pues, desde su fundación la función de control judicial sobre la uniformidad de la interpretación jurisprudencial, que en

Francia, como se ha visto, representó una evolución de la primitiva f unción extrajudiial de control sobre la separación de los poderes. Este carácter netamente judicial de la institución se encuentra puesto enclaro en las discusiones parlamentarias, en las cuales, si por muchos oradores se afirma el origen político de la Casación en Fran

cia está reconocido, sin embargo, sin excepciones que cii Italiala Corte de casación es ‘‘una jurisdicción particular que perteneceal orden judicial, que está contenida en el orden judicial, que está

en el vértice del orden judicial ‘‘74; y que, si la Corte de Casación, ‘‘puesta en el ápice del poder judicial, se separa de él constitiiyéndose casi en árbitro y custodio de todos los poderes . . . , de

72. El sistema de la Casación no es, naturalmente, aceptado por la legislación procesal de la República de San Marino, donde están todavía vigentes losantiguos estatutos del derecho común: algún eco del sistema de la Casación seencuentra, sin embargo, en las leyes procesales recientes, como en la Leggc procedarale salle coníroversie innav.zi u conciliat ore del 10 de dic. de 1884, queadmite (art. 70) un recurso de revisin a la Regencia si la sentencia: 19 contiene violación o falsa aplicación de ley” etc. (Raecolta delie Leqqi e Decreti dellaRepubblica di San Marino, Primera edición oficial, Citt di Castello, 1900).

73. El hon. PISANELLI, en la sesión del 20 de febrero de 1865 decía: “LaCorte de Casación señala el punto de separación entre el poder legislativo y cipoder judicial, y se coloca entre ellos como un dique de separación y un propugnáculo de su mutua independencia. . .“ (Atti della Camera dei deputati, Diseussioni, cit., pág. 4747) véase también las palabras del Ilon. CRTSPI (id., púg. 4750).Es interesante, sin embargo, observar aue en a’gón documento oficial la funcióncaracterística que la Corte de casación ha ejercido en Italia desde que fué creada,parece ser enteramente ignorada, con razonamientos que se aseneaa a anuelloscon los cuales era definida la institución política por los oradores de la Asambleafrancesa. En la Relacién Dx FALCO (le 21 de mayo de 1872 se encuentra, nosin extrañeza, lo siguiente: “No ouerría se l1egase a creer que no ya la violaciónexpresa de la ley, sino la violación solamente de su interpretación sea materiasuficiente para las anulaciones ( !). Es cosa gravísima el rescindir y anular unasentencia inapelable, y el tribunal de casación es instinto judicial colocado paracustodia de la ley, no academia referida a la ciencia de la legislación. Por esosu mandato está siempre referido a aquella suprema finalidad indicada por Macroy por Modestino. . . etc” Véase la crítica de PEsAcoRE, Filosofia e dottrinc giuridiche (Tormo, 188), 1,444.

74. Discurso del hon. MOSA, en la sesión del 21 de febrero de 1865, loe.eit., pág. 4762.

366 PIERO CALAMANDBJII — La Casación Civil

ello no deriva la consecuencia de que la Casación no sea una institución judicial, sino política: la Casación es siempre una institución

judicial, porque su misión es la de interpretar y aplicar la ley...”

Las diferencias de detalle que existen entre la Casación francesa yla italiana serán puestas de relieve y comentadas, una por una, enla parte dogmática de este Estudio; las diferencias más destacadas

se reducen, sin embargo, a dos: la primera consiste en la pluralidad de las Cortes de casación italianas que se contrapone a la uni

cidad de la Corte de casación en Francia y en todos los paísesque de ella han imitado el instituto; la segunda consiste en la abolición, efectuada por nuestró C.P.C. y por la L.O.G. de 1865, de la

sección de los recursos, que existe todavía, bajo el nombre de charnbrodes requétes, en el ordenamiento francés .

Por lo que se refiere a la parte más estrictamente procesal del

recurso de casación nuestro ordenamiento presenta, frente al francés,y frente al del C.P.C. sardo del 20 de noviembre de 1859, que es el pre

cedente más directo de nuestro derecho positivo, alguna diversidad deprocedimiento derivada especialmente de la falta en nuestro derechode la sección de los recursos y de un diverso criterio adoptado por

nuestro Código al establecer los límites entre los motivos de revocación y los motivos de casación 78•

75. Relación al proyecto ZÁNARDELLI 0000o-ORTu, cit., pág. 40. Véase también la Relación al proyecto ORLANDO.

76. Véase Relazione, PISANELLI, 26 noviembre 1863, n. 395. Véase tambiénVerbali della Coirunissione di coord., cd. cit., pág. 94. Examen de las diferenciasentre el derecho francés, el derecho belga y el derecho italiano en materia deCasación en ALLARD, Esaine critico, XXXI.

77. Véase acerca de la oportunidad de establecer la sección de los recursosen nuestro derecho, MATTIROLO, IV, 1125. Nuestro Código no admite siquiera, comoestablecía el R. E. piamontés de 30 de octubre de 184q, arts. 15-16, que el recurso de casación no pudiera ser notificado al adversario sino después de undecreto autorizándolo así de la Corte. Véase Lelazione, PISANELLI, loe. cit. Deotra manera ocurre en el proceso penal, en el que a la institución de la secciónde los recursos se ha sustituido la atribución al juez a quo de la potestad (yailimitadamente admitida en el art. 8 de la Ley de 12 de diciembre de 1875) deexaminar si el recurso es formalmente admisible: véase MANZINI, Traitato di procedura penale italiana (Tormo, 1914), II, n. 508; STOLFT, La riforma giudiziriae la Corte di cassazione, eit., n. 4.

78. Véase Relazione, PISANELLI, ns. 389-391.

SINTESIS HISTORICA SOBRE EL ORIGEN Y EL DESARROLLODE LA CASACION

SUMARIO. 274. El problema del origen histórico de la Casación: para resolverlo es necesario descomponer el instituto en sus elementos. — 275. Loselementos constitutivos de la Corte de casación y del recurso de casación. —

276. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos de la Corte decasación. — 277. Origen histórico de los diversos elementos constitutivos delrecurso de casación. — 278. Definición de la Casación en sus caracteres esenciales. — 279. Conclusión: la Casación tiene origen totalmente francés.

274. — Se ha visto, en el curso de la investigación histórica ya

terminada, que, repetidamente, los estudiosos han creído haber encontrado en algún instituto judicial de los siglos pasados el verdaderoorigen de la moderna Casación; y siempre, cuando nos hemos deteni

do a examinar el fundamento de estos intentos de aproximación, seha debido concluir que se trataba de analogías meramente extrínsecas,que contenían una profunda diversidad de sustancia. El innegable

fracaso de todas estas tentativas de relacionar el instituto que es obje

to del presente estudio a formaciones italianas o extranjeras anterio

res al período de la Revolución francesa, deriva sin duda de la unila

teralidad con que hasta ahora han sido llevados los trabajos de con

frontación, cuando precisamente se da el caso de que no hay creaciónjurídica más poliédrica que la Casación actual, que, para ser plena

mente comprendida en su función característica, debe ser considerada

en la totalidad de sus múltiples facetas.

Para resolver el problema del origen histórico de la Casación, podemos ahora, resumiendo el largo trabajo analítico llevado a cabohasta aquí, cónsiderar disociados ante nosotros — lo mismo que en el

gabinete del químico se ven aisladas las sustancias simples de las que

resultan los cuerpos compuestos — los elementos de que el instituto, tan

complejo y tan desarrollado en su concreta existencia, puede científicamente considerarSe formado. Veremos así que, de estos elementos, no

todos tienen, para quien quiera apreciar la fisonomía característica delinstituto, la misma importancia: mientras algunos, en efecto, son abso

lutamente propios de la Casación y constituyen los rasgos originales qu


sirven para distinguirla de cualquiera otra formación afín, algunos otrostienen un carácter accesorio y secundario, puesto que no son exclusivosde la Casación, sino que se encuentran idénticos también en otros insti

tutos que con la Casación no tienen en el fondo nada que ver; y advertiremos, además, que las analogías, mediante las cuales se ha querido hacer remontar a época anterior a la Revolución Francesa el ori

gen de nuestro instituto, han tomado siempre como términos de pararigón estos elementos secundarios, que no pueden contener en sí

los profundos caracteres diferenciales por los cuales está definida laCasación.

275. — Comencemos por repetir aquí un canon fundamental, ya

enunciado en la Introducción. (véase, anteriormente, u. 2), y que seha tomado en consideración metódicamente en las investigaciones his

tóricas realizadas hasta ahora: el canon según el cual aquel institutocomplejo que viene a nuestro pensamiento cuando pronunciamos lapalabra “Casación” resulta en realidad de un sistema de dos institu

tos que se integran recíprocamente, el uno en el campo del ordenamiento constitucional y judicial — la Corte de casación — y el otro enel canipo del derecho procesal — el recurso de casación —.

Estos dos institutos complementarios entre sí pueden ser ahora,

para quien haya seguido desde su origen hasta nuestros tiempos la

evolución de los mismos, encerrados en una definición sintética, que

deliberadamente prescinda de todas aquellas funciones accesorias querazones de oportunidad práctica, en el correr de los tiempos, han adu

niulado poco a poco sobre las funciones fundamentales, y para mí las

únicas interesantes, de tales institutos : podremos, pues, résumiendo las

nociones ofrecidas hasta ahora por el estudio histórico, dar las siguientes definiciones de lo que son, en el derecho francés continporáneo, la

Corte de casación y el recurso de casación.“La Corte de casación es un órgano judicial supremo, único en el

Estado, que con una finalidad diversa de la estrictamente jurisdiccional,esto es, por la finalidad de controlar que los j.ueces decidan las contro

versias según la ley y que se mantenga en todo el Estado la uniformi

dad de la interpretación jurisprudencial, anula, en virtud de recurso

de los interesados, las sentencias de los jueces inferiores que contengan un error de derecho en la decisión de mérito’’.

“El recurso de casación es una acción de impugnación que se lleva

ante el órgano judicial supremo para obtener la anulación de una sen-

Origen y desarrollo de la Casación369

tencia de un juez inferior, que contenga un error de derecho en la de

cisión de mérito”.De las dos definiciones resulta que el concepto de Corte de casación

se puede descomponer en los siguientes elementos:

10 órgano judicial supremo, único en el Estado;

2 funcionando con una finalidad diversa de la jurisdiccioflal,

esto es:

39 a) con la finalidad de controlar que los jueces decidan las con

troversias según la ley;

49 b) con la finalidad de controlar que sea mantenida en todo el

Estado la uniformidad de la interpretación jurisprudencia1

59 con poder negativo de anulación:

69 sobre las sentencias que contengan un error de derecho en ladecisión de mérito.

El concepto de recurso de casación, a su vez, resulta de los siguientes conceptos elementales:

19 acción de impugnación;

29 presentada ante un juez superior;30 para obtener la anulación de una sentencia;

49 que contenga un error de derecho en la decisión de mérito.

Debemos ahora, con la mayor brevedad, refiriéndOflOs a cuantohemos dicho en los capítulos anteriores, recordar qué precedentes his

tóricos tenga cada uno de estos conceptos elementales de los que resul

tan las dos definiciones, al objeto de poder apreciar con precisión enqué consiste, verdaderamente, la originalidad de los dos institutOS.

276. — Comencemos por la definición de Corte de casación.

1) El ejemplo de un órgano judicial supremo, único en todo el

Estado, no se presenta por primera vez en la historia de la Corte de

casación; los ordenamientos judiciales de todos los Estados monárqui

cos, a partir del Imperio romano, nos muestran, en el vértice de la

jerarquía de los tribunales, un órgano supremo, que, en torno al so

berano o como directa derivación del soberano, concentra en sí la suma

de los poderes jurisdiccionales los sacra auditoria principis del Impe

rio romano (véase, anteriormente, n. 35), la Curia re gis de los derechos

germánicos (véase, anteriormente, n. 52), los tribunales de tercera ms-

370 PlEno CAxtN]»mx — La Casación Civil

tancia del derecho común italiano y alemán (véase, anteriormente, ns.87-95), el Parlament, primero (u. 100) y, después, el Conseil du Roi(us. 127-137 ) en Francia, son otras tantas encarnaciones de este concepto. Es cierto que el órgano de Casación surgió en Francia, en la concep

ción originaria de la Asamblea, como un órgano colocado fuera del poderjudicial (véase, anteriormente, ns. 154 y 177), y en esta su primeraforma sería difícil encontrarle precedentes; pero cuando el mismo, ensu evolución posterior, entró, poco a poco, en la órbita judicial (véase,anteriormente, ns. 179-184), su posición vino a ser exteriormente se

mejante a la de los tribunales supremos, de los que la historia nos ofrece, como se ha visto, ejemplos numerosos e interesantes.

2) Los órganos judiciales a los que antes nos hemos referido, fun

cionaban todos con finalidad exclusivamente jurisdiccional; esto es,era.n jerárquicamente superiores a los otros tribunales, pero no diversos

de ellos por la naturaleza de su función. En cambio, la Corte de casación funciona, por definición, “para una finalidad diversa de la juris

diccional “.

El fenómeno de un órgano que, aun perteneciendo al ordenamiento

judicial y aun funcionando, frente a los litigantes, como un verdadero ypropio órgano jurisdiccional, no encuentra en la jurisdicción la razón

de su existencia, ya que, a través de la jurisdicción, trata de lograr unafinalidad no jurisdiccional, no• se encuentra con frecuencia en la his—

toria.Algo similar hemos visto en el ordenamiento de los Estados Unidos

de América, que atribuye a la Supreme Court, con la suprema jurisdic

ción federal, la finalidad de controlar la constitucionalidad de las leyes

(véase, anteriormente, u. 243) ; pero, fuera de ese ejemplo aislado, elúnico precursor de la Corte de Casación en esta característica fué elConseil des parties de la monarquía francesa, el cual, como se ha visto(anteriormente, n. 114), no casaba las sentencias al objeto de hacerjusticia a los particulares, sino al objeto de defender las prerrogativas

reales contra las usurpaciones de los Parlamentos.

3) La historia de los ordenamientos judiciales nos ofrece múltiplesejemplos de cautelas de diversa naturaleza instituídas con la finalidad

política de defender la ley contra las eventuales transgresiones de los

jueces (nomofilaquia). Tales cautelas se limitaban a veces a establecer

consecuencias procesales de invalidez contra las sentencias que contu

viesen una violación de ley, como ocurría en el derecho romano, que

consideraba inexistentes las sentencias pronunciadas contra ius consti

Origen y desarrollo de la Casación 371

tutionis (véase, anteriormente, ns. 10 y sigs.), o en alguna legislación

particular del derecho intermedio, que consideraba anulable la senten

cia pronunciada contra el Estatuto o contra las Constituciones (véase,anteriormente, ns. 79 y 83); o a amenazar con penas contra los juecesresponsables de la violación, como ocurría en el derecho romano (véase,n. 17) y, sobre todo, en el derecho estatutario (u. 79) que seguía las

huellas de los antiguos derechos germánicos (véase, anteriormente, ns.44—48). Pero, frecuentemente, estas cautelas llegaban hasta la creación

de órganos especiales encargados de imponer la observancia de la leyno sólo a los jueces, sino a todos los magistrados públicos, como eran los“Conservadores de las leyes” y otras magistraturas semejantes en laslegislaciones estatutarias (véause ns. 80-84) los cuales reprimían cual

quier inejecución de ley, sin atribuir especial gravedad al error de derecho in iudicando (anteriormente, n. 84).

También aquí la institución que más se aproxima a la moderna Corte de casación se debe buscar en Francia, donde, bajo el ancien régim.e,la función de casación asumida por el Conseil des parties tenía abiertamente el objeto de defender las ordonnances reales contra la inobservancia de los jueces (véase, anteriormente, ns. 111.114).

4) La historia del derecho no nos ofrece ningún ejemplo anterior a

la Revolución Francesa de un órgano creado especialmente para unif i

car la interpretación jurisprudencia1 de las leyes. En diversos momentos históricos, especialmente en las grandes monarquías, cuya concatenación se veía amenazada por tendencias disgregadoras centrífugas,

aparece en el poder político central la preocupación de asegurar la

unidad del derecho contra las desviaciones locales (véanse flS. 27 y 113)pero se cree obtenerla prohibiendo a los jueces toda interpretación delderecho objetivo (véanse ns. 36, 137 y 246), más bien que regulando

hacia la uniformidad esta interpretación. Y si, por otra parte, en elperíodo intermedio, pudo en la práctica tener efecto unificador de la

interpretación judicial la jurisprudencia de los tribunales supremos delEstado (ns. 27, 52 y 93-94), esto no significa que aquellos tribunales

supremos tuvieran preordenadamente como su función política la decentralizar y examinar la interpretación jurisprudencial de los tribu

nales inferiores. La finalidad de unificar la jurisprudencia no se encuentra tampoco en el Conseil des parties, que, sin embargo, tiene tantas

analogías con la Corte de casación (véase n. 137) ; incluso, para ser

exactos, no se encuentra ni siquiera en el primitivo Tribunal de cassa

tion nacido de la Asamblea (n. 178), y solamente más tarde aparece, a

372 PIERO CuM»mj — La Casación Civil

través de la práctica judicial (véanse ns. 191, 193, 202) traducida en

normas codificadas en las legislaciones que toman como modelo el instituto francés, especialmente en la legislación procesal germánica (véase, n. 222).

5) Los ordenamientos judiciales del derecho intermedio ofrecen

diversos ejemplos de órganos en los que el cometido único o predominante era el quitar eficacia jurídica a sentencias de jueces inferiores,

sin sustituir directamente la decisión anulada por una nueva decisiónpositiva. Esto se encuentra principalmente en aquellaa magistraturasque se instituían para controlar la regularidad formal de las sentencias

emitidas por los tribunales, y que, cuando apreciaban la existencia decualquier error in procedendo se limitaban a eliminar el fallo acordan

do el rinvio de la controversia a los jueces competentes para el nuevo

conocimiento sobre el mérito: ejemplos típicos, la magistratura de losSíndicos venecianos, y la Signatura romana (anteriormente, n. 86). Elcarácter meramente negativo del poder de estos órganos tenía origen enrazones procesales, no en razones políticas comparables a las que inicial-mente motivaron el poder negativo de la Corte de casación (véase, anteriormente, n. 164) ; pero exteriormente el fenómeno era semejante, y no

se puede decir por tanto que, desde este punto de vista, la estructura dela Casación represente en la historia del proceso una absoluta novedad.

6) No hemos encontrado en el análisis histórico y comparado queacabamos de realizar, ningún ejemplo anterior a la Corte de casaciónde tribunales a los cuales se pudiera recurrir solamente contra las sen

tencias viciadas por un error in iudicando en la resolución de la cuestión de derecho. Casos esporádicos de resoluciones de cuestiones de dere

cho, por parte de un órgano superior, se tienen en el proceso por rescripto del derecho romano imperial (véase, anteriormente, n. 36) y enel Aktenversendung del derecho común alemán que podía producir unasimple revisio in iure (véase n. 72) ; pero en el primer caso la resolución del punto jurídico tenía carácter legisiativo más que judicial, y

en el segundo se trataba de un residuo, absolutamente propio del proceso germánico, de antiguos sistemas procesales. en los que los jueces

no eran llamados nunca a resolver simples cuestiones de hecho (véase,

anteriormente, n. 41).

Un precedente de la Corte de casación podría apreciarse, por el

carácter que aquí se examina, en la jurisdicción civil de la House of

Lords, a la cual se puede apelar por lo general solamente por error in

law (véase n. 242); pero ya se ha observado que la mayor frecuencia


con que son llevadas a la resolución de este tribunal las cuestiones dederecho no deriva de limitaciones impuestas a su competencia, sino dela especial conformación de los medios de impugnación en el derecho

inglés.

277. — Pasemos ahora a analizar, desde el punto de vista, histórico,

los elementos del recurso de casación.

1) El concepto de acción de impugnación contra una sentencia viciada por un defecto que no produce su inexistencia jurídica, pero que

la mantiene por un cierto tiempo en condición de anulabilidad, nace,como se ha visto (en el n. 56), en el proceso estatutario, de la fusión

de elementos romanos (especiales consecuencias atribuídas a algunosvicios del fallo: véase, anteriormente, n. ‘7) con elementos germánicos(principio de la “validez formal” de la sentencia: anteriormente n. 42).

Aquí podemos encontrar los primeros ejemplos de un derecho de im

pugnación que;a diferencia de la revocatio in duplum, simple acciónde declaración negativa de certeza (véase n. 9), y a diferencia de la

appeUatio, medio destinado a obtener una ulterior instancia independientemente de toda especificación de vicios en la sentencia (véase n.32), nace de la existencia de determinados defectos en el fallo y trata de

producir efectos constitutivos.

2) A la appellatio del derecho romano es, sin embargo, necesarioremontarse si se quiere encontrar el origen del llamado efecto devolutivo

(véase ns. 30-34). Se debe observar, sin embargo, que, mientras por la

appetlatio romana tenía lugar una devolución completa, porque se re

curría al juez superior para obtener un nuevo conocimiento de todo el

proceso, un efecto devolutivo limitado, como es el que tiene el recurso

de casación, que no lleva al juez superior el conocimiento de toda la cau

sa, sino solamente el conocimiento de los vicios de la sentencia impug

nada, se encuentra indicado por primera vez en las legislaciones bárbaras, que transforman el concepto de la apelación romana (véase, ante

riormente, u. 48), y decididamente afirmada en la querela nullitatis

del derecho estatutario, que se formó, por indudable influjo de la apelación romana, como una impugnación llevada al juez superior (ante

riorniente, ns. 57-58).

3) En la querela nullitatis del derecho estatutario y del derechocomún, nuestro recurso de casación encuentra perfecta colocación aun

por lo que se refiere a los efectos de la impugnación, los cuales consis

374 Pinito CALAMMIDBEI — La Casación Civil

tían en la invalidación de una sentencia que, a pesar de haber adquiridoya existencia jurídica, estaba, sin embargo, viciada por determinadosdefectos, con el consiguiente rinvio de la causa al juez inierior para laemanación de una nueva sentencia de mérito (véase, anteriormente,n. 68). Desde el punto de vista procesal, y prescindiendo del contenidpolítico de los motivos de recurso, la estructura de la querella de nulidades idéntica a la estructura del recursó de casación actual; es preciso, sinembargo, recordar que si esta analogía entre querela nullitatis y recurso de casación existe hoy en día, cuando la Corte de casación se ha convertido en un órgano judicial, tal analogía no existía cuando, en elperíodo inicial del instituto bajo el anejen régime, primero, y despuésen la Francia revolucionaria, razones políticas hacían que el conceptode “casabilidad” fuese absolutamente diverso del de “anulabilidad”,propio del derecho común (véase, anteriormente, ns. 120 y 172).

4) Ya en el derecho romano encontramos el fenómeno de la extenSión de las consecuencias jurídicas que sobre la validez de una sentencia producían los defectos de construcción procesal (errores in procedendo) a las sentencias viciadas por algunos errores in indicando másgraves (véase el n. 17); y este fenómeno, en virtud del cual en el derecho romano eran jurídicamente inexistentes las sentencias dictadascontra ius constitutionis, se reproduce en el derecho común, que extiendeel concepto de anulabiidad también a las sentencias viciadas por notoriainiustitia en la decisión del mérito (véanse Jis. 61-67), y en el derechofrancés anterior a la Revolución, que en el concepto de contraventionaux ordonnances comprende vicios de procedimiento y vicios de decisión(véase, u. 122). Pero lo que constituye la absoluta originalidad en elderecho actual es esto: que el mismo, (prescindiendo de la casaci6t porerrores in procedendo, que no tiene nada de común con la peculiar finalidad política del instituto: véase, anteriormente ns. 174, 194) es unmedio de impugnación que sirve para hacer valer entre los errores inindicando todos y solamente aquellos que consisten en un error de derecho (véase, anteriormente, n. 182) ; este carácter no se encuentra en

ningún otro medio de impugnación diverso del recurso de casación— si se prescinde de la Tjrtheilsschelte germánica, de la cual sólo en unsentido absolutamente peculiar se puede decir que tenía simpre comopresupuesto un error de derecho (véase u. 41) — tanto el derecho romano, que consideraba como causa de inexistencia del fallo solamenteel error contra ius constitutionis (n. 22), como el derecho común, queconsideraba como motivo de anulabilidad solamente el error contra ms

Órigen y desarrollo de la Casación 375

in tkesi elarum (ns. 67, 85), no trataban en la misma forma todos los

errores de derecho ocurridos en el fallo, sino solamente algunas cate

gorías de ellos que se consideraban como particularmente graves. El recurso de casación, en cambio, es un remedio utilizable indistintamentepor todos los errores de derecho, aunque óstos se hayan producido en la

premisa menor del silogismo (fav.sse application de bis n. 182) ; en estoconsiste la verdadera novedad, la cual, anunciada ya en la casación delancien rgime (u. 132), no se debe a la creación consciente de la Asam

blea revolucionaria (u. 161), sino a la evolución práctica que el instituto ha sufrido en Francia en la primera mitad del siglo XIX (véase,anteriormente el n. 202).

278. — Este breve resumen, realizado en torno a los elementos cons

titutivos del instituto, de los resultados concretos de nuestra investigación histórica, justifica todo lo que hemos dicho anteriormente (en el u.275), puesto que demuestra que, si algunos caracteres secundarios y

accesorios de la Casación encuentran algún precedente en el pasado,hay, sin embargo, algunos caracteres fundamentales que aparecen porprimera vez en este moderno instituto, y que en la historia de los

ordenamientos judiciales representan una indiscutible innovación. Cuando hablamos de la Corte de Casación y del recurso de casación, estaslocuciones nos podrían hacer creer que el carácter esencial de los dos

institutos debiera buscarse en su respectiva función de anulación, desde

el momento en que el concepto de anulación se halla etimológicamutecomprendido en la palabra “casación”; por el contrario, como se havisto, la originalidad de tales institutos no consiste en el hecho de quelos mismos sirvan para “casar” una sentencia, sino en los motivos y en

la finalidad política por los cuales la casan; de suerte que cuando trata

mos de formarnos en nuestra mente una idea jurídicamente precisa de

lo que es hoy la casación, podemos prescindir absolutamente de la etimología de la palabra, y reconocer en sus elementos absolutos y no con

tingentes la presencia de nuestro instituto aun en aquellas legislacionesque al órgano supremo de casación le atribuyen el oficio de resolver po

sitivamente las cuestiones de derecho (como ocurre en la Revision ger

ni4nica: véase el n. 218) sin limitarlo a una función negativa de anu

lación.El concepto de la Casación, despojado de todos sus caracteres acce

sorios, que pueden también faltar o encontrarse también en otros insti

tutos, se puede, pues, en mi opinión, resumir en estos términos, nece

376 Pinno C LrqDnx — La Casación Civil

sanos y suficientes: “la Casación es un instituto judicial consistenteen un órgano único en el Estado (Corte de Casación) que, a fin demantener la exactitud y la uniformidad de la interpretación jurispru

dencial dada por los Tribunales al derecho objetivo, examina, sólo encuanto a la decisión de las cuestiones de derecho, las sentencias de los

jueces inferiores cuando las mismas son impugnadas por los interesadosmediante un remedio judicial (recurso de casación) utilizable solamen

te contra las sentencias que contengan un error de derecho en la resolución del mérito”. Esta definición, que deliberadamente toma en cuen

ta solamente aquellos caracteres respecto de los cuales el anterior resumen ha puesto de manifiesto la originalidad (véase n. 277, 4 y 6; n.278, 4), puede parecer incompleta a quien tenga en la mente la cons

trucción exterior y aparente de la Corte de casación tal cual es enFrancia y en los países que de Francia la han imitado; pero la parte

dogmática de este estudio, confirmando cuanto hasta ahora nos ha dichola investigación histórica, demostrará que en esta definición se encierra,independientemente de las supervivencias formales y a veces anacró

nicas, la sustancia viva y vital del instituto.

279. — Como conclusión particular de esta exposición resumida y

como conclusión general de todo el estudio histórico llevado a cabo hasta aquí, podemos considerar que la Casación, en sus elementos esen

ciales, es instituto de origen genuínamente francés, y que todas las tentativas de descubrir huellas de su origen fuera de Francia no encuen

tran ningún fundamento en la realidad histórica. El nacimiento de la

Casación moderna se remonta a la Revolución; pero el instituto no surgió de golpe, en la forma que hoy ha alcanzado, por la consciente crea

ción de la asamblea revolucionaria, y antes de transformarse, de aquel

órgano de carácter ejecutivo que defendía el principio de la separaciónde los poderes, en el actual órgano judicial que unifica la jurispruden

cia de los tribunales, debió llevar a cabo la evolución de más de un siglo,

cuyas etapas hemos seguido hasta ahora. Un ciclo similar al que el

instituto ha realizado en el siglo XIX, transfoimándose de exclusiva

mente político en judicial, se encuentra, aunque sea en forma embrio

naria e imperfecta, en la evolución que la Casación lleva a cabo en losdos siglos anteriores, cuando, nacida como instrumento de lucha política

en la oposición entre Soberano y Parlamentos, fué, poco a poco, asumiendo en la práctica formas y contenido judiciales: la Revolución in

terrumpió esta tendencia y llevó bruscamente el instituto a sus orígenes,


erigiéndolo en arma del poder legislativo contra el poder judicial, entrelos cuales se pensó que debiera perpetuarse también en el nuevo régi

men constitucional la antigua rivalidad entre el monarcado y las jurisdicciones locales; pero la Casación, sin que sus creadores se dieran

cuenta de ello, faltó a esta su misión de batalla, y tomando de nuevo latendencia ya manifestada embrionariamente bajo el ancien régime, entró, poco a poco, a formar parte de aquel poder judicial que, en principio, debía vigilar desde fuera, y se dedicó a ejercer, desde el vérticede este poder, una función de unificación política, no menos importante

que la función que originariamente se le asignó, pero profundamentediversa de ésta.

¿ Se debe decir que los resultados de este estudio histórico no sonmuy satisfactorios, sólo porque el mismo nos ha llevado, en conclu

sión, a dar la razón a MORTARA, quien, en un pasaje reproducido en laIntroducción, niega toda posibilidad de resultados fecundos a cualquierinvestigación histórica que busque el origen de la Casación fuera del

Estado moderno? Yo considero que no: y creo no pecar de inmodestiacuando pienso que no ha sido inútil la gran fatiga de este estudio histórico, porque me parece que sin esta larga, pero necesaria, premisa no

habría sido posible la fundada construcción dogmática que constituiráel objeto de la segunda parte de mi trabajo. La investigación históricanos ha servido y nos servirá no ya para describir lo que la Casación

fisé, sino para comprender lo que la Casación es; ningún estudio, pues,puede servir como el realizado hasta ahora para ponernos en contactocon el “devenir” del instituto, y para hacernos comprender, en un

momento en que con nueva urgencia se plantea el problema de la reforma judicial, lo que en Italia la Casación desgraciadamente no es, y loque en un futuro próximo deberá indudablemente ser.

INDICE SISTEM kT1CO

LITERATURA7INTRODUCCION17

SUMARIO: 1. Método de investigación seguido en el “Bosquejo general delinstituto”. — 2. Objeto y límites de la exposición. — 3. Orden de laexposición y división de la materia en títulos19

TITULO PRIMBRO

LA FINALIDAD DE LA CASACION EN ELORDENAMIENTO rURIDICO ITALIANO

CAPITULO 1

CONCEPTO GENERAL DE LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO DECONTROL JURIDICO

SUMARIO: 4. Indeterminación de la fórmula contenida en el art. 122 LOG:de ella solamente se puede deducir que la finalidad de la Corte de Casación es diversa de la de los otros tribunales. — 5. Qué quiere decir“observancia de las leyes”. — 6. La función de control jurídico comouna de las funciones fundamentales del Estado. — 7. Doble objeto deeste control: a) la conducta de los ciudadanos; b) la conducta de losórganos del Estado; posibilidad de un control sobre el control. — 8. LaCorte de Casación como órgano de control jurídico sobre la actividadde los órganos jurisdiccionales: aplicaciones a la Casación de los caracteres y de las clasificaciones propias del concepto general de controljurídico. — 9. Inexactitud de ciertas definiciones tradicionales de lafinalidad de la Casación: diversidad entre el interés público, al cual ellasirve, y el interés público al cual sirven los otros órganos jurisdiccionales 27

CAPITULO II

ULTERIOR DETERMINACION DE ESTE CONCEPTO:

A) LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO DR CONTROL ESTABLECIDOPARA DEFENSA DEL DEBECEO OBJETIVO (NOMOFILAQUIA)

SUMARIO: 10. Modo en que el juez puede, en el curso del proceso, violar laley no ejecutando los imperativos concretos que de la misma nacen dirigidos a él. — 11. Naturaleza declarativa de la sentencia civil y análisis


del procedimiento lógico a través del cual se forma el juicio. 12. Diversas consecuencias: a) de los errores in procedendo• b) de los erroresinris in iu(licafldo cometidos por el juez. — 13. Cómo escapan los erroresin procedendo al control de la Casación, si no tienen especial gravedadprocesal. — 14. El criterio a base del cual el control de la Casación estálimitado a los errores inris ja iudicando no se deriva de consideracionesrelativas a la justicia del fallo: exclusión del control de la Casación delos errores facti in iuclicando. — 15. De qué deriva la importancia delprecepto que establece la obligación del juez de juzgar secundum ius:observaciones de KLEINFELLER y observaciones ulteriores. Este preceptotiene carácter constitucional, porque determina los límites de la funciónjurisdiccional. — 17. Diversas clasificaciones históricas de los errores inindicando: a) derecho romano; b) derecho común; e) derecho francés. —

Crítica de las mismas. Carácter de órgano constitucional que tiene hoyla Corte de casación: su significado frente a las doctrinas del “derecholibre”41

CAPITULO III

B) LA CORTE DE CASACION COMO ORGANO REGULADOR DE LA INTE1IPRETACIONZUDICIAL DEL DEREChO OBJETIVO (UNIPICACION DE LA flIRISPRUDENCIA)

SUMARIO: 20. La tendencia a la unidad del derecho como consecuencia dela existencia del Estado. — 21. Límites dentro de los cuales es conveniente que la unidad se logre: a) inevitabilidad de normas jurídicas coneficacia local; b) imposibilidad de mantener la unidad del derecho en eltiempo. — 22. Posibilidad de diversas interpretaciones de una normajurídica única. — 23. Diversidad de opiniones doctrinales, y sus consecuencias prácticas. — 24. Interpretación realizada por el juez: la mismatiene valor puramente doctrinal. — 25. Gran autoridad de hecho que laconciencia jurídica popular reconoce a la interpretación dada por eljuez. — 26. Cómo se forma, por este motivo y por la tendencia a laconstancia que se encuentra en la jurisprudencia, la auctoritas rerumsiinjljter iudieatarum. — 27. Diversidad de la jurisprudencia derivadade la pluralidad de los tribunales. — 28. Sus daños: a) destruyela igualdad del derecho. — 29. b) Destruye la certeza del derecho. —

30. Necesidad de mantener la uniformidad de la jurisprudencia. —

31. En qué límites: a) en el espacio, no en el tiempo. — 32. b)También en cuanto a las normas que tienen eficacia local. — 33. Porqué no se piensa en unificar la interpretación doctrinal. — 34. Mediospara unificar la interpretación jurisprudencial: a) abolición de la motivación. 35. b) Sistema de los preeedents obligatorios. — 36. c) Interpretación auténtica y prohibición de interpretación jurisprndencial. —

37. d) El sistema de la Casación, vértice de la interpretación jurisprudencial. — 38. Exclusión de las cuestiones de hecho del examen de laCasación. — 39. El examen de la Casación se extiende a las cuestionesde derecho en hypothesi. — 40. Función de la Casación y función de lajurisprudencia65

CAPITULO IV

LA COMBNA0ION DE LA FINALIDAD DE NOMOFILAQtJIA CON LA FINALIDADDE UNIFICACION fiJEISPIIUDENCIAL

SUMARIO: 41. Los dos aspectos (negativo y positivo) de la finalidad dela Casación. — 42. En los orígenes del instituto predomina el primero;después aparece como predominante el segundo, pero ambos coexistenaún en el ordenamiento actual. — 43. Indicación sobre proyectos de re-

Indice Sistemático 381

forma que tienden a actuar la finalidad de unificación jurisprudencial,descuidando la de nomofilaquia. — 44. Necesidad de tutelar también laotra finalidad. — 45. Las dos finalidades se unifican en la de la “exacta interpretación de la ley”. — 46. La interpretación elegida por la Cortede casación se debe considerar como la única exacta. — 47. Justificaciónde este principio. — 48. Posición preeminente que, como consecuencia,asume la Corte de casación sobre la jurisprudencia. — 49. En qué consiste la diversidad entre los dos intereses públicos observada en el n. 9 101

TITIJIO SEGUNDO

IMPULSO PUBLICO E IMPULSO PRIVADO PARA LA OBTENCIONDE LA FINALIDAD DE LA CASACION

CAPITULO V

EL IMPULSO PUBLICO A LA CASACION (RECURSO EN INTERES DE LA LEY)

SUMARIO: 50. El Estado tiene un interés directo en la actuación del derechoobjetivo en sus voluntades concretas. — 51. De ordinario, la satisfacción deeste interés se confía, en materia civil, a la iniciativa privada. — 52. Excepción en caso de leyes de orden público: sentido en que se dice que eneste caso el Ministerio público promueve “la observancia de la ley”. —

53. Iniciativa pública para la actuación del derecho penal: el Ministeriopúblico en el proceso penal. — 54. El poder de control del soberano sobrelos funcionarios judiciales en el Estado despótico. — 55. Cómo más tardefué investido del ejercicio de este poder un órgano especial de control,de naturaleza ejecutiva. — 56. Transformación en el Estado moderno delpoder de casación en derecho de casación, y carácter jurisdiccional asumido por el órgano de casación. — 57. El recurso en interés de la ley,medio con el cual el Estado hace valer, en vía jurisdiecional, su derechode casación. — 58. Cómo, en este caso, el interés público en la actuacióndel derecho objetivo en sus voluntades concretas aparece separado delinterés público en la exacta interpretación del derecho objetivo en suvoluntad abstracta. — 59. La casación en interés de la ley £ tiene carácter jurisdiccional Planteamiento del problema. — 60. a) Desde elpunto de vista del derecho subjetivo tutelado: a) si existe un derechosubjetivo del Estado a la observancia de la ley por parte de los jueces;) aplicación a la Casación del concepto de “jurisdicción de mero derechoobjetivo”. — 61. b) Desde el punto de vista de los efectos de la Casación: se explica la falta de efectos mier partes: a) recurriendo al concepto de transacción; ) o al de sentencia declarativa. — 62. Indicaciones sobre la estructura de la relación procesal cuando la Casación juzga en interés de la ley121

CAPITULO VI

EL INTERES PRIVADO AL SERVICIO DEL INTERES PUBLICO COMO IMPULSOPARA LA CASACION (RECURSO DR PARTE)

SUMARIO: 63. Interés secundario del litigante en poner de relieve laerrónea interpretación de la ley en su voluntad abstracta, de la quederiva una errónea declaración de la ley en su voluntad concreta (sentencia injusta). — 64. Aprovechamiento de este interés por parte del Estado,que concede al litigante un derecho de impugnación contra la sentencia


basada sobre una errónea interpretación. — 65. Peligro de degeneracióninherente a este sistema. — 66. El interés privado considerado como instrumento del interés público: se pregunta si esta cooperación de los dosintereses existe también en otros institutos procesales. — 67. a) Parangóncon la querella penal. — 68. b) Parangón con el recurso de legitimidada la IV Sección del Consejo de Estado. — 69. El recurso de casación departe es, en su origen, el medio para provocar un control ejecutivo (control provocado). — 70. Opiniones de SCEMIDT y de KOHLER. — 71. a)Se niega que en nuestro derecho la Casación en virtud de recurso de partetenga carácter administrativo; b) se niega que tenga carácter de jurisdicción “de mero derecho objetivo”. — 72. La Corte de casación juzgaacerca de la existencia de un derecho de impugnación del recurrente. —

73. Cómo se coordina este derecho de impugnación del recurrente conel interés público. — 74. Del carácter de acción de impugnación del recurso deriva: a) que la sentencia no es anulada si el error denunciadono es causal. — 75. b) Que la Corte de casación no puede poner derelieve de oficio motivos no denunciados por el recurrente. — 76. Diferencia entre el Ministerio público que recurre en casación en interés dela actuación del derecho en sus voluntades concretas, y el Ministerio público que recurre en interés de la ley. — 77. Observaciones sobre el carácter jurisdiccional de la Corte de casación, que no excluye su oficiode control jurídico147

TITULO TBRCBRO

EL INSTRUMENTO PROCESAL PARA LA OBTENCION DE LAPINALIDAD DE LA CASACION

CAPITULO VII

LOS VICIOS DE LA SENTENCIA Y LOS MEDIOS PARA HACERLOS VALER

SUMARIO: 78. Indicación de la diferencia entre errores j procedendo yerrore8 ja iudieando. — 79. Clasificación general de todos los vicios, propios o derivados, de que puede estar afecta una sentencia. — 80. Observaciones sobre los criterios que informan esta clasificación. — 81. 1.Vicios de actividad (errores in procedendo) : cuáles de ellos repercutensobre la sentencia. — 82. Diversos grados de invalidez de la sentenciapor errores ja procedendo: a) sentencia jurídicamente inexistente; b)sentencia absolutamente nula; e) sentencia anulable. — 83. II. Vicios dejuicio (errores in indicando). Regla según la cual la injusticia de lasentencia no tiene efectos sobre su validez; excepciones: a) sentencia absolutamente nula; b) sentencia revocable; e) sentencia anulable porerrores ja indicando. — 84. Acción de impugnación y acción de declaración de certeza, consideradas como medios para hacer valer los viciosde la sentencia. — 85. Concepto de pluralidad de las instancias. — 86.Concepto, que de ella deriva, de derecho de gravamen y de medio degravamen. — 87. Condición de la sentencia sujeta a gravamen; diversasteorías: a) MORTARA-KOHLEB; b) CHIOVENDA; e) Rocco (UGo); d) VASSALLX. — 88. La sentencia sujeta a gravamen como acto sujeto a condición suspensiva. — 89. Análisis de las diferencias que tienen lugar entre la acción de impugnación y el medio de gravamen. — 90. Posibilidadde que estos dos institutos se combinen en los derechos positivos183


CAPITULO VIII

EL RECURSO DE CASACION EN EL SISTEMA DE LOS MEDIOS PARA IMPUGNARLAS SENTENCIAS

SUMARIO: 91. Concepto de “modio para impugnar las sentencias” aceptadopor el derecho procesal italiano: institutos que no tienen cabida en esteconcepto: a) la acción civil contra los jueces; b) el procedimiento de corección. — 92. Clasificación de los medios para impugnar las sentencias: importancia de la distinción entre medios ordinarios y extraordinarios. — 93. Oportunidad de mantener esta distinción aceptada pornuestro Código. — 94. Cuadro de los medios de impugnación del derechoitaliano: 1) medios ordinarios: 1) Apelación; 2) Oposición contumacml. — 95. II) medios extraordinarios: 1) Oposición de tercero; 2) Revocación; 3) Recurso de casación. — 96. Sentido en que se puede decirque el recurso de casación es un remedio extremo. — 97. Sobre el carácter de medio extraordinario que nuestra ley atribuye al recurso de casación: crítica del profesor ORLANDO; sentido en que se considera que laCorte de casación no constituye un tercer grado de jurisdicción. — 98.Cuándo se puede decir que una sentencia “ha alcanzado la categoría decosa juzgada”223

CAPITULO IX

EL RECURSO DE CASACION POR VICIOS DE ACTIVIDAD (ERRORES INPROCEDENDO)

SUMARIO: 99. Oportunidad de establecer la distinción entre el recursopor vicios de actividad y el recurso por vicios de juicio. — 100. Clasif icación de los vicios de actividad que dan lugar a la Casación: 1) defectos atinentes a la constitución de la relación procesal; 2) inejecuciones de preceptos procesales en el curso del procedimiento; 3) inejecuciones de preceptos procesales en el curso de la fase decisoria (En.nota: sobre el poder de la Corte de casación de poner de relieve, deoficio, vicios no denunciados en el recurso). — 101. Parangón con elsistema adoptado para hacer valer los vicios de actividad: a) por el derecho alemán; b) por el derecho austríaco. — 102. Análisis de la estructura procesal de esta forma de recurso: a) poderes del juez del rescinden-te para constatar la existencia del vicio denunciado; b) efectos constitutivos (anulación) del rescindente; o) efectos positivos sobre la relaciónprocesal; d) rinvio del juicio rescisorio a otro juez257

CAPITULO X

EL RECURSO DE OASACION POR VICIOS DE JUICIO (ERRORES IN IUDICANDOY

SUMARIO: 103. Significado de la locución “violación o falsa aplicación deiey” empleada por el art. 517, n. 3: clasificación de los vicios in judicando que se comprenden en ella: A) Errores de juicio producidos enla premisa mayor; B) íd. de la premisa menor; O) íd de la conclusión. —

104. Si el recurso de casación del art. 517, n. 3 se puede fundar sobrela violación de una máxima de experiencia: solución negativa. — 105.Resumen de la clasificación. — 106. Si el recurso es proponible, segúnel art. 517, n. 3, por violación o falsa aplicación ja iudioando de leyprocesal; distinciones. — 107. La misma cuestión en cuanto a las normasde derecho probatorio. — 108. Análisis de la estructura procesal de estaforma de recurso: a) poderes del juez del rescindente para la declaración


de certeza del vicio; b) efectos de la casación sobre la sentencia denunciada; se trata también aquí de una verdadera y propia anulación; c)efectos de la misma sobre la relación sustancial; d) ,-invio del rescisorioa un juez diverso del juez a quo, y razón de esta diversidad. — lOP.Efecto positivo sobre la relación sustancial de la segunda casación “porlos mismos motivos”: concurso del juez de casación y del juez de rinvioen la decisión del juez rescisorio; ejemplos históricos de concurso de varios órganos juzgadores en la formación de una sola sentencia. — 110.Examen de varias teorías para explicar de qué deriva la eficacia vinculante que tiene sobre el juez de rinvio la opinión de la Corte de casaciónen Secciones unidas: a) Lautoridad de cosa juzgada? b) iinterpretaciónauténtica?; e) ¿ subordinación jerárquica?; d) representación e) ¿ preclusión? Se acepta esta última teoría. — 111. Ulteriores observaciones sobre el tema: a) en qué difiere de la estatuición sobre la relación, estaeficacia vinculante relativa a la decisión de Ja relación sustancial; b)cómo se reparten entre el juez de casación y el juez de rinvio las variascuestiones a resolver en el juicio rescisorio287

CAPITULO XI

OBSERVACIONES COMPARATIVAS ACERCA DE LAS DOS FORMAS DRRECURSO DE CASACION

SUMARIO: 112. Las dos formas de recurso examinadas hasta ahora tratande obtener la anulación de la sentencia denunciada: observaciones sobrela tesis de CHIOVENDA que distingue entre anulación por vicios de actividad y casasión simple por vicios de juicio. — 113. La misma es más aplicable al proceso alemán que al proceso italiano. — 114. Casos en los queel recurso de casación, que normalmente es una acción de impugnación,puede funcionar como una acción de declaración negativa de certeza:ejemplo obtenido del n• 7 del art. 517, y (en nota) de la Ley de 31 demarzo de 1877. — 115. El recurso de casación no determina la preclusiónde la declaración de certeza de los vicios de la sentencia que producen suinexistencia o su nulidad absoluta: reservas sobre algunas exageraciones a las que llega en este sentido la ciencia procesalística penal331

TITULO CUARTO

APTITUD DE LA CASACION, TAL COMO ESTA REGULADA EN ELORDENAMIENTO ITALIANO, PARA ALCANZAR LA FINALIDAD

PARA LA CUAL HA SIDO INSTITUIDA

CAPITULO XII

SI EXISTEN EN EL ORDENAMIENTO POSITIVO DE LA CASACION ITALIANADISPOSICIONES INCONCILIABLES CON SU FINALIDAD

SUMARIO: 116. Planteamiento del problema: aptitud del ordenamiento práctico dado por nuestro derecho a la Casación, para alcanzar la finalidadque el instituto se propone. — 117. A) Unicidad o pluralidad de lasCortes de casación: cómo la pluralidad de las Cortes regionales impidaalcanzar esta finalidad en sus dos aspectos. — 118. Razón originaria quejustifica el juicio en Secciones reunidas, considerado como garantía deimparcialidad: esta razón ha desaparecido después de la Ley de 6 de diciembre de 1888. — 110. Crítica del sistema adoptado por esta ley: elmismo representa una tendencia hacia la unificación, pero en su forma


actual es absolutamente inidóneo para mantener la uniformidad de lajurisprudencia. — 120 B) La llamada “jurisdicción de derecho” de laCorte de casación. Qué se quiere decir con esta expresión y en qué sentido se contrapone a la jurisdicción “de mérito”. — 121. a) Errores injudicando: La Corte de casación debería conocer de ellos solamente encuanto estuviese amenazada por los mismos la exacta interpretación jurisprudencial del derecho objetivo. Desviaciones introducidas por la práctica a este principio a) error respecto de un hecho notorio; Ç) error contra una máxima de experiencia; ) interpretación de los negocios jurídicos; 6) defecto de motivación. — 122. Las mismas representan una verdadera y propia degeneración del instituto que tiende a un retorno disfrazado de la Tercera instancia. — 123. b) Errores in procedendo: Elconocimiento de los mismos no se hace en interés de la exacta interpretación jurisprudencial y es, por consiguiente, extraña a la finalidad delinstituto. — 124. C) La llamada “jurisdieción negativa”. Diverso significado de esta expresión en relación a la relación procesal y a la relaciónsustancial. — 125. a) Originaria razón política de este carácter negativo. — 126. b) Límites del mismo: a) sobre la decisión de la controversiasingular de mérito; Ç) sobre la decisión de casos análogos en el futuro. —

127. Conclusión: enumeración de las causas por las cuales la Corte decasación, tal como está regulada por nuestro ordenamiento, no da garantía de poder alcanzar en la práctica la finalidad para la cual se instituyó 355

CAPITULO XIII

CUALES SERIAN LAS REF’ORMAS NECESARIAS PARA PONER EL ORDENAMIENTOPOSITIVO DE LA CASACION ITALIANA EN SITUACION DE SERVIR A SU ‘INALIDAD

SUMARIO: 128. Planteamiento del problema, y demostración de que el mismoes, en la forma que aquí se plantea, un problema jurídico, no político. — 129. Indicación de algunos proyectos que querrían transformar elinstituto de la Casación: a) haciendo de él un órgano de interpretaciónauténtica; b) haciendo de él un órgano creador de derecho; e) atribuyéndolo el control político sobre todos los poderes del Estado. — 130. A)Unicidad o pluralidad de las Cortes de casación: Proyectos para la solución de este problema: a) a favor de la pluralidad; b) a favor dela pluralidad, con institutos especiales para garantizar la interpretaciónuniforme; e) a favor de la Casación única completada por Cortes regionales de tercera instancia; d) a favor de la Casación única. — 131. Crítica de los mismos, y demostración de que a los fines del instituto responden solamente los indicados sub d. — 132. Inconvenientes de la acumulación de los recursos que se puedo prever derivaría de la unificación; remedios propuestos: a) para aumentar la potencialidad de decisión delórgano juzgador; b) para disminuir el número de los recursos. — 133.B) Jurisdicción de derecho: a) Errores ja iu4icando; necesidad deprecisar la limitación del examen de la Casación a los solos errores dederecho. — 134. b) Errores ia procedendo. Necesidad de excluírloa totalmente del examen de la Corte de casación, cuando no sean consecuenciade una errónea interpretación de ley procesal. — 135. C) Jurisdicciónnegativa. Propuestas de reforma: a) en el sentido de dar a la Corte decasación poder de aplicar directamente el derecho al hecho; b) en elsentido de vincular desde el primer rinvio el nuevo juez de mérito a laopinión jurídica expresada por la Casación. — 136. Cuál de lds dossistemas es más a propósito: si sería oportuno transformar el recursode casación en un medio de gravamen, adaptado al tipo germánico. —

137. Conclusiones

Se han impreso de este libro 1500 ejemplares para

la Editorial Bibliográfica Argentina, Cangaflo 860,Buenos Aires; terminándose la impresión el día 20

de octubre de 1945, en los Talleres Gráficos Macagno, Landa y Cía., Aráoz 162, Buenos Aires.

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