ca p tí u l o iv indemnización de daños...

Capítulo IV

IndemnIzacIón de daños materIales

Para concebir un ordenamiento jurídico reducido a una sola norma particular, sería necesario

elevar a norma particular el mandato de no dañar a otroNorberto bobbio

1. La responsabilidad por daños en la norma original

No caben dudas de que el Régimen de Defensa del Consu-midor —como lo señalamos en el capítulo II— es un sistema de protección y de equidad pero que contiene —además— una dis-ciplina sancionatoria, tendiente a que se repare el daño causado al consumidor o usuario en aquellos casos en los cuales se ha producido, por parte del proveedor, una infracción a las normas previstas en la ley especial.

Cuando en el año 1993 se dictó la ley 24.240 no se previó en ella un sistema particular para la fijación de daños directos, ni se dispuso autoridad específica alguna a la cual pudiera recurrir el consumidor o usuario perjudicado para reclamar, quedando cualquier acción derivada a la justicia ordinaria, según el régimen de competencia —y jurisdicción— correspondiente.174

Del mismo modo, la idea imperante en materia de daños sufridos por el consumidor estaba más bien relacionada con las situaciones de defectos en los productos o servicios, y —como recuerdan Pizarro y Vallespinos—175 en este punto la doctrina distinguía diversos supuestos:

174 Véase arts. 52 y 53 de la ley 24.240. 175 Véase Pizarro, Ramón D., y VallesPiNos, Carlos G.: Instituciones de derecho

privado, Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 2012.

daniel r. vítolo118

a) Los casos en los cuales el fabricante del producto era —además— proveedor directo del mismo consumidor damnificado;

b) Los casos en que el fabricante era quien, de manera directa, proveía el producto al consumidor, pero el damnificado resultaba un tercero;

c) Los casos en los cuales el fabricante colocaba el producto en el mercado a través de distintos intermediarios o re-vendedores que actuaban como vehículos en un proceso de comercialización.

En el primero —a)— se admitía pacíficamente que la responsa-bilidad era de naturaleza contractual y resultaba alcanzada por los principios rectores en la materia. En el segundo —b)— y el tercero —c)—, no existía un consenso respecto de la naturaleza jurídica de la responsabilidad, si bien la mayoría de la doctrina entendía que se trataba de casos de responsabilidad extracontractual.

Finalmente, subsistía otro enfrentamiento de opiniones en lo relativo a si se trataba de casos de responsabilidad subjetiva u objetiva; con fuerte predominio de la segunda concepción.

Así, cuando se sancionó la ley 24.240, su art. 40 establecía:a) si el daño al consumidor resultaba del vicio o defecto de

la cosa o de la prestación del servicio respondería el pro-ductor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor, el vendedor y quien hubiera puesto su marca en la cosa o servicio;

b) el transportista respondería por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio;

c) la responsabilidad de los involucrados sería solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieran corresponder; y finalmente

d) sólo se liberaría total o parcialmente quien demostrara que la causa del daño le había sido ajena.

La norma fue vetada —observada— por el Poder Ejecutivo a través del dec. 2089/93, invocando diversas razones entre las cuales pueden destacarse las que indicaban que la nueva normativa sancionada presentaba:176

176 Entre los argumentos señalados por el Poder Ejecutivo en esa oportunidad pue-den destacarse —en lo que hace a la norma del art. 40—, “…Que el art. 40 del Proyecto de ley 24.240 establece un sistema de responsabilidad solidaria por

las reformas al régimen de defensa del consumidor... 119

a) Una concepción demasiado amplia del régimen de daños, en relación con otras existentes en el derecho comparado;

b) La posibilidad de recurrir a otras normas del ordenamien-to jurídico para el tratamiento del tema, tales como los arts. 1113 del Cód. Civil y las normas de la Ley de Lealtad Comercial;

c) La eventual posibilidad de que se produjera —a consecuen-cia de la norma— un aumento generalizado de precios en el mercado, con perjuicio serio para los consumidores; entre otras.

El veto no fue bien recibido por la doctrina y tampoco por la jurisprudencia, que derivó el tratamiento del tema a lo dispuesto

daños, general y no discriminado para cierto tipo de productos, para la cadena de producción, distribución y comercialización, sin posibilidad de excluir tal responsabilidad en los casos en los cuales se justifique que no ha mediado culpa del agente. El sistema es más amplio que los vigentes en países más avanzados en la producción de bienes y servicios e inclusive del sistema del principal socio de la República Argentina en el Mercosur, la República Federativa del Brasil, circunstancia ésta que opera como una clara desventaja comparativa para productores y consumidores y torna procedentes los comentarios efectuados previamente con relación a la garantía del art. 10. Que la norma reseñada del art. 40 con relación al régimen de responsabilidad por daños por vicio o defecto de la cosa o de la prestación del servicio, redundaría igualmente en un aumento del precio de los productos y en menor competencia en los mercados, objetivos claramente reñidos con el programa económico del Gobierno nacional y perju-dicial para el interés de los consumidores cuya defensa se persigue. Que resulta pertinente proponer al Honorable Congreso de la Nación un proyecto de ley a fin de subsanar la situación descripta en el considerando precedente con relación al régimen de responsabilidad por daños. Que debe tenerse presente a este respecto que la defensa del consumidor se encuentra tutelada, a más del resto de las normas de este Proyecto de Ley y de la Ley de Lealtad Comercial, por el art. 1113 del Cód. Civil, que establece la responsabilidad por el riesgo o vicio de la cosa, y que tal responsabilidad es solidaria conforme a lo establecido por el Código Civil para los daños cuando medie culpa o negligencia. Que corresponde igualmente señalar que en los casos potencialmente más graves, relativos a las sustancias alimenticias o medicinales, respecto de los cuales algunas legisla-ciones de defensa del consumidor, como la de los Estados Unidos de América, establecen regímenes especiales más severos que el general, los arts. 200 y ss. del C.P. incriminan tanto al que las adulterare de un modo peligroso para la salud, como al que las vendiere, pusiere en venta, entregare o distribuyere, disimulando su carácter nocivo, aun cuando tales hechos fueren cometidos por imprudencia o negligencia o por impericia en el propio arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, y que la indemnización de los daños causados por tales delitos reviste también carácter solidario…”.


por los arts. 1109 y 1113 del Cód. Civil, determinando que la res-ponsabilidad del fabricante no vendedor del producto se regía por el régimen de responsabilidad extracontractual, y le correspondía responder en cuanto hubiera sido dueño o guardián en el momento de la introducción del riesgo.177

Posteriormente, en el mes de julio de 1998, a través de la ley 24.999 se insistió con la consagración legislativa de la norma que había sido vetada en su momento y se impuso su vigencia, aunque se introdujo una modificación al texto originario del párr. 1º del art. 40, sustituyendo la palabra “defecto” por “riesgo”;178 es decir que la regla general de la responsabilidad quedó consa-grada en razón del “vicio” o “riesgo” de la cosa o de la prestación del servicio.179

Así las cosas, bajo la formulación de la Ley de Defensa del Consumidor, antes de la reforma introducida por la ley 26.361 que incorporó el art. 40 bis al texto legal, el régimen de responsa-bilidad del proveedor y de los sujetos que conforman la cadena de comercialización integrada a éste, era el siguiente:

177 Véase tiNti-CalderóN: ob. cit. 178 El art. 40, ley 24.240, consagra un sistema de responsabilidad objetiva en el cual

el factor de atribución es el vicio o riesgo de la cosa (o del servicio prestado), de manera tal que la víctima sólo debe acreditar el daño sufrido y la relación de causalidad entre este último y la cosa (o servicio) en cuestión, prescindiendo de la prueba de la culpa del legitimado pasivo. O sea que, para hacer jugar la responsabilidad objetiva indicada, el consumidor damnificado debe probar el defecto, el daño y la conexión causal entre aquél y éste, debiendo el presunto responsable, para exonerarse —total o parcialmente— de esa responsabilidad objetiva, acreditar la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por quien no debe responder o el caso fortuito ajeno al producto o cosa que fracture la relación de causalidad —art. 40 in fine, ley 24.240—. CNCom., Sala B, 29/11/2010, “Saur S.A. y otro vs. Renault Argentina S.A. y otro s/ordinario”, RC J: 3033/2011.

179 Véanse alteriNi. Atilio A.: “La responsabilidad por productos. Estado de la cues-tión en el derecho argentino”, en alteriNi, Atilio A., y lóPez CabaNa, Roberto, M.: Presunciones de causalidad y responsabilidad. Modernas cuestiones de responsabilidad civil, La Ley, Buenos Aires, 1998; bustamaNte alsiNa, Jorge: “Responsabilidad civil por productos elaborados en el derecho civil argentino”, LL, 143-781; Kelly, Julio A.: Responsabilidad del fabricante, Heliasta, Buenos Aires, 1987; llambías, Jorge J.: “Daños causados por productos elaborados”, LL, 1979-B, 1097; zaNoNNi, Eduardo, A.: Responsabilidad por productos elaborados, Astrea, Buenos Aires, 1984; entre otros.


a) Se requería la existencia de un daño180 —es decir de una efectiva disminución o afectación en el patrimonio, intere-ses u otros bienes o derechos del consumidor;181

b) Dicho daño debía resultar —relación de causalidad—182 de un vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del ser-vicio;

180 En el art. 40 de la ley 24.240 encuadra todo supuesto en que haya un menos-cabo en el derecho del adquirente del bien o servicio, ya sea que se produzca la pérdida de la cosa o la frustración del servicio o que la hagan impropia para su destino o disminuya el uso que de ella es natural obtener. C1ª Civ. y Com., Sala II, San Isidro, 4/4/2002, “Saba, Jorge vs. Hamue, Cristina s/daños y perjuicios”, JUBA.

181 Aun cuando se hubiere dado cumplimiento acabado al deber de información, ello no exonera de responsabilidad a quienes intervienen en la cadena de comer-cialización, si, pese a ello, se ha producido un daño (art. 40 de la ley 24.240). C1ª Civ. y Com., Sala II, San Isidro, 4/4/2002, “Saba, Jorge vs. Hamue, Cristina s/daños y perjuicios”, JUBA. En la reclamación de daños y perjuicios, además del incumplimiento objetivo o material, es menester reunir un factor de atri-bución de responsabilidad (sea éste objetivo o subjetivo) que permita asignar el deber de reparar al sujeto demandado. A su vez es necesario demostrar la existencia de un daño concreto, entendido ello como la lesión a un derecho subjetivo o interés de la víctima del incumplimiento jurídicamente atribuible; y, por último, una relación de causalidad suficiente entre el hecho y el daño, es decir, que pueda predicarse del hecho que es causa fuente de tal daño. Al tratarse de una hipótesis de daño producido a un consumidor (incumplimiento de la garantía de los arts. 11, 12 y 13, ley 24.240), debe aplicarse lo establecido en el art. 40 de ese cuerpo legal. La responsabilidad que deriva de la relación de consumo es de carácter objetivo. De allí que conforme los arts. 13 y 40 de la ley 24.240, la responsabilidad del vendedor sea objetiva y solidaria con los restantes involucrados en la cadena de comercialización. Sólo es factible que quien ha vendido el producto se desligue de la responsabilidad que legalmente le es atribuida en relación al daño, si demuestra que la causa del daño le ha sido ajena, esto es, acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Ninguno de los integrantes de la cadena de circulación puede liberarse de responsabilidad invocando el hecho de otro u otros, dado que entre ellos no invisten el carácter de tercero por el cual alguno no debe responder. La responsabilidad del vendedor directo frente al adquirente es contractual y tiene como fundamento una obligación de seguridad o garantía, que asume el enajenante. Esta obligación acompaña el contrato oneroso y es de las llamadas de resultado o de fines. Más allá de una eventual acción de repetición contra aquel que se entienda el real culpable del daño, corresponde que todos los que integran la cadena de producción y comercialización respondan por el hecho dañoso ocasionado por el producto o por el incumplimiento de la garantía otorgada. CNCom., Sala D, 4/8/2010, “Madera, Graciela María c/Omnistar de Súper Imagen S.R.L. s/ordinario”.

182 Sobre este punto existen ciertas discusiones, pues algunos autores han planteado que no se trataría de una relación de causalidad entendida en los términos del


c) El único modo de escapar a la responsabilidad estaba dado por el hecho de poder probar que la causa del daño le fue ajena al demandado.183

Con la unificación del plazo de prescripción en tres (3) años para todas las acciones emergentes de la ley, los temas vinculados con la naturaleza y el carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad sólo quedó reducido en lo relativo a la extensión de la reparación.

Sin embargo, con fuertes argumentos también se ha sosteni-do que al existir solidaridad entre los partícipes, lo cual supone que hay unidad de causa fuente y unidad de prestación, cuadra aplicar un criterio idéntico para ponderar la extensión de los daños, al advertirse que, al no regular —la Ley de Defensa del Consumidor— en forma explícita la extensión de la reparación, lo cierto es que en su art. 3º dispone que, en un supuesto de in-terpretación de normas encontradas hay que aplicar aquellas que resulten más favorables al consumidor y, consecuentemente, éste podría reclamar siempre la reparación de las consecuencias inmediatas y mediatas, sea su ontológico título un contrato o un acto ilícito.184

Ahora bien ¿dentro del reclamo del consumidor puede in-cluirse la reparación por daño moral?

art. 1113 del Cód. Civil que refiere a daños “causados por el riesgo o vicio” de la misma —cosa—, pues la Ley de Defensa del Consumidor menciona al daño que “resulta”, siendo suficiente que la cosa haya actuado como una mera con-dición del perjuicio, aunque no sea estricta o técnicamente la causa adecuada del mismo, para que se configure al responsabilidad de los sindicados como responsables. Véase Pizarro-VallesPiNos: ob. cit.

183 La cadena de solidaridad del art. 40 de la ley 24.240 a la que alude el actor no puede llevar al extremo pretendido de responsabilizar al servicio técnico por una falla o defecto de origen del rodado que no le es imputable. Nada hubiera cambiado si el codemandado hubiera procedido a la apertura del motor, y ni el respeto al usuario ni la protección a la parte más débil del consumo autoriza el acogimiento de una condena en los términos que la accionante anhela. Debe repararse, que la responsabilidad objetiva del art. 40 en concordancia con el art. 1113 del Cód. Civil referido al vicio de la cosa, permite la eximición parcial o total si se acredita la culpa de un tercero por quien no debe responder y ello es lo que el servicio codemandado ha probado en las actuaciones (arts. 375, 384, 473 y 474 del CPCCN). CCiv. y Com., Quilmes, 9/2/2009, “Rivero, Oscar vs. Peugeot Citroen s/daños y perjuicios”, JUBA.

184 Véase PiCasso, Sebastián, y WajNtraub, Javier H.: “Las leyes 24.787, 24.999: Consolidando la protección del consumidor”, JA, 1998-IV-768.


El tema está abordado —hoy— en nuestra legislación a través de los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil, dependiendo de que el origen de la responsabilidad que origina la reparación tenga naturaleza contractual o extracontractual.

En efecto; el art. 522 del Cód. Civil señala que en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable de la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Por su parte, el art. 1078 dispone que la obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización, de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado a la víctima; esta acción por indemnización sólo competerá al damnificado directo aunque, si del hecho resultare la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

La doctrina —en general—185 se ha debatido entre la admi-sión y resistencia respecto de que se pueda considerar dentro de los daños a ser reparados bajo el art. 40 de la ley 24.240 el daño moral, sin embargo ha sido admitido en algunos casos específicos.186

185 Véase FariNa: Defensa del consumidor..., cit. 186 La reparación del daño moral no está excluido en el derecho del consumidor,

así vemos que el art. 40, L.D.C. no diferencia tipos de daños que deben repa-rarse, y lo viabiliza el art. 17 in fine L.D.C., es por ello y por la aplicación de los arts. 18 y 42 de la C.N. y 33 de la Const. Pcial. y 1078 Cód. Civil, corres-ponde mandar resarcir el daño moral; máxime en una situación como la que nos ocupa en que el proveedor ni siquiera contestó la demanda, habiendo sido debidamente notificada, siendo declarada rebelde. CApel. Comodoro Rivada-via, Sala B, 29/4/2010, “G., F. A. v. A. A. S.A. s/sumarísimo”, AbeledoPerrot on line. La incertidumbre y desamparo de quien se encuentra enfermo y que, a pesar de haber contratado un plan de medicina prepaga, no es asistido como esperaba, pues al ver transcurrir largas horas en que ningún profesional del ente demandado se presentara para atenderlo, debió finalmente acudir a un centro de atención público, explican el progreso del reclamo por daño moral en razón de dicho incumplimiento. CNCiv., Sala C, 7/11/1995, “Parra, Eduardo c/Plus Médico S.A. Planificación Médica Privada s/daños y perjuicios”, JA, 1998-III-169. Véase también CNCom., Sala C, 20/5/1996, “Heliszkwoski, Michel c/Programa de Salud S.A. s/ordinario”, JA, 1996-III-300; CNCiv., Sala C, 15/5/1997, “Billardo, Edmundo c/Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. s/ordinario”, JA, 1999-IV-1289; CNCom., Sala E, 3/4/1997, “De Droi Escalada, M. c/Galeno Previsión S.A. s/sumario”, JA, 1999-1289; entre otros. Véase también FariNa: Defensa del consumidor..., cit.


1.1. el legitimado activo

El legitimado activo para formular el reclamo era dentro del esquema original de la ley 24.240 el consumidor o usuario, en los términos en los cuales la ley 24.240 lo concebía, es decir las per-sonas físicas o jurídicas que contrataban a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social: a) la adquisición o locación de cosas muebles; b) la prestación de servicios; o c) la adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas —art. 1º—; quedando excluidos quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros, incluidos los servicios de profesionales liberales que re-quieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello —aunque se incluía la publicidad que se haga de su ofrecimiento.187

1.2. los legitimados pasivos

En cuanto a los legitimados pasivos de la acción por daños la ley menciona —art. 40, conforme ley 24.999— los siguientes:

a) el fabricante;b) el importador; c) el distribuidor;d) el proveedor;e) el vendedor; f) quien haya puesto su marca en la cosa o servicio,188 y

eventualmente;g) el transportista —por los daños ocasionados a la cosa con

motivo o en ocasión del servicio.

187 Véase lo señalado en el capítulo II de la presente obra, acápite 3.7. 188 Las responsabilidades que establece el art. 40, ley 24.240 (texto según ley

24.999), son concurrentes y la que deriva de la utilización de la marca no es subsidiaria a la del productor o fabricante. Todo ello, más allá de las acciones recursorias que devienen de las relaciones internas entre los distintos responsa-bles y que la ley deja a salvo. CNCiv., Sala F, 18/5/2007, “Iuele de Pinotti, Bárbara Lina vs. Soda Profesional S.A. y otro s/daños y perjuicios”, RC J: 3642/2007.


Todos estos sujetos —incluyendo al transportista quien, a pesar de tener su propio encuadramiento, igualmente se suma en caso de responsabilidad— responden en forma solidaria,189 sin perjuicio de las acciones de repetición que pudieren correspon-der.190

Una parte importante de la doctrina ha señalado que no co-rresponde hablar aquí de responsabilidad solidaria —u obligaciones solidarias—, sino de obligaciones concurrentes, dado que se trata de una responsabilidad in solidum, que admite las acciones de repetición.191 Y en tal sentido, como ocurre con las obligaciones concurrentes, se presentan las siguientes características:

a) Hay identidad de acreedor;b) existe identidad en el objeto debido, al que están referidas

las obligaciones que concurren;c) hay diversidad de deudores;d) existe una diversidad de causas de la obligación que nace,

que son distintas e independientes entre sí, y

189 El art. 40 de la ley 24.240 imputa al productor, al importador, al distribuidor, al vendedor y a quien haya puesto su marca en la cosa o servicio, así como al transportista, la responsabilidad por los daños que sufra el consumidor como consecuencia del riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, y el consumidor puede demandar a cualquiera de ellos o a todos ellos, dado que la responsa-bilidad es solidaria. CCiv. y Com., Minas Paz y Trib. Mendoza, 1ª, 13/5/2010, “D. M., S. E. y otra en representación de su hijo menor D. M. O., F. I. v. Aceitera General Deheza S.A.”, AbeledoPerrot on line.

190 En materia de vicios redhibitorios en la cosa adquirida, el fabricante es responsa-ble de tales defectos, en su condición de tal (art. 2096 del Cód. Civil) y en virtud de la previsión específica contenida en el art. 40 de la ley 24.240 en tanto establece que el productor responderá frente al consumidor por el daño resultante del vicio o riesgo de la cosa, liberándose exclusivamente demostrando que la causa del perjuicio le ha sido ajena. Fuera del supuesto de los vicios redhibitorios, ante cualquier otra clase de incumplimiento contractual por parte del concesionario, como por ejemplo la falta de entrega de la cosa, no procede extender la responsa-bilidad al concedente, admitiéndose la excepción de falta de acción opuesta por los fabricantes, argumentando el carácter de tercero que reviste la concedente respecto de la relación concesionario-cliente. En las relaciones emergentes del contrato de concesión frente a terceros adquirentes, la regla general es que el fabricante–concedente, en principio, no responde por los incumplimientos de sus concesionarios, ya que estos últimos actúan por su cuenta y riesgo, adqui-riendo del fabricante la propiedad de los bienes para revenderlos a terceros y soportando las contingencias propias del negocio celebrado, obteniendo de esa intermediación el rédito correspondiente. CNCom., Sala A, 20/4/2010, “Voledo, Maria Elizabeth c/Automotores Universal S.A. s/sumario”.

191 Véase FariNa: Defensa del consumidor..., cit.


e) engendran deudas distintas —a diferencia de las obliga-ciones solidarias en las cuales la deuda es única—.192

La acción prevista en el art. 40 puede ser dirigida contra uno, alguno o todos los intervinientes en la cadena comercializa-dora.193

2. La ley 26.361

Posteriormente, en el año 2008 se produjo una reforma más profunda al sistema de la ley 24.240, con el dictado de la ley 26.361, la que introdujo algunas figuras importantes, tales como:

a) la sanción de las prácticas abusivas—arts. 4º, 7º y concs.;

b) el nuevo régimen aplicable a los servicios públicos —arts. 25, 26 y 27;

c) el reconocimiento del daño punitivo —art. 52 bis—; y —en lo que atañe al tema bajo análisis en este capítulo;

d) la posibilidad de que las autoridades de aplicación de la ley 24.240 puedan disponer reparación de daños en sede administrativa —ello es admitir que cuando un consumidor o usuario presenta un problema de consumo por algún incumplimiento o violación a la ley, y dicha conducta le oca-siona un daño sea a sus bienes o a su persona, la autoridad administrativa pueda fijar un resarcimiento a su favor—;194

192 Véase alteriNi, Atilio; ameal, Oscar, y lóPez CabaNa, Roberto: “La responsabilidad unilateral en los contratos de colaboración empresaria”, LL, 1991-D, 815.

193 La acción de indemnización de daños y perjuicios prevista por la Ley de Defen-sa del Consumidor (art. 40) es “principal” y “autónoma” y puede ser dirigida contra todos los sujetos mencionados en la misma, a diferencia de la acción civil por vicios redhibitorios la cual sólo puede ser incoada contra el vendedor. CNCom., Sala D, 18/2/2010, “Figueroa Gonzalo, E. v. Fiat Auto Argentina S.A y otro”, AbeledoPerrot on line.

194 Este artículo, desde su aparición, dio lugar a intensos debates sin que se haya podido arribar a un acuerdo pacífico sobre su utilidad o su inconveniencia, sugi-riendo la jurisprudencia y algunos tratadistas que—frente a tal controversia— o bien el Poder Legislativo debía dejar sin efecto o derogar la norma; o bien el Poder Judicial, a solicitud de parte, declarara su inconstitucionalidad; o bien —finalmente— que los jueces, y los hombres de derecho en general, puedan encontrar criterios racionales y prudentes que permitan interpretar esta norma de manera tal que pueda ocupar el lugar que su importancia le tiene asegurado en las relaciones de consumo.


lo que ha dado en llamarse la reparación del daño directo —art. 40 bis.195

2.1. el concepto de “daño directo”

Para la ley 24.240 —versión ley 26.361 que incorporó el art. 40 bis— daño directo es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bienes o sobre su persona, como consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

La doctrina no ha sido benévola con esta expresión pues ha destacado que el concepto de daño directo es algo ajeno a nuestra legislación y a nuestra tradición jurídica, y que —de hecho— no se encuentra dentro del régimen establecido por el Código Civil.196 Siguiendo estas críticas, se advierte que nuestra legislación sólo se refiere —en materia de daños— a consecuencias inmediatas, mediatas, casuales y remotas.197

Lo cierto es que —como lo advierte calificada doctrina—198 existen al menos tres clasificaciones de daños directos e indirectos:

a) La primera identifica el daño directo con el daño inmediato y el indirecto con el mediato —aunque también se habla de considerar daño directo al daño previsible e indirecto al imprevisible;

b) La segunda advierte que daño directo es el que padece la víctima e indirecto el que padece un tercero a consecuencia de aquél, y finalmente

195 Incorporación del art. 40 bis. 196 Véase bueres, Alberto J., y PiCasso, Sebastián: “La responsabilidad por daños y

la protección al consumidor”, RDPC, 2009-1, p. 31, quienes señalan que ello es a diferencia de lo que ocurre en Francia, España, e Italia, con cita de VisiNtiNi, Giovanna: “Il danno ingiusto”, en Rivista Critica di Diritto Privato, noviembre de 1997, para establecer las comparaciones, en especial en lo referente a la distinción entre los conceptos —en derecho italiano— entre danno —lesión de un interés jurídico— y pregiudizio —consecuencias desfavorables derivadas de la lesión al patrimonio o al espíritu del dañado.

197 Arts. 520, 521, 901, 903, 904 y 905. 198 Véase bueres-PiCasso: ob. cit.


c) La tercera identifica el daño directo con aquél que guarda relación causal con el daño, e indirecto al que no lo guarda.

Ahora bien; consciente de ello, el legislador de la ley 26.361 se ha cuidado bien de definir el concepto de daño directo —más allá de las imprecisiones con que lo define— de modo de dejar establecido que éste abarca un amplio espectro pues:

a) Debe incluirse en el concepto todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor —ámbito de la repa-ración integral;

b) El perjuicio o menoscabo al derecho debe —necesariamen-te— ser susceptible de apreciación pecuniaria;199

c) El daño o menoscabo que debe repararse es el que sea ocasionado de manera inmediata sobre los bienes o la persona del consumidor —esto dentro del régimen del Có-digo Civil excluye del ámbito del instituto las consecuencias mediatas y remotas—;

d) El daño debe recaer —indispensablemente— sobre sus bienes o sobre su persona —descartándose los efectos sobre terceros o sus bienes—; y

e) Debe descartarse —en este caso— la existencia de un régi-men de responsabilidad objetiva como el que que consagra el art. 40 para los casos de daños patrimoniales, pues el daño debe ser una consecuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.

Es clara la problemática que plantea la norma, dado que —bajo la concepción de la ley 26.361— aparentemente quedan excluidos del régimen del daño directo:

a) El daño moral —pues no es, en sentido estricto, un daño susceptible de apreciación pecuniaria, por más de que finalmente la reparación consiste en el pago de una suma de dinero;

199 En el ámbito del art. 40 bis, ley 24.240 —bien distinto al del daño punitivo del art. 52 bis ídem—, no hay penas en sentido estricto ni sanciones ejemplares, sino resarcimiento en sentido estricto, idéntico al previsto para el campo de la responsabilidad civil, donde los autores de un hecho que daña a otro no están obligados sino a reparar el perjuicio que han causado, no a título de pena, sino meramente de indemnización. CApel., Sala A, Trelew, 15/3/2011, “Iglesias, G. E. vs. Advance Speedy de Telefónica de Argentina S.A. y otro S.A. s/denuncia - Ley de Defensa del Consumidor”, RC J: 4475/2011.


b) El daño indirecto, mediato o remoto —consecuencias—; y

c) Los otros daños por responsabilidades encuadradas en causales de responsabilidad objetiva.

2.2. la potestad conferida a la autoridad administrativa

Quizás el aspecto más controvertido de la norma —art. 40 bis—200 es la circunstancia de que el legislador ha determinado que la fijación y determinación del daño directo es una potestad que se le confiere a la autoridad de aplicación —de carácter adminis-trativo— para satisfacer adicionalmente las necesidades de los consumidores; y ello provocó diversos cuestionamientos desde la óptica constitucional.

Por ejemplo, se ha sostenido que la norma en cuestión, aun cuando permite la revisión judicial de lo resuelto en sede adminis-trativa, podría merecer cuestionamientos constitucionales, los que deberán realizarse frente a cada caso en concreto, pues se atribuye a la autoridad administrativa la facultad de juzgar cuestiones que versan estrictamente sobre responsabilidad civil —existencia de daño, relación causal, entre otros aspectos—, delegando de esta forma en el Poder Ejecutivo facultades reservadas por nuestra Carta Magna al Poder Judicial. 201

Sin embargo, por otra parte, también se ha destacado que esta nueva figura que se traslada —en su aplicación— a un ám-bito del Poder Ejecutivo tiene límites y cotas suficientes para que esté debidamente resguardado el debido proceso que prevé de la Constitución Nacional y las normas inferiores, dado que con an-terioridad a la introducción de esta posibilidad de fijar daños, las autoridades de aplicación podían dictar medidas cautelares, tales como las de cese de conducta, que se llevan adelante cuando se estima que en el mercado un proveedor está violando una norma —una publicidad engañosa o un débito indebido a los consumi-dores puede ser la razón para que preventivamente se dicte una medida de cese, que es una medida muy gravosa para el proveedor, con consecuencias jurídicas incluso más amplias y severas que las

200 Más allá de los conflictos interpretativos que se derivan del lenguaje utilizado. 201 Véase Vázquez Ferreyra-aValle: ob. cit.


que provoca la aplicación de la norma relativa al daño directo—; entre otros argumentos.202

Sin embargo, no ha sido éste el criterio de la Corte Suprema la cual, en el resonado caso “Ángel Estrada”,203 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre algunos aspectos vinculados a la posibi-lidad de que organismos administrativos pudieran desarrollar actividades jurisdiccionales.204

En efecto; en dicho fallo, nuestro máximo tribunal señaló que la atribución de la jurisdicción primaria a organismos adminis-trativos —doctrina tomada de EE.UU.— se justifica sólo cuando la resolución de la controversia presuponga la familiaridad con hechos cuyo conocimiento haya sido confiado por la ley a cuerpos expertos, debido a que su dilucidación depende de la experiencia técnica de dichos cuerpos; o bien porque están en juego los par-ticulares deberes regulatorios encomendados por el Congreso a una agencia de la administración; o cuando se procure asegurar la uniformidad y consistencia en la interpretación de las regulaciones políticas diseñadas por la agencia para una industria o mercado particular, en vez de librarla a los criterios heterogéneos o aun contradictorios que podrían resultar de las decisiones de jueces de primera instancia.205

Por el contrario, la Suprema Corte de los Estados Unidos —enfatizó nuestra Corte— entendió que el principio de la jurisdic-

202 Ésta también era una atribución exclusiva del Poder Judicial y sin embargo está estipulada desde 1983 en la Ley de Lealtad Comercial y desde 1993 en la Ley de Defensa del Consumidor, entre otros ejemplos que pueden citarse. Las autoridades de aplicación utilizaron —generalmente— esta potestad con mucha cautela y mucha prudencia y en la gran mayoría de los casos en que las medidas fueron aplicadas— los jueces confirmaron las resoluciones de la autoridad de aplicación y validaron la potestad administrativa en este plano.

203 Véase “Ángel Estrada y Cía. S.A. c/resol. 71/96 - Sec. Ener. y Puertos (expte. nº 750-002119/96). s/recurso extraordinario” (Mayoría: Petracchi, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti. Voto: Belluscio. Disidencia: Fayt, Zaffaroni, Argibay) Sentencia, A126XXXVI del 5/4/2005.

204 Véase CiCero, Nidia K., y bloCh, Denise: “El caso Ángel Estrada”, JA, Número especial, 2005-III; Vázquez Ferreyra, Roberto: “Servicios públicos, Defensa del Consumidor, Procedimientos”, JA, Número especial 2005-III; mora, Roberto D.: “Una de cal y otra de arena (A propósito del fallo ‘Ángel Estrada’)”, LL, 2005-C, 458; GarCía Pullés, Fernando: “La Corte Suprema y el fundamento de la potestad jurisdiccional. Facultades del legislador y de los justiciables”; JA; entre otros.

205 Conforme la doctrina de los casos “Texas & Pacific Railway v. Abilene Cotton Oil”, 204 U.S. 426; “Far East Conference v. United States”, 342 U.S. 570; “Weinberger v. Bentex Pharmaceuticals, Inc.”, 412 U.S. 645.


ción primaria no rige cuando la cuestión controvertida es ajena al régimen propio de las agencias.206 Es decir, la jurisdicción de las agencias se circunscribe a las materias que configuran “el cora-zón” de las tareas que tuvo en miras el Congreso que las emplazó. Entre ellas están, por ejemplo, ciertas decisiones relativas a la razonabilidad de las tarifas.207

Quiere decir, entonces, que —en palabras de la Corte— no cualquier controversia puede ser válidamente diferida al cono-cimiento de órganos administrativos con la mera condición de que sus decisiones queden sujetas a un ulterior control judicial suficiente. Los motivos tenidos en cuenta por el legislador para sustraer la materia de que se trate de la jurisdicción de los jueces ordinarios deben estar razonablemente justificados pues, de lo contrario, la jurisdicción administrativa así creada carecería de sustento constitucional, e importaría un avance indebido sobre las atribuciones que el art. 116 de la C.N. define como propias y exclusivas del Poder Judicial de la Nación. Admitir que el Congreso pudiera delegar en los órganos de la administración facultades judiciales sin limitación material de ninguna especie sería tan impensable como permitir que el legislador delegara la sustancia de sus propias funciones legislativas, lo cual está expresamente vedado en el art. 76 de la C.N., con salvedades expresas.

Al respecto ha advertido Cassagne,208 que por más que se rechace, en el plano teórico, la constitucionalidad de atribuir fun-ciones jurisdiccionales a órganos o tribunales administrativos, lo cierto es que la realidad y la jurisprudencia de la Corte, apoyada

206 Así, en el caso “Nader v. Allegheny Airlines, Inc.” (426 U.S. 290, 306), dicha Corte estableció que no correspondía someter a la jurisdicción primaria de la Civil Aeronautics Board (CAB) la determinación de si una línea aérea había incurrido en un engaño fraudulento al no informar que podía “sobrevender” sus vuelos e impedir el embarque de pasajeros con reservas confirmadas. En este sentido, la Corte argumentó que no justificaba someter este tema a la jurisdicción pri-maria de la CAB, desde que para resolver el caso no se necesitaba contar con la experiencia y especialización de dicha agencia. Agregó que “la aplicación de los estándares que rigen una demanda por prácticas fraudulentas corresponde a la competencia convencional de los tribunales ordinarios” y que “el criterio técnico de un cuerpo experto no parece ser útil para la aplicación de estos estándares a los hechos del caso”.

207 Conforme los casos “Texas & Pacific Railway” y “Far East Conference” y “United States v. Western Pacific Railroad”, 352 U.S. 59.

208 Véase CassaGNe, Juan C.: “Las facultades jurisdiccionales de los entes regula-dores”, LL, 9/6/2005.


por un sector de la doctrina vernácula,209 han aceptado su compa-tibilidad con el sistema de la Constitución, dentro de determinados límites. La existencia de tales límites obsta —en principio— a la recepción del instituto de la denominada jurisdicción administra-tiva primaria en el derecho norteamericano, fundamentalmente porque —sobre todo a partir del caso “Fernández Arias”—210 la instancia judicial no implica una revisión o jurisdicción secundaria —equivalente a una segunda instancia— sino una revisión plena, con amplitud de debate y prueba.

Este reconocimiento de funciones jurisdiccionales a órganos o entidades administrativas se había condicionado, en la juris-prudencia de la Corte, desarrollada en el caso “Fernández Arias”, básicamente, a dos requisitos:

a) que no se trate de controversias entre particulares regidas por el derecho común, y

b) que la revisión final de lo resuelto se atribuya a los jueces con amplitud de debate y prueba —lo que configura el denominado principio del control judicial suficiente.211

Por otra parte, al igual que en el leading case de 1960 —“Fernández Arias c/Poggio”— la Corte consideró —en “Ángel Estrada”— que la atribución de funciones jurisdiccionales a entes administrativos —en el caso se trataba de un ente regulador— para dirimir controversias de naturaleza patrimonial entre particulares implica un doble quebrantamiento constitucional ya que si, por una parte, produce la transgresión del principio que prohíbe al Poder Ejecutivo —y, por ende, a los órganos administrativos— el ejercicio de funciones judiciales —art. 109, C.N.— por la otra transgrede

209 Véase marieNhoFF, Miguel S.: Tratado de derecho administrativo, t. I, 5ª ed. act., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 94 y ss.; bielsa, Rafael: Derecho administrativo, t. V, 6ª ed., La Ley, Buenos Aires, 1966, p. 201; CassaGNe, Juan C.: Derecho administrativo, 7ª ed. act., LexisNexis-Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, t. I, pp. 90 y ss., y t. II, pp. 86-88.

210 Véase “Fernández Arias c/Poggio s/sucesión”. Fallos, 247:646 (1960). En sen-tido similar, aunque con otros fundamentos se ha pronunciado Coviello en contra de la aplicación de la doctrina de la jurisdicción primaria del derecho norteamericano al derecho argentino; véase CoViello, Pedro J. J.: “¿Qué es la jurisdicción primaria? Su aplicación a nuestro ordenamiento (a propósito de su invocación en el caso ‘Angel Estrada’)”, ED, Suplemento de Derecho Admi-nistrativo, 29/4/2005.

211 Fallos, 247:646 (1960), considerando 19.


abiertamente la garantía de la defensa en juicio a la persona y sus derechos —art. 18, C.N.

Pero lo cierto es que el fallo puntualiza —como bien lo re-cuerda Cassagne—212 que tales principios quedan a salvo siempre que:

a) los organismos de la Administración dotados con jurisdic-ción para resolver conflictos entre particulares hayan sido creados por ley;

b) su independencia e imparcialidad estén aseguradas; c) el objetivo económico y político tenido en cuenta por el

legislador para crearlos (y restringir así la jurisdicción que la Constitución atribuye a la justicia ordinaria) haya sido razonable, y por último

d) que sus decisiones estén sujetas a un control amplio y suficiente.213

3. La norma que propone el Proyecto

El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación que la Presidente ha remitido al Congreso incluye —como lo señalamos en el capítulo I— en su Anexo II una propuesta de modificación al texto del art. 40 bis de la ley 24.240 —texto ley 26.361.

La propuesta de texto del Poder Ejecutivo es la siguiente:

“Art. 40 bis. — Los organismos de aplicación pueden fijar para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la administración que reúnan los siguientes requisitos:

a) la ley de creación les ha concedido facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabilidad del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles esa facultad es manifiesta;

212 Véase CassaGNe: “Las facultades jurisdiccionales...”, cit. 213 De no establecerse estos requisitos, se operaría la transgresión del principio

de la tutela judicial efectiva que tiene una jerarquía constitucional superior al surgir de un tratado internacional incorporado a la Constitución por la reforma de 1994, como es la Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 8º y 25); véase también GoNzález moras, Juan M.: “El silencio administrativo y la tutela judicial efectiva”, ED, Suplemento de Derecho Administrativo, del 18/5/2005, pp. 11 y ss,


b) están dotados de especialización técnica, independencia e imparcialidad indubitadas;

c) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumpli-miento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias;

d) sus decisiones están sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.”

Como puede advertirse, la reforma propuesta —que sigue la recomendación de la subcomisión respectiva— se dirige a buscar un grado mayor de congruencia entre el sistema de jurisdicción administrativa —establecido en la Ley de Defensa del Consumi-dor— para el establecimiento del denominado “daño directo”, y lo que la doctrina y la Corte han venido estableciendo en materia de requisitos de admisibilidad para la constitucionalidad de dicha jurisdicción administrativa primaria.

Dicho de otro modo, el texto propuesto para el nuevo art. 40 bis viene a mejorar —sustancialmente— la norma actualmente existente, en la medida en que limita —en varios aspectos— la posibilidad del establecimiento de indemnizaciones por parte de organismos administrativos cuando se susciten reclamos por parte de los consumidores; y en forma particular, el Proyecto —en este punto— se ocupa muy bien de determinar que la fijación de las indemnizaciones tiene al ámbito acotado referido —exclusiva-mente— a la reparación de los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

En cuanto a la posibilidad de que organismos administrativos puedan ejercer funciones jurisdiccionales primarias, la norma es sumamente cuidadosa en colocar los contrapesos y restricciones para resguardar los derechos y garantías de los involucrados:

a) En primer lugar la nueva norma propuesta limita el ámbito de actuación de los organismos administrativos a la mera fijación de indemnizaciones tendientes a reparar daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo, excluyendo de este ámbito —en forma expresa— los daños sufridos a consecuencias de la


violación de los derechos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales, aspectos que quedan —todos ellos, contrario sensu— sometidos sólo al ámbito judicial.

b) En segundo lugar, el organismo administrativo facultado para fijar las indemnizaciones debe reunir varios elementos y requisitos:1) Debe haber sido creado por ley;2) La ley de creación debe concederle —entendemos que

en forma expresa— facultades para resolver conflictos entre particulares;

3) Dicha facultad —para resolver conflicto entre parti-culares— debe responder a un criterio de razonabilidad respecto del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgársela al organismo administrativo,214 y finalmente

214 El principio de razonabilidad hunde sus raíces tanto en el derecho anglosajón como en el europeo continental; su nacimiento y desarrollo se ha dado en forma simultánea, pero con alcances similares en ambas tradiciones. El punto de par-tida consiste en analizar cómo en los distintos ordenamientos jurídicos se han empleado criterios de control sobre el contenido de las leyes y su conformidad con el ordenamiento constitucional. En el derecho anglosajón, y en los países en los que ha influenciado de modo preponderante, se suele hablar de “principio de razonabilidad” para referirse a este tipo de control o, según la terminología estadounidense, el estándar del substantive due process of law. Nuestra Corte Suprema, en el fallo “Irízar” —Fallos, 319:1924— se ocupó de sistematizar un poco más las condiciones de razonabilidad e hizo una aplicación implícita de los subprincipios del principio de proporcionalidad tal como se venía haciendo en el derecho continental. La Corte, en primer lugar, analizó si los medios empleados por la norma se correspondían con la finalidad perseguida y, para esto, se ocupó de examinar la finalidad; luego examinó la relación entre los medios y los fines, su proporcionalidad y su compatibilidad con el ordenamiento constitucional de modo que no se impidiera el ejercicio de un derecho fundamental. Poste-riormente en “Peralta” —Fallos, 313:1513—, “San Luis” —Fallos, 326:417— y “Bustos” —Fallos, 327:495— entre otros fallos, la Corte precisó que era una exigencia constitucional que las leyes sean razonables, y esto significa varias cosas: 1) que la norma debe perseguir una finalidad constitucional; 2) que los medios deben ser adecuados —exigencia de eficacia— con respecto a los fines; 3) que los medios deben guardar algún grado de proporcionalidad con respecto a los fines; 4) que no es función de los jueces juzgar acerca de la oportunidad, mérito o conveniencia de la medida —lo que excluye la posibilidad de realizar un juicio de necesidad—, y 5) que no se deben alterar los derechos fundamentales,


4) La razonabilidad —del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgar la facultad al organismo administrativo— debe ser manifiesta.

c) En tercer lugar, se establece claramente que no cualquier organismo administrativo puede ser el establecido en la ley para fijar las indemnizaciones para reparar los daños mate-riales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo, sino que solamente quedan habilitados para ello aquellos organismos administrativos que: 1) están dotados de especialización técnica, independen

cia e imparcialidad indubitadas;2) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan

de autoridad de cosa juzgada y son susceptibles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias, y finalmente

3) debe tratarse de un órgano administrativo cuyas deci-siones están sujetas a control judicial amplio y suficiente.

Como puede advertirse, la nueva norma propuesta mejora —y en mucho— la actual regulación en esta materia, y tiende a superar las vallas y obstáculos constitucionales que se habían colocado frente a las disposiciones establecidas en la ley 26.361; entre ellas lo referido a que no se trataría de una controversia sobre derecho común, sino respecto de aspectos regulados en una ley especial.

4. Diferencias entre ambas

Las diferencias existentes entre la actual norma contenida en el art. 40 bis de la ley 24.240 —versión ley 26.361— y la que propone el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en su Anexo II son sustanciales.

En efecto; seguidamente señalaremos algunas de ellas.

conforme al art. 28 de la C.N. Quien debe probar la irrazonabilidad, en todos los casos, es aquel que alega la inconstitucionalidad. Véase el interesante trabajo de SaPaG, Mariano A.: “El principio de razonabilidad y de proporcionalidad como límite de constitucionalidad frente al poder del Estado. Un estudio de derecho comparado”, Díkaion, vol. 22, nº 17, diciembre-sin mes, 2008, Universidad de La Sabana, Colombia.


a) La desaparición del concepto de daño directo. En primer lugar el Proyecto elimina el concepto de daño directo y su definición aspecto que —como lo señalamos en acápites anteriores— había generado una fuerte controversia doc-trinaria y jurisprudencial, y escoge un mecanismo mucho más simple y menos controvertido cual es el de señalar qué daño es el que puede ser reparado mediante una indem-nización fijada por un organismo administrativo, y cuáles los conceptos que quedan excluidos.

b) La eliminación de las facultades jurisdiccionales de la autoridad de aplicación. El Proyecto propone eliminar del texto del art. 40 bis actual las facultades jurisdiccionales de la autoridad de aplicación —Secretaría de Comercio Interior, dependiente del Ministerio de Economía— susti-tuyendo, a los efectos de la fijación de las indemnizaciones, el organismo administrativo por algún otro organismo de aplicación que reúna ciertos requisitos que se adecuen al respeto de las garantías constitucionales que amparan los derechos de propiedad, debido proceso legal, y respete el principio de separación de poderes.

c) La eliminación de topes. La nueva norma propuesta elimina el tope que establece actualmente el art. 40 bis respecto del límite resarcitorio que puede fijar —hoy— la autoridad de aplicación de hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Na-cional de Estadística y Censos de la República Argentina (Indec). Ello como consecuencia de un cambio fundamental en la concepción de quien ejerce la facultad jurisdiccional, y de las restricciones impuestas al ámbito indemnizatorio, abandonándose el concepto de daño directo.

d) La eliminación del carácter de título ejecutivo otorgado a la decisión administrativa. Bajo el régimen en vigencia —ley 24.240, versión ley 26.361— el acto administrativo de la autoridad de aplicación será apelable por el provee-dor en los términos del art. 45 de la ley y, una vez firme, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor. Esta norma desaparece en el texto propuesto por el Proyecto, dado que se sugiere que las decisiones del organismo que tenga a su cargo la fijación de las indemnizaciones, conforme con la ley de creación, deben gozar de autoridad de cosa juzgada, sien-


do susceptibles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias.

e) La eliminación de las deducciones compensatorias. Ac-tualmente, el art. 40 bis, en su parte final, dispone que las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede administrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones even-tualmente incoadas en sede judicial. Esta norma desaparece en la propuesta del Proyecto, dado que éste fija un régimen procedimental diferente, y cargo de un órgano administrati-vo también diferente, y restringe el régimen indemnizatorio sólo a los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.

Desde nuestro punto de vista, en esta reforma particular, el Proyecto ha incorporado un elemento valioso para el mejoramiento del sistema

5. Comparación de textos

Texto Ley 24.240 Texto Proyecto de Reforma

Art. 40 bis. — Daño directo. Es todo perjuicio o menoscabo al derecho del usuario o consumidor, susceptible de apreciación pecuniaria, ocasionado de manera inmediata sobre sus bie-nes o sobre su persona, como con-secuencia de la acción u omisión del proveedor de bienes o del prestador de servicios.La autoridad de aplicación podrá de-terminar la existencia de daño directo al usuario o consumidor resultante de la infracción del proveedor o del pres-tador de servicios y obligar a éste a resarcirlo, hasta un valor máximo de cinco (5) Canastas Básicas Total para el Hogar 3, que publica el Instituto Nacional de Estadística y Censos de la República Argentina (Indec).

Art. 40 bis. — Los organismos de aplicación pueden fijar las indemni-zaciones para reparar los daños ma-teriales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo.Esta facultad sólo puede ser ejercida por organismos de la Administración que reúnan los siguientes requisitos:a) la ley de creación les ha concedido

facultades para resolver conflictos entre particulares y la razonabili-dad del objetivo económico tenido en cuenta por el legislador para otorgarles esa facultad es mani-fiesta;

b) están dotados de especialización técnica, independencia e impar-cialidad indubitadas;


El acto administrativo de la autori-dad de aplicación será apelable por el proveedor en los términos del art. 45 de la presente ley, y, una vez fir-me, respecto del daño directo que determine constituirá título ejecutivo a favor del consumidor.Las sumas que el proveedor pague al consumidor en concepto de daño directo determinado en sede admi-nistrativa serán deducibles de otras indemnizaciones que por el mismo concepto pudieren corresponderle a éste por acciones eventualmente incoadas en sede judicial.

c) conforme con la ley de creación, sus decisiones gozan de autoridad de cosa juzgada y son suscepti-bles de cumplimiento forzoso según las reglas relativas a la ejecución de sentencias;

d) sus decisiones están sujetas a con-trol judicial amplio y suficiente.

Este artículo no se aplica a las conse-cuencias de la violación de los dere-chos personalísimos del consumidor, su integridad personal, su salud psi-co física, sus afecciones espirituales legítimas, las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida ni, en general, a las consecuencias no patrimoniales.

ca p tí u l o iv indemnización de daños...

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