TEMA 1. Permuta: Concepto. Caracteres. Transmisión de dominio por unidades a construir. Títulos provenientes de permutas. Evicción.

1. ConceptoEl contrato de permuta es definido en el código civil en el artículo 1485 que establece que "el contrato de trueque o permutación tendrá lugar, cuando uno de los contratantes se obligue a transferir a otro la propiedad de una cosa, con tal de que éste le de la propiedad de otra cosa".

2. CaracteresSe trata de un contrato bilateral, oneroso, naturalmente conmutativo y consensual. Este último carácter ha originado alguna crítica a la definición del codificador antes referida ya que cuando dice con tal de que este le de la propiedad de otra cosa pareciera requerir la entrega de ésta para el perfeccionamiento del contrato. Esto no pasa de una disquisición teórica ya que no existe duda en que el vínculo se perfecciona por el mero consentimiento de las partes y que la entrega de ambas cosas prometidas se ubicará en el periodo de ejecución del contrato.

La forma requerida para la celebración del contrato dependerá de su objeto. Por tratarse de una permuta de inmuebles corresponderá instrumentarla por escritura pública en virtud de lo dispuesto por el artículo 1184 inciso 1ro del Código Civil. No cabe duda de que se trata de un contrato solemne relativo por lo que será de aplicación lo dispuesto por el artículo 1185, es decir que si fuera celebrado por un instrumento privado este facultará a demandar el otorgamiento de la respectiva escritura.

En la permuta puede ocurrir que se considere que el valor de ambas cosas dadas en cambio es equivalente en cuyo caso el objeto del contrato estará integrado sólo por estas o bien de que, por diferencia de valores, exista compensación en dinero. Si la suma de dinero fuera inferior o igual al valor de la cosa se seguirá calificando al contrato como Permuta, en cambio cuando lo pagado en dinero fuese superior el contrato será de compraventa. Este es el criterio sentado por el codificador en la nota al artículo antes transcrito. Contrario sensu el artículo 1356 del código civil dice: Si el precio consistiere, parte en dinero y parte en otra cosa, el contrato será de permuta o cambio si es mayor el valor de la cosa, y de venta en el caso contrario. Esto generaría que en caso de igualdad en el valor de la cosa y el dinero el contrato sería de compra.

3. Transmisión de dominio por unidades a construirSe ha discutido tanto en doctrina como en jurisprudencia sobre la calificación de este contrato. Un sector de la doctrina entiende que se trata de un contrato de permuta de una cosa presente (el terreno) a cambio de una cosa futura (las unidades a construir). Eso resulta viable a a la luz del artículo 1492 del código civil, que hace aplicable al contrato de permuta las disposiciones del contrato de compraventa en todo aquello que no esté expresamente legislado. De esta manera dado que el artículo 1327 admite expresamente la compraventa de cosas futuras, podrían también estas ser objeto de la permuta. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la venta de cosas futuras se considera sujeta a la condición de que la cosa llegue a existir, lo que no resulta aplicable al caso que nos ocupa, en el que el adquiriente del terreno asume la obligación genérica de ejecutar la obra, lo que guarda similitud con los efectos propios del contrato de locación de obra. Por eso se ha sostenido que se trata de una "permuta de solar por cosa futura con prestación subordinada de obra".También se califica la figura como un contrato innominado y complejo de tipo acumulativo mixto de permuta y ejecución de obra.

Es un contrato bilateral, oneroso, consensual, conmutativo, de forma solemne relativa, y para determinada parte de la doctrina atípico que posee elementos propios de la permuta y de la locación de obra.

Se puede garantizar la obligación que tiene el constructor con: 1) Hipoteca en garantía de la obligación de construir, que requerirá fijar el monto de la hipoteca según el valor de las unidades prometidas o del monto pactado como indemnización para el caso de incumplimiento el constructor. 2) Fideicomiso por el cual se transmita el inmueble con instrucciones al fiduciario que garanticen la oportuna entrega de las unidades o el pago del resarcimiento en caso de que la obra no se realice. 3) Transmitir al constructor sólo el dominio revocable sobre el terreno (art. 2663), lo que permitirá al transmitente recuperar el dominio del inmueble en caso de incumplimiento de la obligación de entregar las unidades del constructor.

4. Títulos provenientes de permutasEs necesario tener en cuenta lo prescripto por el artículo 1487 que otorga carácter reipersecutorio a la acción por nulidad del contrato de permuta. En realidad, dada la protección a los terceros adquirentes a título oneroso y de buena fe consagrada por la reforma al artículo 1051 esta acción podría operar sólo respecto a las transmisiones a título gratuito. De cualquier modo la norma mantiene su vigencia respecto de las permutas de inmuebles cuando existiera inexistencia o inoponibilidad. Por tanto es de buena práctica que en la escritura de permuta las partes renuncien a cualquier acción con carácter reipersecutorio de la cosa transmitida dejando a salvo las acciones personales que pudieran caber para satisfacer los daños y perjuicios.

5. EvicciónEs necesario analizar las acciones que confiere el artículo 1489 y las que resultan del artículo 2128 referido a la garantía de evicción entre copermutantes. De la coordinación de estos supuestos puede deducirse que quien ha sufrido la evicción de la cosa recibida a título de permuta puede reclamar, a su elección: la repetición de la cosa que el transmitió, el valor de la misma o el valor de la cosa que él había recibido y de la cual ahora se vio privado en razón de la evicción. Reitero que es de buena técnica que en la escritura de permuta las partes renuncian a las acciones reipersecutorias dejando a salvo las acciones personales para satisfacer daños y perjuicios.

TEMA 2. Donación: Concepto. Caracteres. Forma y garantías. Aceptación. Revocación. Reversión. Especies de donaciones. Títulos provenientes de donaciones: distintos supuestos. Promesa de donación.

Concepto.

art. 1.789.- Habrá donación, cuando una persona por un acto entre vivos transfiera de su libre voluntad gratuitamente a otra, la propiedad de una cosa.

Es un contrato, es decir un acto jurídico bilateral (entre vivos) con contenido patrimonial.Este contrato tiene la particularidad de que la voluntad del donante domina la configuración del negocio, lo que lo asemeja al testamento. La aceptación del donatario podría asimilarse a una adhesión.Se ha dicho que las donaciones constituyen un fenómeno anormal por cuanto la razón del acto no aparece en su propia estructura (el vendedor obra porque quiere el precio). El animus donandi no se explica por sí mismo, necesita una explicación (caridad, afecto familiar, etc.). Adquiere particular importancia el tema de la causa, considerada no en abstracto sino en concreto.

Acto jurídico: hecho humano voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas.Para que sea voluntario debe ser realizado con discernimiento, intención y libertad (elementos internos), y debe exteriorizarse la voluntad (913). La exigencia de que el acto sea de "libre voluntad" es común a todo acto jurídico, caso contrario la voluntad estaría viciada y el acto sería anulable. La exigencia, así interpretada, es una perogrullada. Apunta a la ineficacia del preliminar de donación: no hay donaciones forzadas, cualquiera fuese la naturaleza de la cosa prometida (mueble o inmueble). La ineficacia del preliminar o promesa de donación de inmueble surge expresamente del art. 1810 que dispone la inaplicabilidad del 1185 (conversión). La excepción que confirma la regla de la ineficacia del preliminar o

promesa de donación la constituyen los arts. 5 y 6 de la ley 19.836 de fundaciones. No es lo mismo promesa que donación actual con entrega diferida.Debido a la ineficacia del preliminar de donación no puede haber PODER ESPECIAL IRREVOCABLE para donar. Los requisitos del poder irrevocable son tres:- negocio especial,- limitación temporal, e- interés legítimos de los contratantes (del negocio especial) o de un tercero.Faltaría en este caso el negocio especial porque el preliminar o promesa de donación es ineficaz. Serviría como poder especial, le faltaría la irrevocabilidad, vale como poder común, revocable por el poderdante o sus herederos.No confundir promesa de donación con oferta de donación. La promesa es acto jurídico bilateral (pensar en el boleto como promesa de compraventa, para la tesis que entiende que el boleto no es la compraventa sino un ante - contrato o un preliminar) y la oferta unilateral.No obstante la ineficacia del irrevocable para donar, la jurisprudencia ve allí una oferta de donación por estar suficientemente plasmada la voluntad del poderdante/donante.

Como acto jurídico es bilateral (946) porque requiere el concurso de la voluntad de dos partes: donante y donatario. Pero como contrato es unilateral porque al momento de su perfeccionamiento sólo nacen obligaciones para una sola de las partes: el donante, que tiene la obligación de transferir la propiedad de la cosa.El deber de gratitud que la ley pone en cabeza del donatario no asume el carácter de contraprestación. El cargo es una obligación accesoria que no le quita el carácter unilateral al contrato, lo tiñe de onerosidad pero no lo torna bilateral.

Como contrato es acto jurídico entre vivos, esto último surge de la propia definición. Su eficacia no depende del fallecimiento de los otorgantes (947). Es una de las diferencias entre donaciones y testamentos.

TESTAMENTO DONACIÓNActo jurídico unilateral. No es un contrato.

Es un contrato, es decir acto jurídico bilateral. Como contrato es unilateral pero como acto jurídico es bilateral

Mortis causae Entre vivosSiempre escrito y formal solemne absoluto

No siempre es escrito. Rige el principio de libertad de formas (974). Donaciones formales: 1810 y las remuneratorias. Las donaciones "puras" de inmuebles y de prestaciones periódicas

Personalísimo, no admite representación

Admite representación (poder específico o especialísimo)

Unipersonal (no se permiten los testamentos recíprocos en un mismo instrumento)

Las donaciones mutuas están permitidas.

El contenido puede ser extrapatrimonial (reconocimiento de hijo, designación de tutor o curador).

Como contrato necesariamente su contenido es patrimonial

Esencialmente revocable (por medio de otro testamento)

Irrevocable por la sola voluntad del donante.

Vélez resalta que la donación es un acto entre vivos para excluir las donaciones por causa de muerte: donaciones revocables hasta el fallecimiento del donante, cuya eficacia queda supeditada a que el donatario sobreviva al donante y a la persistencia de la voluntad del donante hasta su muerte (puede revocarla en cualquier momento).Las donaciones que Vélez llama "por causa de muerte" son donaciones en las cuales el fallecimiento del donante se coloca como integrativo de una condición. art. 1.803.- No se reconocen otras donaciones por causa de muerte, que las que se hacen bajo las condiciones siguientes: 1. Que el donatario restituirá los bienes donados, si el donante no falleciere en un lance previsto; 2. Que las cosas donadas se restituirán al donante, si éste sobreviviere al donatario. La donación tiene eficacia actual, se perfecciona en el presente y no es revocable por la sola voluntad del donante, pero está sujeta a una condición resolutoria (dominio revocable).

No es donación por causa de muerte la donación con eficacia actual pero que supedita la entrega de la cosa al momento del fallecimiento del donante (donatio in diem mortis dilati). La obligación de dar queda sujeta al plazo de fallecimiento del donante (se difiere la exigibilidad y no la existencia del contrato) pero el consentimiento se perfecciona actualmente: el donatario aceptó y el donante no puede revocar por su sola voluntad. Los obligados a entregar la cosa al donatario serán los herederos o el albacea. El dominio nace en cabeza del donatario cuando se cumple con el modo suficiente, es decir cuando se le entrega la cosa. Se inscribe porque el registro inscribe títulos, no es necesario el cumplimiento del modo para que el título acceda al registro (2505). En el ínterin los efectos se asemejan a una donación con reserva de usufructo vitalicio.

art. 1.790.- Si alguno prometiese bienes gratuitamente, con la condición de no producir efecto la promesa sino después de su fallecimiento, tal declaración de voluntad será nula como contrato, y valdrá sólo como testamento, si está hecha con las formalidades de estos actos jurídicos. Se suspenden los efectos hasta el fallecimiento del donante (condición suspensiva ).Quien desee disponer de sus bienes para después de su muerte debe testar y no donar.

La donación tiene una particularidad que la acerca al testamento: art. 1.795.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada. A diferencia de lo que ocurre en los demás casos la muerte del oferente no produce la caducidad de la oferta (1149). Esto aproxima bastante la oferta de donación al testamento.Caracteres.Es en principio un contrato gratuito porque del patrimonio del donante sólo egresan bienes, no ingresan, no hay contraprestación alguna a favor del donante. No se mantiene un equilibrio patrimonial sino que una parte se empobrece y otra se enriquece a expensas de la otra.Se critica la definición legal porque en determinados casos la gratuidad se neutraliza y se le aplican las reglas de los contratos onerosos: donaciones con cargo (si el cargo es una prestación apreciable en dinero, 1827) y remuneratorias (1825). Cambia lo relativo a garantías por evicción y vicios redhibitorios, forma (1810 a contrario, ver redacción anterior), revocación (1825/28), colación, reducción, acción pauliana.Si el cargo absorbe el total de lo donado el contrato es totalmente oneroso (1828).Para parte de la doctrina las donaciones mutuas (1819) no configuran un supuesto de onerosidad por cuanto son dos donaciones distintas, aunque vinculadas: la ventaja a favor del donante surge de otro contrato (la donación mutua) y no de la donación que él verifica, para que un contrato sea oneroso las ventajas y desventajas deben surgir del mismo contrato y no de otro. No es un acto bilateral sino dos actos unilaterales vinculados. Para Borda es un único contrato, oneroso hasta la equivalencia de las contraprestaciones, asimilable a la permuta, la diferencia está en la equivalencia de las prestaciones, que puede no existir, por lo que no daría lugar a una acción de lesión subjetiva. Desde la óptica impositiva - notarial pueden establecerse varias diferencias según consideremos a las donaciones mutuas un único contrato o dos actos unilaterales. A fin de evitar la confusión entre permuta y donaciones mutuas conviene explicar en el documento la causa, es decir justificar el animus donandi (afecto, caridad, etc.).

De la propia definición parece surgir que la donación es un contrato real, es decir que se perfecciona recién con la entrega de la cosa. La definición no dice "se obligue a transferir" sino directamente "transfiere" con lo cual la sola obligación no configuraría el contrato. Pero el contrato es consensual, la entrega no es elemento constitutivo de su estructura genética, sino que hace la cumplimiento del contrato. La confusión procede de la fuente: el Código Francés, en el cual el sólo consentimiento produce la traslación de la propiedad. Nuestro Código requiere del título y modo suficientes para la adquisición derivada por acto entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesión.Habría un supuesto en que la donación se configura como contrato real: art. 1.816.- Para que valgan las donaciones manuales es preciso que ellas presenten los caracteres esenciales del contrato, y que la tradición que las constituye sea en sí misma una tradición verdadera.La donación tiene una finalidad traslativa. Si se tratara de un bien inmaterial debe acudirse al contrato de cesión, que si es gratuita se aplican las reglas de la donación que no fueran modificadas en la regulación de la cesión (1437).Según la nota al 1791 donde no hay enajenación no hay donación.La donación es un supuesto de liberalidad, de acto gratuito. Pero no todas las liberalidades son donaciones.art. 1.791.- No son donaciones: 1. derogado por la ley 17.711. 2. La renuncia de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor esté insolvente; 3. El dejar de cumplir una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga la mira de beneficiar a alguno; 4. La omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; 5. El dejar de interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; 6. Derogado por la ley 17.711. 7. El servicio personal gratuito, por el cual el que lo hace acostumbra pedir un precio; 8. Todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben gratuitamente; pero no con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.

En los supuestos que anteceden o no hay acto jurídico (3, 4 y 5) o no hay enajenación. También quedan excluidos del concepto de donación las relaciones patrimoniales de garantía (ya sea la renuncia o la constitución, inciso 2).En el supuesto del inciso 7 no hay enajenación sino creación de un derecho nuevo.

La ley 17.711 derogó el inc. 1: la repudiación de una herencia o legado, con miras de beneficiar a un tercero. También el inc. 6: El pago de los que no se debe, con miras de beneficios al que se llame acreedor. Por interpretación a contrario, en estos supuestos hay donación.Debe haber en el donante un deliberado propósito de beneficiar, un espíritu de liberalidad y enriquecer gratuitamente al beneficiario.Así, la renuncia lisa y llana a la herencia o al legado no es donación si no existe este deliberado espíritu de beneficiar. Si no existiera este deliberado espíritu el pago de lo que no se debe sería susceptible de repetición.

El escribano Capparelli sostiene que el cónyuge donante puede reservar a su favor y a favor del cónyuge no titular el usufructo de lo donado, fundando su criterio en el art. 1791/8, tratándose para él de una liberalidad no prohibida, que no configura una donación. No existe una prohibición genérica de contratar entre cónyuges sino la prohibición de determinados contratos, p.ej. donación, compraventa, etc. Este supuesto no estaría prohibido por lo que si las incapacidades de derecho son de interpretación restrictiva debe concluirse que está permitido.Para otros se trata de un contrato prohibido porque la expresión dominio del 1791/8 se refiere al dominio útil (usufructo y demás desmembraciones) y al directo.

Forma.En principio la donación es no formal, por aplicación del principio de libertad consagrada en el art. 974.art. 973.- La forma es el conjunto de las prescripciones de la ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar.

La donación remuneratoria debe hacerse por escrito (art. 1.823.- Si del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgará como donación gratuita. ). Antes la donación remuneratoria requería escritura pública aunque no fuera de bienes inmuebles (1810 texto derogado).En determinados casos la donación es contrato formal solemne absoluto, es decir que no se opera el fenómeno de la conversión, no se aplica el art. 1185.art. 1.810.- Deben ser hechas ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad: 1. las donaciones de bienes inmuebles; 2. las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias. Respecto de los casos previstos en este art. no regirá el art. 1185. Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones administrativas.En estos casos la inobservancia de la forma impuesta legalmente produce la nulidad del acto pero como la forma es solemne absoluta no sólo el acto no produce sus efectos propios sino que no produce ningún efecto civil, no se configura un acto sucedáneo (promesa) en resguardo de la conservación del acto jurídico y de la voluntad de los particulares (conversión) por cuanto se tutelan intereses superiores. Sí se produce un efecto natural:

art. 515.- Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas sólo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son: ... 3. Las que proceden de actos jurídicos, a los cuales faltan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un legado dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales...Con lo cual si se dona un inmueble por instrumento privado el acto es nulo pero si el donante verifica la tradición no podrá reivindicar el inmueble porque el donatario puede retenerlo.Las donaciones son miradas por el legislador con recelo.Aparejan la necesidad de tutelar varios intereses:Los del DONANTE: para ponerlo al abrigo de desprendimientos precipitados y excesivos. Evitar su prodigalidad. De allí:- que en algunos casos se imponga determinada forma (que con su pesadez le da tiempo para reflexionar)- art. 1.800.- Las donaciones no pueden comprender, sino los bienes presentes del donante, y si comprenden también bienes futuros, serán nulas a este respecto (supuesto de donación parcial). Las donaciones de todos los bienes presentes subsistirán si los donantes se reservaren el usufructo, o una porción conveniente para subvenir a sus necesidades, y salvo los derechos de sus acreedores y de sus herederos, descendientes, o ascendientes legítimos.Los de la FAMILIA DEL DONANTE: a través de la colación y reducción.Los de los ACREEDORES DEL DONANTE: que ven perjudicada su garantía por cuanto salen bienes del patrimonio del donante sin contraprestación alguna. De allí que se facilita el ejercicio de la acción revocatoria, de fraude o pauliana (970) no exigiendo la complicidad del donatario.Los del DONATARIO: al prohibir la revocación por la sola voluntad del donante, atentatoria de la dignidad del donatario, sujeto a la constante amenaza de perder lo recibido.Los de la SOCIEDAD TODA: evitando la configuración de sustituciones fideicomisarias, que dejan los bienes improductivos, y evitando la situación de inestabilidad de los bienes, al prohibir la revocación por la sola voluntad del donante.La donación es irrevocable por la sola voluntad del donante. Caso contrario se crearía por un lado un estado de sujeción del donatario que compromete su dignidad personal, y por otro una situación de inestabilidad de los bienes que conspira contra el interés de la sociedad.art. 1.802.- El donante puede imponer a la donación las condiciones que juzgue convenientes, con tal que sean posibles y lícitas. No podrá, sin embargo, bajo pena de nulidad de la donación, subordinarla a una condición suspensiva o resolutoria, que le deje directa o indirectamente el poder de revocarla, de neutralizar o de restringir sus efectos.Garantías.Responsabilidad por evicción. En principio el donante no responde: el donatario no tiene en principio acción contra el donante pero sí contra el causante de su donante (si éste hubiera tenido acción contra aquél, 2154). Excepcionalmente debe la garantía.

art. 2.145.- En caso de evicción de la cosa donada, el donatario no tiene recurso alguno contra el donante…art. 2.146.- Exceptúanse de la disposición del art. anterior los casos siguientes: 1. Cuando el donante ha prometido expresamente la garantía de la donación; 2. Cuando la donación fue hecha de mala fe, sabiendo el donante que la cosa era ajena; 3. Cuando fuere donación con cargos; 4. Cuando la donación fuere remuneratoria; 5. Cuando la evicción tiene por causa la inejecución de alguna obligación que el donante tomara sobre sí en el acto de la donación. En el supuesto de donante de mala fe art. 2.148.- El donatario … no tiene acción alguna contra el donante, cuando hubiere sabido al tiempo de la donación que la cosa donada pertenecía a otro.art. 2.151.- Júzgase que la evicción ha tenido por causa la inejecución de la obligación contraída por el donante, cuando dejó de pagar la deuda hipotecaria sobre el inmueble donado, habiendo exonerado del pago al donatario. Si el donatario paga la deuda hipotecada para conservar el inmueble donado, queda subrogado en los derechos del acreedor contra el donante.

La garantía por VICIOS REDHIBITORIOS funciona en los mismos supuestos en que funciona la de evicción (2180).art. 2.164.- Son vicios redhibitorios los defectos ocultos de la cosa… existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella.art. 2.172.- Entre adquirentes y enajenantes que no son compradores y vendedores, el vicio redhibitorio de la cosa adquirida sólo da derecho a la acción redhibitoria, pero no a la acción para pedir que se baje de lo dado el menor valor de la cosa (accion estimatoria).Aceptación.CONSENTIMIENTO. Particularidades:art. 1.793.- Antes que la donación sea aceptada, el donante puede revocarla expresa o tácitamente, vendiendo, hipotecando, o dando a otros las cosas comprendidas en la donación.Si fuese contrato entre ausentes rige la teoría de la expedición.El 1793 no contiene las excepciones previstas en el art. 1.150.- Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada. Para una postura están implícitas en el 1793. Para otra el oferente de donación no pierde la facultad de retractar la oferta por el hecho de haber renunciado a hacerlo o haber convenido con el beneficiario que la mantendría durante un tiempo determinado, por cuanto está en el espíritu de la ley que el donante conserve en máxima medida la facultad de revocación.Caducidad por fallecimiento:Del donante: art. 1.795.- Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla, y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa dada. Excepción a la regla del art. 1149.- La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado. El fallecimiento del donante no hace caducar la oferta siempre que se produzca después de que fue remitida (doctrina de la expedición).Del donatario: art. 1.796.- Si muere el donatario antes de aceptar la donación, queda ésta sin efecto, y sus herederos nada podrán pedir al donante, en conjunción con el art. 1.154.- La aceptación hace sólo perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al proponente, implica que si el donatario falleció antes de enviar su aceptación el contrato no se perfecciona.López de Zavalía sostiene que la inscripción registral hace innecesario el envío de la aceptación al proponente.Caducidad por incapacidad:Del donante: art. 1.809.- La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la donación se prometió o se entregó la cosa...Se aparta de la solución general del art. 1149.- La oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere, o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado. Es decir que la oferta de donación no caduca por incapacidad sobreviniente del oferente. Al igual que en los testamentos la capacidad se juzga al tiempo del acto. Pero la capacidad del oferente debe existir hasta el momento del envío de la oferta (teoría de la expedición).Del donatario: art. 1.809.- …La capacidad del donatario, debe ser juzgada respecto al momento en que la donación fue aceptada... Tener en cuenta la teoría de la expedición. No se aparta de las reglas generales.Instrumentación separada: oferta y aceptación (1811), pido certificados registrales para la aceptación, oportunidad en la que debo tener título inscripto a la vista y liberar el certificado municipal. Mando a inscribir ambas escrituras juntas. La oferta sola no se inscribe (2.a/17.801). No pido certificados ni tengo título inscripto a la vista para la oferta.

REVOCACION DE LA DONACIONart. 1.848.- La donación aceptada, sólo puede revocarse en los casos de los artículos siguientes.Supuestos:- por inejecución de los cargos (ver arriba)- por ingratitud del donatario- por supernancencia de hijosart. 1.863.- Las donaciones onerosas, como las remuneratorias pueden ser revocadas por las mismas causas que las gratuitas, en la parte que aquéllas tengan el carácter de éstas.

POR INGRATITUDSon supuestos moralmente imputables al donatario a título de dolo (1861). Está presente la idea de reproche.art. 1.858.- Las donaciones pueden … ser revocadas por causa de ingratitud del donatario en los tres casos siguientes:1. Cuando el donatario ha atentado contra la vida del donante;2. Cuando le ha inferido injurias graves, en su persona o en su honor,3. Cuando le ha rehusado alimentos.art. 1.860.- Los delitos graves contra los bienes del donante pueden, como los delitos contra su persona, motivar la revocación de la donación.

art. 1.859.- El donatario puede ser considerado que ha atentado contra la vida del donante, aunque no haya sido condenado por el hecho, y aunque sus actos no presenten los caracteres de la tentativa según el derecho criminal. Basta que por esos actos, haya manifestado de una manera indudable la intención de dar muerte al donante.

art. 1.862.- La revocación de la donación tiene también lugar por causa de ingratitud, cuando el donatario ha dejado de prestar alimentos al donante, no teniendo éste padres o parientes a los cuales tuviese derecho de pedirlos, o no estando éstos en estados de dárselos.art. 1.837.- Cuando la donación es sin cargo, el donatario está obligado a prestar alimentos al donante que no tuviese medios de subsistencia; pero puede librarse de esta obligación devolviendo los bienes donados, o el valor de ellos si los hubiese enajenado.

art. 1.864.- La revocación de una donación por causa de ingratitud, no puede ser demandada sino por el donante o sus herederos. La legitimación para accionar es restringida por cuanto se afectan derechos personalísimos (honor, etc.).

art. 1.865.- La demanda por la revocación de la donación, no puede ser intentada sino contra el donatario, y no contra sus herederos o sucesores; mas cuando ha sido entablada contra el donatario puede continuar contra sus herederos o sucesores.

art. 1.866.- La revocación de la donación por causa de ingratitud, no tiene efecto contra terceros (a diferencia de la donación con cargo expresado en la escritura) por las enajenaciones hechas por el donatario, ni por las hipotecas y otras cargas reales que hubiese impuesto sobre los bienes donados, antes de serle notificada la demanda (el tercero es alcanzado si es de mala fe, p.ej. anotación de la litis en el Registro Inmobiliario).

art. 1.867.- Entre donante y donatario, los efectos de la revocación por causa de ingratitud, remontan al día de la donación… Entre las partes la revocación por ingratitud tiene efecto retroactivo, pero no frente a terceros de buena fe.

REVOCACION POR SUPERNANCENCIA DE HIJOSart. 1.868.- Las donaciones no pueden ser revocadas por supernacencia de hijos al donante después de la donación, si expresamente no estuviese estipulada esta condición. Se trata de una cláusula accidental, no natural.

REVERSIÓN DE LAS DONACIONESart. 1.841.- El donante puede reservarse la reversión de las cosas donadas, en caso de muerte del donatario, o del donatario y sus herederos. art. 1.843.- El derecho de reversión no tiene lugar, sean cuales fueren los caracteres de la donación y las relaciones que existan entre las partes, sino cuando expresamente ha sido reservado por el donante. Se trata de una cláusula accidental. Se subordina la donación a la condición resolutoria de que el donatario o el donatario y sus herederos fallezcan antes que el donante.

art. 1.842.- La reversión condicional no puede ser estipulada sino en provecho sólo del donante. Si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y sus herederos, o de un tercero, la cláusula será reputada no escrita respecto a estos últimos. Se trata de un supuesto de nulidad parcial. Beneficiario directo de la reversión sólo puede serlo el donante: es él quien debe sobrevivir, y es a él a quien deben volver los bienes.En la nota explica que se trata de evitar una sustitución fideicomisaria: que el donatario tenga que conservar los bienes para transferirlos luego a los herederos del donante (y no a los suyos), lo que provocaría que los bienes queden inexplotados y el establecimiento de un nuevo orden de sucesión.

art. 1.844.- Cuando el derecho de reversión ha sido estipulado para el caso que la muerte del donatario preceda a la del donante, la reversión tiene lugar desde la muerte del donatario, aunque le sobrevivan sus hijos. Si el derecho de reversión ha sido reservado para el caso de la muerte del donatario, y de sus hijos o descendientes, la reserva no principia para el donante, sino por la muerte de todos los hijos o descendientes del donatario. Pero si el derecho de reserva se hubiese establecido para el caso de la muerte del donatario sin hijos, la existencia de los hijos, a la muerte del donatario, extingue este derecho, que no revive ni aun en caso de la muerte de estos hijos antes de la del donante.

El derecho de reversión es renunciable:art. 1.845.- El donante puede, antes de llegar el caso de reversión renunciar al ejercicio de este derecho. art. 1.846.- El consentimiento del donante a la venta de los bienes que forman la donación, causa la renuncia del derecho de reversión no sólo respecto del comprador, sino también respecto del donatario. Pero el asentimiento del donante a la constitución de una hipoteca hecha por el donatario no importa renuncia del derecho de reversión sino en favor del acreedor hipotecario.

También es cesible: no cambia en modo alguno la condición, que sigue siendo el predeceso del donatario.

art. 1.847.- La reversión tiene efecto retroactivo. Hace de ningún valor la enajenación de las cosas donadas, hecha por el donatario o sus hijos, y los bienes donados vuelven al donante libres de toda carga o hipoteca, tanto respecto al donatario, como respecto de los terceros que los hubiesen adquirido. Se trata de un supuesto de dominio revocable.

INENAJENABILIDAD IMPUESTA POR EL DONANTE (10 AÑOS)art. 2.612.- El propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él. art. 2.613.- Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez años.

INDIVISION IMPUESTA POR EL DONANTE (5 AÑOS)art. 2.694.- Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donación o por testamento, el testador o donante puede poner la condición de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo.

DONACION PRESUMIDAart. 3.604.- Si el testador ha entregado por contrato, en plena propiedad, algunos bienes a uno de los herederos forzosos, cuando sea con cargo de una renta vitalicia o con reserva de usufructo, el valor de los bienes será imputado sobre la porción disponible del testador, y el excedente será traído a la masa de la sucesión. Esta imputación y esta colación no podrán ser demandadas por los herederos forzosos que hubiesen consentido en la enajenación, y en ningún caso por los que no tengan designada por la ley una porción legítima.

En estos casos la ley presume que hay una donación gratuita y presume también la intención del enajenante de mejorar al adquirente, por eso el valor del bien no se imputa a la legítima sino a la porción disponible (las donaciones se imputan en principio a la legítima y no a la porción disponible, salvo dispensa de colación en testamento). Si el valor del bien excede la porción disponible, el exceso se imputa a la legítima y este exceso está sujeto a colación. La colación no podrá ser pedida por los coherederos que vinieron a la escritura y prestaron conformidad con el acto (es un pacto sobre herencia futura permitido). Esta conformidad se llama “pacto de reconocimiento de onerosidad”: comparecencia de los coherederos manifestando que les consta la sinceridad del acto (que es a título oneroso, que no es una donación) y el pago efectuado. Luego no podrán invocar la presunción de gratuidad ni podrán pedir la colación del excedente del valor de la cosa.En los demás casos (venta al heredero sin reserva de usufructo o constitución de renta vitalicia) no es necesario que los coherederos vengan a la escritura a prestar conformidad porque la acción de colación y de reducción no se pueden renunciar mientras el donante viva (pacto sobre herencia futura prohibido). Para que los valores sean equivalente, como se dice en algunas escrituras, hay que esperar al deceso del donante porque los valores se estiman a ese momento, no al tiempo de la donación.En principio la intención de mejorar no se presume, debe surgir expresamente del testamento: legados y donaciones siempre se imputan a la legítima (si es a forzoso) y no a la porción disponible, salvo dispensa de colación o el supuesto del 3604 en que la mejora es presumida por la ley.

Complementar con colación y reducción (ver trabajo coordinado por Hirsch). Diferencias entre las acciones. Orden en que opera la reducción.Por colación ver doctrina del plenario Spota (no le reconoce legitimación al cónyuge supérstite para colacionar las donaciones que el causante hizo antes de contraer nupcias con el que acciona).Ver dictamen con distintas posturas doctrinarias en RdN 830 (en CD récord 352834).Por reducción de la donación a heredero forzoso: caso Yebra.

Por el tema de la donación del padre al hijo menor y aceptación por el propio padre o por tutor especial ver fallo en récord 105608 y nota de Pelosi.

Especies de donaciones.

DONACIONES CON CARGOEl cargo es una obligación accesoria, que tiñe de onerosidad (si es apreciable en dinero) a la donación, pero no le quita su carácter unilateral. El régimen de los contratos bilaterales no es igual al de los unilaterales con cargo: En los bilaterales la imposibilidad de cumplimiento de la prestación para una de las partes trae la extinción del contrato dando lugar a recíprocas restituciones (895), si el cargo llega a ser imposible sin culpa del adquirente la adquisición subsiste y los bienes quedan adquiridos sin cargo alguno (565). En los bilaterales se responde por el todo de la obligación, para las donaciones con cargo existe la regla del 1854. En los bilaterales juega la excepción de incumplimiento (1201), la que no puede ser opuesta por el donante al donatario.

De allí que aunque el cargo absorba todo el valor la cosa donada no podamos hablar de compraventa.En caso de incumplimiento del cargo nace la acción de cumplimiento y la de revocación de la donación.

art. 1.826.- La donación puede hacerse con cargos que sean en el interés del donante, o de un tercero, sea el cargo relativo al empleo o al destino que debe darse al objeto donado, sea que consista en una prestación cuyo cumplimiento se ha impuesto al donatario. Si el cargo es a favor de un tercero hay una estipulación en los términos del art. 504, y el Código lo trata como un “subdonatario” (ver art. 1851 y su nota).

art. 1.827.- Las donaciones con cargo de prestaciones apreciables en dinero, son regidas por las reglas relativas a los actos a título oneroso, en cuanto a la porción de los bienes dados, cuyo valor sea representado o absorbido por los cargos; y por las reglas relativas a las disposiciones por título gratuito, en cuanto al excedente del valor de los bienes, respecto a los cargos. art. 1.828.- Cuando la importancia de los cargos sea más o menos igual al valor de los objetos trasmitidos por la donación, ésta no está sujeta a ninguna de las condiciones de las donaciones gratuitas.

art. 1.829.- Los terceros, a cuyo beneficio el donatario ha sido cargado con prestaciones apreciables en dinero, tienen acción contra él para obligarle al cumplimiento de esas prestaciones; pero el donante y sus herederos no tienen acción respecto a las cargas establecidas a favor de terceros.

art. 1.849.- Cuando el donatario ha sido constituido en mora respecto a la ejecución de los cargos o condiciones impuestas a la donación, el donante tiene acción para pedir la revocación de la donación.

art. 1.851.- La revocación por inejecución de las condiciones o cargas, es únicamente relativa al donatario, y no perjudica a los terceros a cuyo beneficio las condiciones o las cargas hubiesen sido estipuladas por el donante.Nota: …Supóngase que los terceros han aceptado la donación con cargas a su favor: desde entonces vienen a ser indirectamente donatarios por el beneficio de la estipulación hecha a favor de ellos, y no pueden ser privados de él por el hecho personal del donatario principal.Revocada la donación hecha al donatario, subsiste la atribución al tercero (504), quien sustenta en adelante su derecho contra el donante.

art. 1.852.- El derecho de demandar la revocación de una donación por inejecución de las cargas impuestas al donatario, corresponde sólo al donante y a sus herederos, sea que las cargas estén impuestas en el interés del donante o en el interés de terceros, y que consistan ellas o no en prestaciones apreciables en dinero.Los terceros beneficiarios del cargo sólo pueden exigir el cumplimiento del cargo, no la revocación de la donación.

art. 1.853.- Los terceros a beneficio de los cuales las cargas han sido impuestas, sólo tienen una acción personal contra el donatario para obligarle a cumplirlas.

art. 1.854.- El donatario responde sólo del cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y no está obligado personalmente con sus bienes. Puede sustraerse a la ejecución de los cargos, abandonando la cosa donada, si ésta perece por caso fortuito, queda libre de toda obligación.El donatario obligado responde sólo hasta el valor de la cosa donada. La enajenación de la cosa no lo libera del cargo ni obliga a su adquirente. Este último puede evitar los efectos de la revocación ofreciendo cumplir el cargo (1857).

art. 1.855.- Cuando la donación ha sido de bienes inmuebles, y en el instrumento público están expresadas las cargas impuestas por el donante, la revocación de la donación anula las enajenaciones, servidumbres, e hipotecas consentidas por el donatario. Se trata de un supuesto de dominio revocable o resoluble (supuesto de título observable).art. 2.670.- Revocándose el dominio con efecto retroactivo, el antiguo propietario está autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposeído o el tercer poseedor; pero está obligado a respetar los actos administrativos del propietario desposeído, como los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho…

art. 1.856.- Cuando la donación ha sido de bienes muebles, su revocación trae la nulidad de la enajenación hecha por el donatario, cuando el adquirente de los bienes donados conocía las cargas impuestas y sabía que no estaban cumplidas.En este caso el adquirente no es de buena fe (2412).

art. 1.857.- Los terceros que hubiesen adquirido los bienes donados, pueden impedir los efectos de la revocación, ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al donatario, si las cargas no debiesen ser ejecutadas precisa y personalmente por aquél.

DONACIONES REMUNERATORIASart. 1.822.- Las donaciones remuneratorias son aquellas que- se hacen en recompensa de servicios prestados al donante por el donatario,- estimables en dinero,- y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante.Si el donatario carece de acción para exigir el pago la donación no es remuneratoria. Tampoco lo es si se recompensan servicios prestados a otro.art. 1.823.- Si del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar, el contrato se juzgará como donación gratuita. Exige la forma escrita y que se haga constar "designadamente lo que se tiene en mira remunerar" (requisito de forma solemne), caso contrario se la juzga como donación gratuita.Antes se exigía la forma de escritura pública (1810 texto derogado).art. 1.825.- Las donaciones remuneratorias deben considerarse como actos a título oneroso, mientras no excedan una equitativa remuneración de servicios recibidos.

DONACIONES MUTUASart. 1.819.- Las donaciones mutuas son aquellas que dos o más personas se hacen recíprocamente en un solo y mismo acto.Requisitos: pluralidad, reciprocidad y simultaneidad.Diferencia con la permuta: no constituyen un único contrato, con dos obligaciones recíprocas en dependencia total o interna. Las donaciones mutuas son dos contratos, hay una pluralidad de contratos unilaterales, con obligaciones en dependencia externa o parcial. No rige el pacto comisorio ni la lesión ni las garantías por evicción y vicios redhibitorios. Para Borda hay un único contrato pero no se puede demandar por lesión.Consecuencias desde el punto de vista impositivo.Ciertas vicisitudes de una de las donaciones se reflejan en la otra: art. 1.821.- La anulación por vicio de forma, o de valor de la cosa donada, o por efecto de incapacidad en uno de los donantes, causa la nulidad de la donación hecha por la otra parte; pero la revocación de una de las donaciones por causa de ingratitud, o por inejecución de las condiciones impuestas, no trae la nulidad de la otra.

Títulos provenientes de donaciones: distintos supuestos.

Es inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte que el donante podía libremente disponer. Así como los herederos forzosos pueden demandar la reducción de las mismas, hasta el punto tal que queden salvadas sus porciones legítimas. Para ello debe ser una donación a un tercero extraño (o pariente pero heredero no legitimario). La acción del artículo 3955 procura impedir que se afecte la parte de los legitimarios por liberalidades efectuadas a extraños (o buscar de algún modo su restauración). La acción reivindicatoria compete al heredero legitimo contra los terceros adquirentes de inmuebles, comprendidos en una donación inoficiosa sujeta a reducción, por comprender la parte legítima del heredero. Hay distintas maneras para intentar solucionar el problema de la observabilidad de estos títulos: I) Esperar que transcurran 10 años de la muerte del donante, II) Sin aguardar dicho término, iniciar la sucesión y publicar edictos, III) Efectuar el distracto de la donación por la misma parte donante, IV) Realizar dicho mutuo disenso por los herederos forzosos del donante (doctrina incipiente), V) Autorizar una escritura aclaratoria o rectificadora, señalando que en aquella oportunidad hubo una compensación dineraria, por lo que el acto no fue a título gratuito, sino oneroso, VI) Efectuar la renuncia, anticipada o no, de los herederos forzosos a las acciones de reducción y reivindicación (muy debatido), VII) Finalizar la sucesión y adjuntar, además, manifestación juradas de todos los herederos declarados, acerca de la no existencia de otros con derecho a reclamos válidos (cuestionado), VIII) Pagar al sucesor una suma suficiente para cubrir lo que la ley estipula como porción legítima, de acuerdo al patrimonio existente (muy dudosa) y IX) Esperar el transcurso de 20 años, desde la fecha del título de propiedad inscripto, con ejercicio de actos posesorios y pago de impuestos, iniciando la acción a través del instituto de la usucapión. NATURALEZA JURÍDICA DE LA ACCIÓN DEL ART 3955: A) Algunos (Rébora, Lafaille) sostienen que es de carácter personal ya que no trae aparejada la facultad real sobre la cosa, sino solamente sobre el valor numérico del excedente. Otros indican que la acción tiene por objeto la resolución de un contrato que rige relaciones personales, B) Spota, entre otros, la considera de naturaleza real ya que la reducción tiene efectos reipersecutorios contra los no legitimarios y sus sucesores. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN. BONIFICACIÓN DE TITULOS: Etchegaray sostiene que el cumplimiento de la usucapión (20 años) se produce con independencia de que se encuentre vivo o no el donante, haya o no herederos. La prescripción se conduce por 2 esferas distintas, una juega a los 20 años de firmada la donación (adquirente) y la otra, a los 10 años desde el fallecimiento del donante, por prescripción liberatoria (acción del heredero). Algunas de las soluciones para la bonificación son: 1) distracto, siempre que sea la voluntad de los sujetos y no una simple manifestación del deseo de bonificación titularia, Giralt Font recuerda que son precisas las causas que la ley autoriza para que proceda, no bastando el simple acuerdo de los sujetos negociales para dejarlo sin efecto. El Colegio en un Dictamen del 2000 señaló que el distracto es válido para todo tipo de contrato, incluso para la donación. Es un contrato extintivo de la donación, que produce efectos para el futuro y necesita mutuo consentimiento, 2) declaración de onerosidad: (algunos la llaman eliminación de la gratuidad del título) las partes reconocen que en la escritura primitiva se había dado una apariencia que no exponía su verdadera esencia, o la indicaba solo parcialmente, 3) prescripción adquisitiva o usucapión: algunos toman la fecha de la posesión desde el titulo tralastivo de dominio y para otros desde el día de la inscripción en el Registro de la Propiedad, 4) reintegro voluntario del bien al donante, para liberar al donatario de su deber alimentarios: Algunos sostienen que también puede revocarse por falta de cumplimiento de cargos, que hayan sido omitidos en la escritura primigenia de referencia, con similares efectos, 5) reintegro al donante de la suma de dinero logrado en la venta actual del inmueble previamente donado.

Promesa de Donación.

La ineficacia del preliminar o promesa de donación de inmueble surge expresamente del art. 1810 que dispone la inaplicabilidad del 1185 (conversión). La excepción que confirma la regla de la ineficacia del preliminar o promesa de donación la constituyen los arts. 5 y 6 de la ley 19.836 de fundaciones. No es lo mismo promesa que donación actual con entrega diferida.Debido a la ineficacia del preliminar de donación no puede haber PODER ESPECIAL IRREVOCABLE para donar. Los requisitos del poder irrevocable son tres:- negocio especial,- limitación temporal, e- interés legítimos de los contratantes (del negocio especial) o de un tercero.Faltaría en este caso el negocio especial porque el preliminar o promesa de donación es ineficaz. Serviría como poder especial, le faltaría la irrevocabilidad, vale como poder común, revocable por el poderdante o sus herederos.No confundir promesa de donación con oferta de donación. La promesa es acto jurídico bilateral (pensar en el boleto como promesa de compraventa, para la tesis que entiende que el boleto no es la compraventa sino un ante - contrato o un preliminar) y la oferta unilateral.No obstante la ineficacia del irrevocable para donar, la jurisprudencia ve allí una oferta de donación por estar suficientemente plasmada la voluntad del poderdante/donante.

CASO ESCARY C/ PIETRANERAEn los hechos esto es lo que ocurrió: José Escary, por si y por la esposa, demando por escrituración a Tancredi Pietranera, quien había autorizado a Pietranera, Risso Patrón y compañía para que vendiera la unidad de la calle Bulnes que le pertenecía. Presentado el título al escribano designado, el comprador se negaba a escriturar porque no era perfecto el título de propiedad. Escary sostenía la perfección de su título, abonado por la consulta que hiciera a abogados y escribanos y, por lo tanto inicia la demanda. Cabe aclarar que el título provenía de una donación, y resultaba que el donante tenía una hija que podría haber sido perjudicada en su legítima.

Sobre el caso hubo diversos dictamenes de los distintos jueces, a saber:

El Juez Giménez Zapiola vota por la afirmativa y dice, con referencia al tema de la donación a herederos forzosos: “No es para mí dudoso que tratándose de colación entre coherederos tal acción reivindicatoria no existe y no puede por lo tanto ser ejercitada contra terceros adquirentes de los bienes donados”.

El Juez Zapiola, que también vota por la afirmativa, agrega: “Ascendientes y descendientes deben reunir a la masa hereditaria valores dados en vida por el difunto y no las cosas mismas (nota de Velez al 3477) porque la donación fue un contrato que transfirió la propiedad de las cosas al donatario y éste pudo disponer de ellas libremente. De ello se deduce que el heredero no tiene sino una acción personal contra sus coherederos para obligarlos a colacionar el valor de los bienes recibidos por el causante”.

Quiere decir que en los votos de estos dos jueces en el plenario sin lugar a dudas las donaciones a herederos forzosos generan títulos que no pueden ser objeto de observación.

El Juez Helguera vota por la negativa, y en su pronunciamiento hace hincapié sobre la correcta interpretación y alcance que se le debe dar al artículo 3955. Alude a la nota del codificador a esta norma para sostener que, en consecuencia la donación, en cuanto transfiere la propiedad al donatario, es un hecho definitivo e irrevocable. El juez Pico adhiere a los votos de los jueces Giménez Zapiola y Zapiola. El Juez Juarez Celman adhiere al voto de Helguera. Tenemos entonces hasta aquí que los votos decisivos son el de Gimenez Zapiola en primer lugar y el de Helguera por la posición contraria. El sexto voto es el del vocal De La Torre. Este Juez explica la distinción que existe entre los artículos 3477 y 3955: “La colación sobre la que legisla el primero de estos artículos es una institución que no crea relaciones de derecho sino entre los coherederos. Es acordada, puramente, al heredero contra su coheredero. (…) Se explica así que esta institución que nada tiene que ver y es extraña en absoluto a toda idea o concepto de perjuicio a la legítima y de reducción, dado que tiene lugar en todo caso de donación a herederos forzosos independientemente de que la parte disponible del donante haya sido o no ultrapasada de que se haya afectado a la legítima de los coherederos del donatario”. Se explica que no implica ni puede llevar consigo acción de género alguno contra los terceros adquirentes de los bienes sujetos a colación. “La disposición del artículo 3955 del Código Civil no es sino una consecuencia forzosa de los principios generales sentados sobre el particular por el Código y de la cual es una excepción la regla del artículo 3477” . La colación sobre la que legisla el primero es una institución que no crea relaciones de derecho sino entre los coherederos. Es acordada puramente al heredero contra su coheredero. Se explica así esta institución, que nada tiene que ver y es extraña en absoluto a toda idea o concepto de perjuicio de la legítima y la reducción, dado que tiene lugar en caso de donación a herederos forzosos. El Juez Williams adhiere al voto de Helguera. El juez Basualdo suscribe las conclusiones de De La Torre apelando al artículo 1425. Finalmente el Juez Arana adhiere al voto de Helguera.

Termina la votación en un número que no debe perderse de vista: es cinco contra cuatro, de manera que en lo que concierne a la donación y a la vía reipersecutoria decidida en este fallo, no puede quedar duda alguna en el sentido que las donaciones a herederos forzosos son absolutamente inatacables. Hasta hoy no ha habido fallo plenario que modificara o enervara los argumentos expresados en la decisión adoptada por la mayoría de cinco de sus nueve miembros. Y cabe recordar que los cuatro camaristas restantes votaron por la improcedencia de la acción reipersecutoria en todos los casos, se tratare de donaciones a herederos forzosos o a extraños. Otra jurisprudencia:

1) “Apeceche, Rodolfo c/ Navarro Viola, María del C y otra”. Hechos: Rodolfo Apeceche demanda a varias personas de apellido Navarro Viola por cobro del importe doblado de la seña que abonó a estas últimas al firmar con comprador un boleto de compraventa de inmueble en el que se garantizó la perfección del título. El inmueble pertenece a las vendedoras en su cuarta parte indivisa por donación que recibieran de su madre. El actor considera que pesaría sobre él la amenaza de las acciones que podría intentar otro heredero de la donante, conforme 3955 y 1425. Las demandadas reconvienen por escrituración y pago del saldo o en su caso por pérdida de la seña con costas. El actor se allana a la reconvención por escrituración para el caso que el juzgado se pronuncie por la perfección del título. El fallo de primera instancia hace lugar a la acción. Considera que si bien Vélez Sarsfield habla de valores en el artículo 3477 y su nota, ante la contradicción que resulta con las disposiciones de la acción real prevista por el artículo 3955, la acción que ese otro heredero tendría sería la prevista por la última norma. Además el juez considera que es aplicable al caso el artículo 3528, porque el título ligado a su donación es imperfecto. Apelado que fue el fallo, el Juez Arauz Castex con la adhesión del otro camarista, Juez Ruzo, toma la doctrina del plenario “Escary c/ Pietranera” y sostiene que en este caso debe ser la inversa, porque tratándose de acciones entre legitimarios deben aplicarse los principios de la colación, que es acción meramente personal, que sólo tiene por objeto obligar al herederos a colacionar, es decir, a incorporar a la masa sucesoria los valores que ha recibido en vida del causante a efectos de establecer su verdadero monto. Si el pago de los bienes alcanza para dar de ellos al accionante el importe de su porción hereditaria, todo consistirá en una simple operación contable. Si no alcanza, surgirá un crédito del perjudicado contra los coherederos, pero sin acción real contra terceros adquirentes.

Citando a Fornieles argumenta que las cosas donadas a un heredero forzoso quedan irrevocablemente de su propiedad y sólo se considera el valor de ellas en la cuenta de partición.

El juez Aráuz Castex concluye considerando que la acción reivindicatoria contra terceros adquirentes de buena fe y a título oneroso, ya bien dudosa en el Código por interpretación de la última parte del 2778, es poco menos que intolerable a los ojos de un jurista moderno. Si ya en 1912 en "Escary c/ Pietranera" se afirmaba unanimemente que no hay reivindicación contra el sucesor del coheredero donatario, y se dudaba si la había contra el sucesor del donatario extraño, cabe afirmar que si esa doctrina variara sería para negar la acción real contra uno y otro, más que para incurrir en el retroceso de concederla contra los dos. En consecuencia, considera que el título de las demandadas es perfecto y que no hay razón para oponerse a celebrar el pactado contrato de compraventa.

Cuando un resumen de la doctrina de esta decisión judicial: “la colación es una acción meramente declarativa. Si los valores que el heredero incorpora son insuficientes para completar la legítima del perjudicado, este tendrá un crédito contra sus coherederos, pero sin acción real contra terceros adquirentes de lo donado”.

2) Fallo “Llarín, Pablo c/ Millán, Jorge”. El comprador de un inmueble interpuso demanda a fin de que se declare resuelto el boleto compraventa celebrado respecto un inmueble que había sido previamente adquirido a través de una donación a terceros, alegando que la operación habría sido realizada sobre la base un título imperfecto. En primera instancia se rechazó la demanda y la Cámara declaró resuelto el boleto por culpa exclusiva del vendedor. Este caso se pronuncia sobre la aplicabilidad del artículo 3955 en orden a la reducción de donaciones que afectaron la legítima de algún heredero forzoso, lo que trae consecuencia que por descarte le demos la calidad del título perfecto a la donación producida favor del heredero forzoso.

3) "Vogelius, Angelina y otros c/ Vogelius, Federico y otro". Es un fallo entre herederos (hermanos que en Inglaterra recibieron por donación de su padre tres inmuebles más) que aplica la colación por valores y no por bienes, ni afecta derechos de terceros.

4) "Yebra, Patrica E. c/ Gasparini de Roca, Marta s/ acción de reducción". Patricia Yebra, nieta de Carlos Gasparini, fallecido en 1991, promovió las acciones de colación y de reducción contra sus tías e hijas del causante, María Gasparini y Marta E. Gasparini, por haber sido en vida del causante donatarias de diversos inmuebles, en desmedro de su porción legítima, teniendo en cuéntalo que hubiera correspondido a su madre (hija del primero y hermana de las segundas), también fallecida, en los autos caratulados Yebra, Patrica E. c/ Gasparini, María Fiorina Teresa y otros s/ colación". Marta Gasparini había transmitido el dominio de los inmuebles donados en el año 1992, a Dominga Duarte, por un precio menor al 50% del valor real de plaza. Teniendo en cuenta que los inmuebles donados a Marta Gasparini, y que debían ser colacionados, no se encontraban en su poder al momento de ejecutar la sentencia de colación, Patricia Yebra inició acción de reducción contra su tía y la señora Dominga Duarte, con el objeto que se resuelvan tales transmisiones y se restituyan los inmuebles a la sucesión. En primera instancia se rechazó la acción de reducción por improcedente contra herederos forzosos y, además, por ser uno de los requisitos la existencia de un testamento, lo que motivó los agravios en virtud de los cuales interviene la alzada. En cambio hizo lugar a la acción de colación atento la existencia de una notoria desproporción entre los valores asignados por el causante a sus dos hijas y los recibidos por la actora. Así condenó a las codemandadas a colacionar en la sucesión “los valores de los bienes inmuebles que recibieran en vida de causante, en concepto de donación con reserva de usufructo”. En

el expediente quedó probado que la señora Gasparini y su familia vivían en uno de los inmuebles vendidos a Duarte y que ésta quedo rebelde en el juicio. Síntesis de la doctrina judicial en la decisión de la Cámara: “La colación admitida en primera instancia, que terminó condenando a las demandadas a reponer en la sucesión los valores de los bienes inmuebles que recibieran en vida del causante, habría resultado inoperante por la insolvencia de las herederas”. Ergo, si la colación hubiera sido eficaz no habría tenido sentido la reducción. Señala el Juez Kiper en su voto: “El rechazo de la acción de reducción intentada por la actora fue consentida por ésta. Si bien esta circunstancia torna legalmente imposible rever en esta instancia la decisión del juez de grado, ello no es óbice para examinar su procedencia respecto de terceros subadquirentes de los inmuebles donados a las demandadas”.

Kiper admite la acción de reducción contra el tercero que adquirió uno de los inmuebles donados, por considerar que es suficiente para recomponer igualitariamente la situación de los tres herederos y en especial la legítima de la actora. No le fue suficiente a este Juez que vota en primer término con argumentarlo de esta manera sino que además agrega que consideró necesario determinar la existencia de otros recaudos que justificaran, sin duda alguna, la procedencia de esta reivindicación, sostenida en la condición resolutoria implícita que afectaba las donaciones del causante no alcanzadas por el artículo 1051, calificando especialmente si hubo buena fe del tercero que adquiría. Quedo probado que el tercero no tuvo buena fe. Se prestó a una transferencia que se pretendió perfeccionar por un precio notoriamente inferior al de su tasación y se acreditó la inexistencia de la tradición necesaria para adquirir el derecho real de dominio.La buena fe implica diligencia. Quien pretende resistir a una reivindicación debe acreditar su buena fe, dado el carácter de excepción al principio sentado por el artículo 3270, que hace su apreciación más restrictiva. Diligencia que implica el estudio de títulos y en particular acreditar que después de un adecuado estudio de los antecedentes del derecho transmitido no pudo advertir que se violaba la legítima de la actora. El error de derecho no es excusable. El tercero que no pudo ignorar la existencia de la donación sabía los riesgos a los que estaba expuesto. El tercero no acreditó su buena fe; al contrario, los indicios permitieron presumir su mala fe. Desde esa perspectiva, la adquisición de Duarte de Iglesias es inoponible a la actora, siendo procedente la resolución de su contrato.

Conclusión: las circunstancias fácticas del fallo demuestran la existencia de claros indicios de una transferencia de dominio simulada de la demandada a Duarte por un precio vil, sin tradición, que no fue oportunamente alegada por la actora y que hubiere permitido hacer efectiva la condena de colación contra esa coheredera. Ello impidió el tratamiento del tema por parte de la Cámara y la obligó a forzar la interpretación de las normas relativas a la reducción, concediendo acción reivindicatoria contra la demandada Duarte, aún en contra de la doctrina plenaria de “Escary c/ Pietranera”. Atento a las especialísimas circunstancias del caso, se llegó a una sentencia materialmente justa pero que vulneró la interpretación plenaria vigente en materia de donaciones a herederos forzosos.

5) Plenario “Spota c/ Spota s/ Colación”: "El cónyuge supérstite no se encuentra legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio con el causante".

6) Fallo en Extenso: Expte. 55943/1994 - "O., D. C. c/ S. F., J. I. s/ divorcio art. 214 inc. 2º del Código Civil" - CNCIV - SALA I - 07/07/2005. Declara válida la donación efectuada entre los cónyuges D. C. O. y J. I. S. F., en el marco de un acuerdo celebrado en una audiencia del proceso de divorcio, en el cual declararon que ”... el único bien que integra la sociedad conyugal ...se decide adjudicárselo en donación a los hijos menores S. N. y T. G.. Se reservó para la madre el usufructo de por vida ...Para ello las partes se obligan a entregar escrituras y documentación necesaria para su concreción...”A fs. 78 la madre de los menores aceptó la donación, acto conformado por la Sra. Defensora de Menores a fs.80 y por el tutor ad litem a fs. 89/90.- A fs. 86 el Sr. S. F. solicitó la revocación de la donación.- La sentencia recurrida sostuvo que no hubo donación que pueda intentarse revocar por cuanto el art. 1810 del Código Civil establece que cuando tiene por objeto la trasmisión de bienes inmuebles ese contrato debe realizarse por escritura pública, bajo pena de nulidad. Seguidamente la norma establece que respecto de las donaciones no () rige el art. 1185, que permite considerar al contrato como un convenio en el que las partes se han obligado a hacer escritura pública.- Este fallo dispuso “Por lo expuesto y de conformidad con la opinión de la Sra. Defensora de Menores el Tribunal RESUELVE: 1º) Revocar el pronunciamiento apelado, desestimando el pedido de revocación de la donación realizado a fs. 86. 2º) Imponer costas en el orden causado”.-

TEMA 3. Capacidad: Concepto. Tipos. Menores. Representantes de incapaces. Mayoría de edad. Emancipación: Formas, efectos. Revocación. Intervención de menores y otros incapaces en actos civiles y comerciales.

INCAPACES E INHABILITADOS COMO SUJETOS NEGOCIALES Y SUS REPRESENTANTES LEGALES COMO SUJETOS INSTRUMENTALES.

Cursack, Eduardo Víctor

I. SUJETOS NEGOCIALES Y SUJETOS INSTRUMENTALES. REPRESENTACIÓN.

Nuñez Lagos en "Los esquemas conceptuales del instrumento público", uno de los estudios analíticos más profundos que se han hecho del documento notarial, es quien comienza a realizar la distinción del título.Así a los sujetos del negocio jurídico los denomina parte. "La palabra parte supone, pues, una pareja de sujetos, activo y pasivo; una distinción lógica, parte de un todo, y jurídica, parte de un "vinculum inris". Esto no obsta para que en una relación jurídica las partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras. Los vínculos se entrecruzan. Pero parte no quiere decir titular, pues el vendedor es parte en el contrato de compraventa y puede no ser propietario de la cosa, esto es, titular del derecho de dominio".Lo transcripto es válido para los negocios jurídicos bilaterales, pero el concepto de parte es aplicable también a los unilaterales.En cambio, a los que intervienen en el plano instrumental los llama sujetos instrumentales o comparecientes. El compareciente no necesariamente es el sujeto negocial (Parte). Comparece el tutor no el pupilo, el apoderado no el poderdante. El compareciente pertenece al mundo de los hechos, la parte al del derecho. Se es compareciente si tiene la cualidad de parte.Frente a la posibilidad que no coincidan en una misma persona el rol de sujeto instrumental y sujeto negocial (otorgante y parte), es que una de las distinciones que se hacen de la figura del compareciente es cuando actúa en nombre propio y cuando actúa en nombre ajeno, según exista o no aquella coincidencia.Respecto a los sujetos instrumentales, Nuñez Lagos expresa que no es la misma función la que desarrolla quien suscribe una escritura que la que desarrolla quien firma un acto notarial, y es así que surgen como conceptos diferentes los de compareciente simple y otorgante."Compareciente simple es aquel que presta su conformidad a una narración, exacta e íntegra, de los hechos en que ha intervenido. Únicamente aprueba con su firma la fidelidad del relato. Es propio de las Actas".

"Otorgante es el que presta un concreto consentimiento, especial notarial, al negocio y al instrumento. Es un único consentimiento que abarca las dos cosas, que quedan perfectas "in continenti". Si el negocio no quedara perfecto, caso de reserva de adhesión, el instrumento resultaría perfecto desde luego".

En la redacción de la escritura, la relación que el Escribano hace entre los sujetos del negocio y los sujetos instrumentales se llama intervención, que es la sinopsis de los sujetos de derecho, partes y comparecientes, en el documento notarial.Debido a esas circunstancias cuando redactamos nuestras escrituras es de buena técnica consignar tal circunstancia: Juan... interviene en su propio derecho, y Pablo... interviene en nombre y representación de ... en base .... Una de las causas que origina esa falta de coincidencia entre el sujeto negocial y el sujeto instrumental, es precisamente la representación, que no es un negocio jurídico sino una situación jurídica, cuyo origen puede derivar de distintas causas Hay representación cuando "una persona declara su voluntad actuando a nombre y por cuenta de otra sobre la cual recaen los efectos de la declaración" Spotta, A. "Tratado de Derecho Civil. Parte General". Ed. Depalma. Bs. As. T.I.V.3.6. Pág. 883.

La representación puede provenir de una decisión voluntaria del sujeto representado o puede provenir de una imputación legislativa basada en una situación fáctica típica.Así surge entonces la representación legal y la voluntaria o convencional.El tema que desarrollamos se incluye dentro de la representación legal.

Cuando se da la situación de representación, legal o voluntaria, desde el punto de vista formal y en lo referente a las solemnidades que deben observarse en la autorización de escrituras públicas, el art. 1003 del Código Civil establece: "Si los otorgantes fuesen representados por mandatarios o representantes legales, el notario expresará que se le han presentado los poderes y documentos habilitantes, que anexará a su protocolo. Si fuese menester la devolución de los mismos, o se tratare de poderes generales, hará constar la circunstancia y agregará copia autenticada al protocolo. En caso de que los poderes o documentos se hubieren otorgado en su oficina, o se hallaran protocolizados en su Registro, expresará este antecedente, indicando el folio y año respectivo"...Reconocida es la imprecisión conceptual del codificador en todo lo referente a temas vinculados a representación, poderes, acto de apoderamiento y mandatos, imprecisiones que vuelven a cometerse en la Ley 15.875, modificatoria del expresado artículo del Código Civil. Debemos, por lo tanto, interpretar que el mismo se refiere a toda situación de representación, con independencia del origen de la misma.Hasta la reforma introducida al artículo 1004 del Código Civil, por la Ley 15.875, dicha formalidad constituía carga de validez del acto notarial y su inobservancia originaba su invalidez: "Son nulas las escrituras que no tuviesen... las procuraciones o documentos habilitantes... ".A partir de la vigencia de dicha ley, modificatoria del Código Civil, se eliminó esa causal de nulidad formal, ello sin perjuicio de la invalidez que pueda adolecer el negocio jurídico celebrado por falta de legitimación de alguna de las partes.En las actas notariales no es necesario seguir ese rigorismo formal, siendo suficiente la simple manifestación de los requirentes o interesados para actuar en nombre ajeno (art. 42, inc. 4 del Anteproyecto de Ley de los Documentos Notariales elaborado por el Instituto Argentino de Cultura Notarial).

II. LA REPRESENTACIÓN EN LAS ESCRITURAS PÚBLICAS. CÓDIGO CIVIL.lll. INCAPACIDAD

En el Código Civil, donde la capacidad es la regla general, art. 52, se regulan dos tipos de incapacidades: la de derecho y la de hecho.La de derecho significa "idoneidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, o bien, capacidad de goce o capacidad de ser titular de derechos", según las distintas opiniones de la doctrina sobre el tema.

La capacidad de hecho, de ejercicio o de obrar "significa la facultad de poder ejecutar el propio sujeto esos derechos y deberes de los cuales es titular" .No trataremos la situación de los incapaces de derecho, ya que su inidoneidad no puede ser suplida a través de las instituciones de la representación o de la asistencia.La incapacidad de hecho fundamentalmente tiende a proteger a las personas declaradas en tal estado, que se complementa con las normas referidas a su representación (art. 56 a 62), la sanción de nulidad de los actos celebrados por el incapaz, la institución del Ministerio de Menores (art. 59 C. Civil), etc.Los incapaces de hecho a su vez son clasificados en el Código Civil así:

"Art. 54: Tienen incapacidad absoluta:

1 °) Las personas por nacer2°) Los menores impúberes3°) los dementes4°) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito"

"Art. 55: Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar. "

La incapacidad del art. 54 es absoluta y la del art. 55 es relativa.Especial es la situación prevista en el artículo 12 del Código Penal: "La reclusión y la prisión por más de tres años... importan además la privación, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código Civil para los incapaces ".

Hay quienes consideran a los sujetos referidos en esta norma como incapaces de hecho relativos. Otros, en cambio, consideran a los penados y reclusos con capacidad de obrar restringida, es decir capacidad general con excepción de las incapacidades especiales para ciertos actos.

a) Modos de suplir incapacidades:

Los incapaces de hecho si bien no pueden por si mismos ejercer sus derechos y asumir obligaciones, pueden hacerlo por medio de los representantes necesarios que les da la ley (art. 56 del C. Civil). Si así no fuere posible ello equivaldría a consagrar, de un modo indirecto, su incapacidad de derecho o de titularidad.Esta representación reúne los siguientes caracteres: legal, necesaria y universal.

Legal: porque emana de la voluntad legislativa (art. 499 C. Civil) que sustituye la del incapaz (arts. 56 y 58 del C. Civil).

Necesaria: porque no está sujeta a la voluntad del menor.

Universal: porque en principio se extiende a todos los actos de la vida del incapaz (art. 62 C. Civil).

Por su intermedio el representante necesario sustituye al representado en el otorgamiento del acto. Este no tiene ninguna participación o intervención, pero es parte del acto por ser el titular del interés o del derecho que el acto moviliza.

b) Representación promiscua:

Establece el art. 59 del Código Civil que "A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación".

Su intervención, de carácter necesaria, es complementaria a la actuación de los representantes legales a los que asiste y controla.No se trata de un órgano de representación sino fundamentalmente de vigilancia y contralor de los intereses de los incapaces.

IV. REPRESENTACIÓN DE MENORES

El artículo 57 inc. 2° del Código Civil prescribe: "Son representantes de los incapaces:

...2°) De los menores no emancipados, sus padres o tutores".

Los supuestos que determinan quiénes serán los representantes de los menores, la regulación de su actuación, causas de extinción de la representación conferida por la ley y otros aspectos, son considerados por el Código Civil por separado. Así lo haremos a continuación:

a) REPRESENTACIÓN POR LOS PADRES

Cabe hacer notar que el artículo 57 inc. 2° del Código Civil, en la redacción anterior a la de la Ley 17.711, no incluía a los padres como representantes de los menores, ya que se refería únicamente a los tutores. Decía que "son representantes de los incapaces: .. 2) de los menores impúberes y adultos, sus tutores".Sin embargo, tal representación le era reconocida por aplicación de las normas que regulan la patria potestad, uno de cuyos derechos - deberes es precisamente el de representar a los menores sujetos pasivos de las relaciones jurídicas que nacen de aquélla.Hoy, merced a la reforma hecha al artículo 57 inc. 2° del Código Civil, la representación legal por los padres de los hijos menores no emancipados es de carácter expreso.

a.1 Quienes la ejercen:

los padres, art. 57, inc. 2° en forma conjunta o compartida.

- En caso de muerte de uno de los padres o ausencia con presunción de fallecimiento el otro.- El que lo hubiera reconocido o hubiere sido declarado judicialmente padre o madre, si no lo hubiere reconocido voluntariamente.- Cuando uno de los padres fuere privado del ejercicio de la patria potestad o suspendido en su ejercicio, el otro.

Estas son las situaciones menos conflictivas haciendo una aplicación sistemática e integrada de las normas de la representación legal en general con las que se refieren a la patria potestad.En cambio y especialmente desde una visión práctica, la situación se torna confusa cuando los menores deben ser representados por padres separados de hecho, separados personalmente, divorciados vincularmente o cuyo matrimonio haya sido anulado, y se haya asignado la tenencia a alguno de ellos. En esos casos el Código Civil, en el artículo 264, inc. 2° (según Ley 23.515), prescribe que el ejercicio de la patria potestad se le concede al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia.Para resolver el problema podemos hacer las siguientes interpretaciones: a) Que no es aplicable la solución del art. 264, inc. 2° del Código Civil, ya que la misma se refiere exclusivamente al ejercicio de la patria potestad y no abarca situaciones derivadas de la representación de los menores, reguladas desde el artículo 59 al 62 del Código Civil. En estas normas no se hacen excepciones a la representación conjunta o compartida de los padres, por lo que se mantiene el sistema en ellos consagrado. b) Que las normas de la representación de menores sujetos a la patria potestad, integran el plexo funcional y normativo referido a las conductas paterno - maternas en el ámbito de la patria potestad, por lo que no resulta posible desvincularlas y menos aún interpretarlas y aplicarlas descoordinadamente. Por lo tanto, para las situaciones no previstas en la parte de representación de menores sujetos a la patria potestad, debe recurrirse en primer lugar a las normas que la regulan, antes que ir a las del mandato (art. 1870, inc. 2° del Código Civil). Dentro de este criterio, estimo que deben encontrarse las soluciones, por analogía, en las normas que regulan los aspectos vinculados al ejercicio de la patria potestad. En consecuencia y conforme a la previsión del articulo 264, inc. 2° la representación corresponderá al padre o madre que tenga el ejercicio de la patria potestad, ello sin perjuicio de la plena aplicación del art. 264 quater del Código Civil.

a.2. Extensión de la representación:

El principio general es que la representación se extiende a todos los actos de la vida civil, salvo los exceptuados en el Código Civil (art. 62).Sin embargo la actividad del menor por si mismo, sin recurrir al mecanismo de la representación es bastante amplia y fue analizada en estos seminarios por Natalio Etchegaray (Noviembre 1986, págs. 41 a 55).Desde la perspectiva que brinda el ejercicio de la función notarial, interesa primordialmente lo vinculado a los actos de gestión de los bienes de los menores. Y es en estos aspectos donde la interrelación entre ejercicio de la patria potestad y la representación legal de los menores por los padres se manifiesta de un modo más estrecho. Es que para realizar esos actos de disposición y de administración, y que los efectos de los mismos repercutan sobre el patrimonio de los menores, necesariamente los padres deberán actuar en nombre y por cuenta de ellos, es decir representándolos.La administración es de los padres, cuando están en ejercicio de la patria potestad (art. 293 C. Civil). Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por el padre o la madre (art. 294 C. Civil, 1ra. parte). Pueden los padres de común acuerdo designar a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, el que necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial (art. 294 C. Civil, 2a. parte).En caso de desacuerdo entre el padre y la madre, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia del Ministerio Pupilar. El juez, teniendo en cuenta el interés del menor, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años (art. 264 ter y 294 última parte C. Civil).

Están incluidos en la gestión de los padres todos los bienes (art. 293 C. Civil), con excepción de:

1) los que hereden los hijos con motivo de la indignidad o desheredación de sus padres (art. 293 inc. 1, 3749 y 3301 del C. Civil).

2) Los adquiridos por los hijos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados o dejados por testamento, bajo la condición de que los padres no los administren (art. 293, inc. 2 C. Civil).

3) La tercer excepción estaría dada por los bienes que integran el peculio del hijo menor, que cuando tiene más de 14 años y trabaja en el ejercicio de una profesión, para la cual ha obtenido el título habilitante, ya que en estos casos el menor tiene la libre administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su trabajo (art. 128 del C. Civil).

4) Incluimos también dentro de las excepciones a la gestión paterna, los bienes de los menores de 14 años que trabajan con autorización paterna y de conformidad a las normas laborales, ya que el art. 1807, inc. 7° del Código Civil los autoriza a donar dichos bienes y el 287 inc. 1° los excluye del usufructo paterno.

Para hacer un análisis sistemático de la extensión de la representación de los padres para realizar actos de gestión de los bienes de los hijos, es adecuado seguir el criterio de las autoras precedentemente citadas, y así distinguen:

- Actos absolutamente prohibidos;- Actos que requieren autorización judicial;- Actos que los padres pueden realizar libremente

- Actos absolutamente prohibidos: Contratos entre padres e hijos que están bajo su patria potestad, art. 279 del Código Civil. Concordante con esta norma, el art. 1361 inc. 1, prohibe a los padres la compra de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad, aunque sea en remate público y el art. 297 del Código Civil, 1ra. parte, expresa que los padres no pueden, ni aún con autorización judicial, comprar por si, ni por interpuesta persona, bienes de sus hijos aunque sea en remate público. Asimismo en el art. 297, ratifica el principio el Código civil respecto a la cesión de créditos, derechos y acciones, a la partición privada de herencias y respecto a la fianza, en tanto no pueden comprometer a los menores como fiadores suyos o de terceros.

Excepción al principio general: contrato de donación (art. 1805 C. Civil) que expresamente dispone que el padre y la madre, o ambos juntos, pueden hacer donaciones a sus hijos de cualquier edad que estos sean.

- Actos que requieren autorización judicial: la que deberá darse sólo en caso de absoluta necesidad o ventaja evidente (art. 136 C. Civil) previa intervención del Ministerio de Menores (art. 59 C. Civil).

Enajenación de bienes: Art. 297. La norma no hace distinciones entre bienes muebles e inmuebles, registrables o no. Sí la hace el 264 quater inc. 6, que requiere el consentimiento expreso de ambos padres para disponer bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos cuya administración ejercen, con autorización judicial. Esta norma fundamentalmente, exige el consentimiento de los padres y se complementa con el art. 297 que, además, requiere la autorización judicial. No es necesaria la autorización judicial cuando la venta es forzosa.

Constitución de derechos reales: Art. 297: para "constituir sobre ellos (bienes de los hijos) derechos reales".

Transferencia de derechos reales: Art. 297: ..."Necesitan autorización judicial ...para transferir derechos reales que pertenezcan a sus hijos sobre bienes de terceros".

Disposición de semovientes: Art. 298: "Igualmente necesitan autorización judicial para enajenar ganados de cualquier clase que formen los establecimientos rurales, salvo aquellos cuya venta es permitida a los usufructuarios que tienen el usufructo de los rebaños".

Casos no previstos. División de condominio. Los padres no están obligados a provocar el fin del condominio de los menores, como los tutores (art. 439 del C. Civil). Si así lo hacen deberán pedir autorización judicial.

- Actos que los padres pueden realizar libremente: el principio general es que sin autorización del hijo ni judicial, los padres pueden realizar los actos de administración y conservación del patrimonio del mismo Ob. cit. pág. 195.

Así especialmente pueden aceptar herencias que se presumen hechas con beneficio de inventario (art. 3363 del C. Civil); aceptar donaciones (el art. 1808 del C. Civil no incluye el caso dentro de los que requieren autorización judicial), que tampoco requieren intervención del asesor de menores, ni tutor especial; dar en locación bienes de los menores bajo la condición que acabará cuando concluya la patria potestad (art. 300 C. Civil); adquirir bienes con dineros que los propios padres le donan al menor en el momento de la celebración del acto jurídico adquisitivo; estar en juicio por ellos como actores o demandados (art. 274 C. Civil) jugando en este caso la presunción del art. 264 Código Civil, respecto a que los actos realizados por uno de ellos cuentan con el consentimiento del otro. Esta situación debe ser perfectamente diferenciada de la prevista en el art. 264 quater inc. 5, que exige el consentimiento expreso de los dos padres para autorizarlos a estar en juicio, donde no está en juego la representación por los padres sino la gestión por el propio interesado.

a.3. Títulos acreditativos de la representación legal de los padres:

En primer lugar es necesario aclarar que según lo dispone el art. 1003 del Código Civil, en materia de escrituras no es suficiente invocar la legitimación del representante para actuar en nombre de su representado sino que deberá acreditarla mediante la presentación al escribano de los documentos habilitantes, a los que éste anexará al protocolo.

Así son títulos habilitantes:

1) La partida de nacimiento del menor, con lo cual se acredita quiénes son sus padres. Gattari admite que en vez de protocolizar se puede referenciar como también extraer datos de la libreta de matrimonio.

2) Partida de matrimonio de los padres. En este caso, cuando comparecen los padres estima Gattari que su carácter de representantes legales se acepta por notoriedad, no siendo necesario acreditar la relación; basta con la afirmación de los interesados.

3) En todos los casos en que la representación la ejerza uno sólo de los padres, se deberá anexar el documento que acredite el título o motivo de esa representación unipersonal, ej. partida de defunción del otro cónyuge.

4) Cuando se requiera autorización judicial (art. 297 C. Civil) deberán anexarse y relacionarse los documentos que la contengan.

5) La intervención del Ministerio de Menores (arts. 59 y 491 del C. Civil hasta el 494) cuando corresponda, será objeto del mismo tratamiento, debiéndose tener en cuenta que su participación no conlleva a menoscabo alguno de los derechos - deberes paternos (Suprema Corte Mendoza; junio 25 de 1985; La Ley 1985.B), y que el carácter complementario de su actuación impide a funcionarios y magistrados asumir iniciativas en exceso en terreno en que los padres no tienen porqué delegar o compartir el cuidado o la vigilancia de los intereses materiales y morales de los hijos (C.N. Civil; Sala D; agosto 12, 1987; La Ley 1988.A, pág. 270).

a.4. Comienzo y extinción de la representación de los padres:

Desde la concepción comienza la representación, según se desprende de los artículos 57 inc. 1 y 264 del Código Civil, en cuanto aquél expresamente determina que de las personas por nacer son sus representantes legales sus padres, y la otra norma establece que la patria potestad comienza a partir de la concepción.En cuanto a la extinción surge inequívocamente de alguna de las causas del art. 264 bis del Código Civil: "Cuando ambos padres sean incapaces o estén privados de la patria potestad o suspendidos en su ejercicio los hijos menores quedarán sujetos a tutela ... ".Los casos de extinción son los previstos en el artículo 306 del Código Civil, los de pérdida los del artículo 307 y los de suspensión los del art. 309.Cuando el menor es colocado bajo tutela general, es el tutor su representante legal, lo que produce lógicamente la extinción de la representación necesaria de los padres.

b) REPRESENTACIÓN POR LOS TUTORES:

Procede la designación de tutores generales de los menores cuando éstos carecen de padre y madre o que a pesar de tener alguno de ellos o ambos, éstos han perdido la patria potestad, su ejercicio o se les ha suspendido dicho ejercicio.Designado el tutor, éste es representante legal del incapaz (art. 57 inc. 2°, 377, 380 y 411 del C. Civil).Se caracteriza la tutela general por ser:a) Protectora del menor;

b) Supletoria o subsidiaria de la patria potestad;

c) Indelegable o personalísima o inherente a la persona (art. 379 y 498 C. Civil);

d) Obligatoria e irrenunciable salvo causa suficiente (art. 379 C. Civil),

e) Unipersonal (art. 386 del C. Civil);

f) Es incompatible con la patria potestad:

b.1. Clases:

Una primer clasificación:

1) General: prevista en el art. 377 del Código Civil: "La tutela es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil".

2) La tutela especial es para negocios o actos específicos. Coexiste con la patria potestad o la tutela general.

La tutela general puede ser dada por los padres, por la ley o por el juez (art. 382 C. Civil). La expresión dada alude a la potestad o poder de designar tutor a los menores, todo ello sin perjuicio de la necesaria intervención judicial para la confirmación o designación del tutor.La tutela general dada por los padres casados, extramatrimoniales o adoptivos, quienes pueden designar tutores a sus hijos que estén bajo la patria potestad debe serlo, por testamento o por escritura pública para que tenga efecto después de su fallecimiento (art. 383 C. Civil). Si se opta por forma testamentaria, esta podrá ser por acto público, por acto cerrado u ológrafo. Debe ser confirmada por el juez a efectos de discernir el cargo al tutor nombrado (art. 388 C. Civil).La tutela general legal tiene lugar cuando los padres no han nombrado tutor a sus hijos, o cuando los nombrados no entran a ejercer la tutela, o dejan de ser tutores (art. 389 C. Civil).Corresponde únicamente a los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos (art. 390), y la labor del juez en este caso confirmará o dará la tutela legal a la persona que por su solvencia y reputación fuese la más idónea para ejercerla, teniendo en cuenta los intereses del menor (art. 391 C.C.).La tutela general dativa es la dada precisamente por los jueces al menor que no la tenga asignada por sus padres y cuando no existan los parientes llamados a ejercer la tutela legal o cuando existiendo, no sean capaces o idóneos o hayan hecho dimisión de la tutela, o hubieran sido removidos de ella (art. 392 C. Civil).

En cuanto a la tutela especial hay dos causas generales que la hacen procedente, y dentro de cada una de esas categorías los motivos que sinópticamente consignamos:

- Con sus padres (art. 397 inc. 1)

- Con los del tutor general o especial (art. 397, inc. 4)

- Con los de otro pupilo del tutor común (art. 397, inc. 5)

a) Colisión de intereses (art. 61 C.C.)

- Con los del incapaz del cual el tutor es también curador (art. 397 inc. 5).- Cuando los padres nieguen su consentimiento para demandar civilmente a terceros (Art. 282 C.C.).

- Padre o madre que han perdido la administración de los bienes de su hijos (arts. 397, inc. 2; 301 y 302 C. Civil).

b) Inhabilidad del rep. legal:

- Padre o tutor excluidos de la administración de ciertos bienes (arts. 397 incs. 3° y 6°; 128; 293;1807, inc. 7; 3301 y 3749 C. Civil).

- Tutor imposibilitado de administrar por lejanía de los bienes (art. 397, inc. 7 C. Civil).

- Padres o tutores sin conocimientos especiales (art. 397 inc. 8 C. Civil).

Hay una situación especial la cual, por derivación de su calidad de curador, una persona es tutor, y es la prevista en el artículo 480 del Código Civil: "El curador de un incapaz que tenga hijos menores es también tutor de éstos". Se trata de un tutor general.

b.2. Discernimiento de la Tutela:

Es un acto jurisdiccional por el cual el tutor queda investido jurídicamente de su carácter de tal. En cambio, el nombramiento constituye una prerrogativa otorgada a los padres para el caso de su fallecimiento o, en su defecto al juez, sea que la tutela recaiga en alguno de los parientes previstos en la ley o en un tercero.Para discernir la tutela, el tutor nombrado o confirmado por el juez, debe asegurar bajo juramento el buen desempeño de su administración (art. 406 C. Civil).Los actos practicados por el tutor a quien aún no se hubiere discernido la tutela, no producirán efecto alguno, respecto del menor; pero el discernimiento posterior importará una ratificación de tales actos, si de ellos no resulta perjuicio al menor (art. 407 C. Civil).Todos estos pasos deberán ser comprobados por el Escribano que deba calificar la legitimación de un tutor, además de otros vinculados al carácter del acto jurídico que debe formalizar.

b.3. Extensión de la representación de los tutores:

Al igual que en la patria potestad rige el art. 62 del Código Civil con las excepciones propias de la tutela. Especialmente para la tutela, el art. 411 del Código Civil dispone que el tutor es el representante legítimo del menor en todos los actos civiles: gestiona y administra solo. Todos los actos se ejecutan por él y en su nombre, sin concurso del menor, y prescindiendo de su voluntad. Todo ello sin perjuicio de los actos que requieren autorización judicial y los absolutamente prohibidos.

Actos absolutamente prohibidos: Celebrar todo tipo de contrato con su pupilo (art. 450, inc. 3 C. Civil.) incluidos compraventa y arrendamiento (art. 450, inc. 1 C. Civil) y cesión de derechos (inc. 2); aceptación de herencias diferidas al menor, sin beneficio de inventario (inc. 4); disponer bienes del pupilo a título gratuito (inc. 5); hacer remisión de derechos (inc. 6); hacer o consentir particiones privadas en las que el pupilo sea el interesado (inc. 7), obligar al pupilo como fiador de obligaciones suyas o de terceros (inc. 9)Todos estos actos no los puede realizar, ni aún en los casos en que el juez indebidamente los autorice.

Actos que pueden celebrar con autorización judicial: Enajenación de bienes (art. 434); constitución de derechos reales y la división de condominio, este último debe ser judicial (arts. 435 y 437); particiones que deben ser judiciales (arts. 437 y 450 inc. 7), disposición de depósitos hechos en Bancos o disponer rentas públicas (art. 426) para pagar deudas (art. 443 inc. 2); gastos extraordinarios (art. 443, inc. 3); aceptación o repudio de herencias, donaciones o legados (art. 443, inc. 4° y 1808, inc. 2°); transacciones y compromisos arbitrales (art. 443, inc. 5°); para la compra de inmuebles o de otra naturaleza que no sean estrictamente necesarios para sus alimentos y educación (art. 443 inc. 6°); contraer empréstitos (art. 443, inc. 7°); para arrendamientos como locatarios o como locadores, que en este caso y tratándose de bienes inmuebles pasen de cinco años (art. 443 inc. 8° y el inc. 10°); remisión de créditos (art. 443 inc., 9°); actos y contratos con parientes y socios del tutor (art. 443 inc. 11°); continuación o cesación de establecimientos comerciales (art. 443 inc. 12°); otorgar en préstamo dinero del pupilo (art. 443, inc. 13°); aceptación de pago por entrega de bienes (art. 782). Cabe hacer notar que será necesaria la autorización judicial para cualquier acto que signifique disponer de los bienes del pupilo, por aplicación analógica del art. 297 segunda parte, referido a la gestión paterna.

b.4. Títulos acreditativos de la representación legal de los tutores:

El título formal que acredita el carácter de tutor, a quien la ley confiere el derecho de representación del menor, será la copia de la decisión judicial que discierne la tutela y del acta judicial de aceptación del cargo.Cabe hacer notar que vieja jurisprudencia sostenía que el discernimiento de la tutela debía ser hecho en escritura pública ante el escribano designado por el juez que nombra al tutor.Resultaba fundada tal interpretación en los artículos 1184 inc. 7° y 1870 inc. 1° del Código Civil: el primero porque exige la forma de escritura pública para los poderes generales y especiales que deban presentarse a juicio y los poderes para administrar bienes y el segundo porque declara aplicables las normas del mandato a las representaciones necesarias.La jurisprudencia actual sostiene mayoritariamente el primer criterio.Además y para los casos en que se exige autorización judicial deberá anexarse el documento que la contiene.

b 5 Comienzo y fin de la representación legal de los tutores:

El cargo se ostenta legítimamente y por ende, se tiene la potestad de representar al menor desde que la tutela es discernida (art. 407 C. Civil).Cesa la representación del tutor cuando acaba la tutela (art. 455 C. Civil), por mayoría de edad o emancipación del pupilo; por su adopción; por profesión del tutor o pupilo en institutos monásticos.También cesa cuando el tutor designado es removido por alguna de las causales previstas en el artículo 457 del Código Civil o cuando se excusa del ejercicio del cargo porque media causa suficiente (art. 379 C.C.).

V. REPRESENTACIÓN DE PERSONAS POR NACER, DEMENTES O SORDOMUDOS

Dispone el artículo 57 del Código Civil que son representantes de los incapaces:

1) de las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nombre;

2) de los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.

A ello hay que agregar que también están representados por curadores los condenados a pena privativa de la libertad por más de tres años (art. 12 del Código Penal).En cambio los inhabilitados (art. 152 bis del C. Civil) tiene curadores en función de asistencia y no representación como luego veremos.En el caso de las personas por nacer, la representación sólo será operativa siempre que aquellos hubieren de adquirir bienes por donación o herencia (art. 64 C. Civil).Las leyes que regulan la tutela de los menores se aplicarán a la curaduría de los incapaces (art. 475).

a) Clases:

Se puede hacer una primer clasificación: curatela de personas y de bienes.A su vez la de personas puede ser general o especial, y a su vez la general puede ser legal o legítima, testamentaria y dativa.

1) Curatela de bienes

a) Legal o legítima

General b) Testamentaria

2) Curatela de personas

c) Dativa

Especial

Para el tema objeto de tratamiento de este seminario, únicamente corresponde tratar la curatela de personas.La curatela general legal o legítima se confiere en el siguiente orden: "El marido es el curador legítimo y necesario de la mujer, declarada incapaz y ésta es curadora de su marido (art. 476)"."Los hijos mayores de edad, son curadores de su padre o madre viudo declarado incapaz. Si hubiera dos o más hijos, el juez elegirá el que deba ejercer la curatela (art. 477)"."El padre o la madre son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela" (art. 478).La curatela general testamentaria sólo puede tener lugar cuando al último de los padres sobrevivientes había correspondido la curatela legítima, por ser el incapaz soltero, viudo o divorciado sin hijos mayores de edad. En ese caso el artículo 479 del Código Civil establece que cuando el padre o la madre pueden dar tutor a sus hijos menores de edad, podrán también nombrar curadores por testamento a los mayores de edad, dementes o sordomudos.En cuanto a la curatela general dativa, no hay normas especiales por lo que son de aplicación las previstas para la tutela (art. 475).La curatela especial procede en los mismos casos que hacen operativa la tutela especial. Son supuestos de curatela especial los de las personas por nacer (art. 57, inc. 1 y 64), la del menor que contrae matrimonio con venia judicial y desea otorgar convención prenupcial (art. 1225 C. Civil), y la del curador provisorio en caso de demencia, cuando aparezca ésta como notoria e indudable durante la tramitación del juicio (art. 148 C. Civil).

b) Extensión de la representación y títulos acreditativos del curador:

Por remisión (art. 475 C. Civil), se aplican las mismas normas de la tutela.

c) Comienzo y extinción de la curatela:

Aquí también se da la misma situación de la tutela, con el agregado de la previsión del art. 484 del Código Civil: "Cesando las causas que hicieron necesaria la curatela cesa también ésta por declaración judicial que levante la interdicción".

VI. INHABILITACIÓN JUDICIAL

a) Quienes pueden ser inhabilitados:

Dispone el Código Civil en el artículo 152 bis (incorporado por la ley 17.711), que "Podrá inhabilitarse judicialmente: 1° A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio; 2° A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; 3° A quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusieren a su familia a la pérdida del patrimonio. Sólo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación sólo corresponderá al cónyuge, ascendientes o descendientes".Las consecuencias para el inhabilitado judicialmente las prevé la misma norma: "Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación"."Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos". "Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración, salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso".

b) Situación jurídica del inhabilitado judicialmente

No es un incapaz. Los caracteres tipificantes son: a) básicamente es capaz, con las limitaciones para determinados actos; b) Dichas limitaciones se sustituyen por un sistema de asistencia y c) Las causales que determinen su procedencia, son diferentes o menos graves o intensos que las que generan incapacidad.

c) Situación jurídica del curador:

En este caso no es representante porque no sustituye la voluntad y actuación del inhabilitado sino que los complementa.

A esa complementación se la denomina asistencia, que conjuntamente con el acto del inhabilitado forman un acto complejo, en el cual hay adición de voluntades, la del inhabilitado y la del curador.

d) Naturaleza del acto del curador:

Es asentimiento en tanto es conformidad a un acto ajeno, en nuestro caso del inhabilitado.Si es simultáneo o previo se lo denomina autorización, si se lo presta con posterioridad a la manifestación de voluntad del inhabilitado, el vocablo adecuado es aprobación, usándose además los de convalidación o ratificación.Constituye requisito de validez del acto que celebre el inhabilitado (art. 1042 del C. Civil).Es unilateral, proviene de una sola parte, y recepticio porque necesita ser recibida por las partes del acto que integra.La manifestación de voluntad que lo constituye puede expresarse en forma directa o expresa o indirecta o tácita y deberá por su carácter accesorio, tener la forma del principal, escritura pública, si esa es la forma del mismo (art. 1184 inc. 10).Debe ser especial, ya que tiene que versar sobre actos de disposición perfectamente individualizados, con las cláusulas esenciales del mismo.

e) Actos que requieren asistencia:

Son los de disposición, por actos entre vivos, sin hacer distinciones respecto de la naturaleza de los bienes.Evidentemente en ejercicio de su potestad calificadora, el Escribano que deba autorizar un documento donde intervenga un inhabilitado, en base a los criterios doctrinarios y jurisprudenciales existentes, deberá estimarlo como de disposición o no.En cuanto a los actos de administración, el inhabilitado los puede realizar por sí solo, salvo los que le haya limitado la sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (art. 152 bis in fine).

EMANCIPACION POR MATRIMONIO

CONCEPTO: La emancipación significa el fin, dimisión o abdicación de la patria potestad o de la tutela sobre una persona menor de edad a los fines de que ésta pueda regir su persona y sus bienes como si fuera mayor de edad.Hasta la sanción de la Ley 26.579, existían dos tipos de emancipación en nuestro país: la emancipación por matrimonio y la emancipación dativa o por habilitación de edad, que fuera incorporada al art. 131 por la reforma de la ley 17.711.Mediante la ley mencionada en primer término se han introducido importantes reformas a la legislación civil debido a que reduce a dieciocho años la edad a partir de la cual se alcanza la mayoría de edad y se derogan los párrafos tercero y cuarto del artículo 131 Código Civil; por ello, en la actualidad subsiste sólo la primera forma de emancipación, regulada en el primer párrafo del actual artículo 131 Código Civil, que dispone: “Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134”.

FUNDAMENTO:El matrimonio genera el emplazamiento en un nuevo estado de familia, lo que exige un ámbito de capacidad más holgado que le permita a los contrayentes asumir los derechos y deberes inherentes al mismo y que son absolutamente incompatibles con el sometimiento al régimen de patria potestad de uno de los cónyuges.

REQUISITOS:Surgen de los artículos 131, 166 inc 5, 167, 168 y 169 del Código Civil.

a) Tener menos de 18 años: la institución está limitada al supuesto de quienes no alcanzan dicha edad, ya que cumplidos los 18 años se adquiere la mayoría de edad.

b) Celebración de matrimonio válido: Para que se cumpla este requisito es necesario que:- los menores presten libremente su consentimiento matrimonial- lo hagan en presencia de un Oficial Público competente y cumpliendo las formalidades    de ley- cuenten con dispensa judicial: (art. 167 CC) La dispensa judicial es la gracia otorgada por el juez, por excepción y en interés de aquellos que no cumplen con el requisito legal de edad mínima, a efectos de que puedan contraer matrimonio. Para su otorgamiento el Código prevé la realización de una audiencia personal del juez con quienes pretendan casarse y los padres o representantes legales del que fuera menor, y sólo se otorga la dispensa cuando está debidamente acreditado que el matrimonio resulta conveniente a su interés superior.

c) Consentimiento de los padres: está previsto en los artículos 168,169 y 170 del Código Civil. En caso de que los padres nieguen el consentimiento, la norma prevé la posibilidad de que el menor acuda al juez para lograr autorización judicial. Discusión doctrinaria sobre el temaComo la Ley 26.579 no ha derogado los artículos 168, 169 y 170 del Código Civil pero sí la aptitud nupcial antes de la mayoría de edad (en la anterior regulación, entre los 18 y 21 años los menores podían contraer matrimonio sin dispensa judicial pero con la autorización paterna), se discuten los  efectos de las prescripciones de estos artículos en relación con lo estatuido en artículo 167.Las posturas existentes sobre el tema pueden sintetizarse:-         Cabría interpretarse el art. 168 en el sentido de que, al trámite de dispensa (donde se escucha a los padres o representantes legales del menor) debemos sumar el requisito de la autorización de los padres o representantes legales; esto es, deben coexistir la venia o dispensa judicial y la autorización paterna posterior: removido el impedimento de falta de edad legal, y habiendo negado los representantes legales el asentimiento, podría entonces habilitarse la vía judicial del disenso (esto es, el menor recurrir nuevamente al juez para que lo autorice a casarse pese a que sus padres se oponen a ello), o aventurarse los contrayentes a unas nupcias que si bien válidas, serían irregulares y pasibles de la sanción prevista en el artículo 131, último párrafo para el supuesto de carencia de autorización: los menores no tendrían la administración de los bienes recibidos a título gratuito, antes o después del matrimonio.-         Otra posible interpretación es que constituye un requisito en el juicio de dispensa que los padres sean citados como parte en el proceso, pero en todo caso, la falta de asentimiento no sería vinculante para el juez. En esta postura, el consentimiento paterno no es requisito para la celebración del matrimonio sino que, simplemente, en el proceso judicial en que se tramita la solicitud de dispensa debe escucharse a los padres, que sólo pueden oponerse por las causales del 169, y cuya opinión no es vinculante ya que el juez decide, en definitiva si otorga o no su asentimiento al matrimonio. Con esta posición, la sanción prevista en el artículo 131 estaría referida a la falta de autorización judicial para casarse (venia o dispensa)

CARÁCTERLa emancipación por matrimonio es irrevocable, por lo que sus efectos persisten aún con posterioridad a la declaración de nulidad del matrimonio –salvo para el cónyuge de mala fe, si lo hubiese e incluso también cuando el matrimonio se disuelva en la menor edad

Disolución del vínculo matrimonial: la emancipación subsiste, tengan los cónyuges hijos o no. No obstante, el menor emancipado no readquirirá aptitud nupcial hasta tanto no haya alcanzado la edad mínima para contraer matrimonio o sea la mayoría de edad.

Nulidad del matrimonio: La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Este efecto se produce, tengan o no hijos los contrayentes de matrimonio nulo.

EFECTOSUna vez celebrado el acto jurídico matrimonial por un menor de edad, se produce de manera automática, esto es, por imperio de la ley, la emancipación del mismo por matrimonio. Como consecuencia del imperio de este instituto, cesa de ahí en más la patria potestad o la tutela y el emancipado queda habilitado para todos los actos de la vida civil; esto es, puede administrar y disponer de sus bienes, celebrar todo tipo de contratos y actos jurídicos en general pero tiene algunas limitaciones de carácter patrimonial que surgen de los arts. 134 y 135 del Código Civil.

Debe recordarse que estar habilitado no significa ser mayor de edad. Por ello, el artículo 137 del Código Civil dispone: “ Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de sólo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará la obligación, ni el tiempo de su exigibilidad”.

LIMITACIONES

Art. 134. Los emancipados no pueden ni con autorización judicial:1° aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito;2° hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito;3° afianzar obligaciones.Art. 135. Los emancipados adquieren capacidad de administración y disposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuito antes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; para disponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediare acuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad.Art. 136. La autorización judicial no será dada sino en caso de absoluta necesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes, serán siempre en pública subasta.Art. 137. Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de sólo poder haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará la obligación, ni el tiempo de su exigibilidad.Art. 138. El que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República, y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior.

Art. 139. Pero si fuese ya mayor o menor emancipado según las leyes de su domicilio anterior, y no lo fuese por las leyes de este Código, prevalecerán en tal caso aquéllas sobre éstas, reputándose la mayor edad o emancipación como un hecho irrevocable.

TEMA 4. Actos jurídicos: Concepto. Clasificación. Nulidades: Clases. Diferencia entre inexistencia, inoponibilidad e ineficacia. Efectos entre las partes y con relación a terceros. Confirmación y ratificación. Reproducción. Efectos.

ACTOS JURÍDICOS

DEFINICIÓN LEGALNuestro artículo 944 los define así: "Son actosjurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos".

TERMINOLOGÍAEn los últimos años, como consecuencia de la notable influencia de la doctrina alemana, italiana y española, la denominación negocio jurídico viene ganando terreno, y por eso será la empleada por nosotros, pero cuadra advertirlo, de manera equivalente a la de acto jurídico.

CARACTERESa) Acto voluntarioDel mismo texto del artículo 944 se desprende que el acto debe ser voluntario, por lo que debe emanar del hombre y ha de haber sido actuado con discernimiento, intención y libertad.b) Acto lícitoLos actos ilícitos no son actos jurídicos, puesto que si bien establecen relaciones jurídicas —de ellos nace el deber de reparar el daño causado—, el efecto jurídico no se produce por ser querido por el autor, sino como una sanción del ordenamiento para quien ha violado el principio non alterum laedere.c) Acto con una finalidad jurídica

El autor persigue la producción de un efecto jurídico, que puede consistir en dar nacimiento a una relación jurídica, extinguirla, modificarla o transmitirla. Esa finalidad no es la intención como elemento de la voluntad interna, sino la voluntad típica e invariable que corresponde al acto (hacerse dueño en la compraventa, establecer una relación de filiación en la adopción, establecer una relación conyugal en el matrimonio). Y esos efectos se producen porque son queridos. La norma jurídica no puede atribuirme el dominio de una cosa o darme una esposa, sin mi voluntad. Al contrario, el efecto se produce porque es querido, perseguido por el hombre; y la ley ampara, tutela, esa voluntad, asignándole el efecto buscado.El efecto jurídico se produce porque es querido por el autor, más allá incluso del mero fin práctico o económico buscado con la realización del negocio jurídico, y de ese modo se lo diferencia del simple acto lícito.

DISTINCIÓN CON LOS SIMPLES ACTOS LÍCITOSa) Noción de simple acto lícito: El artículo 899 dispone que: "Cuando los actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos, sólo producirán este efecto, en los casos en que fueran expresamente declarados".b) La finalidad como criterio distintivo: Ya se ha apuntado que la diferencia entre el simple acto voluntario y el acto jurídico radica en la finalidad del agente y su incidencia sobre el efecto jurídico. En el simple acto lícito, la producción del efecto jurídico nace de la ley con total prescindencia de la voluntad de quien actúa. Así quien caza o pesca, puede hacerlo por mero placer, pero la ley le atribuye el dominio si el sujeto conserva el pez o la presa. En cambio en el acto o negocio jurídico, el efecto jurídico se produce porque el sujeto lo quiere.

ELEMENTOS DEL NEGOCIO JURÍDICO. ENUMERACIÓNa) Opinión tradicionalSegún un criterio generalizado, los negocios jurídicos están compuestos por elementos esenciales, naturales y accidentales. La doctrina nacional suele considerar como esenciales al sujeto, el objeto, la causa final y la forma; aunque algunos eliminan la causa por considerarla un elemento no dotado de autonomía (en este sentido, por ejemplo, Llambías); y otros la forma. Se llaman elementos naturales a los que suelen acompañar al negocio jurídico según su naturaleza: la garantía de exacción y por vicios redhibitorios en la compraventa, el pacto comisorio, etcétera; es decir, que cierta legislación pasa a integrar el acto en concreto dada su naturaleza. Las partes del negocio pueden, por supuesto, evitar la integración de la legislación supletoria; por ello serían elementos meramente naturales. Finalmente, los elementos accidentales, son aquellos que pueden o no existir según la voluntad de las partes. Forman parte de esta categoría las modalidades de los negocios (plazo, cargo, condición).

CLASIFICACIÓN DE LOS NEGOCIOS JURÍDICOS.LAS CLASIFICACIONES DEL CÓDIGOa) ExposiciónVélez Sarsfield, luego de exponer en el artículo 944 el concepto de acto jurídico, en los artículos 945 al 947, los clasifica sobre la base de tres criterios, en actos jurídicos positivos y negativos, unilaterales y bilaterales y entre vivos o de última voluntad, también denominados mortis causa.b) CríticaLas clasificaciones resultan ajenas a lo que debe ser un Código, que en cuanto ley debe limitarse a obligar, autorizar o prohibir acciones. La tarea de clasificar no es legislativa, sino científica o didáctica. Tampoco puede sostenerse que las clasificaciones sean verdaderas o falsas, sólo son útiles o inútiles para obtener la finalidad propuesta. Como se verá seguidamente no todas las clasificaciones utilizadas por el codificador han resultado útiles. Hoy resulta claro que en caso de tener que clasificar podrían agregarse otras varias categorías que sin estar expresamente mencionadas en el Código sí pueden inferirse de su texto. Muchas de las que trataremos fueron utilizadas por Vélez Sarsfield para clasificar a los contratos —que son una especie dentro del género "negocio jurídico"—; de allí que varios de los ejemplos que daremos serán referidos a este tipo particular de acto jurídico.NEGOCIOS UNILATERALES Y BILATERALESa) Concepto legal: Está contemplado en el artículo 946, según el cual: "Los actos jurídicos son unilaterales o bilaterales. Son unilaterales, cuando basta para formarlos la voluntad de una sola persona, corno el testamento. Son bilaterales cuando requieren el consentimiento unánime de dos o más personas", verbigracia, el matrimonio, el contrato.Como se advierte, la pauta clasificatoria reside en determinar cuántas voluntades son requeribles para la realización del negocio jurídico. Si se necesita una sola voluntad el negocio jurídico será unilateral. Si, por el contrario, son necesarias dos o más voluntades el acto será bilateral.b) Desarrollos ulteriores: Más modernamente se distingue entre acto bilateral, si sólo se trata de dos voluntades; o plurilateral si se trata de más de dos. En realidad, no corresponde hablar de voluntades o sujetos, sino de partes.Cada parte puede estar integrada por dos o más voluntades y se diferencia de la otra por tener un interés diferente. Ese interés diferente debe existir al momento de celebración del acto jurídico. Cuando varias personas se ponen de acuerdo para constituir una sociedad —es decir, celebrar un contrato de sociedad— lo hacen movidas por sus propios intereses. Cada uno piensa obtener un beneficio propio de ese contrato. Allí —entonces—, el contrato considerado como acto jurídico sería plurilateral, porque habría tantos intereses individuales como socios.Si, luego de constituida, la sociedad celebra con un tercero un contrato de compraventa, existe u n acto jurídico bilateral, pues son sólo dos las partes, la sociedad y el tercero.No cabe, por tanto, confundir "parte" con "sujeto de derecho". Queda establecido, entonces, que un acto jurídico es unilateral, si se requiere para su existencia la voluntad de una sola parte, aunque ésta esté conformada por más de una persona.c) Negocio unilateral y eficacia del negocio: Debe destacarse que sólo se trata de requerir la voluntad de una parte para la existencia del acto, no ya para su eficacia, que puede depender del concurso de la voluntad de otra persona. Esto ocurre, por regla general, en toda renuncia de derechos que —aun válida como acto jurídico— sólo produce efectos una vez que es aceptada por el beneficiario. Otro supuesto en el que se requiere el asentimiento de otra persona y que, sin embargo, no configura el negocio jurídico como bilateral, es cuando es necesaria la asistencia de un padre, tutor o curador, ya que aquí la voluntad de éste sólo viene a complementar la de su asistido.d) Ejemplos: Son ejemplos de negocios jurídicos unilaterales, además del mencionado por el codificador (el testamento), el reconocimiento de hijo extramatrimonial, el reconocimiento de una deuda, la confirmación de un acto nulo, la resolución de un contrato, su revocación, la renuncia de un derecho (aunque deba ser aceptada para producir efectos), la aceptación de una herencia, el otorgamiento de poder, etcétera. Como supuestos de actos jurídicos bilaterales pueden mencionarse a todos los contratos, sus rescisiones, la celebración de matrimonio, la novación de obligaciones, la constitución de derechos reales sobre cosa ajena, etcétera.e) Diferencia con la clasificación de los contratos: Esta clasificación puede llamar a confusión cuando se la compara con la que aparece en el artículo 1138 en cuanto distingue a los "contratos" en unilaterales o bilaterales. El artículo 1138 expresa: "Los contratos se denominan en este Código unilaterales, o bilaterales. Los primeros son aquellos en que una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada. Los segundos, cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra". Como se advierte, aunque el nombre dado a sus dos términos es similar al de los negocios jurídicos, el criterio clasificatorio es diferente. Mientras en los actos jurídicos el criterio es el ya expuesto, en los contratos se habla de bilateralidad o unilateralidad según se trate de contratos de los que resulten obligaciones para ambas partes o sólo para una de ellas. Sobre la base de este criterio es unilateral el contrato de donación, ya que una vez celebrado sólo el donante está obligado a transmitir la propiedad de la cosa, sin que el donatario tenga obligación alguna pendiente. Otro tanto puede afirmarse del mutuo, el comodato o el depósito. Es bilateral el contrato de compraventa, pues el vendedor queda obligado a entregar la cosa y el comprador a pagar el precio por la misma. Por lo demás, todos los contratos son, en cuanto negocios jurídicos, "bilaterales", pues para su existencia se requiere la voluntad de dos o más partes.NEGOCIOS ENTRE VIVOS Y MORTIS CAUSAEa) Concepto legal: Está contenido en el artículo 947 que expresa: "Los actos jurídicos cuya eficacia no depende del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se llaman en este Código 'actos entre vivos', como son los contratos. Cuando no deben producir efecto sino después del fallecimiento de aquellos de cuya voluntad emanan, se denominan 'disposiciones de última voluntad', como son los testamentos".

b) Qué negocios jurídicos son mortis causae: El codificador menciona, como ejemplo de disposición de última voluntad, al testamento. Esto no admite controversia. En cambio ha sido objetada la afirmación hecha por parte de la doctrina en el sentido de que ése es el único negocio jurídico mortis causae (Abelenda, Arauz Castex). En nuestra concepción, esta postura es errada desde que, en primer lugar, si sólo fuese uno el acto jurídico mortis causae no hubiera valido la pena efectuar la clasificación, desde que las consecuencias jurídicas que se siguen del testamento están legisladas en otra parte del Código, por lo que resultarían innecesarias las que resultan de los artículos 947, 951 y 952.En segundo término, porque advertimos la existencia de otros negocios jurídicos que sólo producen efecto al fallecimiento del otorgante. Tales serían la dación de órganos del cuerpo humano con fines de trasplantes o experimentación científica (legislado en la ley 24.193); la designación de tutor para el hijo menor de edad por el padre superviviente, para que produzca efecto a su fallecimiento. En estos casos el negocio jurídico mortis causae puede efectuarse tanto en forma autónoma como formando parte del testamento. En cuanto revista la primera forma configura una disposición de última voluntad que no puede confundirse con el testamento. Puede afirmarse, entonces, que el género son las disposiciones de última voluntad o actos jurídicos mortis causae, y su principal especie el testamento (conf. Cifuentes).c) Actos que no son mortis causae: No es un acto mortis causae aquel en el que en forma accidental los efectos se producen a la muerte del otorgante. Tal como si un contrato de compraventa o locación debe ser satisfecho por los herederos del firmante en razón de haber fallecido éste luego de firmarlo, pero antes de cumplirlo. Tampoco son mortis causae los negocios entre vivos in diem mortis dilatü como el celebrado bajo plazo incierto (la muerte como hecho es un plazo, porque indefectiblemente llegará, pero, en cuanto plazo, es incierto pues no se sabe cuándo ocurrirá) o bajo condición suspensiva consistente en el fallecimiento del causante. Tal el caso del seguro sobre la vida de las personas.A diferencia de los actos mortis causae, aquí se producen efectos en forma instantánea entre las partes —contratante del seguro y empresa aseguradora— (pago de la prima por el asegurado), difiriéndose en el tiempo sólo una prestación (el pago a la persona que él designe, lo que se efectivizará después del fallecimiento). También se diferencia en que los actos concebidos bajo esta condición no son revocables, mientras que sí lo son los actos de última voluntad (López Olaciregui). También es un negocio entre vivos, in diem mortis düati, la donación cuya prestación recién es exigible a la muerte del contratante (debe distinguirse claramente el contrato de donación —negocio jurídico bilateral y entre vivos— de la transmisión sucesoria por testamento que, como acto jurídico, es unilateral y mortis causae).NEGOCIOS POSITIVOS Y NEGATIVOSa) Concepto legal: Está contenida en el artículo 945, que expresa: "Los actos jurídicos son positivos o negativos, según que sea necesaria la realización u omisión de un acto, para que un derecho comience o acabe".b) Irrelevancia práctica: Esta clasificación carece de importancia práctica y es meramente teórica como unánimemente sostiene la doctrina nacional.c) Explicación: Lo positivo o lo negativo del negocio es la forma de manifestarse la voluntad. Cuando la voluntad se manifiesta mediante expresiones positivas el acto es positivo. Si, por el contrario, la expresión de la voluntad se efectúa mediante alguna omisión, el acto será negativo.d) Causas: La pauta clasificatoria no resulta de comprensión sencilla. No obstante, puede afirmarse que la mayoría de los negocios jurídicos pertenecen a la categoría de los positivos; ejemplo de ellos sería cualquier contrato —compraventa, locación, donación, etc.— la celebración del matrimonio, un testamento, la constitución de algún derecho real —dominio, hipoteca— etcétera. Sería negativo el negocio jurídico que mediante una omisión en la manifestación de voluntad —por ejemplo, guardando silencio en los supuestos previstos por el art. 919, Cód. Civ.— produce la adquisición, modificación o extinción de un derecho en los términos del artículo 944. Es ejemplo de la extinción de derechos mediante la producción de un acto negativo el pago de una obligación cuyo objeto sea una "prestación de no hacer". Es decir, cuando se cumple una obligación no haciendo algo, verbigracia, no edificando a más de determinada altura, o no estableciéndose comercialmente en determinada zona. Vale decir que como uno se obligó a no hacer algo, no haciéndolo cumple con su obligación, la satisface. No hacer, en el ejemplo, constituye un negocio jurídico negativo.NEGOCIOS PATRIMONIALES Y NO PATRIMONIALESa) Criterio de distinción: Esta clasificación no ha sido expresamente contemplada por el codificador al tratar de la teoría general de los actos jurídicos, no obstante lo cual, es reconocida por toda la doctrina. La pauta clasificatoria reside en distinguir los negocios jurídicos que tienen por fin inmediato producir efecto sobre el patrimonio, de los que no lo tienen.Cuando un acto jurídico tiene por fin inmediato (art. 944) producir efectos sobre el patrimonio es un acto patrimonial. Si, por el contrario, no tiene por fin inmediato producir tal consecuencia, el negocio será "extrapatrimonial".A este efecto clasificatorio, el patrimonio debe ser concebido en sus elementos activos y pasivos, es decir que es patrimonial el negocio que repercute sobre el activo —incorporando ese bien—, como el que lo hace sobre el pasivo —generando una deuda—.b) Casos: Son ejemplos de negocios patrimoniales todos los contratos, ya que los artículos 1137 y 1169, y la doctrina elaborada en torno a ellos, expresamente así lo exigen. También el testamento es un negocio patrimonial. Como ejemplos de actos extrapatrimoniales, pueden mencionarse la celebración del matrimonio, la adopción, el reconocimiento de filiación, la habilitación de edad, la designación de tutor, la dación de órganos para trasplante, etcétera.NEGOCIOS DE DISPOSICIÓN, DE OBLIGACIÓN, DE ADMINISTRACIÓN Y DE CONSERVACIÓNEstas categorías sólo pueden ser comprendidas dentro de la de negocios patrimoniales. De tal suerte vienen a actuar como subcategorías o subclasificaciones de la referida. Tampoco fueron expresamente contempladas por Vélez Sarsfield, aunque son fácilmente inferibles del articulado del Código. Para analizar los items de esta clasificación habremos de distinguir, en primer lugar a los actos de administración de los de disposición, estos últimos en sentido genérico.a) Negocios de administración y de disposición: El criterio para distinguir entre negocio de administración y negocio de disposición, radica en la ausencia o presencia de peligro para la existencia misma de los bienes que constituyen el patrimonio. Así, son actos de administración aquellos que tienden a mantener íntegro al patrimonio y a hacer desempeñar a ese patrimonio, en todos los bienes que lo componen o en cada uno de éstos, su función económica (Spota). O en otros términos, el acto de administración tiene por objeto hacer producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos, sin alteración de su naturaleza ni de su destino (Orgaz). Son actos de disposición, los que alteran sustancialmente los valores productores del patrimonio, los que forman su capital, o bien que comprometen por largo tiempo su porvenir o destino. Como se advierte, la pauta clasificatoria es económica y —por tanto— flexible, pero gira siempre sobre la idea del destino de los bienes conforme a su naturaleza.De allí que un mismo negocio pueda ser de administración o de disposición según sean las circunstancias personales del otorgante. Así el contrato de compraventa, que por importar para el vendedor una enajenación constituye —por regla general— un acto de disposición, será de administración si es realizado por quien ha hecho de la venta de ese determinado tipo de cosas su profesión habitual. Tal lo que acontece con la venta efectuada por el comerciante; pese a estar enajenando un bien de su propiedad ello constituye a su respecto un acto de administración.En similar sentido es frecuente sostener que la enajenación sistemática de inmuebles constituye acto de administración en cuanto sea parte del giro normal de la actividad del sujeto.Y si bien por regla general los actos de disposición se vinculan a las enajenaciones patrimoniales (venta), o al endeudamiento (asunción de una obligación con garantía hipotecaria o prendaria), pueden existir negocios de disposición que no constituyan enajenaciones, sino alteraciones del destino del bien (por ejemplo, transformar una explotación agropecuaria en club privado; o una casa habitación en hotel).De otro lado, un mismo acto puede ser de disposición para una parte y de administración para la otra, como ocurre en negocios celebrados a título gratuito. Tal es el caso, por ejemplo, de la donación, que es para el donante un negocio jurídico de disposición, y para el donatario que recibe la cosa es de administración.Son ejemplos de actos de disposición: la constitución de derechos reales de garantía (hipoteca, prenda o anticresis), la donación de cualquier cosa, o toda cesión a título gratuito, la venta de cosas hechas por quien no es comerciante, o efectuada por un comerciante sobre una cosa que no es del rubro de las que comercia, la renuncia de derechos o acciones, o el cambio sustancial de naturaleza de una cosa fructífera. Son ejemplos de actos de administración: la percepción de rentas o capitales, el pago de rentas, la colocación de capital en el mercado financiero, el tomar en locación, el dar inmuebles en locación siempre que no se trate de los supuestos de los artículos 1881, inciso 10, y 445, inciso 10 (v. infra, apartado d), la enajenación a título oneroso de las cosas que el comerciante suele vender.b) Negocios de conservación: Como tercera categoría junto con los actos de disposición en sentido amplio y de administración, y como subclasificación de los actos de administración se encuentran los actos de conservación. Debe

entenderse por acto de conservación aquel que tiene por finalidad evitar la pérdida de un bien cuya existencia peligra. Serían, entonces, actos de conservación la reparación de un inmueble, el pago de los impuestos, solicitar o renovar una inscripción hipotecaria, interrumpir una prescripción. NEGOCIOS ONEROSOS Y GRATUITOSa) Concepto: La presente categoría también debe ser comprendida como una subespecie de la de negocios patrimoniales. Vale decir que los actos extrapatrimoniales no son susceptibles del presente análisis. Tampoco resulta expresamente del articulado del Código dedicado a la clasificación de los actos jurídicos, aunque sí del artículo 1139, que contiene esta clasificación, pero referida a los contratos. El artículo 1139 expresa: "Se dice también en este Código, que los contratos son a título oneroso, o a título gratuito: son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle; son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte".b) Relación con otras clases de negocios: Estos actos —onerosos o gratuitos— pueden ser otorgados o celebrados tanto entre vivos o mortis causae. Son onerosos entre vivos los contratos de compraventa, locación, mutuo comercial (en el que se acuerda u n a retribución por el préstamo de consumo), la constitución de hipoteca u otros derechos reales de garantía, etcétera. Por el contrario es oneroso, pero mortis causae, la constitución en un testamento de un legado con cargo. Son gratuitos y entre vivos todos los contratos gratuitos: el contrato de donación, el mutuo civil (sin intereses como contraprestación), el comodato, etcétera. Gratuito mortis causae es el testamento en cuanto negocio jurídico. Así como los actos onerosos y gratuitos pueden ser entre vivos o mortis causae, también pueden ser unilaterales o bilaterales. Es unilateral a título oneroso el legado con cargo; y unilateral a título gratuito el testamento. Bilateral a título oneroso la compraventa o el contrato de locación, y bilateral a título gratuito el contrato de donación (nuevamente aquí debe señalarse que la donación es un contrato y en cuanto tal, es u n negocio jurídico bilateral), el mutuo civil cuando no se han pactado intereses, o el contrato de depósito (art. 2182), etcétera. Más adelante habremos de tratar la clasificación de negocios abstractos y causados. Es claro que, cuando un acto es abstracto —es decir, cuando no demuestra su causa— no permite ser clasificado conforme a la pauta que ahora nos ocupa. No podrá, en efecto, advertirse si la prestación a la que se obligó o que efectuó un sujeto, recibe contraprestación —o no— por la otra parte (conf. Cifuentes).NEGOCIOS PRINCIPALES Y ACCESORIOSa) Concepto y previsiones normativas: Tampoco esta clasificación fue contemplada en forma expresa por el codificador, pero a diferencia de las dos anteriores, puede ser referida tanto a actos patrimoniales como extrapatrimoniales. En realidad, la idea clasificatoria excede al ámbito de los negocios jurídicos e incursiona en el de los derechos. Nuestro Código plantea la distinción en materia de obligaciones (arts. 523 a 526) y respecto al derecho de dominio de cosas (arts. 2327 y 2328). El criterio distintivo es el siguiente: los negocios accesorios encuentran la razón de ser del principio y continuación de su existencia, en la de otro acto que —a su respecto— es llamado principal. De tal suerte, no pueden existir si previa, o coetáneamente, no existe el negocio principal, y si éste deja de existir, también dejará de existir el negocio accesorio.b) Supuestos: Son ejemplos de negocios principales y accesorios (bilaterales) el contrato de mutuo y el de prenda que accede al mismo. Unilaterales, el testamento y la designación de albacea para su cumplimiento. Estos ejemplos valen también para los actos principales y accesorios entre vivos y mortis causae. Son accesorios, asimismo, todos los derechos reales de garantía —hipoteca, prenda y anticresis— respecto de las obligaciones garantizadas, así como los contratos de garantía: fianza y prenda. Las cláusulas especiales del contrato de compraventa —pacto de reventa, de retroventa, etcétera— son accesorios respecto del contrato. También las convenciones nupciales (art. 1217) son accesorias respecto del matrimonio. En todos los casos mencionados, si el negocio principal es nulo, o aun siendo válido dejase de existir, nunca habrá existido el negocio accesorio o dejará de ser.c) Clasificación de los negocios accesorios: A su vez los actos accesorios pueden ser integrativos, complementarios o auxiliares. Son ejemplos de actos integrativos la ratificación por el gestor o el mandante oculto, o la confirmación de un acto viciado de nulidad relativa. Es complementaria la aceptación del tercero en el contrato a su favor. Y sería auxiliar el arbitraje respecto del negocio principal (Cifuentes).NEGOCIOS SIMPLES Y COMPLEJOS O MODALESEsta clasificación tampoco fue expresamente considerada por el codificador al tratar de los negocios jurídicos, pero sí al regular las obligaciones, en los artículos 527 y siguientes. Los proyectos de reformas del Código Civil han intentando solucionar el defecto legislando las modalidades en la parte general de los negocios jurídicos. Los actos simples —también llamados puros y simples— son los que sólo presentan los elementos esenciales del acto: voluntad, objeto, causa; es decir, que no contienen modalidades. Actos modales son —desde luego— aquellos que sí contienen modalidades de los negocios jurídicos. Estas modalidades son la condición, el plazo y el cargo. La condición y el plazo supeditan la existencia o eficacia de un negocio jurídico subordinándola a un acontecimiento futuro. No es un acontecimiento futuro el pasado ignorado por las partes.a) Condición. Condición suspensiva y resolutoria: Si el acontecimiento futuro es incierto (v.gr., si me recibo de abogado; si Juan muere antes que yo; si Pedro gana las elecciones, etc.), es decir, que puede ocurrir o no, la modalidad es una condición. Si esta condición supedita el nacimiento de un derecho se denomina "condición suspensiva", porque suspende la producción de efectos hasta que acaezca. Si, por el contrario, la circunstancia de que el hecho futuro e incierto se produzca trae aparejada la extinción de un derecho, esa condición (hecho futuro e incierto) se denomina "condición resolutoria", y extingue el derecho con efecto retroactivo.b) Plazo. El plazo si bien es también un hecho futuro, a diferencia de la condición, es cierto. Vale decir, que indefectiblemente ocurriría, verbigracia, el 24 de febrero; a treinta días de la fecha; cuando Juan muera (porque todo ser humano muere).c) Plazo cierto e incierto. Sin embargo, en los ejemplos dados existen plazos que en cuanto tales son inciertos. Es decir, que si bien como hechos futuros son ciertos, porque necesariamente deben ocurrir, en cuanto plazos (hecho futuro y cierto) son inciertos, porque no se sabe cuándo habrán de ocurrir. Así, el plazo referido a la muerte de una persona es incierto; el referido a una fecha es cierto.d) Plazo suspensivo y resolutorio. Los plazos también pueden ser suspensivos o resolutorios según que su cumplimiento traiga aparejado el nacimiento de un derecho o la iniciación de sus efectos, o la extinción de un derecho o de sus efectos: es plazo suspensivo el fijado como inicio de una locación y es plazo resolutorio el establecido para su conclusión.e) Cargo. Por fin, el cargo es una obligación accesoria a la que constituye el objeto principal de un acto jurídico. Sólo tratándose de actos mortis causae el incumplimiento del cargo trae aparejada la caída o pérdida del derecho contenido en el acto principal. En todos los demás casos, la inejecución del cargo sólo autoriza a exigir su cumplimiento.f) Efectos de los negocios simples y modales. Como se advierte rápidamente, los actos simples —o puros y simples— producen sus efectos en forma inmediata y para siempre (por carecer de plazo o condición que implican hechos futuros) como única consecuencia del mismo (por carecer de cargo o modo). Bajo tales términos, todos los contratos (en cuanto negocios jurídicos bilaterales) de "tracto sucesivo", es decir, de cumplimiento prolongado en el tiempo (no "diferido" en el tiempo) son actos modales, porque en algún momento deben concluir: la locación, el comodato, el depósito, etcétera. Cabe señalar que lo modal no es el negocio jurídico en sí mismo, sino el derecho que de él emana (Arauz Castex). Desde ya que estos accidentes o contingencias de los negocios jurídicos, que son las modalidades, no siempre concurren por categorías. Todas las locaciones son modales, pero no todas las compraventas son puras y simples. Bastará con que se haya diferido en el tiempo la entrega de la cosa o el pago del precio para que tengan plazo y —por tanto— sea modal.Como se advierte, la modalidad más frecuente en los actos jurídicos es el plazo, bajo sus dos formas: resolutorio o suspensivo.g) Negocios en los que pueden existir modalidades. Por regla general, todos los negocios pueden estar sujetos a plazo, condición o cargo. Sin embargo, algunos excluyen las modalidades, pues su presencia los desnaturalizaría.Así el cheque es un instrumento que debe contener una orden de pago pura y simple, es decir, que no puede haber en él plazo, condición, ni cargo (dec.-ley 4776/1963). La letra de cambio y el pagaré en cambio, como títulos de crédito, deben tener plazo, aunque éste puede ser cierto (vencimiento a fecha fija) o incierto (vencimiento a la vista o a cierto tiempo vista), pero no pueden contener condición ni cargo (dec.-ley 5965/1963).NEGOCIOS FORMALES Y NO FORMALES. Sólo la forma específicamente requerida por la ley es la que autoriza a clasificar a los negocios jurídicos en formales y no formales.NEGOCIOS CAUSALES Y ABSTRACTOS

Esta clasificación no fue tenida en cuenta por el codificador, y su estudio por parte de la doctrina surge a partir del derecho comercial. NEGOCIOS DE DERECHO PÚBLICO Y DE DERECHO PRIVADOEs sabido que las distintas ramas del Derecho pertenecen a alguna de estas dos categorías y algunas —según ciertos criterios— a ambas (v. supra, nros. 1 y 2). La determinación de si un negocio pertenece a uno u otro ámbito normativo fija el derecho aplicable, lo que tiene trascendencia, pues los principios generales y las reglas específicas presentan diferencias notorias.El derecho civil y el comercial son derecho privado. Sin perjuicio de ello el Código Civil contiene algunos actos e institutos que son de derecho público, como la expropiación. Son también de derecho público las normas referidas al dominio público de bienes por el Estado (art. 2340) y en ocasiones el mismo Código remite al derecho administrativo (art. 2611). En tales supuestos se aplica el derecho administrativo. Son, por tanto, actos administrativos.NEGOCIOS CONSTITUTIVOS Y DECLARATIVOSLos negocios jurídicos tienen por fin inmediato el crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas (art. 944). Ésos son negocios jurídicos constitutivos de derechos; bien entendido que quedan comprendidos dentro de los mismos también los extintivos. Ahora bien, otra categoría de negocios es la de los declarativos, en los que se proclama un derecho preexistente y que, en términos generales, sólo vienen a facilitar su prueba. Tal el supuesto del reconocimiento de filiación por la madre (art. 242), o por el padre en el supuesto de paternidad extramatrimonial (art. 247), el reconocimiento de deuda (art.718), la ratificación por el mandante oculto (art. 1936), la división de condominio (art. 2695), o de herencia (art. 3503).La consecuencia práctica que se sigue de la distinción radica en que en los actos declarativos —como lo son de una situación preexistente— los efectos se retrotraen a la fecha del acto o derecho declarado.ACTOS CIVILES Y ACTOS DE COMERCIO a) Concepto: Hemos visto que la materia del derecho comercial la constituyen los denominados actos de comercio, cuya enumeración se hace en el artículo 80 del Código de Comercio (v. supra, n- 55).Alguna concepción antigua sostuvo que la expresión actos de comercio identifica a los negocios jurídicos regidos por el derecho comercial. Pero, como señala Fontanarrosa, tal concepción ha quedado superada, de modo que en la actualidad los actos de comercio son considerados no como negocios jurídicos, sino como actividades económicas simples o complejas según los casos, que se manifiestan en actos u operaciones. Ello surge incluso del artículo 90 del Código de Comercio, que alude a "operaciones" (inc. 3), "negociaciones" (inc. 4), "empresas" (inc. 5), "sociedades anónimas" (inc. 6), y de todo lo relativo al "comercio marítimo" (inc. 7). Lo que lleva al mismo Fontanarrosa a afirmar que en muchos de los casos indicados, un acto de comercio está compuesto en realidad, por una serie de negocios jurídicos que si bien tomados aisladamente podrían ser actos independientes u autónomos, se encuentran vinculados entre sí social y económicamente, y en esa forma son disciplinados por el derecho comercial.b) Consecuencias: De acuerdo con lo expuesto, un mismo negocio jurídico puede estar sujeto a la legislación civil o mercantil según constituya o no un acto de comercio. Por ello el Código de Comercio contiene disposiciones que regulan contratos, tales como la compraventa, el mandato, la fianza, la prenda, etcétera, que son comerciales cuando tienen objeto comercial según las definiciones que en cada caso da el mismo cuerpo legal. Así, la compraventa es comercial cuando es de cosas muebles y se la hace para revenderla o alquilar su uso (art. 450, Cód. Com., que coincide en lo sustancial con el artículo 8, inc. 1, Cód. Com.). Y el artículo 452, Código de Comercio, enumera los casos de compraventas que no se consideran mercantiles.c) Evolución: La noción de actos de comercio como actos de intermediación en el cambio de cosas muebles, que se evidencia en el articulo 8, inciso 1, y su correlativo artículo 450, respondía al concepto económico de comercio. Hoy en día esa concepción ha quedado estrecha, y las actividades industriales son en gran medida consideradas como materias que exceden al derecho civil y son económicamente consideradas como actividades mercantiles (v. Goré).Por ello, la distinción entre derecho civil y comercial pierde gran parte de su sentido, y se alude hoy al derecho empresario o derecho de los negocios (v. supra, na 57) y se tiende a la eliminación de las diferencias legislativas entre aquellas ramas troncales del derecho privado.

NULIDADES Ineficacia es el género. El acto es ineficaz cuando no produce el fin inmediato jurídico que las partes tuvieron en mira al otorgarlo.

La causal de ineficacia puede ser originaria o estructural (p.ej. nulidad), o dinámica (presentarse en la vida o ejecución del negocio, p.ej. revocación).La teoría de la ineficacia tiene su razón de ser para los actos jurídicos (cuyo elemento esencial es el fin inmediato jurídico) no para los hechos jurídicos o simples actos voluntarios lícitos.

CAUSALES DE INEFICACIA:

CADUCIDAD: es sobreviniente, opera por el solo transcurso del tiempo sin ejercer el derecho, o muerte del legatario antes que el testador.

REVOCACIÓN: es una causal de ineficacia. El autor de la manifestación de voluntad, en los actos unilaterales, o una de las partes en los bilaterales, retrae su voluntad dejando sin efecto el acto. Lo característico es que se produce por la voluntad de una sola persona. Sólo funciona en los casos legalmente previstos. En algunos casos depende de la existencia de un requisito previsto por la ley (p.ej. donaciones: por ingratitud, inejecución de los cargos o supernacencia de hijos; poder especial irrevocable: justa causa). Tiene su campo de acción más importante en los negocios unilaterales (poder de representación, testamento). La revocación a veces puede ser incausada, se la hace valer ad libitum, p.ej. poder común (revocable por la sola voluntad del poderdante). Opera para el futuro, ex nunc. La nulidad retroactivamente, ex tunc.

RESCISIÓN: es otra causal de ineficacia. Un acto (las obligaciones que de él emergen) queda sin efectos para el futuro en virtud del acuerdo de las partes o de la voluntad de una de ellas autorizada por la propia convención o por la ley (rescisión convencional o legal). Es necesario que exista un contrato y que las obligaciones emergentes de él estén pendientes de cumplimiento. No depende de un acontecimiento sobreviviente sino de la voluntad. Lo que se extingue por el distracto no es el acto (opera para el futuro) sino las obligaciones que de él emergen: una vez extinguidas por cumplimiento no es posible extinguirlas nuevamente por distracto.Dos especies:- Bilateral (Art. 1200): distracto o mutuo disenso o contrario consenso, expresión del principio de autonomía de la voluntad. Es un contrato (acto jurídico bilateral patrimonial y extintivo) en virtud del cual se deja sin efectos un contrato anterior no agotado en su cumplimiento. Otra postura sostiene que el 1200 no hace distinciones entre contratos concluidos o no (Solari Costa) y nada impide que las partes de un contrato concluido arrepentidas de haberlo otorgado lo dejen sin efecto (esto último para Armella es una liberalidad que el donatario verifica al donante, el distracto es unilateral y gratuito).Por otra parte para distractar debe respetarse la forma del acto originario.- Unilateral: la ineficacia procede de la voluntad de una sola de las partes, por una cláusula de la convención o por una previsión legal.

RESOLUCIÓN: se da en virtud de una causa sobreviviente que extingue retroactivamente los efectos del acto. La causa es un hecho posterior a su celebración. Tres tipos:- Automática: se produce con independencia de una nueva declaración de voluntad. Basta con que se produzca el acontecimiento. Opera ipso jure. P.ej. condición resolutoria.- Facultativa: además del evento previsto se requiere una declaración de voluntad de una de las partes. P.ej. pacto comisorio (contrato con prestaciones recíprocas, el cumplimiento del que invoca la resolución, el incumplimiento imputable del deudor).- Opcional: se da cuando una de las partes se reserva la facultad de dejar el acto sin efecto estando aún pendiente de cumplimiento (seña penitencial). La parte que lo resuelve, la que torna al acto en ineficaz, es la misma que da origen a la

producción del evento, situación diferente a la resolución facultativa en la que el hecho del que depende la eficacia no proviene del que declara la voluntad de resolver (pacto comisorio). Facultativa: evento (incumplimiento) en cabeza de la parte que no resuelve - Opcional: evento (arrepentimiento) en cabeza de la parte que resuelve.

INOPONIBILIDAD: Sanción legal que priva al acto de sus efectos propios en relación a ciertos terceros.El acto produce sus efectos entre las partes y terceros en general, ciertos terceros (interesados) pueden actuar como si el acto no existiera: les son inoponibles los efectos del acto. Es un supuesto de ineficacia relativa: el acto es ineficaz para algunos terceros pero en general (partes y terceros desinteresados) el acto vale.El vicio de inoponibilidad puede ser sobreviniente (diferencia con la nulidad, vicio congénito).El que hace valer la inoponibilidad siempre es ajeno al acto (tercero interesado), la nulidad puede ser invocada por quien tuviera interés legítimo (parte o tercero).La acción de nulidad absoluta es irrenunciable e imprescriptible. La de inoponibilidad siempre se puede renunciar y la acción prescribe.Ej.: inoponibilidad por falta de inscripción de un título en el RPI (2505), inoponibilidad a terceros de la fecha en instrumento privado (fecha cierta), inoponibilidad a los acreedores de los actos celebrados en fraude, notificación de la cesión, etc.

INEXISTENCIA: el acto no reúne los elementos esenciales y necesarios para que tenga vida legal, para que se configure como acto jurídico, no nace a la vida del Derecho. Hay apariencia de acto. Es un acto sólo en APARIENCIA. Acto inexistente no es lo mismo que acto viciado.Teoría no consagrada legalmente salvo para el matrimonio (172). Se trata de una construcción racional, lógico - jurídica, el acto carece de un elemento esencial de manera que no responde a la definición que de él da la ley.Surgió en el derecho francés como consecuencia de la regla "no hay nulidad sin texto expreso", con el fin práctico de eludir el carácter taxativo de las causas de nulidad. El Código Civil francés no había establecido la nulidad del matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo. Así se calificaba a estos matrimonios como inexistentes sin violar la regla de que no hay nulidad sin texto expreso.Se trata de una inexistencia jurídica pero no material: el concubinato no es matrimonio inexistente porque no presenta apariencia de celebración, pero sí lo es el celebrado con una persona que se hace pasar por otra.Ej. la venta del non domino.

Efectos de la inexistencia- Puede ser peticionada judicialmente por toda persona interesada y en cualquier estado del proceso si resulta de la prueba producida.- Los jueces de oficio pueden verificarla y aplicar sus consecuencias.- No se aplican las reglas de los actos nulos o anulables: no rige el 1051, no puede ser confirmado.- No rige la conversión.- No precluye, no prescribe la acción y la cosa juzgada no obsta a su planteamiento. La nulidad hay que plantearla al contestar la demanda (si es relativa y no se opone al contestar demanda se interpreta que hay renuncia a plantearla - si es absoluta nunca puede presumirse la renuncia porque es irrenunciable la acción para pedirla).No todos están de acuerdo con esta categoría.

NULIDAD: sanción legal que erga omnes priva al acto de sus efectos propios en virtud de una falla originaria, es decir existente al momento de su celebración.No producción de efectos típicos. No sólo los que las partes tuvieron en miras sino los que la ley dispone supletoriamente.- Debe provenir de la ley: lo que la distingue de otras causales de extinción anormal de la relación jurídica, que provienen de la voluntad de las partes (revocación, rescisión).- Deja al acto sin sus efectos propios, no lo priva de todo efecto sino de sus efectos normales, de los que estaba destinado a producir, no se verifica el fin inmediato jurídico (a veces se produce un fin próximo jurídico).- La causa es anterior o contemporánea al nacimiento del acto: lo que la distingue de supuestos en los que la causa es sobreviniente (caducidad, condición resolutoria).Hay una falla en alguno de los elementos (sujeto, objeto, forma, causa-fin para quienes admiten este elemento) o presupuestos del acto jurídico (capacidad, legitimación, poder de representación, poder de disposición, etc.).

La nulidad tiene carácter excepcional, no admite interpretación extensiva, por el principio de conservación del acto jurídico. El acto se presume válido y en caso de duda debe estarse por la validez. El acto debe interpretarse a favor de su validez. Si hay dos interpretaciones posibles de una norma, y por una se llega a la nulidad y por otra a la validez del acto, debe elegirse esta última.

Para una postura se trata de una SANCIÓN o PENA. El acto no cumple con las exigencias legales en cuanto a objeto, sujeto, forma y fin determinante lícito, lo cual es contrariar el derecho, es decir caer en un ilícito, según un concepto amplio y objetivo de ilicitud.Para otra de un REMEDIO JURÍDICO, un procedimiento técnico legal para salvar las imperfecciones del acto (Nieto Blanc, López Olaciregui). Concepción estrecha de la sanción civil: sólo hay sanción cuando se trata de reprimir una conducta ilícita (p.ej. indemnización).

De la propia ley surge el carácter de sanción: 1038 que se refiere a la pena de nulidad.

CLASIFICACIÓN DE LAS NULIDADES- expresas - implícitas o virtuales- manifiestas - no manifiestas- completas o totales - parciales- de actos nulos o de pleno derecho - de actos anulables o dependientes de juzgamiento- absolutas - relativasLa nulidad puede afectar los distintos elementos del acto: sujeto, objeto, forma, causa final.

EXPRESAS - TÁCITAS, IMPLÍCITAS O VIRTUALESARTICULO 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que las que en este código se establecen.Vélez tomó la definición del Esboço de Freitas que exigía que la ley declare EXPRESAMENTE la nulidad, pero SUPRIMIÓ la palabra expresamente, lo que ha permitido la posibilidad de sostener las nulidades implícitas.Dos posturas:- Una sostiene que la nulidad puede resultar tácitamente de la ley, sin perjuicio de que tiene carácter excepcional y en caso de duda debe optarse por la validez del acto (principio de conservación del acto - respeto de la autonomía privada). La nulidad surge de la ley, ya sea en forma tácita o expresa, los jueces no pueden crear supuestos de nulidad.El fundamento de las nulidades implícitas estaría en el art. 18: Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.La nulidad decretada por el 18 se considera parte integrante de todas las normas prohibitivas, evitando tener que mencionarla en cada caso.Los jueces no han producido caos jurídico aplicando esta teoría, extraen la nulidad de la ley y no de su voluntad.- Otra entiende que debe estar expresamente consagrada, de manera clara, patente, de un modo explícito, sin exigirse fórmula sacramental.

ACTOS NULOS O NULIDADES DE PLENO DERECHO - ACTOS ANULABLES O NULIDADES DEPENDIENTES DE JUZGAMIENTO

- Para un criterio la distinción se asienta sobre el carácter rígido del vicio que provoca la nulidad (Llambías). Si el vicio es rígido, no susceptible de más o de menos, existente en la misma dosis en todos los actos de la misma especie, el acto es nulo. Si es variable, flexible, susceptible de más o de menos, es anulable.- Para otro criterio importa el modo de presentarse el vicio a los ojos del juzgador al dictar sentencia: si aparece de modo manifiesto es nulo, mientras que en los anulables depende de una investigación de hecho para establecer su existencia.Avala esta última postura la circunstancia de que un mismo vicio puede dar lugar a un acto nulo o anulable según haga falta o no una investigación de hecho (arts. 1044 y 1045 con relación al objeto prohibido).

Lo manifiesto no reside en la visibilidad u ostensibilidad visual del vicio sino en la posibilidad de subsumir el vicio en una hipótesis normativa prevista, sin sujeción a una previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para detectarlo. El juez efectúa una operación lógica de subsunción de los hechos en el factum de la norma para comprobar la existencia del vicio, un procedimiento objetivo sin valoración de circunstancias. P.ej. acto otorgado por demente declarado, la incapacidad no aparece visualmente en el instrumento, pero surge de cotejar la fecha del acto con la de la sentencia de interdicción que se acompaña al juez.El momento a tomar en cuenta para establecer el carácter manifiesto del vicio es cuando el juez dicta sentencia. Si bien el vicio es congénito, a los ojos de las partes o terceros el acto puede aparecer como eficaz. Lo manifiesto jurídicamente no lo es porque afecte los sentidos.

NULOS O NULIDADES DE PLENO DERECHO: la ley por sí misma, sin cooperación de ningún otro órgano o poder, priva al acto de sus efectos propios.No se requiere sentencia para que el acto quede privado de sus efectos propios. Ab initio se lo priva de sus efectos normales. La sentencia es meramente declarativa, no configura una nueva situación, que es la misma antes y después de la sentencia. El juez se limita a comprobar la existencia del vicio, no valora, no aprecia. Se requiere sentencia cuando los otorgantes no están de acuerdo en que existe invalidez.Aún cuando el acto sea nulo el vicio puede no aparecer visualmente ostensible.

ANULABLES O NULIDADES DEPENDIENTES DE JUZGAMIENTO: el juez valora las circunstancias, se hace una investigación de hecho, hasta que recaiga sentencia se los considera válidos. La sentencia es constitutiva.ARTICULO 1046.- Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados; y sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anulase.En los actos anulables hay dos tiempos: uno antes (de validez provisoria) y otro después de la sentencia. En cambio en los nulos hay un solo tiempo porque la sentencia declara, no constituye una nueva situación.Consecuencia de la distinción: 1047, posibilidad del juez de decretar la nulidad de oficio.Ejemplos de actos anulables (1045):- Pérdida accidental del discernimiento (mal llamada incapacidad accidental), p.ej. embriaguez, delirio febril, dementes no declarados, sordomudos no interdictos, etc.- Incapacidad de derecho desconocida (prestanombre)- Instrumentos anulables (989): anulabilidad refleja si el acto es formal solemne.

NULIDADES ABSOLUTAS Y RELATIVASSegún la índole del interés protegido. Si se afectan los intereses generales o colectivos la nulidad es absoluta. Si se tutelan intereses privados o particulares es relativa.Características de la nulidad absoluta:- Cuando la nulidad es absoluta y manifiesta el juez puede y debe declararla de oficio (1047). Excepción al principio de que los jueces no pueden pronunciarse sobre cuestiones no planteadas por las partes.Dos interpretaciones de “nulidad manifiesta”: la que surge del propio instrumento o que se trata de un acto nulo (1038).- Amplia legitimación para peticionar: Todo el que tenga interés legítimo puede requerir la nulidad, teniendo en cuenta el principio que veda alegar la propia torpeza.- Puede ser alegada por el Ministerio Público en el interés de la ley o la moral.- El acto no es confirmable.- La acción de nulidad no es renunciable.- La acción no prescribe

Características de la nulidad relativa:- No puede ser declarada de oficio por el juez sino a petición de parte interesada (aquél cuyo interés se tutela, pero no podrá alegar su propia torpeza).- No puede ser alegada por el Ministerio Público en el sólo interés de la ley o la moral (está en juego un interés privado), si en representación del protegido para evitar un grave perjuicio.- Puede ser confirmado- La acción es renunciable- La acción prescribe

Las categorías de actos nulos/anulables de nulidad absoluta/relativa se combinan:Actos nulos de nulidad absoluta: p.ej. donación de inmueble por instrumento privado, compraventa entre cónyuges.Acto nulo de nulidad relativa: p.ej. venta de un inmueble por un incapaz de hecho.Acto anulable de nulidad absoluta: p.ej. donación entre cónyuges mediando interpósita persona.Acto anulable de nulidad relativa: acto otorgado mediando dolo o violencia.

NULIDADES MANIFIESTAS Y NO MANIFIESTASARTICULO 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada.

Esta categoría para la mayor parte de la doctrina se superpone con la de actos nulos y anulables.Lo manifiesto no reside en la VISIBILIDAD DEL VICIO sino en la posibilidad de subsumir el vicio en una hipótesis normativa prevista, sin sujeción a previa e imprescindible valoración de circunstancias contingentes para detectarlo.Nulidad manifiesta no es lo mismo que "nulidad que aparece manifiesta" (vicio ostensible): ARTICULO 1047.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto.

NULIDADES COMPLETAS O PARCIALESARTICULO 1039.- La nulidad de un acto jurídico puede ser completa o sólo parcial. La nulidad parcial de una disposición en el acto, no perjudica a las otras disposiciones válidas, siempre que sean separables.

Sólo puede haber una nulidad parcial si la cláusula afectada es separable (incomunicabilidad de la nulidad, utile per inutile non vitiatur), es necesario que la invalidación no afecte la economía del negocio, que se cumpla la causa o función económica - social del negocio. La nulidad debe ser completa cuando sea razonable suponer que las partes no habrían querido el negocio sin la parte nula.Mayor aplicación en actos unilaterales (testamento) que en los bilaterales (contratos, p.ej. ciertas cláusulas en la sociedad civil, tasas de interés excesivas, cláusulas abusivas en la ley de protección del consumidor).A veces la propia ley veda la nulidad parcial consagrando la indivisibilidad del acto (transacciones, 834).En principio la nulidad es completa, es parcial excepcionalmente.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE NULIDADLas cosas deben volver al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado (1050).Dictada la sentencia el acto anulable se equipara al nulo.

La sentencia tiene efectos retroactivos. Principio: retroactividad de la sentencia de nulidad (las cosas vuelven a su estado anterior).Estos efectos se proyectan entre las partes y frente a terceros.El artículo 1051 reglamentó los efectos de la sentencia de nulidad con relación a los terceros: el principio es el efecto retroactivo.

ANTES DE LA REFORMAConsagraba el principio general: la retroactividad de la sentencia de nulidad en relación a terceros. Fundamento: nemo plus iuris (3270).Posturas:- retroactividad en todos los casos, sea el acto nulo o anulable.- irretroactividad con relación al subadquirente de buena fe y a título oneroso (entre partes siempre tiene efecto retroactivo):

- cuando la transmisión es anterior a la sentencia de anulación: el 1051 se refiere al acto “anulado”, y por aplicación de lo prescrito por el 1046.

- interpretación a contrario de los arts. 2777/78 (enajenante de buena fe + adquirente de buena fe + título oneroso).

- interpretación restrictiva de los supuestos en los cuales es procedente la acción reivindicatoria (Allende: al no estar contemplado el supuesto de “enajenante de buena fe + adquirente de buena fe + título oneroso” entre los que habilitan el ejercicio de la acción reivindicatoria, ésta no resulta procedente).

DESPUÉS DE LA REFORMACon relación al agregado al 1051 se sustentan dos posiciones:- la que ve en el agregado una excepción al principio nemo plus iuris (3270) y como toda excepción es de interpretación restrictiva.- la que ve una consagración de la teoría de la apariencia jurídica, principio distinto al del 3270. Error communis facit jus: el error común e invencible constituye fuente creadora de derecho. El único propósito de la ley es proteger al subadquirente de buena fe y a título oneroso, víctima de un error común e invencible, no importando si el acto es nulo o anulable, de nulidad absoluta o relativa. Se respeta la apariencia jurídica.

Se busca brindar seguridad y estabilidad a las transacciones.Seguridad estática vs. seguridad dinámica. Dos facetas de la seguridad jurídica. La primera parte del 1051 protege el aspecto estático, el derecho del verdadero propietario, consagrando la retroactividad de la sentencia de nulidad. El agregado al 1051 protege la seguridad dinámica, la seguridad del tráfico inmobiliario.

REQUISITOS PARA LA PROTECCIÓN AL SUBADQUIRENTESe requieren dos actos jurídicos: uno viciado (nulo o anulable) y otro posterior, oneroso, en sí mismo válido (prescindiendo del antecedente afectado por invalidez). Se protege al adquirente de este último acto (si fuera de un derecho real debe haberse inscripto el título, si fuese de un derecho personal el instrumento debe tener fecha cierta o anotarse en el Registro en los casos de excepción p.ej. boletos 19.724).Acto oneroso: se trata de evitar que el adquirente sufra un daño. Al adquirente a título gratuito se lo priva de una ganancia pero no sufre un daño porque el acto no significó para él ningún sacrificio económico.Buena fe: la buena fe del 1051 no es la buena fe registral, el registro no se presume exacto sino íntegro (art. 4 ley 17801 no recepta la fe pública registral en su aspecto material, el registro es potencialmente inexacto porque no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere). No obstante, para gozar de la protección del 1051 es necesario adquirir del legitimado registralmente -en principio, salvo los supuestos de tracto abreviado, en los cuales se adquiere de quien no es titular registral pero está legitimado no registralmente sino desde el punto de vista del derecho de fondo-.El subadquirente debe estar persuadido de haber adquirido su derecho con arreglo a lo ordenado por la ley, su creencia debe estar basada en un error excusable y fundada en una apariencia jurídica de que quien le enajena es propietario.No basta la buena fe creencia. Esa creencia -sin duda alguna, 4006 y su nota- o convicción debe ir unida a un obrar diligente, prudente, cuidadoso y previsor (512, 902, 1198). Se requiere en el subadquirente buena fe diligencia y no mera creencia.La adquisición del subadquirente se produce ex lege, por imperio de la ley, no es derivada sino originaria, no le transmite su enajenante (que no es propietario) sino que adquiere porque la ley así lo establece (en desmedro del propietario, que pierde su derecho porque otro -el subadquirente- lo adquiere).Asimismo se requiere autoría del propietario: nadie pierde su derecho sin un acto propio.

TEMA 5. Sociedad conyugal: Naturaleza jurídica. Régimen patrimonial: bienes propios y gananciales. Bienes mixtos. Administración y disposición. Disolución. Liquidación y partición. Contratación entre cónyuges: distintos supuestos. Acuerdos patrimoniales entre cónyuges en caso de separación personal o de divorcio.

NATURALEZA JURÍDICA.- Diversas tesis se sostienen en el ámbito de la doctrina argentina sobre la naturaleza de nuestro régimen matrimonial. Se ha afirmado que sería un condominio, lo cual pasa por alto que el condominio se establece sobre bienes determinados y no sobre universalidades, como son las masas de bienes gananciales. También se ha afirmado que sería una copropiedad peculiar, de carácter asociativo e indivisible, que más se parece a la noción del patrimonio en mano común. Asimismo se afirma que estamos ante una comunidad de derechos, noción ésta que, aunque no está regulada sistemáticamente en nuestro ordenamiento legal, admite diversas manifestaciones particulares, entre las que aparece la que integra las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, respecto de los bienes comunes.Sin negar que se trata de una comunidad, otra opinión considera que esta comunidad asume la forma particular de una sociedad sui generis, invocándose para ello la terminología utilizada por el codificador a lo largo del título de la sociedad conyugal, y lo dispuesto por el art. 1262 del Cód Civil.La naturaleza de la sociedad conyugal incide, más de una vez, en el modo de resolver cuestiones específicas relativas a la titularidad de los bienes, y a su gestión, que señalaremos en su momento. No obstante, constituye una comunidad en el sentido que se atribuye a los regímenes que se basan en la existencia de bienes que, cualquiera que fuese el cónyuge que los adquirió durante el matrimonio, son coparticipados a la disolución del matrimonio.

BIENES PROPIOS Y GANANCIALESCONCEPTO GENERAL. - El régimen matrimonial argentino admite una categoría de bienes, los propios del marido o de la mujer, y otra, los bienes gananciales, cuyo destino, tras la disolución, es distinto.Los bienes propios son los que pertenecen a cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiere durante éste a título gratuito, o por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título de adquisión anterior al matrimonio.En tanto, los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a título oneroso, o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título anterior a tal disolución.Para la calificación de los bienes deben tenerse presentes estos tres principios rectores.a) LA ÉPOCA DE ADQUISICIÓN. Son propios los bienes adquiridos antes del matrimonio por los cónyuges o aquellos que, adquiridos después, lo son por una causa o título anterior (arts. 1267 a 1270). Son gananciales o comunes los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio o después de su disolución por una causa anterior (art. 1273). Si se trata de bienes muebles o, en general, de bienes o derechos no registrables, y existiese controversia acerca de la época en que fueron adquiridos, se los reputará gananciales en virtud de la presunción de ganancialidad que establece el art. 1271. Sin embargo, el cónyuge que afirmara que tales bienes le pertenecen como propios podrá probarlo, recurriendo a todo género de pruebas. En tal sentido debe considerarse que el art. 1271 entiende un principio general que se aplica tanto a los bienes inmuebles como a los muebles; en ambos casos, es suficiente la prueba fehaciente de que los bienes se aportaron al matrimonio para que se los considere propios del cónyuge que los aportó.

b) EL CARÁCTER ONEROSO O GRATUITO DE LAS ADQUISICIONES DURANTE EL MATRIMONIO. NO son gananciales las adquisiciones realizadas a título gratuito por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio, es decir, las que provienen de una herencia, legado o donación en su favor (arg. art. 1271). Son, junto con los bienes aportados al matrimonio, los propios por excelencia. En general, son todas las adquisiciones gratuitas que no sean, literalmente, ganancias. Y en caso de que la donación o la liberalidad testamentaria se hubiera hecho a ambos cónyuges conjuntamente, lo donado o recibido pertenecerán a título propio a cada uno en la proporción en que el donante o testador lo hubiere dispuesto. Si no se hubiera establecido proporción, les pertenecerá por partes iguales (art. 1264, Cód. Civil). Tratándose de cosas, la donación o legado efectuado conjuntamente a ambos cónyuges, constituirá entre ellos un condominio en que las partes indivisas (art. 2673) les pertenecerán a título propio.c) EL CARÁCTER DE LOS FONDOS UTILIZADOS EN LAS ADQUISICIONES. Aun tratándose de adquisiciones onerosas durante el matrimonio, si ellas tienen su origen en el empleo de dinero o fondos propios, lo adquirido será propio por subrogación en tanto haya existido la reinversión en los términos del art. 1246 y concs. del Cód. Civil.

SUBROGACIÓN REAL. - Un bien tiene cualidades físicas intrínsecas -así es mueble o inmueble, consumible o no, etc.- que no pueden ser transferidas a otro bien; pero también los bienes tienen calidades extrínsecas, otorgadas por el ordenamientojurídico (denominadas por Demogue "valores de afectación"), que atañen a su pertenencia a un determinado patrimonio, de modo que al ser reemplazados por otro se transfieren al nuevo bien. Este mecanismo por el cual se transfieren las calidades extrínsecas, es lo que se denomina subrogación real, por lo cual, para el ordenamiento jurídico y desde la perspectiva de esas calidades, un bien reemplaza a otro dentro de un patrimonio. Entre dichas calidades, figura la de ser el bien propio o ganancial. La subrogación real está expresamente contemplada en el art. 1266, para determinar el carácter propio de un bien que, aunque incorporándose durante el matrimonio, reemplaza a otro que el cónyuge tenía desde antes de la celebración de aquél. El art. 1246, concebido en el contexto de la administración legítima de los bienes propios de la mujer por el marido (conf. arts. 1276 y 1277, redacción original), previo la reinversión hecha en beneficio de aquélla cuando el marido adquiría, con su consentimiento, un bien raíz -inmueble- empleando fondos propios de la esposa. La norma dispone que, en tal caso, la subrogación operará si en la escritura de compra se designa o especifica cómo el dinero pertenece a la mujer. En ese contexto original, si el maridó no reinvertía el dinero propio de la esposa, devenía en deudor de ella en los términos del art. 1254 y a la disolución de la sociedad conyugal éste tenía el crédito correspondiente a que aluden los arts. 1259 y 1260. Después de la reforma de la ley 17.711 como cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios (art. 1276), tanto el marido como la mujer reinvertirán por sí mismos los fondos o dineros propios. Pero la norma del art. 1246 conserva, aún hoy, el sentido de establecer el requisito formal para que el nuevo bien adquirido mantenga, por subrogación real, el carácter de propio: es decir, hacer constar, en la escritura de adquisición, el origen propio de los fondos empleados y de qué manera le pertenecen al cónyuge que hace la adquisición (conf. CNCiv, en pleno, 14/7/72, ED, 43-515; LL, 148-163; JA, 15-1972-262). De todas formas, entre cónyuges cabrá siempre el reconocimiento del carácter propio de la adquisición -y eventualmente, en caso de controversia, la prueba de la propiedad de los fondos empleados.

NUEVO EMPLEO DE BIENES PROPIOS. - Es posible que, por la venta de un bien propio, un esposo reciba una suma de dinero que no invierte de inmediato en la adquisición de otro bien. Podrá, posteriormente, emplear esos fondos para la adquisición de un bien que tendrá carácter propio porque lo adquiere utilizando el crédito que le quedó abierto frente a la sociedad conyugal, si así lo manifiesta al adquirir (art. 1246) o, en caso de debate, lo acredita fehacientemente. Conforme a este criterio, queda desechada cierta tendencia jurisprudencial a exigir que, para calificar de propio al nuevo bien, es necesario que haya proximidad entre las dos operaciones, la anterior de venta y la nueva de compra, además de equivalencia en los montos recibidos antes y empleados después. La proximidad temporal no tiene importancia, ya que el crédito queda abierto al esposo frente a la comunidad desde la incorporación de aquellos fondos propios, y subsiste en tanto no los emplee en el pago de una deuda propia o en la adquisición de otro bien que deba ser calificado como propio.

CAUSA o TÍTULO ANTERIOR AL MATRIMONIO. - Si la adquisición del bien que se incorpora a título oneroso durante el matrimonio tiene una causa o título anterior a su celebración, el bien será propio. Así lo establece el art. 1267, que sienta este principio general, enumerando los arts. 1268 a 1270, casos específicos que no son sino derivaciones de aquel principio.

BOLETO DE COMPRAVENTA ANTERIOR AL MATRIMONIO. Conforme a lo dicho en el parágrafo anterior, la adquisición del inmueble hecha durante el matrimonio, por medio de la escrituración y la obtención de la tradición, no variará el carácter propio del bien si el boleto es anterior al matrimonio. En cuanto al pago del precio concretado durante el matrimonio, desde una perspectiva doctrinaria, no resultaría aplicable la solución que estamos señalando si el precio se abonó con fondos gananciales, teniendo en cuenta que el art. 1267 señala como uno de los requisitos, que el bien haya sido abonado con dinero propio del cónyuge. Desde otra posición doctrinaria se considera que, aunque el precio se abone durante el matrimonio con fondos gananciales, prevalece la causa anterior al matrimonio para determinar así el carácter propio del bien.

BOLETO ANTERIOR EN QUE APARECEN AMBOS ESPOSOS COMO ADQUIRENTES. - Si el boleto fue firmado antes del matrimonio por ambos esposos, la adquisición que se concreta por escrituración posterior determina el surgimiento de un condominio de carácter propio entre ambos esposos. Esta solución se robustece en el art. 1264 y su nota, que expresamente establece la posibilidad del condominio de carácter propio de ambos cónyuges.

ADQUISICIONES PERFECCIONADAS CON POSTERIORIDAD A LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL POR CAUSA O TÍTULO ANTERIOR. - El art. 1273, no obstante su imprecisa redacción, no sostiene sino un principio general similar al que aparece en el art. 1267. Por tanto, las adquisiciones que se concretan a nombre de uno de los esposos, después de la disolución de la sociedad conyugal, pero por una causa o título que corresponde a la época de su vigencia, tendrán carácter ganancial. De manera que lo que exponemos en los puntos siguientes en relación a adquisiciones concretadas durante el matrimonio que tienen, no obstante, carácter propio, es aplicable al supuesto inverso contemplado por el art. .1273 para determinar la ganancialidad del bien.

PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA. - El bien que uno de los cónyuges empezó a poseer antes del matrimonio es propio de él, por aplicación del principio ya mencionado, aunque la posesión se complete después y la sentencia que declara la prescripción adquisitiva se dictara durante el matrimonio; esta solución tiene en cuenta el efecto retroactivo a la fecha de comienzo de la usucapión que tiene tal sentencia, dado su carácter declaratorio.

FRUTOS PENDIENTES AL TIEMPO DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. - Si bien los frutos naturales o civiles de los bienes de cualquier índole o del trabajo personal de los cónyuges son gananciales (art. 1272), si se han devengado o están pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio, tendrán carácter propio (arts. 1267 y 1270).

BIENES QUE VUELVEN DURANTE EL MATRIMONIO AL PATRIMONIO DE UNO DE LOS CÓNYUGES. - El bien que ha salido del patrimonio de uno de los cónyuges antes del matrimonio y es recuperado -sea en virtud de la nulidad o la resolución del contrato, o por revocarse la donación, o por anularse o revocarse un testamento o legado, o por el efecto de un pacto de retroventa, etc.- tendrá carácter propio, pues la causa del reingreso al patrimonio del cónyuge es anterior a la celebración del matrimonio (art. 1269).

USUFRUCTO. - En caso de extinguirse el derecho de usufructo constituido en favor de un tercero antes del matrimonio, sobre un bien propio de uno de los cónyuges, se consolidará con la nuda propiedad, sin crear ningún derecho a la sociedad conyugal (art. 1270). Este supuesto no debe confundirse con el caso en que uno de los cónyuges ha adquirido gratuitamente el usufructo, sobre el bien de un tercero. En tal caso, el derecho de usufructo tendrá carácter propio del adquirente; y si lo hubiese adquirido a título oneroso, el usufructo tendrá carácter ganancial.

ADQUISICIÓN DE UN BIEN CON FONDOS PROPIOS Y GANANCIALES.- Es el caso del esposo que adquiere un bien utilizando para ello fondos propios y fondos gananciales de su masa de administración. Conforme a un criterio, deberá determinarse el carácter propio o ganancial de acuerdo a cuál es la masa, propia o ganancial, de la que salió la suma mayor para integrar el precio; y en caso de que los aportes fueran iguales, se le otorgaría carácter ganancial en virtud de la presunción de ganancialidad del art. 1271. Conforme a otro criterio, surge en este caso un condominio entre el cónyuge, por la suma propia que aportó, y la sociedad conyugal. Desde esta perspectiva, fundada en la admisión de la personalidad jurídica de la sociedad conyugal, se señala que si se admite que ésta sea titular íntegramente de un bien, resulta admisible también que sea condómina, y agrega, como fundamento, que no corresponde aludir a masas principales y accesorias, para otorgar un solo carácter al bien en virtud del principio de la accesión, teniendo en cuenta que, de acuerdo con los arts.2327 y 2328, sólo hay cosas principales y accesorias.

ADQUISICIÓN SUCESIVA DE PORCIONES INDIVISAS. – Es el caso del cónyuge que siendo dueño, a título propio, de una porción indivisa respecto de un bien, adquiere posteriormente, con dinero ganancial, las restantes porciones indivisas. Las nuevas porciones toman también carácter propio, naciendo para la sociedad conyugal un derecho de recompensa, dado el efecto declarativo que tiene la partición, por lo cual el cónyuge que adquirió, debe ser considerado como si hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de la cosa. El art. 2696 aclara que ese efecto declarativo, no sólo resulta de la partición, sino "cuando por cualquier acto oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros" (CNCiv, en pleno, 15/7/92, JA, 1992-III-535).

PRESUNCIÓN DE GANANCIALIDAD. - Conforme al art. 1271, se presume que tienen carácter ganancial los bienes existentes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal si no se prueba su carácter propio. Esta presunción se limita a ser una regla de prueba, sin referirse a la naturaleza de los bienes; es decir, se presume que el bien es ganancial hasta tanto la parte interesada demuestre en qué forma fue adquirido; luego habrá que determinar si este modo de adquisición es uno de los que el Código señala para establecer el carácter propio de los bienes o el carácter ganancial; y en caso de duda sobre su calidad, ya que puede no coincidir exactamente el caso con algunas de tales formas previstas, se recurrirá a la analogía conforme al art. 16 del Cód. Civil. De manera que probada fehacientemente la manera en que fue adquirido el bien, la presunción de ganancialidad cesa de producir efectos.

ADQUISICIONES ONEROSAS A NOMBRE DE UNO o AMBOS CÓNYUGES. - Es indiferente que durante el matrimonio la adquisición se concrete a nombre de uno o ambos esposos, ya que, si lo es a título oneroso, el bien adquirido tendrá carácter ganancial; ello sin perjuicio de las distintas consecuencias que derivan en cuanto a la administración y disposición del bien, según veremos más adelante. En tal sentido, el art. 1272, párr. 1ro, señala los gananciales por excelencia al aludir a todas las adquisiciones del marido y de la mujer.

FRUTOS Y PRODUCTOS. - Todos los frutos naturales y civiles de los bienes gananciales o propios o del trabajo personal de cualquiera de los cónyuges son gananciales (art. 1272, párr. 4o). Pero así como dijimos que los devengados o pendientes al tiempo de celebrarse el matrimonio son propios, los devengados o pendientes al tiempo de la disolución de la sociedad conyugal serán gananciales aunque su percepción se concrete después (p.ej., la cosecha que está para recolectar en un campo propio al momento de la notificación de la demanda de divorcio o de la muerte de uno de los cónyuges, y que es recogida después, tendrá carácter ganancial). En cambio quedan excluidos los productos de bienes propios (es decir, y a diferencia de los frutos, que son los que la cosa regular y periódicamente produce sin alterar su sustancia, los que, separados de la cosa, no vuelven a producirse y cuya extracción disminuye su sustancia -conf. nota al art. 2329, Cód. Civil-), puesto que el art. 1272 alude exclusivamente a los frutos naturales y civiles. Rige, entonces, el principio general de que la naturaleza de lo accesorio está determinada por lo principal (art. 2328). En consecuencia, si se trata de productos extraídos de bienes propios se los reputará, también, propios. Aun así el art. 344 del Cód. de Minería deroga, en cuanto al producto de las minas, el principio que exponemos al establecer que los productos de minas particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad. Esta norma ha asimilado los minerales extraídos de las minas a los frutos naturales de la explotación, pues son la única utilidad de ella.

SALARIOS Y HONORARIOS POR TRABAJOS HECHOS DURANTE EL MATRIMONIO Y COBRADOS DESPUÉS. - Son también gananciales los frutos civiles de la profesión, trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges (art. 1272, párr. 5o). También aquí debe tenerse en cuenta el momento en que aparece la causa de la adquisición, de manera que si el trabajo se realizó durante el matrimonio, aunque los salarios u honorarios se perciban después, tendrán carácter ganancial. Puede ocurrir que el trabajo se cumpla en parte durante y en parte después del matrimonio; será, en tal caso, proporcionalmente ganancial y personal del cónyuge que realiza el trabajo. Tratándose del honorario de un abogado por actuación judicial, facilitará la solución la aplicación de las previsiones de la ley de aranceles en cuanto a los porcentajes que dentro del total del honorario corresponde imputar a cada etapa del juicio, por lo que habrá de tenerse en cuenta qué etapas se cumplieron antes y después de la disolución de la sociedad conyugal.

UTILIDADES SOCIETARIAS. - Siendo frutos civiles, las utilidades o dividendos que se obtienen en una sociedad donde un cónyuge tiene acciones de carácter propio, son de carácter ganancial. El problema se presenta, sin embargo, en caso que la sociedad decida capitalizar los beneficios. Consideramos que no habiéndose resuelto la distribución de ganancias, y sí, en cambio, su capitalización, estos beneficios capitalizados tienen el mismo carácter propio de las acciones. Es que no hay dividendos mientras la sociedad no resuelva la distribución de la ganancia, y los derechos del otro esposo quedan preservados reconociendo un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño de las acciones por el valor de los beneficios que se capitalizaron. La misma solución nos parece aplicable al caso que la sociedad decida formar, con los beneficios, un fondo de reserva.

ACCIONES PREFERIDAS. - En caso de que un esposo tenga acciones propias de una sociedad anónima y adquiera durante el matrimonio acciones que fueron emitidas con derecho de preferencia para la suscripción a quienes poseen ya acciones de la sociedad, creemos que estas nuevas acciones son también de carácter propio del esposo, pues el factor determinante de esa particular adquisición es la posesión, desde antes, de acciones de carácter propio. Ello, sin perjuicio de un derecho de recompensa en favor de la sociedad conyugal por el monto invertido en la adquisición.

GANANCIAS ILÍCITAS. - No hay motivo para apartarse de la solución general, o sea, reconocer carácter ganancial a las ganancias obtenidas durante el matrimonio, si éstas son ilícitas; ello es independiente de la acción que puedan intentar los terceros.

ADQUISICIONES FORTUITAS. - Son gananciales los bienes adquiridos durante el matrimonio por hechos fortuitos, como lotería, juegos, apuestas, etc. (art. 1272, párr. 3o). La ley quiere que los azares de la fortuna sean compartidos por los cónyuges y por eso los reputa gananciales. Por aplicación de este precepto se ha juzgado ganancial el premio obtenido mediante un bono contribución que permitió al adquirente participar en un sorteo. Quedarán también comprendidos los premios obtenidos en programas radiales o televisivos en que intervienen factores aleatorios en la obtención del premio, premios obtenidos en concursos literarios o artísticos en general, etcétera.

MEJORAS. - Establece el art. 1272, párr. 7o, que son gananciales las mejoras que durante el matrimonio hayan dado más valor a los bienes propios de cada uno de los cónyuges. Sin embargo esta previsión parece contradecir lo dispuesto en el art. 1266 según el cual los aumentos naturales -v.gr., por aluvión- debidos a la acción del hombre, como la edificación o plantación, que acceden a bienes propios de los cónyuges, pertenecen al cónyuge propietario. El principio general de interpretación que ha sostenido la doctrina es que aunque el valor de la mejora deba reputarse ganancial por lo dispuesto en el art. 1272, la mejora, como tal –lo edificado o plantado- sigue la calidad del bien al cual ha accedido, sin perjuicio de la recompensa debida a la sociedad conyugal, en su caso, por el empleo de fondos gananciales para dar mayor valor a un bien propio. Pero se pueden distinguir dos situaciones diversas, según que la mejora sea o no separable del bien. Ello,

teniendo en consideración que el art. 1266 determina el carácter propio de las mejoras que formen un mismo cuerpo con la cosa a la que acceden: a) Si la mejora es separable, es decir, puede ser retirada del bien principal sin una grave lesión económica, esa mejora mantiene el carácter ganancial que le da el haber sido hecha con fondos gananciales; ello sin perjuicio de que, en el momento de la liquidación de la sociedad conyugal, puedan las partes, en lugar de retirarla para su enajenación, optar por mantenerla incorporada al bien, estableciendo una recompensa en favor de la sociedad conyugal y a cargo del dueño del bien principal; p.ej., en el campo propio del marido, durante el matrimonio se instala un galpón desarmable, que al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal será retirado para su enajenación, aunque también los cónyuges pueden acordar dejarlo en el campo del marido con la debida recompensa en favor de la sociedad conyugal.b) Si se trata de una mejora que pasa a formar un mismo cuerpo con la cosa principal, la edificación o la plantación de árboles que, con fondos gananciales, se ha hecho en campo propio, adquiere carácter propio, devengándose una recompensa en favor de la sociedad conyugal.

REDENCIÓN DE SERVIDUMBRES. -El art. 1272, párr. 8o, establece que es ganancial lo que se hubiese gastado en la redención de servidumbres o en cualquier otro objeto del que sólo uno de los cónyuges obtenga ventajas. El precepto menciona, en primer lugar, lo que se hubiera invertido en la redención de servidumbres. Es decir, si con fondos gananciales se liberan o redimen servidumbres que gravan bienes propios de uno de los cónyuges -con lo cual, liberados de la servidumbre, adquieren mayor valor- se reputa ganancial el importe aplicado a esa liberación o redención, por el cual existirá derecho de recompensa a la liquidación de la sociedad conyugal. Pero, además, siempre que con fondos gananciales se hicieren pagos o se realizaran inversiones que reportan beneficios particulares para uno de los cónyuges -como el pago de deudas propias, o el pago de primas de seguro sobre bienes propios, etc.-, lo invertido o gastado generará derecho a recompensa en favor de la sociedad conyugal.

DERECHOS INTELECTUALES. - Los derechos intelectuales, patentes de invención o diseños industriales son propios del autor o inventor (art. 1272, párr. 9o), pero son gananciales las utilidades que produzcan durante la sociedad conyugal cualquiera que sea el modo de explotación de la obra, así provenga de contrato de porcentaje sobre ejemplar vendido, como también en caso de cesión total de la obra.

AUMENTOS MATERIALES Y AUMENTO DE VALOR DE LOS BIENES. - El propietario de un bien corre con el riesgo de su destrucción o deterioro (periculum), así como en su beneficio serán los aumentos de valor del bien (commodum). Aplicando este principio general, el bien propio que aumenta materialmente, por aluvión, anexión, etc., extiende a estos aumentos su carácter propio, y lo mismo sucede con el mayor valor que, por hechos de la naturaleza o por actos de terceros, obtenga el bien propio durante la sociedad conyugal (art. 1266). Lo mismo cabe decir, aunque con resultado inverso, respecto del bien ganancial que crece materialmente o aumenta su valor en tales supuestos.

DONACIONES REMUNERATORIAS. - Son aquellas que se hacen en pago de "servicios prestados al donante por el donatario, estimables en dinero, y por los cuales éste podía pedir judicialmente el pago al donante" (art. 1822). A diferencia de lo que sucede con la donación gratuita, que hecha a un esposo determina el carácter propio del bien, cuando la donación es remuneratoria, el bien donado tendrá carácter ganancial (art. 1274). Para ello, entonces, se necesita que el servicio que con la donación se remunera, se haya prestado durante el matrimonio, que el donatario contara con acción judicial para reclamar el pago de aquel servicio y que, como señala el art. 1823, "del instrumento de la donación no constare designadamente lo que se tiene en mira remunerar". Por ejemplo, será donación remuneratoria, que otorga carácter ganancial, la que el donante concede a su médico de cabecera, dejando constancia de que lo hace teniendo en cuenta la atención médica que le ha prestado a lo largo de los años de su matrimonio. También, para que ingresen con carácter ganancial, las donaciones deben guardar una adecuada proporción con el valor del servicio que se remunera. Si el cónyuge al que se le hizo la donación, en el momento de liquidarse la sociedad conyugal demostrara que la donación es exorbitantemente superior a los servicios que se dice haber remunerado, el bien tendría carácter propio. Destacamos el error en que incurre el art. 1274 en su comienzo cuando señala las "donaciones remuneratorias" en tanto que allí alude a las donaciones "comunes" o "gratuitas", ya que está refiriéndose a las que no dan acción contra el que las hace.

CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Y DEUDAS DE LOS CÓNYUGES CARGAS DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. - Así como el régimen de la sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales o comunes, es preciso establecer cuándo las deudas u obligaciones contraídas por los cónyuges son propias o comunes. A priori, podríamos decir que parece lógico que exista correspondencia entre las calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas propias de cada cónyuge sólo se afecten sus bienes propios y por las deudas comunes, los bienes gananciales. Es por eso que la ley enumera lo que denomina cargas de a sociedad conyugal. A la vista de lo dispuesto en el art. 1275 del Cód. Civil, puede advertirse que las erogaciones o pagos que generan las obligaciones allí mencionadas son a cargo de la sociedad conyugal. Esto significa que son cargas que deben satisfacerse con fondos gananciales, y que en caso de haber sido abonados con fondos propios dan derecho de recompensa al cónyuge que pagó, frente a la sociedad conyugal; la enumeración del art. 1275 permite, entonces, conocer también, cuáles son las obligaciones personales de los cónyuges que deben ser atendidas con fondos propios, y que en caso de haber sido abonadas con dinero ganancial, generan una recompensa en favor de la sociedad conyugal, que se hará valer al tiempo de la liquidación. De acuerdo con la lectura que hoy corresponde dar al inc. 3º del art. 1275, ya que no cabe distinguir entre el marido y la mujer en cuanto a las facultades de uno y otro para contraer obligaciones, las deudas contraídas durante el matrimonio son cargas de la sociedad conyugal, en tanto que las anteriores son propias o personales de quien las contrajo. En términos generales es correcto afirmar, con carácter general, que así como las adquisiciones onerosas hechas por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio se presumen gananciales (art. 1271, Cód. Civil), las deudas contraídas por ellos, también durante el matrimonio, deben reputarse cargas de la sociedad conyugal. Esto hace a la simetría entre activo y pasivo: las adquisiciones realizadas a título oneroso durante el matrimonio soportan la carga de las deudas contraídas por los esposos luego de casarse. Pero serán propias no sólo las deudas contraídas antes del matrimonio, sino aquellas contraídas después en beneficio de uno de los cónyuges. Así, p.ej., las deudas contraídas o los pagos realizados para la adquisición de bienes propios, la redención de servidumbres que gravan a bienes propios, etcétera. Por eso si el pago, en su caso, se hubiese realizado con fondos gananciales, se actualizará un crédito en favor de la sociedad conyugal para el valor que ha beneficiado exclusivamente a uno de los cónyuges. Pero además del principio general establecido en el inc. 3o, la enumeración del art. 1275 es suficientemente vasta –incluyendo hasta lo que se pierde "por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas, etc."- como para advertir que está incluido todo lo que resulte ser obligación contraída por cualquiera de los cónyuges durante el matrimonio. Parte el legislador de la concepción de que los esposos deben estar unidos en la buena y en la mala fortuna, la cual se halla en la razón de ser del régimen de comunidad.

MANUTENCIÓN DE LA FAMILIA Y DE LOS HIJOS. – Comienza el art. 1275 por reputar a cargo de la sociedad conyugal, la manutención de la familia y de los hijos comunes, así como la de los hijos de uno de los cónyuges (la alusión a "hijos legítimos" en este último caso ha perdido significación en virtud de lo establecido por el art. 21 de la ley 23.264), y también los alimentos que uno de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes. Se trata de prestaciones que la ley pone a cargo de la sociedad conyugal, pues constituyen manifestación del deber de asistencia debido en razón de los vínculos familiares que la ley privilegia. Las erogaciones que, con tal imputación, hagan marido o mujer cargarán sobre el activo ganancial y si, por hipótesis, se hubiesen satisfecho con fondos propios de uno de ellos, tendrá derecho a exigir la recompensa correspondiente.

REPARACIONES DE BIENES PROPIOS Y GANANCIALES. - El inc. 2o del art. 1275 establece que son cargas de la sociedad conyugal "los reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares del marido o de la mujer". Teniendo en cuenta que el uso y goce de los bienes propios está al alcance de ambos esposos durante el matrimonio, y que los frutos de tales bienes son de carácter ganancial, el art. 1275 pone a cargo de la sociedad conyugal los gastos necesarios para conservar en buen estado esos bienes; quedan excluidas, como se advierte, las mejoras, que implican una

incorporación de nuevos valores al bien. Obviamente, quedan comprendidas también la reparación y conservación en buen estado de los bienes gananciales. Si Vélez Sársfield no lo mencionó expresamente fue porque resultaba innecesario hacerlo, en tanto que mediante la alusión a los bienes propios ha evitado un problema interpretativo que el silencio sobre el tema habría podido acarrear.

DEUDAS CONTRAÍDAS DURANTE EL MATRIMONIO.-Son las cargas por excelencia.

COLOCACIÓN DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO. – Son también cargas de la sociedad conyugal, lo que se diere o gastare en la colocación de los hijos del matrimonio (art. 1275, inc. 4o). Se trata de aquellos gastos realizados por los padres para facilitar el establecimiento de los hijos. Así, a título de ejemplo, adquisición de una oficina o un taller, instrumental técnico, etcétera.

PÉRDIDAS FORTUITAS. - Del mismo modo que las adquisiciones debidas al azar son gananciales (art. 1272, párr. 3 o), las pérdidas debidas a las mismas causas son a cargo de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 5o).

HECHOS ILÍCITOS. - Las deudas que derivan, para uno de los cónyuges, de hechos ilícitos que cometió, no pueden considerarse cargas de la sociedad conyugal, pues son consecuencia del comportamiento antijurídico de un esposo, que no puede, entonces, trasladarlo como carga a la comunidad.

RECOMPENSAS. CONCEPTO. - Si bien el régimen de las cargas permite determinar sobre qué bienes se liquidarán las obligaciones, puede ocurrir que, de hecho, éstas hayan sido efectivamente satisfechas con fondos o bienes propios. Y a la inversa, que con fondos o bienes gananciales se hayan pagado deudas propias, esto es, que no son a cargo de la sociedad conyugal. Si así sucede es necesario hacer efectiva una recompensa tendiente a evitar que uno de los cónyuges cargue exclusivamente con una deuda que debió ser coparticipada por ambos, o que ambos soporten una deuda que debe pesar exclusivamente sobre el cónyuge que la contrajo. Estas recompensas se liquidarán al disolverse la sociedad conyugal. El ámbito propio en que operan las compensaciones debidas al liquidarse la sociedad conyugal nos las muestra más bien como créditos u obligaciones, respectivamente, debidos entre los cónyuges -y no, como impropiamente suele decirse, entre los patrimonios-, a causa de su participación en la comunidad de gananciales. Su fundamento, en estricto derecho, queda acogido normativamente en el art. 1218 del Cód. Civil. Las compensaciones debidas entre los cónyuges, a la liquidación de la sociedad conyugal, vienen a constituir la implementación del principio enunciado, cuyo corolario más significativo ha sido la prohibición de donaciones entre ellos (art. 1807, inc. 1o, Cód. Civil), confiriendo, lógicamente, acción -ex lege- para obtener las restituciones o el reconocimiento de créditos debidos en razón de la comunidad patrimonial existente durante el matrimonio y que, es obvio, vigoriza la prohibición que resulta del citado art. 1218 del Cód. Civil. Las compensaciones debidas en virtud de la comunidad abarcarán, pues, ampliamente todas las situaciones siguientes: a) La comunidad haya acrecido o se haya beneficiado con valores en su origen propios de cualquiera de los cónyuges; citamos a título de ejemplo: la enajenación de un bien propio sin reinversión; la adquisición de un bien sujeto a la presunción de ganancialidad (art. 1271), pagado con fondos parcialmente propios; redención de servidumbres u otros derechos reales que gravan bienes gananciales con fondos propios, el pago de deudas que constituyen cargas de la sociedad conyugal con fondos propios, etcétera.b) La segunda gran categoría comprende los casos en que el patrimonio propio de uno de los cónyuges haya acrecido o sehaya beneficiado con valores, en su origen gananciales. Como en los siguientes casos: mejoras en bienes propios abonados con valores gananciales (arts. 1266 y 1272, párr. 7o, Cód. Civil); adquisición de bienes propios con fondos parcialmente gananciales; pago de deudas personales de uno u otro cónyuge con fondos de origen ganancial; pago con valores gananciales de un bien propio adquirido durante la sociedad conyugal por causa o título anterior al matrimonio (art. 1267); legado o donación de bienes gananciales (art. 3753, Cód. Civil); alimentos provisionales pagados durante el juicio de divorcio (art. 1306, Cód. Civil, según ley 17.711), etcétera.

RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS CONTRAÍDAS POR LOS CÓNYUGES. - El régimen de las cargas de la sociedad conyugal que hemos estudiado debe ser distinguido del régimen relativo a la responsabilidad que la ley atribuye a cada cónyuge por las deudas que contrajere. A partir de la sanción de la ley 11.357, se organiza en nuestro régimen un sistema de separación de responsabilidades, que tiende a que un cónyuge no se vea afectado por la ejecución de las deudas contraídas por el otro, con los bienes por él adquiridos o que él administra. Este sistema se estructura, en principio, independientemente de que las deudas que cada cónyuge contrae sean o no cargas de la sociedad conyugal. El art. 5o de la ley 11.357 establece, como principio general, que un cónyuge no es responsable, frente a los terceros acreedores, por las deudas contraídas por el otro cónyuge. El art. 6o establece las excepciones a este principio, disponiendo que el cónyuge no deudor responde con los frutos de sus bienes propios y gananciales, cuando las obligaciones fueron contraídas "para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la conservación de los bienes comunes". De manera que, en estos casos, el acreedor de uno de los cónyuges no podrá ejecutar los bienes del otro, sino solamente los frutos de sus bienes propios o gananciales. Este régimen de separación de responsabilidad se conjugaba, en su origen, con la institución de los gananciales de administración reservada a la mujer: los obtenidos con el producto de su profesión, trabajo, comercio o industria honestos. No obstante, después de la ley 17.711, que sustituyó entre otros los arts. 1276 y 1277 del Cód. Civil, esa separación de responsabilidades continúa conciliándose con el régimen de gestión separada de los bienes. En efecto, según la primera de esas normas, "cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo", con lo cual, a la separación de administraciones, se correlaciona la separación de responsabilidades establecida como principio general por el art. 5o de la ley 11.357, plenamente vigente.

DEUDAS POR LAS QUE RESPONDEN AMBOS CÓNYUGES. El art. 5o de la ley 11.357 estableció el principio general de separación de responsabilidades de los cónyuges. El art. 6o dispone, con carácter excepcional, la responsabilidad del cónyuge que no contrajo la obligación, cuando ésta tiene por objeto los enumerados a continuación.a.) ATENCIÓN DE LAS NECESIDADES DEL HOGAR. Así como: deudas contraídas por cualquiera de los esposos para la adquisición de los muebles del hogar, ropas para los hijos y para los propios" esposos, obligaciones derivadas de la asistencia médica del grupo familiar, pago de alquileres del inmueble donde radica el hogar conyugal, etcétera. En cambio, no quedan incluidos los gastos hechos en mejoras, que exceden el concepto de gastos de conservación, pues se trata de la incorporación de nuevos valores al bien.b) EDUCACIÓN DE LOS HIJOS. Como, p.ej., obligaciones derivadas del pago de colegios particulares a que concurren los hijos, o profesores contratados para impartir lecciones individuales a ellos, etcétera. Queda comprendida también la manutención, aunque, si los hijos conviven con ambos cónyuges, las obligaciones contraídas para la manutención quedan comprendidas en la atención de las necesidades del hogar. Y si el hogar se disgrega por divorcio, la obligación de manutención se transforma en débito alimentario que pesa sobre ambos cónyuges (art. 265, Cód. Civil). Quedan comprendidos en la previsión del art. 6o de la ley 11.357, los gastos de educación y manutención de los hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los esposos. Tratándose de hijos extramatrimoniales, si éstos, siendo menores, conviven en el hogar de su progenitor, los gastos de manutención, educación, asistencia, etc., integran la atención de las necesidades del hogar. Pero sí no conviven en el hogar constituido por el matrimonio de su progenitor, la obligación alimentaria hacia ellos es propia del padre o madre.c) CONSERVACIÓN DE LOS BIENES COMUNES. Se alude aquí a todos los gastos o deudas contraídas para reparación, aseguramiento, mejoras necesarias, etc., de los bienes comunes, es decir, de los gananciales. Hay autores que sostienen que quedarían incluidos también los gastos de conservación de los bienes propios de cualquiera de los esposos, pues los frutos de éstos son gananciales, teniendo la comunidad su uso y goce; es equitativo, por tanto, que los gastos de conservación pesen también sobre ambos. No compartimos esta solución porque confunde el problema de la ejecutabilidad de la deuda (art. 6o, ley 11.357), con el de la carga de la sociedad conyugal (art. 1275, inc. 2°, Cód. Civil), que obviamente habrá de liquidarse a su disolución. En los casos mencionados por el art. 6o de la ley 11.357, el acreedor puede embargar y ejecutar los frutos de los bienes propios del cónyuge que no contrajo la deuda y de los gananciales de su administración; quedan excluidos entonces los bienes propios y gananciales, en tanto no se trate de frutos. No corresponde extender el

embargo y la ejecución a bienes adquiridos con el empleo de los frutos. El art. 6o citado representa una excepción al principio general, que no admitiría esa interpretación extensiva, aun cuando se invocase para ello la subrogación real. El acreedor carga con la prueba de que la deuda se origina en uno de los supuestos del art. 6o, ya que de no mediar dicha prueba se aplica el principio general del art. 5o.

SALARIOS. - La jurisprudencia ha extendido a los salarios del otro cónyuge la embargabilidad y ejecución solicitada por los acreedores, cuando se trata de alguno de los rubros mencionados en el inc. 6o. Considera que, por analogía, se puede extender la previsión referida a los frutos de los bienes propios o gananciales, a estos frutos del trabajo personal.

VÍA PROCESAL. - El acreedor de uno de los cónyuges no necesita hacer excusión de los bienes de éste para poder embargar y ejecutar los frutos del otro en los casos del art. 6o. Pero no podrá limitarse a pedir, en un mero trámite incidental, el embargo y ejecución de tales frutos, tras la obtención de sentencia en contra del cónyuge deudor, pues debe sustanciar con el otro su pretensión, a través de debate y prueba, ya que deberá demostrar que realmente la deuda fue contraída por alguno de los supuestos del art. 6o, debiendo contar el no deudor con oportunidad para sostener y demostrar lo contrario. Por la misma razón, no podrá el acreedor extender la ejecución de un título de crédito al cónyuge del deudor, pues en tal ejecución no se discute la causa de la obligación. Deberá, en cambio, entablar juicio de conocimiento, que permita discutir dicha causa, para que se extienda a aquel los efectos de la sentencia que ordene llevar adelante la ejecución.

RESPONSABILIDAD ANTE TERCEROS POR HECHOS ILÍCITOS. - Los terceros sólo tendrán acción para reclamar indemnización contra el que cometió el hecho, ya que no podrá sostenerse que está ante una deuda contraída para atender alguno de los supuestos del art. 6o. Esto es sin perjuicio de que, por aplicación del art. 1113 del Cód. Civil, pueda responder el otro esposo, no por ser el cónyuge sino a título de dueño o guardián; p.ej., en el caso en que una mujer atropella un peatón manejando el automóvil del marido, podrá el tercero demandar la indemnización a la mujer, por ser agente del hecho ilícito, y al cónyuge en su carácter de propietario del vehículo. En cuanto a los hechos ilícitos cometidos por los hijos menores, la responsabilidad de los progenitores se rige por los arts. 1114 a 1116, y no por los arts. 5o y 6o, ya que no se trata de deudas contraídas por los cónyuges.

SUBSISTENCIA DEL ARTÍCULO 1275. - Se advierte, a través de lo que hemos explicado, que la sanción de la ley 11.357, en 1926, en nada ha alterado la vigencia del art. 1275, ya que se trata de temas claramente diferenciados; las cargas de la sociedad conyugal del art. 1275 están destinadas a regir en la relación entre los esposos, y dan base para realizar las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal; en tanto que los arts. 5o y 6o de la ley 11.357 no se vinculan con el ámbito interno de la comunidad, sino con relaciones externas. Es decir, con las relaciones de los cónyuges y los terceros acreedores de cada uno de ellos, y sirven, exclusivamente, para establecer los límites de la responsabilidad ante terceros de un cónyuge por las deudas del otro. Si el inc. 3o del art. 1275 estuviera derogado, no tendríamos una norma que estableciera un principio de tanta trascendencia según el cual las obligaciones contraídas antes del matrimonio deben ser atendidas con dinero propio, y las contraídas después con dinero ganancial, por ser cargas de la sociedad conyugal.

GESTIÓN DE LOS BIENES§ 251. ADMINISTRACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES. – En el régimen originario del Código Civil, la administración y disposición de los bienes gananciales estaba exclusivamente en manos del marido, quien, además, contaba con tales facultades respecto de los bienes propios de la mujer, aunque para vender sus inmuebles necesitaba su conformidad y, en cuanto a los muebles, en caso que los enajenara, le era compensado a la mujer su valor al tiempo de la liquidación de la sociedad conyugal (arts. 1276 y 1277). Sólo excepcionalmente se trasladaban a la mujer las facultades de administración de los bienes comunes. La ley 11.357 de 1926 acordó a la mujer la facultad de administrar y disponer el producido de las actividades que desarrollara, así como de los bienes que con esos ingresos adquiriera, y también la facultad de "administrar y disponer a título oneroso de sus bienes propios y los que le correspondan en caso de separación judicial de los bienes". Sin embargo, teniendo en cuenta que en la realidad de las familias argentinas seguía siendo costumbre que sólo el marido se encargara de la gestión de todos los bienes, la ley estableció una presunción de mandato en su favor para administrar los bienes de la mujer "sin obligación de rendir cuentas por las rentas o frutos recibidos", mandato que duraría en tanto la mujer no hiciese una manifestación de voluntad contraria inscripta "en un registro especial o en el de mandatos en el que lo hubiere". La ley 17.711 completó el proceso de separación de gestión de los bienes, dejando sin efecto las mencionadas previsiones de la ley 11.357 y las anteriores del Código y organizando, en el art. 1276, el actual sistema de administración separada, es decir, el régimen en el cual cada cónyuge tiene "la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo". Los límites a esta amplia facultad de cada cónyuge están dados por la exigencia del art. 1277 y por la noción de fraude, según veremos luego. De manera que, actualmente, existen, desde la perspectiva de la gestión de los cónyuges, cuatro masas: las de bienes propios de cada cónyuge, la ganancial de administración del marido y la ganancial de administración de la mujer.

BIENES ADQUIRIDOS "POR CUALQUIER OTRO TÍTULO LEGÍTIMO".- Se ha discutido el significado de esta frase incluida en el art. 1276. Alguna opinión ha sostenido que debe interpretarse que el bien entra en la masa de administración del cónyuge si la ganancia ha sido obtenida por un procedimiento lícito; quedaría, entonces fuera de la previsión legal, el bien obtenido en virtud de un proceder ilícito; y respecto de éstos se ha sostenido que la administración corresponderá al marido, por aplicación del art. 1276, párr. 2°. En primer lugar, este criterio es hacerle decir a dicho párrafo lo que no dice, ya que esa norma sólo está destinada a resolver el caso en que no se puede determinar cuál de los cónyuges adquirió un bien; además, sería absurdo considerar, p.ej., que las ganancias obtenidas por la mujer que ejerce la prostitución, ingresen, debido a ese origen, en la masa de administración del marido. Sin dejar de advertir que el art. 1276 podría haber utilizadouna expresión más adecuada, consideramos que el título es "legítimo", desde la perspectiva de la administración de los bienes de los cónyuges, cuando coincide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a cuyo nombre se lo inscribe. No es legítimo, cuando el marido facilita ocultamente dinero que él ha ganado, para que la mujer compre un bien a su nombre.

RENDICIÓN DE CUENTAS. -Los cónyuges no están obligados a rendirse cuentas de los actos de administración y disposición que realizan. Cada uno de ellos actúa en virtud de legitimación propia y no como mandatario del otro cónyuge. Podrán entonces consumir, enajenar o donar los bienes de su administración, sin que pueda pedírsele rendición de cuentas; aunque, repetimos, todo ello con los límites del art. 1277 y la noción de fraude. Esta facultad de cada cónyuge queda ratificada por el art. 1276 cuando alude a la "libre" administración y disposición de los bienes.

DETERMINACIÓN DE LA MASA GANANCIAL A LA QUE PERTENECE EL BIEN. - Cuando se trata de bienes inmuebles o, en general, bienes muebles o derechos registrables, el título de adquisición es suficiente para determinar a qué masa de gestión pertenece el bien. Pero si se trata de bienes no registrables la cuestión exigirá, llegado el caso, probar cuál de los cónyuges adquirió el bien y si, aun así, la prueba dejara dudas, la administración y disposición corresponderá conjuntamente a ambos cónyuges. Es lo que establece actualmente el art. 1276, párr. 2o, en virtud del texto dispuesto por la ley 25.781. El texto primitivo de la norma -sancionado por la ley 17.711- atribuía al marido la gestión residual de los bienes de origen dudoso y esta solución se consideró que contravenía la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, ratificada por nuestro país por ley 23.179, que ha adquirido, desde 1994, jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22, Const. Nacional). Sin embargo, la gestión atribuida a ambos cónyuges conjuntamente no impedirá que, frente a terceros, cualquiera de ellos pueda oponer la posesión y la presunción de propiedad que emerge del art. 2412, con lo cual, en la práctica, operará una suerte de gestión indistinta de tales bienes. Pero ha de suscitar dificultades la ejecutabilidad de estos bienes por deudas, de uno u otro cónyuge (art. 5o, ley 11.357), respecto de los cuales serán embargables en un 50%. De todos modos, lo que surge del título de adquisición en materia de inmuebles o muebles registrables, puede ser objetado. Frente al concierto fraudulento de los cónyuges, destinado a burlar a los acreedores de uno de ellos, tales acreedores podrán sostener que se trata de una simulación relativa a la adquisición del bien en nombre de uno de los esposos, cuando en realidad se adquirió con fondos del otro; p.ej., el marido endeudado

adquiere un bien con sus fondos que se inscribe a nombre de la mujer, y sus acreedores, en juicio de simulación, así lo demuestran, valiéndose para ello de todo tipo de pruebas y de presunciones, como las actividades que cada esposo desarrolló, movimientos de fondos en su cuentas bancadas, etcétera. También podrá uno de los cónyuges sostener, por vía de demanda, que le corresponde la administración del bien que aparece registrado a nombre del otro, demostrando que los fondos con que se hizo la adquisición salieron de su masa. No podrá impugnar, en cambio, si hallándose presente en el acto de adquisición, reconoció que el bien lo adquiría su cónyuge con fondos propios o gananciales de su masa, pues no podrá alzarse contra su acto anterior y, además, porque este reconocimiento del carácter del bien hace plena prueba entre los cónyuges de acuerdo con los arts. 1229 y 1260 del Cód. Civil.

CONDOMINIO DE BIEN PROPIO. - Si en el bien tiene porciones indivisas de carácter propio cada uno de los esposos, la gestión se rige por las normas del condominio, sin perjuicio de que, para realizar actos de disposición respecto de su porción indivisa, resulte aplicable la exigencia del art. 1277, si se trata de un inmueble en que radica el hogar conyugal y existen hijos menores o incapaces.

BlEN GANANCIAL ADQUIRIDO CON FONDOS DE AMBAS MASAS DE ADMINISTRACIÓN. - Supóngase que ambos esposos compran un bien con dinero ganancial del uno y del otro. Se han planteado criterios diversos en lo relativo a las normas aplicables a la gestión de ese bien. Se ha sostenido que se constituye, en virtud de la adquisición, un condominio entre los cónyuges cuyas partes indivisas son gananciales. Desde este punto de vista, la gestión del bien -básicamente, su administración- se sujeta a lo dispuesto por el art. 2676 del Cód. Civil y sus concordantes. A su vez, nada impediría que cualquiera de los cónyuges demande, aun durante la vigencia de la sociedad conyugal, la división del condominio (art. 2692). Así considerada, la administración de la cosa común se rige por las normas relativas al condominio y la gestión relativa a la parte indivisa -p.ej., su eventual enajenación- por las normas de la sociedad conyugal, requiriendo, entonces, el asentimiento del otro cónyuge (art. 1277). Desde otro punto de vista, se sostiene la aplicación, en lo que resulta pertinente, de las reglas del contrato de sociedad, conforme a la remisión que hace el art. 1262. Podrían los cónyuges concentrar la administración en uno de ellos (art. 1676); caso contrario, cualquiera de los esposos puede realizar los "actos ordinarios de administración", aunque el otro podrá oponerse antes que tales actos surtan efectos (art. 1677). Los actos de disposición continúan alcanzados por el art. 1277. En cualquier momento podrá un esposo pedir la liquidación del bien, por aplicación a ese bien de las normas societarias (art. 1759), sin que implique, entonces, una liquidación parcial y anticipada de la sociedad conyugal.

MANDATO DE ADMINISTRACIÓN DE UN CÓNYUGE AL OTRO.-Un cónyuge puede conferir mandato expreso o tácito al otro para administrar sus bienes propios y gananciales; en tal caso, el art. 1276, párr. 3o, exime al mandatario de rendir cuentas. Pero esta eximición alcanza sólo a los actos de administración, según surge del texto, y no a los de disposición. Independientemente de la previsión legal, consideramos que pueden válidamente los cónyuges pactar que el mandatario rendirá cuentas también por sus actos de administración, ya que ningún interés que trascienda al de las partes existe para oponerse a ello.

INDEMNIZACIÓN POR MALA ADMINISTRACIÓN. – En caso de manifiesta negligencia del cónyuge administrador que actuó con mandato del otro, deberá responder por los daños y perjuicios que acarree al mandante; tal hecho ocurrirá, p.ej., cuando deja prescribir un crédito, cuando demora injustificadamente las acciones para reclamar su pago y el deudor cae en insolvencia.

GESTIÓN DE NEGOCIOS. - La referencia que hace el art. 1276 al mandato de administración entre cónyuges, no implica que no pueda actuar uno como gestor de negocios del otro, tornándose aplicables las normas específicamente referidas a esta figura. Puede hallarse ausente o enfermo uno de los esposos, o mediar urgencia en tomar decisiones respecto de sus bienes, por lo cual el otro cónyuge actuará, sin mandato expreso ni tácito, como gestor de los negocios de aquél. Sería absurdo sostener la necesidad de declarar siempre la nulidad de lo actuado y contratado, lo que resultaría ineludible si se sostuviera que no puede uno de los cónyuges actuar como gestor de los negocios del otro.

EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CÓNYUGE EN ACTOS DE DISPOSICIÓN. -Expresa el art. 1277 que es necesario el consentimiento de ambos cónyuges para la realización de determinados actos de disposición. En la enunciación que hace la norma hay actos de disposición o gravamen referidos a bienes gananciales, y también, por separado, referidos a determinados bienes propios. Se ha señalado que la expresión consentimiento, utilizada por el art. 1277, es técnicamente impropia. Lo que dicha norma requiere es, en realidad, el asentimiento o conformidad del cónyuge no titular de la gestión del bien: declaración de conformidad con un acto jurídico ajeno; es decir, concluido por otro. Se trata de una declaración de voluntad que no forma parte del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino condición jurídica para la validez de él. Tratándose de asentimiento y no de consentimiento, síguese que el cónyuge que lo presta no codispone con el titular. El poder de disposición y las facultades consiguientes, se atribuyen al titular del bien. Por eso se ha explicado que el cónyuge que asiente no asume responsabilidad ni deuda alguna con motivo de ese acto: no puede ser demandado por incumplimiento, no responde por eviccion, el escribano no tiene necesidad de pedir certificados de inhibiciones respecto a él. Si el cónyuge administrador hipoteca o prenda un bien con el necesario asentimiento del otro cónyuge, éste no se responsabiliza por el pago de la deuda, que solamente pesa sobre el primero.

RESPECTO DE BIENES GANANCIALES. - El requisito se ha impuesto respecto de actos de disposición o gravamen sobre inmuebles, derechos o bienes muebles cuya inscripción registral resulta necesaria para constituir u oponer su dominio; también, para aportes de dominio o uso de dichos bienes a sociedades, y tratándose de sociedades de personas, la transformación y fusión de éstas. La jurisprudencia y la doctrina prácticamente uniforme, sostienen que, no obstante la terminología empleada por la norma, lo que se requiere del otro cónyuge es un mero asentimiento, o sea, que se trata de un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se encuentra el bien que se dispone o grava. No se trata, entonces, del consentimiento del otro cónyuge. Siendo uno el cónyuge que dispone, no es necesario, para el acto, obtener certificados de embargos e inhibiciones respecto del cónyuge no disponente y que se limita a asentir, ni tampoco podrá reclamársele a éste por evicción o saneamiento. El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de participación de un cónyuge sobre los bienes que forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger, durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable, con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial del cónyuge que los administra, para garantizar, en principio, su permanencia hasta la época de la disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar en la liquidación de ese bien al otro cónyuge.

DESTINO DEL PRECIO OBTENIDO. - El precio que se obtiene ingresa íntegramente en la masa de administración de la que ha salido el bien enajenado, operándose una subrogación real.

REGISTROS NACIONALES, PROVINCIALES Y PRIVADOS. - El art. 1277 no distingue en cuanto al carácter de los registros; de manera que el requisito previsto en este artículo es exigible siempre que sea obligatorio, de acuerdo con la ley, la inscripción registral para la transmisión del dominio. Así, pues, no sólo los bienes que deben inscribirse en registros nacionales, como inmuebles o automotores, están alcanzados por la norma, sino también los provinciales o aun privados, como es, p.ej., el Stud Book en el que debe inscribirse la titularidad del dominio de los caballos pura sangre, o los libros de las sociedades anónimas donde se registra la titularidad y transmisión de las acciones nominativas, o en los registros locales donde se registra la marca de los animales, siendo aplicable el art. 1277.

HIPOTECA Y PRENDAS SOBRE SALDO DE PRECIO. – No obstante que el art. 1277 alude genéricamente a los gravámenes sobre bienes gananciales, el recaudo que impone no debería exigirse cuando se grava con hipoteca o prenda para garantizar el pago del saldo de precio en el acto de la compra del bien. No se trata aquí de un gravamen que pueda poner en peligro la permanencia del bien en la masa ganancial del cónyuge administrador, sino de un gravamen que, justamente, se constituye para incorporar el bien a tal masa.

BOLETO DE COMPRAVENTA. - El boleto de compraventa no es un negocio jurídico traslativo del dominio, sino que es un negocio de carácter obligacional, que conforme al art. 1185, crea la obligación de extender la escrituración que requiere el art. 1184 para determinados actos de transmisión de dominio. En consecuencia, no es necesario que el cónyuge del titular preste la conformidad requerida por el art. 1277. Sin embargo, es conveniente que quien suscribe como comprador un boleto, obtenga en él el asentimiento del cónyuge del vendedor, para evitar que, después, al requerirse la escrituración, pudiere plantear su oposición.

FONDO DE COMERCIO. - Teniendo en cuenta la previsión legal sobre la inscripción en registro público de la transmisión del fondo de comercio, parece acertado sostener que dicha transmisión se encuentra alcanzada por el art. 1277. Sin embargo, se ha señalado que la inscripción en el registro no es obligatoria a los fines de su propiedad, ya que bien puede un cónyuge formar un fondo de comercio sin tener que inscribirlo en el Registro Público, pues la inscripción se practica sólo en oportunidad de la transferencia del fondo, y para provocar determinados efectos frente a terceros.

ACCIONES NOMINATIVAS DE SOCIEDADES. - Su propiedad y transferencia se inscriben en el libro que a tal efecto llevanlas sociedades, conforme al art. 215 de la ley 19.550, por lo que resulta aplicable al art. 1277.

ASENTIMIENTO DADO POR ANTICIPADO. - Un cónyuge puede dar su asentimiento por anticipado respecto del acto de disposición que otorgará, en el futuro, el otro. Nada se opone a ello y puede resultar de utilidad si el que presta el asentimiento no puede asistir al acto de transferencia del dominio o constitución del gravamen en que tal asentimiento le es requerido, por causas accidentales o razones de fuerza mayor. Pero, en ese caso, el asentimiento dado por anticipado deberá ser especial para el acto de disposición de que se trate, especificando cuál es el bien que el otro cónyuge enajenará o gravará. La forma del asentimiento deberá ser la misma que la requerida para el acto principal. Así, si se trata de la transferencia del dominio de un inmueble, el asentimiento deberá ser otorgado por escritura pública (arg. art. 1184, inc. Io, Cód. Civil). Lo que se ha discutido arduamente es si puede uno de los cónyuges dar un asentimiento general y anticipado respecto a cualquier acto de disposición que, sobre cualquier bien, pretenda otorgar el otro cónyuge en el futuro. En la doctrina prevalece el criterio de no aceptar la validez de este asentimiento general anticipado en el entendimiento de que lo que el art. 1277 pretende es que, en el desenvolvimiento del régimen de gestión de los bienes, el asentimiento del cónyuge no titular sea prestado en función de un auténtico control de mérito del acto de disposición de que se trate, lo cual, evidentemente, no se logra mediante un asentimiento general y anticipado para cualquier acto. –

FORMA DEL ASENTIMIENTO. - Para todos los casos en que se exige, el art. 1277 no prevé una forma especial en el otorgamiento del asentimiento conyugal. Rige, pues, el principio del art. 974 del Cód. Civil, que autoriza a utilizar cualquier forma: escrita -y, en tal caso, por instrumento público o privado o verbal. Claro que el asentimiento prestado verbalmente planteará tal vez el problema de la prueba si el cónyuge que debió darlo lo desconociese después. La carga de dicha prueba pesaría sobre el cónyuge disponente. Ahora bien, siempre que el asentimiento interese actos de disposición que deben celebrarse en instrumento público –caso de la venta de inmuebles, p.ej., que debe realizarse en escritura pública: art. 1184, inc. Io, Cód. Civil- deberá también prestarse con igual formalidad. Se aplicará la norma del art. 1184, inc. 10, del Cód. Civil, por cuanto el asentimiento integra el acto de disposición que realiza el cónyuge titular del bien o del derecho.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - En caso de que el cónyuge del que quiere realizar el acto de disposición negare sin justa causa su consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar su voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe fundamentar el pedido de autorización, detallando las condiciones en que se hará el negocio, para que el juez pueda valorarlas. Además, deberá ofrecer la prueba para el supuesto de oposición del otro cónyuge. A su vez, éste debe invocar una justa causa de oposición, ya que el bien está en la masa del otro cónyuge y la interferencia en su disposición debe tener fundamento; la negativa sin fundamento significaría un abuso de derecho.

AUTORIZACIÓN RECLAMADA POR UN TERCERO. - El tercero -generalmente el adquirente de inmueble por boleto privado- está legitimado para, en el mismo juicio donde demanda por escrituración al esposo que firmó la promesa de venta, reclamar al otro cónyuge para que preste su asentimiento. Este reclamo ha sido admitido en pronunciamientos judiciales juntamente con la demanda de escrituración, como también en la etapa de ejecución de sentencia. En todos los casos, el tercero solicita que, si el otro cónyuge no da su asentimiento, el mismo juez que entiende en la escrituración dé supletoriamente su autorización.

DONACIONES. - En principio, el juez no podrá autorizar donaciones que pretende hacer uno de los esposos con la oposición del otro, ya que el único efecto de carácter económico que éstas tienen es disminuir el haber ganancial. Pero esta regla no será rígida, ya que puede haber motivos de solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorización supletoria, si se advierte que, por la situación económica del donante la donación no tendrá mayor incidencia en su masa ganancial.

DESTINO DE LOS FONDOS. - Aunque el acto se realice con autorización judicial, igualmente los fondos que se obtienen por la venta o gravamen ingresan íntegramente a la masa de administración en la que estaba el bien.

INMUEBLE PROPIO ASIENTO DEL HOGAR CONYUGAL. – Se necesita el asentimiento del otro cónyuge para disponer del inmueble propio de uno de ellos, si allí está radicado el hogar conyugal y hubiere hijos menores o incapaces (art. 1277, párr. 2o). A diferencia de lo dispuesto en el párr. 1°, que busca tutelar el derecho de participación en los gananciales del otro esposo, en este caso se pretende proteger el hogar familiar. Por ello es que será admisible por vía de autorización judicial supletoria, ante la oposición del otro esposo, la enajenación del inmueble, si el propietario asegura a los hijos otro ámbito de comodidad suficiente, que concuerde con el nivel económico del matrimonio.

GRAVAMEN. -Aunque el párr. 2o del art. 1277 sólo alude a actos de disposición -en tanto que el párr. 1o, expresa "disponer o gravar"- parece evidente que no sólo quedan comprendidos los actos de enajenación, sino también los de gravamen sobre el inmueble propio, ya que éstos son actos de disposición; de otro modo, por la vía de constituir un gravamen, se posibilitaría la fácil enajenación del inmueble, por medio de su posterior ejecución, real o simulada. Si se trata de actos de disposición o constitución de gravámenes que afectan bienes registrables, el correspondiente registro tiene la atribución de controlar si tales actos cuentan con el asentimiento del cónyuge del titular que dispone o grava. Esto es consecuencia de la función calificadora del registrador. Por ende, podrá observar el título que pretende inscribirse sin cumplir con esa exigencia legal. En tal sentido, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto en fallo plenario que "el Registro de la Propiedad Inmueble al examinar los instrumentos presentados para su registración puede controlar el cumplimiento de los requisitos relativos al poder de disposición de las partes impuestos por el art. 1277 del Cód. Civil. A esos efectos, podrá requerir que en el documento inscribible conste la expresión del asentimiento del cónyuge no disponente, o de la autorización judicial. Si se tratare de bienes propios de uno de los cónyuges, podrá prescindirse del asentimiento siempre que el disponente manifieste que no se dan los supuestos de radicación del hogar conyugal y de existencia de menores o incapaces" (CNCiv, en plenario Feldman, 27/7/77, JA, 1977-III-494; ED, 74-253; LL, 1977-C-392).

DESOCUPACIÓN DEL INMUEBLE PROPIO. - Aunque la norma alude sólo a actos de disposición, consideramos que también necesita el asentimiento del otro cónyuge, o la autorización judicial supletoria, el esposo propietario que pretende la desocupación del inmueble donde está habitando su cónyuge con hijos menores o incapaces. De otro modo, fácilmente se colocaría, por un acto de mera voluntad, en situación de disponer sin el requisito del art. 1277, pues una vez desocupado el inmueble ya no estarán habitando en él hijos menores o incapaces, y podría enajenar libremente.

DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.- La protección del inmueble cuando en él hay hijos menores o incapaces, se mantiene después de disuelta la sociedad conyugal; la necesidad de los hijos de contar con vivienda, no puede estar sometida a la frustración de la relación matrimonial y la consecuente disolución de la sociedad conyugal. No sólo se mantendrá la afectación del bien donde se encuentran el hogar conyugal y los hijos desde antes de la

disolución, sino que, en el hipotético supuesto de haber adquirido con posterioridad a la disolución, uno de los cónyuges, un inmueble al que van a vivir el otro esposo y los, hijos menores o incapaces, también en este caso, para la posterior disposición, se requerirá el asentimiento del cónyuge que habita en el inmueble, puesto que es idéntica la necesidad de tutelar el hogar donde aquéllos habitan. La tutela que se prolonga con posterioridad a la disolución conyugal, en razón de habitar hijos menores o incapaces, alcanza tanto a los inmuebles propios como a los inmuebles gananciales.

AUTORIZACIÓN JUDICIAL. - En este caso, la autorización judicial supletoria sólo podrá darse si el inmueble resulta prescindible y el interés familiar no resulta comprometido a través del acto de disposición, pues con otro inmueble queda asegurada la vivienda para los hijos menores o incapaces.

CONSTANCIA EN LA ESCRITURA DE ENAJENACIÓN O GRAVAMEN.- El cónyuge que pretende enajenar o gravar un inmueble propio dejará constancia, en la escritura, que en él no se halla instalado el hogar conyugal o, por lo menos, que no habitan allí hijos menores o incapaces. De este modo, no hallará oposición en el Registro de la Propiedad Inmueble. Pero si hubiera falseado los hechos a través de esa manifestación, el acto estará sujeto a la acción de nulidad que puede promover el otro cónyuge.

NULIDAD DEL ACTO. - El acto al que le falta el concurso de la voluntad del otro esposo exigido por los párrs. 1o ó 2o del art. 1277, está viciado de nulidad relativa, que puede ser demandada por el otro cónyuge. No está comprometido un interés público, sino el interés patrimonial de aquél, o el interés de los hijos según sea el supuesto; de modo que no hay razón para que sea declarada de oficio, como sucedería si se tratase de nulidad absoluta. Desde otra perspectiva se ha sostenido que no está viciado de nulidad, pero el acto, válido entre las partes, es inoponible al otro cónyuge. La cuestión acerca de si el acto es nulo o inoponible interesa desde varios aspectos. Si el acto de disposición es nulo, la acción de nulidad es prescriptible, aunque no entre cónyuges (art. 3969), sí respecto del tercero que adquirió (arts. 3981 y 4023); si es inoponible, no existiendo plazo de prescripción para plantear la cuestión, la acción de inoponibilidad no se extingue. Si el acto es nulo, el tercer adquirente tendrá en todos los casos que restituir el bien por efecto de la sentencia que declara la nulidad (art. 1050, Cód. Civil); si es inoponible al cónyuge del disponente, pero el acto como tal se reputa válido, el tercero podría ofrecer satisfacer el valor del bien a aquél y retenerlo en su patrimonio. Si el acto es nulo, los efectos de la nulidad no podrían extenderse a terceros de buena fe, adquirentes a título oneroso de quien recibió el bien inmueble en virtud del acto anulado (art. 1051, Cód. Civil); si es, en cambio, inoponible, permitirá perseguirlo en poder de quien se encuentre.

INDEMNIZACIÓN AL TERCERO. - Tanto en caso de que el negocio no se perfecciona por falta de asentimiento del otro cónyuge (p.ej., el marido firmó boleto donde promete la venta de un inmueble que, entonces, no resulta posible escriturar), como en caso de que, habiéndose formalizado el acto, el otro cónyuge logre después la declaración de nulidad por haber faltado su asentimiento, el tercero, conforme al criterio prevaleciente, tendrá derecho a reclamar indemnización de daños y perjuicios contra el esposo con el que negoció; se considera que este cónyuge que prometió en venta el bien, asumió la obligación de obtener el asentimiento del otro, y no lográndolo, queda obligado en los términos del art. 1163 del Cód. Civil. Desde otra perspectiva se sostiene que el cónyuge que prometió en venta el bien no incurre en daños y perjuicios si no ocultó su estado de casado y no prometió expresamente el concurso de la voluntad del otro esposo, ya que el tercero sabía, por el conocimiento de derecho que se presume en todos los individuos, que se necesitaba para el perfeccionamiento del acto esa concurrencia y, para evitar las consecuencias desfavorables de la negativa del otro esposo, podía exigir de éste una manifestación al respecto en el momento de instrumentarse el negocio (p.ej., al firmarse el boleto); por tanto, no deben cargar sobre el esposo con que negoció, las consecuencias desfavorables derivadas de no haber adoptado esa previsión, y en caso de no lograr la conformidad requerida, abstenerse de formalizar el boleto de compraventa.

CONTRATOS ENTRE CÓNYUGESPRINCIPIO GENERAL. - No existe ninguna norma que prohiba genéricamente a los cónyuges contratar entre sí. Sin embargo, tradicionalmente se han prohibido las donaciones entre ambos para asegurar la conservación de los bienes dentro de la familia. A su vez se ha prohibido la compraventa que puede encubrir una donación prohibida. Analizamos sucintamente las disposiciones del Código Civil sobre esta materia.

DONACIÓN. - Dos normas expresas establecen la incapacidad de los cónyuges de hacerse donaciones durante el matrimonio. El art. 1807, inc. 1o, comprende entre los que no pueden hacer donaciones a "los esposos el uno al otro durante el matrimonio", y el art. 1820 establece, concordantemente, que "las donaciones mutuas no son permitidas entre esposos". El fundamento ya lo hemos expresado al plantear el tema. De todos modos, deben dejarse a salvo las liberalidades que enumera el art. 1791 del Cód. Civil, y que no se consideran donaciones y, por extensión, los llamados presentes de uso o regalos de costumbres que prevé el art. 3480.

COMPRAVENTA. -También la compraventa está expresamente prohibida entre los cónyuges. El art. 1358 del Cód. Civil dispone: "El contrato de venta no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos". La compraventa se prohíbe precisamente para evitar que bajo la forma de este contrato oneroso se encubra una liberalidad. La norma hace extensiva la incapacidad al caso de que los esposos estuviesen separados de bienes, y ello ha creado divergencias interpretativas. Según una primera interpretación la incapacidad abarca todos los supuestos en que acaece la separación, de modo que la prohibición subsiste aunque los cónyuges estén separados personalmente. En contrario es posible sostener que al aludir el art. 1358 a los cónyuges separados de bienes, se refiere a los casos en que acaece la separación judicial de los bienes sin separación personal ni divorcio, es decir que la unión conyugal y la cohabitación subsisten, aunque no el régimen de comunidad (p.ej., el caso de separación de bienes por mala administración o concurso del marido en el supuesto del art. 1294). Desde luego que, admitido el divorcio vincular, nadie puede dudar que la prohibición de la compraventa entre cónyuges no subsistirá. Dejando de lado este aspecto, la doctrina y la jurisprudencia están contestes por lo demás en que la incapacidad se refiere al contrato de compraventa entre los cónyuges, no a otras adquisiciones de un cónyuge de los bienes del otro, realizadas por otra vía. Por ejemplo, adjudicación en venta judicial de un bien que pertenece a uno de los cónyuges. También procede ordenar la escrituración de un bien de un cónyuge en favor del otro, cuando la compraventa se celebró mediante boleto de compraventa con anterioridad a la celebración del matrimonio.

CESIÓN DE CRÉDITOS Y PERMUTA. - Como consecuencia de la prohibición de la donación y la compraventa entre cónyuges queda vedada la cesión de créditos y la permuta. La primera, porque si ella es gratuita se le aplican las normas sobre la donación y si es onerosa se le aplican las reglas de la compraventa (arts. 1435 a 1437, Cód. Civil). La segunda porque, supletoriamente, se rige por las disposiciones de la compraventa (art. 1492).

LOCACIÓN DE COSAS. - Se ha sostenido que por aplicación de lo dispuesto en el art. 1494, no sería posible la locación entre cónyuges. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la compraventa requiere, en principio, capacidad de disponer (art. 1357); en cambio, la locación de cosas exige capacidad de administrar (art. 1510). Y es claro, la primera implica generalmente actos de disposición del propietario, en tanto que la segunda constituye un típico acto de administración. La aplicación analógica de la incapacidad establecida por el art. 1358 pasa por alto que la locación no implica un acto de disposición, un enriquecimiento a favor del locatario. Por tanto, la ratio que veda la incapacidad entre los cónyuges pierde sustento en el caso que tratamos.

LOCACIÓN DE SERVICIOS. CONTRATO DE TRABAJO. - Teóricamente no existe impedimento legal para que un cónyuge sea locador de servicios o se sujete a la subordinación laboral respecto del otro. Ni entre las normas relativas a la locación de servicios (art. 1623 y ss., Cód. Civil) o al contrato de trabajo (ley 20.744) existe explicitada incapacidad alguna en este sentido. Pero ello ocurre así, decimos, teóricamente. Porque, en realidad, si un cónyuge presta a otro servicios o trabajos típicos de una relación de dependencia (art. 21, ley 20.744), debe suponerse que lo hace dentro del contexto del consortium omnis vita y no en función de la subordinación jurídica propia del empleado, trabajador u obrero, al empleador o patrón. Existe -sostenemos- incompatibilidad entre las relaciones que emergen de la unión matrimonial y las que suponen la

prestación de trabajos considerados como objeto de una relación laboral. No olvidemos, por otra parte, que el art. 1275 del Cód. Civil considera cargas de la sociedad conyugal la manutención de la familia (art. 1275, inc. Io), de modo que tanto el servicio que presta un cónyuge como la "remuneración" que el otro paga, son expresión de tales cargas emergentes, no de la relación laboral, sino del vínculo matrimonial. En caso contrario -y así lo ha destacado la doctrina- deberíamos enfrentarnos con supuestos realmente absurdos, como la aplicabilidad de las normas sobre despido de un cónyuge al otro, o el derecho de huelga, etcétera. Distinto es el caso en que un cónyuge presta servicios en relación de dependencia en una sociedad integrada por el otro cónyuge. En tal hipótesis, aun cuando se tratare de una sociedad de personas en que uno de los esposos tuviese mayoría de capital o desempeñase funciones representativas de la sociedad, el otro actúa como empleado o trabajador de la sociedad y no del cónyuge, lo que es perfectamente admisible.

RENTA VITALICIA. - La renta vitalicia puede ser onerosa (art. 2070 y ss., Cód. Civil) o gratuita. El contrato oneroso de renta se tipifica cuando una de las partes, en contraprestación a una suma de dinero o a una cosa que otra le entrega, se obliga a pagar a ella, o a otra u otras personas, una renta vitalicia. La renta también puede constituirse gratuitamente a favor del beneficiario, es decir, sin mediar contraprestación, pero entonces, como dice Vélez Sársfield en la nota al art. 2070, es una donación a plazo. Es evidente que este contrato no puede celebrarse entre cónyuges bajo ninguna de las dos formas. La convención de una renta vitalicia a favor de un cónyuge a cargo del otro a cambio del pago de una suma de dinero o de la transferencia del dominio de un bien, implicaría una transferencia prohibida. Si, en cambio, fuese gratuita, evidentemente implicaría una liberalidad a la que habría que aplicar la prohibición del art. 1807, inc. Io, del Cód. Civil. Ello resulta claramente de lo establecido en el art. 2073, párr. 2o, del Cód. Civil.

DACIÓN EN PAGO. - Durante el matrimonio no es admisible la dación en pago - o pago por entrega de bienes- entre los cónyuges. Porque si la dación en pago consistiera en la transferencia de un crédito quedaría regida por las normas de la cesión de derechos (art. 780, Cód. Civil), y si lo dado en pago fuese una cosa, por las reglas del contrato de compraventa (art.781). Ambos están prohibidos entre los cónyuges.

SOCIEDADES. - Tradicionalmente, y a pesar de no existir en el Código Civil norma expresa que prohiba a los cónyuges ser socios entre sí, se ha debatido arduamente la viabilidad de las sociedades formadas por ambos esposos. Se ha sostenido que la admisión de sociedades de esta índole fomentaría el fraude de un cónyuge al otro (así, p.ej., el marido podría adquirir sobre los bienes de su mujer poderes que no le confiere el régimen matrimonial) y, por vía indirecta, podría ser éste un modo para que los esposos se hicieren donaciones prohibidas (mejorando ficticiamente los aportes de uno de ellos, o disponiendo la distribución de los beneficios en forma no proporcional a los aportes, etcétera). Además, la constitución del ente societario podría importar fraude a terceros en el caso de que un cónyuge aportase a la sociedad, con el otro, bienes que estaban afectados al pago de sus obligaciones (art. 5o, ley 11.357), sustrayéndolos así de aquella responsabilidad. Estos argumentos tradicionales son, en realidad, relativos. Partían del supuesto de que se simulaba la sociedad para fines extraños a la constitución lícita de un ente societario. Si se tiene en cuenta que hoy, cada cónyuge tiene la gestión de los bienes propios y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título (art. 1276, Cód. Civil) -es decir que existe autonomía en la gestión patrimonial de cada masa- y que la mujer no es incapaz de hecho ni está subordinada a la clásica autoridad marital, se comprenderá que nada impide que constituyan entre ellos una sociedad para obtener beneficios patrimoniales. Es claro que si han recurrido a este recurso para burlar derechos de terceros la sociedad será atacable, pero como efecto del fraude, no porque haya incapacidad entre los esposos para formar sociedad, como tal. En realidad, y a partir de la sanción de la ley 19.550 de sociedades comerciales, la discusión pierde gran parte de actualidad en el terreno práctico. El art. 27 de la ley 19.550 autoriza a los cónyuges a integrar exclusivamente sociedades por acciones y de responsabilidad limitada. Añade la norma que cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en el plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro socio o a un tercero en el mismo plazo. Quiere decir, pues, que la ley pretende que los cónyuges no integren sociedades en las que puedan adquirir responsabilidad ilimitada y solidaria como consecuencia del giro social en el entendimiento de que, si así ocurre, podrían desnaturalizarse los principios que gobiernan el régimen patrimonial del matrimonio. Ésta es la razón por la que limita el derecho a formar sociedades por acciones -sociedades anónimas o sociedades en comandita por acciones si ambos cónyuges son socios comanditarios- o sociedades de responsabilidad limitada. Si uno de los cónyuges llega a ser socio, con el otro, en una sociedad de tipo prohibido, ésta debe transformarse o cualquiera de los cónyuges ceder su parte a otro socio o a un tercero. Si así no ocurre, el art. 29 de la ley 19.550 establece que la sociedad será nula y deberá liquidarse.

CONTRATOS PERMITIDOS. - Los demás contratos, que no han merecido prohibición expresa del Código Civil, ni resultan incompatibles con las relaciones que engendra la unión matrimonial, se juzgarán permitidos y válidos entre los cónyuges.a) MANDATO. Está expresamente admitido por el art. 1276, párr. 3o, del Cód. Civil, y puede ser expreso o tácito. Es decir que un cónyuge puede actuar como mandatario o apoderado del otro en la gestión de sus bienes, trátese de actos de disposición o de administración, rigiéndose este contrato por las normas comunes, excepto en lo relativo a la obligación de rendir cuentas. b) FIANZA. Un cónyuge puede constituirse en fiador de las obligaciones contraídas por el otro en los términos del art. 1986 y ss. del Cód. Civil, aun en forma solidaria (art. 2003). También, como se ha señalado, nada impide que un cónyuge sea fiador de las obligaciones de un tercero en favor del otro cónyuge, aunque ello no es frecuente.c) MUTUO. NO corresponde discutir si el mutuo es, entre cónyuges, válido. A falta de normas que establezcan la incapacidad, se lo debe considerar permitido entre ellos. Es decir que un cónyuge, en vez de recurrir a terceros, puede obtener el préstamo del otro, asumiendo las obligaciones consiguientes. Entendemos que rige siempre la obligación de restitución en las condiciones pactadas, aunque el dinero fuese ganancial. No hay aquí un verdadero anticipo generador de recompensa, que se haría efectiva a la disolución y liquidación de la comunidad. Ello así porque en virtud del contrato de mutuo, el cónyuge obligado a restituir -el mutuario o prestatario- asume una obligación actual no regida por la comunidad de intereses que genera la comunidad de gananciales, sino por las normas contractuales operantes.d) DEPÓSITO. La doctrina, casi unánime, reputa válido el contrato de depósito entre cónyuges al no existir norma prohibitiva.e) COMODATO. Tampoco este contrato está prohibido entre los cónyuges, aunque no tiene en realidad aplicación práctica porque el uso y goce de los bienes gananciales se afecta a las cargas del matrimonio sin requerirse, para ello, la celebración de un comodato.

SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. - El art. 3969 suspende la prescripción entre marido y mujer, aclarando que esta suspensión, que se refiere tanto a la prescripción liberatoria como a la adquisitiva, se mantiene "aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados". La previsión legal tiene por objeto no crear en un cónyuge la necesidad de actuar contra el otro, por temor a la prescripción, dada la incidencia negativa que una acción patrimonial entre cónyuges puede tener sobre la convivencia; además, se impide que a través de la prescripción liberatoria se modifiquen las masas que corresponden a uno y otro cónyuge, y se evita también que por medio de la prescripción adquisitiva se concreten traspasos de bienes, p.ej., de los propios de uno de los cónyuges al haber propio del otro, o de la masa ganancial de uno a la masa ganancial o propia del otro, pues, como hemos explicado al comenzar a tratar el tema del régimen patrimonial matrimonial argentino, se trata de una estructura fundada en normas de orden público, que pretenden evitar los desplazamientos patrimoniales que podrían perjudicar a los terceros que han negociado con alguno de los cónyuges. Si bien el art. 3969 alude al mantenimiento de la suspensión de la prescripción aunque estén divorciados los cónyuges, corresponde interpretar que esta suspensión se mantiene ahora cuando se decretó la separación personal, pero no si ha recaído sentencia de divorcio vincular, pues en este caso ya no existe el vínculo conyugal, ni la posibilidad de reconstitución del matrimonio con plenitud de efectos a través de la mera reconciliación.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGALCAUSAS. CONCEPTO GENERAL. - E l art. 1291 dispone que la sociedad conyugal se disuelve por la separación judicial de los bienes, por declararse nulo el matrimonio y por la muerte de alguno de los cónyuges. A esta enumeración corresponde agregar el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento y la separación personal y el divorcio vincular

introducidos por la ley 23.515 (conf. art. 1306, Cód. Civil). Hay, como se advierte, causas de disolución que derivan de la extinción del vínculo matrimonial, como también supuestos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, se produce la separación de bienes.

AUSENCIA CON PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO. – Dispone el art. 30 de la ley 14.394 que, transcurridos cinco años desde el día presuntivo de la muerte u ochenta años desde el nacimiento del ausente, queda concluida y podrá liquidarse la sociedad conyugal. Durante los cinco años a que alude la norma, sólo el cónyuge presente podrá pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, por aplicación adecuada del art. 1307; en tanto que, después, la sociedad conyugal queda disuelta y también los herederos podrán solicitar la liquidación. También se producirá la disolución en caso de que tras la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento el cónyuge presente contrajera nuevo matrimonio.

SUPUESTOS DE SEPARACIÓN DE BIENES. - Tales son los casos en que, manteniéndose el vínculo matrimonial, a la disolución de la sociedad conyugal sucede un régimen de separación de bienes, contemplado en el art. 1301 y ss. del Cód. Civil. Tales supuestos son: la separación personal, introducida por la ley 23.515, el concurso o la mala administración de un cónyuge (art. 1294), el abandono de hecho de la convivencia matrimonial, y el nombramiento de un tercero como curador de uno de los cónyuges (art. 1290).

CONCURSO O MALA ADMINISTRACIÓN. - El párr. Io del art. 1294, se refiere a la hipótesis en que la mala administración o el concurso de uno de los cónyuges acarree al otro el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes gananciales. El supuesto evoca la primigenia previsión de este art. 1294, aunque en su contexto -la administración del marido- la separación operaba cuando la mala gestión marital o el concurso o quiebra del marido pusiera en peligro los bienes propios de la mujer. Tras la sanción de la ley 17.711 se discutió si esta causal de separación de bienes continuaba vigente. Para sostener la respuesta negativa se señalaba que si cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios (art. 1276), la mujer ya no está sometida a los riesgos de la ruinosa gestión marital de ellos, pues los conserva en la esfera de su administración. Pero desde otra perspectiva se sostuvo que el texto anterior del art. 1294, adecuado al nuevo régimen de administración de la sociedad conyugal, permitía pedir la separación de bienes cuando la mala administración de un esposo creaba en el otro el temor de perder su derecho de participación en los gananciales hasta ese momento acumulados; la fuente francesa del artículo avalaba esta interpretación. Después de la reforma, el art. 1294 protege a los cónyuges frente a la mala administración, o al concurso del otro, que puede importar no sólo la pérdida de los gananciales de la masa del esposo mal administrador o concursado, sino, además, obligar eventualmente a dividir con él los gananciales adquiridos con el esfuerzo del otro exclusivamente. Constituye, desde este punto dé vista, una norma de protección basada en la comunidad de intereses que está fundada en el aporte común y el esfuerzo mutuos. Permite, en consecuencia, separar los bienes y liquidar la sociedad conyugal existente hasta ese momento, si la mala gestión de uno de los cónyuges irroga al otro un perjuicio cierto. A partir de la separación de bienes las adquisiciones de uno y otro cónyuge serán personales. Por aplicación del art. 227 del Cód. Civil es competente para entender en el juicio el juez del último domicilio conyugal o, a elección del actor, si ya no vivieran juntos, el del domicilio del demandado. Conforme al criterio recomendado por unanimidad en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989), los efectos de la sentencia retrotraen a la notificación de la demanda, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 1306, cuando prevé la disolución de la sociedad conyugal por separación personal o divorcio. En este juicio, el allanamiento o la confesión del demandado justificarán el acogimiento de la acción si las circunstancias de autos convencen al juez de que no se trata de una mera maniobra de los cónyuges para disolver el régimen comunitario, de carácter forzoso. Es decir, deberá surgir de los elementos de autos la corroboración de la mala administración invocada.

EL CONCEPTO DE "MALA ADMINISTRACIÓN". - El nuevo art. 1294 del Cód. Civil, se explica en un contexto distinto al que, en su origen, justificó la separación de bienes. En el contexto original la norma importaba uno de los medios de garantizar a la mujer la intangibilidad de su dote -bienes propios administrada por el marido. Actualmente, y dado que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los gananciales por él adquiridos (art. 1276), la disposición legal -presuponiendo que ambos cónyuges se sitúan en posición de igualdad- actúa como una medida de carácter preventivo ante la administración ruinosa o perjudicial por parte de un cónyuge que perjudica el patrimonio ganancial. En tal sentido, en las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1989) se recomendó por unanimidad interpretar que la mala administración a que se refiere el art. 1294 implica un elemento objetivo -gestión inepta, trátese de bienes propios o gananciales- evidenciada por gastos excesivos, disipación, insolvencia, etc., y un elemento subjetivo -falta de aptitud, negligencia o dolo en la gestión de los bienes-. A tal efecto se coincidió también en que la mala administración exige valorar la administración en su conjunto, no en base a un acto aislado, salvo que éste, por su magnitud o entidad apareje el peligro que la ley tiende a evitar.

MALA ADMINISTRACIÓN YFRAUDE. - La noción genérica de mala administración comprende o abarca la administración fraudulenta, es decir, aquella en que mediante dolo específico, incurre uno de los cónyuges para defraudar al otro en el derecho a participar en los gananciales. De tal modo, parece razonable interpretar que, interpuesta la acción de separación de bienes, podrá acumularse a ella la acción de fraude prevista en el art. 1298 del Cód. Civil. En tal caso, además de la separación de bienes, la sentencia podrá reputar inoponible, en su caso, el acto fraudulento a los efectos de salvaguardar los derechos del actor en la liquidación de la sociedad conyugal tras la separación de bienes.

EL SUPUESTO DE CONCURSO. - El art. 1294 prevé como causa de separación de bienes, el concurso de uno de los cónyuges. Así lo hacía el texto original de la norma, autorizando a la mujer a demandar la separación en caso de concurso del marido. Sin embargo, actualmente y merced al sistema de gestión de los bienes y separación de deudas (art. 5o, ley 11.357), el concurso no pone en peligro la masa de administración de la mujer, y, de otro lado, el concurso no comprende peligro para los bienes propios de la mujer -si el concursado fuese el marido, obviamente- como lo presuponía el régimen original del Código Civil. Si a ello se añade que el concurso preventivo, actualmente, no implica desapoderamiento ni tampoco una necesaria mala administración (si la hubiese, basta con invocar ésta y no el concurso), se advierte que la previsión legal carece de justificación.

ABANDONO DE HECHO DE LA CONVIVENCIA MATRIMONIAL.- E l art. 1294 in fine establece que procede la separación de bienes cuando uno de los cónyuges hubiere hecho abandono de la convivencia. La separación de hecho de los cónyuges no disuelve la sociedad conyugal aun cuando el art. 1306 del Cód. Civil prive al culpable de la separación del derecho a participar en los bienes gananciales que con posterioridad a ella aumentaron el patrimonio del no culpable. Esta solución, que se mantiene -y que fue debida a la ley 17.711-, no permitía hacer cesar la comunidad con fundamento en la separación, si ésta se debió al abandono de uno de los esposos de la convivencia matrimonial. De tal modo, exigía aguardar hasta que se produjese la disolución de la sociedad conyugal, por alguna de las causas legales, y recién en ese momento determinar las causas que mediaron para atribuir la culpabilidad a uno de los cónyuges -o. a ambos-, para hacer operante la solución del art. 1306. Con la reforma, si la separación se ha debido al abandono de hecho de uno de los cónyuges, el otro estará legitimado para demandar la separación de bienes, probando el abandono, de modo que, sin estar obligado a interponer demanda de divorcio vincular o de separación personal, pueda recobrar la independencia patrimonial tanto en lo relativo a la gestión de sus bienes, como en lo atinente a futuras adquisiciones, que no estarán sometidas a la calificación que determina la ganancialidad. Por aplicación del art. 227 del Cód. Civil es competente el juez del último domicilio conyugal o, a elección del actor, el del domicilio del demandado. La sentencia retrotraerá sus efectos al momento de notificación de la demanda, en cuanto a disolución de la sociedad conyugal, por aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 1306. No corresponde, en cambio, remontar los efectos al momento en que se produjo la separación de hecho. Desde dicha separación, el culpable ya no participará en las ganancias posteriores del inocente, en tanto que éste participará en las ganancias de aquél producidas aun después de la separación de hecho y hasta el momento de la notificación de la demanda de separación de bienes, en que se disuelve la sociedad conyugal.

CONCEPTO DE "ABANDONO DE HECHO". - El abandono de hecho se configura "por la interrupción unilateral e injustificada de la cohabitación por parte de un cónyuge. En consecuencia, no es suficiente determinar cuál de los cónyuges

dejó el hogar común, sino también valorar las circunstancias que mediaron en la interrupción de la convivencia" (recomendación de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil). En tal sentido la alusión al abandono de hecho no puede caracterizarse por el mero retiro de uno de los cónyuges del hogar, interrumpiendo la convivencia. Interviene en la caracterización un elemento subjetivo: las causas que determinaron la interrupción de la cohabitación. Por eso concordamos con la recomendación aprobada por unanimidad en las XII Jornadas, antes citadas: "conviene interpretar los términos abandono de hecho de la convivencia con los mismos alcances del abandono voluntario y malicioso previsto en el art. 202, inc. 5°, Cód. Civil". Y, consecuentemente, "debe interpretarse que el cónyuge que dejó el hogar común debidoa conductas culpables del otro, está legitimado para promover la demanda de separación de bienes". En cambio ninguno de los cónyuges estará legitimado si medió separación de hecho de común acuerdo o el denominado "abandono de hecho recíproco", pues en estos casos hay, de un modo u otro, una abdicación del deber de cohabitación imputable a ambos. Respecto del allanamiento y la confesión del demandado, es aplicable lo dicho anteriormente. Sin perjuicio de ello, se advierte que lo razonable sería reemplazar la causal de abandono de hecho por la de separación de hecho; así como los cónyuges pueden disolver su vínculo matrimonial cuando han vivido separados determinado lapso, también deberían poder disolver la sociedad conyugal cuando ello ha ocurrido, aunque no demanden el divorcio; no obstaría a ello el acuerdo de ambos en el origen de la separación. La modificación de la causal permitiría a cualquiera de los esposos plantear la separación de bienes, aun el culpable de la separación de hecho, sin perjuicio de que podría dejarse establecida esa culpa a efectos de aplicar lo dispuesto en el art. 1306 en cuanto a la participación de cada cónyuge en los gananciales adquiridos por el otro después de producida la separación de hecho. Independientemente de ello, hemos señalado la conveniencia de permitir a los cónyuges -previa reforma legislativa- adoptar el régimen de separación de bienes en lugar del de comunidad.

DESIGNACIÓN DE UN TERCERO, CURADOR DEL OTRO ESPOSO. - Es posible que, habiéndose declarado la interdicción de un esposo, el otro no pueda o no quiera encargarse de la curaduría, y sea necesario, entonces, designar curador a un tercero. En este caso, el art. 1290 faculta al cónyuge del interdicto a pedir la separación de bienes, si no quiere mantener un estado de comunidad que se integra con una masa que será administrada por un extraño al matrimonio. Por el carácter constitutivo de la sentencia, la disolución se produce en el momento en que el juez la declara. Dados los términos del art. 1290, el pedido no requiere sustanciación, sino la mera petición del cónyuge, quien así ejerce una opción; por lo cual, comprobados los extremos requeridos por la ley, el juez deberá declarar la disolución, sin analizar otros aspectos; es decir, se limitará a un control de legalidad de la petición, sin realizar un control de mérito.

SEPARACIÓN PERSONAL O DIVORCIO VINCULAR. – Dispone el art. 1306 que la sentencia de separación personal o divorcio vincular disuelve la sociedad conyugal y la disolución retrotrae sus efectos al día de la notificación de la demanda o de la presentación conjunta de los cónyuges.

MEDIDAS PRECAUTORIAS. - Tanto en el juicio donde se pide el divorcio, como en el que se solicita la separación de bienes, así como también en el que se pide la separación personal que lleva implícita la disolución conyugal y, en consecuencia, la separación de bienes, cualquiera de los cónyuges puede solicitar al juez medidas de seguridad idóneas para evitar que el otro cónyuge realice actos de administración o disposición de bienes que puedan poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del solicitante. El art. 233 no incluye una enumeración de cuáles son las medidas precautorias que se pueden solicitar; en consecuencia, todas las que, de acuerdo con el ordenamiento procesal, son admisibles, resultan pertinentes en estos juicios. De manera que entre las medidas precautorias que podrán disponerse, figura el embargo, la inhibición general, el inventario -especialmente de bienes muebles o semovientes-, la compulsa de libros, el secuestro, la apertura de cajas de seguridad, la prohibición de innovar o de contratar, la anotación de litis, y el nombramiento de veedor, recaudador o administrador.

MEDIDA SOLICITADA ANTES DE LA DEMANDA. - A diferencia de lo que sucede con la medida precautoria pedida con la demanda o tras la interposición de ella, la que se solicita con anterioridad requiere que prima facie se acredite que resulta urgente su adopción; p.ej., la mujer que se propone demandar por divorcio, pero que requiere la urgente traba de un embargo previo sobre determinados bienes muebles, deberá acreditar con testigos que el marido se propone enajenarlos u ocultarlos. En cambio, no es necesario cumplir con tales recaudos cuando ya se ha promovido una demanda que concluirá en la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, pues los derechos de participación en los gananciales están organizados por la ley, y es razonable, entonces, que el cónyuge solicitante pretenda desde ya su aseguramiento.

SOBRE BIENES GANANCIALES Y PROPIOS. - Las medidas precautorias destinadas a asegurar los derechos del cónyuge dentro de la sociedad conyugal, deben trabarse sobre bienes gananciales de la administración del otro, ya que ningún derecho tendrá a participar sobre los propios de éste. Sólo podrá pedir medidas precautorias sobre bienes propios del otro cónyuge, no invocando su calidad de socio en la sociedad conyugal, sino su carácter de acreedor; p.ej., para garantizar el pago de alimentos, o el pago de una recompensa adeudada por el haber propio del otro esposo a la sociedad conyugal.

DEPÓSITOS BANCARIOS, SUMAS DE DINERO, PAQUETES ACCIONARIOS. - Generalmente, se decreta el embargo que se solicita sobre depósitos bancarios, sumas.de dinero o paquetes accionarios de carácter ganancial, hasta cubrir el 50% de su valor. Se tiene en cuenta que, conforme al art. 1315, ése será, en principio, el porcentaje de participación del solicitante sobre tales bienes, por más que, después, en la partición, pueda no adjudicársele tales bienes. Ese porcentaje podrá ser aumentado en supuestos excepcionales, en los que el solicitante demuestra maniobras de ocultamiento de otros bienes realizados por su cónyuge.

FONDO DE COMERCIO DEL DEMANDADO. - El cónyuge puede pedir medidas destinadas a controlar el ingreso y movimientos de mercaderías y dinero en un fondo de comercio ganancial administrado por su cónyuge. A tal efecto, puede ser designado un veedor, que estará encargado de informar al juez sobre tales aspectos, y a quien también puede conferirse la facultad de recaudar un porcentaje de los ingresos, que por lo dicho en el párrafo anterior, generalmente se dispondrá en un monto que no supere el 50% del porcentaje que se estime de ingresos netos. En casos en que la conducta del demandado hace temer maniobras destinadas a defraudar al otro esposo, puede disponerse también el nombramiento de un administrador en reemplazo de aquél.

SOCIEDADES CON TERCEROS. - Si el demandado participa como socio en sociedades constituidas con terceros, y tal participación es ganancial, se admiten medidas destinadas a salvaguardar los derechos del cónyuge peticionante, aunque con la restricción razonable, dado que pueden resultar lesionados, por el conflicto de los cónyuges, los intereses de esos terceros. De manera que, sin perjuicio de lá adopción de medidas tales como el nombramiento de veedor y de un recaudador que tendrá en cuenta el porcentaje que corresponde al demandado dentro de los ingresos de la sociedad, sólo en supuestos excepcionales se dispondrá el desplazamiento de los órganos de administración de la sociedad. Esto ha sucedido en casos de negativa a suministrar los informes, reiteradamente pedidos por el tribunal a la sociedad, o ante maniobras de los socios destinadas a ocultar bienes de la sociedad.

ASPECTOS PROCESALES. - Algunos códigos procesales establecen un término de caducidad para el caso en que, después de cumplida la medida precautoria, no se promueva la demanda. Se ha sostenido que tales disposiciones rigen también para el caso en que quien las solicita no promueve la acción de divorcio o separación de bienes en dicho término, pues no sería lógico que se mantuviesen sine die en perjuicio de uno de los cónyuges. Quienes sostienen que no rige el plazo de caducidad entienden, sin embargo, que para evitar actitudes abusivas del cónyuge que obtuvo la medida, debería el tribunal establecer un plazo para la promoción de la acción principal. Además, y por el especial vínculo que existe entre las partes, la opinión prevaleciente de jueces y autores considera que no se requiere otorgamiento de contracautela para disponer la medida. Como toda medida precautoria, debe ser dispuesta inaudita parte, y la apelación que se interponga contra la resolución que acuerde la medida, procederá en relación y al solo efecto devolutivo, lo que evita demoras que podrían ser peligrosas.

ACCIÓN DE FRAUDE. - Conforme al art. 1298, cualquiera de los esposos podrá argüir de fraude cualquier acto o contrato realizado por el otro, "en conformidad con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores". Según el art. 1276, cada cónyuge tiene amplia facultad de administración y disposición de los gananciales de su masa. De manera que, si no se trata de los actos contemplados por el art. 1277, los que realiza un cónyuge no pueden ser atacados por el otro. Sin embargo, este principio encuentra un límite en la noción de fraude; es decir, el acto realizado con la intención de perjudicar al otro cónyuge, de defraudarlo, anulando o reduciendo los derechos de participación en los gananciales que éste tiene, puede ser atacado por quien así resulta víctima de la maniobra, invocando el vicio de fraude que presenta el acto, con las consecuencias que veremos. Por ejemplo, el marido que, para perjudicar a su mujer, en la época en que ya se ha fracturado la armónica relación entre los cónyuges, produce un vaciamiento físico de la empresa que administra, levantando las máquinas y transmitiéndolas a terceros. Si se prueba -aun a través de presunciones graves, precisas y concordantes- que esos actos de traspaso de maquinarias y bienes muebles (que estarían, en principio, convalidados por las facultades que concede el art. 1276) se han realizado con el propósito de defraudar los derechos de participación del otro cónyuge, podrán ser atacados por éste. Como se ve, no se trata de acudir a una norma expresa que establezca esta solución, pues el fraude es una excepción a todas las reglas admitidas; aunque esté conferida una facultad por una norma -como el art. 1276-, el ejercicio de esa facultad no puede ser realizado fraudulentamente, es decir, con el propósito de perjudicar a un tercero en sus legítimos derechos. Si esto no fuera así, no se vería tutelado el sentido ético que debe ostentar el ordenamiento jurídico.

FRAUDE GENÉRICO Y FRAUDE A LOS ACREEDORES. - Ahora bien, el art. 1298 expresa que la acción de un cónyuge contra el acto fraudulento del otro, será conforme "con lo que está dispuesto respecto a los hechos en fraude de los acreedores"'. Sin embargo, esto no debe llevar a confusión; el cónyuge que ataca el acto del otro, porque estuvo destinado a violar sus derechos de participación en los gananciales (p.ej., el acto tuvo el propósito de vaciar el establecimiento industrial para llegar así al momento en que se desencadenara el juicio de divorcio) no actúa a título de acreedor, es decir, no queda encuadrado exactamente en el caso que contempla el art. 961 y ss. del Cód. Civil. Ese cónyuge actúa a título de comunero o de socio de la sociedad conyugal, para tutelar sus derechos de participación en los gananciales, los que se efectivizarán al momento de la liquidación de la sociedad conyugal. Repetimos: no actúa a título de acreedor, pues no tiene ningún crédito en ese momento para tutelar, sino que cuenta con el derecho a participar en lo que quedare como activo líquido de la sociedad conyugal cuando ésta se disuelva y liquide. Esto nos permite advertir, entonces, que la noción de fraude a los acreedores no es más que una especie dentro de una noción más amplia, que es la noción de fraude genéricamente considerado. Es decir, la noción genérica de fraude es aquella que permite atacar todos los actos realizados con la intención de perjudicar derechos de otros; ahora bien, si esos actos fueron realizados para perjudicar las posibilidades de cobro de un acreedor, entonces sí estamos ante la noción específica del fraude a los acreedores; pero como se ve, además del fraude a los acreedores puede haber fraude contra los derechos del socio o comunero; y esto es lo que ocurre en los actos de un cónyuge destinados a burlar los derechos de participación en los gananciales del otro cónyuge, supuesto en el cual la acción del cónyuge que ataca el acto del otro, se apoya en la noción genérica de fraude que abarca todos estos casos específicos.

MOMENTO EN QUE SE PUEDE ACTUAR POR FRAUDE.-La explicación hecha en el parágrafo precedente permite comprender que no sólo pueden atacarse los actos realizados después de la disolución de la sociedad conyugal, como en una época sostenía buena parte de nuestra doctrina y jurisprudencia, sino que también pueden atacarse actos del otro cónyuge durante la vigencia de la sociedad conyugal. Para contradecir esta posibilidad se señalaba, como principal argumento, que el cónyuge demandante todavía no es acreedor del otro, ya que no se ha disuelto la sociedad, y no tienen nada que reclamarse en cuanto a partición y reparto de bienes. Pero corresponde advertir, tal como explicamos en el parágrafo anterior, que el esposo no demanda invocando carácter de acreedor, sino, y en base a la noción de fraude genérico, sus derechos de participación en el haber común, que se concretarán en el futuro, cuando se haya disuelto la sociedad conyugal.

FRAUDE Y SIMULACIÓN. - L a simulación no es sino la forma a la que más frecuentemente apela un cónyuge para tratar de defraudar al otro; p.ej., simulando ventas de bienes que en realidad continúan en su haber, simulando deudas para ser ejecutado por el aparente acreedor. Más raros son, en la experiencia judicial, los casos de fraude que no acuden a la vía de la simulación, en los cuales el esposo vende bienes en la época en la que ya ha sobrevenido el conflicto matrimonial, y se demuestra que no había razón para hacerlo, salvo el propósito de ocultar el dinero que por los bienes se obtiene, o, en esa misma época de conflicto, retira depósitos bancarios sin dar cuenta de su destino.

DESTRUCCIÓN INTENCIONAL. - Si un esposo, en el afán de perjudicar a su cónyuge, daña o destruye bienes gananciales, excede sus facultades normales de administración; tiene el otro una acción de daños y perjuicios derivada de ese ánimo de defraudar con que se realizó el hecho dañoso.

ALCANCE DE LA SENTENCIA. - Si se trata de la acción de fraude por una enajenación, la sentencia que acoge la demanda producirá el efecto de revocar el acto, si el adquirente fue a título gratuito, o a título oneroso pero de mala fe, reintegrándose el bien a la masa ganancial del demandado, del cual salió fraudulentamente. Pero esto no será posible, si el adquirente del bien a título oneroso es de buena fe, es decir que no es cómplice en la maniobra destinada a defraudar al otro cónyuge; por tanto, en tal caso, a éste sólo le quedará el derecho de pedir que se incluya en las cuentas de liquidación de la sociedad conyugal, cuando ésta se disuelva, un crédito en su favor, en carácter de recompensa, por el negocio realizado en fraude a sus derechos de participación. Si se apeló a la vía de la simulación para actuar en fraude de los derechos del cónyuge actor, la sentencia que acoge la demanda declarará que el acto no es real y, en consecuencia, el bien se reintegrará a la masa ganancial de la que simuladamente había salido.

LIQUIDACIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGALLAS MASAS GANANCIALES DESPUÉS DE LA DISOLUCIÓN. A diferencia de lo que sucede durante la sociedad conyugal, en que las masas están destinadas a evolucionar y crecer, aunque también pueden disminuir por los avatares de la vida y los negocios, desde la disolución, las masas jurídicamente se cristalizan; es decir, deben mantenerse, en principio, tal cual son al momento de la disolución, para, después del trámite de liquidación, partir los mismos bienes que había en aquel momento. Por ello es que, después de la disolución, ya no rige la libre administración y disposición del tiempo de la sociedad conyugal, sino que cada cónyuge estará obligado a rendir cuentas al otro por los actos que realiza.

ADMINISTRACIÓN. - La administración de cada masa ganancial continúa en manos del mismo cónyuge administrador, sea que se apliquen los arts. 1276 y 1277, o el art. 1777 del Cód. Civil, al que remiten el art.-1262^y el art. 102 de la ley 19.550. Por otra parte, ésta es la solución adecuada, a diferencia de los inconvenientes que acarrearía aplicar el art. 3451 del Cód. Civil, destinado a la administración de la comunidad hereditaria, ya que es más útil que el marido que administra el campo continúe haciéndolo durante el período de la liquidación de la sociedad conyugal y que la mujer que administra su negocio de ventas de ropas continúe en esa administración, y no que, para cada acto de cualquiera de esas empresas, se necesite la conformidad de ambos esposos, como resultaría de aplicar el art. 3451.

SUBROGACIÓN REAL. - Seguirá rigiendo, hasta la partición, el principio de subrogación real, por el cual, si un bien ganancial es reemplazado (por otro bien -por permuta-, o por venta de aquél y utilización del dinero obtenidos para la compra del nuevo bien), éste será ganancial.

CAUSA O TÍTULO ANTERIOR. - También continúa en vigencia el principio de la causa o título anterior a la disolución conforme lo dispuesto en el art. 1273, según hemos comentado anteriormente.

DINERO PROPIO RECIBIDO o COBRADO DURANTE EL MATRIMONIO. - Si a la liquidación de la sociedad conyugal un cónyuge demuestra que durante su vigencia recibió dinero por donación o herencia o vendió un bien propio, tendrá un crédito frente a la sociedad conyugal por la suma de dinero que recibió, salvo que se pruebe que utilizó esa misma cantidad

para pagar deudas propias -o sea, anteriores al matrimonio- o para comprar otro bien propio. De manera que no deberá demostrar que subsisten, exactamente, esos mismos fondos materiales recibidos, pues las sumas de dinero se confunden. No probándose que se pagó una deuda propia o que se compró un bien propio, se presumirá que el dinero propio recibido se gastó en cargas de la sociedad conyugal. De manera que es procedente la recompensa al cónyuge que gastó esos fondos, o los consumió sin reinvertirlos, ya que de lo contrario la sociedad conyugal se vería incrementada, en perjuicio de ese cónyuge, beneficiando al otro indebidamente en la liquidación.

SEPARACIÓN DE HECHO. - Producida la separación de hecho, el culpable de ella no tendrá derecho de participar, cuando se liquide la sociedad conyugal, "en los bienes gananciales que... aumentaron el patrimonio del no culpable" con posterioridad a la separación (art. 1306). De manera que, en la partición, el inocente tomará el 50% del saldo líquido activo de la masa ganancia) del culpable, calculada hasta el momento en que se produzca la disolución de la sociedad conyugal; en cambio, el culpable no participará en los nuevos bienes del inocente. Si ambos fueron culpables de la separación de hecho, ninguno de ellos participa en los bienes que obtiene con posterioridad el otro. Como se ve, esta solución es distinta de la del art. 1294, que permite pedir la separación de bienes, que implica la disolución de la sociedad conyugal, por "abandono de hecho de la convivencia matrimonial”. En el caso del art. 1306, la sociedad conyugal se mantiene vigente. Aunque uno de los esposos haya dado culpa, originariamente, a la separación, puede aparecer luego un elemento, en la conducta del otro -estando ya separados de hecho- que también lo torne culpable; p.ej., si injuria gravemente a aquel cónyuge, si vive en concubinato con un tercero, etcétera. De manera que, en este caso, al liquidarse la sociedad conyugal, el art. 1306, párr. 3o, se aplicará a ambos esposos.Si la separación de hecho se produjo por el abandono de hecho de la convivencia matrimonial en los términos del art. 1294, y en virtud de ello se decretara la separación de bienes entre los cónyuges, la sentencia producirá efectos retroactivos al día de la notificación de la demanda (por aplicación analógica a lo dispuesto en el art. 1306 para el caso de divorcio o separación personal), pero operará el criterio de liquidación del párr. 3-° y en tal caso, el cónyuge que abandonó la convivencia no participará en los gananciales que, con posterioridad al abandono, aumentaron el patrimonio del otro.

LIQUIDACIÓN. - La liquidación comprende trámites, operaciones y actos destinados a establecer los saldos líquidos de cada masa de gananciales, para realizar luego la partición; de manera que abarca los actos relativos al inventario de los bienes gananciales, a la determinación y pago de las deudas de cada cónyuge ante terceros, a la dilucidación del carácter ganancial o propio de algunos bienes, a la determinación de las recompensas que se adeuden entre sí las masas gananciales y las masas propias, y también a la estimación del valor de los bienes comunes.

FORMAS DE LA LIQUIDACIÓN. - Puede hacerse en forma privada, si las partes encuentran la manera de realizarla sin necesidad de recurrir a intervención judicial, zanjando todas sus diferencias; respecto de la partición, si se la realiza en forma privada, se aplica el art. 1184, que dice: "Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública:... 2°) las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión". También es posible que las partes, que realizan un acuerdo que zanja sus diferencias, e incluye la partición, es decir, la forma en que se repartirán los bienes, no lo hagan por escritura pública sino por acuerdo privado que se presenta al juez para su homologación; es ésta la forma de liquidación mixta. No poniéndose de acuerdo los cónyuges para una de estas formas de liquidación y partición, deberán recurrir al procedimiento judicial.

CONVENIOS CELEBRADOS ANTES DE LA DISOLUCIÓN. - Los convenios sólo pueden ser celebrados después del momento en que queda disuelta la sociedad conyugal; en un juicio contradictorio de separación personal o divorcio, sólo podrán celebrarse con posterioridad a la sentencia que determina dicha disolución, no obstante tener ésta carácter retroactivo. Ello es así por aplicación de los arts. 1218 y 1219 y por el carácter inmodificable que tiene el régimen de la sociedad conyugal, según el cual, mientras ella está vigente, no puede ser objeto de negociación entre los cónyuges el derecho a participar en los gananciales, ni tampoco es admisible un acuerdo por el cual ellos se los distribuyen como si la sociedad estuviera disuelta. Según esto, se ha declarado reiteradamente la nulidad de tales convenios anteriores.

DISTINTOS ASPECTOS DEL CONVENIO. - Sin embargo, corresponde hacer sobre este tema algunos distingos: la nulidad alcanza específicamente a lo que es, dentro del convenio, un acuerdo de reparto (p.ej., la cláusula del convenio, anterior a la disolución, donde se acuerda que al marido se adjudicará una casa y a la mujer un campo), sobre este aspecto se podrá volver, tras la nulidad, en un nuevo convenio o por medio del trámite judicial de partición. Tampoco conservarán fuerza vinculante, tras la declaración de nulidad, los valores que, en el convenio, las partes adjudicaron a los bienes; pues los valores deben ser estimados en el momento más próximo posible a la partición. Pero, en cambio, conservarán su valor los reconocimientos que los cónyuges hagan en el convenio sobre el carácter propio o ganancial de determinados bienes o sobre la existencia de recompensas, pues esto no es una negociación, no es una transacción sobre el derecho que tienen a los gananciales, sino un mero acto de reconocimiento. Los arts. 1229 y 1260 avalan esta solución.

DIVORCIO O SEPARACIÓN POR PRESENTACIÓN CONJUNTA.- En este caso, el art. 236 admite que con la demanda se acompañen acuerdos respecto de la liquidación y partición de la sociedad conyugal. También podrán celebrarse durante el trámite del juicio.

DIVORCIO O SEPARACIÓN PERSONAL POR SEPARACIÓN DE HECHO. - Aunque ninguna norma lo establece expresamente, consideramos que la solución prevista en el art. 236 debe ser admitida en el caso de que la demanda se funde en la separación de hecho sin voluntad de unirse, sin atribución de culpas. Se trata, en ambos casos, de causales objetivas, que no requieren alegación y demostración de culpas, y en los que el divorcio funciona como remedio y no como sanción. Es decir, existe en tal sentido analogía entre ambos casos; de manera que parece razonable extender a este supuesto la solución prevista en cuanto al divorcio por presentación conjunta.

INDEBIDA ATRIBUCIÓN DEL CARÁCTER PROPIO o GANANCIAL A UN BIEN. - Es posible que los cónyuges hayan atribuido, en el convenio, carácter propio a un bien que en realidad es ganancial, o viceversa; frente a esto, y atacado en ese aspecto el convenio, pidiéndose la nulidad de lo acordado por el error que contiene, se han diseñado dos soluciones jurisprudenciales: se ha considerado que se trata de un error y, en consecuencia, tratándose de un vicio del consentimiento, procede la nulidad de ese aspecto del convenio. Pero también se ha sostenido jurisprudencialmente que esta atribución no es sino un aspecto transaccional del convenio, y que esa atribución de un carácter distinto del que le correspondía forma parte del negocio de los cónyuges, y en tanto éste sea válido conforme con la época en que se realizó, no cabe declarar la nulidad de lo acordado. Por nuestra parte, consideramos que en cada caso debe desentrañarse la real voluntad de las partes, a partir de los términos empleados en el convenio, y llegar así a la conclusión de lo que realmente se pretendió: si fue hacer una transacción, un negocio de reparto, con la distribución de un bien propio como si fuera ganancial, o viceversa, este aspecto del convenio debe mantenerse; en cambio, si se llega a la conclusión de que, en realidad, los esposos sólo pretendieron hacer una calificación del carácter del bien y no una transacción, el vicio del consentimiento permitirá la declaración de la nulidad de esa parte del convenio.

LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES. - Hasta la partición mantienen su vigencia los arts. 5o y 6o de la ley 11.357. Es decir, los acreedores sólo pueden actuar contra los bienes propios o gananciales de la administración del deudor, sin perjuicio de las excepciones del art. 6o. Esto tiene una importante consecuencia: los pasivos de los cónyuges, por el hecho de la disolución, no se confunden, y en cambio cada esposo debe atender a su pasivo con sus bienes propios y gananciales de su masa; lo que queda como saldo líquido de gananciales de la masa del marido y de la masa de la mujer, después que cada uno pagó sus deudas, es lo que se suma para ser repartido por mitades. De otro modo, se producirían injustas situaciones como la siguiente: el acreedor del marido le dio crédito a éste observando que es un hombre de manejo económico ordenado, que carece de deudas, que tiene importantes bienes en su masa de administración; sabía que la esposa de su deudor se hallaba endeudada, pero tuvo en cuenta la separación de responsabilidades que establece el art. 5o; sería irrazonable que, por un hecho ajeno al acreedor, como es la disolución de la sociedad conyugal de su deudor,

viera reunirse en una sola masa los gananciales de su deudor y los de su esposa, y sumarse, para cobrar todos de esa única masa, a los pocos acreedores del marido con los muchos acreedores de la mujer. Para comprender más claramente cómo funciona la liquidación de la sociedad conyugal, en virtud de que conservan su vigencia los mencionados artículos, haremos un gráfico:

MARIDOActivo ganancial $ 100.000Pasivo $ 50.000Superávit a distribuir $ 50.000Sumas iguales $ 100.000 $ 100.000

MUJERActivo ganancial $ 100.000Pasivo $ 120.000Déficit $ 20.000Sumas iguales $ 120.000 $ 120.000

Resultando en consecuencia:MARIDOPara abonar sus deudas $ 50.000Su parte de gananciales (que le quedará como haber propio) $ 25.000Total que conservará de sus gananciales $ 75.000

MUJERSaldo de las deudas a su cargo $ 20.000Valores que recibirá del marido y que serán de común de sus acreedores $ 25.000Superávit entre la suma que recibe del marido y sus deudas (que le quedará como haber propio) $ 5.000Total que conservará de sus gananciales $ 125.000

INDIVISIÓN POSCOMUNITARIA. - Se sostiene con acierto que tras la liquidación de la sociedad conyugal, hasta la partición, existe un estado de indivisión poscomunitaria. Sin embargo, cuando efectivamente se formaron dos masas gananciales, del marido y de la mujer, y no una sola, parece más acertado sostener que se está ante una liquidación poscomunitaria, ya que no se confunden los pasivos de una y otra masa, en tanto que tal confusión es una nota típica en una indivisión.

FACULTADES DE LOS TERCEROS ACREEDORES. – Además de lo explicado anteriormente, los acreedores de los cónyuges pueden oponerse a que se haga partición privada (art. 3475, inc. 2o), como también, en caso de que la partición se haga por convenio, pueden exigir que se separen los bienes necesarios para atender sus créditos (art. 3474), y si así no lo hicieren los esposos, podrán pedir que no se homologue el convenio, hasta que se dé cumplimiento a ello. También pueden oponerse a que se entreguen los bienes a los cónyuges hasta haber sido ellos pagados (art. 3475).

ACTUALIZACIÓN DE LAS RECOMPENSAS. – Conforme al art. 1316 bis, las recompensas que se deben los cónyuges y la sociedad conyugal, deben ser reajustadas desde el momento en que se hizo la inversión que da lugar a aquélla; p.ej., en caso de mejoras, no se tomará en cuenta el valor actual de la mejora, sino la inversión realizada, reajustándose el crédito que surge de ella.

ALIMENTOS. - Los alimentos que un esposo pasa al otro durante el juicio de divorcio, al formarse la cuenta particionaria deben computarse, actualizados, en la hijuela del que los recibió; o sea, ese valor se suma a los bienes que se le adjudican, lo que implica que, en ese momento, se le adjudicarán bienes por un valor inferior a los adjudicados al otro esposo. Éste es el principio general del art. 1306, párr. 2o. Sin embargo, por motivos de equidad, puede el juez dejar sin efecto la aplicación de esa solución; sucederá, p.ej., cuando el alimentante está en mejores condiciones que el alimentado para enfrentar el futuro económico, porque tiene un título profesional, un oficio, o importantes bienes propios, o por razones de salud, y también podrá considerar el carácter de cónyuge inocente del alimentado.INVENTARIO. - En caso de no ponerse de acuerdo los cónyuges a través de una manifestación conjunta sobre la composición de las masas gananciales, será necesario designar un perito inventariador, el que, en el ámbito de la justicia nacional, debe ser escribano. El inventario se practicará con citación de los cónyuges y de los acreedores cuyos créditos sean ciertos. Tras su presentación a los autos, se dará vista a las partes, quienes podrán observar la pericia peticionando la inclusión o la exclusión de bienes; cuestiones éstas que tramitarán por vía de incidente. Independientemente de ello, los cónyuges conservan la facultad, con posterioridad al trámite de liquidación e incluso de partición, para entablar demanda de inclusión de bienes que fueron omitidos en el trámite anterior.

TASACIÓN. - Si no hay acuerdo de partes sobre los valores, es necesario designar perito tasador. La designación recaerá en el perito cuyos conocimientos se vinculan con la materia a tasar; si se trata de activos de sociedades o de fondos de comercio, se designará un contador; si se trata de un campo, se podrá designar un ingeniero agrónomo. Si hay bienes de distinta naturaleza, se designarán tantos tasadores como resulten necesarios. Podrá designarse en el mismo acto al perito inventariador y al perito tasador, para que realicen conjuntamente las operaciones a su cargo.

PARTICIÓN. - La cuenta particionaria es la operación por la cual se determinan los bienes que se adjudican a cada una de las partes. Como ya dijimos, la partición puede practicarse en forma privada mediante el otorgamiento de escritura pública, o también en forma mixta, a través de un convenio que se presenta al juez para su homologación, o judicialmente, siguiendo las pautas de la partición hereditaria, conforme a la remisión del art. 1313. Si no hay acuerdo entre los cónyuges, al partidor lo designará el juez; la designación, en el ámbito de la justicia nacional, recaerá sobre un abogado de la matrícula.

PARTICIÓN PEDIDA POR LOS ACREEDORES. - Los acreedores de los cónyuges pueden subrogarse en el derecho de éstos y pedir la partición apoyándose en el art. 1196.

FORMACIÓN DE HIJUELAS DE VALOR DIFERENTE. – Los cónyuges, al acordar por convenio la partición, pueden formar hijuelas de valor diferente; los motivos pueden ser diversos; pueden tener en cuenta, p.ej., que el marido se halla en mejores condiciones para enfrentar el futuro, por contar con un título profesional o un importante patrimonio propio, mientras que la mujer carece de bienes y de actividad profesional, y en virtud de ello atribuir a ésta mayor cantidad de gananciales. El art. 1315, que establece la división por mirad de los gananciales, no es de orden público, pues tras la disolución de la sociedad conyugal los esposos recuperan su capacidad dispositiva para negociar entre sí sobre los gananciales, transar, y hasta hacer renuncia de éstos; no rigen ya las prohibiciones derivadas de los arts. 1218 y 1219 del Cód. Civil. Incluso, habiendo recuperado su capacidad dispositiva, podrán compensar con fondos propios los valores que se adjudican entre sí.Esta posibilidad de formar hijuelas de valores diferentes y además, compensar con sumas de dinero o con bienes de carácter propio las adjudicaciones de bienes gananciales, facilita a los cónyuges la formación de la cuenta particionaria, ya que, de otro modo, resultando difícil la división en especie de los bienes, que es la que pretende que se realice el art. 3475 bis, en la casi totalidad de los casos sería necesario enajenar los bienes, con el perjuicio económico que esto puede significar a las partes, para repartir el dinero en cantidades exactamente iguales. Lo expuesto es sin perjuicio del derecho que tiene un cónyuge para atacar la partición, invocando vicios del consentimiento o lesión.

LESIÓN. - Conforme el párr. 2o del art. 954 del Cód. Civil, el convenio realizado entre los cónyuges podrá ser atacado por uno de ellos, si el otro, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de aquél, obtiene a través del convenio una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. El elemento subjetivo de esta figura, como es la explotación realizada por uno de los cónyuges, se presume, salvo prueba en contrario, en virtud del elemento objetivo consistente en la notable desproporción de las prestaciones. Es así que se ha declarado la nulidad o se han modificado los términos del convenio por lesión, en supuestos en que uno de los cónyuges se quedaba con la casi totalidad del patrimonio ganancial, sin que aparecieran circunstancias que justificaran este acuerdo de las partes -p.ej., la existencia de un capital propio o la posesión de un título profesional por parte del cónyuge que casi no recibe gananciales-, habiéndose arrimado la prueba de la situación de coerción espiritual en que se hallaba el cónyuge a quien el convenio le resultaba desfavorable, considerándoselo encuadrado en el supuesto de explotación de la necesidad.

OPOSICIÓN A LA LIQUIDACIÓN DE UN INMUEBLE.- El nuevo art. 211, referido a la separación personal, pero aplicable también al divorcio vincular (art. 217), faculta al cónyuge que no dio causa a la separación o al divorcio, a oponerse a la liquidación y partición del inmueble que fue asiento del hogar conyugal, y que él continuó ocupando durante el juicio, si ello le ocasiona grave perjuicio, lo cual será evaluado por el juez. Es, p.ej., el caso de la mujer inocente del divorcio, que conserva, entonces, derecho alimentario frente al esposo quien, por su situación económica, no está en condiciones de pasar a aquélla una suma de alimentos que le permita continuar contando con vivienda de comodidad similar a la que hasta ahora ocupa; de manera que sería abusivo de parte del marido pretender la liquidación del inmueble donde vive su esposa, pues ello sería un medio para tornar imposible, en el futuro, el cumplimiento de su obligación alimentaria, en lo que atañe al rubro vivienda.

LOCACIÓN DE INMUEBLE PROPIO. - El art. 211 dispone que en iguales circunstancias que las que describimos en el parágrafo anterior, el juez que entendió en la separación personal o en el divorcio, podrá imponer una locación en favor del cónyuge que está ocupando el inmueble propio del otro, fijando el canon que aquél pagará al propietario y el plazo de dicha locación. Esta locación podrá cesar antes de dicho plazo, por decisión judicial, "si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar".

§ 362. TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN. - Puede ser aplicada a un convenio celebrado entre cónyuges la solución contenida en el art. 1198, párr. 2o, y ss., que prevé la posibilidad de corregir o resolver el convenio, cuando acontecimientos extraordinarios e imprevisibles han tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes. La teoría de la imprevisión ha sido aplicada para la corrección de convenios celebrados entre cónyuges, cuando una de las partes debía recibir de la otra una suma de dinero en pagos periódicos y sucesivos y un acontecimiento imprevisible y extraordinario -como fue, v.gr., la devaluación extraordinaria sucedida a mediados de 1975- había privado totalmente del valor que tenía, al tiempo del convenio, la suma prevista en él. También se ha aplicado esta solución en convenios que preveían el pago de una suma en dólares de un cónyuge al otro, y durante el lapso de cumplimiento tuvo lugar el abandono de la llamada "tablita", que preveía una devaluación del peso en relación al dólar durante 1981, en tanto que a partir del 1 de febrero de ese año, fue abandonada esta solución prevista oficialmente, e iniciado un proceso de devaluación del peso notablemente mayor.

RECONSTITUCIÓN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. –El art. 1304 del Cód. Civil dispone que la separación judicial de bienes puede cesar por voluntad de los cónyuges, si lo hiciere por escritura pública, o si el juez lo decretase a petición de ambos. En tal caso, y al cesar la separación judicial de los bienes, éstos se restituyen al estado anterior a la separación, como si ésta no hubiese existido. A la vista de esta norma, se ha cuestionado en la doctrina cuál es su ámbito de aplicación. Pareciera, por su ubicación sistemática, que el art. 1304, en el contexto original, alude a la cesación de la separación judicial de bienes que podía pedir la mujer ante la mala administración o el concurso del marido. Hoy -diríamos- sería operante cuando la separación de bienes se ha decretado sin mediar sentencia de separación personal ni divorcio vincular (casos del art. 1306), en caso de mala administración o concurso de uno de los cónyuges o por el abandono de hecho en las hipótesis del art. 1294 que antes hemos considerado. Para tales situaciones los cónyuges separados de bienes pueden hacerla cesar y si quieren restituir los bienes al estado anterior, con su calificación respectiva, deberían cumplir con el acto formal de la escritura pública que exige el art. 1304 y, además, la preparación del inventario dispuesto por el art. 1305 que permite determinar los bienes que quedan afectados. Sin embargo, si la separación de bienes sobrevino por efecto de la disolución de la sociedad conyugal que provoca la sentencia de separación personal (art. 1306, Cód. Civil), es del caso preguntarse si la reconciliación que, como sabemos, restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, Cód. Civil), tendrá como consecuencia dejar sin efecto la separación de bienes, también con carácter retroactivo. Las opiniones doctrinales han estado divididas al respecto por interpretación del anterior art. 71 de la ley 2393, sustancialmente idéntico en cuanto a los efectos de la reconciliación que prevé el vigente art. 234. Para un sector de la doctrina, la reconciliación tiene efectos en lo patrimonial, lo que produciría de pleno derecho la cesación de la separación de bienes. Para otros autores, si los cónyuges reconciliados no cumplen con la exigencia del art. 1304, subsistiría entre ellos la separación de bienes no obstante el restablecimiento pleno de la unión matrimonial. Nosotros entendemos que la reconciliación restablece de pleno derecho la sociedad conyugal para el futuro, pero los bienes que fueron con anterioridad liquidados y partidos quedarán en el patrimonio de los cónyuges como propios salvo que, mediante el acto previsto en el art. 1304, se haga cesar la separación también para el pasado, pues en caso contrario no podrán alterarse las relaciones de titularidad que ha creado la liquidación, mediante la entrega de los bienes, su inscripción registral, etcétera. Este criterio prevaleció en las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, en las cuales el despacho en mayoría se pronunció en los siguientes términos: "a) La reconciliación de los cónyuges da nacimiento de pleno derecho a una nueva sociedad conyugal para el futuro. b) Mantienen su carácter de gananciales los bienes que permanecieron en estado de indivisión poscomunitaria hasta el momento de la reconciliación. c) La readquisición del carácter ganancial de los bienes adjudicados en razón del divorcio, requiere el cumplimiento del art. 1304 del Cód. Civil. d) Para que sea oponible a terceros la reasunción de la titularidad de bienes o derechos registrables adjudicados al otro cónyuge, se requiere la inscripción registral del acto por el que se dio cumplimiento a lo establecido en el art. 1304 del Cód. Civil. De lege ferenda, se consideró que la ley deberá además establecer expresamente que la reconstitución o nacimiento de la nueva sociedad conyugal no será oponible a terceros si la reconciliación no consta registralmente inscripta como nota de referencia al margen de la partida de matrimonio".

LIQUIDACIÓN SIMULTÁNEA DE SOCIEDADES CONYUGALES SUCESIVAS. — Si una persona cuyo matrimonio se ha disuelto, y no se ha realizado el trámite de liquidación y partición de la sociedad conyugal, contrae nuevo matrimonio, a la disolución de esta segunda sociedad conyugal aparece la necesidad de liquidar y partir simultáneamente las dos sociedades. En tal caso se liquidarán y partirán, en principio, conforme a las reglas comunes. Es decir, si hay prueba suficiente del momento en que se incorporó cada uno de los bienes, se separarán los propios de la primera sociedad y se repartirán entre los primeros cónyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro, los gananciales de aquella primera sociedad y, separadamente, tomará cada uno de los cónyuges del segundo matrimonio los bienes que les son propios en relación con la segunda sociedad, y se repartirán por mitades los gananciales de ésta. Pero puede suceder, y es probable que así ocurra, que haya dudas sobre el carácter que realmente les corresponde a determinados bienes, es decir, sin son gananciales de una o de la otra sociedad; para este caso, el art. 1314 ofrece una regla práctica de solución, estableciendo que "en caso de duda, los bienes se dividirán entre las diferentes sociedades, en proporción al tiempo de su duración, y a los bienes propios de cada uno de los socios".LIQUIDACIÓN EN CASO DE BIGAMIA. - S i ha habido bigamia, al disolverse la sociedad conyugal del matrimonio legítimo, es decir, el celebrado en primer término, los derechos de participación de la cónyuge del bigamo se extienden respecto de todos los gananciales acumulados hasta la disolución de aquella sociedad conyugal, sin que resulten afectados por la presencia de la segunda mujer. Pero luego, a los efectos de la liquidación de la comunidad surgida entre los contrayentes de la segunda unión, si la cónyuge del bigamo ha sido de buena fe, tendrá el derecho de repetir contra los bienes del bigamo, hasta cubrir la totalidad de la hijuela que le hubiera correspondido si hubiera sido legítimo su matrimonio. Como se advierte, es posible que, aplicando esta regla contenida en el art. 1316, el bígamo vea reducido a una pequeña suma su derecho de participación en los gananciales acumulados durante la segunda unión, pero ésta es la consecuencia de haber contraído un nuevo matrimonio estando ya casado, y el legislador, en ésta como en otras normas, dispensa trato favorable

al cónyuge que contrajo matrimonio de buena fe, mediando un impedimento dirimente. Obviamente, el bigamo puede ser tanto el hombre como la mujer.

SÍNTESIS JURISPRUDENCIAL

SOCIEDAD CONYUGAL: Bien inmueble adquirido por la esposa. Carácter de propio. Requisitos. Enunciados de la escritura y prueba de la propiedad del dinero

DOCTRINA: Después de la reforma del Código Civil por la ley 11357, respecto de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación de que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a la mujer. -En disidencia votaron los Dres. Collazo y Demaría-.

Cámara Nacional Civil en pleno, Capital.AUTOS: SERREY DE DRABBLE, MARíA CELIA c/DRABBLE, LESLIE CARLOS, suc.

SOCIEDAD CONYUGAL. Bien que figura adquirido por uno de los cónyuges; responsabilidad por las deudas del otro. Prueba por el titular del dominio del recaudo liberador, para sustraerlo de la acción de los acreedores

DOCTRINA: Como principio general, el hecho de que un bien figure como adquirido por uno de los cónyuges es suficiente para excluirlo de la acción de los acreedores del otro. Sin, perjuicio de ello, los acreedores de uno de los cónyuges están facultados para agredir dicho bien: a) cuando se ha constituido la obligación para atender las necesidades del hogar, gastos de conservación de los bienes comunes o educación de los hijos (en relación a los frutos: art. 5º, leg 11.357); o b) probando que aquel bien ha sido ilegítimamente sustraido a la responsabilidad que le es debida. Todo ello sin perjuicio que, por aplicación derivada de la carga procesal y tomando en consideración cada situación particular que se plantee, el cónyuge agredido deberá aportar los elementos probatorios que hagan a la relación procesal tragada, según sus hechos relevantes.

Cámara Nacional Comercial, en pleno.AUTOS: "BANCO DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES e/SZTABINSKI, SIMÓN.

SUCESIÓN. Exclusión del cónyuge culpable de la separación de hecho. Causas que determinaran la separación de hecho. Carga de la prueba de las causales de exclusión.

DOCTRINA:1) La exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII - B, 1799), se funda en las causas que determinaran dicha separación.2) La carga de la prueba de las causales de la exclusión sucesoria del cónyuge supérstite por su culpabilidad en la separación de hecho a que se refiere el art. 3575 del Cód. Civil (ADLA, XXVIII - B, 1799), recae sobre quienes cuestionaren la vocación hereditaria del cónyuge supérstite.

Cámara Nacional Civil, en pleno.Autos: "M. de M., F. y M., E. O., suc."

SOCIEDAD CONYUGAL. Bienes propios. Bien indiviso parcialmente propio de uno de los cónyuges. Adquisición de las restantes porciones durante la sociedad conyugal

DOCTRINA: Reviste carácter propio la totalidad del bien, cuando un cónyuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal.

Cámara Nacional Civil, en pleno. Autos: "Sanz, Gregorio O."Cabe recordar que el Registro de la Propiedad Inmueble, por DTR 4/92, ha resuelto aplicar como obligatoria la doctrina del fallo plenario, modificando el criterio sustentado con anterioridad.

TEMA 6. Contratos: Concepto. Clasificación. Formas. Pruebas. Efectos. Contratos que sirven de título al dominio de inmuebles. Formación del contrato. Oferta contractual. Contrapropuesta. Aceptación. Retractación. Caducidad. Efectos.

CONCEPTO DE CONTRATO

De acuerdo con lo prescripto en el art. 1137 del Cód. Civil, habrá contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. Según la nota que formuló el codificador a este artículo del Código, resulta preciso tener en consideración el objeto de la voluntad, pues si dos personas acuerdan sostenerse mutuamente por sus consejos, en la adquisición de una ciencia o de un arte, sería impropio dar a este acuerdo el nombre de contrato porque, en este caso, la voluntad no tiene por objeto una relación de derecho. Recordando a Freitas, antecedente al cual recurrió el codificador, habrá contrato cuando dos o más personas acordasen entre sí alguna obligación u obligaciones recíprocas a que correspondan derechos creditorios; es decir, que una de las partes se constituye deudora y la otra acreedora, o que ambas sean, recíprocamente, deudores y acreedores.Debe recordarse que hay quienes distinguen los contratos de las convenciones, aun cuando en el uso común se denominen convenciones de los contratos.Desde este punto de vista, convención sería el acuerdo de dos o más personas sobre un objeto de interés jurídico, y contrato la convención en que una o muchas personas se obligan hacia una o muchas personas a una prestación cualquiera. La distinción entre las convenciones y los contratos está dada –en esta concepción- en que aquellas no comprenden sólo los contratos, sino que abrazan todos los pactos particulares que se le pueden agregar. Todo contrato, entonces, sería una convención, pero no toda convención, aunque tenga efectos civiles, sería contrato; resultando la convención un término genérico aplicable a toda especie de negocio o de cláusuka que las partes tengan en mira.Como recuerda Fontanarrosa, reina cierta confusión en la doctrina universal, acerca del empleo de los términos acuerdo, convención, contrato y pacto, confusión que se remonta al derecho romano. En sus orígenes, paceri, pactum, conveniere, conventio se utilizaron para designar convenios de toda índole. En la terminología clásica, pactum significa compromiso y también cualquier pacto adicional. Según otros, pactum o pactio significó , originariamente, transacción y, por contenido literal, conclusión de paz. Por su parte, conventio es una expresión genérica que denota acuerdo, con sentido análogo a consensus.Según el criterio más difundido en la doctrina nacional, convención es todo acuerdo acerca de una declaración de voluntad común destinada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas; en tanto que contrato es el acuerdo dirigido a crear o modificar relaciones creditorias, pero no a extinguirlas.Desde nuestro punto de vista, adherimos a la posición doctrinaria según la cual no parece existir una razón convincente para mantener tal distinción, ya que la definición del art. 1137 del Cód. Civil no impide la existencia de contratos resolutorios o extintivos de derecho, toda vez que la formulación genérica habla de un destino de reglamentación de derechos entre los cuales deben subsumirse estas hipótesis, por lo que cabría utilizar la palabra convención como sinónimo de contrato.Finalmente, la palabra pacto, en lo que hace a nuestra legislación, es reservada apuntando a la designación de cláusulas especiales o accesorias que complementan o modifican los efectos normales de los contratos.

ELEMENTOS DEL CONTRATO

Entre los elementos que, clásicamente, se han concebido en el contrato, se encuentran los sujetos de la convención, el objeto, la causa y la forma.

I. SUJETOSSon sujetos en la celebración del contrato aquellas personas que se ponen de acuerdo sobre la declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos y, en el caso específico, adquiere especial interés, respecto de estos sujetos, su capacidad para la celebración del acto, el consentimiento para su celebración, y los modos de expresión de este consentimiento.

II. CAPACIDADSalvo expresos casos mencionados en la legislación mercantil, la capacidad legal para contratar, en general, resultará de la aplicación de los contratos comerciales de las normas mencionadas en el Código Civil, que remiten por la vía del arts. 1160 y concs., a las disposiciones que en él se ocupan de la capacidad y de la incapacidad de ,as personas, según las limitaciones que surjan específicamente de la normativa mercantil contemplada en los arts. 9° a 24 del Código de Com., y las normas especiales prescriptas para determinados actos.

Refiriéndose a las personas, nuestra ley civil dice, en su art. 31 que pueden adquirir los derechos o contraer las obligaciones que este Código regla, en los casos, por el modo y en la forma que él determina. Su capacidad o incapacidad nace de esa facultad que en los casos dados les conceden o niegan las leyes. El art. 52, por su parte, reafirma nuevamente el concepto circunscripto a las personas de existencia visible aclarando con acierto, la nota, que la expresión adquirir derechos, a más de comprender implícitamente la posibilidad de contraer obligación, abraza en sí todas las fases de los derechos adquiridos, desde el hecho de la adquisición de cada uno de los derechos hasta su pérdida total.

El texto de nuestra ley precisa, además, que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción (art. 52 segunda parte), al mencionar que se reputan capaces todos los que en el Código no estén expresamente declarados incapaces.

La capacidad es entonces la aptitud que la ley reconoce a las personas para la adquisición y el ejercicio de los derechos.

Esta capacidad es de derecho o de goce, al constituirse en la aptitud común de las personas para adquirir y gozar de los derechos; aptitud que, por su índole, es potencial y abstracta, y la ley no podría negarla a ninguna persona. Para situaciones especiales, las leyes admiten la incapacidad de derecho relativa que en cada ordenamiento jurídico se enuncia de manera expresa y taxativa, concretada en prohibiciones que tienden a poner a salvo el interés comunitario y el orden público, con una mínima restricción de la aptitud individual del sujeto.

La capacidad de hecho, por el contrario, corresponde a la simple aptitud de las personas para poder ejercitar por sí mismas sus derechos. En los casos especialmente determinados por la ley, esta aptitud se niega con prudencia, razonabilidad, y en forma muy similar en los distintos sistemas legislativos. Esta limitación a la capacidad de obrar se concreta en incapacidades denominadas absolutas o relativas.

El art. 1160, relativo a la capacidad en materia contractual, establece que No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

Es decir que no pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta de hecho, de obrar o de ejercicio, que son las personas por nacer, los menores impúberes, los dementes y los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Los incapaces por incapacidad relativa son los menores adultos, salvo el caso de emancipación y las normas particulares respecto del contrato de trabajo y del cumplimiento o ejercicio por cuenta propia y sin autorización de su representante, de la profesión que corresponda a un título habilitante. También existen incapacidades por exclusión de poder contratar con personas determinadas o casos especiales, como la situación de los padres que se encuentran impedidos de poder celebrar contrato con los hijos sometidos a la patria potestad, los tutores con sus pupilos y los curadores con éstos; por limitaciones derivadas de la realización de contratos que tengan por objeto cosas especiales, ya que los representantes necesarios no pueden vender los bienes de su propiedad a sus hijos o pupilos, ni tampoco pueden adquirir los bienes de sus representados, aunque sea en remate público; los albaceas no pueden hacerlo con los bienes de las testamentarias a su cargo; los mandatarios, respecto de los bienes que han sido encargados de vender; los funcionarios y empleados, respecto de bienes del Estado, de cuya administración estuvieran encargados; ni los magistrados y funcionarios judiciales, abogados y procuradores, respecto de los bienes litigiosos.

El art. 12 del C. P., por su parte, menciona que la reclusión y prisión, por más de tres años, llevan inherentes la inhabilitación absoluta, por el tiempo de la condena, la que podrá durar hasta tres años, si así lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Finalmente, el art. 152 bis, incorporado al Código Civil por la Ley 17.711, también señala que podrá inhabilitarse judicialmente a quienes, por su embriaguez habitual o uso de estupefacientes, estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o a su patrimonio; a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto previsto en el art. 141 del Cód Civil, el juez estime que, del ejercicio de su plena capacidad, pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio; y a quienes por la prodigalidad de los actos de administración y disposición de sus bienes, expusiesen a su familia a la pérdida del patrimonio.

Finalmente, cabe recordar que el Código de Vélez Sarsfield incluyó a la mujer casada entre los incapaces de hecho de incapacidad relativa, y le asignó la representación a su esposo. A través de la ley 11.357 y la posterior 17.711, esta situación se ha visto alterada ya que, actualmente, la mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil y, habiéndose derogado el art. 3° de la ley 11.357, ha quedado sin relevancia el mandato tácito al esposo para administrar los bienes de su cónyuge.

1.2 CONSENTIMIENTOEl consentimiento es la expresión de la voluntad de quien participa en un acto jurídico. Si bien lo normal es que la

intención coincida con la declaración de la voluntad, en algunos casos, pueden presentarse desencuentros entre ambos supuestos.a) ERROR: puede ocurrir que exista error sobre la naturaleza del acto jurídico; sobre la persona con la cual se forma la relación de derecho; sobre la causa principal del acto o sobre la cualidad de la cosa que se ha tenido en mira, o respecto del objeto sobre el cual versa el acto. En síntesis: puede encontrarse esta divergencia cuando, por error, se manifiesta una cosa distinta de la que, en realidad, se desea.b) Reserva mental: es decir cuando, deliberadamente, se expresa una manifestación que no coincide con la intención, haciendo reserva interior de que no se desea lo que se manifiesta desear.c) Falta de libertad: cuando la divergencia obedece a la falta de libertad de las personas, por emplearse contra ellos una fuerza irresistible, o cuando se le inspire con injustas amenazas un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, de su cónyuge, descendientes o ascendientes legítimos o ilegítimos.d) Simulación: cuando en el acto se actúa con simulación, haciendo parecer un acto de naturaleza distinta del acto que, realmente, se celebra o encubre.e) Engaño: o cuando ha existido una declaración forzada por un engaño o por la acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, mediante la aserción de lo que es falso o de disimulación de lo verdadero, por medio de artificio, astucia o maquinación para ese fin.

Quiere decir, entonces, que puede existir una afectación en el consentimiento, por aquellos vicios que comprometen el consentimiento del régimen general de los actos jurídicos.

1.3 MODOS DE EXPRESIÓNDe acuerdo con lo dispuesto por el art. 1145 del Cód. Civil, el consentimiento puede ser expreso o tácito, siendo

expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos, y tácito cuando resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa

de la voluntad o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.

A su vez, la manifestación de la voluntad puede ser directa o indirecta; es directa cuando la intención negocial se infiere inmediatamente de un comportamiento que, según la común experiencia, está destinado a hacer socialmente reconocible dicha intención, de modo tal que cualquiera tenga, al instante, su exacta percepción, y es indirecta cuando determinada intención negocial se infiere mediatamente de un comportamiento que, considerado en sí, y por sí mismo, no tiene como su destino común y normal la función de hacer socialmente reconocible dicha intención, sino revelar otra más inmediata; pero que, sin embargo, por una ilación necesaria y unívoca, permite inferir la existencia de la intención de que se trata.

Fontanarrosa , al combinar las posibilidades de expresión del consentimiento, en forma expresa o tácita, directa o indirecta, obtiene como clasificación de las modalidades de manifestación de la intención negocial las siguientes:

1.3.1 MANIFESTACION DIRECTA: i) mediante el comportamiento declarativo, esto es a través de una declaración expresa (verbal, escrita o mímica).ii) mediante comportamiento no declarativo, o sea, una actuación del sujeto que se exterioriza mediante actos de ejecución de una intención negocial (como cuando el que recibe una propuesta de contrato, sin comunicar su aceptación, cumple, lisa y llanamente, la prestación que sería a su cargo si lo hubiese aceptado)

1.3.2 MANIFESTACIÓN INDIRECTAi) mediante comportamiento declarativo, a saber: cuando cierta intención negocial se infiere de una declaración no destinada por su índole a hacer reconocer dicha intención, sino otra diferente; pero de tal modo que es posible inferir, por lóigica coherencia de esa declaración, aquella intención no exteriorizada.

ii) mediante comportamiento no declarativo, cuando la intención negocial se infiere de una actuación del sujeto no destinada a hacer conocer esa intención, sino a exteriorizar otra diferente pero de tal modo que es posible inferir, por lógica coherencia de esa actuación o conducta, aquella intención no declarada.

2. OBJETOEl art. 953 del Cód. Civil dispone que El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que

por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos, de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conforme a esta disposición son nulos como si no tuviesen objeto.

Desde este punto de vista, el objeto de los contratos:a) Debe ser determinado, es decir que no resultaría posible constreñir al deudor al pago de una cosa de un hecho so no se puede precisar cuál es la cosa o hecho objeto de la prestación. Esto no significa que el objeto del contrato no pueda ser indeterminado en el momento de la generación del vínculo, pero determinable a través de alguna forma prevista en el mismo contrato.b) Debe ser posible, es decir que no resultaría válido establecer como prestación el cumplimiento de un acto o de un hecho de carácter imposible. Para que la imposibilidad constituya un vicio de anulación del contrato, ésta debe ser absoluta, no bastando con que lo sea sólo para un determinado deudor por falta de aptitudes o capacidad personales, o por otras razones circunstanciales. En tal sentido, la imposibilidad debe ser física o jurídica.c) Debe ser lícito, ya que todo objeto contrario a la ley anularía la obligación.d) Debe ser conforme a la moral y a las buenas costumbres.

3. CAUSALa cuestión de la causa, en realidad, es tratada en nuestro derecho dentro del régimen de las obligaciones, en las

disposiciones previstas por los arts. 499 a 502 del Cód. Civil, cuyos principios generales resultan aplicables al régimen contractual en la medida que el contrato es una de las fuentes de las obligaciones.

El concepto de causa puede ser tomado tanto como casusa-fuente, es decir hecho antecedente o título de la obligación – específicamente, es decir hecho antecedente o título de la obligación – específicamente en el art. 499-; o como causa- fin (art. 500 a 502), concebida como la razón determinante del compromiso asumido; aunque no podemos soslayar que, respecto de este punto, la doctrina no es pacífica.

Lo inobjetable es que, como señala el art. 499, no hay obligación sin causa; es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles. Esto es lo que se ha dado en denominar el principio de necesidad de la causa,

Como consecuencia de este principio, y atento a dicha necesidad, surgen otros dos principios aplicables que el Código permite inferir de sus prescripciones, tales como el principio de presunción de IVexpresada en la obligación (más precisamente en el documento donde conste la obligación), se presume que existe mientras que el deudor no pruebe lo contrario; y el principio de legitimidad de causa- en segundo término- según la cual la obligación fundada en una causa ilícita es de ningún efecto (art. 502)

Desde el punto de vista de esta obra, atento a que de lo que se trata es de considerar o explicar la causa en los contratos, que a su vez son fuente de obligaciones, lo importante es destacar que, en esta materia, y específicamente en el ámbito mercantil, cuando se menciona dicha causa en realidad a lo que se hace referencia es a una suerte de causa-fin, toda vez que no hay causa-fuente del contrato, pues éste es la causa-fuente de las obligaciones que de él nacen.

Del mismo modo, lo que tradicionalmente se ha denominado causa-fin, en la actualidad es concebida -en materia contractual- por el derecho moderno bajo una óptica distinta, como base o causa del negocio, y no es otra cosa que la intención que indujo al contratante a celebrar el contrato o el fin perseguido con su celebración, considerado desde el punto de vista de la admisión de contraer una obligación, soportando la disminución de su patrimonio –en sentido genérico- en la medida de la contraprestación que constituye su objeto.

4. FORMADe conformidad con lo dispuesto por el art. 973 del Cód. Civil, las formas son el conjunto de las prescripciones de la ley,

respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son las escrituras del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público o por un oficial público o con el concurso del juez de lugar.

En el régimen contractual la regla general es la libertad de formas, según la prescripción del art. 974 del Cód. Civil el cual señala que, cuando por dicho código o por las leyes especiales no se designe forma para algún acto jurídico, los interesados pueden usar de las formas que juzgaren convenientes.

EFECTOS DE LOS CONTRATOSDos son los efectos principales que se han atribuido a los contratos: la fuerza obligatoria y el efecto relativo. Sin perjuicio de ello, existen situaciones especiales que deben ser contempladas como es la transmisión de dichos efectos a los sucesores de las partes, las excepciones registradas por la ley y el régimen de contratación por terceros, sobre lo cual nos extenderemos en el presente acápite.

I. FUERZA OBLIGATORIAEl art. 1134 del Cód. Civil francés, que sirvió de fuente a nuestro art. 1197, expresa, en la forma más genérica, la fuerza obligatoria del contrato al establecer que las convenciones formadas legalmente tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. Esta fuerza obligatoria tienen un doble fundamento: una idea moral, el respeto a la palabra dada; y el interés económico: la necesidad de crédito.

La comparación del contrato con la ley ya puede encontrarse en el Digesto, y debió parecer particularmente exacta a los autores del Código Francés, pues consideraron a la ley como la consecuencia del contrato social, base de toda autoridad.

Sin embargo, los autores han criticado esta concepción al sostener que la ley es superior al contrato, en tanto que es imperativa, ya que el contrato no puede derogarla; al mismo tiempo es inferior, en tanto que interpretativa o facultativa, puesto que no se aplica sino en defecto del contrato.

Al momento de sancionarse el Código Civil argentino, Vélez Sarsfield decidió modificar, ligeramente, el texto del Código Civil francés para aplicarlo a nuestra legislación, estableciendo que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. Esta modificación importó que el texto legal no estableciera que el contrato sea la ley de las partes, sino que las partes deben someterse a sus estipulaciones, como si fuera la ley.

También modificó el art. 1135, pues hablarse de las consecuencias virtuales, no alude expresamente a la equidad, el uso o la ley, como lo hace el modelo francés.

El fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos no sólo está en el respeto de la voluntad de los contratantes, sino en las necesidades del tráfico, ya que los contratos constituyen uno de los principales medios de que se valen las personas para establecer sus relaciones jurídicas erigiéndose, especialmente en el ámbito mercantil, en un elemento para el desarrollo económico, la promoción y la circulación de la riqueza, con lo que resulta indispensable reconocerle fuerza jurídica y de exigibilidad.

Sin perjuicio de ello, el principio de fuerza obligatoria de los contratos se encuentra limitado, tanto porque ellos no pueden ser contrarios a las leyes de carácter imperativo, como que tampoco pueden violar el orden público, la moral y las buenas costumbres. En este último caso, carecerían de fuerza obligatoria y podrían modificarse las prestaciones contractuales estipuladas por las partes.

2. EFECTO RELATIVOResulta absolutamente razonable que el efecto natural de las contrataciones esté destinado a gravitar sobre el ámbito

de influencia de las personas que intervinieron en el acuerdo, ya sea que éstas lo hayan hecho por actuación personal y directa, o a través de mandatarios investidos de las facultades que corresponden a los representantes legales o voluntarios de las personas.

Resulta absolutamente razonable que el efecto natural de las contrataciones esté destinado a gravitar sobre el ámbito de influencia de las personas que intervinieron en el acuerdo, ya sea que éstas lo hayan hecho por actuación personal y directa, o a través de mandatarios investidos de las facultades que corresponden a los representantes legales o voluntarios de las personas.

Fue la norma prevista por el art. 1165 del Código francés la que determinó las personas respecto de las cuales surtía efecto el contrato, exponiendo su principio de relatividad. Así se estableció que las convenciones no tienen efecto sino entre las partes contratantes.

Durante mucho tiempo la disposición de este principio había sido considerada como un enunciado de verdad evidente, ya que era la reproducción del adagio latino res inter alios acta neque nocere neque prodesse potest; la doctrina moderna discutió seriamente este principio a través de las instituciones de la simulación, la estipulación a favor de terceros, la promesa de ratificación de un tercero y las convenciones colectivas.

Por su parte, tanto el art. 1195 como el 1199 de nuestro Código Civil establecen que los contratos no pueden perjudicar a terceros, no pueden oponerse a terceros, ni invocarse por ellos. El sentido de la palabra terceros comprende en su expresión a todas las personas que estuvieron ajenas a la negociación y que no intervinieron para nada en ella, sea prometiendo o aceptando obligaciones o derechos, y tal denominación se opone a la de partes, que fueron las que, realmente, se vincularon a través del acuerdo de voluntades.

Los terceros son extraños a las consecuencias del contrato; es evidente que priva en esto el principio elemental acerca de los derechos y garantías individuales, como la libertad negocial de cada individuo y el derecho para poder administrar o disponer como quiera de lo que expone.

Sin embargo, este principio de efecto relativo de los contratos tiene algunas limitaciones que pueden advertirse, tanto en cuanto a la extensión de dichos efectos a los herederos y sucesores universales, como en el régimen de estipulación por terceros o a favor de terceros.

3. SUCESORESEl art. 1195 del Cód Civil señala que los efectos de los contratos se extienden, activa y pasivamente, a los herederos y

sucesores universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a la persona o que resultase lo contrario de una disposición expresa de la ley, de una cláusula del contrato o de su naturaleza misma.

La norma legal, entonces, extiende este primer efecto de la contratación a las personas que sustituyen a las partes, y ocupan su lugar, denominados estos sucesores (art. 503, segunda parte).

Las personas a las cuales se transmitan los derechos de otras personas, de tal manera que en adelante pueden ejercerlos en su propio nombre de llaman, en los términos de la ley, sucesores, y ellos tienen ese carácter por la ley, o por voluntad del individuo en cuyos derechos suceden (art. 3262).

Los sucesores pueden ser universales o singulares, conceptos que nuestra ley ha consagrado en el título preliminar del Libro IV, art. 3263, al señalar que el sucesor universal es aquel a quien pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona, mientras que el sucesor singular es aquel al cual se transmite un objeto particular que sale de los bienes de otra persona.No hay otro sucesor universal que el heredero, adquirente de un todo ideal de una universalidad jurídica, de parte o de la totalidad del patrimonio del causante. El sucesor singular, por su parte, es todo adquirente a título gratuito o lucrativo de bienes que están involucrados, particularmente, en un determinado negocio.

4. EXCEPCIONESEntre las excepciones que la ley consagra para neutralizar, en casos particulares, la norma del art. 1165, se encuentran

las acciones fundadas sobre derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza (art. 1445), o la caducidad de la oferta de donación por muerte del donatario, cuando no se había producido todavía su aceptación (art. 1796).

Es decir que no se transmitirán a los herederos los efectos de los contratos cuando medien algunas de las siguientes circunstancias:a) Porque exista una disposición expresa de la ley, que lo prohíba.b) Cuando una cláusula del contrato así lo disponga.c) Cuando la naturaleza misma de la obligación impidiera dicha transferencia.

5. CONTRATOS POR TERCEROSHemos señalado ya que los contratos no pueden perjudicar a terceros (art. 1195 in fine), ni tampoco se opuestos a los

terceros, o invocarse por ellos, si es que no existe autorización o representación legal (art. 1199).Las obligaciones no producen efectos sino entre acreedor y deudor y sus sucesores a quienes se transmitiesen. Es la

norma prevista por el art. 503 del Cód. Civil. Del mismo modo, nadie tiene derecho a contratar por otro, sino cuando se está investido de representación convencional o necesaria, pues el negocio que se realiza en nombre y por cuenta de otro sin estar legitimado es de ningún valor y no obliga ni al que lo hizo (art. 1161, segunda parte).

Como recuerda Ferreyra, el derecho romano primitivo sólo concibió como obligaciones las que surgían de un contrato, destinadas a producir efectos entre los celebrantes del acto, y nunca frente a terceros. Hugo algunos casos especiales, como por ejemplo la donación con cargo a favor de terceros y la restitución a extraña persona de una cosa que fuera entregable en depósito o comodato, que alteraban la regla general.

El adagio alteri stipulari nemo potest se mantuvo en el derecho de Justiniano, y pasó a la obra de Pothier y, por su inspiración, penetró en el Código de Napoleón (arts. 1119 y 1121). Ha sido la obra de la doctrina y la jurisprudencia de Francia y de Alemania la que preparó el camino para que estas nuevas instituciones se receptaran en los códigos actuales, sobre todo a partir de la ley germana de 1900, con el objeto de admitir las contrataciones con efectos frente a terceros.

En tal sentido, nacen los contratos a cargo de terceros y a favor de terceros. El contrato a cargo de terceros consiste en la obligación asumida por una de las partes, para gestionar el hecho de un tercero, asegurando la ratificación del acto o garantizando su ejecución. El contrato a favor de terceros, por su parte, se forma entre un estipulante y el promitente, quedando este último obligado en relación con un tercero. Este tercero deberá aceptar el beneficio y comunicarlo al obligado para quedar constituido en acreedor.

5.1. PROMESA DE PRESTACIÓN POR PARTE DE TERCEROSEl art. 1163 del Cód. Civil, establece que el que se obliga por un tercero, ofreciendo el hecho de éste, debe satisfacer

pérdida e intereses si el tercero se negare a cumplir el contrato. Por su parte, el art. 1162 prevé que la ratificación hecha por el tercero a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa que le da derecho para exigir el cumplimiento del contrato.5.2. ESTIPULACIÓN POR OTRO

El art. 504 del Cód. Civil establece que si en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja en favor de un tercero, éste podrá exigir el cumplimiento de la obligación si la hubiese aceptado y hecho saber al obligado antes de ser revocada. Esta norma crea aplicaciones concretas en el texto del Código Civil tanto en el caso de la donación con cargo, de la renta vitalicia o la restitución de las cosas depositadas, cuando el depositario está obligado a hacerlo a un tercero. Por su parte, en el derecho comercial, el seguro de vida es una institución ampliamente difundida y que se erige en una modalidad de contratación dentro de la naturaleza de la tratada.

CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOSLas clasificaciones clásicas que generalmente se formulan de los diversos institutos jurídicos sólo cumplen un objetivo de carácter didáctico o explicativo, toda vez que tienden a una ordenación, distribución sistemática, agrupación homogénea y, a la vez, separación diferenciada para establecer clases según principios, métodos o sistemas y, en términos generales, como toda clasificación, procuran dosificar las diferencias de especies con las semejanzas internas de ellas.

Como recuerda Carrió, las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas; son serviciales o inútiles. Sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento, de una manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables.

De allí que, a los efectos didácticos de la exposición de esta obra, se formulará una clasificación de los contratos, partiendo de los parámetros tradicionales y clásicos.

1. UNILATERALES Y BILATERALES.Los contratos son unilaterales cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra, sin que ésta quede obligada. Por el contrario, serán bilaterales cuando las partes se obliguen, recíprocamente, la una hacia la otra.Esta clasificación ha sido criticada duramente por Borda, al sostener que el análisis de las diferentes consecuencias atribuidas por la doctrina clásica, a cada uno de los contratos, permite demostrar cómo ellas se esfuman a poco que se las examine.Así, la cuestión del doble ejemplar no sería exigible, cuando una de las partes ha cumplido con sus obligaciones, en el momento de celebrar el contrato (art. 1022); por consiguiente, tratándose de contratos reales (en los cuales una de las partes debe cumplir con sus obligaciones en el momento de contratar) lo mismo da que se reputen unilaterales o bilaterales, pues en ningún caso será necesario el doble ejemplar. Por otra parte, respecto de los contratos bilaterales no reales hay que señalar que el doble ejemplar es una exigencia que, en la práctica, carece de relevancia jurídica, desde que la jurisprudencia ha admitido que el ejemplar único puede servir como principio de prueba por escrito.Finalmente, el principio según el cual nadie puede exigir de otro cumplimiento de sus obligaciones contractuales, sin cumplir las suyas, es una regla contemplada en la buena fe, y este problema no se presenta en los contratos unilaterales, pues una de las partes nada debe y tiene derecho a exigir de la otra el cumplimiento, sin que pueda oponérsele la excepción prevista en el art. 1201 del Cód. Civil porque nada debe y la otra nada puede reclamar, porque la primera no ha asumido ninguna obligación. En este punto, no se trata de que se apliquen distintos principios a los contratos unilaterales y a los bilaterales sino que se trata, por el contrario, de idénticos principios que su incidencia en los unilaterales hace inaplicable la excepción.

2. ONEROSOS Y GRATUITOS.Según lo prescripto por el art. 1139 del Cód Civil, los contratos son título oneroso o a título gratuito. Son a título oneroso cuando la ventaja que procuran a una u otra de las partes no les es concedida, sino por una prestación que ella le ha hecho o que se obliga a hacer, mientras que son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja independiente de toda prestación por su lado.

Debe aclararse que el contrato no deja de ser gratuito por la circunstancia de que, eventualmente, puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometió, como es el caso en que el donatario se encuentra obligado a no incurrir en ingratitud, o la obligación que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeño del mandato haya ocasionado al mandatario. La obligación, en este caso, o tiene técnicamente un carácter de contraprestación.

3. CONMUTATIVOS Y ALEATORIOSSon contratos conmutativos aquellos en los cuales las obligaciones asumidas por las partes se encuentran determinadas de una manera precisa y presuponen una equivalencia desde el punto de vista económico, en la representación de la obligación. Por ello es que se los denomina de este modo, ya que lo que se desea poner de manifiesto es que las partes conmutan valores a través de sus prestaciones.

Los contratos son aleatorios, por el contrario, cuando el alcance y extensión de una de las prestaciones o de ambas no se encuentra determinado de manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto. Ejemplos de estos contratos son la renta vitalicia y el contrato de seguro.

4. CONSENSUALES Y REALES.Los contratos son consensuales, sin perjuicio de lo que se dispusiere sobre su forma, cuando quedan concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubiesen, recíprocamente, manifestado su consentimiento (art. 1140 del Cód. Civil).

Los contratos son reales cuando, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que se versara el contrato.

Forman la clase de los contratos reales el mutuo, el comodato, el depósito y la prenda; y de los contratos consensuales, la compraventa, el seguro y el transporte, entre otros.

La importancia de esta clasificación ha quedado relativizada, a partir de que la doctrina y la jurisprudencia hay reconocido validez en los contratos tradicionalmente concebidos como reales, a las promesas de contrato, que se perfeccionan consensualmente y, de tal forma, al admitirse la exigibilidad de las prestaciones prometidas, la clasificación ha perdido gran parte de su interés.

5. FORMALES Y NO FORMALES.Son contratos formales aquellos cuya validez depende de la observancia de la forma establecida por la ley, mientras que los contratos nos formales, o puramente consensuales, son aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida por la ley, sino sólo del acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión.

A su vez, dentro de los contratos formales resulta importante formular una distinción, pues existen casos en que la forma es exigida por la ley ad probationem, mientras que, en otros casos, es exigida ad solemnitatem, es decir, con carácter constitutivo o solemne. La diferencia es de trascendental importancia, ya que en el caso de las formas exigidas ad solemnitatem, su cumplimiento tiene carácter riguroso, de modo que si no se cumple con ella, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato (ejemplo: la donación de inmuebles). Contrariamente, cuando las formas exigidas por la ley son ad probationem tienen un régimen más favorable a la validez del acto, pues si el acto ha sido celebrado sin cumplir con las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma y, una vez cumplido este requisito, el contrato produce plenos efectos.

6. NOMINADOS E INNOMINADOS.Los contratos son nominados si la ley los tiene designados bajo una denominación especial, mientras que serán innominados cuando la ley haya prescindido de este hecho.El origen de la clasificación se remonta al derecho romano, donde ella revestía una especial importancia, toda vez que sólo los contratos nominados tenían fuerza obligatoria. En la actualidad, esta discusión ha perdido importancia desde este punto de vista, aunque la mantiene en orden al a identificación del negocio jurídico celebrado.Recuerda la generalidad de la doctrina que, atento a que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos nominados y otros de contratos innominados.

Estas combinaciones pueden asumir las formas más complejas, según lo muestra Spota, Masnatta y Borda, al clasificarlas de la siguiente manera:a) UNIONES DE CONTRATOSi) UNION EXTERNA: se trata de contratos perfectamente separados, y sólo unidos por el instrumento de celebración.ii) UNION CON DEPENDENCIA UNILATERAL O BILATERAL: los contratos son distintos, pero unidos en la intención de las partes, de modo que no se desea uno sin el otro. La dependencia será unilateral si sólo interesa una de las partes, y la bilateral si interesa a las dos.iii) UNION ALTERNATIVA: se acuerda la celebración de dos contratos en forma alternativa de modo que, cumplida cierta condición, sólo uno de ellos queda subsistente.

b) CONTRATOS MIXTOSi) CONTRATOS COMBINADOS O GEMELOS: una de las partes se obliga a distintas prestaciones que corresponden, cada una de ellas, a un contrato distinto a cambio de una prestación unitaria.ii) CONTRATOS MIXTOS: son los que contienen un elemento que, a la vez, representa un contrato de otro tipo.iii) CONTRATOS DE DOBLE TIPO: se trata de contratos que pueden encuadrar tanto dentro de un tipo de contrato nominado como dentro de otro, al producirse dentro de esa zona gris en que los contratos pueden colocarse y confundirse.iv) CONTRATOS TIPICOS CON PRESTACIONES SUBORDINADAS DE OTRA ESPECIE: se trata de un contrato nominado, al cual las partes han agregado obligaciones accesorias que no corresponden a este tipo.

7. TIPICOS Y ATIPICOSEsta clasificación que, muchas veces se ha confundido con la de contratos nominados e innominados presenta, sin embargo, una importante distinción.

En efecto: tal como los sostuviéramos los contratos son nominados e innominados según que la ley los designe o no bajo una denominación especial. Los contratos son típicos o atípicos, según la ley los regule específicamente, independientemente de que puedan tener o no denominación legal.

Es decir, que un contrato será atípico cuando carece de una regulación legal específica, y no pierde tal carácter por el hecho de tener denominación legal.

Los contratos atípicos se rigen por la autonomía de la voluntad privada en cuanto no esté modificado por normas imperativas, y en lo no previsto se debe recurrir a los principios generales de las obligaciones y de los contratos, y de los hechos y actos jurídicos aplicando, subsidiariamente, el régimen de los contratos típicos análogos.

En lo que hace a las normas imperativas fijadas con relación a una figura típica particular, si bien no se aplican por regla a los contratos atípicos afines, sí se aplicarán cuando se haya recurrido a la atipicidad, para eludir la prohibición legal.

Lo que es realmente singular, en esta clasificación, es que la tipicidad concebida naturalmente como incorporación a la regulación legal, puede faltar en este acto, teniendo igualmente el contrato una tipicidad social, por lo que parte de la doctrina se ha pronunciado respecto de que el carácter típico no necesariamente debe derivar de una contemplación legal, pues hay contratos atípicos, desde la órbita de la ley, que poseen una tipicidad social, en la medida que los usos y costumbres en el mercado, hacen que ellos revistan características uniformes caracterizantes de la figura contractual determinada.

8. DE CAMBIO, ASOCIATIVOS Y DE ORGANIZACIÓNSon contratos de cambio aquellos que cuentan con prestaciones contrapuestas por las partes que lo celebran; así, la prestación de una de las partes es la contraprestación y el interés de la otra, y viceversa. Los contratos asociativos, por el contrario, son aquellos en los cuales las prestaciones de las partes no tienen carácter contrapuesto, sino que se trata de obligaciones yuxtapuestas que tienden a un fin común para las partes.

Por lo tanto, la causa de la prestación de cada una de las partes no se halla en las contraprestaciones de los demás, aunque no se pierdan de vista los intereses individuales, sino en la participación que cada contratante se propone obtener en la gestión de todas las prestaciones asociadas, ya que existe un objeto o finalidad común que se persigue mediante la colaboración de todos los asociados que tratan de satisfacer, por esa vía, sus propios intereses individuales.

Los contratos de organización son aquellos que tienen por finalidad organizar grupos o categorías, que mantengan una existencia más o menos duradera de la colectividad de los asociados que, en muchas ocasiones, llega a sobrepasar la duración de la vida individual de éstos. Generalmente, los contratos de organización revisten el carácter, también, de contratos plurilaterales.

9. DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DIFERIDA Y CONTINUADA.Los contratos también pueden diferenciarse desde el punto de vista de la forma en la cual se cumple su ejecución. Así, los contratos serán de ejecución instantánea, cuando las prestaciones de las partes se agotan en una sola oportunidad; serán de ejecución diferida, cuando la ejecución de las partes, o al menos de alguna de ellas, deba diferirse en el tiempo, bajo la modalidad del plazo o de la condición, y serán de ejecución continuada, cuando las prestaciones de las partes, o al menos de una de ellas, se vayan cumpliendo mediante una serie de prestaciones periódicas, en lo que se ha dado en denominar relaciones de tracto sucesivo.

10. CONTRATOS PLURILATERALES.Esta categoría de contratos, concebida por algunos autores alemanes, luego acercada hacia nosotros por Ascarelli y consagrada en el código italiano de 1942, trata a aquellos contratos que tienen, originaria o potencialmente, más de dos centros de intereses diferenciados, sin que exista reciprocidad o interdependencia entre todas las prestaciones nacidas del contrato.Los contratos plurilaterales suelen presentar una o más de las siguientes notas características: finalidad común, organización administrativa patrimonial de cierta complejidad y duración, y apertura al ingreso de terceros, sin que esto desnaturalice la figura.Los contratos plurilaterales han sido también considerados como una especie de los contratos de colaboración, género que se opone a los contratos de cambio.Muchas veces se ha sostenido que los contratos plurilaterales tienen por objeto dar nacimiento a un nuevo sujeto de derecho. Esto no es así: si bien el contrato plurilateral de organización por excelencia es el de sociedad, el grado de separación patrimonial dependerá de la regulación existente en cada caso, de modo que no todos los contratos plurilaterales llevan en su esencia la necesidad de generar el nacimiento del nuevo sujeto de derecho.

Para Fontanarrosa, lo que determina el tipo de los contratos plurilaterales es:a) La posibilidad de que intervengan en el contrato más de dos partes.b) El ser contratos abiertos.c) El no haber exacta equivalencia entre las prestaciones y las contraprestaciones.d) Al atipicidad de las prestaciones de las partes.e) El tener por finalidad la organización de grupos o categorías

11. CONTRATOS SIN NEGOCIACIÓNPuede ocurrir, también, y por ello se incluye este concepto en la clasificación, que los contratos celebrados por las partes no contengan una verdadera negociación en sentido estricto, en razón de diversas circunstancias que hacen a la existencia de cláusulas predispuestas, por haberse condicionado a pactos anteriores las condiciones de celebración del nuevo contrato, o por responder la fórmula a cláusulas de estilo o conveniencia redactadas por la parte predominante en el contrato.Este es el caso de los contratos normativos, de adhesión y de dominación respecto de los cuales formularemos su concepto.

11.1 CONTRATOS NORMATIVOSSon contratos normativos – en definición de Salandra- aquellos que han sido originados en razón de las partes, con anterioridad, y en previsión de una pluralidad de relaciones jurídicas a constituirse entre ellas, determinan previamente, por lo menos en parte, la disciplina jurídica a la cual quedarán sometidas en el caso y en la medida en que dichas relaciones se constituyan realmente. O dicho de otro modo, los que son consecuencia de un acuerdo preexistente, que ha establecido las condiciones a que se ajustarán las futuras contrataciones.

11.2 CONTRATOS DE ADHESIÓNSon denominados contratos de adhesión, contratos tipo, contratos bajo condiciones uniformes de contratación, o con

cláusulas predispuestas aquellos en los cuales una de las partes predetermina el contenido de las convenciones y cláusulas particulares a las que la otra parte, en caso de aceptar la contratación, debe adherir, sin posibilidad de modificar o negociar dichas condiciones. Son contratos utilizados para la celebración de actos en masa, o en serie, y para la implementación de sistemas negociales dentro del tráfico mercantil.

Recuerda Fontanarrosa que dichas condiciones generales de contratación tienden a integrar, mediante las cláusulas preestablecidas por un empresario, y aplicables a todos aquellos clientes que eventualmente hayan de entrar en relaciones con él, el contenido contractual de cada uno de los negocios singulares que, en concreto, llegue a celebrar. Por lo general, dichas cláusulas suelen inspirarse con la finalidad de la especificación de la disciplina legal: la racionalización, para la explotación de un comercio o actividad, y el desplazamiento de ciertos riesgos en orden a la responsabilidad del contratante.

11.3 CONTRATOS DE DOMINACIÓNSon aquellos contratos en los cuales una de las partes, por la posición general que ocupa en el mercado, o por la

especial relación que mantiene respecto de la otra parte contratante, predispone en forma unilateral las condiciones generales o particulares de la convención.

En cuanto a la validez de estos contratos, debe establecerse que la posición de dominio o prevalencia de una de las partes sobre la otra no es un hecho disvalioso en sí mismo, sino un producto de la realidad. Lo que sí –individualmente- afectaría a la convención sería el uso indebido, o las ventajas desproporcionadas que el contratante dominante pudiera efectuar u obtener, respectivamente, prevaliéndose de la dominación. Sobre este punto remitimos a las consideraciones que formularemos en materia de validez o invalidez de los contratos, y de su interpretación.

Capítulo II

LA FORMACIÓN DE LOS CONTRATOS MERCANTILES

I. LA AUTONOMIA DE LA VOLUNTADTal como lo señaláramos, el contrato es, fundamentalmente, un acuerdo de voluntades que la ley plasma en el

concepto del art. 1137 del cód. civil, como declaración de voluntad común destinada a reglar los derechos de las partes.Ésta es la denominada concepción consensualista del contrato; un concurso de voluntades intercambiadas a través del

consentimiento. Únicamente en casos excepcionales la ley exige, además, el cumplimiento de una formalidad para esta formación del contrato; es el caso de los denominados contratos solemnes.

Lo que puede parecer evidente –el marco del consensualismo como elemento caracterizante del contrato-, que deriva entre sus más importantes consecuencias en el efecto de que las convenciones libremente pactadas por las partes en un contrato se constituyen como ley para ellas, históricamente ha requerido de una larga evolución, hasta la aceptación del principio el que, posteriormente, ha sido nuevamente cuestionado.

La base de la doctrina consensualista puede encontrarse en el principio de autonomía de la voluntad.

1. CONCEPTOLa autonomía de la voluntad es el principio rector que gobierna las relaciones contactuales, y que puede esbozarse como la libertad con que cuentan las partes para establecer sus convenciones, a las cuales se les otorga efecto vinculante con carácter y fuerza de ley para dichas partes. Se trata, entonces, del reconocimiento que el derecho presta a la voluntad jurídica para los fines de determinar en libertad las condiciones del negocio jurídico, con las limitaciones naturales impuestas por las normas de orden público, la moral y las buenas costumbres y se funda y opera de la siguiente manera:a) Las necesidades de orden económico y la seguridad jurídica, que atienden a la estabilidad de las contrataciones. El poder de la voluntad, reconocido por la ley, agiliza el tráfico y aligera el peso de las formalidades legales.b) El reconocimiento de la autonomía, en el sentido de que nadie está obligado a contratar si es que no quiere hacerlo; asimismo, que durante las tratativas existe un razonable equilibrio, de tal manera que ninguno de los contratantes dispone de fuerza suficiente para imponer su voluntad.c) El desequilibrio producido por el error, dolo, violencia, intimidación o simulación, es motivo de nulidad; y así también lo reconoce la consagración legislativa de los institutos de la lesión subjetiva y objetiva.

En nuestra legislación el principio de autonomía de la voluntad se encuentra consagrado en los art. 1137 y 1197 del cód. civil.

2. EFECTOSEntre los principales efectos del principio, pueden mencionarse la facultad de las partes respecto de contratar o negarse a hacerlo, sin que la negativa constituya ilicitud alguna; la posibilidad de que las partes, una vez vinculadas por el contrato, puedan –por intermedio de un nuevo acuerdo de voluntades- dejar sin efecto la convención (distracto); la afectación del vínculo en los casos en que haya existido por parte de los contratantes, o alguno de ellos, vicios en la voluntad; la obligación de las partes de cumplir con el contenido del contrato, manteniendo el principio de buena fe tanto en la celebración como en su ejecución e interpretación y la fuerza vinculante (obligatoria) de la convención.

3. LA CRISIS DEL CONTRATOEl principio de autonomía de la voluntad muchas veces se ha visto relativizado, en razón del fenómeno que se ha dado en llamar la crisis del contrato. Se alude a esta crisis en razón de la variación que se ha producido en la mecánica contractual, por una parte, a la vez que se advierte una intromisión, cada vez más profunda, por parte del Estado en la reglamentación o

interferencia de las relaciones que vinculan a los particulares, con el fundamento de protección del interés social o de velar por el orden público, por otra parte.

Respecto del tratamiento de la crisis del contrato, que en puridad de verdad apunta a la crisis del principio de autonomía de la voluntad, nos permitimos señalar:a) La crisis de la autonomía de la voluntad no afecta de manera alguna la vigencia efectiva del contrato como fuente de obligaciones.b) El restablecimiento del sinalagma objetivo o funcional del contrato puede darse desde una adecuada interpretación de las convenciones, al atender al fin perseguido por las partes al contratar, y al recurrir a los institutos invalidatorios, o equilibrantes que prevé nuestra legislación.c) Los contratos celebrados por adhesión o sometidos a cláusulas predispuestas tienen carácter contractual.d) La posición dominante de una de las par de un contrato no importa, por sí misma, un elemento disvalioso ni afecta la validez de la contratación si dicha parte no utiliza la posición para la desnaturalización del contrato, la violación de la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres, no abusa de su derecho o no genera lesión.e) No puede admitirse la validez de cláusulas de dispensa de dolo o culpa grave o de limitación irrisoria de responsabilidad.

II. VOLUNTAD Y DECLARACIÓNCómo ya señaláramos, habrá contrato en los casos en que dos o más personas formulen una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos. La voluntad correspondiente a la intención de las partes y a su libre sometimiento a las convenciones que pactan, tiene su expresión a través del consentimiento, el cual debe ser expresado de algún modo, para que la mencionada convención tenga efecto vinculante.

Generalmente, las expresiones de voluntad, a través de la declaración o el obrar de las partes, revelan o reflejan exactamente lo que éstas tienen en su esfera volitiva, internamente. Ello ha llevado a que se afirmara que la voluntad jurídica y su declaración se equilibran y que, por lo general, existe una adecuada correspondencia entre lo que se quiere y lo que se manifiesta.

Sin embargo, de ninguna manera puede exigirse que los contratantes, en el proceso formativo del contrato, tengan la obligación de adivinar lo que la otra parte siente o quiere, en su fuero interno, sino que deberían limitarse a considerar lo que dicha parte manifiesta. Ello lleva al planteo de diferenciar la voluntad y su declaración.

El art. 1144 de Cód. Civil establece que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; señala el art. 1145 que el consentimiento puede ser expreso o tácito: es expreso cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos, y tácito, cuando resulte de hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que la ley exige una manifestación expresa de la voluntad, o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades.

Así, el consentimiento tácito se presumirá si una de las partes entregara y la otra recibiera la cosa ofrecida o pedida, o si una de las partes hiciera lo que no hubiera hecho o no hiciera lo que hubiera hecho, si su intención fuese no aceptar la propuesta u oferta (art. 1146).

Es así que, en derecho, se han conocido dos teorías respecto de este tema vinculado a la voluntad y su declaración: la teoría subjetiva o clásica de la voluntad interna o real, que reconoce prevalecencia a lo que se desea o quiere, verdaderamente, y no a lo que se declara, y la teoría objetiva de la voluntad declarada o teoría de la declaración, que niega que la voluntad interna, por sí misma, tenga efectividad jurídica.

Como ha sido sostenido en doctrina, el derecho debe atenerse al fenómeno del mundo exterior, que es la declaración, y no el acto voluntario interno, imposible de conocer y de valorar en tanto no se exteriorice, pues los principios de seguridad jurídica y de buena fe negocial no pueden desconocer la importancia que reviste la declaración, so pretexto de sostener que no es fiel reflejo del ámbito interno de la voluntad.

III. LA OFERTALas definiciones suministradas por la ley, o la descripción que algunos autores realizan de los institutos, pueden hacer presuponer que las convenciones que acuerdan las partes tienen un nacimiento casi mágico o instantáneo, cuando, en realidad, es conocido que para arribar a un acuerdo de voluntades que establezca pactos o convenciones entre las partes para formalizar un contrato, los hechos no se generan espontáneamente sino que se lleva adelante un largo proceso de negociación, y la realización de una serie de actos que no siempre son simultáneos.

De allí que se mencione, con frecuencia, el proceso formativo del contrato, y la manera en la cual las partes, gradualmente, despliegan determinados actos tendientes a la conformación y al perfeccionamiento definitivo del contrato.

Ello es recogido por la legislación en el art. 1144 del cód Civil, al disponer que el consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra; la norma legal de ninguna manera da por sentado que la oferta y la aceptación deban, necesariamente, formularse simultáneamente.

La actividad que despliegan los futuros y eventuales contratantes, durante lo que se ha dado en denominar el iter o proceso formativo del acuerdo, y que constituyen actos capaces de producir consecuencias jurídicas, pueden ser distinguidos en dos especies: una constituida por supuestos negociables, con efectos bilateralmente vinculantes y la otra por supuestos negociables unilateralmente vinculantes. La distinción se funda en la observación de la existencia de supuestos negociales autónomos que surgen en la etapa precontractual, y cuya finalidad tiende a asegurar la formación del contrato definitivo, mediante la creación de un vínculo recíproco o bilateral, o bien de un vínculo meramente unilateral.

La doctrina ha distinguido, en este aspecto, como etapas principales en el proceso constitutivo del contrato, a la invitación a ofrecer, la oferta o propuesta y el régimen precontractual.

La invitación a ofrecer es, como su propia expresión lo indica, una solicitud formulada a una o varias personas, con el objeto de que se constituyan en porponentes de un contrato, que no genera efectos jurídicos, en la medida que no constituye dicha invitación, en su concepto técnico y jurídico, una oferta o propuesta; solo se limita a una invitación a comenzar un proceso de negociación, pero con amplia libertad de acción para ambas partes.

Distinto es el caso de la oferta o propuesta, ya que, en este caso, nos encontramos frente a una declaración de voluntad emitida por una de las partes, con relevancia y entidad suficientes y validez jurídica, que le confiere aptitud para poner en marcha el procedimiento de gestación de un contrato, y que tiene por objeto tender a obtener su aceptación.

Esta oferta, para tener el efecto vinculante señalado, y de conformidad con lo dispuesto por el art. 1148 del Cód. Civil, debe ser dirigida a persona o personas determinadas, referirse sobre un contrato especial, y con todos los antecedentes constitutivos de los contratos, de modo tal que debe ser completa, con el objeto de ser apta para generar la formación y el perfeccionamiento del contrato, mediando la mera aceptación del destinatario.

La oferta puede ser formulada por cualquiera de los medios aptos para la expresión de la voluntad, ya sea en forma escrita, verbal o mediante la realización de actos o predisposiciones de elementos materiales que indiquen, en forma clara o inequívoca, la intención del ofertante. Del mismo modo, la oferta puede ser expresa o tácita, manteniendo los requisitos ya mencionados de completividad, vinculación y adecuación a la naturaleza del contrato que se persigue.

1. AUTONOMIA Y OBLIGATORIEDADMucho se ha discutido en doctrina respecto del carácter autónomo de la oferta, entendiendo éste como el desprendimiento de la declaración de voluntad de las circunstancias personales del oferente, una vez que la oferta ha quedado perfeccionada. Esto se vincula con los casos de muerte o incapacidad legal sobrevinientes sobre el oferente, una vez que la oferta ha sido formulada. La solución prevista por el art. 1149 del Cód Civil establece que la oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar: el proponente, antes de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado. Así, el derecho argentino se aparta de la concepción germánica, que considera irrelevante la muerte o incapacidad del declarante u oferente, después de emitida la oferta o declaración, asignando a ésta carácter autónomo.

En lo que se refiere a la obligatoriedad de la oferta, el art. 1150 del cód. civil señala que las ofertas pueden ser retractadas, mientras no hayan sido aceptadas, a no se que el que las hubiese hecho haya renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en ellas hasta una época determinada. Debe aclararse que este concepto no importa privar a la oferta de su obligatoriedad, sino, simplemente, limitar los efectos temporales de dicha obligatoriedad; ello deriva de que, por su propia naturaleza, la oferta debe procurar el establecimiento de un vínculo contractual.

2. FORMAS Y MODALIDADES DE LA OFERTADentro de las formas y modalidades de la oferta pueden señalarse las siguientes.

2.1.OFERTA SIMPLELa oferta simple es la mera declaración de voluntad unilateral y recepticia, emitida por una de las partes, con mira a la celebración de un contrato, de catácter vinculante, durante el lapso que pueda la otra parte concretar su aceptación, salgo que se hubiese hecho reserva expresa para la retractación.

2.2.OFERTA IRREVOCABLEÉste es el caso en el cual el oferente renuncia a la facultad de retirar la oferta, o se obliga a permanecer en ella, hasta una época determinada. El carácter de irrevocabilidad de la oferta no puede ser permanente, sino que, por su propia naturaleza, debe establecerse por un lapso determinado que, en general, no es muy prolongado.

2.3.OFERTA CONJUNTA O ALTERNATIVASegún lo dispuesto por el art. 1153 del Cód. Civil, si la oferta hubiese sido alternativa o comprendiera cosas que puedan separarse, la aceptación de una de ellas concluye en el contrato. Si las dos cosas no pudiesen separarse, la aceptación de sólo una de ellas importará la propuesta de un nuevo contrato.

2.4.OFERTA AD REFERENDUMColocada esta cláusula en la oferta, y más allá de la cuál haya sido la voluntad interna de la parte interesada en la celebración del contrato, la aceptación de la oferta queda portergada hasta la necesaria confirmación del oferante en forma expresa o implícita.

2.5.OFERTAS INDETERMINADAS Y PUBLICIDAD.Como ya señaláramos, el art. 1148 del Cód. Civil, exige, para que haya promesa, que ésta sea dirigida, es decir, que sea formulada a persona o personas determinadas, sobre un contrato especial, con todos los antecedentes constitutivos de los contratos. Aparentemente, en coincidencia con la norma de derecho común, el art. 454 del Cód de comercio dispone que las ofertas indeterminadas contenidas en un prospecto o en una circular, no obligan al que las ha hecho.Resulta hoy sumamente común advertir la forma en la cual en las negociaciones especialmente mercantiles, los comerciantes, mediante prospectos, circulares o publicidad, formulan ofertas generalizadas al público; esto también puede advertirse en el régimen de exhibición de mercaderías o de descripción de servicios, en vidrieras o mostradores de los negocios.Si tomáramos, en forma estricta, la prescripción del art. 454 del cód. de com. Deberíamos concluir que dichas ofertas no obligan al proponente, con lo que se advierte una seria colisión con los principios de lealtad y de buena fe que deben primar en todo el régimen de contratación y, en especial, en el mercantil.Resulta interesante, en este punto, lo advertido por Nissen y Favier Dubois (h), cuando señalan que la doctrina, al tener en cuenta la transcripción efectuada por Velez Sarsfield de las palabras de Zachariae, para quien no es necesaria la determinación de la persona, desde que todos los que ejercen públicamente un comercio o una industria, y que anuncian al público los efectos que ellos venden, con su precio, están obligados a la venta desde el momento en que se presentan compradores, ha interpretado, con el propósito de adecuar el art. 454 del Cód de com. a la realidad de las cosas, que las propuestas u ofertas al público en general pueden ser vinculantes, aun cuando no determinadas en relación con su destinatario, puedan ser determinables y, en consecuencia, una vez aceptada por algún eventual interesado, queda formalizado el contrato y obligado el oferente a su cumplimiento, pues la persona indeterminada se determina en el momento de la captación de la oferta.Agregan los autores que, según Gasca, la exposición de la mercadería al público es oferta de venta; el hecho de entrar el comprador al negocio y consumir o tomar la mercancía, constituye la aceptación de la oferta por el precio fijo que el vendedor señaló y preventivamente aceptó. En cambio, según Valeri, la exposición de objetos en los escaparates constituye verdadera oferta sólo cuando se trata de cosas no fungibles, pues si son genéricas y fungibles, sólo debe verse como una invitación a contratar.El problema es complejo, debido a que puede ocurrir que el vendedor no tenga, al momento de aceptarse por el comprador la “oferta indeterminada”, existencia de mercaderías a su disposición. Ello se intenta solucionar mediante la interpretación de Valeri citada.Sin embargo, ¿qué sentido tiene invitar a ofertar sobre algo que no se tiene en existencia? Al interrogante podría responderse –desde la óptica mencionada- que puede ocurrir que, al ofertar “en forma indeterminada” si había mercadería, que luego se vendió a otros compradores anteriores.Una variante posible a la solución de Valeri sería no atender al carácter fungible o no fungible de las cosas en cuestión, sino a las reales existencias del vendedor ya que, aun cuando sean fungibles (v. gr., televisores de cierta marca) no puede haber justificativo para que pueda rehusarse a considerar perfeccionada la venta quien publicó la oferta indeterminada, y al momento de presentarse el comprador tiene existencias en su poder.De todos modos creemos, como principio general, que las “ofertas indeterminadas” realizadas en vidrieras, escaparates, por la prensa, volantes, circulares o catálogos, vinculan al oferente con el carácter de ofertas que, aceptadas por el comprador, perfeccionan el contrato. Ello, salvo cláusula o condición que requiera la existencia de las mercaderías o la posibilidad de prestar el servicio.De tal suerte, el ámbito del art. 454 del Cód de Com. queda limitado –en nuestra interpretación- para las ofertas que no precisan las condiciones del contrato o cuyo tiempo de validez está vencido.En cuanto a los mensajes publicitarios en sí, se ha sostenido que las manifestaciones en ellos contenidas pueden ser incorporadas a las etapas formativas de cada contrato particular como parte integrante del comportamiento complejo que determina la común intención de las partes, lo que compromete a su responsable a brindar –en los hechos- aquello que ofrece tal como lo ha representado, y hace pesar sobre él las consecuencias jurídicas del incumplimiento (arts. 505, inc 3°, 511, 1197, 1198 y concs. Del cód. civil).Remitimos al acápite 4 para lo relativo a las llamadas “relaciones de consumo”.

2.6 OFERTAS EN CONTRATACION ENTRE AUSENTES.El código de comercio, en sus arts. 211, 214 y 215, establece disposiciones referidas al consentimiento, en los casos de contrataciones materializadas mediante la intervención de corredores, mandatarios o emisarios y por correspondencia telegráfica asimilable a la epistolar.El art. 213 del Cód. de Com., por su parte, prescribe que, al mediar corredor en la negociación, se tendrá por perfecto el contrato, luego de que las partes contratantes hayan aceptado, sin reserva ni condición alguna, las propuestas del corredor. Expresada la aceptación, no puede tener lugar el arrepentimiento de las partes. Es decir, que el código de comercio de aparta de lo dispuesto por el art. 1155 del cód de civil, que admite la retractación de la aceptación de la oferta, antes de que aquélla haya llegado a conocimiento de la otra parte, toda vez que la aceptación, una vez expresada al corredor, impide el arrepentimiento de aquéllas.El art. 215 del cód. de comer., además, prevé que el consentimiento manifestado a un mandatario o emisario, para un acto de comercio, obliga a quien lo presta, aun antes de transmitirse al que mandó el mensajero. Este precepto sí mantiene correlación con la disposición del art. 1155 del cód. civil, pero referido exclusivamente a la celebración de actos de comercio.

Finalmente, el art. 214 dispone que la correspondencia telegráfica se rija por las mismas disposiciones relativas a la epistolar, para la celebración de contratos y demás efectos jurídicos.

2.7.OFERTAS POR DOCUMENTACION COMERCIALOtra de las formas a través de las cuales en las relaciones contractuales mercantiles se formulan ofertas, es mediante la remisión de documentación, como es el caso de las notas de pedido, órdenes de compra y las facturas proforma.Respecto de las primeras (notas de pedido y órdenes de compra) podemos señalar que, al constituir declaraciones de voluntad unilateral que tienen por objeto la consolidación de un contrato de compraventa o de otra naturaleza, estos documentos, si cumplen con los requisitos prescriptos por los arts. 1148 del Cód. Civil y 454 del Cód. Comer. , constituyen verdaderas ofertas en todo el alcance de su expresión.Sin embargo, respecto de las facturas proforma, las que constituyen un formulario por anticipo de datos y detalles del contrato o negociación definitiva, emitido por el vendedor, se asemejan más a una invitación a ofertar que no obliga al oferente ni confiere, por sí solo, derecho al receptor para exigir el cumplimiento del negocio referido en él. Sin perjuicio de ello, deben ser analizados los antecedentes y la conducta de las partes en cuanto a la emisión del documento, ya sea en la misma época de su emisión o los posteriores, para poder determinar efectivamente si dicha factura proforma puede constituir una verdadera oferta con los alcances y características otorgadas a esta institución.

2.8.CADUCIDAD DE LA OFERTAYa hemos señalado, anteriormente, que la oferta de contrato es esencialmente limitada en su duración y vigencia, pudiendo resultar esto tanto de la misma propuesta, según el contenido de la declaración de voluntad de su autor, o de diversas circunstancias de hecho.Atento a la limitación aludida, puede establecerse que la oferta caduca:a) Por el rechazo por parte del destinatario.b) Por la modificación que el destinatario hiciese del contenido y condiciones de la oferta.c) Por vencimiento del plazo fijado para su consideración.d) Por el transcurso de un plazo implícito y suficiente, conforme a las circunstancias particulares del contrato, para que la aceptación pudiera haberse producido.e) Por la interrupción de las tratativas, en los casos en que las negociaciones se hubieran llevado a cabo a través de un medio directo y personal (verbal), o mediante instrumentos de comunicación orales.

3. ACEPTACIÓNOferta y aceptación son declaraciones de voluntad idénticas en lo jurídico, y obedecen a conductas de las dos partes contratantes. Oferta y aceptación son actos voluntarios lícitos que producen consecuencias de orden jurídico y que, en su conjunto, permiten la generación y perfeccionamiento del contrato.De allí que lo expresado respecto de la oferta sea aplicable también a la aceptación, como contrapartida o espejo de la conducta del ofertante. El código civil, en los arts. 1151 al 1156, considera los aspectos vinculados a la aceptación, la cual, al igual que la oferta, puede ser hecha en forma expresa o tácita, verbal o escrita, y también por la materialización de conductas que importen signos inequívocos de una expresión de voluntad.En los casos de las ofertas o propuestas formuladas verbalmente, ellas no se juzgarán aceptadas si no lo fuesen inmediatamente, o si hubiesen sido hechas por medio de agentes, éste volviese sin una aceptación expresa (art. 1151 del cód civil).El acto de aceptación no permite la modificación de las condiciones de la oferta, ya que la oferta tiene por objeto que ella sea aceptada en su integralidad, o que no lo sea. Así, cualquier modificación que se hiciere en la oferta, al asentarla, importará la propuesta de un nuevo contrato o de una nueva oferta (contraoferta), según lo dispuesto por el art. 1152 del Cód. Civil.Pero respecto de la aceptación, tres son los aspectos que consideramos importantes, desde el punto de vista del análisis del instituto: la posibilidad de retractación de la aceptación, el momento a partir del cual dicha aceptación tiene efectos y el valor del silencio en materia contractual.

3.1.LA POSIBILIDAD DE RETRACTACION.El art. 1155 del cód. civil dispone que el aceptante de la oferta puede retractar su aceptación antes de que ella haya llegado a conocimiento del proponente. Si la retractare después de haber llegado a conocimiento de la otra parte, debe satisfacer a ésta las pérdidas e intereses que la retractación le causare, si el contrato no pudiese cumplirse de otra manera al estar ya aceptada la oferta. Del mismo modo, la parte que hubiese aceptado la oferta, al ignorar la retractación del proponente, su muerte o incapacidad sobreviniente y que, a consecuencia de su aceptación, hubiese hecho gastos o sufrido pérdidas, tendrá derecho a reclamar pérdidas e intereses (art. 1156 del cód. civil)

3.2.MOMENTO A PARTIR DEL CUAL LA ACEPTACIÓN TIENE EFECTOS.Sobre este punto, existe divergencia doctrinaria y desde la legislación comparada, se formularon dos teorías: la de la declaración y la del conocimiento. Los sostenedores de la primera teoría consideran que existe conjunción de voluntades y efectos de la aceptación , con carácter formativo del contrato, a partir del momento en que se exterioriza la voluntad por parte del aceptante. Los defensores de la teoría del conocimiento sugieren que el contrato no se encuentra concluido hasta el momento en que la aceptación llegue al conocimiento del autor de la oferta.Sin embargo, la formulación de ambas teorías no termina de definir el problema, en la medida que, ya sea por simple exteriorización o por conocimiento, quedaría en una zona gris el momento a partir del cual la declaración o el conocimiento pueden tener efectos, a partir de lo cual se formularon dos nuevas teorías, cuales son la de expedición y la de recepción.Según la teoría de la expedición, la conclusión del contrato tiene efectos a partir de que la aceptación sea declarada y se remita al proponente, sin importar que éste no llegue a recibirla, pues resulta suficiente con que el aceptante se haya desprendido de su manifestación de voluntad. La teoría de la recepción, por su parte, sostiene que el contrato recién se concluye cuando la aceptación llega a poder del proponente, sin importar que el proponente no conozca todavía el texto de la aceptación; existe consentimiento –entonces- desde el momento en que el autor de la oferta tiene la posibilidad real de conocer la aceptación del ofertado.Los diversos cuerpos positivos de las legislaciones modernas han adoptado posiciones diferentes en esta materia y, nuestro legislador, en los arts. 1149, 1154 y 1155 del cod. Civil, trata la cuestión, estableciendo que la aceptación hace sólo perfecto el contrato, desde que ella se hubiese mandando al proponente; sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 1155, primera parte el aceptante de la oferta mantiene la facultad de retractar su aceptación antes que ella haya llegado al conocimiento del proponente. Para completar la normativa, el art. 1149 establece que la oferta quedará sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar; el proponente, ante de haber sabido la aceptación, y la otra, antes de haber aceptado. Es decir, entonces, que el legislador no adopta un criterio único, sino que varía de posición según circunstancias particulares de las vicisitudes negociadoras. Así adopta la teoría de la expedición en el art. 1154; la del conocimiento en el art. 1155, primera parte, y la de la información, en el art. 1149.

3.3 EL VALOR DEL SILENCIO EN LA CONTRATACIÓNEl art. 919 del Cód. Civil dispone que el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de voluntad, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes. De este modo, el silencio no constituye – por principio general- una expresión tácita de voluntad, traducida ésta de la misma manera que el acto positivo. Sin embargo, la valoración jurídica del silencio responde a los principios que rigen las expresiones positivas, tácitas o inducidas por una presunción de la ley.

Debe tenerse en cuenta que una de las diferencias fundamentales entre la contratación civil y la contratación mercantil, está dada, justamente, por el valor que en esta última se otorga al silencio ya que, más allá del principio general del adagio que sostiene “quien calla otorga” o “quien nada dice consiente”, normas expresas del código de Comercio, como las que resultan del juego armónico de los arts. 464 y 474, autorizan a concluir que el silencio tiene efectos de consentimiento y aceptación en el ámbito mercantil y que posee relevancia aun fuera de los casos expresamente previstos por el legislador. Como ejemplo, valga señalar la presunción en la venta sujeta a la aprobación del vendedor que el recibo de una parte del precio, sin ninguna salvedad, importa la aceptación del contrato; o que a falta de impugnación de las facturas en el término de diez días hace presumir la conformidad del receptor con su contenido, y constituyen cuentas liquidadas.

4. LA OFERTA EN LAS RELACIONES DE CONSUMOUn tema particular que debe tenerse en cuenta es la influencia que el sistema de Defensa del Consumidor presenta en materia de ofertas frente a la contratación de bienes y servicios en el mercado.La ley 24.240 –de defensa del consumidor- tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios. Se consideran consumidores o usuarios, las personas físicas o jurídicas que contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social:a) La adquisición o locación de cosas muebles; b) La prestación de servicios;c) La adquisición de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a persona indeterminadas.Quedan obligados al cumplimiento de la Ley de Defensa del Consumidor todas las personas físicas o jurídicas, de naturaleza pública o privada que, en forma profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o usuarios. Se excluyen del ámbito de esta ley los contratos realizados entre consumidores cuyo objeto sean cosas usadas.No tienen el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Tampoco están comprendidos en la ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento.La oferta dirigida a consumidores potenciales indeterminados, obliga a quien la emite durante el tiempo en que se realice; deben contener la fecha precisa de comienzo y de finalización, así como también sus modalidades, condiciones o limitaciones. La revocación de la oferta hecha pública es eficaz una vez que haya sido difundida por medios similares a los empleados para hacerla conocer.

Las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el consumidor. En el caso en que la oferta de bienes y servicios se realice mediante el sistema de compra telefónica, por catálogo o por correo deberá figurar el nombre, domicilio y CUIT del oferente (Ley 24767).

CONTRATOS QUE SIRVEN DE TÍTULO AL DOMINIO DE INMUEBLESEn conclusión podemos decir que el título suficiente es "el acto jurídico que sirve de causa a la tradición". Por regla general, ese acto jurídico causal, "...que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad..." art. 2603, será un contrato (vgr. de compraventa, art. 1323 y 1408 ss.) o donación (art. 1789) o permuta (art. 1485) o cesión de derechos y acciones (art. 1444) o el de sociedad con relación al aporte de cosas en propiedad que suscriben y deben efectuar los socios (ley 19550 Ver Texto ), o en definitiva cualquier acuerdo voluntario lícito, realizado a título oneroso o gratuito, que tenga como finalidad la entrega de la cosa inmueble en propiedad a favor del adquirente. O bien, puede suceder que no se trate específicamente de un contrato, como sería el supuesto del pago por entrega de bienes (art. 779). Quedan excluidos, por consiguiente, aquellos títulos que no sean traslativos como los reseñados, sino que se limitan a declarar derechos sin transmitirlos, como sería el caso de la partición en el condominio (art. 2695), o el de la indivisión hereditaria (art. 3503). Pero nunca podrá servir para tal fin un contrato de locación, de depósito, o de préstamo de uso, entre otros derechos personales, donde no se produce -desde luego- la transmisión dominial, ni siquiera posesoria, sino que la entrega tiene como único objeto la mera tenencia de la cosa.

TEMA 7. Compraventa: Concepto: definición legal y análisis crítico. Caracteres. Naturaleza jurídica. Bienes muebles e inmuebles. Cosa vendida. Precio. Derechos y obligaciones de las partes. Reserva y boleto de compraventa: Diferencias: Naturaleza jurídica del boleto de compraventa inmobiliaria. Cláusulas: Seña y a cuenta de precio y principio de ejecución. Pacto comisorio. Jurisprudencia. Mora. Posesión y tenencia. Efectos. Evicción. Adquisición de inmuebles en construcción.

Concepto:

Resulta fácil admitir que el contrato de compraventa o compra y venta, es tal vez el contrato de realización más frecuente y el que por lo menos en carácter de comprador, como dicen Colin y Capitant, toda persona celebra a diario. Indudablemente que ello lo comprobamos permanentemente, y dadas las características especiales de la sociedad moderna, es posible admitir que la situación tiene ribetes universales y que el antecedente jurídico que se le reconoce, es decir, el contrato de permuta, ha sido prácticamente absorbido a partir del nacimiento del signo monetario que hizo innecesario el negocio del trueque o permutación para el logro de los elementos indispensables para la subsistencia.

En nuestro Código Civil, dada la importancia que Vélez Sarsfield le asignó, se le dedican nada menos que ciento once artículos, desde el 1.323 al 1.433 inclusive. Recordemos también que muchas de las disposiciones del título son aplicadas por analogía cuando se trata de otros contratos, esto es, permuta, cesión de derechos, locación, etc.

El art. 1.323 dice que habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.

La expresión utilizada por Vélez Sarsfield de “compra y venta” es para destacar que este contrato genera dos obligaciones reciprocas para ambas partes, el vendedor se obliga a transferir a otra persona la propiedad de una cosa; por ello surge de ese aspecto del contrato la obligación de entrega por parte del vendedor y, en forma correlativa, el derecho o poder jurídico por parte del comprador de exigir la entrega. Por otra parte, de la compra emerge la obligación, para el adquirente, de recibir la cosa y de pagar el precio cierto en dinero. Aparece el derecho o poder jurídico por parte del vendedor de obligarlo a recibir la cosa o, en su caso, efectuar el deposito judicial y obtener el pago del precio. Estas consideraciones las formulamos para aclarar la situación creada en la doctrina; se discute sobre la denominación a dar a este contrato, inclinándose una parte importante de la legislación y de la doctrina extranjera y nacional por la denominación de “venta”, utilizando otros autores el vocablo como apócope de “compraventa”. Si bienla denominación adoptada por Vélez Sarsfield es la de “compra y venta”, que tal vez permite determinar con mayor claridad el complejo de obligaciones existentes en esta, relación jurídica contractual, debe aceptarse la común de “compraventa”.

Caracteres.

Respecto de sus caracteres podemos decir que el contrato es:

1) Consensual: porque, según surge de la definición del codificador, una de las partes se obliga a transferir la propiedad de una cosa, es decir que en el acto de contratar no la transfiere sino que se obliga a transferir, y la otra parte se obliga a recibirla y pagar un precio cierto en dinero. Ello señala que los efectos del contrato surgen desde el momento mismo que se perfecciona el consentimiento contractual; es por tanto un contrato consensual y no un contrato real, donde sí, para la perfección, es necesario la entrega de la cosa;

2) Oneroso: por cuanto, conforme al art. 1.139, las ventajas que procura a una u otra de las partes no le es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obligue a hacerle. En la compraventa la ventaja del vendedor de recibir el precio es contrabalanceada por la ventaja que significa para el comprador obtener la transferencia del dominio a su favor de la cosa adquirida;

3) Conmutativo: porque desde la celebración del contrato ambas partes conocen el alcance de sus respectivas obligaciones y la existencia de un factor implícito, emergente de la lesión del art. 954, de que esas prestaciones recíprocas guardan un concepto de equivalencia;

4) Bilateral: porque se generan -como ya se ha manifestado- obligaciones recíprocas para ambas partes,

5) nominado o típico: porque tiene nombre y regulación legal, siendo históricamente uno de los principales contratos a partir del momento en que, creada la moneda, sustituyó a la permuta, como ya lo hemos enunciado;

6) Con respecto a la forma: cabe diferenciar la compraventa de inmuebles o de bienes registrables y la de bines muebles.

La de bienes inmuebles está enunciada dentro de los contratos formales del art. 1.184. También respecto de los contratos de bienes registrables se deberán cumplimentar determinadas formalidades, esto es, tendrán que efectuarse por escrito, aunque no necesariamente por escritura pública, atento la necesidad de su inscripción por ante el Registro respectivo.

Por el contrario, la compraventa de bienes muebles no registrables no requiere formalidad alguna, y la transferencia del dominio se opera por la simple tradición.

Elementos constitutivos

Cosa:

a) Cosas que pueden den ser vendidas: En el capítulo I del título III, “Contrato de compra y venta”, a partir del art. 1.327 hasta el 1.348 el codificador trata “De la cosa vendida”, no refiriéndose siempre a la cosa en sí, sino también a las diferentes circunstancias a que puede dar lugar la venta, por ej., la degustación cuando ello ha quedado a cargo del comprador y éste resulta moroso en la prueba del producto (art. 1.337).

Dispone el art. 1.327: “Pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto de los contratos, aunque sean cosas futuras, siempre que su enajenación no sea prohibida”. De allí un principio general amplio, que supedita la cosa vendida al art. 953, que se refiere al objeto de los actos jurídicos que no puede considerarse independientemente del objeto de los contratos, pues estamos en la especie que siempre respeta la normatividad de fondo dictada en la sección segunda del libro segundo para el género: acto jurídico.

La norma concluyó con una sobreabundante indicación, que su enajenación, estuviese prohibida.

b) Principio general en el Código Civil: Asimismo, clarificando la posición, Vélez Sarsfield en la respectiva nota analiza el alcance de la expresión “cosa”: “La palabra “cosa” se toma en el sentido más extenso, abrazando todo lo que puede ser parte de un patrimonio, cosas corporales o derechos, con tal que sean susceptibles de enajenación y de ser cedidos. El derecho de hipoteca puede así ser vendido; pero solamente con el crédito del cual es accesorio. Una consideración análoga se aplica a las servidumbres prediales que no pueden cederse sino con el predio al que son inherentes. Las servidumbres personales no son enajenables, porque son inherentes a la individualidad del titular mas el usufructuario puede ceder el ejercicio de un derecho, y si lo hace por un precio, esta cesión constituye una verdadera venta. Lo mismo decimos de la convención por la cual se constituye una servidumbre cualquiera por un precio en dinero. La venta de cosas futuras, como los frutos que nacerán, o los productos de una fábrica, es una venta condicional, si los frutos llegan a nacer, y entonces ella produce un efecto retroactivo al día del contrato”.

Sin embargo, debernos precisar el concepto respecto de las condiciones que debe reunir la cosa que puede ser. objeto del contrato de compraventa.

c) Requisitos: Para Rezzónico (Estudió de los contratos. Compraventa, permuta, cambio o trueque, cesión de derechos, Ed. Depalma, Bs. As., 1.958, pág. 74), las condiciones requeridas por la cosa que se vende pueden resumirse:

a) debe ser una cosa corporal, susceptible de valor económico (arts. 1.323, 1.327 y 2.311);

b) que sea material y jurídicamente posible (arts. 1.327, in fine, 2.336 a 2.338);

c) que exista al celebrarse el contrato, a que sea susceptible de existir -existencia actual o eventual- (arts. 1.172 y 1.328);

d) que esté determinada al contratarse o sea susceptible de ser determinada posteriormente (arts. 1.170, 1.171 y 1.333 a 1.335);

e) que pertenezca al vendedor (art. 1.329).

Precio:

a) precio cierto o determinado: supuestos; la fijación por tercero: En el capitulo segundo del título de la compraventa, Vélez Sarsfield, art. 1.349 al 1.356 (ambos inclusive), trae diversas disposiciones referidas al precio en este contrato, que como lo hemos manifestado es el que más frecuentemente realizamos en nuestras relaciones patrimoniales diarias.

No cabe duda que la compraventa reemplazó históricamente al contrato de permuta, y ello se debió al nacimiento de la moneda, que modifico el tradicional contrato de truque por el de compraventa, en que la cosa se entregaba como consecuencia de la existencia de un precio cierto en dinero que el comprador se obligaba a pagar, cuando se efectivizase la transferencia del dominio de lo que había adquirido.

Hay dos disposiciones fundamentales en las cuales el Código se refiere al precio. Son los arts. 1.349 y 1.355, sin perjuicio de otras disposiciones concordantes.

En el art. 1.349 el codificador ha dispuesto que el precio será cierto cuando las partes lo de determinasen en una suma que el comprador debe pagar; cuando se deje su designación al arbitrio de una persona determinada, o cuando lo sea con

referencia a otra cosa cierta. Por otra parte, el art. 1.355 señala que si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella , o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo. En conclusión, el precio debe ser cierto. Lo que el Código establece son medios para su determinación debe consistir en una suma de dinero, según lo establecido por la definición del contrato de compraventa en el art. 1.323 y naturalmente determinado o determinable.

1) Supuestos de fijación del precio: El codificador ha sido minucioso, estableciendo una serie de disposiciones que, en síntesis, señalan lo siguiente:

Determinación por un tercero (art. 1.349, segunda parte).

Fijación del precio en base al costo de otra cosa cierta (art. 1.349, tercer párrafo).

Determinación en base al valor corriente en plaza de la cosa mueble (art. 1.353).

Estos distintos supuestos generan posibles consecuencias, por que si la persona o personas determinadas para señalar el precio no quisieron o no llegaron a determinarlo, la venta quedará sin efecto (art. 1.350). Por otra parte, la estimación que hiciere la persona o personas designadas para señalar el precio es irrevocable. No hay recurso alguno para variar (art. 1.351).

El acto de fijar el precio por el tercero tiene efectos retroactivos al tiempo en que se celebró el contrato (art.1.352).

La determinación en base al precio corriente en plaza se especifica que debe hacerse por certificaciones de corredores o por testigos en los lugares en que no haya corredores (art. 1.353). La entrega de la cosa al comprador sin haber determinado previamente el precio, o, en caso de duda, sobre el precio determinado, significa que se sujetan las partes al precio corriente del día, en el lugar de la entrega de la cosa. (art. 1.354).

2) Cláusulas de reajuste del precio: Las cláusulas de reajuste del precio son comunes, en la actualidad, en ventas a plazo, por la repercusión sostenida de la inflación en nuestra economía, y genera la necesidad de obtener la garantía para la reposición adecuada de la mercancía trasmitida en las ventas comerciales, o para permitir, al enajenante civil, obtener en su patrimonio un valor equivalente a la cosa, cuyo dominio se ha comprometido a trasmitir.

Esas cláusulas son válidas en tanto no signifiquen una lesión subjetiva-objetiva.

3) Supuesto de precio mixto: El art. 1.356 indica que si el precio consistiera parte en dinero y parte en la entrega de una cosa, el contrato será de permuta si la cosa tuviera mayor valor. Será de venta, en el caso contrario.

4) La fijación por un tercero: Conforme hemos dicho el art. 1.349 del Cód. Civil entiende que él precio será cierto cuando se deje su determinación o designación al arbitrio de una persona determinada, supuesto que en doctrina se conoce como precio fijado por un tercero.

Siguiendo los lineamientos propios del esquema del codificador, los arts. 1.350 y 1.351 son los que determinan el alcance de tal supuesto y las consecuencias que se derivan de que el tercero no fije el precio por una negativa personal, por una imposibilidad, o bien el precio del tercero pueda o no ser cuestionado por las partes.

Respecto del primer supuesto, dispone el art. 1.350: “Cuando la persona o personas determinadas para señalar el precio no quisieren o no llegaren a determinarlo, la venta quedará sin efecto”, es decir, el precio será determinado cuando las partes lo supediten a la fijación que pueda hacer un tercero, pero será inexistente la venta o quedará sin efecto si la persona designada o las personas designadas no quisieren o no llegaren a determinar el precio.

En segundo lugar, debemos contemplar el supuesto de que la designación del precio por parte de un tercero motive en las partes su cuestionamiento por no guardar relación con el valor de la cosa vendida. En ese caso el Código trae una norma congruente con su filosofía y su postura individualista, pero que a veces resulta perjudicial para una moderna concepción del derecho relacionado con un interés social predominante. Dice el -art. 1.351 – “La estimación que hicieren la persona o personas designadas para señalar el precio es irrevocable, y no hay recurso alguno para variarlo”,con lo cual, siguiendo la posición de Vélez Sarsfield, debernos concluir que la determinación, de la persona o personas debe ser aceptada inexcusablemente, por las partes y ningún recurso les queda cuando podamos encontramos en una situación disvaliosa por cuanto el precio no guarde relación con la cosa.

La jurisprudencia ha atemperado el alcance de la norma para los supuestos en que pueda presumiese connivencia o acuerdo entre el tercero o terceros y una de las partes, cabiendo en tal supuesto la revisión judicial del precio fijado.

b) Precio serio: concepto y diferencia con el precio irrisorio y con el precio vil: Ha entendido la doctrina que el precio debe ser serio y en tal aspecto es necesario que éste guarde una cierta relación cuantitativa con el valor de la cosa vendida.

Según Borda (ob. Cit. pág. 93), no resulta precio serio el ficticio o simulado, como por ejemplo, cuando se simula pagar un precio qué no resulta tal por cuanto encubre otro negocio jurídico, que en la cita puede ser una donación pues no se pagó precio alguno.

El precio resulta irrisorio si no guarda ninguna relación con la cosa vendida, como en el caso de que se abone un austral o suma similar por un inmueble.

Diferente es el supuesto del llamado precio vil que, aunque razonable por tener una cierta relación con el valor de la cosa, es el producto de una situación disvaliosa para alguna de las partes. Resulta precio vil aquel que permite un aprovechamiento desmedido de alguna de las partes y que a partir de la reforma de la ley 17.711 permite cuestionar el contrato por la existencia del vicio de la lesión, cuando se dan las pautas marcadas por la ley para tal institución. El precio es vil, aunque serio porque las partes realmente han querido celebrar un contrato de compraventa, cuando de él resulta una desproporción que beneficia inequitativamente a una de las partes.

c) Casos especiales en materia de cosas muebles: precio corriente: Dispone el art. 1.353: “El precio se tendrá por cierto cuando, no siendo inmueble la cosa vendida, las partes se refiriesen a lo que la cosa valga en el día al corriente de plaza, o un tanto más o menos que éste. El precio será entonces determinado por certificados de corredores, o por testigos en los lugares donde no haya corredores”, con lo cual la norma rige para aquellos casos en que las partes se someten en cuanto a la determinación del precio en cosas muebles a un valor sobreentendido que es el corriente en plaza para cosas similares.

El codificador propone dos soluciones para esta determinación cuando las partes han efectuado, su venta fijando el precio de la forma indicada en el artículo:

a) será fijado por certificados de corredores, cuando éstos existan en el lugar en que se ha celebrado, o

b) él mismo será fijado por testigos cuando no existan en el lugar corredores para que expidan los pertinentes certificados.

Agrega el Código en norma que completa la anterior en art. 1.354: “Sí la cosa se hubiese entregado al comprador sin determinación de precio, o hubiera duda sobre el precio determinado, se presume que las partes se sujetaron al precio corriente del día, en el lugar de la entrega de la cosa”, con lo cual también en estos casos la fijación se hará por certificados de corredores o por testigos.

d) Precio “justo”: concepto y solución legal: Diferente es cuando las partes pretenden vender la cosa por su precio justo, ya que tal situación no tiene validez conforme a la normatividad expresa del Código. Dice el art. 1.355: “Si el precio fuere indeterminado, o si la cosa se vendiere por lo que fuese su justo precio, o por lo que otro ofreciera por ella, o si el precio se dejare al arbitrio de uno de los contratantes, el contrato será nulo”. Solución con la que coincidimos advirtiendo que varios son los casos previstos por el artículo:

a) precio indeterminado;

b) precio sometido al llamado justo precio,

c) que el precio estuviera referido a lo que otra persona ofreciera, y

d) cuando el precio se dejase supeditado a uno cualquiera de los contratantes.

Es evidente que el valor seguridad que debe regir las relaciones negóciales impide que todos estos supuestos encuentren amparo en el dispositivo legal, y es por ello que Vélez Sarsfield declara que en tales casos la venta será nula. Es decir que se sanciona el proceder indicado en el artículo con la nulidad del negocio jurídico y será nula la pretendida venta.

Venta de cosa ajena y cosa futura

Este tema ha preocupado, pero por los alcances de esta obra debemos tratar de circunscribir el problema a los aspectos esenciales. En primer lugar, partiendo de la definición de compraventa, podemos comprender que el carácter consensual es esencial en toda operación de compraventa.

La ley ha querido poner coto a la actividad ilícita por parte del vendedor o por parte de ambos contratantes.

Según el art. 1.177 del Cód. Civil, “ ... Si el que promete entregar cosas ajenas no hubiese garantizado el éxito de la promesa, sólo estará obligado a emplear los medios necesarios para que la prestación se realice. Si él tuviere culpa de que la cosa ajena no se entregue, debe satisfacer pérdidas e intereses. Debe también satisfacerlas, cuando hubiese garantizando la promesa, y ésta no tuviere efecto”. Ello significa que en primer lugar debemos examinar, en coordinación con el art. 453 del Cód. de Comercio, que si la promesa de venta de cosa ajena será válida, el vendedor estará obligado a admitirla entregarla al comprador bajo pena de daños y perjuicios. En el caso del contrato civil, donde ambas partes conocen que la finalidad es obtener una cosa ajena, por un medio, lícito, para poder transmitir el dominio al adquirente, no existiría nulidad de ninguna naturaleza y la convención será válida. Los efectos emergen del art. 1.177 distinguiendo entre la promesa con garantía de obtener la entrega de la cosa ajena o sin garantía. Si el vendedor promete adquirir la cosa ajena para transmitirla al comprador y garantiza que, a la época de cumplimiento, estará en condiciones de transmitir la propiedad de la misma, sufre las consecuencias en caso de incumplimiento, debiendo sufrir el cargo de pérdidas e intereses.

La misma situación se origina si por su culpa no se puede realizar, en tiempo y forma, la transmisión de la propiedad de la cosa ajena. En el caso de no haber otorgado garantía de ningún tipo y tan sólo prometido realizar lo necesario para adquirir una cosa ajena y hacer entrega de la misma, en propiedad al adquirente, por un precio cierto en dinero, si se frustra sin su culpa la negociación, no tendría responsabilidad de ningún tipo.

El art. 1.329 dice que las cosas ajenas no pueden venderse. El que hubiese vendido cosas ajenas, aunque fuese de buena fe, debe satisfacer al comprador las pérdidas e intereses que le resultasen de la anulación del contrato, si éste, hubiese ignorado que la cosa era ajena. El vendedor después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitución de la cosa. Si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la restitución del precio.

En primer lugar, el art. 1.329 declara enfáticamente que las cosas ajenas no pueden venderse, pero se está refiriendo a las cosas ajenas que se pretenden vender como propias, no cuando se promete la adquisición de una cosa ajena para transmitirla después al adquirente. A pesar de la buena fe del vendedor, la ley civil lo castiga con las pérdidas e intereses, sí el comprador ignoraba que la cosa era ajena y resulta privado de la misma por efecto de la correspondiente acción, perfectamente reivindicatoria; la solución de la ley es justa, porque ambos son de buena fe y ha sido el que, a más de prometer, procedió a transmitir el dominio de la cosa ajena, quien ha perjudicado a la otra parte. Esa buena fe, sin

embargo, tiene en el Código una protección establecida por el art. 3.430, cuyo efecto es necesario recordar y, según el cual, en su actual redacción, los actos de disposición de bienes inmuebles, a título oneroso, efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe, son igualmente válidos respecto al heredero cuando el poseedor ha obtenido a su favor declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero, con quien hubiese contratado, fuera de buena fe, y agrega el Código “si el poseedor de la herencia hubiese sido de buena fe, debe sólo restituir el precio percibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del heredero aparente estaban judicialmente controvertidos”.

Aquí la buena fe tiene una protección, porque no debe satisfacer pérdidas e intereses, sino que debe sólo restituir el precio recibido, con lo cual, a esa buena fe del heredero aparente, la ley civil le presta, en materia de enajenación de inmuebles a título oneroso, una protección especial.

Por aplicación del art. 3.426 hay que resolver en la misma forma con respecto a la transmisión de bienes muebles por parte del heredero aparente; por ello, la sanción de pérdidas e intereses del art. 1.329, tratándose de un vendedor de buena fe; sólo tendría efecto cuando se refiere a transmisiones de bienes inmuebles y no respecto de cosas muebles, aun cuando fuere un sucesor singular, porque el art. 2.412, una vez recibida la posesión de la cosa de buena fe, lo convierte en propietario, salvo el caso excepcional de que la cosa fuera robada o perdida, y por supuesto, no hubiera transcurrido el lapso de prescripción abreviado establecido por el art. 4.016 bis.

Por otra parte en materia de inmuebles es muy conveniente recordar los efectos del art. 1.051 en su nuevo texto, por el cual la enajenación hecha respecto de un inmueble por una persona que ha llegado a ser titular en base a un título nulo y procede a su enajenación a un tercer adquirente de buena fe y a título oneroso, sólo deja a salvo los derechos del verdadero propietario frente al enajenante, sin poder alcanzar al adquirente; por lo cual por vía elíptica, se produce la situación de que, el adquirente a título oneroso y de buena fe, a pesar de haber adquirido una cosa ajena, está protegido por la ley.

La última parte del art. 1.329 dispone que el vendedor, después que hubiese entregado la cosa, no puede demandar la nulidad de la venta ni la restitución de la cosa, en esta materia, en la doctrina francesa existieron cuatro posiciones distintas desde Troplong hasta Marcadé, y nuestro codificador se inclinó por la posición de Marcadé, poniendo nota en la entrega de la cosa, momento hasta el cual podía el vendedor, a pesar de haber enajenado voluntariamente una cosa ajena, demandar la nulidad del contrato; una vez realizada esa entrega, el codificador le quita la acción, inclusive de restitución.

Respecto del adquirente, el mismo art. 1.329, en su última parte, indica que si el comprador sabía que la cosa era ajena, no podrá pedir la restitución del precio. Según nuestra doctrina, es la sanción a la torpeza; nadie puede alegar su propia torpeza.

Esta nulidad es relativa, y la facultad de solicitar su declaración judicial corresponde a las partes y al propietario. La nulidad es relativa porque se puede convalidar; el art. 1.330 dice que la nulidad de la venta de cosa ajena queda cubierta por la ratificación que de ella hiciere el propietario. Queda también cubierta cuando el vendedor, ulteriormente, hubiese llegado a ser sucesor universal o singular del propietario de la cosa vendida.

Cosa futura:

Ese aspecto, tratado por algunos autores en forma marginal, aparece como lo principal por lo habitual del negocio, principalmente en cosas fungibles o en cosas no fungibles, donde se promete: la entrega de una determinada, cantidad y calidad, en un plazo fijado, por las partes, y no “teniendo, en ese momento, el vendedor, la propiedad de la cosa, ya sea porque deba producirla o porque deba adquirirla. El caso típico es el contrato de compraventa donde el vendedor se obliga a transmitir la propiedad de 10.000 toneladas de trigo o donde se compromete a transmitir 100 cabezas de ganado Hereford para invernada (el género no perece); en ambos casos ese contrato produce los efectos porque no hay actitud dolosa prometiendo como existente algo que realmente no existe; es una venta de cosa futura. El caso se circunscribe, con más perfección, cuando sabiendo que una persona tiene interés en adquirir una cosa determinada, pero sus relaciones no cordiales con el propietario, celebra con otra persona un contrato, donde ésta se compromete a transmitirle la propiedad de esa cosa, si obtiene la venta por parte del actual propietario. Esa promesa es una convención lícita que no recibe la sanción de la ley civil y las consecuencias serán, como ya hemos indicado, limitadas según las garantías otorgadas.

Capacidad para comprar y vender

a) Principios generales: En el capítulo III del título tercero, sección tercera del libro segundo del Código Civil, bajo la denominación “De los que pueden comprar y vender, se consigna por el codificador la capacidad requerida para celebrar el contrato de compraventa estableciéndose asimismo las incapacidades que se ha creído necesario imponer respecto del contrato de compraventa. Conforme al principio de que la capacidad es la regla y la incapacidad la excepción, el art. 1.357 establece: “Toda persona capaz de disponer de sus bienes, puede vender cada una de las cosas de que es propietario; y toda persona capaz de obligarse, puede comprar toda clase de cosas de cualquiera persona capaz de vender, con las excepciones de los artículos siguientes”.

En consecuencia, para saber si una persona puede o no celebrar el contrato de compraventa de una cosa determinada, debemos establecer si existe o no alguna disposición legal que lo inhabilite o que se lo prohíba. Las incapacidades y las prohibiciones son sólo aquellas que la ley expresamente consagra.

Conforme al artículo trascripto, Vélez Sarsfield no hizo respecto de la capacidad para comprar y vender distinción alguna entre la capacidad de hecho y la de derecho. Agregamos que las personas jurídicas tienen en el Código las mismas posibilidades que las personas físicas para la celebración del contrato, ya que el art. 35 establece: “Las personas jurídicas pueden, para los fines de su institución, adquirir los derechos que este Código establece, y ejercer los actos que no les sean prohibidos, por el ministerio de los representantes que sus leyes, o estatutos les hubiesen constituido”.

Por el art. 1.357 se consagra un doble principio:

1) el vendedor debe tener capacidad para disponer de sus bienes, y

2) el comprador debe tener la capacidad de obligarse.

Consideramos personas incapaces a las enumeradas en los arts. 54, 55 y 1.160 del Código

Art. 54 del Cód. civil: “Tienen incapacidad absoluta:

1) las personas por nacer,

2) los menores impúberes;

3) los dementes;

4) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito”.

Art. 55 del Cód. civil: los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar.

Art. 1.160 del Cód. civil: no pueden contratar los, incapaces por incapacidad absoluta, ni los incapaces por incapacidad relativa en los casos: en que les es expresamente prohibido, ni los que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas, o respecto de cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada de uno de los contratos, los religiosos profesos de uno y otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen para sus conventos; ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concurso, si no estipularen concordatos con sus acreedores.

b) Incapacidades especiales contenidas en el Código Civil; examen de cada caso: Las incapacidades de derecho son siempre de carácter especial y deben encontrarse expresamente establecidas en la ley. Para la compraventa el Código trae disposiciones expresas en los siguientes artículos:

Art. 1.358 del Cód. civil: El contrato de compraventa no puede tener lugar entre marido y mujer, aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos.

La norma tiene por fundamentación los motivos que pasamos

1) La necesidad de impedir que los cónyuges puedan hacerse recíprocamente donaciones disfrazadas como ventas, en contra de la prohibición establecida en el art. 1.807, primera parte.

2) La necesidad de evitar que por medio del contrato de compraventa, hecho en condiciones más o menos dudosas, los cónyuges puedan sustraer bienes, en perjuicio de los derechos y de las acciones de los acreedores. En caso de que se celebrase la compraventa a pesar de la prohibición ¿cuál sería la sanción aplicable a la misma?

Consideramos que se trataría de un acto nulo, ya que existe incapacidad de derecho expresamente enunciada por la ley arg. (Art. 1.043), teniendo la nulidad los siguientes caracteres:

1) la nulidad es absoluta, fundándose en razones de orden público;

2) la misma puede ser invocada por los acreedores de los esposos, a quienes la venta perjudica. No puede ser invocada por los esposos ya que éstos han realizado el acto con pleno conocimiento de la prohibición legal;

3) la nulidad no puede ser confirmada por los cónyuges, ni aun después de estar divorciados, ya que la ley lo establece expresamente;

4) la acción de nulidad es imprescriptible.

Art. 1.359 del Cód. civil: Los tutores, curadores y los padres no pueden, bajo ninguna forma, vender bienes suyos a los que están bajo su guarda o patria potestad.

La prohibición, como bien lo dice Salvat, obedece a que el legislador ha tenido temor que se pueda perjudicar el patrimonio del menor o del incapaz, por el aprovechamiento, que pudiera realizar su representante o su padre. La prohibición tiene, carácter absoluto y el mismo texto legal dice “bajo ninguna forma”, con lo que Vélez Sarsfield ha puesto énfasis en no permitir la posibilidad de excepción. Ni siquiera la venta podría realizarse con intervención de un tutor especial, ni con autorización judicial. La venta realizada en violación del articulo sería nula rigiendo para ella las consideraciones expuestas con relación a la nulidad entre cónyuges.

Art. 1.360 del Cód. civil: Los menores emancipados no pueden vender sin licencia judicial los bienes raíces suyos ni los de sus mujeres o hijos.

Aquí la ley atenúa las consecuencias ya que permite a los menores emancipados la venta de sus bienes o los de su cónyuge e hijos, si tienen la correspondiente autorización judicial. Lo que significa que, conseguida la misma, la venta sería perfectamente válida y podría tener lugar.

Luego, el codificador hace un largo enunciado en el art. 1.361 en que prohíbe la compra, aunque sea en remate público por sí o por interpósita persona, a quienes pasamos a enunciar:

1) a los padres, de los bienes de los hijos que estén bajo su patria potestad;

2) a los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estén a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes. Aquí el inciso contempla dos situaciones diferentes:

a) prohibición de comprar para sí bienes de personas que están a su cargo, es decir de los pupilos o curados, y

b) prohibición de comprar bienes para éstos;

3) a los albaceas de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo;

4) a los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes;

5) a los empleados públicos, de bienes del Estado o de las municipalidades, de administración o venta estuviesen encargados;

6) a los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escríbanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante, el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio;

7) a los ministros de gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o corporación civil o religiosa, a los ministros secretarios de los gobiernos de la provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.

Art. 1361 del Cód. civil: Es prohibida la compra, aunque sea en remate público, por sí o por interpuesta persona:

1. A los padres, de los bienes de los hijos que están bajo su patria potestad.

2. A los tutores y curadores, de los bienes de las personas que estén a su cargo y comprar bienes para éstas, sino en los casos y por el modo ordenado por las leyes.

3. A los albaceas, de los bienes de las testamentarías que estuviesen a su cargo.

4. A los mandatarios, de los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes.

5. A los empleados públicos, de los bienes del Estado, o de las municipalidades, de cuya administración o venta estuviesen encargados.

6. A los jueces, abogados, fiscales, defensores de menores, procuradores, escribanos y tasadores, de los bienes que estuviesen en litigio ante el juzgado o tribunal ante el cual ejerciesen, o hubiesen ejercido su respectivo ministerio.

7. A los ministros de Gobierno, de los bienes nacionales o de cualquier establecimiento público, o corporación civil o religiosa, y a los ministros secretarios de los gobiernos de provincia, de los bienes provinciales o municipales, o de las corporaciones civiles o religiosas de las provincias.

Artículo 1.362: ¿Quiénes pueden pedir la nulidad? Expresa l norma:

“La nulidad de las compras y ventas prohibidas en el artículo anterior no pueden ser deducidas ni alegadas por las personas a las cuales comprenda la prohibición”.

La norma tiene su razón de ser en que la nulidad está decretada protegiendo los intereses de los terceros y no del incapaz de derecho que, violando la prohibición legal, ha celebrado en su favor el contrato de compraventa. Es evidente que el enunciado del art. 1.361 incluye, en todos sus supuestos, situaciones que no pueden ser consentidas ni siquiera por los evidentemente perjudicados, en pretensión improcedente de darle validez a la compraventa celebrada en contra de las expresas disposiciones del Código. Estamos frente a la llamada incapacidad de derecho, donde el incapaz lo es sólo para el negocio específico de que se trate y que le ha sido prohibido, por cuanto él es perfectamente capaz desde el punto de vista genérico.

En consecuencia, la prohibición obedece a una normatividad que no permite en ningún supuesto que el acto quede convalidado por la expresa disposición del supuesto perjudicado.

Casos especiales

Venta a ensayo o prueba

Concepto y diferencia con la venta ad gustum: Muy similar a la hipótesis que hemos estudiado en los números anteriores, es la venta a prueba o ensayo, cláusula que generalmente se expresa con la fórmula “a satisfacción del comprador”. La semejanza con la venta ad gustum es tan notoria que no faltan quienes sostienen que se trata de modalidades de idéntica

significación jurídica. Pero no es ésta la opinión que ha prevalecido. Hoy se admite casi sin discrepancias que hay entre ambas hipótesis la siguiente diferencia fundamental: mientras que la venta ad gustum confiere al comprador un derecho de aceptación o rechazo absoluto, que puede ser ejercido a su libre arbitrio sin ningún género de restricciones, la venta a prueba o ensayo (a satisfacción del comprador) sólo confiere al adquirente una facultad sin duda muy amplia de apreciación, pero que debe ser ejercida dentro de límites razonables y de buena fe; de tal modo que si el vendedor prueba que la cosa tenía todas las cualidades prometidas, el comprador no puede rechazarla. Mientras que en el primer caso no se concibe el abuso en el ejercicio del derecho de repudiar la cosa, en el segundo no puede ejercerse abusivamente. Esto deriva de una diferencia en la verdadera naturaleza del contrato; pues mientras que la venta ad gustum es, en rigor, nada más que una oferta unilateral de venta, la venta a prueba es perfecta desde que se celebra el contrato.

De lo dicho en el párrafo anterior se desprenden las siguientes consecuencias: a) que el comprador no puede rechazar la cosa antes de haberla sometido a prueba, como, por él contrario, puede hacerlo el comprador ad gustum;

b) que si el comprador rechaza la cosa, el tribunal puede, sobre la base del dictamen de peritos, decidir que la cosa tenía las cualidades prometidas sin olvidar, empero, que esta cláusula supone reconocer al comprador un apreciable margen de discrecionalidad y que sólo puede ser obligado a cumplir el contrato cuando hay abuso en la actitud de rechazar la mercadería. En consecuencia, podrá ser obligado bien a comprar la cosa, bien a pagar los daños y perjuicios consiguientes.

Art. 455 del Código de comercio: En todas las compras que se hacen de efectos que no se tienen a la vista, ni pueden clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se presume en el comprador la reserva de examinarlos y de rescindir libremente el contrato, si los géneros no le convinieren.

La misma facultad tendrá, si por cláusula expresa, se hubiese reservado probar el género contratado.

Así en uno como en otro caso, retardándose por el comprador el acto del examen o la prueba, más de tres días después de la interpelación hecha por el vendedor, se considerará el acto sin efecto.

Ventas de calidad determinada y sobre muestra

Concepto: A veces se fija en el contrato la calidad de la cosa vendida; así por ejemplo, 1.000 quintales de trigo duro, 100 vaquillonas Aberdeen Angus de pedigree. En tal caso, el vendedor cumple entregando cosas de igual calidad a la prometida y el comprador no podrá rehusarse a recibirlas (art. 1.338).

Esta cláusula tiene un punto de contacto con la venta a prueba o ensayo: el vendedor tiene derecho a demostrar que la cosa entregada tiene las calidades prometidas y como consecuencia, a exigir del comprador el cumplimiento del contrato. Pero las diferencias son sustanciales:

a) En la venta a prueba, el comprador tiene una facultad, en cierta medida discrecional, de apreciación de las cualidades, o méritos de la cosa y el juez no podrá obligarlo a adquirirla si él ha manifestado no ser de su agrado, salvo en el caso de que su actitud sea evidentemente injusta o abusiva. En la venta de cosa de calidad determinada, el criterio de apreciación del mérito de ella es estrictamente objetivo.

b) En la venta a prueba, al comprador que no le satisface la cosa le basta con rechazarla; y si el vendedor pretende que su conducta ha sido abusiva, será a él a quien le corresponda tomar la iniciativa para demostrarlo; en cambio, cuando se ha prometido calidad determinada, y el comprador entendiera que la cosa que se le ha entregado no la tiene, es él quien debe accionar.

c) En la venta a prueba, si la cosa no satisface al comprador, el contrato queda sin efecto sin lugar a indemnización entre las partes y sin que el comprador pueda exigir la entrega de otras que le satisfagan; muy distintas son las consecuencias de la venta de cosa determinada, según hemos de verlo en seguida.

Es que mientras que la venta a prueba es un acto sujeto a una condición suspensiva (que la cosa resulte del agrado del comprador, art. 1.336), la venta de cosa de calidad determinada es perfecta desde el momento de la celebración.

Efectos: Las ventas realizadas con esta cláusula producen ab initio los efectos normales de la compraventa: obligación del vendedor de entregar la cosa convenida, obligación del comprador de pagar el precio. La discusión sobre si la cosa tiene o no las cualidades prometidas, debe resolverse de acuerdo a dictamen de expertos, que se expedirán teniendo en consideración los usos del comercio.

Si la cosa no tuviese las calidades convenidas, el comprador tiene a su disposición varias acciones:

a) puede pedir la resolución del contrato por incumplimiento de sus condiciones y, desde luego, los daños y perjuicios consiguientes;

b) o bien puede exigir del vendedor la entrega de otras mercaderías que reúnan las calidades prometidas;

c) finalmente, puede aceptar las mercaderías ofrecidas con reducción de precio y daños y perjuicios.

Venta según muestra: Esta es una especie de la venta de calidad determinada, pero aquí no se considera ya una calidad genérica, apreciada según la buena fe y de acuerdo con los usos del comercio, sino de la precisa calidad que tiene la muestra. No se cumple por tanto con la entrega de una calidad análoga, ni de valor similar; es necesario que sea igual. Lo que no impide que puedan admitirse diferencias insignificantes o ligeras, que son toleradas por las costumbres comerciales. En este caso, el comprador no podrá rehusarse a recibir las cosas contratadas (art. 456, Cód. de Com.).

La muestra tanto puede ser presentada, por el vendedor (que es lo usual) como por el comprador. Debe quedar en manos del comprador o de un tercero como testimonio de la calidad de la mercadería vendida; por ello, no es venta sobre muestra la que se hace sobre la base de muestrarios que el vendedor conserva consigo y que, por tanto, no se entregan al comprador en garantía de la operación. La razón es muy simple: cuando el comprador consiente en que quede en manos del vendedor, se desprende voluntariamente del único medio de probar cuál era la calidad acordada, pues es obvio que llamado a juicio y obligado a presentar la muestra, el vendedor podría sustituir una cosa por otra.

Como toda venta de calidad determinada, ésta no es una venta condicionada, sino firme desde el mismo momento de celebrado el acto.

Si la mercadería entregada no se ajusta a la muestra, el comprador tendrá a su disposición las acciones que surgen de la venta de calidad determinada.

Art. 456 del Código de comercio: Cuando la venta se hubiese hecho sobre muestras, o determinando una calidad conocida en los usos del comercio, no puede el comprador rehusar el recibo de los géneros contratados, siempre que sean conformes a las mismas muestras o a la calidad prefijada en el contrato.

En caso de resistirse a recibirlos por falta de esta conformidad se reconocerán los géneros por peritos, quienes, atendidos los términos del contrato y confrontando aquéllos con las muestras, si se hubieren tenido a la vista para su celebración, declararán si los géneros son o no de recibo.

En el primer caso se tendrá por consumada la venta, quedando los efectos por cuenta del comprador; y en el segundo, se rescindirá el contrato, sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho el comprador por los pactos especiales que hubiere hecho con el vendedor.

Venta por junto, peso o medida

Concepto: Según el artículo 1.339 la venta puede ser hecha por junto o por cuenta, peso o medida.

a) La venta es por junto cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio (art. 1.339).

b) Es a peso, cuenta o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa (art. 1.340). El ejemplo típico de esta operación es la venta de cereales, a tanto el quintal.

Según el artículo 1.341, la venta por junto es perfecta desde que las partes están convenidas en el precio y la cosa; en tanto que, según el artículo 1.342, la venta hecha al peso, cuenta o medida sólo es perfecta cuando las cosas están contadas, separadas o medidas. Se trata de disposiciones tomadas irreflexivamente del Código francés (arts. 1.585 y 1.586), en cuyo sistema legal se explica muy bien que el contrato de venta no se perfeccione en este último caso sino cuando las cosas están contadas, pesadas o medidas, ya que la venta opera la transferencia de la propiedad y no se concibe que ésta pueda transmitirse sino sobre objetos ciertos y determinados. En nuestro sistema, en cambio, la compraventa constituye simplemente una promesa de transferir el dominio y el contrato queda perfecto desde que hay acuerdo sobre la cosa y el precio. Felizmente, esta inconsulta disposición del artículo 1.342 queda desvirtuada por el artículo siguiente, según el cual el comprador puede sin embargo obligar al vendedor a que pese, mida o cuente y le entregue la cosa vendida; y el vendedor puede obligar al comprador a que reciba la cosa contada, medida o pesada y satisfaga el precio de ella. Esto significa que, no obstante lo dispuesto en el artículo 1.342, la venta ha quedado perfecta, como que las partes tienen derecho a exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones emergentes de los contratos.

Finalmente, y en lo que respecta a la compraventa por junto, cabe señalar que el comprador no puede ser obligado a recibir una porción bajo promesa del vendedor de entregarle posteriormente lo restante. Sin embargo, si el comprador conviniere espontáneamente en recibir una parte de los efectos, la compraventa queda firme en cuanto a los recibidos, aun cuando el vendedor no entregue los demás (art. 468, Cód. de Com.).

Si se trata de la venta de dos o más cosas por un solo precio cuando una de ellas no puede ser enajenada, se plantea un problema que para su solución requiere determinar previamente si el comprador conocía o no tal imposibilidad. En el primer caso, la compraventa quedará sin efecto en su totalidad. En el segundo, el comprador podrá pedir la resolución del contrato con más los daños correspondientes, o bien, la subsistencia del contrato en la parte vendible, deduciéndose del precio el valor que se fije por tasación a la cosa que no ha podido venderse (art. 469, Cód. de Com.).

Art. 1.339 del Código civil: La venta puede ser hecha por junto, o por cuenta, peso o medida. Es hecha por junto, cuando las cosas son vendidas en masa, formando un solo todo y por un solo precio.

Art. 1.340 del Código civil: La venta es a peso, cuenta, o medida, cuando las cosas no se venden en masa o por un solo precio; o aunque el precio sea uno, no hubiese unidad en el objeto; o cuando no hay unidad en el precio, aunque las cosas sean indicadas en masa.

Art. 1.341 del Código civil: En la venta hecha por junto, el contrato es perfecto, desde que las partes estén convenidas en el precio y en la cosa.

Pactos especiales en la compraventa.

Concepto y principio

El codificador, en el art. 1.363, ha establecido el principio general, según el cual las partes que contraten la compraventa de alguna cosa, pueden por medio de cláusulas especiales, subordinar a condiciones o modificar, como lo juzguen conveniente, las obligaciones que nacen del contrato. En esta disposición, nuestro codificador pretende ratificar el principio enunciado en el art. 1.197, según el cual las convenciones hechas en los contratos forman para las par tes una regla a la cual deben someterse como a la ley, misma. Es conocido que un criterio tan absoluto no ha sido aceptado por nuestra doctrina y jurisprudencia, ni aun antes de la reforma del Cód. Civil, por la ley 17.711. Además del cuadro general de las nulidades, debemos recordar que la interpretación amplia del art. 953 del Cód. Civil, permitió poner coto, en estas cláusulas especiales, a los negocios abusivos, contrarios a las buenas costumbres, a la moral e incluso signados de ilicitud por aprovechamiento de la necesidad de la otra parte contratante. Por ello, sintéticamente, hay que concluir que la agregación de cláusulas especiales, subordinación a condiciones o exigencias extremas, no son admisibles especialmente en la actualidad porque el art. 1.071, pone en su segundo párrafo, agregado por la ley 17.711 una valía a todo acto jurídico donde se ejerza abusivamente el derecho. Por ello, como dice disposición legal, se considerará abusivo al acto, jurídico que contraríe los fines que tuvo en mira la ley al reconocer el derecho y a todo lo que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Por otra parte el atr. 1.198, en su primer párrafo, según su texto actual, exige que los contratos se celebren, se interpreten y se ejecuten de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En definitiva, la base del negocio jurídico no puede estar destruida, ab initio, o no puede ser vulnerada por la ejecución posterior del contrato.

a) Pacto de no enajenar: (concepto, condiciones de validez y límites, prohibiciones absolutas y relativas). Por el orden público vinculado a este aspecto de la materia es perfectamente aceptable la norma del art. 1.364 según la cual: “Es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada”. Esta norma se vincula con el art. 2.612, según el cual “el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él”.

Ambas normas se complementan, pero estimamos que no pueden existir acciones personales cuando, a pesar del convenio contrario al orden público, se haya efectuado la enajenación; es invocar una causa injusta la de reclamar daños y perjuicios porque el propietario efectuó la enajenación que nunca ha podido serle prohibida. Es necesario tener presente que, sin embargo, es permitida la cláusula de que no se podrá enajenar a una persona determinada. Ello es así porque el transmitente puede tener intereses inclusive patrimoniales, para evitar el traspaso del bien respecto de una persona

determinada. Ello acontece, por ejemplo, cuando se enajena, además de un inmueble, un fondo de comercio y pueden concurrir acciones de competencia que justifiquen la prohibición respecto de una persona determinada.

La doctrina se ha encargado de señalar que esa prohibición de enajenar a una persona determinada puede presentarse bajo tres formas distintas:

a) como condición resolutoria;

b) como cláusula penal, y

c) como simple prohibición, de enajenar; los efectos serán los que corresponden a cada uno de estos tipos de obligaciones accesorias.

Existe en el art. 2.613 la facultad de prohibir la enajenación por un lapso determinado con respecto a persona indeterminada; la ley acuerda esa potestad a los donantes o testadores que pueden extenderla hasta un lapso de diez años.

b) Ventas condicionales: Es necesario, aceptando el criterio general de la doctrina enunciar el tratamiento de la temática de este capítulo por la influencia sobre el negocio jurídico de compraventa, de la existencia de una condición, predispuesta por las partes.

La razón de ser es simple, son modalidades de carácter general y los diversos supuestos indicados a partir del art. 1.363, en su mayoría se ubican ya sea como condición resolutoria o suspensiva.

El art. 528 nos dice que la obligación es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimiento incierto y futuro (que puede o no llegar), la adquisición de un derecho, o la resolución de un derecho ya adquirido.

En materia del doble negocio jurídico de compraventa resulta imprescindible tener presente la distinción que Fernando López de Zavalia formula en el acápite: “Las dos clases de condición y el contrato aleatorio”. La claridad de su pensamiento nos limita a reproducir, en lo imprescindible, sus conceptos. En primer lugar indica que se impone distinguir entre la compraventa condicional, y las obligaciones condicionales emergentes de la compraventa; aclarando, seguidamente, que para existir la compraventa condicional, es menester que el acontecimiento incierto domine, por igual, ambos lados del contrato, de tal modo que su producción o no producción no altere el equilibrio contractual. Y agrega: “Cuando se diga en caso de que acontezca tal hecho, el vendedor debe entregar la cosa, y el comprador pagar el precio, y en caso de que no acontezca, ni el vendedor ni el comprador deben”, el contrato será condicional como fluye con claridad de los incisos 1º de los arts. 1.370 y 1.371. Para evitar confusiones indica que, claro está, de una compraventa condicional fluyen obligaciones condicionales, pero -valga la expresión- igualmente condicional, es decir sometida a una común condición, de tal manera que a todo evento se mantenga el equilibrio previsto.

Ubicándose en el otro aspecto enseña que cuando el acontecimiento, no gobierna de igual modo a las obligaciones de ambas partes, el contrato no es condicional sino aleatorio, por ello cuando se diga “el vendedor se obliga en firme, y el comprador condicionalmente”, el contrato será aleatorio. Aclara que en ese ejemplo se advierte que media una obligación condicional, pero no, un contrato condicional, porque el evento no gobierna a ambos lados del contrato (Fernando J. López de Zavalía Tratado de los contratos, Parte especial, t. 1, parag. 55, ap. 11, nº 1, págs. 206 y 207).

1) Condición suspensiva: -El art. 1.370 nos dice. “La compraventa condicional tendrá los efectos siguientes cuando la condición fuere suspensiva:

1) Mientras pendiese la condición, ni el vendedor tiene obligación de entregar la cosa vendida, ni el comprador obligación de pagar el precio y sólo tendrá derecho para exigir las medidas conservatorias.

2) Si antes de cumplida la condición el vendedor hubiere entregado la cosa vendida al comprador éste no adquiere el dominio de ella y será considerado como administrador de cosa ajena.

3) Si el comprador, sin embargo, hubiese pagado el precio, y la condición no se cumpliese, se hará restitución recíproca de la cosa y del precio, compensándose los intereses de éste con los frutos de aquélla”.

La jurisprudencia permite aclarar, con citas concretas, cuándo se da la condición suspensiva y cuáles son sus efectos; así se ha resuelto que una compraventa instrumentada por boleto que fue concertada por la demandada en su propio nombre y en representación de sus hijos menores de edad -como vendedora- y, la operación era ad referéndum del juez de la sucesión de su esposo, y esta condición (legal y contractual) no se cumplió, es evidente que el contrato de marras no llegó a perfeccionarse y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 499 y, 548 del Cód. Civil, debe considerarse a la obligación asumida por la demandada, “como si nunca se hubiese formado”. Por lo tanto, la pretensión de la actora de que se la condene a otorgar la escritura prometida en el referido boleto de compraventa no puede prosperar (CNCiv., Sala D, 27 de diciembre de 1.977, “Villaguay S.A. c/Gayeski, Mario. Suc”, “J-A”, 1.978-III pág 218); por otra porte también se ha indicado que procede la nulidad de la compraventa si la condición suspensiva -en el caso autorización judicial respecto de los menores no se cumplió, comprendiendo la declaración de nulidad tanto a los menores como también a los capaces, porque no es posible que el contrato no sea eficaz y válido respecto de aquellos, y en cambio lo sea con relación a éstos (C2ª C.C. La Plata, Sala III, 24 de marzo de 1.977. “Minchet Metodi, N. c/Revuelto de Bustos, María y otros”, “J.A”., 1.977-IV, pág. 390).

Es también necesario el examen estricto de la cláusula, accesoria incorporada para determinar si se trata de una condición suspensiva o de un plazo, incierto, por ello la Sala F ha indicado que no importa una condición suspensiva, sino simplemente la previsión de un plazo incierto, la estipulación, contenida en el contrato de venta de un automotor, según la cual la operación quedaba rescindida y la seña se devolvería en el momento de venta a un tercero del automóvil (CNCiv., Sala F. 21 de septiembre de 1.977, “Zilenci, Daniel c/Crimaldi, Roberto”, “E.D.”, t 77, pág. 324).

Examinando la norma reproducida del art. 1.370. en forma breve indicaremos que el párrafo primero es el efecto normal de las condiciones suspensivas; no hay exigibilidad de conducta por las partes excepto la posible adopción de medidas conservatorias.

Respecto del apartado segundo, cuando se entrega la cosa al comprador éste convierte en un tenedor, por lo cual pareciera sobreabundante la aclaración de que no adquiere el dominio, pero como pudiera darse la instrumentación por escritura pública y haberse producido la entrega de la cosa y en la actualidad la inscripción registral de esa convención, esta aclaración del legislador adquiere cabal importancia porque los terceros interesados no podrán tener pretensiones contra el bien inmueble por deudas del pretenso adquirente hasta tanto se produzca la condición suspensiva y éste adquiera el dominio. En ese caso no será necesaria una nueva entrega de la cosa con intención de transmitir el dominio sino que se convalidará la situación jurídica, por lo cual está bien la previsión del codificador de que mientras no se dé ese supuesto, el adquirente a quien se entregó la cosa sólo será un simple administrador y la cosa no responde por sus obligaciones personales sino por las emanadas de esa situación respecto de la cosa.

Con referencia al apartado 3º de este art. 1.370, el codificador contempla la situación de cuando además de la entrega existe pago del precio. Segovia indica la fuente (Freitas, art. 2.066) y acepta implícitamente la solución en función de compensación (Cód. Civil, t. I, art. 548, nota 10, y art. 1.372, nota 64, Buenos Aires, 1.881)

2) Condición resolutoria. El art. 1.371 en su inc. 1º indica que cuando la condición fuese resolutoria la compraventa tendrá los efectos siguientes:

1) El vendedor y comprador quedarán obligados como si la venta no fuese condicional, y si se hubiere entregado, la cosa vendida, el vendedor, pendiente la condición tendrá derecho a pedir las medidas conservatorias de la cosa. Ha sido Segovia quien indicó las fuentes de esta disposición tomada de Freitas, art. 2.067, párrafo 1º. En general, en nuestra doctrina se indica que la interpretación de esta norma no debe efectuarse teniendo presente la específica correspondiente a la condición resolutoria. Estimamos sin embargo, interesante recordar que de conformidad con el. art. 2.633 el dominio puede ser revocable por una causa proveniente de su título, por ello es interesante indicar que a efectos de las situaciones previstas por los arts. 2.668 a 2.670, tratándose del dominio revocable en mérito, a una condición resolutoria inserta en el título de enajenación resulta posible como medida conservatoria, inclusive establecer por vía judicial la prohibición de contratar; si así fuere se podrían generar las dificultades de obtener la aplicación de lo previsto en el art. 2.670. En efecto, si bien la retroactividad permite al antiguo propietario tornar el inmueble libre de todas las cargas, servidumbres o hipotecas con que le hubiera gravado el propietario desposeído, está sin embargo obligado a respetar los actos administrativos del propietario, como son los alquileres o arrendamientos que hubiese hecho. En este sentido el lapso de diez años previsto como máximo por la ley civil puede generar una grave dificultad en el caso de cumplimiento de la condición resolutoria; por ello resulta aplicable este último párrafo del inc. 1º para preservar los derechos frente al eventual cumplimiento, de la condición resolutoria.

En el inc. 2º se señala que “si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a su dueño; mas el vendedor no volverá a adquirir el dominio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella”. El primer párrafo lleva, como consecuencia, a la aplicación de las normas de los arts. 584, 591 y 597 al 599; resulta evidente que el segundo párrafo al exigir el cumplimiento de una nueva tradición realmente enerva en gran medida los efectos retroactivos del cumplimiento de la condición resolutoria. Es cierto que, en definitiva, el verdadero titular podrá obtener la entrega de la cosa, pero la decisión del artículo no aparece con la energía suficiente como para obtener el inmediato reintegro a la situación jurídica anterior.

3) Venta de inmuebles con mensura: La compraventa de inmuebles con mensura estimamos necesario estudiarla, frente a las diversas hipótesis contempladas por el Código, desde el art. 1.344 al 1.348 inclusive.

En caso de mensura, su eficacia es muy importante, porqué cesa la indeterminación. La ley 17.801, en su capítulo3º, arts 10 a 13, se refiere a la matriculación de los inmuebles, incorporando el folio real, adelanto técnico indubitable para la transmisión del dominio de inmuebles.

En el art. 12 de la ley 17.801, al referirse a la confección del folio real se establece que debe redactarse sobre la base de breves notas que indicarán la ubicación y descripción del inmueble, superficie y linderos, y cuantas especificaciones resulten necesarias para su completa individualización. Se agrega un párrafo que, debe interpretarse en correlación, con las leyes locales de catastro, dada la inconsulta suspensión de la ley 20.440 de Catastro, entonces incorporada al Código Civil y ahora enervada en sus efectos por la ley 22.287.

El párrafo del art. 12 de la ley 17.801 expresa: “Además cuando existan se tomará razón de su nomenclatura catastral, se identificará el plano de mensura correspondiente y se hará mención de las constancias de trascendencia real que resulten”.

Las suspensiones inconsultas, como la de la ley 22.287, además de perjudicar para la confección perfecta del folio real, entra en colisión con normas que mantienen su vigencia, tal el caso de la ley 19.724 de prehorizontalidad, donde el art. 3 inc. b, exige, para otorgar la escritura de afectación, el plano de mensura debidamente aprobado. Ello significa que en materia de prehorizontalidad la suspensión de la Ley Nacional de Catastro carece de eficacia.

Es una consecuencia de la defectuosa costumbre de legislar con apresuramiento; el adecuado sistema catastral es una necesidad jurídica, para la certeza en las transmisiones inmobiliarias.

Rezzonico ubica la venta ad mensuram en el inc. 2º del art. 1.344 (Contratos, I, pág. 120).

En nuestra doctrina se han analizado exhaustivamente los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348; pero, al parecer, poca eficacia se atribuye a la operación de remitir en la escritura a la mensura practicada y aprobada.

Es anormal el supuesto de enunciar la venta de un inmueble determinado, sin indicar, cuando existe mensura, que la superficie enajenada responde a lo consignado en el respectivo plano, inclusive referido a la ubicación y linderos.

La ley 20.440, si cesa su suspensión tendrá gran resonancia en función de los arts. 57, 48, 50, 37 y 6.

La existencia del catastro parcelario deja, por tanto, muy escaso campo de aplicación para los supuestos de los arts. 1.344 a 1.348, explicables en la época de Vélez Sarsfield por lo explicitado por él en la nota del art. 3.198, donde hace expresa referencia a la inexistencia de suficiente número de personas capaces de llevar los registros inmobiliarios y constituir el catastro de las propiedades de allí las diversas soluciones que debió arbitrar en los arts. 1.344 a 1.348; en nuestra época violaría la buena fe contractual si se pretendiera cuestionar cuando exista expresa referencia al plano de mensura y la inscripción catastral.

El certificado catastral, prácticamente vigente en todo el país, hace referencia a las características de ordenamiento de las parcelas o parcela; de la ubicación del inmueble y sus linderos; los límites del inmueble en relación con el título jurídico o posesión ejercida y las medidas lineales, angulares y de superficie, del inmueble; la característica del documento cartográfico que determina tales datos; los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad; los datos de identidad del titular; el número de nomenclador catastral, la valuación fiscal o inclusive las mejoras.

c) Venta a satisfacción del comprador: Esta venta debe relacionarse en forma directa con el art. 1.336 donde se establece que la venta hecha con sujeción a ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta de las cosas que es costumbre, usar o probar antes de recibirlas, se presume hecha bajo la condición suspensiva, de si fuesen del agrado personal del comprador. d) Pacto de retroventa:

1) Concepto y naturaleza jurídica: El art. 1.366 establece que venta con pacto de retroventa es la que se hace con la cláusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida entregada al comprador restituyéndole a éste el precio recibido, con exceso o disminución. Es aplicable solo a la venta de inmuebles; la ley lo prohíbe para la venta de muebles (art. 1.380, Cód. Civil).

El codificador, si bien no lo menciona como antecedente, se basó, para establecer esta disposición, en el art. 2.012 del Proyecto de Freitas. El texto es exactamente la norma proyectada por el genial brasileño. Este pacto ha sido mirado con notorio disfavor por la doctrina y la jurisprudencia; ello es así porque desde su origen ha servido, en muchos casos, como medio para ocultar las operaciones usurarias. Al mismo, se ha recurrido, en muchas oportunidades, en las épocas de limitaciones de las tasas de interés; ello significa que la actividad lesiva del enajenante está dada por la posibilidad del recupero de la cosa vendida mediante la restitución del precio pagado, pero habiendo deducido previamente la suma estimada como ganancia por el préstamo oculto. Ello ha significado la actitud coincidente de la jurisprudencia de estimar como admisible la prueba de la existencia de la simulación ilícita en la realización de este tipo de operaciones. En la

actualidad el proceso inflacionario ha desplazado prácticamente la eficacia jurídica de este instituto, en razón de que habiéndose admitido, por la sanción de la ley 20.089, la posibilidad de establecer en las hipotecas la cláusula de reajuste, sin violar el principio de la especialidad, ha determinado la falta de vigencia real de este instituto como medio de ocultar un mutuo con excesivos interesas pactados.

A pesar de ello, en estos últimos tiempos esencialmente a partir de la excesiva actividad alusiva por parte del mismo Estado (caso de la circular 1.050 del Banco Central de la República Argentina), no puede. Estimarse innecesario el estudio de la institución porque es factible su renacimiento en razón de que oculta el verdadero monto de los intereses pactados al efectuarse la retención al momento mismo de celebrarse el contrato de compraventa. Manifestamos que en esta materia es donde la aplicación del art. 1.071. del Cód. Civil, en él caso de no tratarse del supuesto del art. 954 en su nuevo texto, deberá extremarse por los jueces para proteger a los propietarios de la voracidad de esa lacra social que significa el individuo dedicado a la usura y que lamentablemente acompaña desde la más remota antigüedad a la vida en sociedad.

2) Plazo para la retroventa: El art. 1.382 indica que el plazo es de tres años, fijado según el art. 1.381 desde el día celebración del contrato, corre contra toda clase de personas, aunque sean incapaces, y pasado ese término se extingue el derecho del vendedor para rescindir la venta, y el comprador queda propietario irrevocable. Se trata, por tanto, de un plazo de caducidad y, en la época de sanción de nuestro Código, una importante muestra del disfavor respecto de esta relación contractual al disponer el efecto aún respecto de los incapaces, sin distinguir si tuvieran o no representantes legales. Esta consecuencia parecerá excesiva pero está expresamente consagrada por la ley y nos inclinarnos por tal solución porque, conforme lo expresado, es una cláusula especial que debe mirarse con disfavor.

3) Compensación de frutos: La cosa en poder del comprador ha podido devengar frutos durante todo el lapso hasta el ejercicio de la facultad por parte del vendedor; esos frutos el codificador ha considerado adecuado compensarlos con los intereses del precio de venta, con posibilidad de utilización, por parte del enajenante. La solución es adecuada para evitar engorrosas cuestiones judiciales de respectivas rendiciones de cuentas: por otra parte, el comprador no puede ser calificado como poseedor de mala fe.

4) Mejoras en la cosa inmueble: El adquirente se ha podido ver obligado a realizar mejoras necesarias o útiles con respecto al inmueble adquirido. El valor de ellos debe serle restituido a la fecha de proceder a efectuar la devolución del inmueble, y por eso el codificador dice que el vendedor no puede entrar en posesión de la cosa sino después de haber satisfecho estas obligaciones. Ello significa conferir al comprador el derecho de retención hasta el pago de las mejoras efectuadas, a pesar de la devolución del precio pagado.

5) Restitución del precio de la cosa: El art. 1.366, en caso de uso de la cláusula de retro, establece la obligación para el vendedor de restituir al comprador el precio recibido, con exceso o disminución. La escuela nominalista se atiene al sentido, estricto de la expresión, por lo cual debería restituirse la misma cantidad recibida o lo que en más o en menos se hubiera pactado. A fin de evitar controversias innecesarias por ser procedente la aplicación del principio de desvalorización monetaria, en el caso de celebrarse el contrato de compraventa con esta cláusula especial resultará oportuno que las partes ya establezcan -ab initio- la norma estabilizadora conforme uno de los índices oficiales publicados por los institutos respectivos para que funcione como una norma similar a la cláusula penal, y subsanando así toda discrepancia interpretativa.

6) Jurisprudencia: En el fallo de la Cámara Nacional Civil, Sala F del 6 de mayo de 1.959. in re “Legrand, Andrés c/Borehiry, Jacinta”, si bien sin adecuada fundamentación, se admite que el pacto de retroventa puede encontrarse incluido en un boleto de compraventa: estimarnos más aceptable la posición actual de la Cámara Nacional Civil, Sala C. en autos “Tanoira, Jorge c/Whitehead Donald”, donde en el voto del Dr. Alterini, para quienes los boletos sólo encierran una promesa de venta, no existe obstáculo en considerar que el pacto de retroventa sólo significaría en tal caso una condición resolutoria y no realmente el pacto de retroventa; en cambio, para quienes consideramos que el contrato de compraventa de bienes inmuebles no exige la forma del art. 1184, inc. 1º pudiendo hacerse por instrumento privado, resulta adecuado coincidir con el voto del Dr. Cifuentes, quien invocando particularmente el art. 1.382 del Cód. Civil indica, que éste supone la transmisión del dominio en el pacto de retroventa (o mejor llamado de “retracto”), de que al regular los efectos del plazo máximo para la retroventa establece que el comprador queda, propietario irrevocable” es indudable que se requiere título y modo, lo que en las operaciones inmobiliarias de venta solamente se da con la escritura pública (art. 1.184, Cód. Civil). Ello significa que el boleto de compraventa estrictamente no es el instrumento apropiado por ese pacto, desde que con él, aun cuando a su juicio se celebra el contrato de compra venta que prevé el art. 1.323 del Cód. Civil. no se efectúa la transmisión del dominio; por eso, contemplando la disyuntiva, teórica del voto del Dr. Alterini en esa causa descarta la retro -promesa de venta, figura extraña a las bases legales y de una complicación práctica que no estima ajustada a los principios generales de las conveniencias. En cambio considera que puede admitirse la aplicación de los principios generales de las condiciones resolutorias pues en definitiva tal como están contempladas en él art. 1º, del Cód. Civil, tratarse en este caso de una cláusula de arrepentimiento puesta en favor del vendedor que se reputa hecha bajo condición resolutoria (“L.L.”, 1.978-A, pág. 142).

Existen, además de lo indicado, otras normas donde aparece indubitable que el pacto de retroventa no puede concebirse sin el desplazamiento total y real del dominio del inmueble. En primer lugar, el art. 1.366 habla de que el vendedor puede recuperar la cosa vendida entregada al comprador, con lo cual no cabe duda alguna de que debe existir tradición (art. 577 Cód. Civil). en segundo lugar, el art. 1.384 indica que el vendedor queda obligado a reembolsar al comprador, no sólo, el precio de venta sino los gastos hechos por ocasión de la entrega de la cosa vendida, los gastos del contrato, como también las mejoras en la cosa que no sean voluntarias; y no puede entrar en posesión de la cosa sino después de haber satisfecho estas obligaciones. En tercer lugar, el art. 1.388, además de establecer que la obligación de sufrir la retroventa pasa a los herederos del comprador, señala que alcanza también a los terceros adquirentes de la cosa, aunque en la venta que se le haya hecho no se hubiese expresado que la cosa vendida estaba sujeta a un pacto de retroventa. Esta norma para funcionar adecuadamente en relación con el art. 1.051 del Cód. Civil, significa que la revocabilidad debe constar en el título, para que el tercer adquirente no pueda pretender basarse en la onerosidad y en su buena fe y a ese fin debe encontrarse debidamente inscripto, para lo cual, en este supuesto, se requiere su instrumentación formal (art. 1.184, inc. 1º, Cód. Civil). En definitiva compartimos plenamente la opinión del Dr. Cifuentes y estimamos que la norma por él indicada y las precitadas mencionadas nos dan la pauta terminante de que el pacto de retroventa no puede establecerse en un boleto de compraventa, y sólo funcionaría como una simple condición resolutoria en el caso de estar consignada. En mérito a la brevedad nos remitimos a los detallados fundamentos en el fallo indicado de la Cámara Nacional Civil, Sala C.

e) Pacto de reventa: El art. 1.367 indica: “Pacto de reventa, es la estipulación de poder el comprador restituir al vendedor la cosa comprada, recibiendo de él el precio que hubiese pagado, con exceso o disminución” complementado con el art. 1.386 que señala que el derecho del vendedor puede ser cedido y pasa a sus herederos. Los acreedores del vendedor pueden ejercerlo en lugar del deudor. Respecto de esta norma hay que indicar que la cesión señalada en la primera parte debe efectuarse con las mismas formas requeridas para la celebración del contrato de compraventa con pacto de retroventa. La transmisbilidad a los herederos no ofrece dificultad de ninguna naturaleza.

El segundo párrafo contempla la aplicación de la acción subrogatoria acordada a los acreedores del vendedor, por el desinterés posible, parte de éste, de ejercer el derecho vigente, como un medio para evitar, precisamente, la acción de sus acreedores, de créditos vencidos o en condiciones de vencer en fecha próxima.

f) Pacto de preferencia:

1) Concepto: El art. 1.368, cuya fuente textual es el art. 2.014 del Proyecto de Freitas, tal como lo enseñó Segovia, dice que “es la estipulación de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, sino cuando el comprador,

prefiriéndolo a cualquier otro por el tanto, en el caso de querer el comprador venderla”. Este derecho de tanteo, también así denominado, estuvo vigente en forma legal en nuestro país a través de las leyes sancionatorias del agio y la especulación durante el período de prórroga inconstitucional de los contratos de locación; pero felizmente ha desaparecido, en ese aspecto legal, de nuestra legislación. En otro sentido no tiene mayor relevancia como cláusula habitual, pero examinaremos en forma somera, las normas vinculadas.

2) Requisito de procedencia: El art. 1.392 indica que la venta con pacto de preferencia no da derecho para recuperar la cosa vendida, salvo cuando el comprador quiera venderla o darla en pago. En este párrafo inicial del art. 1.392 se observa el criterio desfavorable del legislador permitiendo su vigencia exclusivamente cuando haya una transmisión definitiva del dominio, por venta o, en su caso, por dación en pago.

3) Constitución de derechos reales y enajenación por medio de otros contratos: El mismo art. 1.392, en su último párrafo, se refiere a estos supuestos. El disfavor hacia este tipo de estipulaciones explica que todo tipo de derecho real puede constituirse, sin que funcione el pacto de preferencia, mientras no exista transmisión del dominio por venta o por dación en pago. Efectuamos esta aclaración, por cuanto carecería de sentido la referencia a la enajenación por otros contratos sí en tales supuestos pudiera funcionar el pacto de preferencia. Si bien el codificador no lo dice en forma expresa, sin duda es una clara referencia a la donación, en la cual el bien sale del patrimonio del donante y caduca, de pleno derecho, el pacto de preferencia.

4) El pacto de preferencia y el pacto de retroventa: El art. 1.394 nos permite indicar la diferencia esencial entre ambas cláusulas, en el caso de estar insertas dentro del mismo acto jurídico. Expresa el art. 1.394 que el comprador queda obligado a hacer saber al vendedor el precio y las ventajas que, se, le ofrezcan por la cosa, pudiendo al efecto hacer la intimación judicial, y si la vendiese sin avisarle al vendedor, la venta será válida; pero debe indemnizar a éste todo perjuicio que le resultare. Ello significa que respecto de los terceros no produce efectos, a pesar de su publicidad, quedando, por tanto, al libre arbitrio del adquirente inicial efectuar o no el aviso, con la consecuencia, en caso de omisión de la determinación de la posible indemnización de los perjuicios ocasionados al vendedor, que deberán demostrarse en juicio.

5) Plazo de caducidad: El art. 1.393 indica que el vendedor ésta obligado a ejercer su derecho de preferencia dentro de tres días si la cosa fuere mueble, después que le el comprador le hubiese hecho saber la oferta que tenga por ella, bajo pena de perder su derecho si un ese tiempo no lo ejerciere. Si fuere cosa inmueble, después de diez días bajo la misma pena. En ambos casos está obligado a pagar el precio que el comprador hubiere encontrado, o más o menos si hubieren pactado algo sobré el precio.

Está obligado también a satisfacer cualesquiera otras ventajas que el comprador hubiere encontrado y si no las pudiese satisfacer, queda sin efecto el pacto de preferencia.

6) Venta en subasta pública: Al existir pacto de preferencia y determinada la venta en pública subasta, nuestro codificador, siguiendo a Freitas en el art. 2.093, ha considerado que si la cosa fuere mueble el vendedor no tendrá derecho alguno. En materia inmobiliaria, no comprometiendo el sistema de registro conservatorio en materia de bienes raíces establecido por el talentoso brasileño, ha introducido una variante en la norma, aceptado que vendedor debe ser notificado sobre el día y lugar en que se ha de hacer el remate; pero aclarando en el último párrafo, que si no le hiciese saber por el vendedor, o de otro modo, debe ser indemnizado del perjuicio que le resulte. Esta expresión, un tanto sobreabundante de nuestro codificador, sin embargo da perfecta claridad a la norma.

7) Intransmisibilidad: Ajustándose al texto del art. 2.094 del Proyecto de Freitas, nuestro codificador ha establecido que el derecho adquirido por el pacto de preferencia no puede cederse ni pasa a los herederos del vendedor. Es un derecho personalísimo, intransmisible y, como ya lo hemos indicado, no produce efecto respecto de terceros.

g) Pacto de mejor comprador:

1) Concepto, ámbito, efectos: Nuestro codificador en el art. 1.369 indica qué es la estipulación de quedar deshecha la venta, si se presentase otro comprador que ofreciese un precio más ventajoso.

A esta norma hay que relacionarla de inmediato con el art. 1.398, donde se establece, que el pacto de mejor comprador se reputa hecho bajo una condición resolutoria, si no se hubiere pactado expresamente que tuviere el carácter de condición suspensiva. Las respectivas normas, según inicialmente lo señaló Segovia en su tomo I, nota al art. 1.371, han sido las normas del Proyecto de Freitas, arts. 2.015 y 2.095.

Esa relación la estimamos necesaria para aclarar que no funciona como en el pacto de retroventa, porque aquí no es indispensable la constitución del dominio a favor del adquirente; resulta suficiente la existencia del contrato de compraventa donde el enajenante se obliga a transferir la cosa y el adquirente tomó a su cargo recibirla y pagar el precio correspondiente, refiriéndonos naturalmente al inmueble en razón de que por el art. 1.400, si la cosa vendida fuese mueble el pacto de mejor comprador no puede tener lugar. Esta circunstancia atenúa el disfavor respecto de este instituto porque el prominente, frente a necesidades económicas urgentes, puede utilizarla inclusión de esa cláusula en el boleto de compraventa para tener la posibilidad de obtener un mejor precio en el breve lapso fijado por la ley. A ese fin recordemos que por la última parte del art. 1.400, si fuese cosa inmueble, el pacto de mejor comprador no podrá el termino de tres meses, que es un plazo de caducidad. Si bien Machado ha criticado este termino donde se aparta de su modelo (Proyecto de Freitas), quien la fijara en termino de tres años como en el caso de la retroventa, no considerarnos adecuada esa observación, porque en materia de negocios jurídicos, lo esencial es la estabilidad de las transacciones.

Ha sido preciso, sin embargo, ofrecer esta ocasión a favor de quien sin estar comprendido en el supuesto del art. 954 del Cód. Civil, se ve en la imperiosa necesidad de prometer en venta un inmueble y por ello es adecuado darle la posibilidad a través de la inserción del pacto de mejor comprador, como estipulación expresa, la ventaja de obtener un adquirente en mejores condiciones.

Por otra parte, el art. 1.401 protege al pretenso adquirente, porque el vendedor debe hacer saber al comprador, quién sea el mejor comprador y qué mayores ventajas le ofrece. Si el comprador propusiese iguales ventajas, tendrá derecho de preferencia; si no, podrá el vendedor disponer de la cosa a favor del nuevo comprador. Es una solución justa, porque en muchas oportunidades en las operaciones inmobiliarias no existe el período de tiempo suficiente como, para poder obtener las adecuadas prestaciones.

Si bien el codificador no ha previsto el supuesto cuando exista la entrega de la posesión de la cosa inmueble y el pago de parte de precio, deben aplicarse los principios ya enunciados para el supuesto de la retroventa de que debe efectuarse la devolución del precio con los acrecentamientos previstos en nuestra época, naturalmente, por cláusulas de estabilización. En el caso de no ponerse a disposición del comprador, con posesión, la suma exacta, según la relación contractual, éste podrá ejercer el derecho de retención. En cierta medida el art. 1.399 concurre como una norma aclaratoria indicando que el mayor precio, o la mejora ofrecida, debe ser por la cosa como estaba cuando se vendió, sin los aumentos o mejoras ulteriores; sin duda supuesto muy improbable porque nuestro codificador ha olvidado que por el articulo siguiente sólo da vigencia a la estipulación por lapso breve de tres meses, lo cual supone la imposibilidad física de existencia de aumentos o mejoras ulteriores de mayor entidad.

2) Enajenaciones excluidas: El art. 1.403, en texto claro, indica que no habrá mejoras por parte del nuevo comprador, que den lugar al pacto de mejor comprador, sino cuando hubiese de comprar o recibirla en pago (dación en pago) y no cuando se propusiese adquirirla o cualquier otro contrato. En ese caso, a pesar de la existencia del contrato de

compraventa, no habiendo entrega de la posesión del inmueble, sin duda, si falta publicidad, el nuevo comprador deberá considerarse como un adquirente de buena fe, porque no se le puede oponer su conocimiento ficto de la existencia del pacto, y aun expreso, no le es oponible porque él la recibe por permuta o por integración de capital para un contrato social.

En el caso de tratarse de dos contratos sucesivos de compraventa, a distintos adquirentes, aun cuando el primero contenga la cláusula de mejor comprador, sus efectos son muy relativos si no existe entrega de la posesión en virtud de lo dispuesto por el codificador en el art. 2.791 del Cód. Civil; por ello, el funcionamiento de este pacto de mejor comprador tiene por fin resguardar al enajenante frente a una posible acción por daños y perjuicios por incumplimiento contractual, frente al supuesto eventual de que enajene a un tercero a quien entregue la posesión de la cosa y frente al cual, el primer adquirente, en merito a lo dispuesto por el art. 577 del Cód. Civil, no podrá ejercer la acción reivindicatoria. Aparece clara la télesís de la ley de evitar las ventas sucesivas, respecto del mismo bien, y en amparo de la buena fe (art. 1.198), da al propietario la posibilidad de prometer en venta, aun con entrega de la posesión y poder hacer valer la estipulación de mejor comprador en el breve lapso de tres meses fijados por la ley. Reiterarnos que este plazo es prudente por la finalidad de dar estabilidad a los negocios jurídicos, en lo cual esta interesado el orden público.

h) Pacto comisorio:

1) Comparación con el caso general; efectos: Hemos tenido oportunidad de tratar los alcances y efectos del pacto comisorio cuando analizamos el tema y los arts. 1.903 y 1.204 del Cód. Civil en la Parte General; ahora consideraremos la situación frente a la posibilidad de existencia del pacto en el contrato de compraventa de inmuebles ya que el art. 1.374, luego de establecer que la venta con pacto comisorio se reputará hecha bajo una condición resolutoria, agrega que dicho pacto es prohibido en la venta de cosas muebles.

Conforme el art. 1.375 los efectos de la venta hecha con pacto comisorio serán los siguientes:

1) Si hubo plazo determinado para el pago del precio, el vendedor podrá demandar la resolución del contrato, desde el día del vencimiento del plazo si en ese día no fuese pagado el precio.

2) Si no hubiere plazo, el comprador no quedará constituido en mora de pago del precio sino después de la interpelación judicial.

3) Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o exigir el pago del precio. Si preferirse este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato.

4) Si vencido el plazo de pago el vendedor recibiese solamente una parte del precio, sin reserva. del derecho a resolver la venta, se juzgará que ha renunciado a este derecho.

Agrega el art. 1.376 que la venta con pacto comisorio equivale a la que se hace con la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio. En consecuencia, existiendo, pacto comisorio, el vendedor conserva el dominio de la cosa hasta el efectivo pago de la suma convenida al celebrarse el contrato.

2) Pacto comisorio en cosas muebles: Es necesario recordar que el art. 1.374 enuncia que sí la venta fuese con pacto comisorio, se reputará hecha bajo una condición resolutoria y agrega: “Es prohibido ese pacto en la venta de cosas muebles”. Esta norma debe recordar que el art. 1.429 dispone que si el comprador no pagase el precio de la cosa mueble, comprada a crédito, el vendedor sólo tendrá derecho para cobrar los intereses de la demora, y no para pedir la resolución de la venta. Es oportuno tener presente la: influencia del nuevo texto del art. 1.204, reformado por ley 17.711, y su influencia sobre estas disposiciones. En nuestra doctrina anotamos en la actualidad tres posturas, la primera, sostiene la vigencia del art. 1.374 a pesar de la sanción del art. 1.204 del Cód. Civil. Por ello se mantiene la prohibición del pacto comisorio en materia de venta de cosas muebles y no se acepta que pueda considerarse existente en forman tácita. La postura adversa, a la cual adherimos, considera que la norma general del art. 1.904 del Cód. Civil, por ser posterior aun cuando no exista mención expresa, ha producido la derogación tácita del art. 1.374 del Cód. Civil que resulta inaplicable.

En una tercera posición aparece cierta doctrina, para quienes lo prohibido por el art. 1.374 es el pacto comisorio expreso y en cambio tiene repercusión el pacto comisorio tácito en virtud de su incorporación por la reforma del art. 1.204.

En mérito a lo expuesto interpretamos que si el comprador no paga el precio de la cosa mueble comprada a crédito, el vendedor puede reclamarle el cumplimiento, por vía extrajudicial, para su pago en la forma establecida por el art. 1.204 y con las consecuencias allí expuestas; con mayor razón podrá demandar directamente la resolución del contrato con más los daños y perjuicios. Nos remitimos a lo expuesto en Garrido-Andorno, Reformas al Código Civil comentadas art. 1.204, 2ª ed., año 1.971.

i) Cláusula de arrepentimiento: concepto, efectos: Esta cláusula puede ser estipulada tanto a favor del comprador como del vendedor, el art. 1.373 del Cód. Civil reglamenta expresamente esta modalidad del contrato de compraventa, especificando: “La venta con cláusula de poderse arrepentir el comprador y vendedor, se reputa hecha bajo una condición resolutoria, aunque el vendedor no hubiese hecho tradición de la cosa al comprador. Habiendo habido tradición, o habiéndose pagado el precio de la cosa vendida, la cláusula de arrepentimiento tendrá efectos de la venta bajo pacto de “retroventa”, si fuese estipulada en favor del vendedor; o tendrá los efectos del pacto de “reventa”, si fuese estipulada en favor del comprador”. Es decir, se trata de una recíproca reserva que se hacen y comprador para dejar sin efecto el contrato, restituyéndose o bien lo que se habían entregado o lo que en más o en menos estimulasen. El carácter de esta cláusula es resolutorio, se haya efectivizado o no la tradición de la cosa, por así haberlo establecido el artículo mencionado.

En el caso en que el arrepentimiento sea del vendedor, estaremos, según lo dice el mismo Código, ante un pacto de retroventa; si el arrepentimiento proviene del comprador, de un pacto de reventa.

Sí la tradición no se hubiere operado, y la cláusula de arrepentimiento figura en el respectivo boleto de compraventa, la situación es mucho más sencilla porque las partes no han podido modificar la situación jurídica del bien respecto de terceros. Ahora bien, esta cláusula de arrepentimiento no debe confundirse con el derecho de arrepentimiento que tienen las partes cuando hayan entregado una suma de dinero en concepto de señal o arras.

j) Pacto de reserva de dominio: naturaleza jurídica; legislación comparada: En determinadas circunstancias, y con él objeto de asegurarse el cobro total del precio, el vendedor puede reservarse el dominio de lo vendido hasta que el precio haya sido pagado íntegramente. Sí bien, el sistema facilitaría las operaciones y permitiría el desenvolvimiento con mayores facilidades para las compradores, es asimismo peligroso, ya que estamos frente a un pacto comisorio (art. 1.376 del Código): “La venta con pacto comisorio equivale a la que se hiciere con la cláusula de reservar el dominio de la cosa hasta el pago del precio, que puede hacer perder al comprador con motivo de su incumplimiento todos los aportes efectuados para solventar él precio estipulado.

Atento que el pacto comisorio está expresamente prohibido para las ventas de cosas muebles (art. 1.374), la doctrina nacional, entre ellos Spota, considera que no pueden venderse las cosas muebles con pacto de reserva. Borda, por el contrario, opina que es factible, pero que no podrá ser opuesto a terceros.

La venta con reserva de dominio se considera realizada bajo condición resolutoria, los riesgos de la cosa corren por cuenta del comprador y los efectos, una vez producida la resolución, son idénticos a los del pacto comisorio, es decir:

a) la restitución de la cosa y del precio, ajustándose los mismos a lo establecido por los arts. 1.052 y 1.054, nulidad de los actos jurídicos;

b) si la cosa se hubiese deteriorado o perdido, o si el comprador hubiese hecho mejoras, se reglará la restitución por las obligaciones de restituir cosas a su dueños (arts. 555, 557 y 584 a 591);

c) la parte culpable deberá pagar los daños y perjuicios.

Derechos y obligaciones de las partes

A) Obligaciones del vendedor: Conforme a la definición del contrato de compra y venta hecha por el codificador en el. art. 1.323, tres serían las obligaciones a cargo del vendedor.

a) entregar la cosa vendida;

b) recibir el precio;

c) garantizarla para el caso de evicción y vicios ocultos.

Debe admitirse que en la primera obligación están implícitas la de conservar la cosa hasta el momento de la entrega y correr con los gastos que la misma demande. Agregaremos que en el supuesto de tratarse de bienes inmuebles también existe por parte del vendedor la obligación de otorgar la pertinente escritura traslativa de dominio.

El art. 1.408 determina: “El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador”. El artículo siguiente (1.409) agrega: “El vendedor debe en entregar la cosa vendida libre de toda otra posesión y con todos sus accesorios en el día convenido y si no hubiese día convenido, el día que el comprador lo exija”. Completa esta primera obligación del vendedor el texto del art. 1.410 que dispone: “La entrega debe hacerse en el lugar convenido y si no hubiese lugar designado, en el lugar que en que encontraba la cosa vendida en la época del contrato”.

En consecuencia esta obligación del vendedor respecto de la entrega de la cosa vendida puede ser esquematizada, de acuerdo a las normas transcriptas en una actividad sucesiva que va desde la conservación de la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de la celebración del contrato hasta su efectiva entrega, corriendo a su cargo los gastos que la misma determine, libre de toda posesión en el momento convenido o en el que el comprador lo demande, en el lugar establecido y a falta de éste en el lugar donde se encontraba la cosa al momento de la celebración del contrato.

a) Conservación de la cosa : La primera actividad que hemos denominado conservación de la cosa resulta ser un cargo inherente a la obligación de la entrega, ya que el hecho de que el contrato sea consensual hace presumir un tiempo hasta que la prestación se realice, ya que el vendedor se ha obligado a un hacer que no es otro que el de entregar lo vendido. Resulta entonces insita esta acción de cuidar y conservar la cosa en el estado en que se encontraba en el momento en que tuvo efecto la celebración del contrato.

Lo que el comprador exige y puede pretender es, solamente la entrega de la cosa en el estado en que la adquirió, y para ello será necesario este acto de pasiva custodia por parte del vendedor hasta que se efectivice la mencionada entrega.

Resulta necesario destacar que, de acuerdo al art. 1.415: “El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto en contrario”. En esta actividad a su cargo también están incluidos los posibles gastos que haya podido demandar la conservación de la cosa. Dejamos constancia que, de acuerdo al art. 1.415, esta modalidad de los gastos de conservación y entrega a cargo del vendedor se puede modificar por voluntad de las partes, que pueden acordar que dichos gastos estén a cargo del comprador.

1) Fundamentos: Es evidente que el comprador ha adquirido la cosa en el momento de la celebración del contrato y en consecuencia corre por cuenta del vendedor el cuidado de la cosa mientras subsista en su poder para poder entregarla tal cual lo convenido en el momento en que se efectúe la correspondiente entrega.

Es una consecuencia lógica que atañe a la relación existente entre comprador y vendedor desde el momento en que han acordado el nacimiento del contrato y fijado sus respectivas prestaciones. Resulta indispensable que quien detenta la cosa que ya ha vendido la deba guardar y cuidar para entregarla tal como la enajenó al comprador de la misma.

2) Riesgos: La norma que rige el presupuesto de los riesgos en cuanto a lo que puede pasar con la cosa mientras el vendedor no haga la efectiva entrega está determinado por el art. 1.416: “Mientras el vendedor no hiciese tradición de la cosa vendida, los peligros de la cosa, como sus frutos o accesiones, serán juzgados por el título “De las obligaciones de dar”, sea la cosa vendida cierta o incierta”.

Este precepto en consecuencia nos remite a las disposiciones del Código establecidas en las obligaciones de dar, es decir los arts. 578 y 895.

Si, por el contrario, la cosa se pierde o deteriora por culpa del vendedor, el comprador tendrá el derecho de exigir que el vendedor le haga entrega de una cosa similar con más los daños y perjuicios. En el supuesto de que la cosa se haya deteriorado, podrá a su libre arbitrio exigir otra cosa equivalente o admitir la que se le entrega deteriorada con menos una disminución del precio. Ello como consecuencia de lo establecido por el art. 579, cuyo texto dispone: “Si la cosa se pierde por culpa del deudor, éste será responsable al acreedor por su equivalente y por los perjuicios e intereses”.

3) Frutos: Como venimos viendo, la normatividad respecto de las situaciones singulares que se presentan entre vendedor y comprador, pendiente la entrega o con motivo de ella, son resueltas por lo establecido por el Código cuando trató la entrega de la cosa en las obligaciones de dar. Por ello, también con relación a los frutos, nosotros debemos recurrir al art. 583 que dispone: “Todos los frutos percibidos, naturales o civiles, antes de la tradición de la cosa, pertenecen al deudor; mas los frutos pendientes el día de la tradición pertenecen al acreedor”. Así podemos concluir que hasta el momento de la tradición, los frutos de la cosa vendida son del vendedor y, a partir del momento de la entrega, los pendientes todavía no producidos son de propiedad del comprador.

La solución, sin, embargo, plantea problemas que en la práctica de los negocios comunes se resuelven en forma contraria. Como comenta Borda en el supuesto de venta de animales de cría, siguiendo la opinión de Busso (t. 4, art. 583, nº 58), los nacidos con posterioridad a la venta pero antes de la entrega pertenecerían al comprador, quien habría previsto, tal evento al celebrar el contrato.

Respecto de los alquileres, fruto del capital que puede devengarse antes de la entrega de la posesión pero después del contrato, es pacífica la interpretación de que los mismos corresponden al vendedor hasta la posesión y desde ese momento al comprador. Recordemos la norma establecida en el art. 1.498, en el sentido de que la locación continúa hasta el vencimiento del plazo contractual convenido al producirse la transferencia de la cosa alquilada.

Con relación a los productos, como éstos forman parte de la cosa, su extracción puede disminuir el valor de lo vendido. Por ello, conforme, lo dispone el art. 1.408, el vendedor no podrá seguir extrayendo los productos una vez efectivizada la venta

antes de la efectiva entrega. El art. 1.408 dice. “El vendedor no puede cambiar el estado de la cosa vendida y está obligado a conservarla tal como se hallaba el día del contrato, hasta que la entregue al comprador”.

4) Mora del comprador: Hemos establecido las situaciones fácticas que se producen mientras está pendiente la entrega de la cosa vendida y sus consecuencias, ahora analizaremos un supuesto especial que es el que se produce cuando el comprador se encuentre en mora, respecto de la recepción de la cosa. Según el principio general de que las cosas acrecen y perecen, para su dueño la solución no se modificaría lo que en principio, parecería resultar perjudicial e injusto para el vendedor. Pero si analizamos el tema, encontraremos la respuesta en el hecho concreto de que obran en poder del vendedor soluciones jurídicas para el supuesto de la mora en la recepción ya que puede intentar la consignación judicial de lo vendido, librándose de las consecuencias disvaliosas que la mora del comprador le puede producir.

b) Entrega de la cosa :

1) Tradición: En el supuesto de inmuebles la posesión al comprador debe realizarse por actos materiales del vendedor que tienen asentimiento por parte del comprador o viceversa, según surge del art. 2.379. Puede también producirse la tradición de los inmuebles, desistiendo el poseedor (vendedor) de la posesión que tenia, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de él y sin oposición alguna (art. 2.380).

Por su parte, con norma expresa se establece, con respecto a los muebles, que la posesión de las cosas se toma únicamente por la tradición entre personas capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisión de la posesión (art. 2.381).

Debernos considerar algunos supuestos especiales, regulados por Vélez Sarsfield en esta parte del Código, pudiendo, conforme a las disposiciones, establecer que también existe tradición de las cosas muebles en los siguientes supuestos:

a) si la cosa mueble estuviese en caja o almacén o edificio cerrado, es suficiente con la entrega de la pertinente llave del lugar donde la cosa esté guardada o reservada (art. 2.385);

b) si las cosas no están presentes, la tradición se entenderá hecha por la entrega de los conocimientos, facturas, etc., en los términos que lo dispone el Código de Comercio; o cuando fuesen remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que los remite las entrega al agente que deba transportarlas, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de remisión (art. 2.388);

c) en el supuesto de rentas nacionales o provinciales se juzgara hecha por la transferencia de ellas, conforme a la legislación respectiva; las acciones nominativas de compañías o sociedades, cuando la tradición se efectuase de conformidad con los respectivos estatutos de la sociedad o de los contratos sociales; cuando se tratase de acciones endosables se realizará por el simple endoso y sin necesidad de notificación del deudor.

2) Condiciones de la entrega: Ya hemos dicho que conforme el art. 1.403 el vendedor debe entregar la cosa tal como se encontraba en el momento en que se perfeccionó el contrato, y con todos sus accesorios (art. 1.409), remitiendo en cuanto a frutos y productos a lo que precedentemente acabamos de decir.

Por lo expuesta debemos admitir que el comprador tiene el derecho de negarse a recibir la entrega parcial de lo vendido, pero que ello puede ser, consecuencia de su voluntaria decisión de acuerdo con la facultad que le confiere el art. 1.197.

I) Lugar de entrega: De acuerdo con el principio que rige en el Código, la cosa debe ser entregada en el lugar convenido en primer término (arts. 1.197 y 1.410) o, si no hubiese lugar establecido por las partes, en el lugar en que se encontraba la cosa vendida en la época del contrato (última parte del art. 1.410).

Es decir, en principio prima la voluntad de las partes para designar el lugar en que debe ser entregada la cosa y, luego, la cosa debe ser entregada en el lugar en que se encontraba en el momento de la celebración del contrato, debiendo tenerse presente que esta parte de la disposición se refiere, a las cosas ciertas, ya qué si consideramos el problema con relación al genero (mil vacas, mil kilos de lino, etc.) tenemos que reconocer que siendo el género ilimitado, las especies que lo componen pueden estar en diversos sitios. La doctrina se encuentra dividida respecto de la solución que se puede dar en el caso del género: por una parte se entiende qué la cosa vendida debe entregarse en el domicilio del vendedor al tiempo de realizarse la entrega, de conformidad con lo precedido por el art. 747, última parte, que dice: “ ... En cualquier otro caen, el lugar del pago será el del domicilio del deudor al tiempo del cumplimiento de la obligación”. Por la otra se afirma que se debe estar en el lugar que fijare el juez de conformidad con lo acordado por el art. 576, última parte, Con Borda (Tratado..., pág. 104) nos inclinamos por la primera solución atenta su notoria ventaja en cuanto a su posibilidad fáctica y concreta.

II) Tiempo de la entrega: Dos son las disposiciones del Código que establecen el tiempo en que debe entregarse la cosa vendida. De acuerdo al art. 1.409, la cosa debe ser entregada con todos sus accesorios el día que las partes lo hayan convenido (art. 1.197) y de acuerdo a la última parte del artículo cuando no se haya convenido tiempo, o cuando el comprador lo exija. La norma es completada, por el art. 1.427 que, reabriéndose a las obligaciones del comprador, indica que este esta obligado a recibir la cosa en el tiempo convenido, o a falta de éste cuando así lo determine el uso en cosas semejantes o inmediatamente después de la compra.

Por ello se ha entendido que la facultad del comprador debe ser limitada por cuanto, no puede ejercer su derecho perentoria y abusivamente, sino siguiendo los principios de la buena fe y, respetando el tiempo que los usos del lugar indiquen o marquen para la entrega de determinadas cosas.

3) Gastos de entrega: También están a cargo del vendedor los llamados gastos de entrega de la cosa vendida, ya que establece el art. 1.415: “El vendedor debe satisfacer los gastos de la entrega de la cosa vendida, si no hubiese pacto, en contrario”, de lo cual deducimos que, en primer lugar, corren por cuenta del vendedor los gastos de entrega de la cosa vendida, pero que las partes pueden establecer que dichos gastos estén a cargo del comprador si así lo, establecen o pactan.

Por gastos de entrega de la cosa entendemos son: los del traslado de la mercadería hasta el lugar en que se debe efectivizar la entrega, los que demande contarla, pesarla o medirla, los posibles derechos de aduana en el supuesto de que se trate de una mercadería que deba ser entregada en el país, etc.

Reiteramos lo expuesto en cuanto lo establecido por la ley respecto de esta obligación del vendedor, en el sentido de que ello queda además, supeditado a lo que las partes pueden convenir y fijar cuando celebren el contrato.

4) Sanción por incumplimiento: Si el vendedor no entregase la cosa en el tiempo y forma estipulada en el contrato, el comprador a su elección tendrá dos acciones que puede ejercitar:

a) podrá solicitar el cumplimiento y en su consecuencia la entrega de la cosa con más los posibles daños y perjuicios que la demora le hubiese podido ocasionar;

b) ejercitar el derecho que surge de los arts. 1.204 y 1.412.

Art. 1.412 Del Cód. Civil: Si el vendedor no entrega la cosa al tiempo fijado en el contrato, el comprador puede pedir la resolución de la venta o la entrega de la cosa.

Es decir que, conforme al artículo trascripto, el incumplimiento por parte del vendedor de su obligación en la entrega de la cosa motivará el nacimiento para el comprador de su doble derecho, que consiste en facultarlo para pedir el cumplimiento o la resolución del contrato.

La normatividad juega independientemente de que se trate de cosas muebles o inmuebles y no modifica tal conclusión el texto del

Art. 1.422 Del Cód. Civil: Si la cosa vendida fuese inmueble, comprada a crédito sin plazo para el pago, el comprador sólo tendrá derecho para demandar la entrega del inmueble, haciendo depósito judicial del precio.

Así se ha interpretado doctrinaria y jurisprudencialmente el texto del artículo trascripto en la siguiente manera: lo que el artículo establece es que para el caso de venta sin plazo o de plazo vencido, el comprador no podrá reclamar la cosa si no hace depósito del precio, lo que no impide que ejerza su derecho genérico a solicitar la posible resolución del contrato si así le parece conveniente.

5) Excepciones a la obligación de entregar: Dos supuestos contempla el Código respecto de la excepción que puede surgir en relación a la obligación de entregar la cosa, que hemos visto corresponde al vendedor. Dispone el art. 1.418. “El vendedor no está obligado a entregar la cosa vendida sí el comprador no le hubiese pagado el precio”, resultando totalmente explicable la norma por cuanto estamos frente a un contrato bilateral en que las prestaciones del uno están correlacionadas con las que corresponden a la otra parte.

Asimismo, cabe consignar que no existe obligación de entregar la cosa cuando hubiese concedido un término para el pago, sí después de la venta el comprador se halla en estado de insolvencia, salvo sí afianzase de pagar en el plazo convenido (art. 1.419).

El supuesto que considera el artículo es diferente: aquí el vendedor al celebrar el contrato ha concedido un plazo para el saldo de precio y en el ínterin que se produzca el mismo el comprador ha caído en estado de insolvencia. Es decir, por una circunstancia posterior quien debe abonar el precio pendiente cae en insolvencia. En dicho supuesto es lógico presumir que no pueda cumplimentar el pago a que se ha obligado. Por ello el codificador ha establecido una excepción a la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida y admite como supuesto de factibilidad, en el caso de que el comprador, pretenda la entrega, que para ello afiance el saldo de precio. Creemos que puede darse cualquier tipo de fianza y aún la de un tercero.

c) Recibo del precio: Dentro de las obligaciones del vendedor, el codificador en el art. 1.411 ha establecido la de recibir el precio, consignando que el mismo debe ser recibido en el lugar convenido, si no hubiese lugar convenido, él deberá recibir el precio en el lugar y tiempo de la entrega de la cosa, agregando Vélez Sarsfield, siempre que la venta no fuese a crédito.

Esta aclaración se debe a que, conforme lo dispuesto en el art. 1.424, primer artículo en que se habla de las obligaciones del comprador, se establece que en el supuesto en que la venta fuese a crédito, o si hubiese un uso en el país que concediese un término para el pago, el precio debe ser abonado en el domicilio del comprador.

La normatividad concuerda, y apreciamos la posibilidad de que pueda resultar innecesaria, conforme las generales relativas al lugar en que debe hacerse el pago de las obligaciones (art. 747).

d) Garantías: Como consecuencia de la obligación de transferir al comprador la cosa vendida, para que éste tenga él derecho de usar y gozar de las cosas de la manera más absoluta, es que el vendedor debe responder por la evicción y por los vicios redhibitorios, ya que debe garantizar al comprador sobre el derecho y sobre la calidad que tenía la cosa que vendió o transfirió. No agota su obligación con la sola transferencia del dominio sino además debe continuar respaldando al comprador en el derecho de propiedad que ha concedido y garantizarlo de los posibles cuestionamientos de derecho que sufra aquél, originados en una causa anterior al momento de la celebración del contrato y que perturben al adquirente pretendiéndose derechos sobre la cosa vendida.

Por ello es que establece el art. 1.414: “Debe sanear la cosa vendida, respondiendo por la evicción al comprador, cuando fuese vencido en juicio por una acción de reivindicación u otra acción real. Debe también responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida”.

La obligación de responder por evicción y por los vicios redhibitorios de la cosa vendida es una lógica consecuencia de que el vendedor no sólo debe transferir la propiedad de la cosa sino además asegurar al comprador su uso y goce, cuando por razones anteriores a la venta este derecho se encuentra perjudicado o dificultado.

Agreguemos que Vélez Sarsfield trató la evicción y los vicios redhibitorios en forma genérica y específica respecto de los diferentes contratos en los títulos XIII, “De la evicción”, y XIV, “De los vicios redhibitorios”, a partir del art. 2.089 hasta el art. 2.181.

1) Evicción: supuestos, efectos en cada caso: Como bien puntualizarnos, el codificador, en el título XIII, trata en forma genérica la evicción y en el capítulo primero del título se refiere concretamente al tema que nos ocupa denominando al capítulo I, “De la evicción entre comprador y vendedor”, debiendo, en consecuencia, además de las generalidades expuestas en el capitulo XI cuando hablamos de los efectos de los contratos en general, referirnos ahora al supuesto específico de la evicción en el contrato de compraventa.

En derecho, evicción, palabra de etimología latina derivada del verbo evincere, quiere decir vencer, de donde deriva evictus, vencido, el hecho de quitar, arrebatar alguna cosa a alguien en virtud de una sentencia. Se trata, pues, de la privación, del abandono, de la pérdida o el despojo, de una cosa, que alguien se encuentra obligado a sufrir como consecuencia de una sentencia que lo condena, por reconocer en otro un mejor derecho a dejar, a entregar la cosa.

Además de la evicción prevista en el supuesto de sentencia dictada por el tribunal como consecuencia de una situación de derecho preexistente a la compraventa realizada, hay también algunos supuestos que la doctrina ha considerado asimilable a la evicción:

a) en el supuesto en que el comprador demandado por reivindicación se allana a la pretensión y hace abandono de la cosa adquirida sin esperar la correspondiente sentencia judicial, ya que entiende que seguramente el resultado de la acción judicial va a prosperar por resultar evidente el derecho del tercero reivindicante (supuesto de una donación revocada que había originado en el vendedor la propiedad de la cosa);

b) si el adquirente ha comprado una cosa que no le pertenecía al vendedor y éste posteriormente la adquiere y conserva por un título distinto que el del comprador (por ejemplo sí resulta heredero o donatario del verdadero propietario);

c) si un tercero impide que el comprador pueda entrar en posesión de la cosa adquirida, o si detentando la cosa vendida se niega a entregarla al comprador;

d) si un tercero pretende impedirle el ejercicio de una servidumbre que se encontraba incluida en la operación de venta;

e) si un tercero pretende ejercer o usufructuar una servidumbre que no ha sido declarada por el vendedor.

Dejamos establecido que el supuesto contenido por el apartado b) se encuentra legislado por Vélez Sarsfield cuando al hablar de la evicción en general, dispuso en el art. 2.092: “Aunque no haya decisión judicial que declare la evicción, la indemnización que por ella se concede al que fuese vencido, tendrá lugar cuando se hubiere adquirido el derecho trasmitido por un título independiente de la enajenación que se hizo”, así como los supuestos indicados en los apartados d) y e) en el art. 2.093, que expresamente establece: “La evicción será parcial cuando el adquirente fuere privado, por sentencia, de una parte de la cosa adquirida o de sus accesorios o dependencias, o si fuere privado de alguna de la cosas que adquirió colectivamente, o cuando fuere privado de alguna servidumbre activa del inmueble, o se declarase que ese inmueble estaba sujeto a alguna servidumbre pasiva, o a otra obligación inherente a dicho inmueble”.

2) Significado y alcance de la evicción: Ha entendido la doctrina, en opinión que compartimos, que la evicción comprende tanto la llamada garantía por los hechos personales del vendedor como así también la llamada garantía por hechos de terceros. Baudry-Lacantinerie, citado por Rezzónico (ob. cit., pág. 217) denomina a estas dos clases de evicción como “obligación negativa de no turbar al comprador” y “obligación positiva de defender al comprador y sustituirlo procesalmente”.

La primera de estas actitudes consiste en el deber negativo que tiene el enajenante de abstenerse de todo acto que pueda producir una perturbación material o jurídica en el derecho de propiedad que, como consecuencia de la venta, ejerce sobre la cosa vendida el comprador. Es consecuencia lógica de haber transmitido el derecho sobre la cosa y garantizar al comprador en él pleno ejercicio de él a partir del momento en que ha quedado efectivizada la transferencia del dominio.

La segunda, o garantía frente al hecho de terceros, es la obligación que tiene el vendedor de defender al comprador cuando éste sea turbado en su posesión pacífica o en el dominio de la cosa, por la existencia de una reclamación judicial que debe estar fundada por supuesto en una causa anterior a la fecha en que fuera celebrada la venta. La obligación se cumple con la intervención procesal del vendedor en el juicio que se le ha iniciado al comprador por un tercero, abonando los posibles daños y perjuicios en el supuesto en que el comprador resultase evicto o vencido en el juicio.

3) Evicción total y parcial: En ambos supuestos, cuando se trate de evicción total el comprador resulta desposeído por sentencia judicial y debe entregar la cosa, o cuándo exista evicción parcial en que sólo se lo privare de parte de la cosa (art. 2.093), el vendedor deberá indemnizar al adquirente variando por supuesto los montos de tal indemnización, conforme sea el alcance de la evicción y la privación efectiva que sufra el comprador respecto de toda la cosa adquirida, o sólo de una parte de ella o de una parte de lo adquirido colectivamente.

4) Requisitos: Conforme lo establecido por el Cód. Civil en el título XIII, “De la evicción”, se ha entendido que son requisitos o condiciones para que funcione la garantía de evicción:

a) Que se trate de una turbación de derecho, ya que la producidas como turbaciones de hecho, efectivizada la transferencia del dominio serán repelidas por el nuevo titular, el adquirente, mediante las acciones especificas que la ley le concede.

Debemos estar frente a una turbación de derecho, o sea que un tercero perturbe el uso, goce o posesión de la cosa que ha sido ha sido vendida, pretendiendo tener un derecho sobre ésta, ya sea como propietario, titular de un usufructo, o de un derecho de uso o habitación, etc., y que ese derecho emane de una época anterior a la venta.

b) Que el derecho que provoca la turbación tenga una causa anterior o contemporánea a la fecha de la venta.

La norma expresamente dice que habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, y ella resulta comprensible, por cuanto, si fuere posterior a en fecha, el derecho controvertido sería el del adquirente pero con origen temporal posterior a la fecha de la adquisición. En cuyo supuesto no hay razón jurídica valedera para que quien detenta la cosa al momento de producirse el derecho que se pretende ejercitar en su contra, tenga la posibilidad de llamar en su ayuda al anterior titular de la cosa.

c) Que la turbación del derecho sea actual: Es decir que el comprador no puede alegar el posible perjuicio que se derivaría de una acción aún no intentada y sólo cuando ella ha sido ejercida es que nace el derecho del adquirente de reclamar el cumplimiento de la garantía de evicción es decir pedir que el vendedor asuma el cumplimiento de la misma y concurra en su ayuda jurídica tomando intervención en el juicio.

5) Efectos de la garantía de evicción: Vélez Sarsfield trató con minuciosidad los efectos de la evicción una vez evicto el comprador en el juicio pertinente. Es lógico que, producida la sentencia judicial condenatoria, el vendedor deba sufrir las consecuencias patrimoniales que en su contra tiene quien era adquirente de buena fe de la cosa que ha sido evicta. Debe tenerse presente que, además de la reparación material del precio de la cosa, el vendedor deberá reintegrar al comprador otras posibles sumas en concepto de daños y perjuicios.

I) Restitución del precio: Dice el art. 2.118: “Verificada la evicción, el vendedor debe restituir al comprador el precio recibido por él, sin intereses, aunque la cosa haya disminuido de valor, sufrido deterioros o pérdidas en parte, por caso fortuito o por culpa del comprador. La norma tiene su razón de ser en suprimir los intereses porque se debe tener presente que, hasta el momento de ser desposeído, el comprador ha estado usando y disfrutando de la cosa vendida y en consecuencia no corresponde que además se le deban intereses.

Creemos necesario, puntualizar nuestra opinión en el sentido de que, si no se le deben intereses, sí la cantidad abonada deberá ser reajustada a los efectos de que el comprador reciba proporcionalmente el mismo precio que oportunamente pagó.

Asimismo, el vendedor está obligado de conformidad con lo preceptuando por el art. 2.119, a restituir las costas del contrato, el valor de los frutos en el supuesto que el comprador tenga que restituirlos al verdadero dueño y también a los daños y prejuicios que la evicción le pudiera causar al adquirente.

Agrega además el art. siguiente, 2.120, que el vendedor debe también al comprador los gastos hechos en reparaciones o mejoras que no sean necesarias, cuando él no recibiese, del que lo ha vencido, ninguna indemnización o sólo tuviese una indemnización incompleta. Es decir, puede ocurrir que el verdadero titular indemnice o abone al adquirente evicto las mejoras no necesarias efectuadas en la propiedad, pero también puede ocurrir que ello no se produzca y que el verdadero dueño que ha triunfado en el juicio no abone suma alguna al comprador evicto por las mejoras por el realizadas. En este segundo supuesto corre el pago de estas mejoras por parte del vendedor, quien así debe resarcir a su adquirente el perjuicio derivado de la evicción.

II) Fijación de los daños y perjuicios: Dispone el art. 2.121: “El importe de los daños y perjuicios sufridos por la evicción, se determinará por la diferencia del precio de la venta con el valor de la cosa el día de la evicción, si su aumento no nació de causas extraordinarias.

Nos encontramos entonces con la valorización sufrida por la cosa como consecuencia del hacer del comprador evicto, durante el tiempo en que duró su titularidad y la forma, como prescribe el Código, en que dicha diferencia de valor integre el monto indemnizatorio. Si analizamos el artículo veremos que ab initio Vélez Sarsfield fórmula una diferencia entre las mejoras realizadas por el comprador, o las producidas por causas extraordinarias. Las primeras deben ser reembolsadas e integrarán el monto indemnizatorio; las segundas, apartándose de la doctrina de su época, fueron eliminadas por el codificador como obligación de restituir por parte del vendedor.

La norma prescribe que la indemnización se fijará teniendo presente el mayor valor adquirido por la cosa, al tiempo de la evicción. Es decir, el plus existente en la cosa independientemente de los gastos que efectivamente haya podido realizar el comprador evicto. Se trata de merituar, de medir el mayor valor de la cosa y compararlo con el precio oportunamente abonado cuando se celebró el contrato de compraventa.

El artículo debe ser considerado además con relación a lo preceptuado por el 2.123 que, con relación al vendedor de mala fe, dispone: “El vendedor de mala fe que conocía, al tiempo de la venta el peligro de la evicción, debe a elección del comprador, o el importe del mayor valor de la cosa, o la restitución de todas las sumas desembolsadas por el comprador, aunque fuesen gastos de lujo, o de mero, placer”. Es decir, el artículo prevé el supuesto del vendedor de mala fe, que sabia la posibilidad de la evicción, y por ello, modificando el alcance del art. 2.121, establece que será el comprador el que determine si demanda sólo el mayor producido en la cosa o los efectivos gastos realizados por él.

III) Ventas judiciales: En las ventas forzadas, hechas por la autoridad de la justicia, el vendedor no está obligado por la evicción sino a restituir el precio que produjo la venta (art. 2.122), con lo cual surge que se tiene presente que el vendedor en la venta judicial, deudor ejecutado, no debe responder por evicción y sólo está obligado a reintegrar el precio que produjo la venta.

Ello en función de que evidentemente, si bien ha debido en alguna medida consentir el procedimiento que ha concluido con el remate, del bien de su propiedad, la venta se efectúa en contra de su posible consentimiento. Por ello el vendedor, deudor contra quien se ha seguido el procedimiento, ve limitada su responsabilidad por la evicción al reintegro del precio percibido.

IV) Evicción parcial: La evicción parcial deriva de que el comprador haya sido privado de una parte de lo adquirido (ya sea parte alícuota o parte material) o se ha afectado el contenido de su derecho, en el supuesto de que deba reconocer en favor de un tercero un derecho de usufructo, servidumbre, etc. Recordemos que en estos supuestos juegan los arts. 2.103 y 2.104, en el sentido de que se debe tratar de situaciones no aparentes al momento de la celebración del contrato, ya que si son aparentes no tendría derecho alguno a reclamo por someterse en parte al no disfrute pleno de lo adquirido.

De acuerdo al art. 2.125, en el supuesto de evicción parcial el comprador tiene a su elección demandar una indemnización proporcional a la pérdida sufrida o exigir la rescisión del contrato, cuando la parte que se lo ha quitado, o la carga, o la servidumbre que resultare, fuere de tal importancia respecto del todo que sin ella no habría comprado la cosa, solución similar a lo presupuestado por el codificador, cuando definió el vicio redhibitorio y facultó a reclamar parcialmente una disminución en el precio o dejar sin efecto el contrato celebrado en proporción a la magnitud e importancia del vicio, relacionado con la disminución del valor.

La norma se completa para el supuesto de compra de varios objetos diferentes en el mismo acto, con lo dispuesto por el art. 2.126, que establece: “Lo mismo se observará cuando, se hubiesen comprado dos o más cosas conjuntamente, si apareciere que el comprador no habría comprado la una sin la otra”.

Para la determinación del monto de la indemnización parcial, cuando el contrato no se deje sin efecto. el Código dispone que se tendrá en cuenta el valor al tiempo de la evicción, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que le correspondería proporcionalmente respecto al precio total de la cosa comprada. Si, por el contrario, fuere menor, la indemnización será proporcional al precio de la compra (art. 2.127).

V) Normas para fijar el monto indemnizatorio: En el supuesto en que el adquirente opte por la rescisión de la venta, juegan los artículos de la evicción total y sólo para el supuesto la evicción parcial, jugaría lo preceptuado por el art. 2.127 que expresamente dispone: “Habiendo evicción parcial, y cuando el contrato no se rescinda, la indemnización por la evicción sufrida, es determinada por el valor al tiempo de la evicción, de la parte de que el comprador ha sido privado, si no fuere menor que el que correspondería proporcionalmente, respecto al precio total de la cosa comprada. Si fuere menor, la indemnización será proporcional al precio de la compra”.

La solución de Vélez Sarsfield ha sido criticada por cuanto aplica diferente postura para los supuestos que contempla el artículo, pero justificada por el codificador probablemente por el alcance que tiene para el vendedor la evicción total, en la que éste debe restituir todo el precio aunque la cosa se haya deteriorado, destruido parcialmente o desvalorizado. Por ello adopta postura similar. Para el supuesto de la evicción parcial y, en caso de que esa desvalorización parcial sea inferior a la que correspondería proporcionalmente respecto del precio total de la cosa comprada, la indemnización a abonarse tendrá en cuenta el precio total y no la disminución de la proporción del precio.

6) Vicios redhibitorios: El art. 2.164 define a los vicios redhibitorios, como los defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino si de tal modo disminuyen el uso de ella, que al haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella.

Son requisitos de la existencia de vicios redhibitorios:

1) que se trate de un vicio de hecho y no de derecho;

2) que el vicio esté oculto, no podrá ser aparente;

3) debe ser ignorado por el adquirente;

4) debe tener entidad, ser grave, haciendo a la cosa impropia para su destino o uso habitual;

5) debe existir a la fecha en que se produce la adquisición;

6) no debe existir convención expresa de las partes en el sentido de eximir al enajenante de su responsabilidad.

Y que también el vendedor debe comprender por esta garantía cuando la cosa vendida tiene un vicio oculto, de entidad que desnaturaliza la cosa y que impide que la misma sea utilizada en forma normal o habitual.

Conforme al art. 1.414, el vendedor debe responder de los vicios redhibitorios de la cosa vendida y, en su consecuencia, serán de aplicación para el supuesto las disposiciones contenidas en el título XIV, “De los vicios redhibitorios”.

Debemos sólo puntualizar que son dos las acciones que se derivan de la existencia del vicio y que por ellas el comprador puede a su elección demandar la resolución del contrato, mediante el ejercicio de la acción redhibitoria, o solicitar una

disminución del precio pagado o convenido en el momento de la celebración del contrato. Destacamos que como las acciones resultan incompatibles, y elegida una de ellas no se podrá intentar la otra, se deberán tomar precauciones para determinar si existe o no la posibilidad de considerar que el vicio o defecto oculto alcance por su entidad a justificar la acción redhibitoria, porque si ella no prosperase no se podría intentar después o subsidiariamente la acción cuantí minoris.

El resultado del pleito producirá la obligación del vendedor de indemnizar al comprador total o parcialmente por el perjuicio efectivamente sufrido.

La garantía no funciona en los supuestos de los arts. 2.169, 2.170 y 2.171, que respectivamente tratan de la exoneración convencional, la que deriva del conocimiento que el adquirente tenía del vicio y del supuesto del remate o adjudicación judicial.

B) Obligaciones del comprador.

a) Pago del precio: Respecto del pago del precio, el Código Civil ha fijado reglas determinadas en los arts. 1.424 y 1.425.

b) Lugar y tiempo: Es obligación del comprador pagar el precio de la cosa comprada en el lugar y en la época determinados en el contrato. En el caso de omisión tratándose de un plazo expreso y cierto se produce la mora en un todo de conformidad a lo establecido por el art. 509 del Cód. Civil.

c) Falta de convenio: En el segundo párrafo del art. 1.424 se indica que si no hubiese convenio sobre la materia, debe hacer el pago en el tiempo y lugar en que se haga entrega de la cosa. Se trata de una venta al contado, por lo tanto no existe plazo y debe efectuarse la prestación en forma simultánea con la entrega de la cosa. La omisión implica, en este caso, incumplimiento por parte del comprador; por ello, el vendedor puede reclamar la resolución del contrato y el pago de los daños y perjuicios.

d) Venta a crédito: Si la venta ha sido a crédito, o si el uso del país concede algún término para el pago, el precio debe abonarse en el domicilio del comprador. Ello naturalmente, si las partes no han formulado convenio expreso respecto del lugar de pago. La consideramos una resolución de la ley verdaderamente desfavorable al vendedor, obligándolo a concurrir al domicilio del comprador. Este resulta favorecido por la ley porque habiendo obtenido la prestación, frente al uso del país o a la venta de crédito, se crea a su favor la situación de preeminencia indicada del traslado del vendedor hasta su domicilio para percibir el importe adeudado.

e) Suspensión del pago del precio: Hay distintas causas para suspender el pago del precio. En primer lugar, el art. 1.425 dice que si el comprador tuviese motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa, o por cualquier acción real, puede suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afiance su restitución. Este temor, del comprador no debe revestir el carácter de una simple prevención; incluso la doctrina francesa exige la existencia de una demanda promovida. En nuestro derecho no se requiere tanto, pero a lo menos, el estado de alarma del comprador debe estar sustentado en hechos reales, prima facie justificados. Existe como medio legal para evitar la suspensión por parte del vendedor, de recurrir al afianzamiento de la restitución del precio en caso de producirse la reivindicación de la cosa o de alterarse la situación jurídica por efecto de la acción real promovida.

En segundo lugar, la ley civil indica que el comprador puede rehusar el pago del precio, si el vendedor no le entregase exactamente lo que expresa el contrato (art. 1.420 1ª parte). Ya expresamos que un derecho del comprador es recibir la cosa, objeto del contrato, sin alteraciones ni modificaciones en su forma, estructura, destino o cualidades. La existencia de alteraciones faculta a rehusar el pago del precio; pero naturalmente no puede retener la cosa que haya recibido para utilizarla en su beneficio porque, es ese caso, además de violar la norma de la buena fe contractual (art. 1.198, Cód.

Civil) se produciría por su parte un enriquecimiento sin causa.

En tercer lugar, el comprador también puede rehusar el pago del precio, si el vendedor quisiese entregar la cosa vendida sin su accesorio (art. 1.426. 2ª parte). Este derecho, naturalmente, puede utilizarse previa constatación de la inexistencia o pérdida de los accesorios existentes al momento de contratar la entrega de la cosa. El adquirente no debe recibirla o, en su caso, debe depositarla judicialmente, a disposición del vendedor, cuando se niegue a pagar su precio.

En cuarto lugar el, comprador puede rehusar el pago del precio si el vendedor quisiese entregar cosas de especie o calidad distinta a la acorada en el contrato (art. 1.426, 3ª parte); el supuesto tiene claridad suficiente para emitir expresiones ampliatorias sobre su sentido; pero hay que recordar que la elección transforma a las cosas de género en cosas ciertas por lo cual no pueden ser sustituidas por otras, en adelante, salvo aceptación expresa por parte del comprador.

En quinto lugar, el comprador puede rehusar el pago del precio si se le quieren entregar por partes la cantidad de cosas vendidas y no por junto como se hubiese contratado (art. 1.426, última parte).

f) Gastos de entrega: Son a cargo del comprador ciertos gastos necesarios para la entrega de la cosa; así lo dispone la ultima parte del art. 1.424 del Cód. Civil indicando que debe pagar también el instrumento de la venta y los costos del recibo de la cosa comparada.

En el caso de la falta, de pago de las gastos de entrega y del instrumento respectivo, por parte del comprador, hay que distinguir si esa omisión es anterior a la entrega de la cosa o posterior a dicho acto. En el primer caso se considera, por nuestra doctrina, que el vendedor tiene derecho a retener, la cosa hasta que se efectúe el pago de esos gastos, si él los hubiera solventado. En el otro caso, efectuada ya la entrega, le corresponde la acción por cobro de pesos, por el importe, con más los intereses y desvalorización monetaria hasta el momento del efectivo reintegro.

g) Derecho de retención: El art. 1.428 consagra un derecho de retención para el vendedor al disponer que si el comprador a dinero de contado no pagase el precio de la venta, el vendedor puede negar la entrega de la cosa mueble vendida. Sobre esta norma recae la influencia del art. 1.204 reformado del Cód. civil, porque tratándose de una venta al contado, ya no existe plazo necesario de intimación y el vendedor puede liberarse por el procedimiento extrajudicial intimando el cumplimiento dentro del plazo establecido, y a falta del pago, la relación contractual quedará extinguida sin perjuicio de los daños y perjuicios a cargo del comprador, por su incumplimiento.

h) Recepción de la cosa: Nuestra ley civil establece en dos disposiciones importantes el deber jurídico del comprador de recibir la cosa. En el art. 1.427 se indica que el comprador está obligado a recibir la cosa vendida, en el término fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de un término convenido o de uso, inmediatamente después de la compra. Esta norma nos indica que es deber esencial, a cargo del comprador, recibir la cosa vendida, naturalmente siempre que ésta conserve todas las características existentes al momento de celebrarse el contrato.

En el art. 1.431 se indica que si la venta hubiese sido de cosa inmueble, y el vendedor hubiese recibido el todo o parte del precio, o si la venta se hubiese hecho a crédito y no estuviere vencido el plazo para el pago, y el comprador se negase a recibir el inmueble, el vendedor tiene derecho a pedirle los costos de la conservación e indemnización de perjuicio y a poner la cosa en depósito judicial por cuenta y riesgo del comprador. Esta norma también establece el deber, a cargo del adquirente, de recepcionar la cosa vendida, facultando el depósito judicial y la percepción de los costos de conservación y la pertinente indemnización de perjuicio A los fines de evitar demoras innecesarias, nos basta remitirnos a nuestro comentario ya indicado del art. 1.204 del Cód. Civil, reformado, para observar que el vendedor también está facultado para

reclamar el cumplimiento del contrato mediante la pertinente demanda, a ese fin, con más los daños y perjuicios, para obtener su liberación plena (ver Garrido-Andorno, Reformas al Código Civil comentadas, art. 1.204, 2ª ed., Bs. As., 1.971).

NATURALEZA JURÍDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA. Distintas posturas.Conforme a nuestro ordenamiento positivo, en virtud del contrato de compraventa no se traspasa el dominio ni se obliga el vendedor a transmitir la posesión, sino que surge para él una obligación, transferir la propiedad, y otra obligación para el comprador, pagar el precio. El comprador no adquiere el dominio, lo que el adquiere es el derecho a que se le transmita. La compraventa no transfiere por sí sola el dominio. El art. 577 del código civil dispone: “Antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Generalmente las partes, acuerdan las compraventas inmobiliarias mediante la firma de boletos de compraventa. Estos contratos, son considerados por algunos autores como antecontratos o precontratos; promesas de venta, títulos provisorios, entre otros. “La dogmática y la jurisprudencia nacionales concibieron inicialmente al boleto de compraventa de inmueble como precontrato que no obliga a la tradición del inmueble ni al pago del precio (consecuencia típica de la compraventa, art. 1323, Cód. Civil) y sólo confiere el derecho a pretender el otorgamiento de la escritura (y coetáneamente el consentimiento del contrato definitivo) (arts. 1184, inc. 1° y 1185, Cód. Civil)” (Zinny).A continuación se resumen los principales conceptos en cada una de las concepciones sobre boleto de compraventa.Como lo he mencionado en la introducción, es importante la postura que adoptemos en cuanto a la naturaleza jurídica del boleto de compraventa, dado que las consecuencias jurídicas serán distintas de acuerdo a cada una de ellas.a) Teoría del contrato preliminar o promesa bilateral o antecontrato.Según esta teoría el boleto de compraventa de inmueble no es contrato concluido, sino un contrato celebrado. Entendiendo por contrato concluido, aquél cuyas prestaciones han sido cumplidas. Agregan que, si bien el contrato de compraventa es “consensual” (vinculante sin necesidad de otro comportamiento), también es “formal”, con un tipo de forma debido (art. 1140, Cód. Civil). La consecuencia del boleto es la compraventa, pero no importa aquí lo que la consecuencia es, sino lo que la consecuencia jurídica debe ser, teniendo en cuenta el contenido del acto y lo que la ley dispone sobre la manera de darlo a conocer. Esta posición encuentra respaldo en el texto del art. 1185, el que al decir que no queda “concluido como tal”, o sea, como el contrato que se quiso celebrar, por carecer de la forma prescripta, no puede calificarse a la formalidad como ad probationem, cuando es evidente que hace a la validez del contrato tenido en mira. Por su parte, López de Zavalía les asigna a los boletos una naturaleza bifronte: compraventa nula por defecto de forma y, a la vez, preliminar válido bilateral. La intención de quienes firman un boleto es consentir una compraventa, pero si no exteriorizan el consentimiento en la forma debida, una cosa será lo que pretendan y otra lo que logren; el derecho positivo vigente ni tipifica con método al precontrato, pero aún en el supuesto de ser el precontrato figura atípica no procedería negar la posibilidad de que sea celebrado. El hecho de la carencia de utilidad del precontrato en una legislación que no permite el contrato con efectos reales y admite la celebración coactiva del contrato definitivo (ejecución específica por el juez) es cuestión que conviene tener en cuenta para reformarla, pero que no implica que los pre-contratos dejen de ser tales. Se enrolan en esta postura autores como Mario Zinny, quien expresa que, sólo adhiriendo a escuelas que confieren al intérprete el derecho de modificar la ley es posible concebir en nuestro derecho al boleto de compraventa de inmueble como contrato de compraventa. Por su parte, Claudio M. Kiper, expresa …”la tesis de que el boleto implica una compraventa definitiva, aún cuando no tenga la virtualidad para transmitir el dominio, no puede ser aceptada ya que no concuerda con las disposiciones del Código Civil. En efecto, la compraventa puede tener por objeto cosas muebles o inmuebles. Cuando se trata de estas últimas, la ley exige una formalidad para el contrato, la escritura pública (arts. 976 y 1184 inc. 1°). Si no se cumple con la formalidad exigida la sanción es la nulidad, y lo que es inválido no puede generar un contrato definitivo y perfecto.”La forma exigida (escritura pública) no es una mera formalidad, es una condición de validez del acto, como se desprende de los arts. 973, 976 a 978, 1183 y concordantes del Cód. Civil. No obstante, después el art. 1185 Cód. Civil, se ocupa de aclarar que no vale como tal, pero vale como productor de otros efectos. Es decir, que por aplicación de la teoría de la conversión emergente del art. 1185 Cód. Civil, la ley le asigna un valor y no lo fulmina totalmente, al señalar este artículo que …” no quedan concluidos como tales (…) pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública”. Siguiendo esta postura se concluye que, el boleto de compraventa no puede reputarse el contrato definitivo de compraventa. De lo contrario, sería idéntica una compraventa de una cosa mueble que la de un inmueble, cuando el codificador quiso diferenciarlas exigiendo mayores formalidades para la última, las que no pueden quedar al arbitrio de las partes. b) Boleto de compraventa = compraventa imperfecta.Algunos autores, entre ellos, la dra. Fazio de Bello, sostienen que el boleto de compraventa es una compraventa imperfecta, que obliga no sólo a otorgar la escritura pública sino también al cumplimiento del haz de obligaciones y derechos que contiene, ya que las partes se encuentran vinculadas jurídicamente. Es imperfecto por falta de forma, pero contiene todos los elementos esenciales del contrato de compraventa, especialmente el consentimiento para comprar y vender. Los críticos a esta denominación de “compraventa imperfecta” sostienen que se trata de una denominación equívoca, que puede generar otros problemas. En verdad, no hay tal compraventa, ya que no se cumplió con la formalidad exigida por la ley; hay un contrato vinculante que obliga a otorgar el definitivo si están dadas las condiciones. c) Teoría del contrato definitivo y perfecto de compraventa.En esta teoría se sostiene que el boleto de compraventa es un verdadero contrato de compraventa, dado que en él están contenidas las dos obligaciones recíprocas tipificantes del contrato: la del actual propietario que se obliga a transferir esa propiedad que tiene sobre un inmueble determinado, y el futuro propietario que se obliga a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Se enrolan en esta postura, autores como Borda, quien considera que la escritura no es un requisito formal del contrato de compraventa sino solamente uno de los requisitos de transmisión de la propiedad. Señala que, cumplida la escrituración, sea por el dueño, sea por el juez, el dominio queda transferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento de contrato, como lo sería si la escritura fuera sólo un requisito formal. Añade que la concepción del boleto como simple promesa implica escindir el proceso del consentimiento en dos etapas; en la primera se consentiría sólo en escriturar, y en la segunda, en vender. Pero esto es artificioso y se aleja de la voluntad de las partes, las que no tienen en mira la escritura sino la cosa y el precio. Recordamos en este punto, la opinión de Morello, para quien en el boleto se agota el íter de la declaración de voluntad y el otorgamiento de la escritura no hace sino ejecutar el contrato de compraventa.Por su parte, Natalio P. Etchegaray, se inclina por esta doctrina al afirmar que ve en el boleto de compraventa y aún en el acuerdo verbal, si puede probarse, un verdadero contrato de compra y venta. Agrega que estamos en el campo obligacional, comprador, vendedor, o viceversa, el contrato perfectamente determinado con todos sus elementos esenciales específicos: sujetos capaces, cosa, precio, consentimiento. d) Tesis de la venta forzosa.Sostenida por Gatti y Alterini quienes afirman que el boleto de compraventa da lugar a una venta forzosa. Uno de los fundamentos de esta postura es la interpretación del art. 150 de la Ley de Concursos (actual art. 146 de la Ley 24.522) referido a “promesas de contrato” y como un caso especial de ellas, contempla al boleto de compraventa de inmuebles. Expresan los mencionados autores que, la naturaleza del Boleto de Compraventa, no es conmovida en lo más mínimo por la supresión efectuada por la Reforma de la expresión “Bajo pena de nulidad”, que contenía el art. 1184 del Cód. Civil. Ello es así, porque han mantenido su vigencia artículos que afirman dicha nulidad, por ejemplo el art. 1183 del Código Civil, al decir: “Cuando la forma instrumental fuere exclusivamente decretada en una determinada especie de instrumento, el contrato no valdrá si se hiciese en otra forma”.“La directiva legal que pretende unirse a la supresión de la frase “bajo pena de nulidad”, debe compaginarse con las reiteradas normas transcriptas que llevan a esa “nulidad” ante la falta de escritura pública en el “contrato de compraventa de inmuebles”. Si los reformadores se propusieron convertir la forma del contrato de compraventa de inmuebles en mera formalidad “ad probationem”, sin requerir ni escritura pública, ni otro instrumento público, la permanencia de los otros textos computados lleva al fracaso del intento.” (Gatti y Alterini).

Una de las críticas a esta tesis es que, no es necesario acudir a la idea de una “venta forzosa”, pues no podría obligarse al vendedor si el comprador no hubiera cumplido con las obligaciones a su cargo que fueran condición de la escrituración. Además, resulta exagerada la idea de “venta forzosa” cuando, en rigor, el consentimiento ya fue prestado y de lo que se trata es de cumplir con lo pactado voluntariamente. En base a esto sostienen los críticos a esta postura que lo que caracteriza a la venta forzosa es que la persona se encuentra en la obligación de vender aún contra su voluntad. e) Postura de Claudio M. Kiper.Este autor entiende que el boleto de compraventa es un contrato perfecto desde el punto de vista del consentimiento definitivo, que origina la obligación de darle la forma que exige la ley. De lo que se trata es de satisfacer requisitos de forma que, en su momento, no pudieron ser satisfechos. Agrega que no es aceptable la categorización de contrato “preparatorio”, ya que éste no obliga a celebrar un segundo contrato. Es más, si este segundo contrato se concretase, debería respetar las bases sentadas en el primero, pero no sería obligatoria su realización. Los contratos preparatorios tienen por objeto establecer la disciplina de convenios que puedan eventualmente celebrarse en el futuro. En cambio, los contratos preliminares o precontratos, son pacta de contrayendo, ya que existe la obligación de ir al contrato posterior o definitivo. Lo importante es dejar en claro que, se llame como se llame al boleto de compraventa, éste no requiere de un nuevo consentimiento, porque ya fue prestado, lo que despeja el problema del incumplimiento. Al no ser necesario un nuevo consentimiento, nada impide que el juez suscriba la escritura en nombre y a costa del obligado. El contrato ulterior o definitivo es de cumplimiento de las obligaciones contraídas en el primero, una vez que se encuentren dadas las condiciones. No cabe el arrepentimiento si no se lo pactó expresamente. Entonces, en el precontrato es importante que la manifestación de voluntad de las partes, sea completa, ya que ello permite llegar a la ejecución del contrato definitivo sin necesidad de un nuevo consentimiento. De no ser así, el juez no podría ya suplir la voluntad negocial de las partes y, cuando así correspondiese, sólo podría reclamarse la indemnización de los daños y perjuicios. En el verdadero precontrato, como ocurre con el boleto de compraventa, ya existe el contrato definitivo, en germen, en sus directivas principales. Las partes se obligan a cooperar, completar, desenvolver las bases sentadas en el negocio preliminar.

POSESIÓN RECIBIDA A LA FIRMA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA. ¿CASO DE DOMINIO IMPERFECTO? ¿ES LEGÍTIMA? El cuestionamiento que hace de título a esta parte del trabajo, surge a partir de la reforma introducida por la Ley 17.711 al art. 2355 del Código Civil. Según este artículo, “se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediante boleto de compraventa”. Así, algunos autores consideran que la posesión adquirida por boleto importa un derecho real de dominio imperfecto, porque falta la escritura y el registro, pero oponible no sólo al vendedor y sus sucesores sino también a terceros. Spota al referirse al alcance del texto agregado por la reforma al art. 2355, no habla de dominio imperfecto, y manifiesta que el adquirente mediante boleto y con buena fe contractual, a quien se le ha hecho la tradición posesoria del inmueble por parte del vendedor, cuenta con un derecho real que no es de dominio, el que perdura en cabeza del vendedor o de sus sucesores. Agrega, “En verdad, el derecho real del comprador de buena fe y que cuenta con esa tradición posesoria, consiste en tal posesión. Toda posesión es, a nuestro juicio, un derecho real.” Desde un ángulo opuesto, se afirma que la posesión adquirida mediante boleto de compraventa, no equivale a un dominio imperfecto. En primer lugar, para que se configure un supuesto de dominio imperfecto es menester la existencia previa del derecho de dominio, para así poder gravarlo con derecho real hacia otra persona (dominio desmembrado), o sujetar su duración al vencimiento de un plazo o al cumplimiento de una condición resolutoria (dominio revocable o fiduciario). En nuestro Código Civil, la adquisición derivada, tanto del derecho real de dominio como de los demás derechos reales por actos entre vivos, requiere el concurso del título y de la tradición, esta última equivale al modo suficiente. En concordancia con esto, se ha juzgado que la existencia de una sentencia firme que condene a escriturar no constituye título suficiente para adquirir el dominio ni es atributiva del mismo, pues para que esa transmisión se produzca es preciso que el demandado haga tradición de lo vendido al actor y le otorgue la pertinente escritura. Entonces, al no haber transmisión del dominio por medio del boleto de compraventa, ni por ende, adquisición de dicho derecho por parte del comprador, mal puede ser éste titular de un dominio imperfecto o menos pleno, cuando no adquirió ningún derecho de dominio sobre la cosa. De más está decir que el dominio, aun cuando haya mediado tradición posesoria, permanece en cabeza del vendedor hasta tanto se otorgue la escritura traslativa de dominio.De los fundamentos expuestos por los autores que sostienen que, de mediar tradición a la firma del boleto de compraventa hay un caso de dominio imperfecto, se desprenden algunas contradicciones. Una de ella es sostener que, el dominio adquirido en tales circunstancias es imperfecto, por faltarle al adquirente la escritura pública, lo cual echa por tierra la teoría, ya que implica reconocer que el instrumento privado no puede ser asimilable al título suficiente, de lo contrario nada habría que perfeccionar. Otra contradicción se presenta cuando afirman que, el boleto de compraventa no es justo título que sirve de base a la usucapión corta. Afirmación más que cierta, en virtud de lo establecido por el artículo 4010 del Cód. Civil, pero incomprensible en el discurso de los que entienden que el boleto de compraventa, mediando tradición, es un instrumento apto para adquirir el dominio aunque no esté revestido de las formas legales. Entonces, basta observar la contradicción seria en que se incurre cuando, luego de señalarse que el boleto es “justo título”, se le niega aptitud para jugar en materia de usucapión corta por no estar revestido de las formalidades requeridas, siendo que la falta de las solemnidades exigidas por la ley determina la inexistencia del justo título (arts. 4009, 4010 y 4012, Cód. Civil).Entonces, coincido con la conclusión arribada en las “IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, celebradas en Mar del Plata en noviembre de 1983: “No es un nuevo caso de dominio imperfecto el supuesto del art. 2355 in fine del Cód. Civil, acerca de la adquisición de buena fe de la posesión de inmuebles, mediando boleto de compraventa”. Tampoco se trataría de un nuevo derecho real, el derecho real de posesión, como lo han llamado algunos autores. Quienes alegan que el párrafo agregado por la reforma al art. 2355 hizo nacer un nuevo derecho real, parten del siguiente razonamiento: en primer lugar, determinan que la posesión así obtenida resulta legítima, para luego establecer que, conforme al texto originario del art. 2355, es necesario para ello que la posesión sea el ejercicio de un derecho real constituido conforme a las disposiciones del Código. Como el derecho real cuyo ejercicio se pretende no puede ser el dominio, por falta de título suficiente, se trata del derecho real de posesión, cuyo título suficiente de adquisición lo configura el boleto privado de compraventa. Sin embargo, esta premisa es incompatible con el resto del Código Civil, si la posesión adquirida de buena fe mediando boleto de compraventa fuera un derecho real, deberíamos ubicarlo entre los derechos reales sobre cosa ajena, dado que el dominio permanece en cabeza del vendedor. El primer obstáculo con el que nos encontramos es lo dispuesto por el art. 1184, inc. 1° del Código Civil. Según este artículo deben ser hechos en escritura pública aquellos contratos que tengan por objeto la constitución de derechos reales sobre inmuebles de otro. Además, tal nuevo “derecho real de posesión” resulta incongruente al considerar que, mientras por un lado el legislador del año 1968 introdujera en el campo de los derechos reales la publicidad registral, por el otro incorporara un nuevo derecho real con la característica de ser oponible a terceros sin necesidad de su inscripción en el Registro, ya que ésta no admite la inscripción de documentos privados a menos que una ley especial así lo disponga (arts. 2° y 3°, Ley 17.801).Entonces, tampoco puede ser considerada legítima la posesión adquirida mediando boleto de compraventa, puesto que no es “…el ejercicio de un derecho real, constituido en conformidad a las disposiciones de este Código” (art. 2355, párr. 1°, supuesto 1°) y que, cuando se califica de ilegítima a la posesión que se tenga sin título (art. 2355, párr. 1°, supuesto 2°), se está refiriendo al título suficiente para adquirir un derecho real, el que debe estar instrumentado en escritura pública (art. 1184, inc. 1°).En virtud de ello, Gatti y Jorge Alterini sostienen, que la Ley 17.711 considera legítima a la adquisición de la posesión en las condiciones requeridas por la norma, y no a la posesión en sí misma. Ahora bien, al analizar qué tipo de posesión tiene este adquirente por boleto, si recordamos el ya citado artículo 2355 del Cód. Civil, “La posesión será legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones de este Código…” Y es ilegítima cuando “se tenga sin título, o por un título nulo, o fuere adquirida por un modo insuficiente para adquirir derechos reales…” Con la reforma producida por la Ley 17.711 se agregó un párrafo al art. 2355 del Código Civil, que dice: “Se considera legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”.

Después de todo lo escrito hasta aquí, demás está decir que dicho agregado, inspirado en la finalidad de otorgar protección jurídica a los poseedores en virtud de un boleto de compraventa, sólo ha creado confusión en el sistema del Código Civil, y generado una polémica en la doctrina. Más allá de esta confusión, a la única conclusión que podemos arribar es la de considerar ilegítima a la posesión adquirida en esas condiciones.Así, para Mariani de Vidal la única consecuencia práctica que se deriva del agregado es que se considere poseedor de buena fe al que lo sea en virtud de un boleto de compraventa, a pesar de lo dispuesto por el art. 4009 del Código Civil.Sin embargo, Kiper opina que este caso no se trata un supuesto de buena fe, teniendo presente la categórica afirmación del codificador, vertida en la nota al art. 4009 del Cód. Civil, en el sentido de que “nadie debe ignorar la ley sobre las formas esenciales de los actos juridicos”. Agrega que, la posesión si es legítima, no admite subclasificaciones. Y concluye diciendo que, “pienso que el poseedor con boleto podría rechazar la reivindicación que intentase supuestamente el vendedor, no porque su posesión hubiera sido adquirida “legítimamente”, sino porque no habría habido despojo, por hipótesis el desprendimiento fue voluntario, que es uno de los requisitos para la procedencia de la acción reivindicatoria (art. 2758 y concs., Cód. Civil). Cuando hay desprendimiento voluntario, si el vendedor considerara tener derecho a recuperar la posesión, debería atacar el título y obtener su anulación o resolución, en tanto existan motivos que lo justifiquen, pero no estaría legitimado para ejercer la acción real”.Desde luego que no tiene asidero sostener que la adquisición de la posesión mediando boleto le da a ella jerarquía de buena fe, desde que la buena fe no es calidad atribuida por la ley al poseedor en virtud de un boleto, sino requisito impuesto para que mediando ese boleto la adquisición sea considerada legítima.

RESERVA.La reserva es un documento que refleja la voluntad del comprador de concluir una compra, por medio del cual se compromete a suscribir el boleto de compraventa, o eventualmente la escritura de compra, proponiendo las modalidades básicas de la operación, como ser el inmueble a adquirir, el precio dispuesto a abonar, la forma de pago, designación de escribano, etc.En dicha propuesta el candidato comprador ofrece llevar a cabo, bajo esas condiciones, la operación y se obliga durante un plazo breve, a suscribir el boleto, si es que el vendedor acepta su propuesta. Para garantizar la seriedad de su ofrecimiento, entrega al corredor inmobiliario una suma de dinero, que funcionará: a) a cuenta del precio, o como seña, en caso de aceptarse la oferta, c) como indemnización a favor de la inmobiliaria, en caso de desistir de la compra.Entonces, la reserva sólo se suscribe entre el corredor y el candidato comprador, con lo cual no estamos ante ningún “precontrato” o “contrato preliminar” o “boleto provisorio”. A pesar de este concepto, no podemos desconocer que en la actualidad existen determinados contratos, que denominan “reservas”, y aparecen firmando el vendedor y el comprador. Y, además, el vendedor recibe un importe relativamente pequeño con relación al total del precio pactado.Expresa Osvaldo Solari Costa, “Según nuestro concepto, dicho documento no es una “reserva” sino un boleto de compraventa. Tal vez muy imperfecto en cuanto a las cláusulas que es deseable que contenga el mismo, pero no por ello con menor eficacia jurídica. Los efectos jurídicos de ese contrato que las partes han denominado “reserva” pero que contiene todos los elementos de una compraventa, tomarán relevancia al momento del incumplimiento o desistimiento de una de las partes; y habrá que estar a las reglas generales de los efectos de los contratos, es decir, habrá derecho de arrepentimiento, perdiendo el comprador la seña o devolviéndola doblada el vendedor, si no hubo principio de ejecución del contrato, de lo contrato jugará el pacto comisorio, con la posibilidad no sólo de la resolución del acuerdo, sino también de reclamar su cumplimiento”. La reserva sólo permite reclamar la suscripción del boleto de compraventa definitivo. Es decir, que tiene el efecto de generar la obligación de que se suscriba el boleto de compraventa, pero no la escritura traslativa de dominio. Ya que la reserva no es un medio idóneo para considerar concluido el contrato de compraventa y por lo tanto, para hacer efectiva la obligación de escriturar.Así como con las “reservas” que se firman habitualmente, y que más allá de la denominación que le hayan dado las partes, por su contenido concluimos que estamos ante contratos de compraventa; ocurre lo mismo, cuando se firman contratos denominados “provisorios”.-No será provisorio por el solo hecho de que así lo expresen en su encabezado o en su contenido, ni siquiera ante la frase: “se obligan a otorgar el boleto definitivo”, si es que en el texto del mismo se encuentran todos los elementos que configuran la compraventa y no se añade razón alguna de por qué se le da el carácter de provisorio o por qué se deberá otorgar otro instrumento definitivo, que nada agrega al primero, más que, normalmente, con la razón de que el vendedor use el ardid de dilatar a su arbitrio la decisión de si vende o no. La Jurisprudencia también se ha pronunciado en este sentido: “la existencia de un boleto provisorio no invalida la pretensión de exigir la escrituración, pues reuniendo el mismo todos los requisitos, permite solicitar la respectiva escrituración, economizando el otorgamiento de un boleto definitivo”. (“Caporale, Alfredo A. c. Comisión Municipal de la Vivienda”).Ante lo expuesto cabe concluir que, la clasificación de provisorio contenida en el boleto no obsta a que la compraventa deba considerarse concluida y definitiva, siempre que estén reunidos los requisitos de precio y cosa determinada.

CONCLUSIONES.Ante un boleto de compraventa no deben distinguirse un antecontrato y un contrato definitivo, sino dos etapas de un solo contrato. En el boleto hay objeto, declaración de voluntad, causa, precio, consentimiento, es decir, todo lo necesario para que la compraventa como contrato quede concluida. Cuando se otorga luego el acto notarial, no es porque las partes quieren volver a contratar, es en virtud del inc. 1° del art. 1184. La compraventa como contrato no necesita la escritura pública, pero la transmisión del dominio no puede realizarse sin aquélla. El acuerdo, aun privado, de voluntades tipifica un contrato de compraventa inmobiliario, pero la propiedad de ese inmueble no se transmite de acuerdo con nuestro derecho solamente con su entrega como si fuera un bien mueble, sino que además debe cumplir otra serie de requisitos formales por su especial naturaleza inmueble.La escritura no se hace para comprar y vender, sino que es para cumplir con la compraventa, porque también es el medio apto para cumplir con cualquier otra causa que obligue a transmitir el dominio. La escritura es de transmisión del dominio y comparte esa finalidad con la tradición; ni la mera tradición hace adquirir el dominio, ni la sola escritura lo transmite. Si por posesión legítima se entiende el ejercicio de un derecho real constituido en conformidad a las disposiciones del código, para llegar a ella deben satisfacerse los requisitos integrativos de aquél, es decir, el título suficiente, que no lo será si no tiene la forma exigida por la ley, y el modo suficiente, en ese caso, por tratarse de transmisión por actos entre vivos, la tradición.El texto adicionado por la Ley 17.711 al art. 2355 del Cód. Civil, no importó cambio alguno en el cuadro clasificatorio de la posesión. La ley parte de un supuesto de buena fe, que, no obstante la modalidad de la expresión utilizada – “se considera legítima”..-, no encierra ningún caso de ejercicio de derecho real, ni siquiera de un dominio imperfecto, y por tanto ningún caso de posesión legítima. Cuando hablamos de “posesión legítima”, debemos tener presente la distinción entre posesión legítima (ejercicio de un derecho real) y adquisición legítima de la posesión (posesión adquirida conforme a derecho). Ante una adquisición legítima de la posesión, carece de sentido jurídico apuntar a la buena o mala fe de ella, ya que la adquisición obedece a un título válido a esos efectos, pues proviene de quien tenía derecho y capacidad para dar la posesión. Entonces, la ley 17.711 considera legítima “la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa”, y no califica como legítima a la posesión adquirida. Al considerarse como legítima la adquisición, no se innova en lo más mínimo, porque aún antes de la Reforma era ésa la tesitura del Código Civil. En efecto, cuando la posesión es otorgada por el dueño en virtud de un boleto de compraventa, la adquisición es legítima (conforme a derecho), no obstante no ser legítima la posesión adquirida, por no constituir el ejercicio de un derecho real.

JURISPRUDENCIAA) AUTOS: "LOPEZ LLAMES, ALBERTO y otra en: GRESSEN, S.R.L. c/PES, JUAN"(*).

Cámara Nacional Civil, Sala C.

2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 13 de 1979.

COMPRAVENTA. Boleto de compraventa. Posesión y tenencia. Interpretación. Buena fe. Prioridad de los boletos sucesivosDOCTRINA: 1) La naturaleza de los intereses en juego hace que en la gran mayoría de los casos el intérprete deba considerar como poseedor al ocupante en virtud de un boleto, inclusive en supuestos en que la voluntad declarada no se corresponda con la verdadera intención de los declarantes y se llame tenencia a lo que es posesión.

2) Sólo en supuestos muy excepcionales será ajustado a derecho calificar la ocupación por boleto como tenencia, como, por ejemplo, cuando el promitente de la venta suscribe el boleto con quien es su locatario y se pacta que éste continuará pagando el alquiler.

3) La posesión consiste en tener la cosa bajo poder material "con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" (art. 2351, Cód. Civil), mientras que la tenencia se da cuando se detenta la cosa "reconociendo en otro la propiedad" y en representación de la posesión del propietario (art. 2352, Cód. citado).

4) No será la voluntad declarada por el "tradens" lo que califique de posesión o tenencia al resultado de la tradición, sino la verdadera causa jurídica y el fin a la que ella responde.

5) La falta de los demás requisitos de la transmisión del dominio - la escritura pública y el registro inmobiliario (arts. 1184, inc. 1º y 2505, Cód Civil) - , no implica que el titular de un simple boleto no es poseedor sino tenedor porque representa la posesión del propietario.

6) Sobre las cláusulas de un contrato que aparecen impresas en un ejemplar que corresponde a los preparados para ser llenados con los datos y estipulaciones especiales de cada operación, deben prevalecer las enunciaciones escritas, ya sea de puño y letra o mediante dactilografía, que contradigan a las primeras y vengan a darles un sentido diverso.

7) Debe presumirse que la posesión es de buena fe, incumbiendo a quien sostiene lo contrario la prueba de la mala fe, es decir que los adquirentes que alegan la posesión sabían que el inmueble había sido prometido en venta con anterioridad a otra persona.

8) Al acceder a la posesión en virtud de un titulo suficiente para producir la adquisición, ya que el boleto implica una venta, de la que nace un crédito tendiente a la adquisición del dominio o, si se prefiere, una promesa de venta que da lugar a la venta forzosa, ha de concluirse en que se lo hizo de buena fe y legítimamente.

9) La traba de una medida precautoria obsta a la buena fe del adquirente, si la posesión se otorgó con posterioridad. (Voto del doctor Alterini. Adhirió el doctor Cifuentes).

10) La anotación de los embargos en el Registro de la Propiedad tiende, como en general la publicidad, a provocar la cognoscibilidad general, o sea que genera la posibilidad de que sea conocida una situación jurídica determinada. (Voto del doctor Alterini. Adhirió el doctor Cifuentes) .

11) Uno de los pilares básicos de los sistemas registrales asienta en la presunción iure et de iure de que todo lo inscripto es conocido por los terceros, presunción absoluta de conocimiento del acto transcripto. (Voto del doctor Alterini. Adhirió el doctor Cifuentes).

12) Si la sola anotación de litis no permite invocar la buena fe, con mayor razón todavía no podrá esgrimirla el adquirente de la posesión cuando existía un embargo previo, cuya presunción de conocimiento es ilevantable. (Voto del doctor Alterini. Adhirió el doctor Cifuentes).

13) Si el embargo se supone conocido, es natural que a través de él quien iba a recibir la posesión se anoticiara de la existencia del juicio iniciado en virtud de un boleto con fecha anterior cierta, lo que desvanece la invocación de buena fe. (Voto del doctor Alterini. Adhirió el doctor Cifuentes).

14) Si bien la buena fe se presume, ella no es compatible con una actitud negligente. (Voto del doctor Alterini. Adhirió el doctor Cifuentes).

15) Si la tradición de la cosa ya no juega su papel de convalidación preferencial hay que retroceder al otro elemento en el reparto de los derechos: la fecha cierta de los instrumentos que contienen las compraventas sucesivas. Y de este modo, rige el criterio de que el primero en tiempo tiene mejor derecho al que se debe subordinar el segundo contrato. (Voto del doctor Cifuentes).

16) Si el comprador que adquiere la posesión era de buena fe al suscribir su boleto por ignorar sin culpa la existencia de otra venta anterior, debe presumirse que su buena fe continuó cuando se le hizo la tradición, por más que ya entonces constare inscripta una medida cautelar. (Disidencia del doctor Durañona y Vedia).

17) El conocimiento o publicidad que otorga el embargo no tiene efectos retroactivos. Ellos se presumen a partir de su inscripción. (Disidencia del doctor Durañona y Vedia).

18) El obrar diligente del prudente hombre medio común no requiere pedir informes al Registro de la Propiedad en días u horas anteriores al fijado para la tradición, si el inmueble no habría aparecido afectado cuando se celebró el acto jurídico bilateral del que nació el derecho a tomar esa posesión. (Disidencia del doctor Durañona y Vedia).

19) Si los terceristas han recibido la posesión de los adquirentes en las mismas condiciones y con los efectos de la buena fe, creencia con la que estos últimos la hubieron, el conocimiento que ellos hubieran podido tener al momento de la cesión de los derechos emergentes de la compraventa o en oportunidad del traspaso de la posesión, no puede desmejorar los derechos recibidos en virtud de ese acto jurídico. Pues al colocarse, en virtud de la cesión, en el mismo lugar que los cedentes, ha ingresado en su patrimonio el derecho a la escrituración, con la facultad que le es accesoria de oponer eficazmente la preferencia que emana del art. 594 del Cód. Civil, cuya causa consistente en haber adquirido la posesión de buena fe, posee efectos definitivos y enriquece el objeto de la cesión. (Disidencia del doctor Durañona y Vedia).

B) AUTOS: “NEWMAN, ELSA DOLORES C/ PANIZZO Y CÍA. SACIFC S/ PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA”.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”. Buenos Aires, 15 de marzo de 2005.

Boleto de Compraventa. Actos Posesorios.

1) Si bien es cierto que de la letra del boleto de compraventa de fecha 1° de julio de 1969 surge que al adquirente se le otorgará la tenencia precaria del inmueble (cfr. art. 3° de fs. 1176 vta. de los autos “Savino c/ Newman S/ divorcio”, expte. n° 19397/74 venidos ad effectum videndi et probandi), no lo es menos que no puede interpretarse tal término en su sentido técnico jurídico, toda vez que del examen integral del contrato surge que tal vocablo es utilizado promiscuamente.

2) el contrato debe ser interpretado in totum, teniendo como norte desentrañar la real voluntad de los contratantes, la cual en la especie ha sido -a no dudarlo- la entrega de la posesión en el momento de la suscripción del contrato de referencia.

3) desde la sanción de la reforma de la Ley 17711, existe en nuestro derecho un nuevo tipo de dominio imperfecto en cabeza de quien de buena fe ha adquirido la posesión de un inmueble, mediando boleto de compraventa, ya que el comprador es poseedor legítimo (art. 2355) que tiene derecho a exigir la escritura (art. 1185 bis, si -tal como acontece en el sub lite- se trata de un inmueble destinado a vivienda), puede repeler las acciones reales que contra él intente el enajenante y por consiguiente las que intentasen terceros a favor de quienes aquél haya firmado boleto de compraventa o escriturado el dominio, también se le ha reconocido el derecho a interponer tercería de mejor dominio en la ejecución hipotecaria seguida por el acreedor contra el enajenante que tenía inscripto el bien a su nombre (cfr. S.C. Bs. As. 12/3/1974, ED-54, fallo 24518), siendo ésta una acción que sólo puede surgir del dominio. A más de ello el vendedor puede ejecutar el bien cuya posesión ha transmitido y siendo inconcebible que alguien ejecute un bien propio, no queda sino reconocer el dominio en cabeza de quien ostenta la posesión legítima. Por último también el ordenamiento penal protege a este poseedor para el caso de que el titular transmitente hipoteque el bien (art. 173).

4) quien ha adquirido el dominio por boleto de compraventa y de buena fe, recibiendo la posesión del mismo, detenta una posición jurídica muy fuerte, con las características propias de un verdadero derecho real de dominio, sólo limitado por la falta de escrituración y -en consecuencia- registro, lo cual le impide -en principio- oponer su derecho a terceros, pero que cobra íntegramente el vigor del dominio en la relación inter partes.

5) En tal orden de ideas, debe destacarse que los actos posesorios son de acuerdo al art. 2384 del Código Civil son aquellos que denotan la ocupación del inmueble a título de dueño como las construcciones o reparaciones que se llevan a cabo en un fundo urbano (cfr. CNCiv., Sala G “Torres de Fernández c/ Iturte S/ posesión vicenal” del 18/8/93, su arg.), los que han sido acreditados por la Sra. Newman (en tal sentido cfr. fs. 187/188, fs. 208/209, fs. 524/536 y fs. 1014 del expediente de divorcio y fs. 208/9, 507 y vta. y 508 y vta. de estos actuados). Por lo demás, si quien pretende prescribir un inmueble ha establecido en él -tal como acontece en la especie (ver fs. 1/3 del divorcio)- su hogar es posible presumir la realización de actos que implican comportarse como dueño. Y si en más de 20 años no ha mediado reclamo alguno -tal el caso que nos ocupa- de la propietaria ni disconformidad en el origen de la ocupación de ella, lo cual robustece la idea de que la misma ocupó el inmueble con ánimo de propietario (ver LL 1991-E-383). También la actora ha cumplido con el resto de los recaudos exigidos por la norma aplicable al caso (vgr. art. 4015 del C.C.), toda vez que también se probó que tal posesión fue continua, pública y pacífica. Así, es copiosa la documental glosada por la accionante que lleva a concluir no sólo que se trató de una posesión continua, dada la fecha de los mismos y entendida esta característica como aquella que permite al poseedor tener a su disposición la cosa cuando lo desee, (ver Moisset de Espanés ob. cit.), sino también resulta reveladora del animus domini con que la actora llevo adelante su ocupación. En efecto a fs. 155, 247/248, 398, 905/908, 920/923 y 949 del divorcio y fs. 573/644 y 681/717 de los presentes lucen distintos recibos de contribución por Alumbrado, Barrido y Limpieza pagados a la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires y más recientemente al Gobierno de esta ciudad. En tal sentido este Tribunal ha resuelto antes de ahora que la demostración del pago de impuestos y tasas que gravan el inmueble, que dispone el art. 24 inc. c) de la ley 14159, reformada por decreto ley 5786/68, se justifica porque tal pago constituye una exteriorización del animus del poseedor (cfr. esta Sala in re “Rodríguez, Alberto B. c/ Prop. Lavallol 3775 s/ posesión vicenal, del 5/4/89). Es que tal pago, realizado en diversas oportunidades y con mucha anterioridad a la iniciación del proceso constituye un insuperable elemento objetivo de convicción(ED 56-627), demostrando esta circunstancia la exteriorización de la voluntad de aprehensión del dominio que significan los pagos que fueron comprobados, ya que es dable presumir que éstos sólo se efectúan por quien actúa como poseedor a título de dueño (cfr. LL 1993-D-383). Más aún, ya no se requiere que los recibos estén extendidos a nombre del usucapiente ni tampoco que demuestre el pago durante todo el lapso de posesión (vid Aréan, Beatriz, su comentario a los arts. 4015 y ss. en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y juisprudencial”; Bueres, Alberto J. (dir); Highton de Nolasco, Elena (coord.), Hammurabi, Bs. As., t. 6 B, págs 740 y ss.). Por lo demás, y más allá que la citada ley sólo otorga tal efecto a los impuestos y no al pago de servicios ni al pago de las expensas comunes derivadas del régimen de la Ley 13.512, lo cierto es que éstas tampoco serán pagadas -a contrario de lo que acontece en la especie y cuyos comprobantes se encuentran glosados a fs. 155/159, fs. 190/195, fs. 202/207 y fs. 221/246 del divorcio y fs. 533/572 y 645/680 de los presentes y fs. 154/159, 190/195, 202/207, fs. 221/246, fs. 348, fs. 386, 497/523 y 567/568 del proceso de divorcio, respectivamente- por quien no actúe con ánimo de poseer para sí. Asimismo, también se trató de una posesión pública. La exigencia de publicidad, como bien lo expresa Vélez en la nota al art. 2479, no equivale al conocimiento efectivo por parte del propietario contra quien se produce la prescripción, sino a la posibilidad que ha tenido de conocer la existencia de esa posesión, en el caso de autos, la misma queda patentizada según las constancias de fs. 491 y 492 según las cuales surge que la Sra. Newman asistía a los actos consorciales en carácter de propietaria de la unidad funcional que pretende usucapir, así como también que la demandada era propietaria de otras unidades del edificio de la calle Constitución 1734 y que tenía conocimiento de tal carácter según la lista de consorcistas de fs. 491 “...la cual es de conocimiento de todos los propietarios...” (sic) (ver pto. 3 de fs. 492. En fin, la publicidad, por tanto, requiere que el poseedor haga un uso normal de la cosa, sin ocultamiento ni tapujos, de manera que quienes tratan con él puedan apreciar que la trata como si fuera suya (vid Moisset de Espanés, op cit.), actitud que -sin duda- ha asumido la accionante según se desprende del material probatorio hasta aquí analizado. Por último, no puedo sino concluir que también se trató de una posesión pacífica, toda vez que ningún elemento de juicio tendiente a acreditar que la misma haya sido violenta en su origen o haya sido conservada por medios violentos fue arrimado al sub examine.

C) AUTOS: "BLITZ KATZ, HERMAN C/TORMO, RAMÓN."

Cámara Nacional Civil, Sala C.

2ª Instancia. - Buenos Aires, setiembre 7 de 1976.

COMPRAVENTA. Boleto de compraventa. Valor. Comprador con posesión por medio de boleto. Preeminencia sobre el adquirente por escritura pública sin posesión. lNSTRUMENTOS PRIVADOS. Fecha cierta

DOCTRINA:1) La promesa bilateral de compraventa denominada comúnmente "boleto de compraventa" es un contrato por el cual las partes se obligan a otorgar posteriormente el verdadero contrato de compraventa.2) La enumeración del art. 1035 del Cód. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) respecto a la fecha cierta no es limitativa (en el caso boleto de compraventa).3) El requisito de certeza de la fecha de los instrumentos privados a fin de que pueda ser opuesta a terceros se funda en la necesidad de evitar que la data sea fraguada con el objeto de perjudicarlos.4) Cierto es que el otorgamiento de un poder para la escrituración en el cual se hace referencia al boleto anteriormente otorgado no implica la incorporación de éste al protocolo notarial, pero es que la vinculación lógica entre uno y otro acto hace que el otorgamiento del segundo (poder para llevar el boleto a escritura pública) implique necesariamente la preexistencia del primero (el boleto mismo), preexistencia de la cual no puede dudarse al haberse hecho referencia concreta y precisa en la escritura a la promesa bilateral anterior; por lo menos con la precisión de los datos necesarios para individualizarlo, sin que fuera menester la indicación del precio, que resulta indiferente para establecer la preeminencia del derecho de quien tiene posesión, por lo que a ese respecto basta la remisión al instrumento privado.5) El poder por escritura pública para otorgar la escritura prometida en un boleto de compraventa determinado, es prueba suficiente de la fecha cierta de éste.6) Si el asentimiento de la cónyuge previsto en el art. 1277 del Cód. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) se hubiese dado dos veces en lugar de una, esa reiteración no podría afectar la validez del acto ni hace suponer irregularidades.7) La modificación del art. 2505 del Cód. Civil por la ley 17711 (Adla, XXVIII - B, 1799), según el cual la adquisición de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada mediante la inscripción del título en el registro, sin ser

oponible a terceros mientras no se practique la registración, no ha modificado la solución legal según la cual el dominio no se adquiere por el solo TÍTULO - en el caso, el contrato de compraventa inscripto - sino que es menester que al título suficiente para transmitir el dominio se añada la tradición, sin la cual no se adquiere el derecho real de dominio (arts. 577, 2601 y 2602, del Cód. Civil).8) El poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesión, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe. Y tal principio se mantiene incólume después de la reforma de 1968 (ley 17711 - Adla, XXVIII - B, 1799 - ) salvo que no sería alegable la buena fe por el poseedor por boleto si antes de su fecha cierta se había inscripto la escritura, o por lo menos expedido la certificación a que se refieren los arts. 22 y sigts. antes del decreto - ley 17801 (Adla, XXVIII - B, 1929) de registros de la propiedad inmueble.9) La acción del comprador por escrituración es paralizada por la tradición a tercero de buena fe, aunque éste no cuente con escritura inscripta, pues - salvo prueba de la mala fe del poseedor - ya no puede pretender el cumplimiento específico de la obligación.10) La aplicabilidad o inaplicabilidad al caso del art. 1943 del Cód. Civil no modifica la solución del caso, que está dada por la determinación de la preferencia del promitente de compra con posesión sobre el comprador por escritura pública Sin posesión, a lo que cabe añadir que la modificación introducida en 1968 al art. 2505 del Cód. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) no ha dejado de lado el requisito de la tradición para la transmisión entre vivos de derechos reales.

D) AUTOS: "PERRONE DE GIAMPIETRO, LEONILDA en: ARCURI, OSCAR P. P. c/BALBARANI, ROMUALDO"

Cámara Nacional Civil, Sala C.

2ª Instancia. - Buenos Aires, mayo 17 de 1977.

COMPRAVENTA. Boleto de compraventa. Naturaleza jurídica. Forma. Demanda de escrituración

DOCTRINA: l) El boleto de compraventa no es el contrato de compraventa y para serlo necesita ineludiblemente de la forma de la escritura pública. 2) Como el boleto de compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se compromete a vender, aparece un caso típico de venta forzosa, según la modalidad prevista por el inc. 2° del art. 1324 del Cód. Civil. 3) El boleto de compraventa no genera la obligación de transferir el dominio (de hacer tradición traslativa de dominio), pues el efecto propio del boleto para ambas partes consiste en la obligación de otorgar escritura pública, o sea de conformar el título suficiente para transferir el dominio. 4) Luego de la ley 17711 (Adla, XXVIII - B, 1799) se mantiene el sistema que atribuimos a Vélez Sársfield por el cual el boleto de compraventa es nulo como contrato de compraventa, pero conforma un contrato válido de promesa de compraventa que da lugar a una venta forzosa. 5) La autonomía de la voluntad, con su soberana autorregulación de los intereses en juego, no es apta para superar los vallados con que la ley la condiciona y precisamente una de las importantes limitaciones estriba para algunos actos jurídicos en la obligatoriedad de determinadas formas para expresar la voluntad. 6) Cuando el art. 1323 del Cód. Civil prevé que el contrato de compraventa hace nacer la obligación de transferir la propiedad, se refiere inequívocamente a la obligación de hacer tradición de la cosa, pues con la escritura per se no se transmite el dominio. Y para que exista obligación de hacer tradición traslativa del dominio, si de inmuebles se trata, el título tiene que estar formalizado por escritura pública en los términos del art. 1184, inc. 1º del Cód. citado, pues en virtud del art. 2602 "la tradición debe ser título suficiente para transmitir el dominio"; nadie se atreve - siquiera - a decir que puede haber tradición traslativa de dominio sobre un inmueble, sin que ella se sustente en un acto jurídico formalizado por escritura pública. 7) No siendo admisible que la escritura pública pueda ser suplida por la confesión, surge que no puede tratarse - en la compraventa - de una formalidad ad probationem. 8) Una realidad insoslayable, un uso y una práctica unánime, lo que se vive, se palpa, comprueba y resulta en las transacciones inmobiliarias, casi sin excepción, es que el boleto de compraventa importa para las partes el contrato de compraventa. (Disidencia del doctor Cifuentes). 9) La escritura pública, no es más que una, forma de dar cumplimiento a la obligación de la compra y venta nacida con el boleto. La compra y venta, con sus efectos obligacionales típicos está en el boleto a tenor de lo dispuesto en el art. 1323 del Cód. Civil (Disidencia del doctor Cifuentes). 10) El boleto es el contrato, el anudamiento propiamente de las voluntades para comprar y vender y la escritura simplemente la formalidad de su cumplimiento parcial: transferencia del dominio. Por eso el boleto puede prevalecer habiendo fecha cierta y tradición sobre el acto escriturario y el poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesión. (Disidencia del doctor Cifuentes).

E) AUTOS: "ARTURO DE ZAGUIR, MARÍA C. c/CONCEPCIÓN ARENAL, S. C. A. " .

Cámara Nacional Comercial en pleno.

Buenos Aires, julio 8 de 1981.

CONCURSOS. Oponibilidad del boleto privado de compraventa de un inmueble a la masa. Art. 150, ley 19551. Momento en que debe ser efectuado el pago del 25 % del precio total

DOCTRINA: El pago del 25 % del precio a que alude el art. 1185 bis del Código Civil debe haber sido efectuado por el comprador antes de la falencia del vendedor, haya mediado o no por parte del ahora fallido la entrega de la posesión del inmueble vendido a aquél.

TEMA 8. Cesión: Concepto. Naturaleza jurídica. Forma. Cesión gratuita y onerosa. Cesión de créditos. Cesión de créditos en garantía. Prenda de créditos. Cesión de derechos y acciones. Notificación. Evicción. Cesión y renuncia. Diferencias.

Contrato de cesión de créditosConcepto:

Cabe puntualizar que si bien el titulo del Código habla de cesión de créditos, uniformemente la doctrina ha entendido que el contrato en análisis no sólo se refiere a la cesión específica de créditos sino que admite que se puedan ceder derechos.

Por otra parte, no debemos olvidar los arts. 1.442, 1.444, 1.447, que se refieren a las posibles cesiones de acciones judiciales de cualquier naturaleza, los frutos futuros, naturales o civiles. Ello hace que en los diferentes textos o libros en que se estudia la figura, generalmente se admita que debe hacérselo bajo el rubro de cesión de derechos, que resulta comprensiva de la cesión de créditos pero además de los otros supuestos que no alcanzarían a ser mencionados con el título dado por el codificador.

Diremos también que, conforme coincidente postura, el que enajena, permuta o dona el crédito se llama “cedente”; el que lo adquiere, lo permuta o es donatario del mismo, se llama “cesionario”, y que el deudor del crédito que se cede, adquiero la denominación de “deudor cedido”. El contrato se celebra únicamente entre el cedente y el cesionario, por lo que la desde ya, adelantamos que el deudor cedido no puede oponerse a la celebración del mismo.

Su posible participación se limitará a cumplimentar el crédito con el cesionario en vez de hacerlo con el cedente, siempre y cuando se le haya notificado la cesión ocurrida.

En el título IV, Vélez Sarsfield legislo sobre el contrato de cesión de créditos y de derechos a pesar de que el título sólo nombra a los créditos entendiendo sus disposiciones desde el art. 1.434, en que realiza la definición, al art. 1.484 en que se refiere a la cesión gratuita. Desde ya mencionamos que el capítulo finaliza con una llamada en la que el codificador dice: “Regularmente los códigos y escritores tratan en este título de la cesión de las herencias, método que juzgamos impropio y reservamos esta materia para el Libro IV en que se tratará de las sucesiones”, aclarando desde ya sin perjuicio de volver a tratar la nota y su resultado que, en el libro IV al tratar de las sucesiones, la cesión de derechos hereditarios no fue tratada, con lo que existe una omisión importante a su respecto.

El contrato de cesión es una de las formas de transmisión de derechos por acto entre vivos, por oposición a actos mortis causa, y la podemos situar con la compraventa, la permuta, y la donación. Por este contrato se transfiere un crédito o un derecho y en consecuencia en la clasificación moderna se lo ubica entre los contratos traslativos de la propiedad, no ya de una cosa sino de un crédito o de un derecho.

Admitimos como válida la definición citada por Rezzónico (Estudio de los contratos en nuestro derecho civil, vol. I, Depalma. Bs. As., 1.967, 3ª ed. pag. 433) que dice: “Es un contrato por el cual un acreedor, enajena su crédito u otro derecho legalmente cesible, en favor de una persona que lo adquiere para ejercerlo en su propio nombre, suo nomine”.

Sale un derecho o un crédito del patrimonio del cedente a los efectos de que entre en el patrimonio del cesionario, quien podrá, una vez efectivizada la cesión, exigir el cumplimiento de la prestación convenida originariamente por el deudor, que mencionamos no resulta parte en el contrato.

Es decir, el cesionario pasa a ocupar el lugar del cedente y puede, en su consecuencia, pretender el cumplimiento en su favor de la prestación pactada, debiendo resaltarse que, no siendo el deudor parte en el contrato, no podrá oponerse a la celebración del mismo, aunque si pueda hacer valer sus legítimas defensas que tenía contra él cuando el cesionario pretenda exigir el cumplimiento de la obligación.

La importancia del contrato deriva de su aspecto práctico, ya que le permite al acreedor obtener inmediatamente su crédito, sin necesidad de esperar el tiempo de la prestación acordada, aunque por supuesto en la generalidad de los casos por un monto inferior al de la misma prestación. Para el cesionario porque resulta ser una operación que puede, resultarle beneficiosa el punto de vista patrimonial, ya que realiza un negocio especulativo, teniendo en cuenta la posible solvencia del deudor obligado.

Es una manera, y muy corriente, de facilitar el movimiento comercial, permitiendo la celebración de ciertos y determinados negocios que encuentran en este contrato la posibilidad de su concreción por cuanto el acreedor puede vender ventajosamente el crédito sin esperar el tiempo convenido.

Cesión de derechos y obligaciones.Nosotros hemos puntualizado que entendernos, conforme, a lo dispuesto por el art. 1.444, que el límite fijado por el nombre dado por Vélez Sarsfield al título IV, denominado “Cesión de créditos”, debe ampliarse y admitirse que no sólo los créditos pueden cederse, sino también todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio puede ser objeto de este contrato. También hemos mostrado la evolución histórica y hemos admitido que la prohibición originaria estaba vinculada al concepto personalísimo de las obligaciones, que impedía que las personas de acreedor o deudor pudiesen ser cambiadas o reemplazadas. En consecuencia, admitimos la posibilidad de que se puedan ceder derechos y, obligaciones y que ello hace factible la cesión de contratos en los que hay correlativamente prestaciones a realizar.

Recordemos la nota puesta al art., 1.445 -es el que establece que las acciones inherentes a las personas, o que comprendan hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas- en la que el codificador apunta: “Las acciones fundadas sobre derechos personales no son cesibles, por la razón de que el ejercicio de esos derechos es inseparable de la individualidad de la persona”. En el antiguo derecho había casos en que el tutor podía ceder su derecho de tutela. Pero es cesible toda acción resultante de los derechos de obligación, cualquiera sea el origen de la obligación, bien provenga de convención, de delitos, o de cualquiera otra causa, y sin distinción entre obligaciones puras, condicionales, a término, inciertas o alternativas. Puede también cederse la acción que tenga por fundamento una obligación natural; pero en tal caso, el cesionario no puede hacer valer sino las excepciones propias de esta clase de obligaciones y las acciones resultantes de derechos accesorios relativos a ella, como la fianza. A la doctrina para la cual, es cesible toda acción resultante de los derechos de obligación, se ha opuesto otra por la que no podemos ceder derechos respecto de los cuales hay obligaciones inherentes. Es verdad que nosotros no podemos ceder a otro las relaciones obligatorias que nacen, por ejemplo, de un contrato de sociedad; mas esto depende de que esas relaciones comprenden casi siempre prestaciones inseparables de la individualidad de las personas interesadas. Pero si tal particularidad no se encontrase en un caso dado, si la acción “prosocio” no tuviese o no pudiese tener otro resultado que obtener una suma de dinero sin prestación recíproca, ella sería perfectamente cesible, aunque comprendiese todas las relaciones sociales existentes. Nadie contestaría la cesión de la acción del comprador de una cosa para que ella se le entregase, aunque no hubiera pagado el precio, porque el pago puede hacerlo tanto el cesionario como el mismo comprador. (Véase Mainz, § 274).

Por ello, por la amplitud del texto del art. 1.444 pero también por el contenido de la nota, que hemos trascripto en su mayor parte, es que entendemos demos la factibilidad legal de que se cedan derechos y obligaciones, aumentando el reducido concepto que surgiría de una interpretación literal, denominación puesta al Título IV, que sólo menciona la cesión de créditos.

El caso de la cesión del contrato.Por lo que hemos adelantado, participamos de la posibilidad fáctica de la cesión genérica del contrato con las connotaciones propias que se deberán tener en cuenta. Importa anticipar que son diversos los supuestos que se nos pueden presentar, ya que existiendo conformidad de partes celebrantes del llamado contrato originario o básico nada impediría que se pudiesen sustituir las partes, quedando las prestaciones aún incumplidas a cargo de quienes, en carácter de cesionarios, reemplacen a alguna de las que hubiesen celebrado el acuerdo dando nacimiento al contrato.

Diferente es la situación que se nos plantea ante la posible existencia, de una prohibición convencional anotada o registrada en el contrato original, o en la oposición que una de las partes pueda manifestar al enterarse que la otra quiere ceder a un tercero las obligaciones o créditos que existiesen pendientes del acuerdo inicial. Analizaremos el supuesto admitiendo la

postura doctrinaria mayoritaria que entiende que resulta nula la cláusula que prohíba la cesión, cuando por ejemplo la parte ha cumplido con toda su prestación, caso del comprador que ya abonó todo el precio y que sólo debe recibir la cosa u otorgar la respectiva escritura, traslativa de dominio.

Además, coincidimos con Andreoli (,M. Andreoli, La cesión del contrato, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1.956. pág. 2) en considerar que la cesión del contrato (presupuesto éste como bilateral al menos en la configuración típica de la institución) es el instrumento que permite realizar la llamada circulación del contrato, es decir la transferencia negocial a un tercero (llamado cesionario), del conjunto de posiciones contractuales (entendido como resultante unitario de derechos y obligaciones orgánicamente interdependientes), constituida en la persona de uno de los originarios contratantes (llamado cedente); de tal forma que, mediante esa sustitución negocial del tercero en la posición de “parte” del contrato, en lugar del cedente, dicho tercero subentra en la totalidad de los derechos y obligaciones que en su orgánica interdependencia se derivan del contrato estipulado con el cedente”. Es decir, la posibilidad concreta de la existencia de la cesión en la relación contractual presupone el reconocimiento de que el cesionario venga a ocupar en el contrato el lugar que originariamente ha sido ocupado por el cedente, subsistiendo incólume, a pesar del cambio de sujetos, la interdependencia obligacional de las prestaciones.

Conforme Andreoli, la situación jurídica ha sido legislativamente recepcionada por el art. 1.406. del nuevo Código italiano que admite que cada una de las partes pueda hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones recíprocas, si éstas no se han prestado todavía, con tal que la otra parte consienta en ello. En consecuencia, la cesión del contrato está lógicamente localizada en las relaciones de los contratos con prestaciones recíprocas (que nosotros asimilamos a bilaterales), siempre y cuando estas prestaciones reciprocas no hayan sido cumplidas, en todo o en parte, por ambos lados.

En nuestro Cód. Civil existe expresa disposición, en el art. 1.584, relacionada con la cesión del contrato de locación por parte del locatario, que expresamente dispone: “La cesión consistirá únicamente en la transmisión de los derechos y obligaciones del locatario y a ella son aplicables, las leyes sobre la cesión de derechos” habiendo sido admitida la posible cesión por el art. 1.583, primera parte, que establece: “El locatario puede subarrendar en todo o en parte, o prestar o ceder a otro la cosa arrendada, sino le fuese prohibido por el contrato o por la ley; este derecho pasa a sus herederos, sucesores o representantes. ...”.

En consecuencia, debemos coincidir que expresamente Vélez Sarsfield consintió la cesión del arrendamiento hecha por el locatario, estableciendo como norma genérica la misma y especificando que, cuando ésta debía hacerse previo consentimiento del locador, la negativa injustificada a permitirla cuando el cesionario ofreciese todas las condiciones de solvencia y buen crédito, haría factible que el cedente o cesionario pidiesen y obtuviesen la correspondiente autorización judicial. Es decir, aun en contra de la expresa voluntad del locador cuyo contrato de locación ha cedido el locatario (cedente), la ley autoriza al juez a posibilitar el cumplimiento del contrato de cesión efectuado.

Conforme al art. 1.599, los efectos de la cesión de la locación por parte del locatario y en relación al locador son:

1) pasar al cesionario todos los derechos del locatario contra el locador o solamente la parte correspondiente a la cesión, pero siempre con la calidad que, demandando el cesionario al locador, debe probar que su cedente se halla exonerado de sus obligaciones como locatario, u ofrecerse él mismo a cumplirlas;

2) pasarán también al cesionario, todas las obligaciones del locatario para con el locador o solamente la parte correspondiente a la cesión, sin que el cedente quede exonerado de sus obligaciones de locatario.

Explicando su postura permisiva en la materia, el codificador expondrá en la nota del art. 1.583 “... La cesión o subarrendamiento de la cosa arrendada, es la más de las veces el medio que tiene el locatario para salvarse de una ruina, que vendría a perjudicar al locador o a concluir el contrato”. “La posición del locador no se empeora por el subarriendo, lejos de eso, se mejora, pues le da dos personas obligadas en lugar de una, porque él puede, si su locatario no le paga, obrar contra el tercero deudor de su deudor. Para de otra manera fuese, sería preciso que el locatario primitivo quedase desobligado, lo que sólo puede tener lugar consintiéndolo el locador”.

Debemos tener presente que el Código permite, en el art. 1.924, la sustitución del mandato: “El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder sin designación de la persona en quien podría sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente”. En los artículos siguientes pasa a reglamentar las consecuencias de la posible sustitución del mandato, que resulta ser la cesión del contrato en función del mandatario que traspasa sus obligaciones y sus posibles derechos (en caso de que se hubiese estipulado una remuneración) a una persona que hará sus veces y que se convierte en el cesionario del contrato originario.

También en el contrato de sociedad encontramos disposiciones en el Cód. Civil que hablan de la posibilidad concreta de que los socios puedan ceder sus derechos y obligaciones frente a la sociedad y, por ende, su carácter de socios conforme la pertinente disposición que fija los necesarios presupuestos fácticos para que ello sea posible, debiéndose entender que se respetará, en primer lugar el contrato social y también la posible voluntad de los restantes socios cuando se trate de la cesión efectuada por uno cualquiera de ellos. Los arts. 1.671. 1.673 a 1.675, 1.789, etc., hablan del supuesto de la cesión dentro del contrato de sociedad.

Caracteres.

1) bilateral: porque impone obligaciones a cargo de ambas partes;

2) conmutativo: para el cedente, quien desde el mismo instante de la celebración puede apreciar las ventajas que el acto le reporta, en tanto que sería aleatorio para el cesionario, cuyas ganancias o pérdidas dependerán de la medida que se logre percibir el crédito (Salvat. citando el art. 2.051).

3) solemne: para Salvat y formal para Borda y Garrido (arts. 1140 y 1.454). En la cesión de títulos al portador la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del título (art. 1.455);

4) puede ser oneroso o gratuito, según sea por venta o permuta o por donación;

5) consensual a pesar de la mención de la entrega del título cuando existiera, porque es un supuesto circunstancial, que no atañe a la existencia no atañe a la existencia y efectos del contrato. Produce sus efectos desde que las partes prestan su consentimiento en la forma prevista por la ley; en algunos supuestos la cesión de derechos existen especiales requisitos formales; pero no altera el principio general.

Dice el art. 1.434. “Habrá cesión de Crédito cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra, el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título del créditos si existiese”, definición que ha merecido diversas críticas que pasamos a puntualizar:

a) se refiere sólo a créditos cuando en realidad lo dispuesto en este título alude también a la cesión de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales (1.444 a 1.449 y 1.453);

b) en su párrafo final, el artículo dice: “entregándole el título del crédito si existiese”, de lo que se deduciría que la entrega del título es esencial para la formación del contrato lo que no es así según se dispone en el art. 1.467.

Según Borda, puede definirse la cesión de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que éste lo ejerza a nombre propio.

En su respectiva nota, apunta Machado (Exposición.... cit., pág. 158, t. IV), que el art. 496 llama crédito al derecho de exigir la cosa que es objeto de la obligación; ese derecho es el que puede ser cedido; pero agrega: como la cesión transfiere a otro el derecho que tiene el acreedor contra su deudor, deben existir tres personas. Así, el presente, título se aplica a toda clase de cesión de acciones y derechos creditorios, pero siempre que intervengan tres personas. La cesión de derechos sobre una cosa no se considera tal si una tercera persona no se encuentra obligada; habrá venta, permuta, donación o cualquier otro contrato menos cesión; por ejemplo si cede los derechos y acciones sobre una propiedad por un precio en dinero, será venta, pero sí una persona se encuentra obligada a entregarme esa cosa, este derecho puede ser cedido; así, si compro una casa que debe serme entregada, ese derecho puede ser cedido a una tercera persona, que lo ejerza en mi nombre, habiendo cedente, cesionario y deudor cedido. Concluye Machado: “Es así como debe entenderse el art. 1.444, cuando dice: “Todo derecho y toda acción puede ser cedida”.

Agregamos, desde ya, que si bien es necesaria la existencia de tres personas para, la posibilidad de la celebración del contrato de cesión, éste se realiza sólo entre cedente y cesionario, ya que el deudor cedido no resulta parte y es un tercero ajeno al contrato mismo, aunque deberá cumplimentar su prestación originariamente contraída con el cedente, una vez notificado, y con el cesionario, que ha remplazando al acreedor original y que se encuentra facultado para exigir el pertinente cumplimiento.

Importancia: En su aspecto general, como cesión de derechos, su importancia es capital, pues se vincula con toda la vida jurídica; nos basta con señalar dos casos particulares; la cesión de derechos hereditarios y la cesión de la acción reivindicatoria. En lo específico de cesión de créditos, es un medio de trasmisión apto para desplazar créditos, obteniendo innegables ventajas el cedente y el cesionario.

Carácter variable: El acreedor que realiza la cesión recibe el nombre del cedente. La persona a cuyo favor se realiza se llama cesionario. El deudor del crédito cedido es designado como deudor cedido. La cesión de créditos se encuentra regida por reglas jurídicas diferentes, las cuales dependen de las condiciones y de la forma en que ella se realiza.Objeto

Hemos puntualizado que la denominación del título no guarda estricta relación con la amplitud que luego Vélez Sarsfield consagra al contrato de cesión. Por ello consideraremos necesario transcribir el art. 1.444, que dispone, “Todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa que se encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna prohibición expresa o implícita de la Ley; o al título mismo del crédito”.

El artículo muestra la amplitud dada por el codificador al objeto que puede ser cedido, dejando a expresas disposiciones de la Ley la posible limitación del mismo.

Desde ya anticipamos que resulta admitido como principio general que puede ser cedido todo derecho integrante del patrimonio, con tal que esté en el comercio y que la cesión no esté prohibida por la ley (intransmisibilidad legal) o por una cláusula legitima y valida del propio título del crédito (intransmisibilidad convencional) (ver nota al art. 1.445).

Objeto específico.Su carácter específico respecto de la cesión de derechos, en general, lleva a delimitar su ámbito. Todo derecho, excluidos los inherentes a la persona o cuando la ley lo prohíbe, puede ser cedido; de allí la necesidad de determinación del objeto especifico de la cesión de créditos. Por ello, como cesión de derechos, lo adecuado es referirse al art. 1.444 y nota al art. 1.445; y como cesión de créditos, al art. 1.434; la sustitución de acreedor es el objeto específico esencial.

La denominación del título; lo normal, por nuestra doctrina, es considerar por la inserción de los art. 1.444 a 1.448 que es adecuado tratar en forma conjunta lo referente a la cesión de derechos.

Créditos cesibles.

A partir del art. 1.444 hay que tener presente lo dispuesto por sucesivos artículos de este título. El art. 1.446 dice que los créditos condicionales, o eventuales, como los créditos exigibles, los aleatorios, a plazo o litigiosos pueden ser el objeto de una cesión.

La cuestión se torna, principalmente, académica, para establecer si en cada supuesto, hay o no, en forma específica, cesión de créditos por la necesaria notificación al deudor. Esa circunstancia requiere la calificación; por ello nos inclinamos por considerar que ya forma parte del patrimonio, en los diversos supuestos enumerados y que la notificación al deudor deberá efectuarse, pero, primordialmente al surgir la exigibilidad. Ello no excluye que para evitar cualquier acto ilegítimo del acreedor, la colusión con el deudor, o un distinto contrato de cesión, sea adecuada la medida de seguridad de practicar la notificación a pesar de estar supeditada a condición, etc.

El mismo razonamiento es aplicable respecto de los arts. 1.447 y 1.448.

Cesión del derecho creditorio por obligación natural.La definición del art. 515, Cód. Civil, indica que si bien por la obligación natural no se puede exigir su cumplimiento, es decir falta acción, si se cumple no se puede repetir lo pagado; por tanto existe la obligación pero carente de la fuerza ejecutoria. Esa obligación, en su fase activa, puede ser por tanto objeto del contrato de cesión. Sabemos que las obligaciones naturales pueden ser garantizadas en forma personal o real (art. 518, Cód. Civil); la posibilidad de exigir el cumplimiento de esa obligación accesoria justifica, aún más, la admisibilidad de la celebración del contrato de cesión de un crédito natural.

Cesión de derechos y créditos sin enumeración en el código civil

El derecho y acción del vendedor pueden ser cedidos; asimismo, se entiende comprendida en la enajenación la cesión de la acción reivindicatoria; es un caso de importancia capital, para el ejercicio de la reivindicación por el adquirente a quien no se ha hecho tradición de la cosa.

El propietario desposeído en más de una oportunidad prefiere enajenar la cosa de su propiedad que reivindicarla; pero la adquisición del dominio, por el adquirente, no tendría existencia plena por lo dispuesto en el art. 577, Cód. Civil, pues sería imposible la tradición de la cosa, libre de contradictor. Está realmente en poder de otro.

El codificador ha contemplado el problema en la nota al art. 1.445, pronunciándose expresamente diciendo que en cuanto a los derechos reales, diremos que la reivindicación fundada sobre el derecho de propiedad es cesible; allí también admite la cesibilidad de las acciones confesorias y negatorias. También admite la cesión de la acción hipotecaria.

Esa posibilidad de ceder la acción reivindicatoria cuando no hay cesión, expresa, ha determinado la admisión de la cesión implícita, dando fundamento al plenario, según el cual es factible la reivindicación por el adquirente de un inmueble, contra terceros, que se resisten a la entrega y sin necesidad de intervención del enajenante que ha suscripto la escritura pública pero no pudo entregar el bien (CNCiv., en pleno, 11 de noviembre de 1.958, “L.L”, t. 92, págs. 463 y ss., in re “Arcadini, Roque, suc. c/Maleca, Carlos”).

Créditos cuya cesión no es posible o prohibida.

Existen créditos y derechos cuya cesión no es posible, por prohibición de la ley o por las circunstancias personales de las partes.

El codificador ha indicado en el art. 1.445 que las acciones fundadas en derechos inherentes a las personas o que comprenden hechos de igual naturaleza, no pueden ser cedidas. Por otra parte, los arts. 1.448, 1.449, 1.451, 1.452 y 1.453 señalan diversos supuestos donde primordialmente se aplica el contenido de ese principio.

Tal es el caso del art. 1453, donde prohíbe ceder los alimentos futuros; norma adecuada, por la razón de orden público de la prestación alimentaría. En cambio, es posible la cesión de alimentos ya devengados, por ser un derecho de crédito sometido a las reglas generales, e inclusive renunciables.

Forma: principio general. Forma escrita. Escritura pública.

El art. 1.454 señala la forma en la cesión de créditos; allí se establece que toda cesión debe ser hecha por escrito, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del crédito y aunque el mismo no conste por instrumento público o privado.

La ley es categórica; cualquiera sea el valor debe ser hecha por escrito. Hay coincidencia que es una forma ad probationem.

El art. 1.455 ya acentúa la exigencia formal, pues, según su texto, exceptúanse las cesiones de acciones litigiosas que no pueden hacerse, bajo pena de nulidad, sino por escritura pública o por acta judicial, hecha en el respectivo expediente. La exigencia formal es más rigurosa; requiere la escritura pública o el acta judicial; en concreto, el instrumento público.

Respecto del acta judicial, en doctrina y jurisprudencia tienden a predominar la admisibilidad de la presentación conjunta por medio de un escrito, en el juicio, con posterior ratificación de las partes. Si bien se practica esta manera, lo aconsejable para evitar innecesarias controversias es sujetarse a la forma legal.

Con respecto a la escritura pública, para surtir los efectos de la notificación al eventual deudor cedido, es necesaria la presentación al juicio del respectivo testimonio; pues, por el carácter litigioso puede tener causa legítima de oposición.

El deudor cedido y los terceros

El deudor que permanece en la relación obligacional o cedido, no es parte en aquel contrato aunque, obviamente la concierne la transmisión misma.

Notificación y aceptación

La notificación (al deudor cedido): La puede hacer el cedente o cesionario.

• Si la hace el cedente, solo debe notificar fehacientemente (fácilmente probable) al deudor cedido.

• Si la hace el cesionario además de la notificación debe adjuntar el instrumento del crédito.

La aceptaciónCarece de relevancia jurídica, solo sirve para probar que el deudor estaba en conocimiento de la cesión. No tiene la fuerza legal que tiene la notificación, ya que esta mucho más importante que la aceptación, es un error del codificador el considerarlo requisito ya que el deudor cedido no puede oponerse, solo sirve para comunicarle al deudor a quien deberá ir a efectuar el pago para obtener su liberación.

Forma de la notificación - como se realiza

Respecto del deudor cedido:

• es válida la notificación hecha por simple instrumento privado y aún verbalmente, puesto que la ley no contiene ninguna exigencia formal. Debe ser una comunicación fehaciente (carta documento, carta con aviso de recepción) • Sin embargo cuando la notificación es hecha por el cesionario o por un escribano público deberá realizarse sobre la base de un documento autentico emanado del cedente, donde conste la cesión de lo contrario el deudor cedido no tiene modo de saber si la pretendida notificación es un acto serio o una calumnia del mentiroso supuesto cesionario y tiene derecho a resistir las pretensiones de este. No es solo necesaria la comunicación fehaciente, se requiere además una copia certificada y autenticada de documento en que consta la cesión.

Respecto de los demás terceros: vale únicamente la notificación hecha por instrumento público (carta documento, notificación judicial). Art. 1.467 del Código civil: La notificación y aceptación de la transferencia, causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado en posesión del título; pero no es eficaz respecto de otros interesados, si no es notificado por un acto público.

Efectos de la cesión.

a) Efectos propios: Representa un elemento esencial, el carácter gratuito u oneroso de la cesión de créditos. El art. 1.484 indica que si la cesión fuese gratuita el cedente no será responsable para con el cesionario, ni por la existencia del crédito, ni por la solvencia del deudor. Una aplicación, sin limitaciones del art. 3.270. No existirá la garantía de evicción ni responderá por la insolvencia del deudor. Ello es así porque es una cesión-donación; pero es necesario tener presente los supuestos de excepción del art. 2.146, 2.147, 2.149, 2.150, 2.151, cuyo comentario puede observarse al tratar la evicción.

En el caso de evicción a titulo oneroso, tiene el cesionario a su favor dos garantías específicas; primero, la garantía de derecho establecida por el art. 1.476 según el cual el cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor o de sus fiadores a no ser que la insolvencia fuese anterior y pública. Hay que aplicar las reglas sobre evicción de los arts. 2.155 a 2.163. La ley requiere que haya obrado de buena fe; por ello si conocía la insolvencia garantiza también la del crédito y de todos los daños y perjuicios ocasionados. Además, según la última parte del art. 1.476 se presume la mala fe en caso de insolvencia anterior y pública.

b) Derechos y deberes de las partes vinculados a los efectos: El art. 1.477 dispone que sí el crédito no existía al tiempo de la cesión, el cesionario tendrá derecho a la devolución del precio pagado con indemnización de pérdidas e intereses, mas no tendrá derecho para exigir la diferencia entre el valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión.

En época de estabilidad monetaria como la de sanción del Código Civil se tendía, en esta última parte de la disposición, a evitar la usura. La inflación altera la ecuación económica, y, por vía del reajuste de las prestaciones se evitara el daño económico para el cesionario en el caso de aplicación literal de la norma.

El art. 1.478 dispone que cuando el cedente ha sido de mala fe, faculta al cesionario para exigir la diferencia del valor nominal del crédito cedido y el precio de la cesión. La sanción al dolo encontrará remedio en la aplicación de los 519 a 522 y 901 a 906 del Cód Civil.

El aspecto de solvencia del deudor cedido aparece contemplado por el art. 1.479, cuando dispone que si la deuda existía y no ha sido pagada en tiempo, la responsabilidad del cedente se limita a la restitución del precio recibido y al pago de los gastos hechos en ocasión del contrato. Una vez más debemos destacar que esta norma no puede aplicarse literalmente; ello es así porque sí existe un factor distorsionante como la inflación, no puede recaer en el cesionario.

La mala fe del cedente genera una responsabilidad plena, a tenor del art. 1.480, pues sí sabía que la deuda era incobrable, será responsable de todos los perjuicios que hubiere causado al cesionario.

c) Obligación de excutir los bienes del deudor y de medidas conservatorias: La ley no admite la acción directa del cesionario contra el cedente, para el supuesto de hecho de falta de pago. El art. 1.481 dispone que no podrá el cesionario recurrir contra el cedente sino después de haber excutido los bienes del deudor, las fianzas o hipotecas establecidas para seguridad del crédito.

La ley inclusive otorga al cedente una garantía especial referida a la obligación del cesionario de tomar todas las medidas conservatorias, y le priva de todo derecho a la garantía, a dicho cesionario, de solvencia actual o futura cuando por omitirlas o por culpa suya hubiese perecido el crédito o las seguridades que lo garantizaban (art. 1.482).

El art. 1.483 aclara que una simple prórroga del término acordado al deudor por el cesionario no le priva de sus derechos contra el cedente, a menos que conste que el deudor era solvente al tiempo de la exigibilidad del crédito.

Es una cuestión de prueba; por tanto el riesgo al otorgar prórroga lo corre el cesionario.

d) Transmisión del crédito: En primer lugar, es necesario determinar el momento en que se opera la transmisión; el art. 1.457 resuelve diciendo que la propiedad del crédito pasa al cesionario por el efecto de la cesión, con la entrega del título, en que se opera la transmisión: es decir, entre cedente y cesionario la regla es que celebrado el contrato de cesión se produce, entre ellos la transmisión del crédito, pero para que produzca efectos respecto del deudor cedido y de terceros, se requieren otros requisitos. El art. 1.459 refiriéndose a los terceros, indica que teniendo un interés legitimo en contestar la cesión, para conservar sus derechos adquiridos después de ella, la propiedad del crédito no es trasmisible al cesionario, sino por la notificación del traspaso al deudor cedido, o por la aceptación de la trasferencia de parte de éste. Hay que aclarar que en la cesión de créditos no es necesario el consentimiento del deudor cedido, por lo cual basta la notificación.

En el aspecto de forma, respecto de terceros, existe la interesante disposición del art. 1.467 según el cual la notificación y aceptación de la transferencia causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título constitutivo del crédito, y aunque un cesionario anterior hubiera estado en posesión del título; pero no es eficaz respecto de otros interesados si no es notificado por acto público.

En definitiva, recapitulando, respecto de la trasmisión del crédito podernos decir:

1) Entre las partes, los efectos de la cesión se producen instantáneamente desde que se forma el acuerdo de voluntades; se trata de un contrato consensual, no siendo visceral la entrega del título de crédito.

2) Respecto del deudor cedido, es necesaria la notificación de traspaso al deudor cedido, o la aceptación de la transferencia por parte de éste. Esta notificación no requiere formalidad expresa. Puede expresarse por cualquier medio, por carta, telegrama, acta notarial o aun por teléfono; será cuestión de prueba. La demanda requiriendo el pago por el cesionario, es suficiente notificación.

3) Notificado el deudor cedido, ya no puede pagar al acreedor primitivo, pues pagará mal.

4) Respecto de otros terceros se requiere la notificación por acto público para evitar perjuicios a los terceros originados en actos de colusión.

e) Relaciones, entre cesionario y deudor cedido: La norma básica es el art. 1.474, por el cual el deudor puede oponer al cesionario todas las excepciones que podía hacer valer contra el cedente, aunque no hubiese hecho reserva alguna al ser notificado de la cesión y aun cuando la hubiere aceptado pura y simplemente con sólo la, excepción de la compensación. Es decir, si el deudor cedido tenía un crédito que podía compensar con el cedente, y no lo hizo antes de efectuarse la cesión, no puede hacer valer esa compensación frente al cesionario. Sólo tendrá el derecho de reclamo directo al cedente.

Otra consecuencia de la cesión es que, una vez notificada, causa el embargo del crédito a favor del cesionario, independientemente de la entrega del título del crédito. En adelante el deudor cedido no podrá pagarle sino al cesionario, para liberarse de su obligación pendiente de pago.

f) Relaciones entre el cedente y el deudor cedido: Hay que tener presente que las relaciones directas entre ambos se extinguen; es la consecuencia directa de la cesión. El cedente deja de ser acreedor del cedido y no puede ya demandar nada a este último, con quien ya no tiene vínculo de derecho y por tanto está facultado para oponerle la excepción de falta de acción frente a toda pretensión de cobro.

g) Supuesto de varios cesionarios: Nuestro codificador ha resuelto en dos disposiciones el problema creado por la concurrencia de varios cesionarios. Por ello, el art. 1.470 indica que dado el concurso de dos cesionarios sucesivos, del mimo crédito, la preferencia corresponde al primero que ha notificado la cesión al deudor o ha obtenido su aceptación auténtica, aunque su traspaso sea posterior en fecha.

En el caso de que las notificaciones se hubieran hecho en el mismo día, el art. 1.466 establece que si se hubiesen hecho muchas notificaciones de una cesión, en el mismo día, los diferentes cesionarios quedan en igual línea, aunque las cesiones se hubiesen hecho en diversas horas.

Es una norma equitativa y moral, de par creditoris.

h) Relaciones de los cesionarios y acreedores embargantes: Este problema hay que dividirlo en dos aspectos.

El primer caso es el de los embargos anteriores a la cesión. El Código presenta dos disposiciones; las mismas estarían en aparente contradicción. En efecto, el art. 1.465 dice que la notificación o aceptación será sin efecto cuando haya un

embargo hecho sobre el crédito cedido, pero la notificación tendrá efecto respecto de otros acreedores del cedente o de otros cesionarios que no hubiesen pedido el embargo. El art. 1.471, en cambio, dispone que los acreedores del cedente pueden hasta la notificación del traspaso del crédito, hacer embargar el crédito cedido; pero una notificación o aceptación después del embargo importa oposición al que ha pedido el embargo.

En nuestra doctrina se adoptaron dos posiciones; la tradicional de Llerena y Machado consideraba que sí el embargo ha sido anterior a la notificación, debe prevalecer el crédito del embargante y después, recién de ser desinteresado, el remanente corresponderá al cesionario. La segunda posición, de Salvat y Lafaille, considera que, armonizando ambas disposiciones, debe tenerse presente que el art. 1.471 cuando expresa que hay oposición indica que debe concurrir el acreedor embargante a prorrata con el cesionario.

En opinión de Rezzónico, este criterio de Salvat y Lafaille no puede aceptarse y se inclina por la prevalecencia del acreedor embargante antes de la notificación. Compartimos este criterio; hay una medida de seguridad, reconocida por las leyes vigentes; ellas le acuerdan una preferencia para el cobro, en el caso de realización o percepción del crédito correspondiente y estimamos debe darse prevalecencia al art. 1.465. El art. 1.471 nos presenta, por medio de notificación, una oposición para enervar el inmediato pago al acreedor embargante; en juicio el cesionario deberá demostrar la causa de su oposición. En caso de no hacerlo existe la preferencia de pago, en ocasión de no promover el juicio para demostrar la causa de oposicón.

i) Contenido de la cesión. Cesiones parciales: Las cesiones pueden ser totales o parciales. En el primer caso hay desplazamiento pleno del crédito, con todos sus accesorios, como ya dijimos ut supra.

En el caso de ser parcial, el art. 1.475 dice que el cesionario parcial de un crédito no goza de ninguna preferencia sobre el cedente, a no ser que ésta le haya acordado expresamente la prioridad o le haya, de otra manera, garantizado el cobro de su crédito.

Deberán concurrir ambos a prorrata, salvo la preferencia por acto expreso.

j) Garantías normales de la cesión de créditos: No existiendo convenio el cual se excluya tratándose de cesión onerosa o cesión-venta o cesión-permuta, se deben las garantías emergentes de los arts. 2.155 a 2.158; es conveniente recordar que según el art. 2.091 habrá evicción en virtud de sentencia y por causa anterior o contemporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo o en parte del derecho que adquirió, o si sufriese una turbación de derecho propiedad goce o posesión de la cosa.

En cambio la garantía de evicción es la que emerge del art. 2.089 y conc., a cargo del que por título oneroso trasmitió o dividió bienes con otros; el deber consiste en concurrir al juicio para defender el derecho, del adquirente y por eso el art. 2.108 dice que el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citado por éste en el término que la ley designe, en el caso de que un tercero le demandase la propiedad o la posesión de la cosa, el ejercicio de una servidumbre o cualquier otro derecho comprendido en la adquisición, o le turbase en el uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa.

En el caso de que su garantía de evicción resulte un fracaso, responderá por saneamiento, por el valor del crédito y los daños y perjuicios.

El art. 2.159, en cesión de créditos, en universalidad de hecho, tiende a la garantía del todo; por ello, para aplicarse debe controvertirse el derecho sobre la mayor parte de lo cedido. Son aplicables los arts. 2.125 y 2.127.

k) Garantías en cesión de derechos hereditarios: El art. 2.160 aclara las dudas respecto de la evicción; nos dice que el cedente sólo responde por evicción si se lo excluye de la calidad de heredero, pero no responde respecto de los bienes de que la herencia se componía, su responsabilidad será juzgada como la del vendedor. Por otra parte el art. 2.161 expresa que los derechos hereditarios cedidos pueden ser litigiosos, o haber sido cedidos como dudosos; en ese caso, el cedente no responde por la evicción. Salvó el caso de que se sabía positivamente que la herencia no le pertenecía, el art. 2.162 expresa que al ser excluido como heredero está obligado a devolver al cesionario lo que de él hubiera recibido y a indemnizarlo de todos los gastos y perjuicios ocasionados.

El art. 2.163 da una solución para un caso práctico cuando el cedente pide la exclusión de la garantía de evicción; en esa eventualidad el cesionario sólo puede pedir lo que dio por la cesión de derechos hereditarios, pero no puede reclamar daños y perjuicios.

Cesión de derechos en garantía

Casabé, Eleonora R.

La permanente dinámica de la economía, plantea la necesidad en las negociaciones corrientes, de recurrir a métodos ágiles de garantía en las transacciones. Esto importa echar mano a figuras que, sin reñir con las normas que las regulan, pueden ser utilizadas con cierta movilidad, en tanto no se altere además, lo preceptuado en los artículos 954, 1071 y 1198 del Código Civil, que enmarcan el ámbito de libertad contractual consagrado en el artículo 1197 del mismo cuerpo legal. Estas garantías tienden asimismo a facilitar el crédito y el objetivo más caro a conseguir es el de brindar mayor seguridad, mejor operatividad y un bajo costo de instrumentación.

Es por ello que, dejando de lado la garantía hipotecaria que comporta la inmovilización del objeto que muchas veces representa un activo importante, se busca poner el acento en los valores mobiliarios. Surge así la figura de la transmisión del crédito en garantía.Nos permitimos en principio calificar "lata sensu" esta figura como tal, porque ello derivará en las diferencias que a partir de dicha categorización podremos hacer, de acuerdo a las características insertas en cada negocio particular.Distintos serán los alcances si nos encontramos frente a una cesión de créditos, una prenda de créditos o si, incorporamos un pacto fiduciae que permitirá calificar la cesión como una cesión fiduciaria o transmisión fiduciaria de créditos.La cesión de créditos es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a transferir a otra el derecho que le compete contra su deudor. Dicho contrato es válido ínter partes con independencia del cumplimiento del requisito de la notificación del deudor cedido, la que, una vez efectivizada, lo hará oponible "erga omnes".Debe instrumentarse por escrito bajo pena de nulidad, y no requiere que el crédito esté representado en título, el que, de existir, debe ser entregado al cesionario. La falta de entrega no obsta a la transmisión del crédito y la notificación al deudor cedido causa el embargo de aquél.La cesión transfiere el crédito en propiedad al cesionario, quien ejerce los derechos en nombre propio.El cedente de buena fe responde de la existencia y legitimidad del crédito al tiempo de la cesión, a no ser que lo haya cedido como dudoso, pero no responde de la solvencia del deudor, salvo que la insolvencia sea anterior y pública.

La prenda es el derecho real que surge cuando el deudor de una obligación presente o futura, cierta o condicional, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de su deuda.Dejamos de lado la caracterización de las otras formas prendarias sin desplazamiento, por importarnos en lo que al presente trabajo hace, las analogías y diferencias de los institutos precitados.Dado que el derecho que surge de esta convención es real, goza el acreedor de las prerrogativas del "ius persequendi" y el "ius preferendi" y de la oponibilidad "erga omnes" que le son inherentes.

Como derecho real de garantía es accesorio, no puede ser constituido sobre créditos que no constan por escrito, debiendo entregarse el título de crédito aunque sea de monto superior.El deudor prendario siempre mantiene su responsabilidad por la obligación principal.Puede suceder sin embargo, que la transmisión del crédito en garantía no encuadre dentro del ámbito de la prenda de créditos, sino que las partes hayan recurrido a la figura del negocio fiduciario, cuya licitud, como bien lo destaca Guastavino, se funda en la autonomía de la voluntad que autoriza a celebrar contratos nominados e innominados.Las diferencias con la prenda de créditos radicarán en que el trasmitente o cedente queda privado de la posibilidad de utilizar dicha garantía para seguridad de otros créditos, pues se despoja de su facultad de disposición, pudiendo pactar con el cesionario fiduciario la posibilidad de retransmisión por parte de éste del excedente, una vez satisfecho su crédito, o bien el reingreso del derecho cedido al patrimonio del cedente, si éste satisface la obligación asegurada.De lo que resulta que la cesión fiduciaria de créditos, otorga al acreedor una garantía más amplia que la que le brinda la prenda de créditos, pues le permite, a su vez, abusando de su posición, al poder ceder el crédito a otros.Desde el punto de vista del acreedor que ha pignorado su crédito, su posición, a contrario de lo dicho anteriormente, es más fuerte en el último supuesto que en el de la cesión fiduciaria en garantía, pues si se ha transferido el crédito, el éxito de su acción estará fundamentado en el principio del "nemo plus iuris", mientras que habiendo mediado una fiducia sólo tendrá acciones personales contra el fiduciario por haber éste quebrado su compromiso, o posibilidad de probar la mala fe del tercero adquirente, por aplicación del artículo 2412 del Código Civil.Esta distinción que resultará tácitamente de considerar el análisis del negocio, como encuadrable en una u otra figura, nos permite inferir que la función del asesoramiento profesional, siempre vigilante a los requerimientos de las partes, cobrara suma importancia, ya que, impuestas de los matices diferenciales, nada impedirá que opten por uno u otro camino para asegurar sus derechos y lograr el fin perseguido.No escapa a nuestro conocimiento que la doctrina y jurisprudencia no están contestes en aceptar la posibilidad del último instituto analizado, pero cabe recordar el pronunciamiento que en el caso FAMATEX S.A. y FERROCARRIL BELGRANO (N° 21.845, Juzgado Federal Capital, 6/10/72), hiciera el Doctor Belluscio, al considerar encuadrable dentro del ámbito del negocio fiduciario a la cesión de créditos hecha a favor de un Banco, en garantía de un crédito que éste a su vez otorgara.Admitimos tal posibilidad, por aplicación de los principios enunciados y por considerar rescatable la figura de la fiducia, en función de lo preceptuado por el artículo 2662 del Código Civil.Extensión del análisis a la cesión del crédito hipotecario.La posibilidad de cesión del crédito hipotecario y su utilización ahora cada vez más frecuente, impone la necesidad de plantear nuestra posición frente a ciertos requisitos o exigencias que consideramos no pueden obviarse, aún a costa de sacrificar parte del dinamismo operatorio, frente a un imperativo legal.Partimos para ello de recordar un instituto que fuera objeto de laboriosos análisis de doctrinarios y juristas y cuya utilización ha quedado relegada en virtud de la falta de normativas posteriores expresas, que disiparan dudas o pusieran fin a posturas dispares.El artículo 3202 del Código Civil dispone: "Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dado, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario, y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas, debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos."En virtud de dicha disposición y con el intento de facilitar la circulación de los créditos, se popularizó el otorgamiento de pagarés en forma conjunta con las escrituras de constitución hipotecaria.La existencia del pagaré legitima al acreedor para exigir el pago, y legitima al deudor en su pago que es liberatorio contra recepción del título cambiarlo y regular cadena de endosos.El pagaré es un título cambiarlo, especie dentro del título valor, y participa como tal de los caracteres de abstracto, autónomo, literal y legitimante.El pagaré cambiarlo a su vez, puede estar garantizado por hipoteca, prenda con registro, avales por instrumento separado, fianzas que nos estén relacionadas Al mismo, o bien por hipotecas, prendas con registro o avales que quedan vinculados al pagaré, como en el caso del pagaré hipotecario.La circulación del pagaré hipotecario se realiza por el simple endoso, con lo que se transfieren todos los derechos a él incorporados.El pago realizado al legítimo tenedor es liberatorio. Este último tiene en su beneficio la acción cambiaria correspondiente, de modo que sólo podrá intentar la acción hipotecaria el que acompañe el título respectivo y los pagarés relacionados.Esta afirmación nos lleva a la solución de un problema delicado, cual es determinar si, los endosatarios, podrían ser titulares no sólo del crédito sino de las prerrogativas que la hipoteca le confiere al acreedor originario.Enfrentados a este problema, se encuentran civilistas y comercialistas. Estos últimos, basados en una aplicación de los principios de abstracción y autonomía, en algunos casos refieren que la transmisión del título valor, adecuada a la normativa prevista para ello, opera la transmisión de la hipoteca que lo garantiza.Creemos que ésto no se compadece con los principios sentados por el Código Civil en los incisos 1°, 9º y 10° del artículo 1184.Es así que no aceptamos la postura que determina que no existe norma legal que establezca la obligatoriedad de que la cesión del crédito hipotecario deba instrumentarse por escritura pública (Conforme Doctores Alegría, Fargosi, Bonfanti, Palmero, Suárez Anzorena y Gagliardo).Este problema reitera el enfrentamiento que muchas veces encontramos en el ámbito del derecho entre la seguridad estática y la seguridad dinámica, pero nos resulta poco acertado, sacrificar en aras de lo negocial, principios claros sentados por el derecho de fondo.Si bien participamos de una interpretación flexible y atenta a los requerimientos de la sociedad, creemos que forzar abiertamente la norma, conlleva riesgos mayores, desvirtuando el claro perfil de lo legislado.Frente a este somero análisis restaría afrontar la posibilidad de ceder el crédito hipotecario en garantía.Creemos que nada obsta a su aplicación y, de hecho, en la actualidad, enfrentados a la búsqueda de garantías subsidiarias, la práctica negocial impone echar mano a soluciones que permitan la obtención del crédito, sin recurrir a la clásica garantía hipotecaria.-

CONCLUSIONES

I. La cesión de créditos es el contrato mediante el cual una de las partes se obliga a transferir a la otra el derecho que le compete contra su deudor, quien lo adquiere para ejercerlo en nombre propio. No afecta la naturaleza de este contrato, si la convención particular de las partes le adiciona la asunción expresa por parte del cedente de la garantía de cobro del crédito (arts. 1197 y 1482, Cód. Civ.) y la renuncia al beneficio de excusión, que por otra parte la ley le confiere en su exclusivo beneficio (art. 1481, Cód. Civil).

II. La cesión de créditos puede ofrecer diversas modalidades, no teniendo por qué reducir exclusivamente su finalidad negocial a la simple operación de trasladar la propiedad del crédito a favor del cesionario. Este criterio en consecuencia permite admitir que la cesión pueda responder a las siguientes variables: a) Cesión de créditos que importe una dación en pago: mediante la transferencia del crédito con el propósito de cancelar una deuda preexistente. Esta posibilidad contractual no se contradice si se introdujera un pacto que permita mantener, incluso, la garantía del cedente por la insolvencia del deudor en cualquier caso; la renuncia al beneficio de excusión y la perdurabilidad de los efectos de la obligación primitiva hasta que el crédito cedido sea efectivamente percibido.b) Cesión de créditos que importe una operación de anticipo de fondos: mediante la cesión del crédito, con el propósito de obtener anticipadamente el monto del mismo, previo descuento de los intereses y cargos por financiación respectivos. Este medio puede catalogarse de genuino recurso para proveer de liquidez a empresas y comerciantes. No se violenta la viabilidad jurídica de la figura si se incluye la garantía del cedente por la insolvencia del deudor cedido y la renuncia al beneficio de excusión.c) Cesión tendiente a complementar una operación independiente de crédito: mediante la cesión de crédito a favor de quien es acreedor a su vez del cedente con motivo de una operación de mutuo concertada entre ellos. El cesionario al adquirir los

créditos mencionados puede ejercer los derechos correspondientes en nombre propio, y de esta manera al ir percibiendo los importes los imputará a los saldos que mantiene con el cedente (deudor a su vez) efectuando los débitos y créditos que correspondan. Esta modalidad convencional también permite la inclusión de los pactos antes aludidos. A fin de evitar ciertas impugnaciones que podrían derivar de calificar estas operaciones como cesiones en garantía (la que de por sí no es inviable), proclamando su ineficacia, inclusive por aplicación del art. 1380 que prohibe el pacto de retroventa sobre cosas muebles, es conveniente que cuando una cesión de créditos complemente las seguridades de otro negocio jurídico, se instrumente el contrato adecuadamente fijando con claridad los efectos correspondientes tal como se expresa en este punto.III. El derecho real de prenda se constituye, cuando en garantía de una obligación principal el deudor entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de la deuda (art. 3204, Cód. Civil) .IV. No todos los créditos pueden ser entregados en prenda. El Cód. Civil dispone taxativamente que sólo pueden pignorarse los créditos que consten en título por escrito (art. 3212, Cód. Civil). Ello también es aplicable a la prenda comercial, la que esencialmente respeta los lineamientos del Cód. Civil con algunas particularidades propias de la operatoria mercantil.V. Como contrato típicamente real la prenda requiere el cumplimiento de la tradición del objeto prendado para que quede legalmente constituida. En materia de créditos esta exigencia se obtiene mediante la notificación al deudor cedido (arts. 3209, 2391, Cód. Civil ) y la entrega del título al acreedor o al tercero designado al efecto (arts. 3212, 3209, Cód. Civil).VI. No recibiendo el acreedor prendario la propiedad del bien pignorado, es conveniente que los actos constitutivos de derecho real de prenda incluyan convenciones especiales que posibiliten el cobro y ejecución directa de los créditos prendados, aun cuando la obligación principal no hubiere vencido, generalizando el ámbito de aplicación del art. 587 del Cód. de Comercio.VII. La constitución de derecho real de prenda sobre facturas, certificados y demás documentos que no puedan ser calificados como títulos son nulos como tal.

TEMA 9. Dominio y condominio: Concepto. Caracteres. Tradición. “Constituto posesorio” y “traditio brevi manu”. Supuestos de aplicación. Modos de adquisición. Extinción. Indivisión forzosa.

DOMINIODEFINICIÓN LEGALEl 2506 lo define como un derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una persona.

DEFINICIÓN DE DERECHO REAL:Según Guillermo L. Allende el derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas sustancialmente de orden público, establecen entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada (objeto) un relación inmediata, que previa publicidad obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación negativa), naciendo para el caso de violación una acción real y que otorga a su titular las ventajas inherentes al ius persequendi y al ius preferendi.Somero análisis:- derecho absoluto: oponible erga omnes, a diferencia de lo que ocurre en las obligaciones, que sólo son oponibles o se ejercen frente a persona/s determinada/s: el/los deudor/es o sujeto/s pasivo/s de la obligación.- de contenido patrimonial- cuyas normas sustancialmente de orden público: en materia obligacional/contractual el principio es el de la libertad de las convenciones (1197). No todas las normas que rigen en materia de derechos reales son de orden público. Hay algunos aspectos librados a la autonomía de la voluntad, p.ej.- arts. 2669 y 2672 para el dominio revocable (posibilidad de excluir el efecto retroactivo de la revocación por la voluntad),- 2862 para el usufructo (los particulares pueden ordenar los derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario en términos diferentes a los previstos en la ley, en tanto no se afecte el ámbito estatutario de ese derecho real).- 2952 para el uso y la habitación.- 3019 para las servidumbres.En los derechos reales la incidencia del orden público adquiere relevancia principal y la autorregulación de los intereses (1197) es excepcional. La presencia del orden público es dominante en los derechos reales, pero no exclusiva. Son de orden público las normas que hacen a la esencia del derecho real, que la doctrina llama estatutarias; encuadran aquí las disposiciones que indican cuáles son los derechos reales y los alcances de su contenido (esencia). Las normas reglamentarias atinentes a los derechos reales no son de orden público. Es reflejo de la incidencia del orden público lo prescrito por el art. 2502.- establecen entre la persona (titular) y la cosa (objeto)- una relación directa e inmediata: en los derechos reales la utilidad se obtiene directamente de la cosa, sin intermediario alguno, a diferencia de lo que ocurre en el vínculo obligacional, en el cual el deudor es el intermediario; en la obligación extraigo el provecho no directamente de la cosa sino a través o por intermedio de la persona del deudor, a través de su conducta: la prestación, que consistirá en un dar, un hacer o un no hacer.- que previa publicidad: en el régimen de Vélez por medio de la tradición (la inscripción registral sólo para la hipoteca), en el régimen actual por medio de la tradición para los terceros desinteresados (salvo para la hipoteca, que no se ejerce por la posesión y la única publicidad posible es la registral y la cartular) y por medio de la inscripción registral para los terceros interesados. La publicidad puede ser posesoria (por la tradición para Vélez), registral o cartular (notas marginales en las escrituras o sus copias).- obliga a toda la sociedad (sujeto pasivo universal, indeterminado, todos menos el titular) a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo (obligación pasiva universal)- naciendo para el caso de violación una acción real (reivindicatoria, confesoria, negatoria)- y que otorga al titular las ventajas inherentes al ius preferendi (derecho de preferencia: primero en el tiempo, mejor en el derecho, o prior in tempore, potior in iure) y al ius persequendi (derecho de persecución, el derecho real con suficiente publicidad se adhiere a la cosa y la sigue en manos de quien esté, con algunos límites, p.ej. 2412, 1051, 2777/8). El derecho de preferencia y de persecución son ventajas típicas del derecho real, pero no son exclusivas de él: excepcionalmente puede haber preferencia y persecución en los derechos personales. Pero en los derechos personales la preferencia -que en los derechos reales es la regla- es excepcional (privilegio: derecho dado por la ley1 a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, 3875) y por regla general no depende -a diferencia de lo que ocurre en los derechos reales- del tiempo en que se contrae la obligación; una excepción está prevista en el 3903 (privilegio del conservador de cosa mueble) que atiende al tiempo en que se contrajo la obligación pero que establece justamente el principio inverso en materia de derechos reales (cobra primero el último). Un ejemplo de persecución en los derechos personales es el previsto en el 3885 (el locador puede perseguir la cosa mueble sustraída de la casa alquilada).

Para Edmundo Gatti y Jorge H. Alterini el derecho real es un poder jurídico, de una persona, sobre una cosa, reglado por la ley, en virtud del cual se puede obtener directamente de ella, todas, algunas, o alguna de sus utilidades, con exclusión de ingerencias extrañas, y que con suficiente publicidad, se adhiere y sigue a la cosa, pudiendo oponerse a cualquier interesado.Poder jurídico:No se trata de una facultad aislada como es de la esencia de los derechos relativos (así, los personales o creditorios), sino de un conjunto de facultades que, por constituir una unidad, se corresponde con la idea de poder.De una persona:Este elemento debe aparecer en la definición, pues la persona (de existencia física o ideal), es sujeto de todo derecho.Sobre una cosa:

1 El privilegio tiene un origen legal, no convencional. Ver convenio de postergación incorporado por la 24.441 en art. 3876, que no es privilegio, y encuadra en la libertad de las convenciones del 1197.

Es el objeto del derecho real, y como la cosa es un objeto material susceptible de apreciación pecuniaria, ese derecho es de contenido patrimonial, a diferencia de otros poderes, como los familiares, que al recaer sobre personas, ostentan un contenido extrapatrimonial.Reglado por la ley:El régimen de los derechos reales está básicamente dominado por el orden público y por ello es la ley la que los organiza en su número, contenido, adquisición, transferencia y extinción.En virtud del cual se puede obtener directamente de ella:

El poder se ejercita en forma directa sobre la cosa, sin necesidad de que intermedie la actividad de persona alguna, lo que refleja su inmediatez.Todas, algunas, o alguna de sus utilidades:

Se trata del contenido de los derechos reales, expuesto según sus distintas amplitudes.Con exclusión de ingerencias extrañas:

La facultad del titular del derecho real para excluir a los demás integrantes de la comunidad de la utilidad o beneficio que el mismo comporta, revela su carácter absoluto y el deber de respeto que cabe a aquéllos, que si es violado da lugar a acciones reales para efectivizar la exclusión y proteger al derecho real.Y que con suficiente publicidad:Para que el derecho real alcance sus plenos efectos, y nadie pueda alegar su desconocimiento, es menester su cognoscibilidad a través del medio previsto por la ley.Se adhiere y sigue a la cosa:

La publicidad suficiente adhiere el derecho a la cosa y sigue con ella quienquiera sea la persona a cuyo poder pase. Esta inherencia se manifiesta con el ius persequendi y el ius preferendi.Pudiendo oponerse a cualquier interesado

Al adherirse el derecho a la cosa, deben someterse a su fuerza vinculante, hasta los terceros que invoquen un interés legítimo.

CRÍTICAS A LA DEFINICIÓN LEGAL DE DOMINIO1) En todo derecho real la cosa está sometida a la voluntad de la persona: es derecho real porque no hay intermediario (deudor), porque hay relación directa e inmediata. En realidad la definición está aludiendo al carácter absoluto del dominio (no al carácter absoluto de todos los derechos reales en cuanto oponibles erga omnes), a su amplitud de contenido (cuando es perfecto). Lo que la definición que resaltar es que en el dominio la cosa queda sometida a la voluntad de una persona como en ningún otro derecho real: el dueño puede hacer lo que quiera con la cosa, incluso alterar su sustancia (lo que no pueden hacer ni el condómino, ni el usufructuario, etc.).2) La definición peca por exceso: es redundante decir “voluntad” y “acción”, la primera implica la segunda. También peca por defecto: la voluntad también se ejerce por omisión. Debería decir solamente voluntad, o hacer referencia a la posibilidad de actuar esa voluntad por acción u omisión.

CLASES DE DOMINIO (2507/2661)1) Pleno o perfecto: es el derecho real de mayor contenido, el titular tiene la mayor cantidad de facultades que se pueden tener sobre una cosa (uso, goce y disposición -jurídica y material-, los tres ius del derecho romano: utendi, fruendi y abutendi).

2) Menos pleno o imperfecto: las facultades del dueño están disminuidas. Hay tres supuestos de dominio imperfecto: - Revocable. El dominio pleno o perfecto es irrevocable.- Fiduciario: se discute si el dominio fiduciario de la 24.441 es una modalidad del dominio o un nuevo derecho real (esta última postura es sostenida por Highton, Orelle, etc.). También se discute si hay dos dominios fiduciarios (uno del Código Civil y otro de la 24.441, postura de López de Zavalía) o uno solo (postura mayoritaria). Para la mayoría hay un único dominio fiduciario, que es el de la 24.441, que reemplazó al del Código Civil.- Desmembrado: en el que hay una disociación del dominio útil y del dominio directo, hay una división cualitativa de la propiedad (no cuantitativa por partes alícuotas como en el condominio).

No es un cuarto supuesto de dominio imperfecto el del titular del boleto con posesión (ver agregado al 2355 por la 17.711). Sí lo es para Bustamante Alsina (quien habla de un “dominio oponible relativamente2”) y Borda. Para la doctrina mayoritaria no hay derecho real por faltar el título suficiente (no se cumple con la forma del título, ver nota al 4012 última parte).

PRESUNCIÓN DE PLENITUDSe presume que el domino es pleno. Quien alegue lo contrario debe probarlo (2523).

CARACTERES DEL DOMINIO PLENO (absoluto, exclusivo y perpetuo)

1) Exclusivo. Este carácter tiene una triple connotación:

1.1) El que resulta del 2508: el dominio no admite pluralidad de titulares (sería condominio, se discute si el condominio es un dominio en estado de comunidad o si es un derecho real distinto).

1.2) El que surge del 2509: una vez que el dominio se adquirió por un título luego no puede adquirirse por otro; se adquiere una vez. Sobre una misma cosa sólo puedo tener el dominio: no puedo tener el dominio y otro derecho real, si soy titular de la nuda propiedad y luego se extingue p.ej. el usufructo que grava mi cosa, no tengo la nuda propiedad y el usufructo (otro derecho real sobre mi propia cosa) sino que mi dominio se expande y absorbe el usufructo, pero no adquiero el usufructo sino que mi dominio lo absorbe, se expande para cubrir todas las facultades que se pueden tener sobre la cosa, tengo un dominio pleno. El dominio tiene el carácter de expandirse para absorber las restantes facultades. Nadie puede tener un derecho real sobre cosa propia (es el nemini res sua servit de los romanos, nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia, que si bien se refiere a la servidumbre es extensible a los demás derechos reales). A diferencia de nuestro sistema, el alemán y el suizo admiten la hipoteca del propietario (hipoteca sobre cosa propia).Aplicación práctica de este principio:- Si alguien adquirió por prescripción adquisitiva un inmueble, no se puede -para simplificar o evitar el juicio de usucapión- hacer que el titular registral (que ya no es más dueño, su dominio se extinguió al adquirirlo el poseedor) transmite al actor (que es titular dominial, pero le falta el título formal, que es la sentencia que declara adquirido el dominio por usucapión).- El ejecutado no puede adquirir su propia cosa en subasta. Para la escribana Taiana de Brandi sí podría. Para la postura negativa sería pago de la deuda y recuperación del poder de disposición que se perdió por el desapoderamiento ocurrido en virtud del decreto de subasta (pero no adquiere el dominio porque nunca lo perdió).

1.3) Carácter excluyente de los arts. 2516/17: se refiere a la posibilidad que tiene el dueño de excluir a terceros de la cosa e impedir que entren o pongan objetos en ella. Correlativamente tiene la facultad de encerrarse, que a veces se convierte en obligación (2726 y siguientes).

- Perpetuo. Este carácter tiene una doble connotación:

2 No se concibe un derecho real relativamente oponible. Ver la definición de derecho real.

- Una es la que resulta del 2510: el dominio pleno no tiene límite temporal (no es vitalicio como ocurre con el usufructo, el uso, la habitación o las servidumbres personales3, que se extinguen con el fallecimiento del titular). En el dominio pleno la muerte es causa de extinción relativa del dominio, se extingue para el que murió, pero no es causa de extinción absoluta (el dominio subsiste pero en cabeza de otra persona: heredero o legatario). El dominio es ilimitado en el tiempo (a diferencia p.ej. del usufructo). El límite de duración del dominio está dado por la de su objeto. Se distinguen causales de extinción del dominio absolutas (el dominio se extingue para todos: destrucción de la cosa) y relativas (se extingue para su anterior titular, pasando a uno nuevo).Excepciones atribuidas a esta connotación:1) Expropiación (2511/12): es causal relativa de extinción del dominio y no verdadera excepción al carácter perpetuo, salvo que la cosa pase a ser del dominio público del Estado (que es causal absoluta, porque no subsiste sobre la cosa el dominio del derecho civil).2) Dominio revocable y fiduciario: son causales de extinción relativa y no verdaderas excepciones al carácter perpetuo.

- La otra connotación se refiere a la no extinción del dominio por el no uso (a diferencia p.ej. del usufructo, que se extingue por el no uso durante 10 años). En la prescripción adquisitiva el dominio no se extingue por el no uso sino, justamente lo contrario, por el uso que otro haga (como poseedor).

- Absoluto: por su oponibilidad erga omnes todos los derechos reales son absolutos (sujeto pasivo indeterminado, obligación pasiva universal), a diferencia de lo que ocurre con los derechos personales (obligaciones) que son oponibles a persona determinada (deudor), no se ejercen frente a todos.El carácter absoluto del dominio se refiere a la amplitud de su contenido y no a su oponibilidad erga omnes (que le corresponde por ser derecho real). El dominio, cuando es pleno, confiere al titular la mayor cantidad de facultades que se pueden tener sobre una cosa: uso, goce y disposición (material y jurídica). El dueño, a diferencia de los titulares de otros derechos reales, puede alterar la sustancia de la cosa (en cuanto a su materialidad y en cuanto a su destino), puede desnaturalizarla (a diferencia p.ej. del usufructuario, que tiene que respetar el salva rerum substantia del 2807). Pero los poderes del dueño no son ilimitados: su ejercicio no puede ser abusivo (1071, 2513 y 2514), y tiene las restricciones y límites al dominio.Las personas dicen “tengo una cosa” y no “tengo el dominio sobre una cosa” porque al absorber el dominio la mayor cantidad de facultades que se puedan tener sobre la cosa, se confunde con la cosa misma.

CONTENIDO DEL DOMINIOSe dice que el dominio tiene un contenido normal cuando es pleno o perfecto. Se habla del contenido anormal del dominio cuando éste es imperfecto o menos pleno (fiduciario, revocable, desmembrado), en cuyo caso comparativamente el contenido es más restringido o está disminuido. El dominio es el derecho real de mayor contenido cuando es pleno o perfecto.En cuanto a la naturaleza del contenido del dominio, es un derecho real que se ejerce por la posesión.

CONTENIDO NORMAL DEL DOMINIOLa doctrina señala una determinación positiva y otra negativa del contenido del dominio. DETERMINACIÓN POSITIVALa determinación positiva se estudia desde dos ángulos:- su extensión material u objetiva (2518 a 2522), y- el análisis de las facultades que lo tipifican.Dentro de las facultades del dueño se pueden distinguir dos aspectos: uno positivo (lo que puede hacer) y otro negativo (exclusión de terceros).

FACULTADES DEL DUEÑO

ASPECTO POSITIVOLas facultades se clasifican en:- materiales, y- jurídicas.

FACULTADES MATERIALES (2513)- Derecho de poseer la cosa (ius possidendi): tiene esta facultad por ser el dominio un derecho real que se ejerce por la posesión. Su posesión es legítima. Todo titular de un derecho real que se ejerce por la posesión tiene derecho de poseer la cosa (ius possidendi).- Derecho de usar la cosa (ius utendi): puede asignarle el destino que crea conveniente (diferencia con el usufructuario, que tiene que respetar el salva rerum substantia).- Derecho de gozar de la cosa (ius fruendi): percibir los frutos.- Derecho de disponer materialmente (ius abutendi): puede hacer un uso supremo, irreproducible, definitivo, no susceptible de renovarse: desnaturalizar, degradar o destruir la cosa.

FACULTADES JURÍDICAS (2515)- Constituir derechos reales o personales- Enajenar la cosa- Abandonarla

ASPECTO NEGATIVO: Se refiere a la posibilidad de excluir a los terceros (uno de las connotaciones del carácter exclusivo). Consagrado en arts. 2516/17.Excepciones: 2627, 3077, 2542, 2553, casos en los cuales el propietario no puede excluir a terceros.

DETERMINACIÓN NEGATIVAAquí nos encontramos con las restricciones y límites al dominio, que excluyen facultades o fijan confines al derecho real: lo que el titular no puede hacer. Conforman el estatuto corriente o normal del dominio, no lo desmembran (sí lo hacen las servidumbres). Las restricciones y límites constituyen la regla y no la excepción (a diferencia de las servidumbres, que son excepcionales: el dominio se presume pleno, art. 2523).El fundamento de las restricciones y límites al dominio es la potestad del Estado de reglar el instituto y adaptarlo a los fines tenidos en mira al instituirlo.Su función es facilitar la convivencia y delimitar el contenido normal del dominio.Tocante a la terminología, se dice que “restricciones” y “límites” han sido empleados como sinónimos, predominando el primer vocablo, por cuanto envuelve el factor negativo que señala la esfera del derecho. Para otros las primeras serían de carácter general, con los requisitos de constancia y de actualidad; las segundas podrían denominarse “particulares” y serían más bien potenciales (Bielsa). Otra postura reserva el nombre de “limitación” a las que consisten “in non faciendo”, mientras que la “restricción” es una cortapisa que se resuelve “in faciendo” o “in patiendo“, esto es, en un deber o en una tolerancia (Legón).Diferencias con las servidumbres:

3 Recordar que en materia de personas jurídicas estos derechos no pueden exceder los 20 años. Vélez no quería que el dominio directo y el útil estuvieran separados eternamente y la duración de las personas jurídicas puede prolongarse indefinidamente.

- Naturaleza: Las restricciones conforman el estatuto normal del dominio. Las servidumbres son excepcionales (contenido anormal del dominio, constituyen una carga o gravamen, generan un dominio desmembrado). La restricción consiste en la fijación de límite al ejercicio del dominio. La servidumbre es una carga o gravamen real (las restricciones y límites no).- Contenido: Las servidumbres pueden consistir en- un no hacer (non faciendo), p.ej. servidumbre de no edificar, o- un dejar hacer o tolerar (in patiendo), soportar que otro haga, p.ej. servidumbre de paso,pero nunca pueden consistir en un hacer. Las restricciones sí pueden consistir en un hacer, p.ej. mantener los edificios de manera que la caída o desprendimiento de materiales no dañe, o construir un contramuro para poder hacer una chimenea, fogón u hogar.- Fuente: de las restricciones exclusivamente la ley, de las servidumbres principalmente la voluntad de los particulares (se pueden adquirir por prescripción). La violación a una restricción puede llegar a constituir una servidumbre por prescripción adquisitiva (p.ej. 2651). En las servidumbres legales o forzosas la fuente es la voluntad del titular del fundo sirviente y no la ley, la ley no impone la servidumbre sino una restricción al dominio de soportar la constitución de la servidumbre.- Situación de los fundos: en las restricciones hay igualdad, todos la padecen por igual, en las servidumbres hay desigualdad: hay un fundo dominante y otro sirviente, un inmueble obtiene ventaja a costa de otro.- Las servidumbres desmembran el dominio (imperfecto desmembrado), las restricciones no (perfecto).- Las servidumbres se indemnizan (porque desmembran el dominio, hay expropiación de una facultad). Las restricciones no (no lo desmembran, no hay expropiación).

Las restricciones impuestas sólo en el interés público son regidas por el derecho administrativo (2611). Se fundan en necesidades colectivas (seguridad, higiene, urbanismo, etc.). Para su creación no es necesaria una ley en sentido formal (pueden ser impuestas por la normativa provincial o municipal, p.ej. el Código de Edificación), pueden ser impuestas por el Poder Ejecutivo.

Las del Código pueden clasificarse en:- restricciones a la facultad de disposición jurídica- restricciones a la facultad de disposición material

Restricciones a la disposición jurídica: existen múltiples repartidas por el Código, p.ej. no alquilar por mayor plazo de 10 años (1505), etc. Las más importantes son:

- Numerus clausus: es la restricción más amplia. Aparece consagrada en el 2614, cuyo texto fue modificado por la ley 25.509 de creación del derecho real de superficie forestal: los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.Ergo, están prohibidos la enfiteusis y las vinculaciones (capellanías, mayorazgos), y permitidos los censos y las rentas (con el límite temporal indicado).Existe imposibilidad jurídica (prohibición) de constituir derechos reales distintos a los previstos en la ley o de modificar los previstos, consecuencia de que en materia de derechos reales impera el orden público (ver definición de derecho real). Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley (2502) y no por voluntad de los particulares. Ello no significa que la ley sea la única fuente (causa, origen) de los derechos reales. Hay que diferenciar los conceptos de “creación” y de “fuentes” de los derechos reales. La fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las partes (convención, testamento, prescripción adquisitiva4) o la ley. La ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente, p.ej. usufructo legal (287, 2816), condominio derivado de la confusión de límites (2746), condominio de indivisión forzosa sobre los accesorios indispensables al uso de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios (2710), hipótesis de los arts. 2412 y 1051, etc.. La voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales. En los derechos reales de garantía la única fuente es la convención (ni siquiera la voluntad manifestada en testamento), que debe ser expresa en la hipoteca, y puede ser expresa o tácita en la prenda y en la anticresis.Leer el 2503 para saber cuáles son los derechos reales previstos en el Código. Su enumeración no es taxativa. Hay otros derechos reales fuera del Código, p.ej. prenda con registro, hipoteca naval, derecho real autónomo de propiedad horizontal, etc.La constitución de un derecho real no previsto o la modificación de uno previsto valdrá como constitución de derecho personal, si como tal pudiese valer (2502). Se trata de un supuesto de conversión del acto jurídico nulo (en la última parte de la nota al 2503 se ejemplifica con la conversión de la constitución de enfiteusis en un arrendamiento).La doctrina critica la solución del 2502 porque se respetaría más la voluntad de los otorgantes del acto 5 si se operase la conversión de la constitución de un derecho real prohibido en la constitución de un derecho real permitido. Pero el 2502 establece que la constitución de un derecho real no previsto o la modificación de uno previsto se convierte en constitución de derecho personal, es decir que el constituyente queda obligado: al constituirse un derecho real el constituyente pretende no quedar obligado y el titular del derecho extraer la utilidad directamente de la cosa, sin intermediario alguno. Como dice el 497: a todo derecho personal corresponde una obligación personal, no hay obligación que corresponda a derecho real.En materia de derechos reales la ley tipifica o establece el contenido de cada derecho (principio de tipicidad). En las servidumbres se habla de una tipicidad genérica (el titular de un fundo extrae de otro fundo una utilidad determinada, concreta, específica) y de una atipicidad específica (cualquier utilidad, art. 3000).Tener en cuenta que el 2614 fue modificado por la 25.509 (superficie forestal): ahora se permite la superficie forestal, quedan prohibidas las vinculaciones y la enfiteusis. También se permiten los censos y rentas que no superen los 5 años, pero el Código no especifica el contenido de dichos derechos.

- Inenajenabilidad:Según el 2336 las cosas están fuera del comercio cuando la enajenación estuviere expresamente prohibida o se necesitara una autorización pública (p.ej. inmuebles en zonas de seguridad; museos, monumentos y lugares históricos, ver más adelante D.T.R. 4/2004).La inenajenabilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta en los casos mencionados en el 2337: prohibición legal o voluntaria (contrato o testamento). Es relativa cuando es necesaria una autorización previa.El PRINCIPIO consagrado en la ley es el de la ENAJENABILIDAD. Si se renuncia a la facultad de enajenar se está modificando el contenido del derecho real y violando el numerus clausus. De ahí que se cuestione la validez de la cláusula incorporada en la convención hipotecaria de que el hipotecante no puede enajenar el inmueble que se hipoteca: está modificando el contenido del derecho real de dominio y consecuentemente violando el numerus clausus.

Inenajenabilidad impuesta en acto a título oneroso: Según el 2612 el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciese la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él (p.ej. caducidad de plazos). El 1364 dispone que es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada.Si la prohibición es absoluta (prohibición genérica, no a persona determinada), la enajenación es válida.Si la prohibición es relativa (a persona determinada) es nula la enajenación a la persona mencionada en la cláusula de no enajenar.

4 A través del elemento voluntario: con la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad (2351).5 Las ideas que subyacen en el instituto de la conversión son el respeto de la voluntad de los otorgantes o de la autonomía de la voluntad, el principio de conservación del acto jurídico. Por eso el acto no produce el fin inmediato jurídico que las partes tuvieron en mira al celebrarlo pero sí un fin próximo.

El 1364 no menciona la posibilidad de instar acciones personales por la enajenación prohibida y el 2612 sí la prevé. La doctrina interpreta que el 1364 rige cuando el comprador todavía no es propietario, y el 2612 cuando ya lo es (p.ej. propietario que en la convención hipotecaria se obliga a no enajenar bajo pena de caducidad de los plazos).

Inenajenabilidad impuesta en acto a título gratuito:Entre vivos: el donante puede imponer al donatario cláusula de no enajenar a persona alguna por el máximo plazo de 10 años (2613). Se interpreta que tampoco puede el donatario constituir derecho real que indirectamente pueda llevar a la transmisión (p.ej. hipoteca). Se trataría de un cargo (1826).Mortis causa: el testador puede imponer al legatario o heredero cláusula de no enajenar a persona alguna por el máximo plazo de 10 años (2613). Pero en materia de legados el 2613 está morigerado por el 3781: se tendrá por no escrita la cláusula de no enajenar si la enajenación no compromete derechos de terceros (p.ej. se afectaría si impongo cargo de no enajenar la cosa, para darla en alquiler y entregar la renta producida a un tercero).En materia mortis causa también está el 3732 que consagra la ineficacia de la cláusula que declare inenajenable el todo o parte de la herencia. Se trata de una consecuencia de la prohibición de la sustitución fideicomisaria (nombrar un sucesor al heredero y a este último la obligación de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sucesor). Pero el 3732 se refiere a toda o parte de la herencia, como universalidad, y no a los objetos que la integran.

- Prohibición de dividir horizontalmente el dominio: establecida por el 2617, y dejada sin efecto por la 13.512. Fuera del régimen de la 13.512 la prohibición está vigente y el dominio no puede ser dividido horizontalmente. La única manera de dividir horizontalmente el dominio es por el régimen de la 13.512.

Ejemplos de restricciones a la disposición material.- Molestias que exceden la normal tolerancia (2618)- Mantenimiento de edificios (2616)- Utilización del fundo vecino (2627)

CONDOMINIO:COMPARACIÓN CON LA SOCIEDAD

SOCIEDAD CONDOMINIO

Naturaleza Contrato, con la particularidad que hace nacer una persona.

Derecho real.

Fuente Contrato, exclusivamente. Ley o voluntad (manifestada en contrato, testamento o prescripción adquisitiva).

Da origen a una persona? Sí, nace un ente distinto de los socios. Las sociedades de hecho y las irregulares son sujetos de derecho (personas). La sociedad comercial accidental o en participación carece de personalidad.

No, no nace un ente distinto de los condóminos.

Objeto “objeto” tiene una acepción distinta en materia societaria: se refiere a las actividades que desarrolla. La sociedad, como sujeto, puede ser titular de bienes materiales (cosas) e inmateriales.

Una cosa, exclusivamente, en el sentido del 2311: objeto material susceptible de apreciación pecuniaria. Debe ser determinada, de existencia actual, que esté en el comercio.

Duración Hay que atender a lo estipulado en el contrato de sociedad (pacta sunt servanda).En las sociedades comerciales, el art. 11 de la L.S.C. requiere plazo determinado (puede exceder los 99 años, no hay una limitación legal, el plazo de 99 años es una extrapolación de la ley francesa de sociedades anónimas que dispone que no pueden tener duración mayor de 99 años). Halperín es el único autor que relaciona el término de duración de la sociedad con el de la vida humana de sus constituyentes, pero el resto de la doctrina discrepa al respecto.En las sociedades civiles no se exige un plazo determinado.

Salvo que sea de indivisión forzosa, siempre está disponible la acción de división. Es la única facultad que pueden ejercer sin limitación (salvo indivisión forzosa).

Enajenación En las sociedades civiles y en las comerciales de personas, en principio, salvo estipulación en contrario en el contrato social o autorización de los restantes socios, no se admite la cesión de la participación social.En las S.R.L. y S.A. el principio es la libre transmisibilidad. Se puede limitar pero no se puede prohibir (p.ej. estableciendo un derecho de preferencia, o exigiendo previa conformidad –que no se puede denegar arbitrariamente–).S.C.A.: respecto de las acciones ídem S.A., respecto de las partes de capital comanditado se requiere aprobación de la asamblea extraordinaria.

La parte indivisa puede ser enajenada libremente, sin conformidad de los restantes condóminos, salvo inenajenabilidad impuesta.En la copropiedad naval la ley establece un derecho de preferencia a favor de los condóminos.

Ejecución forzada En las civiles y comerciales de personas sólo pueden los acreedores cobrarse de las utilidades y de la cuota de liquidación, pero no pueden hacer embargar y vender la parte de interés.

La parte indivisa puede ser embargada y rematada.

En las S.A. y S.R.L. las acciones y cuotas son susceptibles de ser embargadas y rematadas.

Abandono Esta figura es extraña a la sociedad. El retiro voluntario requiere aprobación.

El condómino puede liberarse de contribuir a los gastos de conservación o reparación mediante el abandono (2685). Se discute si los restantes condóminos acrecen o si la parte indivisa del que abandonó pasa al dominio privado del Estado.

Muerte La sociedad civil de dos socios se disuelve de pleno derecho.En la comercial de personas se resuelve parcialmente el contrato (90) pudiendo llegar a disolverse la sociedad (inc. 8 art. 94).

La muerte de un condómino no disuelve per se el condominio.

COMPARACIÓN CON LA INDIVISIÓN HEREDITARIA

INDIVISIÓN HEREDITARIA CONDOMINIO

Fuente Muerte, real o presunta. Ley o voluntad (contrato, testamento, prescripción adquisitiva).

Objeto Masa de bienes, excluidos los créditos y las deudas divisibles.

Cosa determinada, exclusivamente. El objeto del derecho real es siempre una cosa.

Mayoría Unanimidad (3451). El juez resuelve las diferencias.

La mayoría se impone (2700). En caso de empate resuelve el juez.

Juez competente para la acción de división o partición

El de la sucesión (último domicilio del causante).

El del lugar donde está situada la cosa.

Régimen de oponibilidad Por medio de la posesión hereditaria:- de pleno derecho (cónyuge supérstite, descendientes, ascendientes), o- judicial (instituidos en testamento, colaterales).

Inscripción registral para terceros interesados de buena fe. Tradición para los desinteresados.

DEFINICIÓN LEGALEl 2673 establece que es un derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte indivisa sobre una cosa.Elementos:- Pluralidad de sujetos.- Unidad de objeto: una cosa, en el sentido del 2311, determinada, de existencia actual, que esté en el comercio. No es condominio la comunión de bienes que no son cosas (2674). El objeto del derecho real es la cosa y no la parte indivisa.- Falta de cuota material: la parte indivisa no está física o materialmente determinada, es abstracta, ideal, intelectual, no se identifica con ninguna parte material. Puede practicarse división de uso y goce (3464, por la remisión del 2698), pero la propiedad permanece indivisa, no sería estrictamente dividir sino reglamentar el uso y goce de la cosa común.

FUENTES DEL CONDOMINIOEl 2675 enumera las siguientes:- contrato,- testamento (legado),- ley (condominio de muros, cercos y fosos, condominio por confusión de límites). Ejemplifica la nota con los gananciales de la sociedad conyugal (discrepancia toda la doctrina, que entiende que no se trata de condominio),- cuando se prolongue una indivisión (lo que originó una discusión doctrinaria que más adelante se mencionará),- conmistión o confusión de cosas (ver art. 2600).La enumeración del 2675 no es taxativa: no menciona la prescripción adquisitiva.Podría sostenerse que las fuentes son la ley o la voluntad, esta última a través del contrato, testamento o la prescripción adquisitiva.

Nacimiento de condominio por prolongación de indivisión hereditaria – Transformación de la indivisión hereditaria en condominio. Teorías:

1) Tesis circunstancial: Una postura entiende que la prolongación de la indivisión origina un condominio según las circunstancias del caso: si transcurrió un largo período de tiempo desde el origen de la indivisión, si los coherederos se comportaron como condóminos (p.ej. si hicieron prevalecer la opinión de la mayoría, no requiriendo unanimidad como sí lo hace el 3451), si todos solicitaron la registración de la declaratoria de herederos. Argumentan con el carácter enunciativo del 2675, su nota y la última parte de la nota al 3284.

2) Tesis registralista: la inscripción de la declaratoria de herederos produce el nacimiento del condominio. Este es el fundamento que invoca el R.P.I. para no inscribir cesiones de herencia con posterioridad a la registración de la declaratoria: ha cesado la indivisión y nacido un condominio. Se critica esta postura porque el Código Civil sólo menciona a la declaratoria en el art. 3430 y no para el efecto indicado, sino para la protección a los que de buena fe que hubiesen contratado (actos de disposición a título oneroso) con el heredero aparente (3430). Por otra parte, los demás bienes en qué estado quedarían? Cada registración implicaría una partición parcial respecto de un bien determinado?

3) Tesis negatoria: otra postura (mayoritaria) sostiene que la transformación aludida no es posible por el mero transcurso del tiempo y demás circunstancias aludidas (comportamiento de los comuneros, etc.). Sostiene: que únicamente la partición pone fin a la indivisión, que la partición es acto jurídico formal escrito, que la constitución de condominio sobre inmueble requiere escritura pública, y se pregunta: En qué momento se produciría la mentada transformación? Qué pasa si un coheredero se comporta como tal y los demás como condóminos? Qué sucede con los demás bienes? Señala que la otra postura deja los bienes en estado de inseguridad jurídica (hay condominio o estado de indivisión hereditaria?), que en materia de derechos reales está interesado el orden público y no puede quedar librado al arbitrio judicial el nacimiento del derecho real de condominio, que la registración de la declaratoria de herederos sólo implica exteriorización de la indivisión hereditaria, que la registración puede ser rogada por uno solo de los coherederos o aún por un tercero (p.ej. acreedor que se subroga).Ver más adelante casos “ÁLZAGA DE SÁNCHEZ, JOSEFINA C. V., suc” y nota, y "ZARETSKY DE GUROVICH, MATlLDE C/ZARETSKY DE KEMELMAN, SOFÍA".4) Tesis de la asimilación: una última postura equipara los bienes en estado de indivisión hereditaria a los bienes en condominio, por lo que no habría transformación alguna sino que los bienes se encuentran ya en condominio o situación similar o equiparable.

CLASES O ESPECIES DE CONDOMINIO:- normal, ordinario, sin indivisión forzosa: cualquiera de los condóminos puede pedir en cualquier momento la división.- forzoso, con indivisión forzosa: los condóminos no pueden provocar la partición, se lo impide la ley, una estipulación temporal, el testamento o una resolución judicial.

SIN INDIVISIÓN FORZOSAVélez miró con disfavor el condominio, se trata de un derecho real contrario a la filosofía individualista y liberal imperante en aquel momento. Está regulado como una situación transitoria. Es un derecho real prácticamente vacío de contenido, la única facultad que sin ninguna limitación tienen los comuneros es la de solicitar cualquiera de ellos en cualquier momento cualquiera fuese la importancia de su porción indivisa la división de la cosa común. Las demás facultades de uso, goce y disposición están seriamente cercenadas por el ius prohibendi (2680).

Facultades de los condóminos:Hay que distinguir las facultades respecto de su porción indivisa (muy amplias) y respecto de la cosa común (cercenadas).

Respecto de su porción indivisa:Son muy amplias. El principio general está consagrado en el 2676: cada condómino goza, respecto de su parte indivisa, de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella, y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios.Consecuencia de ello:- 2677. Cada condómino puede enajenar su parte indivisa, y sus acreedores pueden hacerla embargar y vender antes de hacerse la división entre los comuneros. - 2678. Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble común, pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario…- Puede constituir los derechos reales de usufructo (2843), uso y habitación, lo que es incoherente con la prohibición de alquilar.

Prohibiciones respecto de su porción indivisa:- No puede constituir servidumbres (2682/3): dado que para la existencia de una servidumbre se requiere que haya dos inmuebles, y como las servidumbres son indivisibles como cargas y como derechos (3007), no se concibe que puedan recaer sobre una parte indivisa.- No puede alquilar (1512, 2682), lo que es incongruente con la posibilidad de constituir usufructo sobre la parte indivisa. Algunos autores sostienen que si se practicó partición de uso y goce el condómino puede alquilar la parte material que se le asignó.

Hipoteca de parte indivisa:Según la postura mayoritaria la hipoteca de parte indivisa tiene eficacia actual y el acreedor hipotecario puede hacer embargar y vender dicha parte indivisa, sin necesidad de esperar a la división. No se trata de una hipoteca sujeta a condición suspensiva. Si por el 2677 cualquier acreedor quirografario puede hacer embargar y vender la cosa sin necesidad de esperar a la división, no se advierte por qué no podría hacerlo el acreedor hipotecario, que ha sido más diligente procurándose una garantía real en seguridad de su crédito.- Si el inmueble cuya parte indivisa está hipotecada se adjudica en la división al condómino hipotecante, el inmueble permanece gravado por la porción indivisa, no extendiéndose al resto de la cosa.- Si por la división la cosa se adjudica a otro condómino, la hipoteca se extingue por el efecto retroactivo y declarativo de la división (2695.- La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos). Respuesta práctica a este problema: el acreedor hipotecario se opone en la convención hipotecaria a que durante la vigencia de su derecho hipotecario se haga división privadamente, debiendo hacerse judicialmente con su intervención, a su vez el hipotecante formula su opción para que la división sea judicial durante la vigencia del gravamen y con intervención del acreedor hipotecario, y por último se notifica esta opción del acreedor y del constituyente a los restantes condóminos. Ver arts. 2698 y 3465, y 3158.- Si por la división la cosa se transmite a un tercero (esta división no sería en especie sino en dinero), el inmueble permanece gravado por una porción indivisa, porque el efecto retroactivo y declarativo de la división tiene lugar cuando ésta es entre los copropietarios (2695).Ver “Hipoteca y condominio: su régimen, sus problemas” de Marina Mariani de Vidal.

Respecto de la cosa:Sus facultades son en extremo limitadas, en virtud del ius prohibendi: 2680.- Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto.Esto da base a la afirmación de que el condominio sin indivisión forzosa es un derecho real casi vacío de contenido.En cuanto a las facultades de los condóminos sobre la cosa, hay que distinguir actos materiales y actos jurídicos.- Actos materiales: 2.684.- Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular.El 2684 marca dos límites: el destino y el no deterioro de la cosa. A diferencia del condómino, el dueño (el titular del derecho real de dominio) alterar la sustancia de la cosa: cambiar su destino, deteriorarla, etc. El condómino puede realizar los actos materiales respetando los límites del 2684 y siempre que no medie oposición de otro condómino (2680, ius prohibendi), y si la hubiera no quedaría otro expediente que el de pedir la división del condominio.Si uno de los condóminos aprovecha la cosa con exclusividad, los demás tienen derecho a una compensación, la que es debida recién desde que manifiesten su oposición y no desde que el otro hizo aprovechamiento exclusivo, ya que con su pasividad consintieron el aprovechamiento exclusivo.- Actos jurídicos:2.682.- El condómino no puede enajenar, constituir servidumbres, ni hipotecas con perjuicio del derecho de los copropietarios. El arrendamiento o el alquiler hecho por alguno de ellos es de ningún valor.2.683.- Sin embargo, la enajenación, constitución de servidumbres o hipotecas, el alquiler o arrendamiento hecho por uno de los condóminos vendrán a ser parcial o integralmente eficaces, si por el resultado de la división el todo o parte de la cosa común le tocase en su lote.Esto último por el efecto retroactivo y declarativo de la división. El acto en principio es nulo pero si la cosa se le adjudica, por el efecto retroactivo de la división, deviene válido. No se trata de la aplicación del principio de convalidación (2504) sino del efecto retroactivo de la división.

Obligaciones de los condóminosLos condóminos tienen obligación de contribuir en el pago de los gastos de conservación y reparación de la cosa común, en la proporción que cada uno tenga en el condominio (2685). La opinión más generalizada sostiene que se trata de una obligación propter rem: nace, subsiste o se extingue junto con la relación de señorío sobre la cosa, existiendo posibilidad de eludir su cumplimiento y obtener la consiguiente liberación mediante el abandono. Existe consenso en la doctrina en el sentido de que el derecho de abandono sólo puede ser ejercido cuando el condómino es requerido para contribuir al pago y

no cuando el gasto ya se hizo o cuando el gasto haya sido ocasionado por un hecho culposo del mismo. Se discute qué suerte corre la parte abandonada: si acrece (derecho de acrecer) a los demás condóminos (Areán) o si pasa al dominio privado del Estado (Mariani de Vidal).En cuanto a las deudas contraídas en pro de la comunidad, el código distingue si se trata de obligaciones personales o cargas reales.- Obligaciones personales: hay que distinguir- Contraída por uno de los condóminos (2687): frente al acreedor sólo responde el condómino que la contrajo, y éste tiene acción contra los demás para que le reembolsen en proporción a sus respectivas partes, con fundamento en las normas de la gestión de negocios (el que contrajo la deuda sería gestor de negocios de sus condóminos).- Deuda contraída por todos los condóminos colectivamente: el cód. sólo prevé el caso en que no se haya expresado al acreedor la cuota de cada condómino ni estipulado la solidaridad. En tal caso frente al acreedor responden todos los condóminos por partes iguales, pero en las relaciones entre ellos tienen acción de reembolso (2688). Si la deuda se contrajo indicándose la participación de cada uno en la comunidad y no conviniéndose la solidaridad frente al acreedor, responden todos en proporción a sus partes. Si se pactó la solidaridad, cualquiera de los condóminos puede ser demandado por el todo de la deuda (699) y luego podrá reclamar el reintegro a los demás en proporción a la cuota de cada uno.- Cargas reales: el cód. ejemplifica en el 2689 con la hipoteca (se trata de la constituida por todos los condóminos sobre la cosa común, y no la hipoteca de parte indivisa), también comprende (según la jurisprudencia): el pago de impuestos que graven el inmueble, tasas de A.B.L., contribución de mejoras, afirmados, impuestos sanitarios, deuda por medianería.El 2689 establece: En las cargas reales que graven la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condóminos está obligado por el todo de la deuda.Como el 2689 se refiere a la “deuda” y no a la “carga”, dio lugar a interpretaciones dispares: el 2689 consagra o no un supuesto de solidaridad legal?Para una postura se trata de un supuesto de solidaridad legal: la obligación por el todo se refiere a la deuda, es decir a la obligación de pagar la suma de dinero que garantiza la hipoteca.Para otra postura no hay solidaridad instituida por la ley (que debe ser declarada expresamente por la ley, art. 701), sino que es la indivisibilidad de la carga que grava la cosa lo que determina que el condómino responda por el todo. Habría en el art. una impropiedad terminológica: donde dice “deuda” debe leerse “carga”, y el motivo determinante de la responsabilidad es la indivisibilidad de la carga y no la solidaridad de la deuda.La discusión no es teórica: supongamos que por la deuda hipotecaria se remata la cosa y queda un saldo impago (el precio de la subasta es insuficiente para cubrir el crédito), si se entiende que el 2689 crea un supuesto de solidaridad legal entre condóminos frente al acreedor, éste podrá reclamar a cualquiera de ellos la totalidad del saldo impago (sin perjuicio del derecho de éste de repetir contra los demás en proporción a las cuota que cada uno tenía), pero si se entiende que la responsabilidad es por la indivisibilidad de la carga el acreedor deberá reclamar el saldo impago a cada condómino proporcionalmente (si no hay solidaridad establecida convencionalmente) como surge del 2688 (de manera que la insolvencia de alguno de los condóminos será soportada en definitiva por el acreedor). Este último criterio fue establecido por un fallo plenario en el año 1923 (Bancalari c/Dottesio de Rosa).

Administración de la cosa:El régimen establecido por el cód. rige siempre que ninguno de los condóminos opte por pedir la división de la cosa. El 2699 confiere dos alternativas respecto de la administración: poner la cosa en administración o arrendarla o alquilarla.Quórum: resulta de los arts. 2699 y 2703: se requiere unanimidad de presentes, por lo que de interpretarse esta regla rígidamente bastaría la inasistencia de uno de los condóminos para invalidar la reunión. Para una corriente más moderna no es necesaria la participación efectiva de todos los condóminos, bastando que se los haya citado para intervenir en la reunión.Mayoría: es la absoluta, se computa en proporción al valor de la parte de cada condómino (2704/5). En caso de empate resuelve el juez, si los condóminos no optaran por la suerte o por un árbitro (2706).Si los condóminos resuelven la explotación de la cosa común por el régimen de administración (y no su arrendamiento o locación) deberán designar un administrador, pudiendo recaer el nombramiento sobre un tercero o sobre un condómino, reputándoselo mandatario. En caso de silencio se presume la gratuidad del mandato (1871). El condómino que administra sin mandato asume la calidad de gestor de negocios (2709), estando obligado a rendir cuentas de su gestión.Si deciden la locación o arrendamiento de la cosa, existe derecho de preferencia a favor del condómino que ofrezca el mismo alquiler (2702). Pero existen dudas sobre la tipificación de la relación jurídica que se crea entre todos los condóminos por un lado y el que ejerció el derecho de preferencia por el otro. Como éste tiene interés en la cosa común, vendría a ser al mismo tiempo locador y locatario, lo que parece entrar en colisión con el principio de que no se puede alquilar la cosa propia.

Extinción del condominioLas causales de extinción del dominio son extensibles a los demás derechos reales, dividiéndose en absolutas (p.ej. si la cosa se destruye o es consumida, o si es puesta fuera del comercio) y relativas (enajenación, etc.).La partición es el modo típico de extinción del condominio. Si el condominio no es de indivisión forzosa, cada condómino puede pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común (2692). La división implica poner fin a la comunidad, convirtiendo la parte abstracta que cada uno tiene en una parte material equivalente.Se aplican a la división del condominio las normas sobre partición hereditaria (2698). Por lo que si están todos presentes y son mayores de edad pueden hacerla en la forma y por el acto que juzguen conveniente (3462).Existen diversas clases de partición, las que pueden clasificarse así:- en especie, en dinero, mixta- total o parcial.- completa o incompleta- definitiva o provisional

En especie:Cuando la cosa común es dividida en partes o lotes materialmente determinados, representativos del interés que cada condómino tiene. Debe tratarse de cosas divisibles (2326), p.ej. un campo susceptible de fraccionarse en lotes, un terreno que pueda dividirse en varias parcelas, un inmueble edificado que se pueda dividir por el régimen de la ley 13.512. Difícilmente pueda hacerse división en especie cuando se trate de cosas muebles. Aún cuando se trate de una cosa divisible, se deberá acudir a la venta cuando el fraccionamiento implique un menoscabo económico, p.ej. la división de un diamante. El 2326 veda la división de cosas divisibles cuando como consecuencia de ello se convierta en antieconómico su uso y aprovechamiento.La división en especie es la preferida del legislador (3475 bis), con el señalado límite del 2326.

En dinero:Tendrá lugar si la cosa no es divisible o se da el señalado supuesto del 2326. Se trata de un supuesto de venta forzada (1324), no siendo necesario que la venta se haga en subasta judicial.

Mixta, o con saldo: se trata de una combinación de las anteriores (en especie y en dinero). Puede ocurrir que no sea factible la partición en especie porque las porciones resultantes no equivalgan exactamente con la proporción que cada condómino tiene en la cosa común. Se llama con saldo para aludir a la compensación monetaria que debe hacer el condómino beneficiado en especie con una porción mayor a su interés en la cosa dividida.

Total o parcial: los condóminos acuerdan dividir toda la cosa común o sólo una parte de ella.

Completa o incompleta: es incompleta cuando los condóminos convienen las bases para concretar la división, pero no se ponen de acuerdo en cuanto a ciertos detalles, los que dejan librados a decisión judicial. La partición completa puede hacerse judicial o extrajudicialmente (ver infra). La incompleta, en cambio, es mixta.

Definitiva o provisional (3464): en la provisional los condóminos se limitan a dividir el uso y goce de la cosa común: lo único que se hace es delimitar el ámbito físico en que cada condómino podrá ejercitar las facultades de uso y goce que le asisten. Pero como la propiedad permanece indivisa no es estrictamente partición o división. El supuesto del art. 121 es una aplicación de la partición provisional.

Maneras de realizar la partición:- Judicial: ver arts. 3462 y 3465, por remisión del 2698.- Extrajudicial: el 1184 inc. 2, por remisión del 2698, establece la forma de escritura pública.- Mixta: mediante instrumento privado que debe ser homologado por el juez Supuesto previsto en el 1184 inc. 2, como excepción a la escritura.

Efectos de la partición: el 2695 establece que la división entre los copropietarios tiene efecto declarativo y no traslativo de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos.Por el 2696 el mismo efecto tendrá, cuando por la división de condominio, uno de los condóminos hubiera venido a ser propietario exclusivo de la cosa común, o cuando por cualquier acto a título oneroso hubiera cesado la indivisión absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros.Excepcionalmente, el efecto declarativo no juega con respecto a la garantía de evicción y vicios redhibitorios, las que son debidas entre los condóminos como un modo de asegurar la equivalencia entre el lote que ha tocado a cada uno y el interés que todos ellos tenían en la cosa común. El funcionamiento de la garantía por vicios redhibitorios está limitado al supuesto en que los vicios hayan disminuido una cuarta parte del valor de tasación de la cosa (3510, por remisión del 2698).

CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSAHay condominio con indivisión forzosa cuando la facultad de los condóminos de pedir la división- no existe en forma absoluta, o- está suspendida temporalmente.

La indivisión forzosa puede tener origen- legal, o- extralegal.

Las fuentes de la indivisión son (2715):- la ley (art. 2710, condominio de muros)- el contrato (2693 y 2694).- el testamento (2694)- la decisión judicial, que demora la división por considerarla nociva.

En cuanto al contenido del condominio con indivisión forzosa, a diferencia de lo que ocurre con el condominio sin indivisión forzosa (en el que rige el ius prohibendi del 2680), es amplio: los comuneros pueden usar y gozar de la cosa como si fuera la propia (2712). Por ello se ha llegado a sostener que el condominio normal es un derecho real distinto del condominio con indivisión forzosa. El límite que tienen los condóminos en el uso y goce resultan del 2712: respetar el destino impuesto a la cosa común, y el derecho igual de los demás condóminos.

INDIVISIÓN DE ORIGEN EXTRALEGAL- Convenida por los condóminos: El 2693 prohíbe a los condóminos renunciar de una manera indefinida al derecho de pedir la división, pero les permite convenir en la suspensión de la división por un término que no exceda de 5 años, pudiendo renovar este convenio cuantas veces lo juzguen conveniente.En caso de renovación, el nuevo período se computa desde la fecha de celebración del segundo convenio.En caso de inmuebles debemos rogar la inscripción registral de la cláusula de indivisión.- Impuesta por el donante o testador: el plazo máximo de la indivisión es de 5 años (2694).- Otorgada por el juez por nocividad de la partición (2715): El juez puede, por causas extraordinarias, demorar la partición cuando fuere nociva por cualquier motivo. Mientras persistan dichas causas el juez suspende la división para evitar los graves perjuicios que se derivarían de la misma. P.ej. art. 211.

INDIVISIÓN DE ORIGEN LEGAL- Condominio de muros, cercos y fosos (medianería).- Condominio por confusión de límites.- Condominio de cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso de dos o más heredades (2710): supone dos propiedades exclusivas y una tercera afectada al uso de las mismas (p.ej. calles, corredores, patios, etc.). La ley impone la indivisión porque si se pudiera pedir la partición, se imposibilitaría usar la cosa exclusiva, por lo que tampoco sería viable el abandono. P.ej. calles en los clubes de campo (si el club de campo se configuró mediante parcelas independientes y no bajo el régimen de propiedad horizontal).- Fondo común operativo en las agrupaciones de colaboración empresaria (art. 372 de la ley 19.550): Las contribuciones de los participantes y los bienes que con ellas se adquieran, constituyen el fondo común operativo de la agrupación. Durante el término establecido para su duración, se mantendrá indiviso este patrimonio sobre el que no pueden hacer valer su derecho los acreedores particulares de los participantes.La indivisión no rige para las U.T.E.sTener presente que las U.T.E.s y las A.C.E.s no constituyen sociedad ni son sujetos de derecho, y por lo tanto los bienes se adquieren en condominio a nombre de sus integrantes.El plazo máximo de duración de las A.C.E.s es de 10 años, pudiendo prorrogarse antes de su vencimiento por decisión unánime de los participantes.

Tener en cuenta también las indivisiones hereditarias consagradas por la ley 14.394, dejando de lado el principio del art. 3452. La indivisión puede ser impuesta por el testador, convenida por los herederos, o impuesta por el cónyuge supérstite.

LA PARTICIÓN DEL CONDOMINIO

El modo especial o típico de conclusión y liquidación del condominio es la división o partición de la cosa común.La partición consiste en la conversión de la parte ideal que le corresponde a cada comunero en una porción o lote material equivalente a su interés sobre la cosa.Cuando el condominio es de indivisión forzosa o cuando los condóminos no quisieran liquidarlo, pueden recurrir a la partición, no de la propiedad, sino del uso y goce de la cosa - figura a la que el art. 3464 Cód. Civil denomina "partición provisional" -, lo que no sería sino una reglamentación de la facultad que a los condóminos atribuyen los arts. 2684 y 2712 Cód. Civil. La resolución debe ser tomada por unanimidad (arg. art. 2699 Cód. Civil).

El principio general está dado, en materia de partición, por el art. 2692, que autoriza a cada condómino a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, salvo indivisión forzosa.Esta norma ha llevado a algunos a sostener que la figura del condominio es mal mirada por la ley, la que sólo la contempla, prácticamente, para hacerla cesar.El desenvolvimiento del condominio se caracteriza por su poca agilidad, puesto que ninguna resolución puede tomarse sin que el quórum alcance a la unanimidad, y aun en las resoluciones, la regla es la necesidad del consentimiento de todos los condóminos, y excepcionalmente, la de la mayoría.Precisamente esta regla de la unanimidad es la que produce una paralización en la explotación económica de los bienes, y aun para su libre circulación: de allí el principio establecido por el art. 2692 Cód. Civil.Es claro que la facultad de pedir en cualquier tiempo la división no rige cuando existe una indivisión forzosa, ya sea de origen legal o convencional.

a) Quiénes pueden pedir la partición

A estar del art. 3452 Cód. Civil, aplicable a nuestra materia de conformidad a lo dispuesto por el art. 2698 Cód. Civil, pueden pedir la partición "los herederos (aquí, los condóminos), sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión un derecho declarado por las leyes".Esta acción que se concede a los acreedores de los herederos (en nuestro caso, de los condóminos) ¿es la acción oblicua o subrogatoria6(5), o se les otorga iure propio?Pensamos que si se tratara de la acción subrogatoria no era menester consagrarla en una norma expresa, ya que quedaría englobada dentro del art. 1196 Cód. Civil. Estamos, pues, por la segunda solución.

b) Efectos de la partición

Nuestro Código, siguiendo las aguas del derecho francés, atribuye a la partición, en los arts. 2695 y 2696, simple efecto declarativo del derecho de los condóminos, es decir, que tiene efecto retroactivo a la fecha de constitución del condominio. O sea que se considera como si el condominio nunca hubiera existido, estableciéndose, pues, una ficción legal.Con ello se aparta del derecho romano, donde la partición tenía efecto constitutivo, del derecho que sobre su lote le nacía al condómino, vale decir que se consideraba que cada consorte adquiría el derecho sobre dicho lote de los otros condóminos, como si se tratara de una venta que ellos le hacían. Este sistema se adecua a la realidad, con lo que va dicho la superioridad del mismo sobre el nuestro que, como veremos, por ser una mera ficción, debe reconocer excepciones fundadas en la fuerza de los hechos, y origina así innumerables problemas, uno de los cuales es el que constituye el objeto de nuestro estudio7.En cuanto al origen de las tesis acerca del efecto retroactivo de la partición, las esbozaremos a continuación8.A partir del siglo XVI, en Francia, comenzaron a perfilarse las corrientes - que finalmente se impusieron, derrotando a la concepción romana - que veían en la partición un acto declarativo de propiedad, y ellas se vieron impulsadas por dos razones:

a) Una, de índole fiscal. En efecto, siendo de conformidad al derecho romano la partición traslativa de propiedad, en virtud de esa traslación los señores feudales exigían el pago de un tributo. Siendo, por el contrario, la partición declarativa, no existía tal transmisión de derechos, y en consecuencia, tampoco la obligación de oblar ese derecho feudal.b) La otra, derivada del principio imperante en el derecho de las "costumbres", según el cual toda obligación contratada por escritura pública importaba la constitución de una hipoteca general que gravaba todos los bienes presentes y futuros del deudor.

Siendo la división constitutiva del derecho, y en caso de existir una hipoteca de la índole de la reseñada arriba, ésta debía ser sufrida por los otros condóminos. La tesis del efecto retroactivo remediaba este inconveniente, pues, recibiendo cada condómino su lote del antecesor en el dominio y no de los otros consortes, este lote lo adquiría libre de todo gravamen que pudiera resultar de obligaciones contraídas por los demás copropietarios.1. Excepciones

Como no podía ser de otro modo, la ficción establecida por la ley tiene que reconocer ciertas excepciones, porque la realidad se le impone.Y es por eso que al regularse los efectos de la partición en el Libro IV del Código Civil (arts. 3503 y sig., aplicables al condominio por expresa disposición del art. 2697), se establece que los condóminos entre sí se deben garantía de evicción (legislada específicamente por los arts. 2140 al 2144 Cód. Civil, bajo el acápite "de la evicción entre los copartícipes") y por vicios redhibitorios.El crédito surgido de la "garantía de la partición sobre los bienes antes indivisos" a favor del condómino contra los otros copropietarios, goza del privilegio establecido por los arts. 3928 y 3929 Cód. Civil, dando la nota al primero de ellos la razón de su otorgamiento:"Cada copartícipe no consiente en desprenderse de su derecho indiviso sobre el conjunto de los inmuebles comunes sino con la condición de obtener una parte equivalente a la de los otros. Faltando esta condición, la igualdad se rompe, y es justo reconocer al perjudicado un derecho real sobre los bienes a los cuales no había sino renunciado condicionalmente".En caso de concurso, ese privilegio ha sido eliminado por la ley 19551, vale decir que el mismo sólo actúa en las ejecuciones individuales, pero desaparece frente a la ejecución colectiva.2. Respecto de quiénes juega el efecto retroactivo

Como surge de los arts. 2695 y 2696 Cód. Civil, el efecto retroactivo de la partición sólo tiene lugar cuando la cosa en condominio o parte de ella toca en lote a otro comunero.En cambio, no se da en el supuesto de que la cosa o cosas pasen a manos de un tercero, por ejemplo por una venta que le hacen los condóminos, o cuando la cosa es subastada en un procedimiento de ejecución forzada, ya que, en primer lugar, ese tercero no es condómino y en segundo término, su derecho emana del contrato de compraventa y no de la partición9.

c) Reglas aplicables

Tanto las relativas a las consecuencias derivadas de la retroactividad de la partición como las que se refieren a la forma de hacerla y los efectos que produce, se declaran aplicables las reglas relativas a la división de las sucesiones: arts. 3449 al 3475 y 3485 al 35.

JURISPRUDENCIA CONDOMINIO

A) SUCESIÓN: Inscripción de la declaratoria de herederos; efectos. Conformidad de los interesados. Retiro de conformidad. - SOCIEDAD CONYUGAL: Disolución; efectos

6 Así opinan Borda, Sucesiones, ed. 1968, t. I, p. 425 y Fornieles, Tratado de las sucesiones, ed. 1958, t. I, p. 324, para

quienes sería menester acreditar negligencia de los consortes. En cuanto a la regulación procesal de la acción oblicua la formulan los arts. 111 al 114 de la ley 17454.7 Por el carácter retroactivo se pronuncian el Cód. Civil y Com. Italiano de 1942 (art. 757), el Cód. Civil Uruguayo (art. 1151),

Cód. Chile (art. 1344). Por el carácter constitutivo: Cód. Perú (art. 922). Cód. México (art. 1799), etc.8 Para un mayor desarrollo, ver Foignet, René, "Manuel elémentaire d'histoire du droit français", ed. 1946, p. 369 y sig.9 Conf. Borda, ob. cit.. t. I, p. 457, n° 624; C.N.Civ., Sala C, fallo del 18/3/57: L. L., 87-272

DOCTRINA: 1) La inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad con relación a los inmuebles integrantes del acervo hereditario no implica la constitución de condominio sobre ellos, sino simplemente un medio de publicidad y de oponibilidad a terceros de la indivisión hereditaria - o postcomunitaria en su caso - fuera del cumplimiento del requisito del tracto sucesivo a los fines de ulteriores enajenaciones o constituciones de derechos reales.2) Dado que no es posible desconocer el hecho notorio de que una constante práctica notarial y registral acepta que con posterioridad a la inscripción de la declaratoria de herederos cualquiera de los comuneros otorgue actos de disposición sobre su pretendida porción indivisa y por más que la legalidad de tal forma del proceder sea harto dudosa, pues la validez de tales actos podría quedar afectada por la partición, esta última circunstancia impone que para que la inscripción se practique sea necesaria la conformidad de todos los interesados.3) Por más que la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad haya sido ya ordenada, cualquiera de los interesados puede retirar su conformidad y obtener la suspensión de la inscripción, ya que en tal situación la preclusión no juega y lo contrario implicaría, por una vía indirecta, convalidar una convención contraria al derecho de requerir la partición, que es inadmisible, mientras no se trate del supuesto previsto en el art. 51 de la ley 14394.4) Como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, el cónyuge sobreviviente pasa a ser propietario de la mitad indivisa de la masa de los gananciales - no de la mitad de cada uno de ellos en particular -, masa para cuya determinación resulta previo establecer la existencia y monto de recompensas.

Cámara Nacional Civil, Sala C.

AUTOS: ÁLZAGA DE SÁNCHEZ, JOSEFINA C. V., suc10

2ª Instancia. - Buenos Aires, diciembre 17 de 1974.Nota a fallo:

CRITERIO COMPARTIDO POR LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA

CARTULARIOEl fallo transcrito hace notar que una constante práctica notarial y registral acepta que, con posterioridad a la inscripción de la declaratoria de herederos, cualquiera de los comuneros otorgue actos de disposición sobre su pretendida porción indivisa, por más que la legalidad de tal forma de proceder sea harto dudosa, pues la validez de esos actos podría quedar afectada por la partición (arts. 3503 y 3504 del Código Civil).Ello se debe a que la indivisión no concluye con la inscripción de la declaratoria de herederos sino con la partición. La misma Sala C ha declarado recientemente que "la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad no implica adjudicación de los inmuebles en condominio sino simplemente exteriorización de la indivisión hereditaria o postcomunitaria en su caso, publicidad y medio de oponibilidad a terceros"11.El criterio sustentado por el Tribunal es análogo al que han expuesto algunos autores y ha orientado decisiones judiciales. También en el sector notarial se ha sostenido igual tesis, como pudo comprobarse en la sesión de Ateneo del Instituto Argentino de Cultura Notarial realizada el año 196912.En esa ocasión el miembro del Consejo Académico, doctor Francisco Martínez Segovia, fue relator del tema y aclaró las diferencias existentes entre el condominio, la indivisión hereditaria y la situación de la sociedad conyugal, tanto durante su vigencia como en el estado posterior a su disolución.Sostuvo que hasta tanto se apruebe la cuenta particionaria, existe el estado de indivisión. Por lo tanto, lo que corresponde es ceder derechos. El heredero no puede hasta ese momento transferir un bien determinado o su cuota parte indivisa en un bien determinado, a menos que hubiera conformidad de los coherederos, en cuyo caso habría una especie de instrucción previa para la cuenta particionaria.Por su parte el consejero Pelosi destacó que teóricamente eran correctas las conclusiones de Martínez Segovia y, sin embargo, está sucediendo lo contrario, porque todos los días se hacen ventas de partes indivisas, y que, además, hay una cantidad de pronunciamientos judiciales que han interpretado que la indivisión debe asimilarse al condominio. Planteó, por consiguiente, el divorcio existente entre la teoría y lo que está sucediendo en la práctica notarial, en la realidad viva y en las decisiones judiciales, entre las que recordó algunas.Esto significa, pues, que la práctica notarial y registral que se considera equivocada es compartida por la doctrina y la jurisprudencia.Recordemos que Fornieles13 estima que no hay ninguna diferencia específica entre el condominio y la indivisión hereditaria, y que los herederos son también condóminos de cada uno de los objetos particulares que integran la herencia, según lo dispone el art. 3264.Por su parte señala Borda14, con cita de autores y numerosos fallos, que es muy difundida la opinión de que la comunidad hereditaria no es sino una forma de condominio.Aunque no sigue esa posición, Zannoni15 hace referencia asimismo a diversos fallos que han afirmado que la indivisiónes un condominio en el sentido lato de copropiedad o concurrencia de varias personas con un derecho igual sobre una misma cosa.Corresponde destacar, entonces, que si la práctica notarial ha seguido un criterio equivocado, en alguna medida ha influido cierta corriente jurisprudencial y doctrinaria que ha asimilado el estado de indivisión al condominio, produciendo sus lógicos efectos en la práctica contractual, traducidos en ventas de partes indivisas. A pesar de ello, el fallo que anotamos no extiende su crítica a esos planos.

B) CONDOMINIO: Constitución. Inexistencia en caso de prolongación de una indivisión; diferencias

DOCTRINA: 1) El condominio sólo puede constituirse por contrato (caso de adjudicación de algún bien en la partición), por acto de última voluntad (caso del legado de una cosa a dos o más personas), o por la ley (o, en su caso, por coposesión que lleva a la usucapión), casos entre los cuales no se halla la prolongación de la indivisión, a pesar de lo dicho por Vélez Sársfield en la nota al art. 2675 del Cód. Civil, que no es ley.

2) No son iguales los derechos de los condóminos sobre la cosa en condominio que los de los comuneros sobre las cosas en indivisión.

Cámara Nacional Civil, Sala C.AUTOS: "ZARETSKY DE GUROVICH, MATlLDE C/ZARETSKY DE KEMELMAN, SOFÍA"16(*)2ª Instancia. - Buenos Aires, agosto 19 de 1976.

TRADICIÓN

10 Publicado en El Derecho de 17/4/75, fallo 26.431, Tomo 59.

11 C. N. Civ. Sala C, agosto 8 de 1974, en L.L., t. 157, fallo 71541, con nota de Julio I. Lezana: " El debate de la inscripción

de la declaratoria de herederos".12

Ver Revista del Notariado, año 1969, págs. 1625 y sigtes.13

Fornieles, Salvador: Tratado de las sucesiones. Edit. EDIAR, 3ª edición, Buenos Aires, 1950, t. I, pág. 283, Nº 237.14

Borda. Guillermo A.: Tratado de derecho civil argentino. Sucesiones. Edit. Perrot, Buenos Aires, 1958, tomo I, pág. 386, Nº 508.15

Zannoni, Eduardo A.: Derecho de las sucesiones, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1974, tomo I, pág. 610, en texto y nota 10.16

Publicado en El Derecho del 31/12/76 fallo 28.974.

TRADICIÓN “como requisito constitutivo del derecho real” (tradición traslativa del dominio).Hablamos de tradición como requisito constitutivo del derecho real (que se ejerce por la posesión) porque la tradición también puede ser “traslativa de la posesión” (tradición posesoria). Toda tradición traslativa del dominio17 es tradición posesoria, pero no a la inversa. La tradición traslativa del dominio debe reunir los requisitos de la tradición posesoria (porque es una especie de ella) y los suyos propios. Reitero: La tradición “traslativa o constitutiva del derecho real” (acto jurídico real, porque transmite o constituye un derecho real) es subespecie de la especie tradición “traslativa de la posesión” (que no es acto jurídico real porque sólo transmite la posesión y no un derecho real).La tradición en virtud de un boleto de compraventa es sólo tradición posesoria pero no traslativa del dominio (ver 2355, segundo párrafo, agregado por la ley 17.711), por cuanto falta el título suficiente (falta la observancia de la forma prescripta por la ley para el acto jurídico causal).El art. 577, refiriéndose a las obligaciones de dar cosas ciertas, muebles o inmuebles, para constituir sobre ellas derechos reales (o para transmitir el derecho real que sobre ellas se tiene) preceptúa que “antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”. Concordantemente el 3265 establece que “todos los derechos que una persona transmite por contrato a otra, sólo pasan al adquirente de esos derechos por la tradición, con excepción de lo que se dispone respecto a las sucesiones”.El requisito de la tradición para la transmisión y constitución de los derechos reales, no consistiendo en otra cosa que en la “transmisión” de la posesión, sólo tiene aplicación con relación a los derechos reales que se ejercen por la posesión.Aún en los derechos reales que se ejercen por la posesión, la tradición no es necesaria en los casos de traditio brevi manu (2387) y de constituto posesorio (art. 2462, inc. 3), sucedáneos de la tradición.Con respecto a la prenda con desplazamiento (por oposición a la prenda con registro) y al anticresis corresponde hablar conjuntamente de título y el modo, porque siendo REALES los CONTRATOS por los que se constituyen, ellos (los contratos) no quedan perfeccionados o concluidos para producir sus efectos propios sino con la tradición de la cosa, por lo que el “modo” queda subsumido en el “título”. El art. 1141 establece que los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedan concluidos desde que una de las partes haya hecho a la otra tradición de la cosa sobre la que versare el contrato. Es decir que la entrega de la cosa, en los contratos reales, es un elemento esencial, constitutivo del contrato, sin el cual el contrato no queda configurado como tal, la entrega es para celebrar el contrato y no en cumplimiento de un contrato ya celebrado y perfeccionado. Los contratos reales se oponen a los consensuales. Estos últimos se perfeccionan por el mero consentimiento (ver art. 1140), sin necesidad de la entrega de la cosa, la que se realiza para cumplir el contrato (pagar las obligaciones emergentes del contrato) y no para celebrarlo. Contratos reales: comodato, depósito, mutuo, renta vitalicia, constitución de prenda con desplazamiento, constitución de anticresis, etc. Contratos consensuales: compraventa, permuta, locación de cosa, etc.En los contratos reales la entrega de la cosa se ubica en la etapa genética, de celebración. En los consensuales en la etapa funcional, de cumplimiento, el contrato se configura prescindiendo de la entrega de la cosa.

Resumiendo: La tradición es el único modo suficiente para la adquisición derivada por acto entre vivos de derechos reales que se ejercen por la posesión. Son sus sucedáneos la traditio brevi manu y el constituto posesorio. La tradición está subsumida en el título en los contratos reales (sin la entrega de la cosa no hay contrato).

CONCEPTO: La tradición traslativa o constitutiva de derechos reales (siempre que se ejercen por la posesión) consiste en la entrega y recepción voluntarias de una cosa, mediante la realización de actos materiales del tradens y del accipiens, o de uno solo de ellos con el asentimiento del otro (tradición posesoria), que implica para el primero la transmisión o constitución de un derecho real sobre el objeto de la tradición, con capacidad y legitimación para ello y en “ cumplimiento ” de la obligación que le impone un título suficiente, y, para el segundo la adquisición de ese derecho real, en virtud de ese título, para lo cual está capacitado.O en otras palabras: consiste en la entrega material de la cosa en virtud de un título suficiente para transferir el dominio (o el derecho real que se ejerce por la posesión) por parte de quien está legitimado para ello, a quien la acepta, teniendo ambas partes capacidad para la realización de este acto jurídico. Importa cumplimiento (pago) de la obligación de entrega emergente del título suficiente.

Naturaleza jurídica de la tradición traslativa de dominio (u otro derecho real que se ejerce por la posesión): es acto jurídico real (constituye o transmite un derecho real). La tradición posesoria en sí no es acto jurídico real. También la tradición traslativa de dominio (u otro derecho real que se ejerce por la posesión) es acto jurídico obligacional extintivo porque importa el pago de la obligación emergente del título suficiente de hacer entrega de la cosa (de transferir la propiedad): el derecho personal (emergente del título, del título sólo emergen un derecho personal y no uno real) se extingue para dar lugar al derecho real en cuestión.El único medio para transmitir o constituir un derecho real que se ejerce por la posesión es la creación de un vínculo obligacional por vía de un contrato (causa fuente de la obligación, el título: compraventa, donación, etc.), que surge como un estado de tensión o de tránsito entre dos derechos reales sucesivos (el del transmitente, que se extingue, y el del adquirente, que simultáneamente nace). El contrato hace nacer la obligación que pesa sobre el dueño de transferir el dominio al adquirente: deudor-enajenante y acreedor-adquirente están unidos por una relación obligacional. Luego hay una segunda etapa, también causal (en el sentido de acto jurídico productor o generador del derecho): el cumplimiento de la prestación por el deudor (viejo dueño) entregando la cosa al acreedor (nuevo dueño). En ese instante la relación obligacional se extingue, y queda cumplida la segunda etapa causal de la transmisión del derecho real: el modo, o tradición. La tradición es pago (cumplimiento) de la obligación preexistente y produce el efecto de hacer desaparecer el primer derecho real (el del enajenante) y el vínculo obligacional (emergente del título), mientras queda constituido el nuevo derecho real (el del adquirente). La tradición es pago de la obligación emergente del título (cumplimiento de la obligación de dar).

Establece el art. 2378 que la tradición (se refiere a la posesoria) se juzgará hecha cuando se hiciere según alguna de las formas autorizadas por este Código, agregando que la sola declaración del tradente de darse por desposeído, o de dar al adquirente la posesión de la cosa, no suple las formas legales (tradición instrumental). Es decir que la tradición (posesoria) es ACTO JURÍDICO FORMAL (forma impuesta por la ley, ad solemnitatem). El Código contempla sólo dos formas para la tradición de inmuebles, en el 2379: la posesión de los inmuebles sólo puede adquirirse por la tradición hecha por actos materiales (actos posesorios) del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe con asentimiento del que la entrega; pero, a fortiori, debe admitirse una tercera forma (no prevista legalmente): tradición por actos materiales de ambas partes.Sin embargo, cierta doctrina y jurisprudencia sostiene que las manifestaciones de las partes respecto a la tradición efectuada con motivo de una compraventa son prueba suficiente (confesión extrajudicial) de su realización (y por lo tanto niegan acción al adquirente contra el transmitente para que le entregue la cosa, porque en la escritura ya expresó que está en posesión). La inoperancia de las declaraciones que menciona el 2378 funciona respecto de los terceros, ajenos al acto de transmisión, frente a los cuales ha de rendirse la prueba de que la tradición efectivamente tuvo lugar, pero de ningún modo en beneficio de las partes que intervinieran en el acto traslativo, respecto de las cuales esas declaraciones constituyen prueba acabada de que la tradición existió (arts. 993 y 994, valor probatorio de la escritura).

Requisito de la posesión vacua (este es requisito de la tradición posesoria, pero como la tradición traslativa de dominio es una especie de tradición posesoria, debe también cumplirlo): además de los actos materiales, el Código exige para juzgarse hecha la tradición que el inmueble esté libre de toda otra posesión, y sin contradictor que se oponga a que el adquirente la toma (2383). Libre de toda otra posesión no significa libre de ocupación, el Código se refiere a la posesión en sentido estricto (2351), fundamento: 2401.La tradición traslativa de dominio (o constitutiva de cualquier derecho real que se ejerce por la posesión), además de los requisitos de la tradición posesoria ya mencionados, requiere: un título suficiente, legitimación del tradens18, y capacidad de

17 o traslativa o constitutiva de otro derecho real que se ejerce por la posesión.18 Pese a que el tradens carezca de legitimación, se adquiere el derecho real en los supuestos del 2412 (muebles) y 1051

ambas partes19.La tradición posesoria es una manera de adquirir la posesión de manera derivada, la posesión también puede adquirirse en forma originaria.

Hay dos situaciones excepcionales en las cuales el derecho real se adquiere en forma derivada, por acto entre vivos, sin necesidad de la tradición, por lo cual la teoría del título y el modo no tiene aplicación: traditio brevi manu y constituto posesorio, que son dos figuras inversas. Ambos comportan excepciones al principio de publicidad exigido por la ley para la transmisión de la posesión (tener en cuenta que para Vélez la tradición era publicidad suficiente: un hecho externo, como indicador legal de la transmisión de la propiedad, como dice en la nota al 577), por lo que siempre fueron apreciados con criterio restrictivo (clandestinidad de la transmisión por falta de publicidad): en la nota al art. 577 se expresa

…Según el Cód. francés… la propiedad se transmite por sólo el contrato sin ser necesaria la tradición; y desde entonces todos los peligros de la cosa son de cuenta del acreedor…FREITAS, sosteniendo el principio de la tradición para la adquisición de la propiedad20, dice: "Por la naturaleza de las cosas, por una simple operación lógica, por un sentimiento espontáneo de justicia, por el interés de la seguridad de las relaciones privadas a que se liga la prosperidad general, se comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan públicos cuanto sea posible. No se concibe que una sociedad esté obligada a respetar un derecho que no conoce".Esta es la razón filosófica del gran principio de la tradición que la sabiduría de los romanos estableció, y que las legislaciones posteriores reconocieron.Establecido el derecho personal de donde tiene que resultar la transmisión de la propiedad , muchos jurisperitos no quisieron ver nada más, y dieron luego la propiedad como transmitida y adquirida sólo por el simple poder del concurso de las voluntades en un momento dado. Tomóse la propiedad en su elemento individual solamente, y no se atendió a su elemento social. Contóse con la buena fe de las convenciones, como si la mala fe no fuese posible.Las cosas que se conviene transmitir es posible que no sean transmitidas, y la misma cosa puede ser vendida a dos personas diferentes. Si el contrato es suficiente, independiente de cualquier manifestación exterior de la transferencia del dominio, el segundo comprador podría de buena fe, transmitir también la cosa, que así irá sucesivamente pasando a otros. Tenemos entonces un choque de derechos, una colisión donde por un lado se presenta el interés de uno solo, y por el otro los intereses de muchos. ¿Se puede y debe ser indiferente a la constante incertidumbre del derecho de propiedad, al fundamento de todas las relaciones civiles? Si este mal no puede ser evitado del todo ¿no convendrá evitarlo lo más que sea posible? Según la teoría del Cód. Francés sobre la transmisión de la propiedad, como efecto inmediato de los contratos, no hay intervalo entre la perfección de los contratos, la transmisión y su adquisición realizada. La tradición y la posesión nada valen. El derecho personal, y el derecho real son una misma cosa. El contrato es el propio dominio; y el dominio es el contrato. No hay diferencia alguna entre el título para adquirir y el modo de adquirir, entre la idea y el hecho, entre la causa y el efecto.…En la actualidad, felizmente, la teoría del Código francés se halla reducida en todo su valor a un mero aparato de palabras que no tiene significación práctica alguna, desde que el propietario no es propietario respecto de terceros, si no hace transcribir sus títulos en un registro especial y público, establecido para este efecto. Teniéndose así reconocida la necesidad de un hecho externo, como indicador legal de la transmisión de la propiedad , no descubrimos razón alguna por la cual, en relación a las partes contratantes, se deba seguir el principio opuesto de la transferencia del dominio, sólo por efecto del consentimiento. ¿Y cómo se concibe que un derecho real sólo pueda existir respecto de un individuo? El dominio es por esencia un derecho absoluto, y sus correspondientes obligaciones comprenden a todos los individuos; y cuando se le niega este carácter no existe el dominio. Si el vendedor, desde el momento del contrato, tiene perdido el dominio de la cosa vendida, no se concibe cómo pueda venderla válidamente por segunda vez, a otra persona, sólo porque el primer comprador no fue diligente en hacer transcribir su título en los registros hipotecarios, pues desde entonces no puede ejercer su dominio adquirido por el contrato, contra un tercero -el segundo comprador.…

Tanto en el constituto como en la traditio (que, reitero, son excepciones al principio de la tradición), a diferencia de la tradición, no hacen falta actos materiales (posesorios), no hay cambio en la ocupación de la cosa, pero la cosa se detenta en distinta calidad (poseedor o tenedor). No hay tradición, son excepciones a la tradición, pero en ambos casos el adquirente resulta poseedor (adquiere la posesión en forma derivada y no originaria, por un mecanismo distinto de la tradición posesoria).No hay, digamos, cambio exterior, para el público no se ha operado ninguna modificación; de ahí que algunos autores digan que hay clandestinidad en la configuración del derecho real.Traditio brevi manu: El art. 2387 establece que no es necesaria la tradición de la cosa para adquirir la posesión cuando la cosa es tenida a nombre del propietario y éste por un acto jurídico pasa el dominio de ella al que la poseía a su nombre (p.ej. venta al locatario), o cuando el que la poseía a nombre del propietario principia a poseerla a nombre de otro (p.ej. venta del inmueble alquilado o dado en comodato).En la traditio el ocupante se jerarquiza: pasa de tenedor a poseedor, o permanece en la misma situación: sigue siendo tenedor, pero en lugar de representar (ver art. 2352) a un poseedor (enajenante) representa a otro (adquirente).El constituto posesorio está contemplado en el 2462, que hace una enumeración de quiénes son tenedores … 3º el que transmitió la propiedad de la cosa, y se constituyó poseedor a nombre del adquirente. En el constituto, a la inversa de lo que ocurre con la traditio, paso de ser poseedor a ser tenedor (me bajo un escalón). El transmitente queda no en posesión de la cosa sino en la ocupación de la misma por otro título, como tenedor (antes detentaba como propietario, ahora p.ej. como inquilino).Es la transformación de una relación de posesión en una relación de tenencia, operada sin actos materiales (hay, al igual que en la teoría del título y el modo, dos actos jurídicos, pero ninguno de los actos jurídicos exige como forma los actos materiales que requiere la tradición).Su razón práctica es que carece de interés alguno realizar una doble operación de entrega del enajenante al adquirente y de este último al primero.La doctrina y la jurisprudencia han precisado, en protección de terceros, los requisitos necesarios para la procedencia de esta manera de adquirir la posesión:1°) Dos actos jurídicos independientes (en el mismo instrumento o en instrumentos separados, se exige independencia conceptual, p.ej. compraventa y locación de cosa del comprador al vendedor): el acto de enajenación (venta, etc.) y otro acto jurídico por el cual el enajenante se constituye en tenedor reconociendo la posesión en el adquirente (p.ej. constitución de usufructo a favor del enajenante). Se requiere un doble acto jurídico de suerte tal que, independientemente de p.ej. la compraventa, exista otra que implique título adecuado para cambiar la naturaleza de la relación posesoria (art. 2353), es decir, que determine que la relación real descienda de escala y baje de posesión a ser simple tenencia (modificación de la "causa dettentionis").No bastaría que se diga “el vendedor transmite el dominio y la posesión y se constituye en poseedor a nombre del comprador a título de inquilino”, pues faltan elementos esenciales del contrato de locación (que puede surgir de la misma

(inmuebles), pero en tales casos la adquisición es ex lege, la adquisición es originaria, no derivada.19 Si el adquirente no es capaz, adquiere la posesión pero no el derecho real (ver art. 2392, que establece que un menor de diez años es capaz para adquirir la posesión), y la adquisición es originaria y no derivada (por nulidad del acto jurídico tradición).La falta de discernimiento en el tradens excepcionalmente no obsta a la adquisición del dominio en el supuesto del 473: si la demencia no es notoria la nulidad no puede hacerse valer contra contratantes de buena fe y a título oneroso (p.ej. contra el comprador de buena fe del demente, declarado o no).20 No obstante lo que se dice en la nota, para Freitas la tradición de los inmuebles se juzga hecha con la trascripción del respectivo título en el registro.

escritura o de un instrumento separado).2°) Fecha cierta si el segundo acto jurídico se formaliza en instrumento privado (por una cuestión de prueba y oponibilidad a terceros).3°) Para una postura debe tratarse de contratos consensuales y no reales: "para que medie constituto posesorio se requiere que sea consensual el contrato en virtud del cual el anterior poseedor queda constituido en tenedor a nombre del nuevo poseedor, pues si fuera real exigiría el desplazamiento de la cosa, así no cabría el constituto por medio de un depósito o de un comodato"(CNCom, Sala D, setiembre 7-1982, “Hirsch y Cïa, SA Luis c/Herey SA”, La Ley, 1983-C, pág. 6).No puede considerarse un caso de constituto posesorio la declaración hecha en una escritura de venta que el vendedor se obliga a transferir la posesión al comprador: faltaría aquí toda base de constituto posesorio, porque una comprador por falta de instalación en la relación posesoria.

Tanto en el constituto como en la traditio hay INTERVERSIÓN DEL TÍTULO: cambio de la causa o título en virtud del cual se detenta la cosa (se transforma la naturaleza de la ocupación: paso de tenedor a poseedor o viceversa).Según el 2353 nadie puede cambiar por sí mismo ni por el transcurso del tiempo la causa de su posesión: el que comenzó a poseer por sí y como propietario de la cosa continúa poseyendo como tal mientras no se pruebe que ha comenzado a poseer por otro; el que ha comenzado a poseer por otro se presume que continúa poseyendo por el mismo título mientras no se pruebe lo contrario.La interversión del título puede ser unilateral (ilícita) o bilateral (lícita). En la traditio y en el constituto es bilateral: hay acuerdo de voluntades, el cambio de posesión-tenencia no es por la voluntad de una sola de las partes. En la unilateral quien detenta la tenencia se alza contra la causa de su ocupación mediante actos exteriores de su voluntad, la voluntad de cambiar la causa debe exteriorizarse: p.ej. existiría intervención si el locatario expulsa al dueño de la finca alquilada y le niega el derecho a cobrar alquileres.

La tradición puede ser traslativa o constitutiva de derechos reales, o traslativa de la posesión o de la tenencia, o restitutiva de la tenencia. Es decir que en sí es EQUÍVOCA y no traduce si estamos constituyendo, transmitiendo o extinguiendo un derecho real o personal.

JURISPRUDENCIA TRADICIÓNA) AUTOS: "BLITZ KATZ, HERMAN C/TORMO, RAMÓN."Cámara Nacional Civil, Sala C. 1976.

DOCTRINA: 1) La promesa bilateral de compraventa denominada comúnmente "boleto de compraventa" es un contrato por el cual las partes se obligan a otorgar posteriormente el verdadero contrato de compraventa.2) La enumeración del art. 1035 del Cód. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) respecto a la fecha cierta no es limitativa (en el caso boleto de compraventa).3) El requisito de certeza de la fecha de los instrumentos privados a fin de que pueda ser opuesta a terceros se funda en la necesidad de evitar que la data sea fraguada con el objeto de perjudicarlos.4) Cierto es que el otorgamiento de un poder para la escrituración en el cual se hace referencia al boleto anteriormente otorgado no implica la incorporación de éste al protocolo notarial, pero es que la vinculación lógica entre uno y otro acto hace que el otorgamiento del segundo (poder para llevar el boleto a escritura pública) implique necesariamente la preexistencia del primero (el boleto mismo), preexistencia de la cual no puede dudarse al haberse hecho referencia concreta y precisa en la escritura a la promesa bilateral anterior; por lo menos con la precisión de los datos necesarios para individualizarlo, sin que fuera menester la indicación del precio, que resulta indiferente para establecer la preeminencia del derecho de quien tiene posesión, por lo que a ese respecto basta la remisión al instrumento privado.5) El poder por escritura pública para otorgar la escritura prometida en un boleto de compraventa determinado, es prueba suficiente de la fecha cierta de éste.6) Si el asentimiento de la cónyuge previsto en el art. 1277 del Cód. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) se hubiese dado dos veces en lugar de una, esa reiteración no podría afectar la validez del acto ni hace suponer irregularidades.7) La modificación del art. 2505 del Cód. Civil por la ley 17711 (Adla, XXVIII - B, 1799), según el cual la adquisición de derechos reales sobre inmuebles solamente se juzga perfeccionada mediante la inscripción del título en el registro, sin ser oponible a terceros mientras no se practique la registración, no ha modificado la solución legal según la cual el dominio no se adquiere por el solo TÍTULO - en el caso, el contrato de compraventa inscripto - sino que es menester que al título suficiente para transmitir el dominio se añada la tradición, sin la cual no se adquiere el derecho real de dominio (arts. 577, 2601 y 2602, del Cód. Civil).8) El poseedor por boleto vence al comprador por escritura sin posesión, aunque la fecha cierta del boleto sea posterior a la de la escritura, en la medida que sea un adquirente de buena fe. Y tal principio se mantiene incólume después de la reforma de 1968 (ley 17711 - Adla, XXVIII - B, 1799 - ) salvo que no sería alegable la buena fe por el poseedor por boleto si antes de su fecha cierta se había inscripto la escritura, o por lo menos expedido la certificación a que se refieren los arts. 22 y sigts. antes del decreto - ley 17801 (Adla, XXVIII - B, 1929) de registros de la propiedad inmueble.9) La acción del comprador por escrituración es paralizada por la tradición a tercero de buena fe, aunque éste no cuente con escritura inscripta, pues - salvo prueba de la mala fe del poseedor - ya no puede pretender el cumplimiento específico de la obligación.10) La aplicabilidad o inaplicabilidad al caso del art. 1943 del Cód. Civil no modifica la solución del caso, que está dada por la determinación de la preferencia del promitente de compra con posesión sobre el comprador por escritura pública sin posesión, a lo que cabe añadir que la modificación introducida en 1968 al art. 2505 del Cód. Civil (Adla, XXVIII - B, 1799) no ha dejado de lado el requisito de la tradición para la transmisión entre vivos de derechos reales.

B)

C) AUTOS: "TODROS, JOSÉ R. Y otros C/TODROS FRASER, JORGECámara Nacional Civil, Sala C. 1978

DOCTRINA: 1) La indicación por el notario en la escritura pública del lugar de otorgamiento que impone el art. 1001 del Cód. Civil - texto según ley 15875 (ADLA, XXI -, 48) -, configura uno de los hechos que el oficial público anuncia como cumplidos por él o en su presencia, incluidos en la presunción de plena fe hasta que se demuestre lo contrario mediante la redargución de falsedad contemplada por el art. 993 del citado Código.2) La querella de falsedad por inexactitud del lugar de otorgamiento de la escritura debe dirigirse también contra el oficial público autorizante del instrumento, con el carácter de parte esencial, ante la responsabilidad penal y civil que puede derivar de un acto falso.3) La declaración de oficio de la nulidad absoluta prevista por el art. 1047 del Cód. Civil, además de necesitar que aparezca manifiesta en el acto, sólo es compatible con los supuestos de actos nulos.4) Las escrituras con falsedades totales o parciales importan instrumentos públicos anulables y no nulos (art. 989, Cód. Civil), razón por la cual, aun cuando la nulidad es absoluta por tratarse de un vicio de forma, no puede ser declarada de oficio.5) El art. 1051 del Cód. Civil (ADLA, ,XXVIII - B, 1799) se ocupa de los actos que ingresan en las dimensiones conceptuales de la nulidad o de la anulabilidad, pero no de los actos inoponibles, o sea de aquellos actos que los terceros pueden considerarlos irrelevantes, pues ninguna intervención han tenido en ellos, por aplicación de la máxima "res inter alios acta" reflejada en el art. 1195 del Cód. Civil.6) La tradición como acto voluntario debe manifestarse a través de un hecho exterior (art. 913, Cód. Civil), forma genérica respecto de la cual las partes no tienen libertad de elección, sino que consiste necesariamente en la realización de actos materiales de por lo menos una de ellas (arts. 2379 y 2380, Cód. citado).7) La simple declaración de haberse hecho tradición contenida en la escritura de venta es a todas luces inidónea para tenerla por satisfecha.8) A efecto de la colisión existente entre el comprador por boleto y los acreedores en virtud de una hipoteca constituida por quien con posterioridad a aquél adquirió el mismo inmueble por escritura, es inaplicable el art. 1051 del Cód Civil (ADLA, XXVIII - B, 1799) si éste nunca recibió la tradición del bien.9) La buena fe contemplada por el art. 1051 del Cód. Civil no es compatible con la negligencia de los acreedores hipotecarios que se contentaron con las manifestaciones efectuadas en la escritura que instrumentó la venta en favor del constituyente de la hipoteca, en el sentido de que al mismo se le otorgaba la tradición, sin haber requerido una certera constatación del estado de ocupación del inmueble, que de haberse efectuado hubiera demostrado la imposibilidad de la adquisición posesoria por aquél.10) Entre un titular por boleto que exteriorizó su derecho por la vía publicitaria prevista en el sistema vigente, y acreedores hipotecarios que por una falta de diligencia más o menos marcada no conocieron o actuaron como si ignoraran el boleto previo, la opción debe favorecer ineludiblemente al poseedor por boleto.11) La hipoteca válidamente constituida por el propietario de un inmueble es inoponible al poseedor por boleto de fecha cierta anterior a la escritura.12) Es inoponible al poseedor por boleto la hipoteca constituida por un comprador posterior del mismo inmueble por escritura, que no reviste la calidad de propietario al no haber recibido la tradición del bien.13) La hipoteca constituida por quien no es propietario, o sobre bienes ajenos, como en el caso en que la propiedad es gozada por el comprador con posesión anterior a la escritura a favor del constituyente de la hipoteca, deriva en nulidad y no en inoponibilidad. (Del voto del doctor Cifuentes).

D)

E) XXVI Jornada Notarial Bonaerense1. El constituto posesorio se encuentra incorporado a nuestro derecho por el inc. 3° del art. 2462 del Código Civil. El requisito de un acto jurídico independiente no es exigido por la ley, ni es necesario para la protección de terceros, pues el mismo queda perfeccionado por el solo otorgamiento de la escritura pública. No obstante ello es aconsejable regular las obligaciones de las partes intervinientes. 2. Mediante el otorgamiento de la escritura pública el transmitente cede al adquirente todos los derechos que tiene y ha recibido de sus causantes anteriores, para ejercer las acciones reales que corresponden al propietario contra los terceros (arts. 1444, Cód. Civil y notas a los artículos 1445 y 2109, Cód Civil).

TEMA 10. Mandato, gestión de negocios y estipulación: Diferencias. Mandato y representación. Poderes generales, especiales. Revocación. Poder especial irrevocable y con efecto “post mortem”. Mandato oculto. Sustitución. Renuncia.

Representación, poder y mandatos.La teoría de la representación debe ser estudiada con motivo de los actos o negocios jurídicos, no obstante lo cual, atentos a la sistemática de nuestro código y a la íntima relación, con la materia de los contratos, señalaremos ahora sus aspectos más relevantes.

Mientras la capacidad de obrar o de hecho se mide por la aptitud para cuidar de los intereses propios, el poder de obrar se otorga por la ley o por el interesado, para cuidar intereses ajenos.

Los incapaces de obrar por sí, personas físicas o personas jurídicas reciben por voluntad de la ley un representante, denominado necesario: padre, madre en ejercicio de la patria potestad, tutor y curador, curadores especiales, síndicos y liquidadores de las quiebras o concursos, administradores.

Pero también las personas capaces, por razones de comodidad o conveniencia, pueden designar un representante, llamado voluntario, para que coopere en sus propios negocios.

Existe representación cuando una persona -representante-, declara su voluntad y nombre por cuenta de otra persona -representado-. Son dos, en consecuencia, los presupuestos de la representación directa; “declarar en nombre ajeno” quiere decir hacer saber al tercero que quien contrata -representante- no es aquel que adquiere los derechos o contrae las obligaciones por ser parte en la relación jurídica -el representado-; y actuar “por cuenta ajena” o en “interés ajeno” significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro.

La actuación en nombre y por cuenta ajena se da en las hipótesis de representación necesaria y en el mandato definido en el art. 1.869 del cód. civil.

Puede existir, asimismo, actuación en nombre propio y en interés ajeno; es el supuesto del -mandato oculto o comisión civil, aludido en el art. 1.929. No hay verdadera representación, a pesar de lo cual parte de la doctrina habla de una “representación indirecta”, impropia o interposición gestoria.

Puede darse, finalmente, una actuación en nombre ajeno y en interés propio. Es el denominado procurator in rem suam, excluido por el art. 1.892, in fine del cód. civil.

Lo expuesto hasta aquí es suficiente para distinguir al representante- que declara su voluntad negocial en nombre y por cuenta de su representado- del nuncio o mensajero que no es más que un trasmisor de una voluntad ajena -al que aludimos al estudiar el consentimiento entre ausentes.

Precisamos la diferencia entre el representante, que declara su voluntad destinada a la celebración de negocios jurídicos, y el mero ejecutor de hechos materiales en interés ajeno, locador de servicios o empresario de obras.

Y, finalmente, distinguimos el contrato que se celebra en, nombre y por cuenta ajena -con poder representativo o sin él-, del contrato que se celebra prometiendo en nombre propio el hecho ajeno -arts. 1.163 y 1.177- y del contrato que se celebra a favor de un tercero, art. 504 del cód. civil.

Según José María Gastaldi (Representación, poder y mandato, en Enciclopedia Jurídica Omeba), la cuestión ofrece ciertas dificultades en cuanto a la distinción conceptual entre los institutos jurídicos; mandato, representación y poder, conceptos que se encuentran vinculados entre si y que además se relacionan estrechamente, estrechamente, en muchos casos coexistiendo en una relación jurídica y también debiéndose reconocer que muchas veces la doctrina los ha confundido y aún los confunde, por la influencia de la posible redacción de los Códigos, a tal punto que la mayoría de los vigentes por la influencia del francés probablemente- no legislan, orgánica y separadamente, dichos institutos.

Técnicas legislativas más modernas han entendido la autonomía necesaria de las instituciones y, por ejemplo, el Código Civil alemán, en su Título quinto, de la Sección tercera, del Libro primero, referido a la parte general que trata de “Los negocios jurídicos”, está dedicado a la representación. En cuanto al poder, el sistema es elogiado por Lafaille (Curso... cit, t III, Contratos unilaterales privilegios, Ed. Biblioteca jurídica Argentina. Bs. As., 1.928, pág. 83, pár. 106), quien afirma que es el sistema que resalta más perfecto, que por ello ha trascendido a la enseñanza, reflejando claramente el concepto de que la representación no se confiere tan sólo por medio del mandato, sino por obra de otros resortes jurídicos.

Concepto de representación.

La representación, según el Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, de Osorrio, es la capacidad general de las personas cuando ésta es suplida por la patria potestad, la tutela o la delegación de las facultades propias en un mandatario o apoderado, que ostenta la personalidad, jurídica del mandante o poderdante en los asuntos expresados. Es, en consecuencia, la posibilidad de que alguien resulte representado por otro para ejercitar uno o varios actos jurídicos; en los supuestos de la llamada legal es una forma de proteger los intereses de los incapaces que están bajo la patria potestad o la tutela. Pero también esa representación puede surgir como consecuencia de la voluntad contractual y se origina cuando se celebra el contrato de mandato.

Concepto de poder: terminología. Acto de apoderamiento: concepto y naturaleza jurídica. Relación con la representación y el mandato.

La voz poder es definida por Ossorio (Diccionario... cit.) como la facultad que una persona da a otra para que obre en su nombré y por su cuenta, y que consta en el documento o instrumento que se otorga por escritura pública o por instrumento privado.

Referido al tema nosotros recordamos las disposiciones del Código digo Civil y, en primer lugar, el art. 1.873 que establece: “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado, por cartas y también verbalmente”. Debemos relacionar esta norma con el art. 1.184, inc. 7º, que establece que deben ser hechos por escritura pública “...los poderes generales o especiales que deban presentarse en juicio, y los poderes para administrar bienes, y cualesquiera otros que tengan por objeto un acto redactado o que deba redactarse en escritura pública...”.

Ello motiva la preocupación de determinar la relación existente entre mandato y poder, y concluimos, coincidiendo con Gastaldi, en que el inciso se está refiriendo a situaciones que pueden existir independientes de un mandato. Aparece el supuesto de que pueda darse un poder a un abogado para la actuación en juicio, lo que resulta independiente de toda relación de mandato que puede existir o no entre las partes, dicho poder tendrá connotaciones propias y creará obligaciones para el apoderado, relaciones, ex lege, nacidas de la ley, que originarán la obligación de cumplimiento de determinados actos como, por ejemplo, los procésales.

Debemos tener presenté para el esclarecimiento del tema el juego armónico de los arts. 1.891 y el 1.912. Por el primero, Vélez, Sarsfield estableció: “El mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario ni a este contra el mandante, salvo el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito”. Y el art. 1.912 dispone: “Si por ser ilícito el mandato resultasen ganancias ilícitas, no podrá el mandante exigir que el mandatario se las entregue pero si, siendo licito el mandato, resultasen ganancias ilícitas por abuso del mandatario, podrá el mandante exigir que se las entregue”.

En estos supuestos, por tener objeto ilícito no existiría mandato, y a quien actúa lo hace por haber recibido un poder y desconocer la ilicitud del mandato que pretendía otorgarle el mandante. Es decir, subsiste la relación de poder, ya que no se perfecciono el contrato por carecer de objeto lícito, pero ha existido un poder y en base a él actuó quien contractualmente no ha llegado a ser mandatario, aunque sí haya sido apoderado.

Por su parte, el art. 1.982 dispone: “El mandato continúa subsistiendo aun después de la muerte del mandante, cuando ha sido dado en el interés común de éste y del mandatario, o en el interés de un tercero”, cuya interpretación nos demuestra que la muerte del mandante ha extinguido el contrato, que necesita imperiosamente la existencia de dos partes. Lo que realmente subsiste es el poder.

Finalmente, destacamos que la conceptualizacion aparece clara en lo dispuesto por el art. 1.572, que dice: “El poder que el mandato confiere está circunscrito a lo que el mandante podría hacer, sí él tratara u obrara personalmente”, por cuanto, como surge del texto del artículo, el mandato confiere el poder, le da origen, pero no resulta ser el poder mismo, el cual existirá independientemente con posterioridad de haber sido creado por el mandato o contrato celebrado.

Conclusiones: De todo lo expuesto concluimos afirmando que la representación debe ser legislada como lo hacen los Códigos modernos, en la parte destinada a los actos jurídicos en general, y no relacionarla exclusivamente con un contrato determinado. Ella puede existir aun en actos unilaterales, no siendo necesario que estemos frente a un contrato o relación bilateral.

Con relación al poder, puntualizamos que debe ser separado conceptualmente con relación al acto que le da nacimiento, que resulta ser un acto jurídico unilateral, debiendo como tal ser regulado separado del contrato al que puede acceder, que resulta ser, lógicamente, un acto jurídico bilateral.Art. 1892 del Código civil: El mandato puede tener por objeto uno o más negocios de interés exclusivo del mandante, o del interés común del mandante y mandatario, o del interés común del mandante y de terceros, o del interés exclusivo de un tercero; pero no en el interés exclusivo del mandatario.

“La relación de representación es él vinculo directo que se forma entre el representado y el tercero; las relaciones internas entre representante y representado son distintas e independiente de la relación de representación”.

Clases de representación

Para nuestro estudio interesan los hechos humanos, voluntarios, llamados actos jurídicos (Art. 994). Dentro de estos, hay que distinguir los actos jurídicos materiales y las declaraciones o manifestaciones de voluntad, también llamados negocios jurídicos.

En los actos jurídicos materiales, basta la ejecución del hecho para que los efectos recaigan sobre el sujeto del interés (ej.: si alguien comete un hecho ilícito actuando en interés ajeno, hará responsable al sujeto del interés (Art. 1.113, 1.118 y 1.119).

Tradicionalmente se distingue:

1. La representación impropia, indirecta o mediata, se da cuando el sujeto de la declaración de voluntad (en este caso, mal llamado representante), la emite como voluntad propia; los terceros ignoran que lo hace para servir un interés ajeno. El sujeto del interés solo tiene acción contra el sujeto de la declaración de la voluntad, ninguna acción directa tiene contra el tercero, por ej. comisión y el seguro por cuenta ajena).

2. La representación directa o propia se da cuando el sujeto de la declaración de la voluntad al celebrar el negocio con el tercero, lo hace en nombre del sujeto del interés; así, el negocio produce efecto entre el sujeto del interés (representado) y el tercero.

Diferencias con el mandato

Vélez Sarsfield, siguiendo la postura del codificador francés, la mencionó en la definición, ya que el art. 1.869, dispone: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos dé esta naturaleza”, de cuyo texto se derivaría como primera conclusión que las nociones de mandato y representación (expresión que figura en la definición) van unidas

en lo jurídico y hasta pueden confundirse. Como señala Gastaldi en la obra ya citada, el art. 1.869 parecería eliminar toda discusión acerca de la asimilación de los conceptos mandato y representación. Sin embargo, agrega el citado autor, Vélez Sarsfield advirtió la existencia de ciertas situaciones semejantes al mandato, a las que era factible y conveniente, por esa similitud, aplicar las disposiciones de ese contrato. Es que, evidentemente, la confusión de términos no podía llegar a extremos que implicaran dejar de lado numerosas representaciones que no emergían del contrato de mandato. Por ello es que, casualmente en el articulo siguiente al 1.809, donde parecía que mandato y representación se encontraban estrechamente vinculados, el codificador aclaró que las disposiciones de este título son aplicables a una serie de representaciones, siete en total, que no son mandatos pero que admiten que las disposiciones del titulo se apliquen a esas representaciones. Por ello entendemos como primera pauta identificatoria que hay representaciones que no tienen su origen en la celebración del contrato de mandato, y que tal circunstancia es específicamente reconocida por el codificador en la enunciación mencionada de art. 1.870.

A los efectos de clarificar la situación que emerge de las disposiciones del Código Civil en la materia, resulta imprescindible valorar el supuesto contemplado por el art. 1.929, el que regula el llamado mandato oculto, y que expresamente dispone: “El mandatario puede, en el ejercicio dé su cargo, contratar en propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. Este, sin embargo, puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos, y puede ser obligado por los terceros acreedores que ejercieren los derechos del mandatario a llenar las obligaciones que de ellos resultan”.

Opina Gastaldi que el supuesto demuestra la separación conceptual a la que nos hemos referido, y que si bien no ha existido mandato que define el art. 1.869, el. mandante puede “exigir” que le sean traspasadas las acciones emergentes del acto. Garrido opina que la representación existe pero no se exterioriza en el mandato oculto, ya que no se puede negar que sí se ha otorgado mandato en realidad se tiene la representación.

Debemos también tener presente para el análisis del tema otros artículos del Código Civil, como por ejemplo, él art. 1.931, que dispone: “Cuando contratase en nombre del mandante, pasando los límites del mandato, y el mandante no ratificase el contrato, será éste nulo, si la parte con quien contrató el mandatario conoce los poderes dados por el mandante”, nulidad que puede ser superada si el mandante conforme al art. 1.161 ratificase el negocio jurídico celebrado”. Es decir, como apunta Gastaldi, no podemos decir que ha existido mandato por cuanto no se dan los extremos del art. 1.869 y, en el caso del art. 1.931, no ha existido mandato por cuanto el mandatario ha actuado por encima de sus facultades; pero pese a ello es posible la ratificación del acto por el mandante, lo que suple la inexistencia del mandato y hace nacer las lógicas consecuencias jurídicas.

Dentro de nuestro régimen legal puede existir un mandato representativo (mandato estricto sensu) y un mandato sin representación (comisión).

El representante tiene la facultad de concluir el negocio, en tanto que el mandatario solo tiene la facultad de deliberar porque el negocio es concluido directamente por el mandante.

El mandato civil y el comercial

Concepto:

El contrato de mandato tiene connotaciones que pueden marcar una diferencia entre el de carácter civil y el de carácter comercial; por otra parte, como puntualiza Malagarriga (Carlos A. Malagarriga, Tratado... cit, t. II, Contratos y papeles de comercio, Tea, Bs. As., 1.958 pág. 51), el contrato por el cual se confiere esa facultad de actuar por otro constituye el mandato, que es comercial cuando se otorga para realizar actos de comercio.

Nosotros entendemos que, si bien es cierto que cuando se trata de actos comerciales el mandato será comercial, en alguna medida difiere el civil del comercial según las diferentes, definiciones contenidas en los arts. 1.869 del Cód. Civil 221 del Cód. de Comercio, respectivamente.

Dice el art. 1.869 del Cód. Civil: “El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esa naturaleza”. Dice el art. 221 del Cód. de Comercio: “El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.

Por ello trataremos de separar las connotaciones civiles y comerciales que se pueden producir los diferentes supuestos.

El mandato civil.

La definición que hemos trascripto nos permite comenzar el tratamiento del mandato civil destacando, desde ya, dos aspectos importantes de dicha definición. En primer lugar, que no sólo debe existir el encargo realizado por una parte a la otra, sino que debe darse la aceptación de ésta para que se configure el contrato de mandato. Tiene carácter consensual, porque sus efectos se producen desde el momento en existe el acuerdo de voluntades.

En segundo lugar, la finalidad concreta del mandato en nuestro derecho civil es la realización de actos jurídicos, con lo cual emerge la clara diferencia con otras instituciones como, por ejemplo, la locación de servicios, donde lo se encarga son actos materiales; en el mandato, el encargo es de realizar actos jurídicos.

El moderno derecho italiano clarifica el concepto central dado por Vélez Sarsfield, al indicar en el art. 1.703 como noción del mandato lo siguiente: “El mandato es el contrato por el cual una persona sé obliga a realizar uno o más actos jurídicos por cuenta de otra”. Cabe aclarar que, concebida expresamente en el derecho itálico, en el mandato con y sin representación, arts. 1.704 y 1.705, se da una diferencia respecto de nuestro sistema, que dilucidaremos al estudiar el denominado mandato oculto.

La definición del art. 1.703 del Cód. Civil Italiano de 1.942 ha permitido a Messineo indicar que, en cambio, la realización de actos jurídicos es un rasgo distintivo entre mandato y contrato de obra (art. 2.222) y contrato de trabajo, desde este punto de vista, el primero se diferencia de los otros puesto que estos últimos son onerosos, implican una actividad no negocial, sea intelectual o material (por ejemplo, no es una actividad de mandatario la actividad informativa); además, en el caso de contrato de trabajo hay subordinación y dependencia, mientras que el mandatario, cuando también el mandante es empresario, no es dependiente de él; en todo caso, presta una actividad autónoma (Francesco Messineo, Manual de derecho civil y comercial, t. 6, Relaciones obligatorias singulares, Bs. As., 1.979 parág. 155, págs. 36 y 37).

En el derecho francés se ha indicado que el mandato es el contrato por el cual una persona (mandante) da a otra (mandatario) el poder de realizar en su nombre uno o varios actos jurídicos (art. 1.984).

El escrito en el que consta este, contrato se llama poder (procuration); según Ripert y Boulanger, el art. 1.984 lo emplea erróneamente como sinónimo de mandato.

Estos autores aclaran que la definición dada por el Código hace aparecer el carácter esencialmente representativo del mandato. Aquí, opinan, se, manifiesta la innovación realizada con relación al derecho romano que no había llegado a consagrar la noción de representación con la plenitud de sus efectos y admitía un concepto mucho más amplio que el mandato (Ripert y Boulanger, Tratado... cit., según el Tratado de Planiol, t. VIII, Contratos civiles, Bs. As., 1.965, nº 2.131, pág. 439).

En la nota al art. 1.869 –cuya lectura se recomienda-, siguiendo el Código francés y ampliando su texto, Vélez Sarsfield afirma el carácter representativo del mandato y, en especial el hecho de que constituye un contrato porque supone que la persona a quien se dirige puede o no aceptarlo. Ello se debe, como veremos al examinar el punto siguiente, a las diversas acepciones posibles de los términos mandato, poder y representación.

En el derecho español, a nuestro entender, por la imprecisión legislativa, se debió realizar un verdadero esfuerzo para distinguir los alcances de los arts. 1.709 y 1.544 del Cód. Civil. En el art. 1.544 se dice, que “en el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto”; en el art. 1.709 del Código hispánico se indica que “por el contrato de mandato se obliga a una persona a prestar algún servicio a hacer alguna cosa, por cuenta o encargo dé otro”. Consideramos atinada la forma en que Puig Brutau resuelve la ardua cuestión cuando estima que en el contrato de mandato el mandatario gestiona los intereses de su principal frente a terceros y, por el contrario, el contrato de prestación de servicios y en el de ejecución de obras no existe el encargo de obrar con eficacia jurídica frente a terceros, sino la exclusiva previsión de una reciprocidad de prestaciones entre las dos partes, contratantes (José Puig Brutau, Fundamentos de derecho civil, t. II, vol. II, Contratos en particular, Barcelona, 1.956, pág. 352).

Observamos, por lo tanto, que en el derecho de la madre patria el alcance del concepto de mandato tiene la amplitud señalada en el derecho germánico, pero sin la limitación expresa de la gratuidad que ha determinado el tratamiento especifico, por parte del derecho alemán, del terna de la representación.

Las formas de aceptación del mandato están indicadas en el Código Civil: art. 1.875 (expresa o tácita), arts. 1.876 y 1.877 (entre presentes), y art. 1.878 (entre ausentes).

En conclusión, en nuestra opinión, nuestra definición resiste la crítica y permite observar claridad conceptual en nuestro codificador, pues ciñe la esfera de aplicación del mandato a los actos jurídicos y precisa, con claridad, la existencia de representación cuando se lo otorga y ha sido aceptado, la observación de la doctrina nacional sobre la posibilidad de mandato sin representación la analizaremos al tratar el mandato oculto.

El mandato comercial:

En el título segundo, del libro segundo, “De los contratos del Comercio”, y bajo la denominación genérica del “Mandato y de las comisiones o consignaciones” se encuentran en el Código de Comercio las disposiciones que reglamentan el mandato comercial y todo lo concerniente a las comisiones o consignaciones.

El art. 221 define el contrato diciendo: “El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual, una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda. El mandato comercial no se presume gratuito”.

En el art. 222 el codificador diferencia el mandato propiamente dicho de la comisión o consignación, diciendo: “Se llama especialmente mandato, cuando el que administra el negocio obra en nombre de la persona que se lo ha encomendado. Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña por otros, negocios individualmente determinados, obra a nombre propio bajo la razón social que representa”.

En opinión de Castillo (Curso de derecho comercial, t. II, pág. 179), es criticable la expresión “administrar”, y habría sido más acertado que el artículo se hubiese referido a la gestión o ejecución de negocios por cuenta del mandante.

Art. 1.869 del Código civil: El mandato, como contrato, tiene lugar cuando una parte da a otra el poder, que ésta acepta, para representarla, al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza.

Art. 221 del Código de comercio: El mandato comercial, en general, es un contrato por el cual una persona se obliga a administrar uno o más negocios lícitos de comercio que otra le encomienda.

El mandato comercial no se presume gratuito.

Diferencias:

El mandato comercial se diferencia del civil fundamentalmente en la naturaleza de los actos encomendados al mandatario, será comercial el acto encomendado es de ese carácter y será, por el contrario civil cuando el acto tenga naturaleza civil.

Asimismo, hemos destacado que el mandato civil y comercial se diferencian en:

La forma de aceptación, pues conforme al art. 1.878 del Cód. civil; Entre ausentes la aceptación del mandato no resultará del silencio, sino en los casos siguientes:

1) Si el mandante remite su procuración al mandatario y este la recibe sin protesta alguna;

2) Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuestas a las cartas”.

Mientras que el art. 235 del Cód. Comercio establece: “El comisionista es libre de aceptar o rehusar el encargo que se le hace. Si rehúsa debe dar aviso al comitente dentro de las veinticuatro horas, o por el segundo correo; si no lo hiciere será responsable de los daños y perjuicios que hayan sobrevenido al comitente, por no haber recibido dicho aviso. Sin embargo el comerciante que fuese encargado por otro comerciante de diligencias para conservar un crédito, o las acciones que las leyes otorguen, no puede dejar de aceptar la comisión en el caso de que, rehusándola, se perdieran el crédito o los derechos cuya conservación se trataba de asegurar”.

El mandato comercial jamás se presume gratuito, mientras que el civil conforme lo dispone el art. 1.871, en principio se presume gratuito cuando no se hubiera convenido que el mandatario perciba una retribución por su trabajo. En el segundo apartado de dicho articulo 1.871 aclarase que por el contrario se presumirá oneroso cuando consista, en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, y cuando consista en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario, o de su modo de vivir.

Caracteres.

Hay que tener presente que, en consonancia con lo que dice el Código Civil, el mandato se presume gratuito pero en ciertos casos puede ser considerado oneroso. El art. 1.871, estableciendo la presunción de que es gratuito cuando no se hubiere

convenido que el mandatario perciba retribución por su trabajo, da el concepto general; sin embargo, se presume que es oneroso si consiste en atribuciones o en funciones conferidas por la ley el mandatario, y si se refiere a los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir.

La última parte del articulo tiene importancia porque es aplicable a la profesión de procurador, en virtud de que la representación que se ejerce en juicio, por medio del poder donde consta el mandato para actuar en justicia, significa el ejercicio de tal actividad profesional, para la cual se está habilitado, por el otorgamiento del correspondiente título, el cual permite presumir que se trata de una profesión lucrativa. En particular este carácter está atribuido por leyes orgánicas de los tribunales y por los códigos de procedimientos.

El mandato es consensual porque los efectos se producen desde la aceptación por el mandatario, sin estar supeditado a la realización del acto jurídico encomendado.

Es no formal, y así resulta expresamente de los textos legales -Código Civil, arts.- 1.874 y 1.873-, expresando -este último que el mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado, por carta. y también verbalmente. Volveremos sobre este aspecto al tratar la forma de constitución del mandato.

Es representativo, Lafaille indica que el mandato se distingue de los demás contratos análogos por la función representativa que el mandatario ejerce. Aclara que, precisamente, eso sirve como pauta para separarlo de la locación de servicios porque el locador que recibe un precio por sus servicios no representa al locatario, y así lo recuerda la nota del Código Civil al art. 1.869.

Afirma que este elemento no existía en el antiguo derecho y especialmente en Roma, donde el mandatario no constituía una misma persona con el mandante, quien permanecía extraño a las relaciones de derecho creadas entre aquél y los terceros (Lafaille, Curso de contratos, t III, nº 114, pág. 89, Bs. As. 1.928).

Examinando el derecho francés, se ha indicado que la especificidad del mandato está dada por su carácter respectivo. En la tónica jurídica actual el mandato es una condición de la representación convencional. Hay mandato siempre que una persona confiera a otra los poderes necesarios para que se produzcan directamente sobre su persona los efectos de un acto jurídico en cuya formación no participa. Se agrega, que no importa que los terceros no conozcan más que al mandatario, como en el caso de la comisión, ni tampoco ignora el mandato como en el caos del prestanombre. Pero no hay mandato sino cuando hay representación (Ripert y Boulanger, Tratado... . . cit, nº 2.136, págs. 441 y 442).

Al examinar el concepto de mandato ya vimos que el derecho español sigue, también, la misma línea para distinguirlos de los de servicios y de obra; pero será conveniente, al tratar de la representación, volver en detalle sobre este tema, en especial con una referencia a los antecedentes romanos, por las aseveraciones tan terminantes al negar al mandato romano el carácter representativo.

Objeto

a) Objeto especifico: Para la determinación de cuál es el contenido u objeto de este contrato debemos, de acuerdo con el art. 1.889, decir que debe ser todo acto lícito por del cual se puede llegar a la adquisición, modificación o extinción de derechos.

Por otra parte, tiene aspectos especiales el objeto del contrato de mandato, para lo cual, observando las disposiciones de los arts. 1.890 a 1.892, vemos que no están comprendidas las disposiciones de última voluntad y tampoco se puede otorgar para actos entre vivos que estén prohibidos por el Código. Asimismo, si se otorga un mandato para realizar un acto ilícito, imposible o inmoral, ese mandato no da acción alguna al mandante contra el mandatario (Ortolan, pág. 359, nº 7).

Por otra parte, según el art. 1.892 el mandato puede tener por objeto actos en interés exclusivo del mandante, en interés del mandante y del mandatario, o también en interés del mandante y de un tercero; pero si se trata de un negocio en interés exclusivo del mandatario, en ese caso, según el art. 1.893, se trataría de un simple consejo, o recomendación salvo que fuere de mala fe.

b) Régimen del mandato para realizar actos ilícitos, imposibles o inmorales: Conforme lo dispone el art. 1.891: “El mandato de acto ilícito, imposible o inmoral, no da acción alguna al mandante contra el mandatario, ni a éste contra el mandante, salvo si el mandatario no supiere, o no tuviere razón de saber que el mandato era ilícito”, norma que resulta concordante con lo establecido por el art. 953, objeto del acto jurídico. Las consecuencias de la ilicitud, además de la nulidad del mandato, originan la no posibilidad de reclamos por parte del mandante y también por parte del mandatario, salvo la posible ignorancia de la ilicitud, imposibilidad o inmoralidad

Forma y prueba

Forma

a) El mandato en principio, es no formal, admitiéndose la posibilidad de que pueda ser concluido, en forma tácita o verbal. En consecuencia, es necesario admitir la libertad de formas en este contrato que, a pesar de ello, en los supuestos del art. 1.881, establece en 17 incisos qué mandatos deben ser otorgados mediante poderes especiales.

b) Exigencias de escrituras públicas para el otorgamiento del poder: En este sentido debemos tener presente lo estatuido en el art. 1.184, inc. 7º donde se señala la necesidad de escritura pública para el otorgamiento de poderes especiales; también es necesaria la escritura pública para el otorgamiento de poderes generales de administración o aquellos poderes que se refieren a actos jurídicos vinculados con la adquisición de bienes inmuebles o la constitución de derechos reales. Prueba del mandato

1. Entre mandante y mandatario rige el Art. 1.193, no pueden ser probados por testigos cuando tienen por objeto una cantidad de mas de $10.000.

2. Los terceros pueden valerse de cualquier medio de prueba para acreditar la existencia del acto. Pero la mejor prueba de que el mandatario ha obrado dentro de los limites de sus facultades es el poder.

Capacidad para ser mandante

1. Si tiene por objeto actos de administración, debe tener capacidad para administrar sus bienes (Art. 1.894).

Art. 1.894 del Código civil: El mandato para actos de administración debe ser conferido por persona que tenga la administración de sus bienes.

2. Si tiene por objeto actos de disposición, se requiere capacidad para disponer (Art. 1.895).

Art. 1.895 del Código civil: Si el mandato es para actos de disposición de sus bienes, no puede ser dado, sino por la persona capaz de disponer de ellos.

Capacidad para ser mandatario

a) Elementos necesarios para la plena validez del contrato de mandato: En ese sentido, en primer lugar se deben tener en cuenta los principios generales y las reglas especiales sobre capacidad negocial, por lo cual debe concluirse que el mandante debe tener al momento de otorgar el mandato, la plena capacidad civil; con respecto al mandatario –normalmente- éste debe ser también, plenamente capaz lo que ha introducido un poco de confusión y sobre lo cual ya nos expidiéramos con anterioridad, es el contenido de las disposiciones comprendidas en los arts. 1.897 y 1.898, referente a la posibilidad de otorgar mandato a una persona incapaz. Rechazamos, de acuerdo con gran parte de la doctrina, que pueda otorgarse mandato a una persona absolutamente incapaz; no es posible concebir que pueda ser mandatario ni un menor impúber, ni un demente declarado tal en juicio, ni. un sordomudo que no sabe darse a entender por escrito, pero sí es posible que revista el carácter de mandatario un menor adulto, es decir, relativamente incapaz y por lo tanto para coordinar estas disposiciones especiales con las normas generales la conclusión debe ser que se admita el otorgamiento del mandato a un incapaz relativo, es decir a un menor adulto, única categoría subsistente, porque respecto de las mujeres casadas, conforme a lo dispuesto por la reforma de la ley 11.357 y la reafirmación por la ley 17.711, éstas son plenamente capaces.

Ello significa que el incapaz al cual Vélez Sarsfield se ha referido, es el incapaz relativo, que en su época pudo ser un menor adulto o una mujer casada y que en la actualidad, después de la ley 11.357, de “Derechos Civiles de la Mujer” y lo dispuesto por la ley 17.711, únicamente podrá referirse como persona relativamente incapaz al menor adulto, siendo -lo reiteramos- absolutamente inaceptable la posición de Borda de que pueda otorgarse mandato a un menor impúber o a otro tipo de incapaz absoluto.

b) Pluralidad de mandantes y mandatarios: Las disposiciones de los arts. 1.900 y 1.945. En el primero se dice que cuando han sido nombrados, los mandatarios, para funcionar todos o algunos de ellos conjuntamente, no podrá el mandato ser aceptado separadamente. Esta disposición indica la posibilidad de mandato conjunto, sucesivo, alternativo o sustituible.

Por otra parte, el art. 1.945 nos dice que si dos o más personas han nombrado un mandatario para un negocio común, le quedarán obligados solidariamente para todos los efectos del contrato, con lo cual claramente presenta la hipótesis de que puedan existir varios mandantes y un solo mandatario; también es admisible que existan varios mandantes y varios mandatarios.

Las procuraciones judiciales nos presentan el caso común de mandato conjunto, sucesivo o alternativo; la buena doctrina, en este caso debe ser que puede aceptarse por cualquiera de ellos. Los otros, al tomar intervención serán considerados aceptantes del mandato desde el comienzo indica que puede representarlo en forma conjunta, separada o alternativa: la intervención demuestra la aceptación del mandato.

En el art. 1.901, el codificador se ha colocado en otro supuesto, en que el mandato se otorga en forma supletoria; es decir, se designa un mandatario para intervenir a falta de otro; en ese caso, la ley dice que el nombrado en segundo lugar no podrá aceptar el mandato sino en falta del nombrado en primer lugar y así en adelante. La falta tendrá lugar cuando cualquiera de los nombrados no pudiese o no quisiese aceptar el mandato, o aceptado no pudiere cumplirlo adecuadamente.

El art. 1.902 dice que fueron nombrados para funcionar uno a falta de otro cuando el mandante hubiese hecho el nombramiento en orden numérico, o llamado en primer lugar a uno y en segundo lugar al otro. El art. 1.903 contempla los efectos de la renuncia o fallecimiento y la vigencia del orden establecido.

1) Pluralidad de mandantes: Arts. 1.941 y 1.945: el primero dispone claramente que el otorgamiento en forma conjunta, por dos personas de un mandato a un solo mandatario, no crea solidaridad con respecto a los terceros; pero de acuerdo con el art. 1.945 si aparece la solidaridad con respecto al mandatario.

Art. 1.896 del Código civil: Pueden ser mandatarios todas las personas capaces de contratar, excepto para aquellos actos para los cuales la ley ha conferido atribuciones especiales a determinadas clases de personas.

Art. 1.897 del Código civil: El mandato puede ser válidamente conferido a una persona incapaz de obligarse, y el mandante está obligado por la ejecución del mandato, tanto respecto al mandatario, como respecto a terceros con los cuales éste hubiese contratado.

Art. 1.898 del Código civil: El incapaz que ha aceptado un mandato, puede oponer la nulidad del mandato cuando fuese demandado por el mandante por inejecución de las obligaciones del contrato, o por rendición de cuentas, salvo la acción del mandante por lo que el mandatario hubiese convertido en su provecho.

Derechos y obligaciones de las partes

1) Obligaciones del mandatario :

1) ejecutar el mandato: Respecto de los deberes jurídicos del mandatario que pueden generarle no sólo una deuda, sino también responsabilidad, el art. 1.905 indica que el mandatario debe limitarse a la extensión de su mandato y la naturaleza de este determina la extensión de sus poderes. En principio no se considera, según el art. 1.906, que ha traspasado los límites del mandato cuando éste ha sido cumplido de una manera más ventajosa que la señalada en dicho mandato. Hay una obligación importante para el mandatario que es la de dar cuenta y la de entregar lo que haya recibido con motivo de ejecución del mandato, según resulta de los arts. 1.909 y 1.911.

Entre los deberes jurídicos del mandatario está el de rendir cuentas de su acción. Está previsto en los arts. 1.909 y 1.910; en ese sentido, su obligación de rendir cuentas existe, salvo que hubiera sido liberado expresamente y, aun en este caso, a pesar de haber sido liberado de rendir cuentas, puede el mandante efectuarle reclamos que pudiera demostrar en juicio y que no tengan ya su origen, en la rendición de cuentas.

Tiene obligación de pagar intereses de acuerdo con el art. 1.913. Esa obligación se da cuando el mandatario aplica las cantidades que hubiera cobrado a nombre de su mandante, para un uso propio, desde el día en que lo hizo y de las que resten en su poder, desde el momento en que hubiera sido constituido en mora. Hay que tener presente los nuevos criterios en materia de deudas de dinero, para las cuales según la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación y tribunales de todo el país, se puede aplicar la desvalorización monetaria cuando ha existido mora en la restitución de la suma de dinero.

El mandatario tiene, además, otros deberes. Es ese sentido el Código dispone que el mandatario tiene la obligación de entregar la cosa que hubiera recibido, con razón del cumplimiento del mandato. Comprende todo lo que el mandante le confió y le impuso por su orden, todo lo que recibió de terceros aunque lo recibiese sin derecho, todas las ganancias resultantes del negocio que se le encargó y títulos y documentos que el mandante le hubiese confiado, con excepción de aquellas comunicaciones que se libraron con motivo del mandato: así lo dispone el art. 1.911.

2) Su responsabilidad: A este respecto debemos mencionar el principio general del art. 1.904, por el cual el mandatario queda obligado por la aceptación, a cumplir el mandato, y responde por todos los daños y perjuicios que se ocasionen por no cumplir en forma adecuada con su mandato.

La excepción de pérdidas a que se refiere el art. 1.915, corresponde a los valores en dinero que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante y, por tratarse de una cosa consumible -además de fungible-, parece lógica la solución del artículo de que esas cosas perecen para el mandatario, aun cuando la desaparición se produzca por caso fortuito o fuerza mayor, salvo el caso de que estuvieran eran contenidas dentro de una caja, de un saco cerrado, porque, en esos casos, aparecen como si fuera un cuerpo cierto. De acuerdo con el principio general, perecen para su dueño, es decir, que se perderían para el mandante si no existió ninguna culpa por parte del mandatario.

Respecto de la solvencia de las personas con las que contrata el mandatario a nombre del mandante, en principio, salvo culpa grave de su parte, no tiene por qué responder de la insolvencia de los contratantes, siempre que haya cumplido el mandato dentro de los límites del mismo; sin embargo, puede –lo dice el art. 1.914- por un pacto especial, tomar el mandatario sobre si la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Si adopta esta actitud, lo dice el art. 1.914, se constituye en deudor principal para el mandante y en el futuro ya responde como deudor directo, por lo cual tiene también las consecuencias del caso fortuito y de la fuerza mayor con respecto a la solvencia de los verdaderos deudores.

De los diversos criterios para apreciar el alcance de la responsabilidad del mandatario, cabe distinguir entre el mandato gratuito y el mandato oneroso.

En el mandato gratuito o se considera suficiente la adopción de las medidas de vigilancia típicas del cuidado de los propios bienes. En cambio, en el mandato oneroso sé exige un deber de vigilancia más estricto, por parte del mandatario; parte de la doctrina ha estructurado la figura del buen padre de familia, es decir que se debe aplicar en los negocios jurídicos encargados por el mandante toda la vigilancia que haría una persona media, un hombre diligente, que es lo que significa el concepto de “buen padre de familia”.

Respecto del grado de responsabilidad del mandatario incapaz negocial relativo, y la regla del art. 1.898, ya hemos indicado que el mandante carga con las consecuencias de haber adoptado la postura de otorgar mandato a un incapaz relativo. La última parte de este art. 1.898 le da derecho al mandante para reclamar, de este mandatario incapaz relativo, aquello en lo cual se hubiera enriquecido; es una aplicación del principio general del enriquecimiento sin causa.

En el supuesto de la ejecución con exceso en el mandato hay que tener en cuenta lo dispuesto por los arts. 1.905 y 1.906.

Por el primero, por el art. 1.905. la naturaleza del negocio marca la extensión de los poderes del mandatario, pero por el art. 1906, aun cuando él haya actuado con exceso, se considera que no se produce ese traspaso si lo realizado resulta más ventajoso para el mandante. Ahora, si excede sin que signifique una ventaja para el mandante, y, por el contrario, significa un perjuicio, ese perjuicio está a cargo del mandatario.

3) Sustitución del mandato: casos y efectos: La posible sustitución del mandato, que en principio estaría contrariando el carácter muy personal de este contrato cuyo origen histórico fue una verdadera demostración de confianza del mandante al mandatario, está regida en el Código Civil en los arts. 1.924, 1.925, 1.926, 1.927 y 1.928 que, en principio, como regla general, da al mandatario la posibilidad de sustituir el mandato.

Dispone el art. 1.924: “El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato; pero responde de la persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido ese poder, sin designación de la persona en quien podía sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o insolvente”. En consecuencia, la norma general admite la sustitución pero estableciendo las siguientes pautas o responsabilidades en el mandatario que sustituye:

a) responde por la persona que ha sustituido, si no ha recibido en el mandato autorización para sustituir;

b) también responde a pesar de la autorización recibida sin especificación de quién será el sustituto, cuando el elegido sea un individuo notoriamente incapaz o insolvente.

El mandatario que ha sustituido el mandato a favor de un tercero puede revocar tal sustitución cuando lo juzgue conveniente, pero mientras ella subsiste es de su obligación la vigilancia en el ejercicio de los poderes al sustituto. En consecuencia, existe la facultad, del mandatario de revocar la sustitución, pero también la ley le fija la obligación de vigilancia en los actos que realice el mandatario sustituyente por él elegido (art. 1.925).

Además, el Código establece que relaciones surgen entre el mandante y mandatario sustituido, disponiendo el art. 1.928: “El mandante en todos los casos tiene una acción directa contra el sustituido, en razón de las obligaciones que éste hubiere contraído por la sustitución; y recíprocamente el sustituido tiene acción contra el mandante por la ejecución del mandato”.

Finalmente, diremos que el mandante tiene acción directa contra el sustituido, toda vez que por una culpa que éste hubiere cometido fuese responsable de los daños e intereses (art. 1.927), reposando la disposición en la idea de la posible culpa en el hacer del sustituido.

Las normas que tratan las relaciones entre el mandante y el sustituido concluyen cuando el art. 1.928 dispone: “Las relaciones entre el mandatario y el sustituido por él, son regidas por las mismas reglas que rigen las relaciones del mandante y mandatario”, con lo cual Vélez Sarsfield admite que las relaciones entre el mandatario y aquel con quien ha sustituido el mandato se rigen por las establecidas entre mandante y, mandatario.

1) Obligaciones del mandante: En tal sentido el art. 1.946 indica que si los actos se cumplen dentro de los límites del mandato, se consideran como si se hubieran ejecutado por el propio mandante y, naturalmente, como ya hemos explicado, existe el deber de reintegro de todos los gastos en que hubiera incurrido el mandatario, como así pagarle intereses si el mandatario ha anticipado los fondos necesarios.

Reiteramos que es necesario considerar que puede ser aplicable la obligación de restituir las sumas invertidas teniendo en cuenta la desvalorización monetaria. También deben pagarse intereses: si se restituye lo gastado tomando en cuenta la desvalorización monetaria, hay que pagar un interés mínimo que, según el criterio general, es del, 6% anual; en cambio, si no se paga con desvalorización monetaria, los intereses deben liquidarse según lo fijan los bancos para las operaciones normales de descuento.

También existe un deber de indemnización por pérdidas; en ese sentido, el art. 1.953 fija el deber de indemnizar al mandatario por las pérdidas que hubiese sufrido en sus gestiones, sin falta que le fuese imputable.

Además, debe cumplir con el deber de liberar de responsabilidad o deuda al mandatario; sin duda alguna, ese deber aparece implícito en el art. 1.959, al se dice que una vez que el mandante haya pagado los gastos y la retribución del mandatario, lo debe liberar de cualquier responsabilidad emergente del cumplimiento del mandato si se ha hecho dentro de los del límites del mismo.

Otra de las obligaciones del mandante es la de retribuir la gestión. Al definir el mandato, el codificador, tal como lo indicamos, decía en el art. 1.871 que el mandato puede ser gratuito u oneroso, y que se presume que es oneroso cuando consista en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, o en los trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir.

Hay tres posibilidades para retribuir la gestión: la primera, que no haya acuerdo entre las partes ni existieran aranceles legales; en ese caso, el mandatario debe recurrir a la justicia para que fije los honorarios por la realización de su tarea en cumplimiento del mandato.

En segundo lugar, puede suceder que exista un arancel; en ese caso, se debe proceder a pedir, por la vía legal correspondiente, es decir por vía judicial, que se proceda a la regulación fijando la retribución o, en su caso, los honorarios.

En tercer lugar, puede existir un pacto de honorarios o un pacto de cuota litis; en ese caso estos pactos son de cumplimiento obligatorio para las partes, siempre que no violen lo normado al respecto o vulneren los arts. 953 y 1.071 del Cód. Civil.

El art. 1.958 del Cód. Civil se refiere al caso en el cual no concluye la gestión del mandatario por una causa extraña a su voluntad; en esta ocasión el mandante tiene la obligación de pagarle lo que se establezca que corresponde al servicio hecho hasta el momento de la revocación del mandato o de producirse el hecho que genera la imposibilidad de cumplimiento.

2) Derecho de retención del mandatario. Este derecho de retención del mandatario está previsto en el art. 1.956, donde se establece que “hasta que el mandatario sea pagado de los adelantos y gastos, y de su retribución o comisión, puede retener en su poder cuanto bastare para el pago, cualesquiera bienes o valores del mandante que se hallan a su disposición”.

Es decir que hay una doble causa para la retención, en primer lugar los adelantos para, gastos y en segundo lugar los adelantos que corresponda en concepto de retribución o comisión.

El derecho de retención está legislado en nuestro Código en el Libro IV, art. 3.939 y siguientes, pero lo que interesa es el agregado al art. 3.943 de que: “El Juez podrá autorizar que se sustituya el derecho de retención por una garantía suficiente”. En este caso, el mandante, para evitar que el mandatario utilice la retención como un medio coercitivo, al exigir, por ejemplo, una retribución excesiva por el ejercicio del mandato, puede ofrecer una garantía y el juez se la puede aceptar, con lo que luego se dirimirá en el juicio respectivo cuál es la verdadera retribución que corresponde pagar al mandatario.

En primer lugar hay que tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 1.946, los actos ejecutados por el mandatario, dentro de los límites del mandato se consideran como si se hubieran efectuado por el propio mandante; es decir, que se crea una relación directa entre los terceros y el mandante; por eso se habla de “actos cumplidos dentro de los límites del mandato”, y en ese caso no hay problemas porque los terceros conocían la existencia del mandato y el mandatario ha obrado dentro de los límites del mandato.

Por eso el art. 1.934 dice que un acto respecto de terceros se juzgará ejecutado en los limites del mandato cuando entra en los términos de la procuración, aun cuando el mandatario hubiere, en realidad, excedido el límite de sus poderes. Es decir que, en principio, si está de acuerdo con el mandato otorgado, se crea la relación directa entre el mandante y los terceros.

Respecto de los arts. 1.946, 1.947 y concordantes, cabe observar que estas disposiciones establecen que la relación pasa, a ser directa entre el mandante y los terceros, por lo cual el mandatario nada puede reclamar a nombre propio, sino que, una vez ejecutado el mandato, es el mandante quien se debe dirigir a los terceros para obtener el cumplimiento que tuvieren pendiente en caso de que ya hubiera terminado el cumplimiento del mandato otorgado al mandatario, pero sí todavía quedara pendiente alguna tarea a cargo del mandatario, éste debe continuar ejecutándola hasta cumplir fielmente con todo lo encomendado por el mandante.

El art. 1.943, por su parte, refiere el caso en que diferentes personas contratan, sobre la misma cosa, con el mandatario y, con el mandante; la ley resuelve que, si no pueden subsistir los dos contratos, debe subsistir el de fecha anterior, y la solución para la responsabilidad del mandatario está dada por el art. 1.944, donde señala que, en ese caso si el mandatario actuó de buena fe, no tiene ninguna responsabilidad y, si hay perjuicio para terceros, éste, está a cargo del mandante, pero si actuó de mala fe, sólo será responsable de todo perjuicio el mandatario.

3) Exceso en el cumplimiento del mandato: Nos hemos referido a los actos cumplidos por el mandatario dentro de los límites del mandato. Cabe ahora ocupemos de aquellos actos realizados por el mandatario fuera de los límites del mandato.

La regla es la del art. 1.931 según el cual sí contrata fuera de los límites del mandato no crea responsabilidad para el mandante y se crea una relación directa entre el mandatario y los terceros según el art. 1.933; pero existen excepciones como es la señalada por el art. 1.906 cuando, excediendo el mandato eso resulta ventajoso para el mandante. En este caso no se considera que se ha obrado fuera de los límites del mandato.

Relaciones entre el mandante y mandatario y los terceros principio general y casos especiales. La ratificación.

1) Supuestos de mandato y mandatario aparente: En ese sentido no se puede crear obligación por la simple apariencia del mandato para los terceros, pero puede suceder que haya una ratificación por parte del mandante aparente, como resulta del art. 1.935 cuando dice que la ratificación tácita del mandante respecto de cualquier hecho suyo que necesariamente importe una aprobación de lo que hubiese hecho el mandatario. Resultará también del silencio del mandante, si siendo avisado por el mandatario de lo que hubiese hecho, no le hubiese contestado sobre la materia; el art. 1.936 agrega que la ratificación equivale al mandato y tiene, entre las partes, efecto retroactivo al día del acto, por todas las consecuencias del mandato, pero sin perjuicio de los derechos que el mandante hubiese constituido a terceros en el tiempo intermedio entre el acto del mandatario y la ratificación.

2) Ratificación del mandato: Ya hemos visto, al tratar el art. 1.161, que nadie puede contratar a nombre de otro sin tener por la ley su representación o estar investido de mandato; sin embargo, él interesado en ese negocio jurídico lo puede ratificar, y entonces se considera como si hubiera existido siempre el mandato al respecto: por ejemplo, el que estando facultado para hipotecar en lugar de hacerlo -por entender que es una operación más conveniente- procede a vender el bien; esa venta está hecha con exceso del mandato y no es válida de acuerdo a lo que hemos visto en la materia; sin embargo, si se ratifica, se considera como si siempre hubiera existido mandato en ese sentido.

El art. 1.936 deja bien a salvo el supuesto de que el dueño de la cosa, es decir el mandante, hubiera constituido un derecho a favor de un tercero que no puede ser perjudicado por ese acto posterior, aun cuando lo ratifique él mandante; es decir, que puede ratificarlo siempre que no perjudique a un tercero.

3) Modos de ratificación: Esa ratificación, tal como hemos destacado anteriormente, puede ser expresa o tacita.

Es expresa cuando se manifiesta por actos exteriores, que llegan a conocimiento de las partes; en cambio, es tácita cuando se ejecuta el contrato sin formular oposiciones de ninguna naturaleza; en ese caso, esa ejecución del contrato aparece como una ratificación tácita de lo que se hubiera realizado por el mandatario.

Especies de mandato

a) Especies y extensión del mandato: expreso y tácito: No siendo un contrato formal, el mandato admite en principio que las partes lo constituyen en la forma que determinen, y, frecuentemente, se admite la posibilidad de que no sea expreso y sí

resulte tácito. Dispone el art. 1.873: “El mandato puede ser expreso o tácito. El expreso puede darse por instrumento público o privado, por cartas, y también verbalmente”. La posibilidad de que puede celebrarse en forma tácita es explicada en la nota por Vélez Sarsfield, quien define su postura diciendo: “...Nosotros, consecuentemente con los principios que hemos asentado en otros títulos, que el consentimiento en los actos jurídicos puede resultar del silencio mismo, y de la regla del derecho, romano qui non prohibet pro se intervenire manare videtur, L. 60, Digesto: “De regulis juris”, no trepidamos en establecer mandato tácito...”.

Por su parte, el artículo 1.874, definiendo caracterizando al mandato tácito, establece: “El mandato tácito resulta no solo de los hechos positivos del mandante, sino también de su inacción o silencio, o no impidiendo, pudiendo hacerlo, cuando sabe está haciendo algo en su nombre”. Como afirma Arias (Contratos... pág. 260), el Código al hablar de mandato tácito se refiere particularmente a la oferta; por ello es que a la aceptación tácita surge del art. 1.875 que dispone: “El mandato puede ser aceptado en cualquier forma, expresa o tácitamente. La aceptación expresa resulta de los mismos actos y formas que el mandato expreso”. El art. 1.876 precisa que, “La aceptación tácita resultará de cualquier hecho del mandatario en ejecución del mandato, o de su silencio mismo”. Entre presentes se presume aceptado el mandato, si el mandante entregó su poder al mandatario, y éste lo recibió sin protesta alguna (art. 1.877).

Entre ausentes el Código regula la aceptación tácita diciendo en el art. 1.878: “Entre ausentes la aceptación del mandato no resultará del silencio del mandatario, sino en los casos siguientes:

1) Sí el mandante remite su procuración al mandatario, y éste lo recibe sin protesta alguna;

2) Si el mandante le confirió por cartas un mandato relativo a negocios que por su oficio, profesión o modo de vivir acostumbraba recibir y no dio respuesta a las cartas.

b) Mandato general y especial, en términos generales y especiales o expresos: En primer lugar, hay que clasificar a los mandato en generales y en especiales, estableciendo como característica de los mandatos generales la de abarcar la generalidad de los actos jurídicos que debe realizar una persona, vinculados con su patrimonio: los especiales son los mandatos otorgados para la realización de un determinado acto jurídico. Las diferencias están señaladas por las disposiciones de nuestro Código, en los arts. 1.880 y 1.884, y pueden resumirse en que el mandato, general debe interpretarse en el sentido de que está referido exclusivamente a los actos de administración y que, en cambio, el mandato especial es necesario cuando deba realizarse cualquier tipo de acto de disposición referido a los bienes que integran el patrimonio de una persona determinada -en este caso el mandante- con la aclaración de que hay supuestos en que también se necesitan poderes especiales, tales como los enumerados en el art. 1.881 del Cód. Civil.

El art. 1.881 contiene diversos incisos, entre los cuales conviene destacar, especialmente, el que trata de la necesidad de un poder especial para vender bienes inmuebles, para adquirirlos, para gravar bienes inmuebles, del mandante, con derechos reales de garantía, para aceptar herencias, aun cuando puede como cláusula especial figurar en un mandato general. El poder para contraer empréstitos o darlos debe ser especial.

1) Interpretación del poder especial: Hay que remitirse a lo dispuesto en los arts. 1.884, 1.883, 1.885, 1.886 y 1.887 del Cód. Civil, cuya lectura arroja como conclusión general que los poderes especiales se deben interpretar en forma limitativa, no es posible interpretarlos en forma extensiva; por el contrato, si hay duda, ésta debe ser en el sentido en que no exista la facultad que se pretende ejercer, Vélez Sarsfield ejemplifica diciendo, por ejemplo, en el art. 1.882 que si se ha otorgado un poder especial para transar, no comprende el poder de comprometer en árbitros. En el art. 1.883 se dice que si se ha otorgado un poder especial para vender, no comprende el poder para hipotecar, y recibir el precio de la venta, cuando se hubiere dado plazo para el pago.

Los poderes especiales, en definitiva, deben interpretarse y aplicarse, en forma estricta, al negocio jurídico determinado.

2) Aplicación jurisprudencial del art. 1.881: Es una enunciación de casos, pero el principio general es su exigencia para los actos de disposición; en cambio, la interpretación predominante es la admisión de poderes generales para actos de administración. Existe jurisprudencia que admite, en un poder general, la inserción de cláusulas especiales.

Existen casos muy específicos, como el supuesto de reconocimiento de hijos naturales donde la individualización debe ser muy precisa.

En caso de formación de sociedades, según el art. 1.881, inc. 13, o para dar fianza, inc. 14, para el primer supuesto debe indicarse el tipo de sociedad y con quién; respecto de la garantía, el tipo aceptado de fianza.

c) Extensión y límites del mandato comercial: El mandato comercial puede ser, como ocurre con el civil, general o especial, o sea, comprender todos los negocios del mandante o sólo uno o varios negocios determinados, pero debe acotarse que aun siendo general, el mismo no se extiende o no comprende los actos de carácter civil, a no ser que se hubiera convenido lo contrario expresamente. El art. 223 del Cód. de Comercio dispone: “El mandato comercial, por generales que sean sus términos, sólo puede tener por objeto actos de comercio. Nunca se extiende a actos que no sean de comercio, si expresamente no se dispusiera otra cosa en el poder”.

La doctrina ha entendido que esta limitación o exclusión del acto civil, no se opone a que el mandatario comercial realice actos accesorios a incidentales de carácter civil, que resulten necesarios para el cumplimiento del encargo que se le haya sido encomendado (conf. Malagarriga, Tratado... cit, pág. 56).

Debernos puntualizar que la norma queda completada en su alcance por lo que disponen los arts. 225 y 226 que respectivamente establecen: art. 225: “Cuando en el poder se hace referencia a reglas o instrucciones especiales, se consideran éstas como parte integrante de aquél”, y art. 226: “Si la ejecución del mandato se deja al arbitrio del mandatario, queda obligado el mandante a cuanto aquél prudentemente hiciese con el fin de consumar su comisión”.

d) Mandato oculto: concepto y régimen legal; mandato colectivo: El art. 1.909 del Cód. Civil dice que: “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto dé terceros. Este, sin embargo puede exigir una subrogación judicial en los derechos y acciones que nazcan de los actos y puede ser obligado por los terceros acreedores, que ejercieren los derechos del mandatario, a llenar las obligaciones que de ellos resultan”.

Hay supuestos en que no se desea que se conozca la realización de un acto jurídico y por eso se otorga un mandatos oculto, actuando el mandatario en nombre propio; la ley ha establecido que en ese caso, cuando el mandatario actúa a nombre propio, a pesar de tener un mandato que lo oculta, no se origina un relación directa entre el mandante y el tercero; sin embargo, como la ley no puede favorecer una simulación ha establecido que el mandante puede, exigir subrogarse en la situación del mandatario. También si los terceros llegan a tomar conocimiento de la existencia de ese mandato oculto, tienen derecho para exigirle al deudor, en este caso al mandante, el cumplimiento de su cargo.

En la discusión doctrinal sobre sí es un mandato sin representación nos inclinamos por la opinión de que es un mandato con representación, esa representación existe, pero no se exterioriza; no puede negarse, que si se ha otorgado el mandato, en realidad se tiene la representación: mantenerlo oculto es una simulación que puede traer para las partes las consecuencias que están previstas en la ley, consistentes en que el mandatario, a pesar de haber adquirido a nombre propio, no adquirirá la propiedad de la cosa. El mandante puede subrogarse en su derecho, lo cual le crea obligaciones frente a los terceros si éstos toman conocimiento de la existencia del mandato.

PODER IRREVOCABLE Y MANDATO POSTUMO

Expositor: José Carlos Carminio Castagno

1. La "revocabilidad" es de la naturaleza (y no de la "esencia") del mandato (art. 1970, Cód. Civil). Por ende, la irrevocabilidad constituye sólo un modo de ser de la figura, que resulta así "calificada" (sin tornarse en otra distinta).

2. En virtud de ello, se le aplican - en lo compatible - los principios y normas generales del instituto (v.gr.: arts. 1905, 1907, 1908, 1918, 1919, 1931, 1964, etc., Cód. Civil).

3. Acorde al principio de unidad sistemática de todo orden jurídico, rige - además - la prohibición de la dispensa del dolo (art. 507, Cód. Civil).

4 El art. 1977 del Cód. Civil (que, siguiendo al 3131 del de Freitas, mentaba tres casos) ha sido sustituido por la ley 17711, que señala tres requisitos para que el mandato pueda ser irrevocable.

5. Dichos requisitos deben concurrir (ya que no constituyen supuestos alternativos).

6. Además, debe pactarse claramente la irrevocabilidad (ya que ésta no opera ex lege). (El art. 1977 expresa: "El mandato puede ser irrevocable...").

7. El pacto de irrevocabilidad - sin cumplimentarse la totalidad de los requisitos exigidos - carece de relevancia, pero el mandato en que se halla inserto vale como mandato ordinario.

8. "Negocios especiales" implica:1. Negativamente: no un mandato general (en los términos del art. 1880 del Cód Civil).2. Positivamente: con determinación del negocio - o complejo negocial - a que se refiere.

9. "Limitado en el tiempo" significa con plazo ( "cierto" - art. 567 - o "incierto" - art. 568, Cód. Civil - ). Mas aún así, el mandato se extingue "por el cumplimiento del negocio" (art. 1960, Cód. Civil).

10. Corresponde distinguir el plazo del mandato (art. 1960: "tiempo determinado o indeterminado") del plazo de irrevocabilidad. Es de hacer notar que puede existir sólo este último, o ambos (y ser o no coincidentes). Se deberá analizar detenidamente la redacción, advirtiendo que - en la hipótesis en que el plazo sea sólo de la irrevocabilidad y el poder en sí carezca de plazo - a su vencimiento el mandato subsiste como "ordinario" (o sea revocable).

11. "Interés legitimo" es el digno de consideración jurídica positiva. Quedan descartados, en consecuencia, los contrarios a la moral, buenas costumbres, orden público, antisociales o inciviles. Pero no es menester que el interés legítimo se halle necesariamente vinculado a un negocio ya concertado.

12. "En interés de los contratantes o de un tercero" debe interpretarse en tanto interés concurrente de mandante y mandatario, mandatario y tercero (o terceros). Dicha interpretación correctora alcanza, asimismo, al texto del art. 1892 (que postula la posibilidad de exclusivo interés de un tercero), habida cuenta de que resulta irrazonable considerar absolutamente desinteresado jurídicamente al mandante (que continúa siendo el dominus del negocio) Puede consultarse la correcta fórmula empleada por el art. 1723 del Código Civil italiano.

13. No es menester dejar constancia de quién es el sujeto "interesado" ni cuál es el interés legitimo" (ni acreditarlo).

14. La "justa causa" es el correlato del "interés legitimo" y consiste en todo motivo razonable que pueda servir de fundamento para la derogación de la irrevocabilidad convenida. No lo serán, en consecuencia, los móviles pueriles o intrascendentes (pero sí, v.gr., la imposibilidad o fracaso del negocio).

15. Si bien la "justa causa" debe existir para que la revocación opere, no es preciso que se invoque sacramentalmente, ni se especifique (ni acredite) cuál sea.

16. La revocación debe ser expresa tratándose de mandatos irrevocables. De allí que no sean aplicables las normas que regulan la revocación tácita (vgr: arts. 1971 a 1973 y 1976 del Cód. Civil).

17. El mandato cesa, por revocación por justa causa, desde que el mandatario y los terceros "hayan sabido o podido saber de la cesación del mandato" (art. 1964, que consagra el principio general y que resulta aplicable a todas las hipótesis).

18. Conviene recordar que el conferimiento de un poder irrevocable no implica la perdida de la legitimación del mandante para ejecutar personalmente el acto objeto de aquél (en los mismos términos y condiciones de la procuración o en otros - esto, sin perjuicio de su responsabilidad en base a un distinto negocio que pueda haberse concertado). Además, conferir poder para vender (aun "irrevocable") no es vender.

19. Mandato "póstumo" es el destinado a cumplirse en vida del mandante, pero que subsiste a pesar de su muerte:1. El que debe ser continuado después de la muerte del mandante (art. 1980 del Cód. Civil).2. El dado en interés común de mandante y mandatario o de un tercero (art. 1982, Cód. Civil). Si bien el caso no es exactamente igual al del mandato irrevocable", éste encuadra en la hipótesis descripta.3. Pacto expreso de subsistencia (art. 1981, Cód. Civil) (no es necesario que sea de "irrevocabilidad").4. Mandato cuya cesación es inoponible al mandatario y terceros por ignorancia excusable (arts. 1964 y 1967, Cód. Civil).5. Mandato que implica - aun cesado - la obligación para el mandatario, herederos o representantes de "continuar por sí o por otros los negocios comenzados que no admiten demora" (art. 1969, Cód. Civil).

20. La excepción consagrada en el art. 1981 del Cód. Civil sólo se aplica al caso de "pacto de subsistencia" ("3" precedente) y siempre que los menores o incapaces no queden bajo patria potestad.

21. Se equipara a la muerte del mandante su ausencia con presunción de fallecimiento y la "disolución" de la persona jurídica que confirió el poder.

22 Mandato post mortem es el destinado "a ejecutarse después de la muerte del mandante" (art. 1983, Cód. Civil), y puede padecer de nulidad (acorde a la misma norma):1. Formal: art. 3845 del Cód. Civil.2. Sustancial: arts. 3608/9, 1890, 1789, etc.

23. Habida cuenta de las precedentes consideraciones, el notario - notificado de la revocación de un mandato irrevocable - debe:1. Notificar al mandatario y al tercero (o terceros) con los cuales debía celebrarse el acto notarial. 2 Abstenerse de intervenir en el acto en que se pretende hacer valer dicho poder.

24. Ello, en razón de que:

1. El mandante continúa siendo el dominus del negocio.2. El mandato irrevocable cesa por revocación por justa causa.3. Carece el notario de competencia para dirimir conflictos (declarando el derecho, lo que es función del órgano jurisdiccional).4. No asume responsabilidad alguna por no autorizar el acto en tales condiciones.5. En caso de hacerlo, incurre en responsabilidad para el caso en que el mandato haya sido efectivamente revocado por "justa causa", la que no puede ser trasladada - ni aún con expresa constancia instrumental - al mandatario o los terceros.6. El juez decidirá si existió o no "justa causa" de revocación. En el primer caso, el mandato cesó al ser revocado (no desde la sentencia); en el segundo, la responsabilidad será sólo asumida por el mandante (y no por el notario). 7. La abstención no implica tomar partido por el mandante, sin sólo no innovar en la situación, única actitud que se compadece con la naturaleza de la función notarial frente a un conflicto planteado y a la télesis de la misma, que es la certeza y seguridad jurídica.

PRESUPUESTOS CONFIGURATIVOS DE LA GESTIÓN DE NEGOCIOS

Prescribe el art. 2288 del Cód. Civil: "Toda persona capaz de contratar, que se encarga sin mandato de la gestión de un negocio que directa o indirectamente se refiere al patrimonio de otro, sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore, se somete a todas las obligaciones que la aceptación de un mandato importa al mandatario".Del artículo, su nota y la doctrina, emergen los valores tipificantes de la gestión, cuales son: 1) persona con capacidad; 2) carencia de mandato; 3) preexistencia del negocio; 4) que se trate del negocio ajeno; 5) que exista la intención de obligar al dueño del negocio, y 6) que redunde en una utilidad objetiva.Primer elemento: persona con capacidad para contratar, lo cual exhibe como causal impediente para su legítima celebración, la presencia como gestor de negocios de un incapaz, aunque no como mandatario21. Segundo elemento: carencia de mandato. Esta inexistencia de representación no deberá tomarse stricto sensu referida al mandato. La idea legal es la de que el gestor no debe estar unido por algún vínculo, que de alguna manera lleve representación, como es la circunstancia de ser padre, tutor, curador, gerente; punto éste sobre el que volveremos. Ahora bien, nuestra normativa da por configurada la gestión: ". . . sea que el dueño del negocio tenga conocimiento de la gestión, sea que la ignore..." 22; con lo que el discernimiento para establecer cuándo estamos frente a la figura que tratamos o a un mandato oculto o una estipulación por otro, halla una situación de aristas agudas. Tal en sede registral comporta una problemática. ¿Por qué? Porque la calificación documental del acto jurídico tiene por consecuencia en el caso más común de la compraventa de inmuebles situar al negotiorum gestor como titular de dominio y al dominus como eventual titular hasta su aceptación; igual temperamento debe seguirse en la estipulación por otro, mientras que, es a todas luces claro, en el mandato oculto el verdadero titular sustancial, aunque no registral, es el mandante (arts. 1869, 1930 y concs.).Si bien el agente registrador debe constreñirse en principio a una calificación documental de los valores extrínsecos, no es menos cierto que en la competencia conferida por los arts. 8º y 10 de las normas 17417 y 17801, está la comprobación de que la figura negocial que se invoca corresponda a lo expresado por la parte o partes, en unión con los actos específicos. Luego, no siendo juez, el registrador se halla en la imposibilidad de valorar los elementos sustanciales para pronunciarse sobre la tipicidad de tal o cual acto jurídico23. Significa que el registrador no podrá decir al peticionante que se trata de una permuta en lugar de una compraventa como pretende el peticionante; pero ello no le impide "observar" lo que documentalmente no ha sido debidamente clarificado en su tipicidad. O sea, no podrá pretenderse la toma de razón de un documento de compraventa como acto de una representación legal, confundido con una gestión de negocios, o una estipulación por otro; porque cae de su propio peso que entre un paquidermo y un quelonio no hay identidad sólo por el hecho de tener la característica común de la lentitud o de apoyarse en su marcha sobre cuatro extremidades. Tercer elemento: preexistencia del negocio. Dice la nota del art. 2288: "Es preciso que el negocio preexista a la gestión. Si yo hago trabajos en una cosa ajena que necesita reparaciones, hay gestión de negocios; pero si yo construyo una casa en terreno de otro, hay creación, pero no gestión de negocios. Esta creación no da por sí nacimiento al cuasi - contrato de que tratamos". El art. 2288 guarda coherencia con su nota, porque describe conductas ciertas, y la nota da el contenido de los actos a los cuales llevan las conductas de mentas. A fuer de precisos se hace necesario poner en evidencia una aparente contradicción entre la nota de alusión y el art. 2304: "Cualesquiera sean las circunstancias en las cuales una persona hubiera emprendido los negocios de otra, la ratificación del dueño del negocio equivale a un mandato y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante. La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principió". Un ensayo de composición de ambos artículos y la nota, es el siguiente: el art. 2288 describe las conductas que, concurrentes, deben imputarse como gestión de negocios; la nota da el o los objetos sobre los cuales las conductas deben constreñirse; mientras que el art. 2304 surte con generosa amplitud el validamento de las conductas del art. 2288, "cualesquiera sean las circunstancias. ..", sea que el dueño del negocio hubiera estado presente o ausente, sea que hubiera habido con anterioridad alguna especie de representación extinguida al momento de iniciarse la gestión.No debe olvidarse que el origen de la institución tuvo por objeto procurar un administrador al patrimonio de un funcionario, un soldado o un mercader que temporariamente debían ausentarse de Roma (Ripert - Boulanger, Obligaciones, Il parte). Ello condice con las fuentes antiguas que cita Vélez Sársfield en la nota. Claro está que la concepción de la preexistencia del negocio ha mutado, y hoy se admite que el negotorium gestor pueda procurar la accesión de otro (dominus) a un nuevo derecho o cosa; es lo que se llama gestión de negocios irregular. (Planiol, Traité élémentaire, loa edición, t. II). De modo, pues, que el gestor puede adquirir un inmueble para el dominus, con lo que igualmente estaríamos ante una gestión de negocios, cuya IRREGULARIDAD es totalmente innocua para desvirtuarla como tal, si el dominus da su anuencia al acto del gerente, porque: "...la ratificación del dueño del negocio equivale a un mandato y le somete para con el gestor a todas las obligaciones del mandante" (art. 2304). Y bien dice el codificador: "...equivale a un mandato....", porque la valida como un mandato con efecto retroactivo (último párrafo art. citado); pero no establece la paridad que existe entre mandante - mandatario y mandatario - mandante para el gestor - dominus y dominus - gestor, ya que las condiciones de la relación gestor - dominus no provienen de un contrato como es el mandato, sino de un acto jurídico unilateral. Basta leer las obligaciones del gestor para obtener la comprobación de que la ley regula su conducta con mayor estrictez que la del mandatario. De manera, pues, que la equivalencia no es igualdad, punto éste que no es del caso tratar aquí, porque examinamos nada más que los elementos conformantes de la institución. Cuarto elemento: que se trate del negocio ajeno. El artículo en examen dice: ". . . es necesario que el gerente se proponga hacer un negocio de otro"; y el art. 2289 completa la idea: "Pero no habrá gestión de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro". Esta AJENEIDAD O EXTRANEIDAD debe ser para el gestor "objetiva" (Messineo). En concreto, debe existir la intención de realizar un negocio que incida en el patrimonio de otro, y no en el propio exclusivamente. O, cuando menos, que pertenezca a ambos patrimonios (art. 2302).

21 Podría darse la curiosidad de que un mandatario incapaz (art. 1897) cumpliera su cometido con el mandato extinguido.

Como el art. 2288 prescribe: "Toda persona capaz de contratar...", sus actos no podrían ser imputados como gestión de negocios. Tampoco podrían situarse en la estipulación por otro, porque de los arts. 504 y 1162 surge que la estipulación debe ser formulada por persona hábil, ya que si el beneficiario en la estipulación no asumiera su rol en la relación promitente - estipulante, sería este último quien quedaría firme en las obligaciones y derechos. De ello resulta necesaria la capacidad. Creemos que a ese mandatario incapaz de mandato caduco cabría considerarlo mejorador por empleo útil del dinero, al quedar circunscripto en las conductas mentadas en los arts. 2306, 2310 y concordantes del Cód. Civil.22

En el origen romano y en el derecho francés antiguo, era preciso el desconocimiento de la gestión por el dominus.23

Si se sustentara la tesis de que el registrador no debe "comprobar" la tipicidad cuando ésta es plena de evidencias, comprobaríamos que se frustran los fines publicitarios del órgano inmobiliario señalados en el art. 2º de la norma nacional 17801. Supóngase que un tercero solicitara condiciones de dominio, y el Registro informara como titular a quien sólo es mandatario o a quien ejerció la patria potestad en un acto del cual su hijo adquirió titularidad dominial. Admitir el cumplimiento registral de tal suerte, sería tolerar una autoconspiración del órgano publicitario inmobiliario.

La condición del OTRO, del patrimonio ajeno, no es más que el corolario de la condición implícita en la ley: QUE EXISTA EN EL MOMENTO DE INICIARSE LA GESTIÓN UNA PERSONA (dominus), contemporáneamente al gestor y su contratante; lo cual descarta para adquirir la calidad de dominus a las sociedades comerciales en formación, a las sociedades civiles cuando no se trata de su fundación, a las personas futuras y a las personas por nacer, que sólo pueden adquirir bienes por donación o herencia, art. 64; situaciones éstas que veremos infra.El gestor y el dominus, es obvio, pueden ser personas jurídicamente materiales o jurídicamente puras; pero insistimos: EL DOMINUS DEBE EXISTIR CONTEMPORÁNEAMENTE A LA CONCENTRACIÓN DEL NEGOCIO; de otra manera, estaremos frente a otra figura jurídica. Quinto elemento: que exista la intención de obligar al dueño del negocio. Significa que no debe haber pura gratuidad en la conducta gestorial. La intención del gestor debe poner al dominus como consecuencia de su acto - mediante la ratificación - en la condición de obligado. Pues "no habrá gestión de negocios, si creyendo el gestor hacer un negocio suyo, hiciese los negocios de otro, ni cuando en la gestión ha tenido sólo la intención de practicar un acto de liberalidad", art. 2289. Por supuesto, esta condición surgirá de las palabras y de los hechos del gestor en cumplimiento del cometido que se ha impuesto. Sexto elemento: que redunde en una utilidad objetiva. La injerencia en el patrimonio ajeno que es la gestión, debe redundar en una utilidad objetiva para el dominus. Son al punto conducentes las palabras de Ripert - Boulanger: "...con el pretexto de ser útil, el gestor no puede tener la pretensión de atar al dueño del negocio con un contrato que entrañaría una modificación del patrimonio. Habría ahí una violación intolerable del principio de independencia jurídica de las personas", (Obligaciones, II parte). O sea, por invasión patrimonial del gestor, hallaríamos una flagrante violación de la soberanía privada. Y Acdeel Ernesto Salas (J.A., 1955, III, pág. 289), recordando a Pomponio, cita. "Culpa est inmiscere se ad rei se no pertinenti". De modo que, si no culpa grave, por lo menos hay una imprudencia cuando alguien se entromete en la cosa de otro sin su consentimiento, siempre que la cosa no se encuentre en cualquier especie de peligro o abandono. El mismo Salas en su opus citado enuncia los recaudos necesarios para manifestar la utilidad objetiva, a saber: 1) que así lo hubiese considerado un buen padre de familia con las mismas necesidades y en la misma situación económica del dominus; 2) que tal hubiera sido su voluntad potencial; 3) que hubiese ratificado la gestión; 4) que el dominus se hubiera encontrado ausente o impedido de obrar; 5) que no hubiese prohibido su realización; y 6) que la utilidad haya existido en el momento de iniciarse la gestión.

PRESUPUESTOS ESCRITURARIOS DE LA GESTIÓN

Resumiendo lo sobredicho y volcándolo a la escritura, ésta como representativa de un acto jurídico por gestión de negocios típica, debe exhibir, para que el agente registrador discierna sin hesitación la figura que tratamos24, estos recaudos: 1) inexistencia de mandato o cualquier especie de representación. Luego el gestor deberá declarar, porque al notario difícilmente le conste, que comparece por Fulano de Tal sin la predicha personería [art. 2288, primera parte]; 2) la capacidad del gestor [mismo art.] está presupuesta en la calificación previa del escribano; 3) preexistencia del negocio. Conforme a la mens legis imperante en la época de la sanción del Cód. Civil, constituía requisito a llenar. Hoy, concorde a la interpretación doctrinaria, se admite la CREACIÓN del negocio para el dominus, situación conocida como GESTIÓN DE NEGOCIOS IRREGULAR. Mas si preexistiere es prudente mencionarlo por el gestor; 4) se expresará también que se trata del negocio ajeno, o cuando menos que no es sólo propio [arg. art. 2302]; extremo éste que en nuestra experiencia no lo hemos visto siquiera una vez cumplido. La situación del negocio común al gestor y al dominus puede darse cuando ambos por boleto de compraventa adquieren en condominio, y el dominus no puede proveer a la escritura traslativa de dominio, concurriendo el gestor en su propio interés y en el del que corresponde al dominus; 5) es conveniente que se manifieste la intención de obligar al dominus, para aventar duda sobre que no se trata de una liberalidad del gestor [art. 2289]; 6) es también conveniente que se enuncie [validez formal] la utilidad objetiva que inicialmente resulta del acto, que generalmente provendrá de la misma adquisición. De cualquier suerte, bastará su expresión porque ante controversia sobre el punto, su elucidación definitiva no se planteará en sede notarial ni registral, sino ante el órgano judicial. Adecuada a tales recaudos, entendemos que la gestión de negocios se tipifica acabadamente, como para no originar desconcierto en quien efectúa su calificación extraescrituraria.

LA GESTIÓN DE NEGOCIOS Y LA SOCIEDAD COMERCIAL EN FORMACIÓN

Vistos los presupuestos de la gestión, es dable atender a un interrogante: ¿puede contener la gestión como sujeto beneficiario a quien no lo es aún de derecho, por ser una sociedad comercial en formación?Entendemos que el art. 38 de la norma 19550 ha introducido una variante al factum juris sub examen. ¿Por qué? Porque las sociedades comerciales no existen como tales hasta su registración en el juzgado comercial correspondiente (art. 7º, norma 19550). Con lo que estaríamos ante la ausencia de uno de los requisitos de la gestión: existencia contemporánea del dominus al inicio de la gestión típica. Añádase a ello la limitada capacidad que se le reconoce a la sociedad comercial en formación (art. 2º y su nota, norma 19550)25, que es sólo a los fines de su constitución plena, y se tiene que su ser no puede parangonarse a una existencia completa en el sentido del art. 2288 del Cód. Civil, o sea, suficientemente idónea para corporizar un dominus. Si lo que se pretende es concurrir con un inmueble al logro del patrimonio de una sociedad comercial en formación, se tiene a la mano el procedimiento del mentado art. 38, que es el acto escriturario (por remisión del mismo artículo en su segundo párrafo a la ley común, en cuanto a las normas aplicables según sea la naturaleza del bien) y su posterior "anotación preventiva". Al margen de esta interpretación, es el procedimiento que exige el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial de Registro26.Si la gestión no tuviera como objeto integrar el capital de una sociedad comercial en formación, podría recurrirse a otra figura jurídica: la estipulación por otro o a favor o en interés de tercero, que conforme a la inteligencia doctrinaria admite como beneficiarios a las PERSONAS FUTURAS. Pero, entiéndase, podría hacerse esta estipulación a favor de una sociedad comercial en formación, siempre que la misma no correspondiere a actos conducentes a la definitividad de su constitución. Lo dicho será raro, por mérito de la existencia del art. 38 de la norma 19550, y porque el estipulante tendrá algún interés en la constitución de la sociedad en formación, desde que, salvo un orate, nadie realiza un acto, y menos jurídico, sin el sustento de una motivación interesante.Debe mencionarse que la estipulación por otro es muy frecuente en materia de seguros, consistiendo en establecer por el estipulante a favor del beneficiario, el premio del contrato por aquél celebrado. Es éste, el del seguro, el campo propicio para su desenvolvimiento, mientras que su utilización en materia de adquisición de inmuebles, por lo que conocemos, no es ordinaria. Según el doctor Carneiro, sólo pudo conocer cuatro fallos sobre esta figura.Conforme al principio de la autonomía de la voluntad, nada impide a tenor de los arts. 504 y 1162 del Cód. Civil, concertar una estipulación a favor de otro, en la que su objeto consista en un inmueble. Estipulación ésta que admite como beneficiario a la PERSONA FUTURA; de donde tendrían ámbito propicio las sociedades civiles en formación, a tenor de lo

24 No es del caso redactar el acto a gusto y paladar del agente registrador, pero debe tenerse en cuenta que si bien aquél

realiza una valorización extrínseca, no cuenta con más elementos que los que surgen del documento. Este debe representar con claridad de qué se trata. El registrador no puede por imperativo legal a contrario sensu (arts. 8º y 10, normas 17417 y 17801), dictar resolución acerca de la especie de figura jurídica que califica. Ergo, la misma deberá corporizarse indubitablemente. En caso de incertidumbre, devolverá el documento para su clarificación, con la secuela de la provisionalidad inscriptoria; traspié desagradable para el notario y quienes concurren a él como funcionario y perito en derecho.25

Art. 2º: "La sociedad es un sujeto de derecho con el alcance fijado en la ley."26

El juzgado de referencia ha extendido la interpretación del art. 38 a un punto que juzgamos improcedente. Así, hemos conocido un supuesto de aportes que consistían en los derechos emergentes como comprador por boleto de compraventa, en el que ordenaba su "anotación preventiva en el registro correspondiente". Es sabido que por la norma 17801, tales "boletos" no tienen entidad para su accesión registral. De tal suerte, el juzgado mencionado ha dado al art. 38 un ámbito de aplicabilidad ultrafáctico.

dispuesto en el art. 47 del Cód. Civil, que legitima su existencia como personas jurídicas con efecto retroactivo al tiempo en que se verificó su fundación.Las PERSONAS POR NACER carecerían de la aptitud de beneficiarias de la estipulación por otro. ¿Por qué? Porque el art. 64 restringe su aptitud de derecho a la calidad de donatarias o herederas.

ALGUNAS CONSIDERACIONES ACERCA DE LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA ESTIPULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS.

Conforme a lo antedicho, llegamos a la conclusión de que en la inmensa mayoría de los casos, las compras de inmuebles que se han hecho "para otro" no han sido gestiones de negocios27(10), no obstante su titulación, sino estipulaciones a favor de otros. Coincidimos en este punto con lo afirmado por el doctor Carneiro en la Reunión del Ateneo Notarial del 9 de noviembre de 1970.Dijo el doctor Carneiro en aquella ocasión: "¿Cuál es la naturaleza de esta estipulación tan singular?: es un derecho para el tercero. No es una oferta, como lo explica agudamente Bibiloni. Es un derecho que se crea con el contrato". Guardando el debido respeto al jurista mencionado, creemos que no existe tal derecho, ya que, para que exista un derecho, es necesaria la imputación del mismo a un sujeto; en nuestro caso, el beneficiario. Y no podemos decir que quede imputado hasta la aceptación de su sujeto. Ni siquiera podemos hablar le una imputación sujeta a condición, porque cualesquiera resultaren las condiciones, la imputación estaría titulada, caso que no es el nuestro.Continúa el doctor Carneiro: "En una explicación muy clara, Barbero señala que al aceptar el tercero, sucede algo parecido a lo que ocurre en las sucesiones cuando el heredero acepta; o sea, renuncia al derecho a renunciar, porque la aceptación hereditaria produce efectos al momento del fallecimiento". La comparación entre el heredero forzoso que acepta y la sociedad que acepta, para justificar el efecto retroactivo del haber hereditario en un caso, y del beneficio en el otro, es ingeniosa aunque no precisa. No puede olvidarse, en el caso del heredero, que es la propia ley la que crea la ficción de "que el heredero continúa la persona del causante"; mientras que en el caso de la sociedad beneficiaria, no existe ninguna continuación a ningún título. Considérese también que el heredero está en situación de declaratividad de su derecho, en tanto las sociedades comerciales en formación (art. 7°, norma 19.550) no gozan de tal declaratividad, sino de constitutividad28(11). Puede argüirse en el caso de las sociedades civiles en formación y de las personas futuras, conforme a lo dicho en punto IV.Prosigue el doctor Carneiro: "Por tanto la aceptación no es constitutiva de un nuevo derecho, y ésta es, tal vez, la clave de todo el problema. El derecho no pasa al tercero ni por oferta, ni por gestión, ni por cesión. Vale decir que no hay un traspaso del estipulante al tercero, sino que nace directamente en cabeza de él".He ahí el verdadero nudo del problema: la necesidad de atribuir originariamente el beneficio sin pasar por la titularidad del estipulante. Problema que el doctor Pelosi dejó planteado al expositor en la mencionada reunión, al radicarlo en una cuestión impositiva y que no halló solución expresa. Allí radica la verdadera importancia práctica de la determinación de la naturaleza jurídica de la estipulación. De su carácter declarativo o constitutivo nacerá la simple o doble tributación impositiva, luego de consumada la tradición29(12).Empero, débese aclarar que la problemática no reside en decidir el engrose o no del monedero fiscal. El quid es de determinación de una esencia jurídica, aunque conlleve concomitancias impositivas. No es nada científico acomodar la naturaleza de una figura a la conveniencia de tributar por sólo una vez 30(13). De este modo se debe rechazar la búsqueda de su naturaleza mediante el alambicamiento jurídico. Tal vez la norma argentina peque de imprecisión por no considerar "específicamente" en torno a la figura que tratamos la doble tributación; pero la entendemos clara para explicar la situación.La tesis del doctor Carneiro, de la imputación originaria del derecho en el beneficiario, es decir, sin pasar por el estipulante, nos parece vulnerable. Habla de convergencia del beneficiario al derecho. No hay tal convergencia. Lo que sí hay, es una legitimación de la actuación del estipulante radicada en el art. 1162, que exceptúa del art. 1161 la proscripción del tercero que no fue parte en el contrato. Veamos el art. 1162: "La ratificación hecha por el tercero, a cuyo nombre o en cuyo interés se hubiere contratado, tiene el mismo efecto que la autorización previa...". La autorización previa hubiera configurado un mandato verbal31(14)otorgado al estipulante, pero de allí no se sigue que "La ratificación..." convierta la estipulación en mandato. Con mayor razón, cuando el artículo en su parte final dice: "Las relaciones de derecho del que ha contratado por él serán las del gestor de negocios". Si el codificador hubiera considerado al estipulante como representante, no hubiera asimilado su situación a la de un gestor; directamente lo hubiera ubicado como mandatario. De donde, "La ratificación...", lo que produce es la legitimación de la actuación del estipulante. Tampoco convierte su actuación en gestión de negocios, bien que sus relaciones con el beneficiario se regulen por la figura de la gestión. ¿Por qué? Porque hay una diferencia sustancial entre el gestor - así sea irregular - y el estipulante; el primero actúa en nombre de otro y en el interés de ese otro; el estipulante actúa por sí aunque en beneficio de un tercero. Tercero que es tercero en sustancia y con todas las letras hasta su aceptación. Por otra parte, si el beneficiario recibiera directamente del promitente, habría que considerarlo parte en el mismo parto de la estipulación, lo cual lleva a juzgar su capacidad al inicio de la relación promitente - estipulante. Y que, a su vez, en los supuestos que es admisible, plantea un interrogante sin respuesta: caso del beneficiario que es una sociedad en formación o una persona futura.Tampoco nos parece admisible la tesis del dominio imperfecto para el estipulante. Aun cuando la aceptáramos, no podríamos eliminar el doble traspaso, ya que el titular del dominio imperfecto es tan firme titular como cualquier otro (salvo la revocación o el cumplimiento de la condición); y no hay otro modo de dejar de serlo que por vía de un traspaso.A posteriori, el doctor Carneiro criticó la explicación que se daba por medio de la teoría de la oferta, diciendo: "Empero no hay oferta del estipulante a favor del tercero. El tercero recibe directamente los bienes del vendedor". Nótese que repetidamente habla del beneficiario como "Tercero"; mas si recibe directamente del vendedor, es porque de algún modo ab initio es parte, y si es parte, es obvio que no es tercero, lo cual hace visible la contradicción de la tesis de "la imputación de un derecho".A pesar de que la teoría de la oferta rezuma el apergaminamiento de su ancianidad, es la más cercana a la figura que tratamos. No porque tengamos el convencimiento de que la estipulación es una verdadera oferta, sino porque de todas las posturas ensayadas en cinco largos siglos, nos impresiona como la menos inconveniente, o la más cercana a lo veraz.Preguntamos: ¿si el estipulante no ofrece el beneficio al tercero, en virtud de cuál razón éste concurriría a aceptar? "El tercero recibe directamente los bienes del vendedor". Pero, ¿los recibe acaso por un milagro sin razón o los recibe por generación espontánea? ¿O los recibe porque el estipulante hace una declaración de voluntad consentida por el promitente, y comprensiva de la oferta de un bien, y a la cual la ley le brinda su eficacia? Del mencionado art. 504 surge la oferta del estipulante, desde que no tendría sentido hablar de "aceptación" sin la oferta previa (estipulación). Y la ley le imprime tanta eficacia, que significa una excepción al principio general del art. 1161.

27 Además de las razones dadas, existe incompatibilidad del gestor para quedarse con el beneficio estipulado por el

dominus, como ha ocurrido tantas veces, en que "las sociedades en formación" no llegaban a constituirse Situación que, a la inversa, es perfectamente admisible mientras no se configure la aceptación del beneficiario.28

A fuer de honestos, consideramos que la tesis de Barbero quizá podía valer en aquel entonces. No ahora en materia comercial, por el mentado art. 7º y lo explicado del art. 38 de la norma 19550.29

Si no mediara tradición, el documento carecería de entidad registral, ya que, conforme a nuestro derecho, el derecho de dominio requiere título (escritura o testimonio judicial según el caso) y modo (tradición), y, para su oponibilidad: inscripción. Al faltar el modo, no habría transferencia del dominio, por tanto, no habría cambio de titularidad por incompletividad del negocio jurídico, como de su documento representativo.30

Era lo que hacían los jueces reales de la Francia feudal en el contrato con cláusula de electio amici el propósito era político y no jurídico porque buscaba disminuir el poder económico de los nobles. En la provincia de Bs. As. tales actos están expresamente exentos de doble tributación: Disposición 793/74.31

Ineficaz en materia de inmuebles por la imperativa del inciso 7º del art. 1881 del Cód. Civil.

El estipulante recibe título y modo, requisitos que hacen posible la accesión de la publicidad registral, con el objeto de otorgarle oponibilidad. O sea, promitente y estipulante han operado un traspaso dominial, siendo de tal suerte que el dominio está, en tanto no se corporice la aceptación, en cabeza del estipulante. Lo que, en síntesis, apareja para el estipulante un rol de interposición. De no ser así, ocurriría un concierto de situaciones que nos hace pensar en un berenjenal. Veamos: si el beneficiario no concurre a aceptar, el dominio quedará en cabeza del fenómeno que deja en pie su relación con el promitente. ¿Por qué? Porque si decimos que el beneficiario recibe directamente del promitente, significará que el estipulante nunca tuvo posesión, por ende, titulación dominial. Contradicción que surgiría si medió tradición y expresión del promitente de que vendía. Entonces, si no comparece el tercero a aceptar, no se crea la relación estipulante - beneficiario. ¿En cabeza de quién estuvo ese derecho de dominio enajenado por el promitente que no llegó a traspasarse al beneficiario como tampoco al estipulante?; ¿O lo recibió el estipulante para el beneficiario, y como éste lo renunció, de rebote recayó nuevamente en el promitente? Absurdo.Lo lógico y natural es aceptar que el dominio lo adquirió el estipulante, quien a su vez lo ofertó a un tercero, quien al aceptarlo, lo radicó patrimonialmente para sí, extrayéndolo de la relación promitente - estipulante ¿Por qué? Porque la ley es admisiva de esta solución; y si no hay doble tributación específica, puede ser por imprevisión o carencia de interés; pero ello no priva a la existencia de dos traspasos: de promitente a estipulante y de estipulante a beneficiario.La diferencia es de suma importancia, porque en tanto no llegue la aceptación, ese bien, titulado en el estipulante, pertenecerá a lo que es prenda común de sus acreedores. De tal suerte, en caso de concurso del estipulante pertenecerá a la masa acreescente.Además, dada la permanencia del bien en titularidad del estipulante, la aceptación del beneficiario no será un simple acto de voluntad unilateral expresa o tácita; como si, sin decir que acepta el beneficio, dispone de éste por un acto jurídico. Se requerirá que el estipulante pueda disponer de sus bienes. Luego será menester solicitar por él, certificado de inhibiciones. Este recaudo configurará la dilación de uno, dos o los días necesarios para la obtención del certificado, pero tiene la ventaja de obtener una nueva titulación completamente sana. Añádase a ello, que de la ley no surge la retroactividad en la adquisición del dominio, de la relación estipulante - beneficiario. De lo contrario, la capacidad del beneficiario debería ser juzgada al tiempo de la relación promitente - estipulante; capacidad que en el caso de una sociedad en formación nos pondría en un aprieto sin salida. Con esta orientación, en cambio, la capacidad del tercero beneficiario deberá ser juzgada al tiempo de la aceptación.Quizá esta interpretación pueda parecer peregrina, atrabiliaria e inconveniente, mas siempre hemos procurado hallar de las cosas su ser, o sea, determinar lo que son, al margen de nuestras simpatías o antagonismos. El derecho es equidad. La equidad se funda en la verdad. No temamos la verdad.

ANÁLISIS CRITICO DEL DECRETO N° 2080/80 EN CUANTO A SU LEGALIDAD Y APLICACIÓN EN SEDE NOTARIAL

ARTICULO 86. — Tratándose de menores cuya representación fuere ejercida por sus padres, se entenderá que la adquisición se hace por el menor, inscribiéndose en consecuencia el bien a nombre de éste.Cuando la adquisición fuere realizada por el padre o la madre por derecho propio, acordándose una estipulación a favor del menor o con carácter de donación para éste, el bien se inscribirá a nombre del padre, dejándose constancia de la estipulación o donación, salvo que la adquisición se presente para su registro juntamente con el documento de aceptación o que ésta estuviera contenida en el mismo acto, en cuyo caso el bien se inscribirá a nombre del menor.Gestión y Estipulación.ARTICULO 88. — Cuando en el documento de adquisición se manifestare que ella es para persona distinta de aquella que aparece como adquirente en el negocio, sin que exista representación legal o convencional, el asiento se confeccionará consignando como titular a este último, pero indicando la persona para la cual se adquiere con los siguientes datos: apellido y nombre; documento de identidad que legalmente corresponda; nombre o razón social; domicilio de inscripción en el Registro respectivo si correspondiere, constancia de iniciación del trámite ante la INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA u organismo equivalente, cuando la adquisición fuere para sociedades en formación. La omisión de los datos precedentes implicará la inexistencia registral de la voluntad de gestión o estipulatoria, no pudiendo modificarse la titularidad del asiento sino por los modos ordinarios de transmisión del dominio.ARTICULO 89. — Registrado el dominio o condominio con las condiciones expresadas en la primera parte del artículo anterior, la persona para quien se declaró hacer la adquisición podrá asumir la titularidad del asiento por declaración unilateral manifestada por escritura pública, en la que se cumplirán los requisitos exigidos por el artículo 23 de la Ley Nº 17.801 y sus modificatorias. La asunción de titularidad del asiento se efectuará en el estado de plenitud o limitación en que ésta se encuentre a la fecha de la escritura respectiva, siendo aplicable a tales efectos lo dispuesto en los artículos 5º, 17, 23, 25 y concordantes de la Ley citada, no exigiéndose certificación por inhibiciones.ARTICULO 90. — Hasta que se registre la manifestación a que se refiere el artículo anterior, el titular del asiento estará legitimado registralmente para otorgar cualquier acto de transmisión o constitución del derecho, pero no podrá reemplazar la persona física o jurídica para la que originariamente expresare adquirir, salvo que el reemplazo se dispusiera judicialmente, o tratándose de sociedades, éstas se hubieren transformado, escindido o fusionado, en cuyo caso deberán relacionarse claramente las circunstancias respectivas.ARTICULO 91. — Todos los asientos de dominio o condominio revocable o fiduciario se confeccionarán consignando clara y precisamente las condiciones o plazos resolutorios a que se encuentren subordinados los derechos o las cláusulas de revocación que surjan de los documentos respectivos. El cumplimiento de tales cláusulas, plazos y condiciones, sólo tendrá efecto registral a partir de la anotación que los interesados peticionen al respecto, debiendo tal anotación hacerse por documento de la misma naturaleza que el que originó el asiento de dominio o condominio y con la comparecencia de todos sus otorgantes o sus sucesores.ARTICULO 92. — En la calificación de documentos de los que resulten actos de transmisión fiduciaria en los términos de la Ley Nº 24.441 y su modificatoria se aplicarán, en cuanto sean compatibles, las normas registrales relativas al dominio, condominio, propiedad horizontal o hipoteca, y las que aquí se establecen.Los asientos registrales se confeccionarán consignando en el rubro correspondiente la indicación de su condición fiduciaria según la Ley Nº 24.441 y su modificatoria.Deberá consignarse también el plazo o condición a que se sujeta el derecho, expresando en este último caso únicamente cuando el derecho esté sujeto a condición. Si existiere, y así se solicitare, se hará constar la limitación a que se refiere el artículo 17 de la Ley Nº 24.441 y su modificatoria.Los supuestos de cesación del fiduciario regulados en los Artículos 9º y 10 de la Ley Nº 24.441 y su modificatoria darán lugar a la apertura de un nuevo asiento en el rubro titularidad a nombre del fiduciario sustituto.La Dirección del Registro establecerá los demás criterios de calificación y requisitos de los asientos, sobre la base de lo dispuesto precedentemente.ARTICULO 93.— Lo establecido en el artículo anterior, en cuanto sea compatible y lo que se dispone seguidamente, se aplicará para los documentos referidos a derechos reales inmobiliarios integrantes de fondos comunes de inversión.En los asientos resultantes se deberá indicar la denominación de la sociedad depositaria que actúe como fiduciaria, con la designación que individualice el fondo común de inversión inmobiliaria al que pertenece el bien, indicándose que corresponde al régimen del artículo 14, inciso e), de la Ley Nº 24.083 modificada por la Ley Nº 24.441 y su modificatoria.En la calificación de los documentos deberá verificarse la existencia del asentimiento expreso de la sociedad gerente en todo acto de adquisición o disposición de bienes.

Terminología en el decreto 2080/80 (T.O.).El decreto 2080/80 (T.O.), reglamentario para la ciudad de Buenos Aires de la ley 17.801, se refiere a las figuras jurídicas que estamos estudiando, en el título 2: Normas especiales. capítulo 1, sección 2: Titulares de los asientos; y sección 3: Gestión y estipulación.

En el artículo 86 al referirse a la compra que uno de los padres realice para un hijo menor la denomina “estipulación a favor del menor”, consecuente con la circunstancia de que el hijo menor no puede haber otorgado a alguno de sus padres un mandato sin representación o tácito. En la sección 3 utiliza indistintamente ambas expresiones: Al enunciar el contenido de la sección establece el mismo como todo lo relativo a “gestión y estipulación” con conjunción copulativa “y”. Y en el último párrafo del artículo 88, primero de dicha sección 3, al referirse a la declaración del comprador original la llama “voluntad de gestión o estipulatoria”, con conjunción disyuntiva “o”. No queda claro si se refiere a dos situaciones diferentes o si las considera equivalentes.TEMA 11. Hipoteca: Concepto. Forma. Requisitos de su constitución. Efectos. Validez. Mutuo con garantía hipotecaria. Cláusulas. Hipoteca sobre partes indivisas. En garantía de cuentas corrientes comerciales y bancarias. Pagarés hipotecarios. Cláusulas especiales. Hipotecas abiertas. Reducción. Extinción. Letras hipotecarias. Intervención notarial en ejecuciones hipotecarias (Ley 24.441).

HIPOTECA

Definición legal: 3108: derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.

Críticas a la definición legal:- No especifica en qué consiste la seguridad: hacer vender la cosa -con intervención judicial- y cobrarse de su producido (3169 última parte). No puede pactarse en la convención hipotecaria que en caso de incumplimiento deberá transferirse el inmueble al acreedor: su facultad legal consiste en hacer vender la cosa32 y cobrarse de su producido, y no quedarse directamente con la propiedad (este pacto se denomina en materia de derechos reales de garantía "pacto comisorio" 33, la prohibición está prevista expresamente para el derecho real de prenda en el art. 3222, y surge para la hipoteca del 3169). La prohibición del pacto comisorio no excluye la compra por el acreedor en la subasta (compensación del precio de la subasta con el crédito ejecutado) ni la dación en pago.- La hipoteca puede ser constituida por un tercero (3121), no necesariamente por el deudor como parece surgir de la definición. El constituyente no necesariamente es el deudor, puede ser un tercero ajeno a la relación obligacional.- "bienes inmuebles": los bienes se clasifican en materiales o inmateriales. Los bienes materiales son las cosas, que pueden ser muebles o inmuebles. Es erróneo hablar de "bienes inmuebles", la definición debería decir "cosas inmuebles" o directamente "inmuebles". Recordar que las cosas son inmuebles por su naturaleza, o por accesión (física o moral), o por su carácter representativo34 (2313).

En cuanto a que la cosa continúa en poder del "constituyente": tener en cuenta que a partir de la ley 24.441 existe la posibilidad legal de que el acreedor, en la faz de ejecución de la hipoteca, puede adquirir -si lo solicita al juez- la tenencia del inmueble (que es tenencia desinteresada, por cuanto no puede ni usar ni gozar de la cosa) para hacer la tradición al adquirente en subasta. Si el acreedor adquiere en subasta, su tenencia se convierte en posesión por traditio brevi manu -estimo que debe pedirla al juez, por el 2353- (habría interversión legal-bilateral del título).

También existe la hipoteca naval35, la aeronáutica 36 y la posibilidad (prevista en la ley 25509 de Derecho Real de Superficie Forestal) de gravarse el derecho de superficie.

NATURALEZA JURÍDICA: derecho real sobre cosa ajena, accesorio en función de garantía.

DERECHO REAL37: por lo tanto tiene las ventajas típicas de los derechos reales: derecho de preferencia y derecho de persecución (ius preferendi - ius persequendi).

Ius preferendi (primero en el tiempo, mejor en el derecho): P.ej. el usufructo posterior a la hipoteca es inoponible al acreedor hipotecario, que puede proceder como si el usufructo no existiera.

32 Sin importar quien es su propietario, por cuanto el derecho está adherido a la cosa, ius persequendi.33 Nada tiene que ver con el pacto comisorio del 1204.34 Inmuebles por su naturaleza: Art. 2.314.- Son inmuebles por su naturaleza las cosas que se encuentran por sí mismas inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que forman su superficie y profundidad: todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre.Inmuebles por accesión: la cosa en sí misma, por su naturaleza, es mueble. Es inmueble por el destino conferido.- Física: Art. 2.315.- Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran realmente inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con tal que esta adhesión tenga el carácter de perpetuidad. - Moral: Art. 2.316.- Son también inmuebles las cosas muebles que se encuentran puestas intencionalmente, como accesorias de un inmueble, por el propietario de éste, sin estarlo físicamente.Art. 2.320.- Las cosas muebles destinadas a formar parte de los predios rústicos o urbanos, sólo tomarán el carácter de inmuebles, cuando sean puestas en ellos por los propietarios o sus representantes o por los arrendatarios en ejecución del contrato de arrendamiento.Art. 2.322.- Las cosas muebles, aunque se hallen fijadas en un edificio, conservarán su naturaleza de muebles cuando estén adheridas al inmueble en mira de la profesión del propietario, o de una manera temporaria.Inmuebles por representación: Art. 2.317.- Son inmuebles por su carácter representativo los instrumentos públicos de donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis.35

Hipoteca naval: está regulada en los arts. 499 a 514 de la ley 20.094. Puede constituirse sobre todo buque de matrícula nacional de diez o más toneladas de arqueo total o buque en construcción de similares características. Los de menor tamaño pueden ser gravados con prenda (art. 499).A diferencia de la hipoteca regulada por el Código Civil referida a inmuebles, la hipoteca naval se constituye por escritura pública o documento privado autenticado. Es oponible a terceros desde la fecha de su inscripción en el Registro Nacional de Buques (art. 501).Rigen a su respecto los principios esenciales de la hipoteca sobre inmuebles, y conforme lo dispuesto en el art. 513, se le aplican subsidiariamente las normas del Código Civil.El privilegio que la hipoteca naval otorga a su acreedor se extingue a los tres años contados desde la inscripción, salvo que haya sido renovada o que el plazo de amortización fuere mayor (art. 509), en cuyo caso, debería extenderse la registración por el plazo de vigencia de la obligación a la cual accede.36

Hipoteca aeronáutica: está regulada en el Código Aeronáutico, arts. 52 a 57. Son su objeto las aeronaves, en todo o en sus partes indivisas, aun cuando estén en construcción. También pueden hipotecarse los motores inscriptos conforme al art. 41 de ese Código. No son susceptibles de prenda.La forma requerida para la constitución de la hipoteca aeronáutica es la de instrumento público o privado “debidamente autenticado”, y se impone su registración en el Registro Nacional de Aeronaves a efectos de darle oponibilidad y preferencia frente a terceros.Según lo dispone el art. 56, “la hipoteca se extingue de pleno derecho a los 7 años de la fecha de su inscripción, si ésta no fuese renovada”.Al igual que la hipoteca naval, rigen respecto de la hipoteca aeronáutica, en todo aquello que no estuviere previsto y siempre que sea compatible, las normas de la hipoteca civil.37 Ver definición de derecho real en resumen de dominio.

No confundir con "privilegio"38, ya que puede haber preferencia sin privilegio (p.ej. para la anticresis el 3254 consagra el derecho de preferencia y el 3255 le niega privilegio en caso de subastarse el inmueble).Recordar la posibilidad de negociar sobre el rango o prioridad (art. 19 ley 17.801): usufructuario e hipotecario convienen que el usufructo tenga prioridad y en caso de ejecución de la hipoteca se rematará sólo la nuda propiedad. El usufructo no se puede hipotecar, o, lo que es lo mismo, el usufructuario no puede gravar con hipoteca su derecho de usufructo:Cámara Nacional Civil, Sala G, junio 14 de 2000. Autos: “Ortiz, Raúl Eduardo c. Romero, Guillermo Juan s/ ejecución hipotecaria”.El hecho de que el inmueble sobre el cual se ha constituido la hipoteca cuya ejecución se pretende está sometido a derecho real de usufructo no afecta la eficacia de dicha garantía, pues, si bien el art. 3120 del Cód. Civil establece la imposibilidad de hipotecar el derecho real de usufructo, en el caso, el objeto de la garantía no ha sido el usufructo, sino el inmueble. Por otra parte, de los arts. 2916, 3108 y 3109 del mismo cuerpo legal, surge que las facultades del nudo propietario para gravar la cosa pueden ser ejercidas sin más límite que los derechos del usufructuario, a quienes los terceros adquirentes o contratantes deberán respetar.Aun cuando el art. 2916 del Cód. Civil establece que la ejecución de los actos de disposición allí autorizados tendrá efecto después de terminado el usufructo39, nada impide que, en ejercicio de la libertad negocial que establece el art. 1197 del mismo cuerpo legal40, el titular del derecho de usufructo renuncie a tal prerrogativa y preste conformidad para que los efectos de tales actos operen anticipadamente, tal como ha ocurrido en la especie al consentir expresamente la usufructuaria que la constitución de la hipoteca sobre el inmueble de marras tenga efectos inmediatos; facultad que, actualmente, se encuentra expresamente contemplada en el art. 147 del decreto 2080/8 41.El art. 147 del decreto 2080/80 no es inconstitucional, pues no contraviene lo dispuesto en el art. 3120 del Cód. Civil, ya que no habilita la constitución de hipoteca sobre el derecho real de usufructo en contradicción con lo dispuesto en dicha norma de fondo, sino que prevé el supuesto en que se constituya la misma sobre la nuda propiedad del inmueble sujeto a usufructo; previendo que, en caso de que el usufructuario preste su consentimiento, tal constitución tendrá efectos inmediatos.Complementar con principio de prioridad (Derecho Registral).Por constitución de hipoteca sobre inmueble afectado al régimen de BIEN DE FAMILIA ver pág. * autos "Rubio, Isabel G. c/Hraste, Rubén O. y otra".El locatario con CONTRATO DE LOCACIÓN de fecha cierta42 anterior a la constitución de la hipoteca, tiene prioridad respecto del acreedor hipotecario; por lo tanto la subasta en la ejecución hipotecaria no puede perjudicar al locatario (le es inoponible), quien continuará ocupando el inmueble en virtud de la locación celebrada. Lo mismo ocurrirá si el acreedor hipotecario es de mala fe (sabía que el inmueble estaba alquilado, aunque el contrato de alquiler no tenga fecha cierta, doctrina de la nota al art. 3136). El propietario puede alquilar el inmueble hipotecado porque conserva las facultades inherentes al derecho de dominio que sean compatibles con el derecho de hipoteca (3157), pero si en la convención hipotecaria se prohibió el arrendamiento o se pactó que el inmueble se subastará libre de ocupantes, la locación celebrada con posterioridad a la constitución hipotecaria resulta inoponible al acreedor hipotecario, ello siempre que la hipoteca resulte oponible por estar inscripta en el RPI 43 (o por ser conocida por el locatario al tiempo de la celebración de la locación).

Ius persequendi: puede perseguir la cosa en poder de quien se encuentre (el derecho real, previa publicidad suficiente, se adhiere a la cosa).Que la hipoteca no se ejerza por la posesión no implica que no exista relación directa e inmediata con la cosa, la cual se advierte no sólo en la etapa de ejecución de la hipoteca sino también en las facultades conservatorias (3158), restitutorias (3159/60) y ejecutorias (3161) que tiene el acreedor44.Si hubo fuga registral (inexactitud) del asiento hipotecario, y por lo tanto la hipoteca no es informada en la certificación dominial, se aplicaría por extensión la doctrina del plenario “Acrich de Malbin” (embargo omitido en certificado de dominio). Pero sólo puedo invocar la inoponibilidad si soy de buena fe: si había una nota marginal publicitando la hipoteca en la copia del título de propiedad que tuve a la vista para escriturar (art. 23 ley 17.801), soy de mala fe porque podía conocer la realidad extra registral (culpa), es decir, la existencia de la hipoteca. Cuando el adquirente obtiene emplazamiento registral, se erige, en la terminología de Adrogué, en tercero latino.

Como la hipoteca no se ejerce por la posesión, Vélez estableció a su respecto un sistema de publicidad registral (para que el derecho se adhiera a la cosa). Para los restantes derechos reales inmobiliarios –salvo servidumbres negativas45– adoptó un sistema de publicidad por la tradición (en realidad publicidad "posesoria", recordar que se critica la publicidad por la tradición porque ésta es fugaz46, no es universal47 y es equívoca48). Vélez no generalizó la publicidad registral argumentando en la nota al 3203: no existencia de catastro, los títulos no eran incontestables (títulos observables), falta de personas capaces de llevar los registros.

Desmembración o limitación? Se discute si la hipoteca desmembra el dominio o si sólo lo limita (sin desmembrarlo): hay desmembramiento cuando se transfieren facultades del dueño al titular del derecho que se constituye (p.ej. usufructo), hay limitación cuando se impide al dueño hacer algo que podría hacer si no existiera el derecho que se constituye pero sin transferir facultades al titular del derecho que se constituye (p.ej. servidumbre de no edificar).

38 Art. 3.875.- El derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este código privilegio. Art. 3.876.- El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores…39 Justamente por el principio de prioridad.40 Y art. 19 de la ley 17.801 (pactos sobre la prioridad).41 Art. 133 del decreto 2080/80 t.o. 466/99.42 Ver art. 1035 del Código Civil.43 O por existir la anotación preventiva del art. 25 de la ley 17.801.44 Art. 3.157.- El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. Art. 3.158.- Todo acreedor hipotecario, aunque su crédito sea a término o subordinado a una condición, tiene derecho a asegurar su crédito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos sobre que dispone el artículo anterior. Art. 3.159.- Cuando los deterioros hubiesen sido consumados, y el valor del inmueble hipotecado se encuentre disminuido a término de no dar plena y entera seguridad a los acreedores hipotecarios, éstos podrán, aunque sus créditos sean condicionales o eventuales, pedir la estimación de los deterioros causados, y el depósito de lo que importen, o demandar un suplemento a la hipoteca. Art. 3.160.- Igual derecho tienen los acreedores hipotecarios, cuando el propietario de un fundo o de un edificio enajena los muebles accesorios a él, y los entrega a un adquirente de buena fe. Art. 3.161.- En los casos de los tres artículos anteriores, los acreedores hipotecarios podrán, aunque sus créditos no estén vencidos, demandar que el deudor sea privado del beneficio del término que el contrato le daba.45 Que no se ejercen por actos posesorios (p.ej. de no edificar). Al no tener publicidad posesoria ni registral, la única posible era la cartular, a través de las notas marginales en los títulos (notario encargado de dar publicidad).46 Es un acto instantáneo, se opera en un momento. La relación real (sujeto–cosa), consecuencia de la tradición, es lo que produce publicidad (posibilidad de conocer).47 Existen sucedáneos: traditio brevi manu y constituto posesorio, casos en los que no es necesaria la tradición.48 Se constituye un derecho real o uno personal? se constituye un derecho o se extingue y consiguientemente la cosa se restituye? Es tradición traslativa de la posesión o de la tenencia? es traslativa o restitutiva? etc.

Recordar que a partir de la ley 24441 se puede privar al propietario, en la etapa de ejecución de la hipoteca, de ocupar el inmueble, cuya tenencia queda en cabeza del acreedor (sería una tenencia desinteresada por cuanto no puede ni usar ni gozar del inmueble). Con lo cual -aún cuando se sostenga que la hipoteca no desmembra sino que limita al dominio- parece existir algún grado de desmembración.

SOBRE COSA AJENA: Tener en cuenta una de las connotaciones del carácter exclusivo del dominio: Art. 2.509.- El que una vez ha adquirido la propiedad de una cosa por un título, no puede en adelante adquirirla por otro… No puedo ser titular de dominio y de otro derecho real sobre la misma cosa, porque el dominio absorbe la totalidad de las facultades que se pueden tener sobre una cosa. Como decían los romanos, nadie puede tener una servidumbre sobre cosa propia: nemini res sua servit o nulli res sua servit, aplicable a los restantes derechos reales, por el carácter absorbente del dominio, que cuando es pleno reúne la totalidad de las facultades que se pueden tener sobre una cosa.En nuestro derecho no existe la hipoteca del propietario del derecho alemán (el propietario puede ser a la vez titular de la hipoteca, la que no es absorbida por el dominio, el dominio y la hipoteca serían entonces propiedades separadas).El supuesto del 2do párrafo del 3135, agregado por la 17.711, no regula la hipoteca del propietario (salvo la opinión aislada de Spota, para quien se trata de una hipoteca actualmente existente, sin acreedor, a la espera del crédito).Art. 3.135.- … Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor, reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto a que ésta podrá alcanzar.

Pese a que el 3135 se refiere a una hipoteca "de grado preferente", la reserva puede ser de grado preferente o concurrente.La hipoteca constituida primeramente no tiene el segundo grado sino que le corresponde el primero (en nuestro derecho no puede haber una hipoteca en segundo grado sin una en el primero), pasando (retrocediendo) automáticamente al segundo grado cuando se constituya e inscriba la hipoteca en ejercicio de la reserva.La hipoteca prevista en la reserva (la reservada) no existe hasta que se constituya. No existe desde la reserva sino desde que se constituya.En definitiva la reserva implica asignar a un derecho real posterior el rango de uno anterior (si la reserva es de rango preferente).

Lo expuesto es consecuencia de que nuestro derecho adopta un sistema de rango legal y de avance potencial: el rango es atribuido por ley y no hay rangos fijos. Si bien el rango es atribuido legalmente, se puede negociar sobre el mismo (los negocios sobre el rango deben formalizarse por escritura e inscribirse): reserva, permuta49, posposición50, coparticipación51 (art. 3135 del Cód. Civil y 19 de la 17.801), pero por el numerus clausus no se pueden dejar de lado por convención los principios de extensión de la hipoteca al valor total del inmueble (y no a una determinada porción, como ocurre p.ej. en el derecho suizo) y del rango de avance potencial.Sistema de rango fijo y convencional: el suizo, que reconoce distintas parcelas de valor de la cosa, como "cajones de una cómoda", y la hipoteca está localizada en una determinada casilla, pudiendo dejarse casillas (parcelas de valor) libres. La hipoteca no avanza cuando se cancela otra y el propietario puede constituir una nueva hipoteca en sustitución de la que se extinguió. Las partes pueden pactar el rango dejando libre una parcela de valor.

En nuestro sistema la hipoteca se extienden a todo el valor del inmueble, lo que excluye las parcelas de valor delimitadas.

La reserva no necesariamente se agota con la constitución de una hipoteca.: el 2080/80, antes del decr. 466/99, establecía en el art. 133 que la reserva de rango sólo podrá ser utilizada para el registro de una hipoteca, aún cuando su monto fuere menor que el reservado. Con el decr. 466/99 está limitación desapareció.Alterini piensa que pueden constituirse varias hipotecas en uso del derecho reservado (si así se previó en la reserva), siempre que en su conjunto no excedan el monto de la reserva de rango.Si de la reserva surge que el propietario se reservó el derecho de constituir una hipoteca, obviamente su derecho se limita a una sola y no a más hipotecas.

En cuanto al monto referido por el 3135, para algunos se trata sólo del capital (Highton) mientras que para otros comprende capital, intereses y costas del juicio (Alterini52)

Oportunidad para hacer la reserva: el 3135 dice "al constituirse" pero la doctrina entiende que el pacto de reserva puede ser posterior, ya que no se viola el orden público y hay una norma más general: el 19 de la 17.801. No están en juego aspectos estatutarios del derecho real de hipoteca, que permita sostener que se viola el numerus clausus.

Tener en cuenta que si la reserva es posterior y el crédito del acreedor es ganancial, su cónyuge debe asentir.

Recordar que la reserva se inscribe, con indicación del monto. El 125 del 2080 exige que el documento contenga el consentimiento expreso del acreedor53.

49 Permuta de rango: dos hipotecas inscriptas intercambian sus rangos, ya sea que estén emplazadas inmediatamente o que existan acreedores intermedios.La permuta es entre hipotecas inscriptas: si no están inscriptas carecen obviamente de rango registral.La doctrina exige el consentimiento de los titulares de las hipotecas intermedias, pero este requisito frustra al instituto de la permuta. Para Alterini no es necesario el consentimiento de los intermedios, pero a través de la permuta no puede perjudicárselos. Los derechos colocados entre el que retroceda y el que avance no sufrirán perjuicios por la modificación: si la hipoteca que avanza es de monto mayor que la que retrocede, los intermedios sólo serán postergados hasta el monto de la hipoteca que antes les precedía (Art. 1195: …Los contratos no pueden perjudicar a terceros).La permuta no requiere el consentimiento del propietario.50 Posposición: el titular de una hipoteca inscripta cede su rango preferente en favor del acreedor de la hipoteca que se constituye.La hipoteca que se pospondrá tiene que estar inscripta. El titular de la hipoteca inscripta viene al acto de constitución de la hipoteca que pospondrá a la suya y presta conformidad con la posposición. Si el crédito del acreedor pospuesto es ganancial, se requiere el asentimiento conyugal.Cuando ambas hipotecas están inscriptas hay permuta y no posposición. La alteración de rango resultante de la posposición debe asentarse en el registro.Consentimiento de acreedores intermedios y del propietario: ídem permuta.51 Coparticipación: Art. 19 de la ley 17.801: …las partes podrán, mediante declaración de su voluntad formulada con precisión y claridad, sustraerse a los efectos del principio que antecede… compartiendo la prioridad o autorizando que ésta sea compartida.P.ej. se constituyen dos hipotecas simultáneamente, conviniendo ambos acreedores compartir el primer grado.El propietario se reserva el derecho de constituir otra hipoteca de rango concurrente: el acreedor de la hipoteca que se constituye autoriza compartir la prioridad. La hipoteca que se constituya en ejercicio del derecho reservado, ocupará el primer grado junto con la del acreedor que consintió compartir la prioridad.52 Quien explica que la palabra monto según el Diccionario de la Real Academia es una "suma de varias partidas", concepto que refleja una pluralidad de componentes.53 Puede haber convenio de postergación independiente de que se trate de acreedor hipotecario. La 24441 incorporó un 2do párrafo al 3876: Puede convenirse la postergación de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futuras del deudor.El acuerdo sólo será oponible a quienes participaron de él.

ACCESORIO EN FUNCIÓN DE GARANTÍA: La hipoteca carece de sustantividad propia o autonomía, siempre es accesoria de un crédito o de un contrato (principal). No tiene existencia propia.La hipoteca es inseparable del crédito al que accede. Excepción: la novación, definida en el 801 como la transformación de una obligación en otra.Art. 803.- La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha.Art. 804.- El acreedor no puede reservarse el derecho de …hipoteca de la obligación extinguida, si los bienes hipotecados … pertenecieren a terceros que no hubiesen tenido parte en la novación. Es decir si el deudor (cuyo consentimiento es necesario para que haya novación) no es el propietario del inmueble hipotecado (o dejó de serlo por enajenación), se requiere para que la hipoteca subsista el concurso del propietario a la convención novatoria.

En la hipoteca en garantía de créditos eventuales parece haber una especie de fisura al principio de accesoriedad: la hipoteca existe aunque el crédito no haya nacido, p.ej. hipoteca en seguridad de alquileres o la que garantiza la responsabilidad por mal desempeño o actos ilícitos de un dependiente, hipoteca en garantía del saldo deudor de una cuenta corriente mercantil (existe la causa fuente del crédito, el contrato de cuenta corriente mercantil, pero no el crédito, que puede existir o no, lo que se sabrá recién al cierre de la cuenta). El crédito es futuro (pero su causa debe existir al tiempo de constituirse la hipoteca), la hipoteca es actual.

Lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si el principal (el crédito) se extingue, el accesorio (la hipoteca) también. Pero no necesariamente la extinción del accesorio implica extinción del principal: puede renunciarse a la hipoteca quedando en pie el crédito. La renuncia a la hipoteca es acto unilateral, no requiere el concurso del deudor ni del propietario (en los derechos reales no hay sujeto activo y pasivo54 como en las obligaciones, sino "titular", cuya relación con la cosa es directa e inmediata, sin intermediario).Art. 3.187.- La hipoteca se acaba por la extinción total de la obligación principal sucedida por alguno de los modos designados para la extinción de las obligaciones.

No debe confundirse accesoriedad con especialidad: cuando se dice que el principio de especialidad se cumple indicando la causa del crédito (por qué se debe?), su entidad (qué se debe?) y magnitud (cuánto se debe?) se confunde accesoriedad con especialidad. La accesoriedad se refiere a que tiene que haber un principal, que es garantizado con hipoteca. La especialidad hace a la fijación del límite de la responsabilidad hipotecaria (monto del gravamen: capital garantizado).

La obligación garantizada puede tener fuente extra–contractual. La fuente de la hipoteca siempre es un contrato (convención hipotecaria): la hipoteca es convencional.

El 3131 exige que el acto constitutivo de la hipoteca contenga: nombre, apellido y domicilio del deudor y del acreedor, fecha y naturaleza del contrato a que accede y archivo en que se encuentra.Debe individualizarse con la mayor cantidad de datos posibles el crédito garantizado (sujeto, objeto, causa), por cuanto la hipoteca no es accesoria de un crédito sino de un determinado crédito. Es preciso que los terceros puedan constatar la identidad del crédito garantizado con el crédito reclamado. Extinguido el crédito garantizado, se extingue la garantía y los acreedores posteriores avanzan en el rango (el que estaba en segundo grado pasa al primero). Caso contrario se violaría el principio de rango de avance potencial.

Se pueden garantizar obligaciones de dar (dinerarias o no dinerarias), de hacer y de no hacer, sean puras, condicionales, a plazo o eventuales.Art. 3.153.- La hipoteca garantiza los créditos a término, condicionales o eventuales, de una manera tan completa como los créditos puros y simples.Art. 3.109.- …Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie…

Es necesario que al tiempo de la constitución de la hipoteca exista la causa del crédito y no el crédito mismo, que puede ser eventual. Para algunos autores la causa puede no existir al tiempo de la constitución de la hipoteca, pero se la debe determinar lo más precisamente posible.

Existen dos variedades de HIPOTECAS ABIERTAS:- Caso del rango compartido: es una reserva de rango concurrente: el acreedor presta conformidad para que otros posteriores tengan el mismo rango y no uno postergado. En el lenguaje notarial se ha dado en llamar hipoteca abierta a esta especie (se utiliza para la construcción de edificios, sucesivos préstamos a medida que se avanza en la edificación).Esta hipoteca se considera abierta en cuanto a la posibilidad de que otro acreedor posterior comparta el rango, queda "abierto" el primer rango.- Caso de los créditos indeterminados: esta es la hipoteca abierta propiamente dicha. Es la constituida en garantía de todas o algunas operaciones celebradas o que se realicen en el futuro entre el deudor y el acreedor. Esta hipoteca es inadmisible en nuestro derecho.La hipoteca no es accesoria a un crédito, cualquiera que éste sea, sino a uno o varios créditos determinados. No es suficiente demostrar que al momento de ejecución existe crédito entre acreedor y deudor, sino que el crédito que se ejecuta es el garantizado con la hipoteca. No existiendo rango fijo, el acreedor no puede sustituir su crédito, haciendo entrar otro en el lugar del primero, en perjuicio de segundos acreedores.

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A veces las personas saben que van a necesitar dinero, pero no cuánto ni cuándo. La obtención de un préstamo en tales condiciones sería desventajoso, por lo que, en vez de concertar un mutuo, celebran un contrato de apertura de crédito, cuyo objeto no es el dinero, sino el crédito mismo (dispongo de crédito, "tengo crédito"): se crea una disponibilidad.El banco se obliga, dentro del límite pactado y mediante una comisión que percibe del cliente, a tener a disposición de éste y a medida de sus requerimientos sumas de dinero, o a realizar otras prestaciones que permitan al cliente obtenerlo (p.ej. pagando deudas contraídas por éste, pagando los cheques que el acreditado gire, etc.).El banco se obliga a tener a disposición del cliente una suma de dinero, independientemente de su utilización por el cliente.La nota característica de este contrato es la disponibilidad. El banco se obliga a dar crédito, se compromete a devenir acreedor del acreditado si éste así lo decidiere (haciendo uso de la disponibilidad).En el mutuo hay un requerimiento actual de dinero, en la apertura de crédito el requerimiento es futuro y eventual, puede o no ocurrir, si bien el acreditado tiene la certeza de que contará con el dinero.Desde el punto de vista de la contabilidad, la apertura de crédito puede ser simple o en cuenta corriente. En esta última, a diferencia de la primera, se concede al acreditado la facultad de realizar reembolsos totales o parciales a fin de poder utilizar nuevamente el crédito una vez reintegrado y dentro del límite fijado en el contrato (regeneración del crédito, se puede hacer uso del crédito muchas veces).Las calidades de acreedor del banco y deudor del cliente son invariables (a diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente mercantil, que hasta que no se cierre la cuenta se desconoce quién es el acreedor y quién el deudor).

54 Salvo para la teoría del sujeto pasivo universal.

Cuenta corriente mercantil 55 : contrato por el cual las partes convienen que los créditos y deudas que arrojen las operaciones que efectúen en un determinado lapso pierdan su individualidad y se fundan en dos masas contrapuestas para liquidarse en la fecha convenida, compensándose56 hasta la concurrencia de la menor, a fin de obtener, si resultan desiguales, un saldo deudor para una y acreedor para la otra.Hay concesión recíproca de crédito y compensación diferida.Los créditos pierden, al entrar en la cuenta, su individualidad y exigibilidad (hay novación, art. 775 del Cód. de Comercio: el crédito se extingue, con sus accesorios), para convertirse en simples partidas del debe o del haber, de tal modo que el saldo en que se fundan sea el único exigible en la época convenida (cierre de la cuenta). Mientras la cuenta esté abierta no puede hablarse de acreedor o deudor, pues ello sólo resultará al efectuarse la liquidación final.Cada parte no asume desde el principio el carácter de acreedor o deudor: tal carácter puede corresponder a una u otra parte, es menester esperar la fecha de la liquidación y el saldo que la misma arroje.En la cuenta simple o de gestión, a diferencia de lo que ocurre en la cuenta corriente, los créditos y deudas conservan su individualidad y su exigibilidad. Se trata de una forma cómoda de contabilidad carente de todo efecto jurídico.En la cuenta corriente mercantil las garantías deberían ser recíprocas por cuanto cualquiera de las partes puede resultar deudora o acreedora.Conviene enunciar las operaciones que tiene por objeto la cuenta corriente.La constitución de hipoteca en garantía del pago del saldo emergente de la cuenta corriente mercantil está expresamente prevista en el art. 786 del Cód. de Comercio. La hipoteca no garantiza cada uno de los créditos (que pierden su individualidad por su inclusión en la cuenta) sino el saldo final de la cuenta.

Que una hipoteca sea cerrada o abierta tiene que ver con el principal garantizado (está en juego su carácter esencial de accesorio). Es una cuestión de grados.1) Hipoteca "cerrada": la hipoteca se constituye en garantía de un crédito ya existente, nacido de un acto ya celebrado o que se celebra simultáneamente con la convención hipotecaria. El crédito garantizado y su causa–fuente están determinados.2) Hipoteca "cerrada" en garantía de obligaciones eventuales o hipoteca de máximo o con "techo": la hipoteca se constituye hasta un monto máximo en garantía de un crédito aún no existente pero cuya existencia ha sido prevista como posible en un acto ya celebrado o que se celebra simultáneamente con la convención hipotecaria. El crédito garantizado no existe (es eventual), pero su causa–fuente sí. No se sabe a cuánto puede ascender el crédito, las partes deben formular una estimación de su valor (3109), que funciona como tope o techo por el cual el inmueble responde hipotecariamente. La obligación puede ser de dar sumas de dinero, p.ej. hipoteca en garantía de un contrato bancario de apertura de crédito o del saldo deudor de una cuenta corriente mercantil.En la hipoteca de máximo hay un monto tope el cual no se puede infringir, bajo riesgo de estar exento de la cobertura. Esa suma tope del valor estimativo no afecta propiamente al crédito. Afecta sólo a la responsabilidad hipotecaria. Es decir, si el acreedor eventual resulta acreedor actual por una suma superior a la de la cobertura hipotecaria, no va a dejar de ser acreedor por el monto del exceso. Es acreedor, pero quirografario. Solamente podrá beneficiarse por la cobertura hipotecaria hasta el monto máximo estimado. Es decir que el valor estimativo de la hipoteca alcanza a la responsabilidad hipotecaria, no al monto del crédito desde el ángulo del derecho creditorio.3) Hipoteca "abierta": la hipoteca se constituye hasta un monto máximo en garantía de créditos todavía no existentes y cuyas causas–fuentes (los actos destinados a darles vida) no se celebraron ni se celebran al constituirse la hipoteca, pero se las determina enunciándolas (con la mayor precisión posible: causa, entidad y magnitud del crédito) en cada uno de sus probables tipos. La causa–fuente es futura y se prevé cuál puede llegar a ser, determinándola en sus elementos.El crédito futuro debe determinarse en todos sus elementos (sujetos, objeto, causa), de modo que cuando nazca no habrá posibilidad alguna de sustitución por otro (lo que violaría la accesoriedad y el rango de avance potencial). Debe especificarse su causa generadora y líneas generales que hagan posible su reconocimiento si llega a nacer.Es abierta la hipoteca constituida en garantía del saldo deudor de una cuenta corriente bancaria (si las operaciones a reflejarse en la cuenta se determinan enunciándolas en cada uno de sus probables tipos).4) Hipoteca "muy abierta" (hipoteca abierta propiamente dicha): a diferencia del caso anterior, las causa–fuente del crédito garantizado no se enuncia en forma especial sino recurriendo a fórmulas genéricas, p.ej. hipoteca en garantía de todas las obligaciones que resulten de todos y cada uno de los actos y contratos a celebrar entre los otorgantes (hipoteca en garantía del saldo de cuenta corriente bancaria enunciando genéricamente las operaciones que tendrán reflejo en la cuenta).Estas hipotecas atentan contra los principios de accesoriedad y de "rango de avance". Si se admite que cada vez que el deudor va cancelando las obligaciones garantizadas se incorporen otras nuevas a la hipoteca, las de rango inferior nunca avanzarán, pues la primera se renueva a sí misma constantemente mediante la alimentación que se le proporciona creando nuevos créditos que van a quedar cubiertos por hipoteca constituida anticipadamente.

Para algún autor (Rivera) la causa fuente de la obligación garantizada debe inexorablemente existir a la época de la constitución de la hipoteca, y quedan fulminadas todas las hipotecas constituidas antes del contrato fuente, por lo que no admite los supuestos previstos en 3) y 4).

Se discute si es válida la constitución de hipoteca en garantía de una cuenta corriente bancaria (no está discutido que se pueda garantizar con hipoteca el contrato de apertura de crédito en cuenta corriente bancaria).Para una postura es nula (Rivera, Causse) por entender que la cuenta corriente bancaria, a diferencia de la cuenta corriente mercantil, carece de autonomía como causa–fuente del crédito garantizado por tratarse sólo de un esquema contable de las operaciones: no es más que una modalidad de cumplimiento de ciertos contratos bancarios de crédito, consistente en prolongar su ejecución en el tiempo y registrarlos contablemente como una cuenta de gestión. No podría existir cuenta corriente bancaria sin que medie previa o simultáneamente un depósito irregular o una apertura de crédito (ver supra).En tanto y en cuanto la cuenta corriente bancaria constituya la recolectora de todas las operaciones de crédito que el cliente tenga con el banco, no constituye un contrato autónomo, por lo que su saldo no puede ser garantizado con hipoteca, pues no es fuente de obligaciones que satisfaga el principio de accesoriedad.Son estas operaciones (apertura de crédito, etc.) la verdadera causa, y en tanto no celebradas pueden determinarse mediante la enunciación de sus probables tipos.Que los asientos de la cuenta corriente bancaria son el mero esquema contable de las operaciones lo prueba el hecho de que dichos asientos, a diferencia de los de la cuenta corriente mercantil, no tienen efectos novatorios, de donde resulta que las operaciones reflejadas en la cuenta conservan su autonomía (a diferencia de lo que ocurre con la cuenta corriente mercantil) y la consiguiente aptitud para jugar el papel de causa–fuente del derecho garantizado.

En la cuenta corriente bancaria, los créditos y deudas incluidos en ella conservan su individualidad y, por consiguiente, no se produce ninguna novación, subsistiendo la exigibilidad de dichos créditos, sus garantías, privilegios y plazos de prescripción.

CARACTERES ESENCIALES DE LA HIPOTECA: convencionalidad y especialidad

55 La cuenta corriente es un contrato bilateral y conmutativo, por el cual una de las partes remite a la otra, o recibe de ella en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a empleo determinado, ni obligación de tener a la orden una cantidad o un valor equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas, liquidarlas en las épocas convenidas, compensarlas de una sola vez hasta la concurrencia del débito y crédito, y pagar el saldo (art. 771, Cód. de Comercio).56 La compensación tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen la calidad de acreedor y deudor recíprocamente (art. 818, Cód. Civil).

CONVENCIONALIDADArt. 3.115.- No hay otra hipoteca que la convencional… La convención debe ser expresa.Art. 3.130.- La constitución de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por una escritura pública en que el acreedor no figure, podrá ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al día mismo de su constitución57.

Se requiere convención expresa (4048). Prenda y anticresis admiten la expresión tácita de la voluntad (en realidad la prenda tácita y la anticresis tácita no son propiamente derechos reales de prenda y anticresis, sino derecho de retención). Art. 4.048.- Las garantías que las leyes anteriores a la publicación del Código, han dado a las mujeres casadas, en seguridad de sus dotes o de otra clase de bienes entregados a sus maridos, a los menores o incapaces sobre los bienes de sus tutores y curadores, a los hijos sobre los de sus padres, y los gravámenes impuestos a los administradores de fondos del Estado, son regidos por las nuevas leyes, con excepción de las prendas o hipotecas expresas que se hubiesen constituido, las cuales serán regidas por las leyes del tiempo en que se constituyeron.Quedan excluidas las hipotecas legales o tácitas (p.ej. hipoteca a favor del Estado sobre los bienes de los recaudadores de impuestos) y las judiciales, que son una especie dentro de las hipotecas legales. Por razones de seguridad jurídica.

No se admite constituir hipoteca por testamento.

Excepción: hipoteca unilateral, en garantía de obligaciones negociables. Art. 3 ley 2576 …La hipoteca se constituirá… por declaración unilateral de la emisora cuando no concurra un fiduciario… y no requiere de la aceptación por los acreedores…

ESPECIALIDADArt. 3.109.- No puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

Doble aspecto: especialidad objetiva y especialidad crediticia.

Especialidad objetiva: es propia de todos los derechos reales (más genéricamente, de todas las relaciones jurídicas). Consiste en la individualización de los inmuebles afectados a la garantía. No se admite una designación colectiva de los inmuebles gravados.Art. 3.131.- El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: … 3, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre…

Art. 3.132.- Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque, como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.

Art. 3.110.- La hipoteca de un inmueble se extiende - a todos los accesorios, mientras estén unidos al principal;- a todas las mejoras sobrevinientes al inmueble…- a las construcciones hechas sobre un terreno vacío;- a las ventajas que resulten de la extinción de las cargas o servidumbres que debía el inmueble58…- Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para reunirlos al inmueble hipotecado, no están sujetos a la hipoteca.Art. 3.195.- Si el inmueble hipotecado tiene edificios y éstos son destruidos, la hipoteca sólo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que formaban el edificio59. Si éste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.

Especialidad crediticia: consiste en la fijación de la responsabilidad hipotecaria de la finca o el grado de afectación hipotecaria del inmueble (monto del gravamen, determinación del capital garantizado con hipoteca). No confundir con la accesoriedad: por qué se debe? qué se debe? cuánto se debe? La determinación de la obligación garantizada hace a la accesoriedad de la hipoteca y no a la especialidad.Art. 3.109.- No puede constituirse hipoteca sino … por una suma de dinero … cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.

Art. 3.131.- El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: … 2, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; … 4, la cantidad cierta de la deuda.

Cuando la obligación garantizada no sea de dar una suma cierta y determinada de dinero, la hipoteca no garantiza el cumplimiento específico de la obligación, sino el sucedáneo, es decir los daños y perjuicios. En tal caso es necesario que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca. El crédito está individualizado pero su monto puede o no coincidir con el monto del gravamen (con la estimación efectuada). La suma que resulta de la estimación inicial juega como límite máximo, de modo tal que la cifra designa el importe máximo del crédito oponible a otros acreedores por el cual la finca responde hipotecariamente. Monto del gravamen y monto de la deuda pueden no coincidir (salvo cuando se hubiere estipulado el monto de los daños como cláusula penal, que tarifa los daños, fija el quantum de los mismos).

La finalidad del principio de la especialidad crediticia responde a dos objetivos:

57 Enseña Gattari: "Se critica el efecto retroactivo por su relación con los terceros que no puede perjudicarles si ignoraban la aceptación. En primer lugar, la ley civil dispone que las partes, el escribano y los testigos no pueden prevalerse de la falta de inscripción, porque precisamente para ellos se encuentra registrada en un registro notarial (3135 y 20, 17801), es decir que, entre ellos, no tiene efecto retroactivo; no hace falta.Ahora bien, tal como está constituido nuestro sistema, el efecto retroactivo no puede perjudicar de ninguna manera a los terceros, porque sólo les es oponible a partir del momento en que fue posible la inscripción en el registro inmobiliario. Algunos de los primeros y venerados comentaristas tenían cierta confusión al respecto porque opinaban que la oferta del contrato hipotecario podía y aun debía registrarse antes de la aceptación, siendo así que era un acto unilateral que no cerraba ningún contrato.Hoy sabemos positivamente que ello no es posible. Si la ley 17801 dispone que en el registro inmobiliario sólo se inscriben derechos reales (y con el sistema del código, lo eran las hipotecas), la oferta de contrato hipotecario no puede ser objeto de asiento válido, porque falta la aceptación para cerrar el ciclo contractual que sólo se integra con dos elementos necesarios, oferta y aceptación. Esto quiere decir que, para inscribir el contrato hipotecario, se necesita no sólo otorgar los dos actos de oferta y aceptación, sino también remitirlos juntos al Registro de la Propiedad en una sola ficha que los extracte, sólo así se puede registrar. De lo contrario se publicitaría un acto unilateral, con el cual no es posible constituir el derecho real de hipoteca que, como hemos visto al principio, es de carácter convencional".58 P.ej. si se hipotecó la nuda propiedad (el usufructo no puede hipotecarse), y luego el usufructo se extingue, el propietario no puede pretender que se remate sólo la nuda propiedad, quedando el propietario como usufructuario.59 Pasaron a ser muebles.

a) la protección del hipotecante mismo, para que no quede desposeído de un solo golpe, de la totalidad de su crédito.b) respecto a terceros, pues mediante este requisito pueden conocer el límite del gravamen, la verdadera disminución patrimonial del constituyente. Este conocimiento no sólo reviste importancia para los acreedores hipotecarios de grado ulterior sino para todos los acreedores del constituyente.

Dinero: Art. 3.108.- La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor. No toda moneda constituye dinero, depende del sistema monetario de cada Estado.Curso legal: se refiere a la relación acreedor - deudor: irrecusabilidad, el acreedor no puede recusar, tiene obligación de aceptar, el Estado (la ley) fija un valor a la moneda por el cual tiene poder cancelatorio y el acreedor tiene que aceptarlo (nominalismo).Curso forzoso: se refiere a la relación emisor - tenedor. Inconvertibilidad. El emisor está dispensado de reembolsar. Moneda desvinculada del metal (sin respaldo, moneda fiduciaria). La 23.928 de Convertibilidad del Austral quitó curso forzoso a dicha moneda: el tenedor del billete tenía derecho exigir el canje por igual cantidad de dólares estadounidenses: el austral (y luego el peso) tenía curso legal pero no curso forzoso (por la convertibilidad).Antes de la 23.928 la obligación de dar moneda extranjera debía considerarse como obligación de dar cantidades de cosas60. La 23.928 estableció que se le aplica el régimen de dar sumas de dinero, con lo que se asimila la moneda extranjera al dinero: Art. 617.- Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. La moneda extranjera se equipara con el dinero nacional.Antes de la 23.928 se discutía si se podía constituir hipoteca en moneda extranjera (Highton sostenía que no, y que la hipoteca en moneda extranjera era nula porque no cumplía con la especialidad en cuanto al crédito (crédito en dinero), la mayoría de la jurisprudencia sostenía la validez de la hipoteca en moneda extranjera).

CARÁCTER NATURAL DE LA HIPOTECA: INDIVISIBILIDAD- Activa: si el deudor paga a uno de los acreedores, el acreedor no pagado conserva la hipoteca sobre la totalidad del inmueble. El acreedor pagado no puede cancelar la hipoteca porque la misma no se extinguió respecto al acreedor no pagado.- Pasiva: el inmueble puede ser perseguido por el todo de la deuda aunque el codeudor ofrezca pagar la parte que le corresponda. La extinción parcial de la deuda no conlleva la extinción parcial de la hipoteca.- Objetiva: aunque se divida el inmueble, cada una de las porciones sigue afectada al pago de la deuda.Art. 682.- Cuando las obligaciones divisibles o indivisibles, tengan por accesorio una prenda o hipoteca, el acreedor no está obligado a devolver la prenda ni a alzar la hipoteca en todo o en parte, mientras el total de la deuda no fuere pagado, salvo el caso de obligaciones divisibles garantidas con hipoteca en cuya ejecución los jueces declaren procedente la división del bien hipotecado para la enajenación, y la cancelación parcial de la hipoteca.Art. 3.112.- La hipoteca es indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella. Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor.Art. 3.113.- El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.Art. 3.114.- El acreedor cuya hipoteca esté constituida sobre dos o más inmuebles puede, aunque los encuentre en el dominio de diferentes terceros poseedores, perseguirlos a todos simultáneamente, o hacer ejecutar uno sólo de ellos. Art. 3.188.- El codeudor o coheredero del deudor que hubiere pagado su cuota en la hipoteca, no podrá exigir la cancelación de la hipoteca, mientras la deuda no esté totalmente pagada. El coacreedor o coheredero del acreedor, a quien se hubiese pagado su cuota, tampoco podrá hacer cancelar su hipoteca mientras los otros coacreedores o coherederos no sean enteramente pagados, sin perjuicio de las liberaciones y cancelaciones parciales autorizadas por el artículo 3112.

Es un carácter natural: pueden dejarlo sin efecto LAS PARTES y EL JUEZ.La indivisibilidad de la hipoteca es independiente de la indivisibilidad o no de la deuda y de la indivisibilidad o no de la cosa.

Los jueces pueden dejar de lado la indivisibilidad si es posible la división en lotes (material y económicamente) o si se trata de varios inmuebles hipotecados, siempre que no se siga lesión al acreedor (la excesiva demora en la subdivisión se considera lesiva). El propietario o el deudor puede pedir la divisibilidad hasta que quede firme el decreto de subasta.

La LEY DE PREHORIZONTALIDAD impone al acreedor cancelaciones parciales:Art. 22: Los adquirentes tienen derecho a que tanto el propietario como el acreedor hipotecario les proporcionen información detallada por escrito sobre el cumplimiento de sus obligaciones recíprocas.Todo adquirente tiene derecho a abonar directamente al acreedor hipotecario la parte proporcional que correspondiere a su unidad en caso de falta de pago por el propietario; en tal supuesto quedará subrogado de pleno derecho en el lugar, grado y prelación que correspondía al acreedor hipotecario y hasta la concurrencia de la suma pagada, la que podrá compensar con la que debiere al propietario.En caso de ejecución, la misma no comprenderá las unidades cuyos adquirentes hayan ejercitado el derecho que les otorga el párrafo anterior.Art. 23: Al escriturarse cada unidad el o los acreedores hipotecarios están obligados a otorgar cancelaciones parciales de las hipotecas globales que afecten al inmueble, por el monto que pudiera corresponder a cada unidad, previo pago de la parte proporcional de la hipoteca global que corresponda a dicha unidad, quedando ésta liberada de ese gravamen.

A los efectos de la determinación de las partes proporcionales que corresponda, se tendrán en cuenta los porcentuales establecidos en el proyecto de subdivisión.

CONSTITUCION DE HIPOTECA EN LA LEY DE PREHORIZONTALIDADVer arts. 13 inc. f, 14, 19, 20, 21, 22, 23 y 24 in fine. Resumen:Afectación a prh de inmueble hipotecado: la 19724 permite afectar a prh inmuebles ya hipotecados sin requerirse el permiso previo del acreedor, a quien la ley obliga a proporcionar información a los adquirentes, aceptar pagos parciales y otorgar cancelaciones parciales (22/23). El propietario del inmueble hipotecado que afecta a prh debe acreditar que está al día (3 in fine). Por las formalidades del boleto ver 13 inciso f y 14.Constitución de hipoteca sobre inmueble afectado a prh: art. 19.- hipoteca prevista en los boletos (13 inciso f y 14).- hipoteca no prevista en los boletos: si media oposición de adquirente con boleto registrado no puede constituirla y debe solicitar autorización judicial (20).

CANCELACIONES PARCIALES EN EL R.P.I.Art. 126 del decr. 2080/80.- La cancelación de los asientos hipotecarios sólo podrá hacerse en forma total, salvo que se tratare del supuesto prescripto en los artículos 3112 y 3188 del Código Civil, o que comprendiendo la hipoteca varios inmuebles, el acreedor consienta su división, manifestándose en el documento respectivo el monto que se adjudica a cada

60 Si el precio de una compraventa se fijaba en dólares, se entendía que había una permuta, porque la compraventa exige precio cierto y en dinero.

inmueble o al inmueble que se pretende liberar, en cuyo caso podrá registrarse también la reducción del monto del gravamen que la liberación parcial implica.

Art. 127 del decr. 2080/80.- Si el inmueble hipotecado se afectare al régimen de la propiedad horizontal, se estará igualmente a lo dispuesto en el artículo anterior, entendiéndose que la constitución hipotecaria se extiende a todas las unidades funcionales resultantes, con las excepciones expresadas en ese artículo.

MODIFICACIÓN DEL MONTO DEL GRAVAMEN

Art. 128 del decr. 2080/80.- Cuando se REDUJERE el monto del gravamen hipotecario, el asiento resultante se denominará REDUCCIÓN DE MONTO y así se consignará en la nota de inscripción que debe colocarse en el documento respectivo, no admitiéndose la expresión liberación o cancelación parcial para este supuesto.

Art. 129 del decr. 2080/80.- Si se AUMENTARE el monto del gravamen hipotecario, deberá realizarse un nuevo asiento ENTENDIÉNDOSE QUE SE TRATA DE UNA NUEVA CONSTITUCIÓN HIPOTECARIA, por lo que deberá exigirse, en consecuencia, el cumplimiento de los recaudos establecidos para el registro de la hipoteca.

CONSTITUCIÓN- Requisitos de FONDO para constituir hipoteca:

- capacidad- legitimación: no rige el principio de convalidación (3126/2504). Art. 3.126.- La hipoteca constituida sobre un

inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal.Se trata de una excepción a la regla general del Art. 2.504.- Si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiera tenido al tiempo de la transmisión o constitución.

Hipoteca de parte indivisa:

Art. 2.678.- Cada uno de los condóminos puede constituir hipoteca sobre su parte indivisa… pero el resultado de ella queda subordinado al resultado de la partición, y no tendrá efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a otro copropietario, o le sea adjudicado en licitación. Art. 3.123.- Cada uno de los condóminos de un inmueble puede hipotecar su parte indivisa en el inmueble común, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero los efectos de tal constitución quedan subordinados al resultado de la partición o licitación entre los condóminos.Art. 3.124.- Cuando el copropietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por la división o licitación, propietario de la totalidad del inmueble común, la hipoteca queda limitada a la parte indivisa que el constituyente tenía en el inmueble.

Hipoteca de parte indivisa: La hipoteca vale desde su constitución. Si en la partición el inmueble se adjudica al condómino hipotecante, permanece gravado por la porción indivisa (la hipoteca no se extiende a todo el inmueble). Si el inmueble pasa a cabeza de un tercero, permanece gravado por una porción indivisa. Si se adjudica a otro condómino, la hipoteca se extingue por el carácter retroactivo y declarativo de la división: 2695.- La división entre los copropietarios es sólo declarativa y no traslativa de la propiedad, en el sentido de que cada condómino debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisión, propietario exclusivo de lo que le hubiere correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningún derecho de propiedad en lo que ha tocado a los otros condóminos.Respuesta práctica a este problema: 2698/3465, el acreedor (tercero con interés legítimo) se opone a que durante la vigencia del gravamen se haga división en forma privada, el hipotecante formula su opción para que la división (en caso de tener lugar durante la vigencia del gravamen) sea privada, y se notifica la cláusula a los restantes condóminos.Hipoteca de la totalidad del inmueble por el condómino: ab initio es nula: Art. 2.680.- Ninguno de los condóminos puede sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común ni sobre la menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad. La oposición de uno bastará para impedir lo que la mayoría quiera hacer a este respecto. Deviene válida si el inmueble se adjudica al hipotecante en la partición, no por convalidación (3126) sino por el efecto retroactivo y declarativo de la partición.

Hipoteca de parte materialmente determinada constituida por un condómino: ídem hipoteca de la totalidad del inmueble.

- Requisitos de FORMA: Art. 3.128.- La hipoteca sólo puede ser constituida por escritura pública o por documentos, que sirviendo de títulos al dominio o derecho real, estén expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por sí mismos. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda.Nota al art.: "Decimos los documentos que sirvan de título de dominio, etc., y a esa clase pertenecen, entre otros, la concesión de caminos de hierro y todo otro documento auténtico expedido por el gobierno o a nombre del gobierno que transmita derechos reales".Para el notariado la disposición del art. 3128 referida a documentos que sirvan de título al derecho real expedido por autoridad competente se encuentra PERIMIDA desde la concreción y funcionamiento de la Escribanía de Gobierno que suplieron a "esas autoridades competentes" para el otorgamiento de títulos emanados del Gobierno.Para Highton es posible la constitución de hipoteca en sede judicial (invoca también el proemio del 1184).Complementar con:“Calificación registral en las hipotecas constituídas en sede judicial”, en Revista del Notariado 882.“Hipotecas constituídas en sede judicial”, en Revista del Notariado 881.

Ver fallo "Rubio, Isabel G. c/Hraste, Rubén O. y otra" en cuanto a los alcances de la exigencia de escritura pública como forma del convenio constitutivo de la hipoteca.

Contenido del contrato constitutivo: Art. 3.131.- El acto constitutivo de la hipoteca debe contener: 1, el nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento; 2, la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra; 3, la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbana, la ciudad o villa y la calle en que se encuentre; 4, la cantidad cierta de la deuda.

Individualizar: acreedor, deudor (si no es el constituyente de la hipoteca no es necesario que otorgue la escritura), constituyente de la hipoteca (si no fuera el deudor), inmueble, cumplir con la accesoriedad [por qué se debe (causa: fecha y naturaleza)? qué se debe (entidad)? cuánto se debe (magnitud)? circunstanciar acabadamente], cumplir con la especialidad (monto del gravamen).

Cláusulas de estilo: prohibición de enajenar (es nula, 2612/3157, implica violentar el numerus clausus al modificar el estatuto del dominio), no alquilar, caducidad de los plazos (razonable: la falta de pago de una cuota, ejercicio abusivo), seguro contra incendio, fijación de la base para la eventual subasta, derecho del acreedor para designar martillero, etc.

Prohibición del pacto comisorio: Art. 3.222.- Es nula toda cláusula que autorice al acreedor a apropiarse la prenda, aun cuando ésta sea de menor valor que la deuda, o a disponer de ella fuera de los modos establecidos en este título. La prohibición también rige para la hipoteca: el acreedor no puede apropiarse del inmueble, no puede acordarse que en caso de incumplimiento la cosa se transmita al acreedor, el acreedor no podría prevalerse de tal cláusula para evitar la ejecución, no impide la adquisición en subasta o remate ni la dación en pago, pero ésta debe acordarse con posterioridad (no en el acto constitutivo; "acordarse", no "imponerse").

En materia de cláusulas es aconsejable:

I. Desechar cláusulas que dispongan: a) renuncias a trámites sustanciales del juicio ejecutivo, tales como citación de remate para oponer excepciones, la sentencia que ordena llevar adelante la ejecución, y la renuncia anticipada a la oposición de la generalidad de las excepciones que permiten las leyes procesales; b) prohibición genérica de enajenar, o la caducidad de los plazos como consecuencia de la transmisión del inmueble.II. Incluir cláusulas que regulen los siguientes aspectos:a) Pluralidad de deudores. Pacto expreso de solidaridad . ( Código Civil, art. 701).b) Lugar y fecha de cumplimiento . Su expresión en forma clara y precisa.c) Estado de ocupación. Declaración del propietario sobre el particular; determinación del estado en que la recibirá el adquirente en subasta, y su difusión en los edictos correspondientes.d) Intangibilidad de la garantía. Prever la prohibición de efectuar actos de disposición material o jurídica que puedan tener como consecuencia una disminución del valor de la garantía y en su caso, específicamente, la prohibición de arrendar.e) Seguro. Contratación de seguro contra riesgo de incendio (construcciones, mejoras, etc.), hasta la extinción de la obligación principal y monto del mismo, endoso de la póliza a favor del acreedor hasta la concurrencia de su crédito; consecuencias en caso de incumplimiento.f) Intereses. Precisar, en las obligaciones de dar sumas de dinero, los intereses compensatorios y punitorios, su forma de pago, y liquidación. Procurar la adecuación de las tasas respectivas a la realidad socio - económica, de tiempo y lugar, y a las exigencias de la regla moral, para cuyo fin se tomarán como orientadoras las pautas establecidas por la jurisprudencia.g) Caducidad de los plazos. Establecer la facultad del acreedor para declarar caducos los plazos en caso de mora, supeditada al transcurso de un plazo prudencial desde su configuración.Prever igual facultad para el supuesto de violación de la prohibición contemplada en el apartado d).h) Competencia. Constitución de domicilio. Determinación del tribunal que habrá de entender, teniendo en cuenta la licitud de la convención sobre prórroga de competencia territorial y por razón de las personas. Precisa y correcta individualización del domicilio. i) Subasta. Fijación en monto fijo de la base (monto de la obligación principal, valuación fiscal, etc.). Designación del lugar del remate, atendiendo, principalmente, a la ubicación del inmueble. Facultad del acreedor de proponer martillero.j) Posibilidad de división. En caso de inmuebles susceptibles - material y jurídicamente - de ser divididos sin perjuicio al acreedor (ley 11725), pacto que permita su petición hasta el momento en que venza el plazo para oponer excepciones.

Art. 3.129.- Puede también constituirse hipoteca sobre bienes inmuebles existentes en el territorio de la República, por INSTRUMENTOS HECHOS EN PAÍSES EXTRANJEROS, con las condiciones y en las formas dispuestas por el art. 1211. De la hipoteca así constituida debe tomarse razón en el oficio de hipotecas, en el término de seis días contados desde que el juez ordene la protocolización de la obligación hipotecaria. Pasado ese término la hipoteca no perjudica a tercero. La hipoteca constituida desde país extranjero debe tener una causa lícita por las leyes de la República.Art. 1.211.- Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes inmuebles situados en la República, tendrán la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados. Si por ellos se transfiriese el dominio de bienes raíces, la tradición de éstos no podrá hacerse con efectos jurídicos hasta que estos contratos se hallen protocolizados por orden de un juez competente.

ENAJENACION DEL INMUEBLE HIPOTECADO:El propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad que sean compatibles con la hipoteca constituida (3157). Al igual que el resto de la sociedad, debe respetar el derecho hipotecario del acreedor: no puede disminuir el valor del inmueble hipotecado mediante actos materiales o jurídicos perjudiciales.Como conserva las facultades de dueño compatibles con la hipoteca, puede enajenar la cosa. La cláusula de no enajenar a persona alguna es nula porque implica modificar el estatuto del derecho real de dominio: el 2612 establece que es de la esencia del dominio la posibilidad de enajenarlo61.

- Tercer poseedor: reconoce la hipoteca pero no asume la deuda, responde sólo con la cosa, no es deudor personal, no responde con todo su patrimonio, no es parte de la relación obligacional, no se lo puede condenar en el juicio hipotecario, puede abandonar la cosa62: Art. 3.169.- Puede abandonar el inmueble hipotecado, y librarse del juicio de los ejecutantes, si no estuviese personalmente obligado, como heredero, codeudor, o fiador del deudor. El abandono del tercer poseedor no autoriza a los acreedores para apropiarse el inmueble o conservarlo en su poder, y su derecho respecto de él se reduce a hacerlo vender y pagarse con su precio.

- Tercer propietario: asume la deuda, responde con todo su patrimonio, es deudor personal, no puede hacer abandono (hay una estipulación a favor del acreedor hipotecario, 504).Art. 814.- La delegación por la que un deudor da a otro que se obliga hacia el acreedor, no produce novación, si el acreedor no ha declarado expresamente su voluntad de exonerar al deudor primitivo.

Si el acreedor no libera al deudor originario hay delegación pasiva imperfecta: ahora tiene dos deudores: el originario y el adquirente del inmueble que asumió la deuda. Si lo libera hay delegación pasiva perfecta, NOVACIÓN subjetiva por cambio de deudor, con lo cual debe formularse la reserva del 803: La novación extingue la obligación principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo puede, por una reserva expresa, impedir la extinción de los privilegios e hipotecas del antiguo crédito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervención de la persona respecto de la cual es hecha.

INSCRIPCIONEl Cód. previó un plazo de 6 días para inscribir. La ley 20089 unificó los plazos de la hipoteca con los de la 17.801 (salvo la hipoteca constituida en el extranjero, que sigue vigente el plazo de los 6 días). Plazo para inscribir: 45 días desde la escritura: se cuenta desde el día siguiente a la fecha de la escritura, si escrituré el 10, los 45 días se cuentan desde el 11 (no desde el 10). Si se presenta fuera de término se inscribe igualmente pero se perdió la reserva de prioridad obtenida por el certificado (23 y 25/17801), gozando sólo de prioridad directa (19/17801) y no de prioridad indirecta o retroprioridad.

61 La prohibición absoluta de enajenar es válida en el dominio fiduciario: el fiduciante puede imponer la prohibición al fiduciario (art. 17 ley 24.441).62 Librarla a la ejecución de los acreedores. Art. 3.175.- La propiedad del inmueble abandonado no cesa de pertenecer al tercer poseedor, hasta que se hubiese adjudicado por la sentencia judicial…

EXTINCIÓN DE LA HIPOTECALa extinción de la hipoteca es independiente de su cancelación registral. La cancelación presupone la extinción de la hipoteca, pero no a la inversa.La hipoteca puede extinguirse y seguir vigente la obligación con ella garantizada.

- Extinción por medios INDIRECTOS: en virtud de la accesoriedad (extinguiéndose el principal, se extingue el accesorio). Excepciones:

Art. 3.189.- El pago de la deuda hecho POR UN TERCERO SUBROGADO a los derechos del acreedor, no extingue la hipoteca. Es decir que el pago hecho por un tercero que se subroga en los derechos del acreedor coproduce la extinción de la hipoteca.Art. 3.190.- Si el acreedor, NOVANDO la primera obligación con su deudor, se hubiere RESERVADO LA HIPOTECA que estaba constituida en seguridad de su crédito, la hipoteca continúa garantizando la nueva obligación.

Dación en pago: Está discutido qué pasa si el acreedor que recibe el inmueble en pago es vencido en juicio sobre la propiedad.Para una postura la obligación primitiva no revive y la hipoteca tampoco. Se funda en los arts.

- 1325: Cuando las cosas se entregan en pago de lo que se debe, el acto tendrá los mismos efectos que la compra y venta. El que la entrega está sujeto a las consecuencias de la evicción, de los vicios redhibitorios, y de las cargas reales no declaradas; mas la deuda que se paga será juzgada por las disposiciones del título "Del pago".)- 783 (si el acreedor fuese vencido en juicio sobre la propiedad de la cosa dada en pago, tendrá derecho para ser indemnizado como comprador, pero no podrá hacer revivir la obligación primitiva).Para otros revive, 3198 y nota: Art. 3.198.- Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente. Y en la nota señala: Hablamos precisamente de la calidad de irrevocable en el dominio adquirido, porque no siéndolo así, la hipoteca no se extingue. La dación en pago, por ejemplo, no extingue el crédito antiguo y sus accesorios sino cuando haya una transmisión irrevocable del dominio.

Highton enseña que la dación en pago es un acto extintivo complejo: primero hay novación que extingue la antigua obligación, por lo que si no hay cumplimiento simultáneo de la nueva obligación que reemplaza a la anterior (mediante escritura y tradición) conviene efectuar la reserva expresa del 803, para que la hipoteca garantice la obligación nueva nacida del acuerdo novatorio.En la dación en pago se observa la siguiente secuencia: extinción de la primera obligación y nacimiento de la segunda obligación en su reemplazo (acuerdo novatorio), extinción de esta última por pago. Recién se podrá hablar de dación en pago cuando se haya escriturado y efectuado la tradición del inmueble (es decir, cuando se haya cumplido con la obligación nueva que surge en reemplazo de la anterior, extinguida por novación), porque la dación en pago tiene carácter real: requiere la entrega de la cosa, mientras no la haya hay sólo novación objetiva por cambio de prestación (dar, hacer, no hacer) o de objeto. La obligación de dar dinero se convierte por novación en obligación de dar el inmueble y de otorgar la escritura (de una prestación de dar pasamos a una de dar y otra de hacer).En un primer momento hay novación: reemplazo de una obligación por otra: la de pagar una suma dineraria por la de transferir el dominio del inmueble (tradición y escritura). En un segundo momento, simultáneo o posterior al acuerdo novatorio, se cumple con la nueva obligación emergente de tal acuerdo. Recién con el cumplimiento de esta segunda obligación habría dación en pago, por su carácter real (se perfecciona recién con la entrega).

- Extinción por medios DIRECTOS (p.ej. renuncia a la hipoteca -y no al crédito-, resolución del dominio, remate, confusión -propietario no deudor resulta adquirente del crédito hipotecario, etc.-: el crédito subsiste pese a la extinción de la hipoteca:Art. 3.193.- La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y constante en escritura pública…Se renuncia a la hipoteca pero no al principal (caso contrario sería extinción por vía de consecuencia).Resolución del dominio del constituyente (3194).Art. 3.196.- La hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público, ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de la venta a la orden del juez. Si el acreedor no es citado el remate es válido pero la hipoteca no se extingue (inoponibilidad al acreedor).

Confusión: propietario y acreedor hipotecario (no acreedor y deudor porque se extinguiría por vía de consecuencia).

El TRANSCURSO DEL TIEMPO no extingue la hipoteca: caducan los efectos de la inscripción (la hipoteca deviene inoponible a terceros interesados de buena fe) pero la hipoteca subsiste. Art. 3.151.- Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el término de veinte años, si antes no se renovare (modificado por ley 17711, antes duraba 10 años). Art. 3.197.- Los efectos de la inscripción de la hipoteca se extinguen pasados VEINTE AÑOS desde que fue registrada. En este caso hay CADUCIDAD (opera de pleno derecho, excepción al principio de rogación) y no CANCELACIÓN.En DEBENTURES y OBLIGACIONES NEGOCIABLES con garantía hipotecaria, la inscripción caduca a los 40 años (333 LSC, y 3/23576).

Art. 20 decr. 2080.- La solicitud de reinscripción de hipoteca deberá contener los requisitos establecidos en el artículo 3131 del Código Civil y 8º de este Reglamento. En ella deberá consignarse la voluntad de reinscribir la hipoteca, observándose en cuanto a la firma de la solicitud lo establecido en el artículo 7º de este Reglamento.Si la reinscripción fuera ordenada judicialmente la solicitud deberá ser formulada por el actuario respectivo o por el letrado expresamente autorizado, con transcripción del auto que lo dispone o autoriza según el caso.Si la reinscripción se hiciere por escritura pública, la solicitud será firmada únicamente por el autorizante del documento.

La reinscripción puede hacerse: por orden judicial, por solicitud en escritura pública, por solicitud en minuta de inscripción (minuta sin escritura).

La prórroga dura veinte años contados desde la reinscripción y no desde que hubiera vencido la inscripción inicial. Puede inscribirse la hipoteca indefinidamente, siempre que subsista extra–registralmente. La reinscripción puede pedirse en cualquier tiempo, pero no será oponible a quienes hayan asentado o adquirido derechos en el tiempo intermedio entre la caducidad y la reinscripción. Para la reinscripción no se requiere ni orden judicial, ni escritura, ni conformidad del deudor ni del propietario: la pide el acreedor. Se puede rogar antes de la caducidad de la inscripción, impidiendo el efecto extintivo.

CANCELACIÓN: puede ser voluntaria o judicial. Instrumento público: escritura o sentencia.El ASIENTO de cancelación es ACCESORIO y NEGATIVO: presupone un asiento a cancelar, de modo que carece de consistencia propia e independiente. Su función es extinguir otro asiento registral determinado, tiene un cometido negativo.Es DEFINITIVO: repele toda provisionalidad. El R.P.I. no inscribe provisionalmente la cancelación de la hipoteca. La inscripción provisional importa una reserva de prioridad haciendo la inscripción retroactiva (lo que en este caso no tiene sentido porque para cancelar la hipoteca no se reserva la prioridad mediante certificado).

Pagarés hipotecarios (título incompleto):

Art. 3.202.- Si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada, debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o pagarés, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el anotador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crédito hipotecario; y con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totalidad, puede solicitar la cancelación de la hipoteca. El anotador de hipotecas debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos. Art. 121 decr. 2080.- La cancelación del asiento hipotecario se hará con la presentación de los pagarés o letras respectivos, acompañada de solicitud hecha en dos (2) ejemplares, firmada por el deudor hipotecario o por el tenedor de los documentos.Los pagarés o letras serán inutilizados por el registrador, quien dejará constancia de la cancelación practicada en el ejemplar de la rogación, que será devuelto al peticionario.Cuando se otorgue escritura de cancelación deberá indicarse que se tuvieron a la vista los pagarés o letras en su totalidad y que fueron inutilizados.Si no se exhiben todos los pagarés (puede existir un acreedor) la cancelación debe peticionarse judicialmente. Para algunos (Carlos Pelosi, Highton) el procedimiento es el del 3203, para otros (Alterini) se debe seguir el proceso de cancelación del título regulado en el art. 89 del d.l. 5965/63 para el caso de pérdida, sustracción o destrucción. Este último procedimiento se refiere a la cancelación por el portador-acreedor y no por el deudor que ya ha rescatado el pagaré.Art. 3.203.- Si el acreedor estuviere ausente y el deudor hubiese pagado la deuda, podrá pedir al juez del lugar donde el pago debía hacerse, que cite por edictos al acreedor para que haga cancelar la hipoteca, y no compareciendo le nombrará un defensor con quien se siga el juicio sobre el pago del crédito y cancelación de la hipoteca.

Cuando se emitieron pagarés hipotecarios la cancelación no requiere que se otorgue escritura pública: basta con que el deudor o un tercero presente todos los pagarés en el Registro con una minuta rogando la cancelación (la firma en la minuta del deudor o tercero debe estar certificada notarialmente).

Por cancelación de hipoteca habiendo letra hipoteca escritural ver decr. 2080 art. 123, D.T.R. 4/99, 1/02 y 1/03, leer los considerandos.

Pagarés hipotecarios:Ventajas:- simplifica la cancelación de la hipoteca al prescindirse del acreedor (el inconveniente se suscita si se pierde un pagaré: la cancelación debe efectuarse judicialmente).

- facilita la movilidad del crédito hipotecario (no es necesario otorgar escritura de cesión ni notificar al deudor el traspaso del crédito): transmisión por endoso (si el pagaré no tiene la cláusula "no a la orden") sin notificar al deudor. El endoso implica transmisión de la garantía hipotecaria. La mayoría de la doctrina interpreta que los endosos no se inscriben (lo cual perjudicaría la circulación)63. Si tiene cláusula "no a la orden" sólo puede transmitirse por cesión64 debiendo notificarse al deudor cedido.El pagaré no reviste el carácter de hipotecario hasta no ser intervenido por el registrador65 (impuesta por el 3202). La intervención del registrador es elemento esencial para la configuración del pagaré como hipotecario. La firma del escribano en el pagaré no está impuesta expresamente por ninguna norma, pero resulta necesaria para vincular los pagarés (mediante nota colocada en los mismos) a la escritura.La emisión de los pagarés debe constar en la escritura66 para que los pagarés revistan el carácter de hipotecarios; si en la escritura hipotecaria no se alude a esa emisión, los pagarés no podrán ser anotados registralmente para convertirse en hipotecarios.La deuda puede documentarse en pagarés luego de constituida la hipoteca, pero se requiere una nueva escritura (que debe inscribirse).Si bien el 3202 se refiere a pagarés (plural) podría documentarse toda la deuda en un único pagaré (Alterini).El pagaré (simple o hipotecario) es un título de crédito. Vivante define al título de crédito como "el documento necesario para ejercitar el derecho literal y autónomo que aparece en el mismo". Caracteres de los títulos de crédito:- necesidad: mientras el documento exista, el ejercicio del derecho está subordinado a su detentación y presentación. La "necesidad" del documento fue exaltada por Vivante en su clásica definición. Documento y derecho son distintos, pues en caso de pérdida del título no existe el documento - se perdió -, pero el derecho no se extinguió y la ley indica el procedimiento para que con la creación de un título duplicado se unan de nuevo derecho y título (89 y siguientes d.l. 5965/63).- literalidad: el derecho existe según los términos del documento, rasgo que se mantiene incluso en los títulos incompletos, pues en ellos la relación extradocumental incide sobre la suerte del título circulatorio sólo en la medida en que surja del documento.- autonomía: El endosatario adquiere un derecho autónomo, propio, su adquisición es originaria (no rige el principio nemo plus iuris), a diferencia de lo que ocurre en la cesión: el cedente transmite su derecho y el cesionario adquiere el mismo derecho que tenía el cedente, con todas sus ventajas e imperfecciones, y el deudor cedido puede oponerle todas las excepciones que tenía contra el cedente. El poseedor de buena fe ejerce un derecho propio, que no puede ser restringido o destruido por las relaciones existentes entre los precedentes poseedores y el deudor. Las personas contra quienes se promueva acción en virtud de la letra de cambio no pueden oponer al portador las excepciones fundadas en sus relaciones personales con el librador, o con los tenedores anteriores, a menos que el portador, al adquirir la letra, hubiese procedido a sabiendas en perjuicio del deudor demandado (art. 18 d.l. 5965/63). El concepto de autonomía no debe ser confundido con el de abstracción, que apunta a la independencia de la relación fundamental o extracartular, puesto que aun en los títulos causales aparece la autonomía.- abstracción: el carácter abstracto del derecho cambiario no es esencial para los títulos circulatorios, pero su presencia le da al título el rasgo singular de la imposibilidad de invocar la inexistencia o nulidad de la causa de la obligación cambiaria frente al tercero portador del documento. La letra y el pagaré son títulos abstractos, en cambio, otros títulos como las acciones, las cartas de porte, los conocimientos, los debentures, etc., son causados y para ellos la suerte del derecho en sede del tercer portador está unida a la realidad y validez de la causa, pues de acreditarse su inexistencia o nulidad caería la obligación del librador del documento. Aunque en el pagaré se mencione la causa (p.ej. mutuo), tal mención es intrascendente.- completo: el pagaré simple como la letra de cambio son títulos completos, en el sentido de que su régimen no está influido por constancias extracartulares, por oposición a otros títulos como la acción, que remite al estatuto social.- Formalidad: debe hacerse por escrito, con contenido regulado legalmente.

63 Art. 120 decr. 2080.- Una vez registrados los pagarés o letras, no se tomará razón de cesión o transmisión alguna del

crédito hipotecario, salvo que los pagarés no hubieren circulado y así se lo expresare; o se consignare que se transmiten en ese acto.No se registrará la cesión de los pagarés o letras.64 Sin perjuicio de la transmisión mortis causae.65

Art. 119 decr. 2080.- La presentación de las letras o pagarés podrá hacerse simultáneamente con la del documento hipotecario, pero si se hiciere después de registrado éste, deberá acompañarse dicho documento con la respectiva solicitud.En este caso se practicarán dos asientos: uno correspondiente a la hipoteca, y otro a la emisión de la letra o pagarés.66

Art. 118 decr. 2080.- Las letras o pagarés que se emitan deberán coincidir con el documento de constitución hipotecaria en cuanto a su número y monto.Presentados a inscribir, el registrador consignará en ellos nota de inscripción con indicación del asiento de la hipoteca a que correspondiere.

El pagaré es un documento privado FORMAL. Son requisitos esenciales del pagaré (arts. 101/2):- la cláusula «a la orden» o la denominación del título inserta en el texto del mismo y expresada en el idioma empleado para su redacción- la promesa incondicionada de pagar una suma determinada de dinero- el nombre de aquel al cual o a cuya orden debe efectuarse el pago- indicación del lugar y de la fecha en que el vale o el pagaré han sido firmados- la firma del que ha creado el título (suscriptor), conforme con el art. 1012 del Cód. Civil.

El pagaré hipotecario es documento privado auténtico: dotado de autenticidad por la constancia de su libramiento y datos individualizatorios en la escritura.El pagaré hipotecario es un título incompleto, su régimen debe integrarse con constancias ajenas a su contexto: con constancias de la escritura (p.ej. cláusula de caducidad de plazos).El pagaré simple es un título completo: su régimen queda determinado por las indicaciones de su contexto, sin tener que acudir a referencias extracartulares; el derecho queda limitado por el contenido del título, sin atender a remisiones extracartulares. Si se lo considerara completo no cabría invocar cláusulas que consten en la escritura y no en el pagaré.

El pagaré simple se ejecuta ante el fuero comercial. El hipotecario en sede civil.

PAGARÉ HIPOTECARIO PAGARÉ SIMPLEInstrumento privado dotado de autenticidad Instrumento privado, en ppio. no está dotado de ninguna

autenticidad (adquiriría cierta autenticidad si se certifica notarialmente la firma)

Título incompleto Título completoEl RPI toma razón de su emisión (no de los endosos) No existe toma de razón alguna.Se ejecuta ante el fuero civil. La competencia es de los juzgados comerciales.

ACCIONES DEL PORTADOR: cambiaria, causal, de enriquecimiento

- CAMBIARIA (46-5965/63): puede ser- directa o principal: es la que se dirige contra el suscriptor y sus avalistas,- indirecta o de regreso: es la promovida contra los endosantes y sus avalistas.

Legitimación pasiva: Todos los que firman el pagaré como libradores, endosantes o avalistas "quedan solidariamente obligados hacia el portador", y el portador puede elegir el o los destinatarios de la acción y dirigirla contra todos ellos "individual o colectivamente, sin estar obligado a observar el orden en que las obligaciones han sido contraídas" (51-5965/63).

Legitimación activa: El tenedor (salvo el tomador originario), para ser considerado portador legítimo, debe justificar su derecho por una serie ininterrumpida de endosos (art. 17).

La acción directa o principal del portador contra el suscriptor del pagaré, prescribe "a los tres años contados desde la fecha del vencimiento".La acción indirecta o de regreso del portador prescribe "al año, contado desde la fecha del protesto formalizado en tiempo útil o desde el día del vencimiento, si … contuviese la cláusula «sin gastos»".

La acción de regreso del endosante que reembolsó el importe del pagaré o que ha sido demandado por acción de regreso, contra todos los endosantes, "se prescribe a los seis meses, contados desde el día en que el endosante pagó o desde aquel en que se le notificó la demanda".El plazo de prescripción de la acción cambiaria contra los avalistas es igual al que corresponde a la acción respectiva contra los avalados.

Para promover la acción cambiaria hay que acompañar el/los pagaré/s hipotecario/s cuyo pago se reclame, juntamente con copia de la escritura hipotecaria respectiva; la presentación de los pagarés obedece al rasgo de "necesidad" y la escritura hipotecaria es requerida por ser el pagaré hipotecario un título "incompleto".El protesto será innecesario si se trata de ejercitar la acción directa o en el caso de la acción de regreso si se incluyó la cláusula "retorno sin gastos" o "sin protesto".

- CAUSAL (entre obligados inmediatos): es la que surge del contrato (p.ej. mutuo, compraventa), ya que en principio -a diferencia de lo que ocurre con las letras hipotecarias- la creación o transmisión del pagaré no importa novación (art. 813 del Cód. Civil).Art. 61. Si de la relación que determinó la creación o la transmisión de la letra de cambio derivara alguna acción, ésta subsiste no obstante la creación o la transmisión de la letra, salvo si se prueba que hubo novación. Dicha acción no puede ejercitarse sino después de protestada la letra por falta … de pago. El portador no puede ejercitar la acción causal sino restituyendo la letra de cambio siempre que hubiese cumplido las formalidades necesarias para que el deudor requerido pueda ejercitar las acciones regresivas que le competan.

El tomador originario tendrá acción causal contra el suscriptor (obligados inmediatos) y el endosatario contra su endosante (también obligados inmediatos). No hay acción causal entre quienes no son obligados inmediatos, p.ej. endosatario contra suscriptor (no se entabló entre ellos relación extracambiaria).Al ejercitarse la acción causal debe exhibirse la copia de la escritura y los pagarés (escritura + pagarés: título complejo) para acreditar que no han circulado: riesgo de pagar dos veces.Para la prescripción de las acciones causales debe estarse a los plazos que el derecho común contempla para cada una de ellas.

- DE ENRIQUECIMIENTO: es excepcional, debe carecer de acción cambiaria y causal. Prescribe al año "contado desde el día en que se perdió la acción cambiaria" (96 in fine). Art. 62. Si el portador hubiese perdido la acción cambiaria contra todos los obligados y no tuviese contra ellos acción causal, puede accionar contra el librador … o el endosante por la suma en que hubiesen enriquecido injustamente en su perjuicio.

LETRAS HIPOTECARIAS (l.h.): comparación con el pagaré hipotecario (p.h.)La letra de cambio tiene una estructura triangular (similar al cheque): librador, girado y beneficiario.La l.h. -pese a su denominación, que conduce a equívoco- tiene, como el pagaré, una estructura bilateral.Las l.h. son títulos valores con garantía hipotecaria (35/24441). Recordar la definición de Vivante.Hay que distinguir en materia de títulos valores cuatro momentos:1) relación causal: p.ej. mutuo, compraventa, etc.,2) convención ejecutiva: acreedor y deudor convienen documentar la deuda en título/s valor/es, pasar de lo causal al ámbito cambiario,

3) creación: confección del título, y4) emisión: el deudor se desprende del título creado.La emisión de l.h. sólo puede corresponder a hipotecas en 1er grado (36/24441). La l.h. puede "crearse" por una hipoteca en 2do grado pero recién puede "emitirse" cuando la hipoteca pase al 1er grado.Los p.h. pueden emitirse por hipotecas en 1er grado, 2do grado, etc., ya que el Cód. Civil no establece limitación alguna.La emisión de l.h. extingue por novación (legal) la obligación garantizada por la hipoteca (37/24441). La "emisión" de l.h. produce automáticamente una novación legal objetiva: se extingue la obligación emergente p.ej. del mutuo, la que es reemplazada o sustituida por la obligación emergente de la l.h. de pagar una suma de dinero. Desaparece con la novación el aspecto causal: desaparece la acción causal, el acreedor no puede accionar fundándose en el negocio causal, deberá accionar fundándose en la obligación emergente de la l.h. (acción cambiaria). Ninguna de las partes puede invocar defensas emergentes del negocio causal, que se extingue por novación legal al emitirse la l.h.La emisión de p.h. en principio no extingue por novación la obligación causal, salvo que así se hubiera convenido: art. 813 Cód. Civil y 61 d.l. 5965/63. En consecuencia, la emisión de p.h. no obsta al ejercicio de la acción causal. El acreedor puede ejercer la acción causal o la cambiaria (si es tenedor de los p.h.). La novación puede ser acordada (no es legal como en las l.h. sino convencional), en cuyo caso se extingue la acción causal. Si el acreedor no formula la reserva del 813/4 pierde la hipoteca por la novación. Esta reserva no es necesaria en las l.h. por cuanto la propia ley prevé que la hipoteca se incorpora a la l.h. (35 y 44/24441).Las l.h. son emitidas por el deudor: el hipotecante no deudor no emite la letra, la emite sólo el deudor (hipotecante o no).Las l.h., cuando son cartulares, las debe firmar el escribano (39/24441). No hay ninguna norma que imponga al escribano firmar el p.h.Tanto el p.h. como las l.h. deben ser intervenidos por el RPI.Las l.h. pueden ser cartulares o escriturales (no representadas en un título, desmaterializadas, se lleva un registro de las mismas). Los pagarés son cartulares, no pueden ser escriturales.El registro toma razón de la "emisión" de las l.h. (39 y 48/24441), no de su mera "creación" (sin "emisión"). De la escritura debe surgir que la l.h. es creada y "emitida". Si no resulta la emisión no se tomará razón. Interesa el momento de la emisión porque con él se produce la novación legal (37/24441).Las l.h. se transmiten por endoso nominativo (40/24441). En los p.h. el endoso puede ser "en blanco" o "al portador", lo que no es admitido en las l.h., que sólo admiten el endoso "nominativo".En las l.h. el endoso es sin responsabilidad del endosante (40 in fine/24441): el endosante no queda obligado frente al portador de la l.h. En las l.h. el único obligado cambiariamente (recordar que la acción causal se extingue) es el deudor (emisor) y sus avalistas (si los hubiere) pero los endosantes no están obligados. En los p.h. en principio el endoso obliga al endosante: garantiza el pago (art. 16 d.l. 5965/63), quedando todos solidariamente obligados: suscriptor, avalistas, endosantes (51 d.l. 5965/63).El endoso es propio cuando cumple las siguientes funciones:- obliga al endosante (16 d.l. 5965/63)- legitima al portador (es portador legítimo el que justifica su derecho por una serie ininterrumpida de endosos, 17 d.l. 5965/63; el que paga está obligado a verificar la regular continuidad de los endosos, pero no a constatar la autenticidad de las firmas de los endosantes, 43 d.l. 5965/63).- transmite los derechos resultantes del título (12. d.l. 5965/63).En resumen: transmite, legitima y obliga.El endoso impropio o no transmite o no obliga (pero legitima).Endosos que no transmiten:

- endoso en procuración, que implica un mandato para cobrar (el mismo efecto producen las cláusulas "valor al cobro" o "al cobro"). Art. 19 d.l. 5965/63.- el que implica una caución, p.ej. cláusula "valor en prenda" o "valor en garantía". Art. 20 d.l. 5965/63.En las l.h. el endoso siempre es impropio porque no obliga al endosante: el endoso es sin responsabilidad del endosante, por cuya razón el portador legitimado sólo dispone de la acción directa contra el emisor de la l.h. (deudor). Como el endoso de la l.h. es sin responsabilidad del endosante, no hay en las l.h. acción de regreso (que es la que se entabla contra los endosantes y sus avalistas). El portador de la l.h. sólo tiene la acción directa, no tiene acción de regreso (porque el endoso es sin responsabilidad) ni acción causal (por la novación provocada por la emisión de la l.h.).En los p.h. el portador legitimado cuenta con las acciones de regreso y directa, y con la acción causal (salvo novación convencional).Como en las l.h. no hay acción de regreso, no tiene sentido la cláusula "sin protesto" o "retorno sin gastos", que tiene por objeto dispensar al portador de formalizar el protesto para ejercer la acción regresiva (que en las l.h. no existe).En las l.h. el derecho real de hipoteca queda incorporado al título (44/24441), con lo que la copia de la escritura de constitución de hipoteca no es necesaria para iniciar la ejecución: no hace falta probar la relación fundamental o relación base (mutuo, compraventa, etc.) en razón de su extinción por novación (la hipoteca garantiza solamente la obligación emergente de la l.h.), ni la constitución de la hipoteca, porque ésta queda incorporada al título. En cambio, en los p.h. para ejercitar la acción hipotecaria tengo que probar la hipoteca: necesito la escritura, y para ejercitar la acción causal tengo que probar el mutuo. En los p.h. no puedo ejercitar la acción causal (la emergente p.ej. del mutuo) sin presentar los p.h. (art. 61 d.l. 5965/63), porque el ejecutado se vería sometido al riesgo de pagar dos veces: en virtud del mutuo (acción causal) y en virtud de los pagarés (acción cambiaria).En las l.h. el propietario tiene la obligación "legal" de mantener el inmueble asegurado contra incendio en las condiciones usuales de plaza, bajo pena de caducidad de los plazos (38/24441). En los p.h. esta obligación no es "legal" sino que debe ser acordada.En las l.h. el lugar de pago puede ser cambiado dentro de la misma ciudad (42/24441, sólo tendrá efecto desde la notificación al deudor). En los p.h. no está prevista esta posibilidad.Las l.h. son títulos completos: su régimen queda determinado por las indicaciones de su contexto, sin tener que acudir a referencias extracartulares. Los p.h. son títulos incompletos: su régimen debe integrarse con constancias ajenas a su contexto (las de la escritura de constitución de hipoteca, p.ej. cláusula de caducidad de los plazos).Tanto en las l.h. como en los p.h. la cancelación de la inscripción de la hipoteca requiere la exhibición de los títulos cartulares (lo que obviamente no acontece si la letra es escritural). Si se perdió un p.h. o un cupón de la l.h., la cancelación de la hipoteca debe efectuarse judicialmente, no bastando el consentimiento del acreedor para cancelar porque éste puede haber endosado un pagaré o cupón y perjudicaríamos con la cancelación al endosatario.

La emisión de l.h. tiene que estar consentida en la constitución de la hipoteca (36/24441): convención ejecutiva: la otorgan acreedor, deudor e hipotecante (si no fuera el deudor). Ver D.T.R. 5/02.Se aplican a las l.h. subsidiariamente las reglas de la letra de cambio (46/24441).

Por tratarse la l.h. de un título literal y completo, la posibilidad de acudir al procedimiento especial de ejecución del título V debe resultar de la letra y sus cupones (45/24441).

Letra hipotecaria escritural. Agente de registro. Ver art. 123 decr. 2080/80 y decr. 780/95.

LETRAS HIPOTECARIAS PAGARÉS HIPOTECARIOSLa emisión corresponde siempre a hipotecas en primer grado.

No necesariamente, la hipoteca puede ser de grado posterior.

La emisión produce novación legal. No hay novación, salvo que se pacte.Como consecuencia de la novación se extingue la acción causal.

Subsiste la acción causal al no haber novación.

La hipoteca se incorpora a la letra y por lo tanto ya no se necesita la escritura de

Es necesaria el instrumento de constitución de la hipoteca para prevalerse

constitución (para acreditar la existencia de la hipoteca).

de las ventajas de la garantía real en la ejecución del pagaré.

Pueden ser escriturales. Son siempre cartulares.Se transmiten por endoso nominativo. El endoso puede hacerse en blanco, al

portador o nominativo.El endoso es siempre sin responsabilidad (endoso impropio). El endosante no es responsable. No hay acción cambiaria de regreso. Por lo tanto carece de todo sentido la cláusula “sin protesto” o “retorno sin gastos”. La única acción del portador es la cambiaria directa (no tiene ni la causal ni la cambiaria de regreso).

El endoso en principio obliga, es propio, el endosante es responsable. Hay acción cambiaria de regreso (además de la causal y la cambiaria directa). Es relevante la cláusula “sin protesto”.

El propietario tiene legalmente obligación de asegurar el inmueble contra incendio.

Tal obligación existe sólo en la medida que se haya pactado en la convención hipotecaria.

Es título completo. Es título incompleto (valen constancias extracartulares).

Posibilidad legal de cambiar unilateralmente el lugar de pago (art. 42 ley 24.441).

No está previsto.

Intervención notarial en ejecuciones hipotecarias.Hay dos procedimientos de ejecución hipotecaria:- Subasta judicial: la intervención notarial está reglada en el 598 del CPCCN, modificado por la ley 24441.- Remate extrajudicial: es el previsto en el título V de la 24441.En ambos procedimientos el notario interviene como oficial de justicia ad hoc para constatar el estado físico y de ocupación del inmueble, y si de la diligencia resulta que el inmueble está ocupado deberá intimar la desocupación dentro del plazo de 10 días bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pública.

Cámara Nacional Civil, Sala A, 1/7/1996, autos "Banco Credit Lyonnais Argentina S.A. c. Becerra, Eduardo"Si bien el art 598 del Cód. Procesal modificado por el art. 79 de la ley 24441 de Financiamiento de la vivienda y la Construcción, establece que una vez pronunciada la sentencia de trance y remate el juez ordenará verificar el estado físico y de ocupación del inmueble designando al escribano que proponga el acreedor, la propuesta y designación de notario es optativa para el ejecutante, quien puede solicitar la normal constatación por medio del oficial de justicia.La ley 24441 de Financiamiento de la vivienda y la Constucción, en cuanto reformó el art. 598 del Cód. Procesal, persigue dos finalidades: la celeridad del trámite y la reducción de los costos de la ejecución hipotecaria. De tal modo, si se considerara inexcusable la designación de escribano para verificar el estado físico y de ocupación del inmueble se dejaría de lado una de esas finalidades, pues se perjudicaría al acreedor incrementando los costos, y si bien la constatación por medio, del oficial de justicia puede ir en desmedro de la celeridad, sólo el acreedor debe cargar con las consecuencias de la falta de propuesta de notario.

En ambos procedimientos (598 y título V) el notario debe ir con mandamiento de constatación e intimación, y labrar la diligencia en el reverso del mismo y continuar en hojas comunes, no en protocolo. Si el inmueble está ubicado en extraña jurisdicción el mandamiento debe ser ley 22.172. El notario podrá constituirse fuera del ámbito de su competencia territorial: supuesto de prórroga de la competencia territorial por delegación judicial.Si el inmueble está ocupado debe pedir se le exhiba el título correspondiente (contrato de alquiler, etc.). Su actuación se rige por las normas que reglamentan la actuación de los oficiales de justicia y no por la ley notarial.Iguales consideraciones rigen para ambos procedimientos para el lanzamiento: si no se desocupó el inmueble, como oficial de justicia ad hoc realiza el lanzamiento con el mandamiento respectivo. Del mandamiento de lanzamiento deben surgir las facultades para requerir el auxilio de la fuerza pública, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depósito oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor.Si el acreedor lo hubiera solicitado y así lo hubiera ordenado el juez, se entregará al acreedor la tenencia del inmueble, que es desinteresada (no puede usar ni gozar del inmueble).En AMBOS PROCEDIMIENTOS la CONSTATACIÓN del estado físico y de ocupación es PREVIA ORDEN JUDICIAL.Con estas dos actuaciones (constatación y lanzamiento), termina la función del notario en las subastas del 598. Lo que se dice a continuación no rige para las subasta judiciales por ejecución hipotecaria sino solamente cuando se convino el procedimiento especial del título V.En los remates del título V el escribano interviene en el acta del remate: se labra en protocolo, dentro de la competencia territorial correspondiente. Actúa como notario y no como oficial de justicia ad hoc. Luego autoriza la escritura que prescribe el art. 63/24441. Esta escritura la autoriza el escribano designado por el acreedor (y no el comprador en subasta como ocurre en los demás casos de remate o subasta). Esta escritura no puede ser reemplazada por testimonio judicial (como ocurre en los demás casos) y no es de mera relación o transcripción, sino que hay protocolización en sentido estricto: agregación de documentos al protocolo. En el remate por el título V no hay embargo (como ocurre en todas las subastas judiciales) ni decreto de subasta, y el martillero no actúa como delegado del juez (consecuencia: ley 25.345, bancarización del pago). El levantamiento de embargos e inhibiciones lo decreta el juez interviniente (el que ordenó verificar el estado físico y de ocupación del inmueble). Puede anotarse la medida precautoria de la D.T.R. 3/02.

EJECUCIÓN HIPOTECARIA (598 CPCCN). Particularidades:- No se acepta la compra en comisión.- No procede la indisponibilidad de los fondos.Pedido de indisponibilidad de fondos: Art. 582. - El comprador que hubiere realizado el depósito del importe del precio podrá requerir su indisponibilidad hasta tanto se le otorgue la escritura, o se inscriba el bien a su nombre si prescindiere de aquélla, salvo cuando la demora en la realización de estos trámites le fuera imputable.La indisponibilidad no regirá respecto de los gastos de escrituración y pago de impuestos.

Decreto 780/95

…Art. 2º — Los Registros de la Propiedad Inmueble del país y los escribanos verificarán que en caso de emitirse Letras Hipotecarias Escriturales se indique en la hipoteca el nombre y domicilio de la entidad que llevará su registro, donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria.Si la autorización para la emisión de las letras hipotecarias escriturales fuese posterior a la constitución de la hipoteca, la inscripción de la emisión en el registro de letras escriturales exigirá previamente la toma de razón de la autorización de la emisión en el registro de la propiedad inmueble donde se encontrase inscripta la hipoteca. (Párrafo sustituido por art. 2º del B.O. 03/12/1998)La letra hipotecaria escritural se considerará emitida cuando la persona a cargo del registro tome razón de la misma. (Párrafo incorporado por art. 3º del B.O. 03/12/1998) ***modificado por el decreto 2080/80 t.o. decreto 466/99, que dispone que la emisión deberá resultar de la escritura***Art. 3º — El registro de letras hipotecarias escriturales estará a cargo de las cajas de valores, los bancos o de sociedades constituidas exclusivamente por éstos con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales. El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA establecerá los requisitos que deberán cumplir los bancos o las sociedades que éstos constituyan para llevar el registro de letras hipotecarias escriturales y podrá autorizar a los primeros para el registro de letras de su propia titularidad con sujeción a las reglamentaciones que dicte a tales fines. La designación de la persona a cargo del registro de letras hipotecarias escriturales será efectuada por el primer acreedor a cuyo favor se emita la letra según conste en el instrumento de emisión. Los cambios que se dispusieren por los acreedores de las letras en la persona a cargo del registro deberán ser instrumentados en escritura pública e inscriptos en el registro de la propiedad inmueble donde se encontrase inscripta la emisión de la letra hipotecaria escritural.Las personas a cargo del registro serán responsables ante el deudor y los acreedores de las letras hipotecarias escriturales por los errores o irregularidades en los asientos.(Artículo sustituido por art. 4º del B.O. 03/12/1998)Art. 4º — El Registro de Letras Hipotecarias Escriturales podrá ser llevado en forma manual, mecánica o computarizada y deberá contener, además de las menciones exigidas en el Artículo 39 de la Ley Nº 24.441, con excepción de los incisos c), h), e i), los siguientes datos:a) Monto original de emisión de la letra;b) Apellido y nombres completos del acreedor y deudor cuando se trate de personas físicas. En caso de tratarse de personas jurídicas la denominación social;c) Cuando se trate de personas físicas, número de documento nacional de identidad o, en su defecto, número de libreta de enrolamiento o libreta cívica. Cuando no se poseyeren estos documentos deberá utilizarse el número de pasaporte o cédula de identidad, debiendo indicarse el tipo de documento que se consigne para cada uno de los sujetos identificados. En caso de tratarse de personas jurídicas, fecha y lugar de constitución, duración y los datos de su inscripción en el Registro Público de Comercio u organismos correspondientes.d) La referencia al instrumento que contiene las estipulaciones de pago, de acuerdo con lo que establece el artículo 39, inciso d), de la Ley Nº 24.441.Deberá anotarse en el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales la expedición de comprobantes de titularidad de cuenta, indicando su número, fecha de expedición y fecha de vencimiento.e) nombre de la entidad financiera administradora de la letra y domicilio de pago. (Inciso incorporado por art. 5º del B.O. 03/12/1998)Art. 5º — La entidad que tenga a su cargo llevar el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales, deberá efectuar las inscripciones de:a) Transferencia y constitución sobre ellas de derechos reales.b) Orden judicial que disponga la transferencia, constitución de derechos reales o medidas cautelares sobre letras.La transferencia y la constitución de derechos reales sobre las letras hipotecarias escriturales será oponible al emisor de la letra y a los terceros con la inscripción del cambio de titularidad y de los mencionados derechos ante la persona a cargo del registro, sin que deba cursarse notificación alguna de tales actos ni su inscripción ante el registro de la propiedad inmueble. La persona a cargo del registro de letras hipotecarias escriturales deberá tomar razón del cambio de titularidad y de la constitución de los derechos reales previa presentación del instrumento de transferencia o de constitución de los mencionados derechos con firmas certificadas. La transferencia de las letras hipotecarias escriturales tendrá los efectos del artículo 40 de la Ley Nº 24.441. (Penúltimo y último párrafos sustituidos por el siguiente por art. 6º del B.O. 03/12/1998)Art. 6º — El titular de las letras escriturales, a fin de poder ejercer los derechos que se confieren a los portadores de los títulos, solicitará a la persona que lleve el registro de las letras hipotecarias escriturales un comprobante a su nombre donde deberá constar que su expedición es a los fines de su transferencia, o a fin de constituir sobre ellas derechos reales o demandar la ejecución de la deuda impaga. El comprobante de titularidad tendrá vigencia por un plazo de cinco (5) días, período durante el cual no podrá emitirse otro, no pudiendo emitirse más de uno simultáneamente. La emisión de un nuevo comprobante exige la devolución del anterior.Los requisitos de presentación de la letra hipotecaria previstos en el artículo 54 de la Ley Nº 24.441 para la ejecución especial serán cumplidos con la presentación del certificado de titularidad con las enunciaciones y con la copia del instrumento previstos en el artículo 7 del presente Decreto, y asimismo con la presentación del saldo de deuda extendido por la entidad que tenga a su cargo la administración del crédito. Ello sin perjuicio de la presentación del certificado de dominio previsto en el artículo 54 de la Ley citada.El saldo deudor extendido por la entidad que tenga a su cargo la administración del crédito deberá contar con las firmas conjuntas del gerente y del contador. Idénticos recaudos se adoptarán para los certificados de titularidad expedidos por los bancos que actúen como personas a cargo del registro.(Artículo sustituido por art. 7º del B.O. 03/12/1998)Art. 7º — El comprobante de titularidad que expida la entidad que lleve el Registro de Letras Hipotecarias Escriturales, deberá contener:a) Fecha, hora de expedición y número de comprobante.b) Menciones previstas en el Artículo 39 de la Ley Nº 24.441 con excepción de los incisos c), h) e i).c) Monto original de emisión de letras.d) Nombre y apellido, domicilio real constituido y número de documento de identidad del acreedor y del deudor. Si se tratare de personas jurídicas, su denominación, sede social y datos de inscripción registral o autorización en su caso. Nombre de la entidad financiera administradora de la letra y domicilio de pago. (Texto "Nombre de la entidad financiera administradora de la letra y domicilio de pago" incorporado por art. 8º del B.O. 03/12/1998).e) Denominación y sede de la entidad que extienda el comprobante.f) Derechos reales y medidas cautelares que graven las letras.g) Constancia de expedición de comprobantes de titularidad anteriores extendidos para demandar la ejecución de la deuda impaga o para la transferencia o constitución de derechos reales de las letras, indicando el nombre del solicitante y las fechas de expedición y de vencimiento, en su caso.h) Plazo de vigencia del comprobante y mención de que el mismo constituye título suficiente para que el acreedor pueda demandar la ejecución especial prevista en el TITULO V de la Ley Nº 24.441.i) Copia del instrumento que dispone la emisión de las letras hipotecarias.Art. 8º — La transferencia de letras hipotecarias escriturales requerirá de la expedición del comprobante de titularidad extendido por las personas que lleven el registro y del saldo de deuda de las letras de que se trate por la entidad financiera que tenga a su cargo la administración del crédito instrumentado en las letras.Las personas que lleven el registro de letras hipotecarias escriturales no serán responsables por la exactitud del comprobante de saldo de deuda de las letras hipotecarias escriturales que tengan registradas, salvo que las mismas tengan a su vez la administración del crédito instrumentado en las letras.La entidad administradora del crédito instrumentado en las letras hipotecarias escriturales deberá extender comprobantes que documenten los pagos efectuados por el deudor, en los que deberá constar expresamente el saldo pendiente de la deuda a la fecha de expedición del comprobante.

(Artículo sustituido por art. 9º del B.O. 03/12/1998)Art. 9º — La administración de las letras hipotecarias escriturales será llevada a cabo por entidades financieras regidas por la Ley Nº 21.526, quienes actuarán por cuenta y orden de los acreedores de las letras.La administración de las letras escriturales comprenderá la gestión de cobro de todo importe instrumentado en las letras que sea debido por el deudor por cualquier concepto, y el otorgamiento de los comprobantes de pago previstos en el artículo 8 del presente Decreto, así como la totalidad de los actos tendientes a la preservación de los derechos de crédito y de los derechos hipotecarios instrumentados en las letras, con el mismo alcance que resulte del instrumento de emisión.Las relaciones de la entidad administradora y de los acreedores de las letras se regirán por las reglas del mandato. De los convenios de administración de las letras que pudieren celebrarse entre la nueva entidad administradora y los acreedores de las letras no podrá resultar un incremento de las obligaciones a cargo del deudor que fueran asumidas por el mismo en el instrumento de emisión de la letra.Los acreedores de las letras escriturales podrán designar otra entidad financiera administradora de las letras hipotecarias, sin requerir la conformidad del deudor de la letra, debiendo mantener el lugar de pago dentro de la misma ciudad. Los cambios de la entidad administradora de las letras y del nuevo lugar de pago sólo serán eficaces a partir de su notificación al deudor y a la persona que lleve el registro de letras hipotecarias escriturales, quien deberá tomar razón de dichos cambios.Las facultades de débito que hubieren sido otorgadas por el deudor a una entidad financiera en el instrumento de emisión de las letras hipotecarias escriturales no darán derecho a la nueva entidad administradora que pudiere designarse a practicar débitos en otras cuentas de titularidad del deudor abiertas por ante dicha nueva entidad, para lo que será necesario la conformidad del deudor a tales efectos.(Artículo sustituido por art. 10 del B.O. 03/12/1998)Art. 9º bis — El certificado de titularidad expedido por la persona que lleve el registro y el comprobante de saldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al titular inscripto por ante la persona que lleve el registro para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor al acreedor en el instrumento de la emisión de las letras hipotecarias escriturales con el mismo alcance que surge de dicho instrumento y por hasta las sumas que resulten adeudarse.(Artículo incorporado por art. 11 del B.O. 03/12/1998)Art. 9º ter — El BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA será la autoridad de aplicación del presente régimen en las operatorias en que intervengan intermediarios financieros, sin perjuicio de las facultades de la COMISION NACIONAL DE VALORES respecto de los títulos con oferta pública emitidos con respaldo en letras hipotecarias que integren los respectivos fideicomisos.(Artículo incorporado por art. 12 del B.O. 03/12/1998)

DISPOSICION TECNICO REGISTRAL Nº 4/9916-07-1999VISTA la Disposición Técnico Registral Nro. 2 del 22 de julio de 1998, que regula la toma de razón de la emisión de letras hipotecarias escriturales; yCONSIDERANDO:Que la Disposición fue dictada sobre la base de lo dispuesto por el Decreto 780 del 20 de noviembre de 1995, el cual fue modificado por el Decreto 1389 dictado el 3 de diciembre de 1998, adoptando un criterio distinto en cuanto al momento en que debe considerarse emitida la letra (artículo 3º);Que con posterioridad al último Decreto citado, con fecha 5 de mayo de 1999, entró en vigencia el Decreto 466/99 que modificó y ordenó el texto del Decreto 2080/80, reglamentario de la ley 17.801 en la Capital Federal; pero que, a su vez, adoptó un criterio registral diferente al del Decreto 1389/98;Que esta circunstancia trajo como consecuencia la presentación de documentos en los cuales la letra hipotecaria escritural es "creada" por las partes, pero se difiere su emisión a la toma de razón por el agente de registro, según el texto del citado decreto 1389/98;Ello contradice el texto introducido por el artículo 123 del Decreto 2080/80 (modif. Por Decreto 466/99), que unifica la creación y emisión de la letra escritural en el acto hipotecario, y requiere que "la emisión" resulte efectivamente de dicho acto; Que como consecuencia de lo expuesto también se han presentado documentos en los que expresamente se establece que la letra se crea, pero sin emitirla, o que se subordina su emisión a determinada fecha, lo que impide su toma de razón desde que el artículo 39 de la ley 24.441 manda, expresa y literalmente, "dejar constancia de la emisión de la letra";Que es necesario simplificar, ordenar y armonizar los criterios aplicables a efectos de facilitar la calificación registral y evitar a los funcionarios autorizantes observaciones y reingreso que contrarían toda economía de procedimientos; y a los agentes de registro asegurar que la letra de que tomen razón ha recibido la adecuada publicidad registral hipotecaria;Por ello, en uso de las facultades que le confiere la ley,EL DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLEDISPONE:ARTICULO 1º.- Cuando se solicite la toma de razón de la emisión de letras hipotecarias escriturales se calificarán las siguientes circunstancias:a) Que la efectiva emisión de la letra escritural resulte de la escritura hipotecaria, no siendo suficiente que se haga referencia a su "creación"b) Que, igualmente, resulten de dicha escritura las condiciones bajo las cuales se emite la letra.c) Que el agente de registro designado, el cual se individualizará consignándose nombre y domicilio, sea alguna de las entidades financieras referidas en el artículo 3º del Decreto 780/95, modificado por el art. 4º del Decreto 1389/98, a saber: Caja de Valores, Bancos, o sociedades constituidas por estos con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales.ARTICULO 2º.- Si de la escritura hipotecaria no resultara alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo anterior, se anotará únicamente la hipoteca, dejando constancia en la nota de inscripción del título respectivo, que no se toma razón de la letra escritural.Si se complementara el acto escriturario con los requisitos faltantes, se practicará el asiento correspondiente a la emisión de la letra, vinculándolo con el asiento de hipoteca.ARTICULO 3º.- Cuando la emisión de la letra hipotecaria escritural fuere posterior a la inscripción de la hipoteca, la solicitud será suscripta por el funcionario que autorizó el acto de emisión, aunque fuere distinto del que autorizó el acto hipotecario.ARTICULO 4º.- La cancelación del asiento hipotecario, y de la emisión de la letra, se efectuará sobre la base de la comunicación del agente de registro de la cual resulte la extinción de la letra, acompañada de la respectiva solicitud.La comunicación deberá constar en documento auténtico (autoría certificada por Escribano) y surgir en forma fehaciente de legitimación del autor de la comunicación.ARTICULO 5º.- Derógase la Disposición Técnico Registral Nro. 2 del 22 de julio de 1998.ARTICULO 6º.- Hágase saber a los Departamentos de esta Dirección. Elévese para conocimiento de la Secretaría y Subsecretaría de Justicia de la Nación. Comuníquese a los Colegios profesionales de Escribanos, Abogados y Contadores y a la Caja de Valores, Banco Hipotecario Nacional S.A. y Banco Central de la Rca. Argentina. Fdo.: Dr. Isaac R. Molina.

DISPOSICION TECNICO REGISTRAL Nº 1/0216-01-2002VISTO los supuestos traídos a registración en los que el acreedor originario procede a cancelar los gravámenes en los cuales se crearon letras hipotecarias de carácter escritural; y

CONSIDERANDO:Que la ley 24.441 en su artículo 48 solo previó la forma de proceder a la cancelación de los gravámenes hipotecarios cuando se hubieran emitido letras hipotecarias cartulares.Que a su vez el Decreto 2080/80 (t.o. 1999), en su artículo 123, previó la forma de cancelación en aquellos supuestos en que la letra hipotecaria escritural se halla en custodia de la entidad depositaria de la copia de la escritura hipotecaria cuyo registro fuera encomendado. Que existen numerosos supuestos en los cuales la letra hipotecaria escritural nunca fue remitida al agente de registro designado para la custodia de la escritura hipotecaria y registro de la letra escritural. Que en virtud de lo antedicho en menester dictar una norma registral para que tanto usuarios como los registradores cuenten con pautas que posibiliten la inmediata toma de razón de los documentos que motivan la presente. Por ello en uso de las facultades que le confiere la ley, EL DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DISPONE:ARTICULO.- 1º Cuando el acreedor originario otorgue escritura de cancelación de gravámenes hipotecarios, en los que se hubieren creado letras hipotecarias de carácter escritural , deberá surgir de dicho instrumento declaración del acreedor en el sentido que la copia que fuere para él expedida, no hubiere sido remitida al agente de registro previsto en el contrato. En tal circunstancia el autorizante deberá dejar constancia que ha consignado en la copia nota de la cancelación instrumentada.-ARTICULO.-2º Notifíquese a todas las jefaturas de departamento. Hágase saber la Colegio de Escribanos de la Capital Federal y a los Colegios Profesionales interesados. Remítase copia al Boletín Oficial solicitando su publicación. Cumplido, Archívese

DISPOSICION TECNICO REGISTRAL Nº 1/0316-04-2003VISTO la Disposición Técnico Registral Nº 1 del 16 de enero de 2002; yCONSIDERANDO:Que al momento del dictado de la citada norma, por circunstancias diversas de los agentes del registro de letras hipotecarias escriturales, se hacía dificultosa la emisión de certificados negativos de inscripción de los referidos agentes;Que la situación precedentemente descripta ha sido superada;Que además, de la experiencia recogida durante el período en cuestión, resultó que la omisión de la declaración del acreedor en el título de cancelación del gravamen, prescripta en el artículo 1º de la D.T.R. Nº 1 / 02, obligó al otorgamiento de escrituras complementarias de subsanación de la falta referida, con la consecuente complicación y demora en el trámite;Que en razón de lo expuesto, deben posibilitarse otras variantes que produzcan el mismo efecto jurídico en la cancelación de hipotecas con creación y emisión de letras hipotecarias escriturales, que no llegaron a inscribirse en el registro especial, ni circular como ¨ Letras Hipotecarias; Por ello en uso de las facultades que le otorga la ley, EL DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL DISPONE:ARTICULO.- 1º En el supuesto descripto en el artículo 1º de la Disposición Técnico Registral Nº 1 del 16 de enero de 2002, además del allí enunciado, también se admitirá la manifestación del autorizante del documento, en el sentido de que tiene a la vista el título de la hipoteca con creación y emisión de letra hipotecaria escritural y que la misma no fue inscripta en el agente de registro. En el mismo sentido, dicha exigencia podrá cumplimentarse acompañando la comunicación del agente de registro en la que conste que la letra, no le fue remitida.-ARTICULO.- 2º Las distintas circunstancias del artículo primero, deberán surgir del cuerpo del documento traído para su inscripción y consignarse en la minuta universal (Rubro 17).-ARTICULO.-3º Comuníquese a los Colegios Profesionales interesados con nota de estilo. Hágase saber a la Superioridad y requiérase la publicación en el Boletín Oficial. Intervenga a tales efectos el Departamento Técnico Jurídico y Administrativo.Comuníquese a los Departamentos de Inscripciones Reales y Publicidad Areas I y II para su aplicación inmediata. Cumplido, Archívese.

DISPOSICION TECNICO REGISTRAL Nº 5/02 18-06-2002VISTO lo dispuesto por los artículos 119, 120, 122 y 123 del Reglamento Registral (t.o por Decreto 466/99), y por la Disposición Técnico Registral Nº 4/99, yCONSIDERANDO:Que las citadas normas regulan la presentación y calificación de letras y pagarés hipotecarios, particularmente las introducidas a partir de la ley 24.441.Que, en tal sentido y tratándose de letras cartulares, es exigible la presentación del título hipotecario del que resulte el consentimiento del deudor en la emisión de las letras;Que, no obstante, si el consentimiento del deudor es expresado con posterioridad, mediante escritura pública modificatoria del pacto hipotecario, es suficiente la presentación de esta última acompañada de la letra respectiva, ya que es en ella donde se cumple el requisito legal;Que tratándose de letra escritural, y teniendo en cuenta su carácter inmaterial, debe presentarse el documento del que resulte su creación y emisión, pero en el supuesto de haberse dividido el acto (creación y emisión), o ser posterior al consentimiento, será suficiente presentar la escritura pública de la que resulte la emisión, siempre que en ella se encuentre debidamente relacionado el acto de creación y el consentimiento respectivo Por ello, en uso de las facultades que le acuerda la ley,EL DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERALDISPONE:ARTICULO -1º.-En la presentación y calificación de las letras hipotecarias de la ley 24.441, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 119, 120, 122 y 123 del reglamento Registral ( Decreto 2080 t.o 1999) y de la Disposición Técnico Registral Nº 4/99; se aplicarán las siguientes pautas:A) Letra hipotecaria cartular:1. Si su creación resulta del acto hipotecario original, debe acompañarse el respectivo título hipotecario, en todos los casos.2. Si su creación resulta de acto posterior modificatorio del pacto hipotecario original, será suficiente la presentación del título que contiene la modificación.B) Letra hipotecaria escritural:1. Si la emisión de la letra resulta del acto hipotecario original, deberá acompañarse el título hipotecario.2. Si la letra ha sido creada, pero no emitida, en el acto hipotecario original, será suficiente la nueva escritura de emisión de la que resulte el consentimiento originario del deudor.3. Si la creación de la letra resulta de acto posterior modificatorio del pacto hipotecario original, deberá acompañarse el título correspondiente a este último, del que también deberá resultar la emisión, en los términos de la Disposición 4/99.-

BIEN DE FAMILIA. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA.

Doctrina:1) A los fines de gravar con hipoteca un bien de familia no es necesaria su desafectación.2) En la constitución de hipoteca la omisión de la forma priva al acto de sus efectos propios pero engendra una obligación de hacer, consistente en el otorgamiento de la forma prescrita, no jugando, la nulidad que sancionan los arts. 976 y 977 Cód. Civil.

Cámara de Apelaciones de Mar del Plata, Sala 1ª.

Autos: "Rubio, Isabel G. c/Hraste, Rubén O. y otra"

2ª Instancia. - Mar del Plata, diciembre 9 de 1992.

1ª ¿Es justa la sentencia de fs. 160/21?2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª Cuestión. El doctor Spinelli dijo:En autos se ha dictado sentencia según la cual se hizo lugar a la demanda y se condenó al demandado a constituir en el plazo de 30 días hipoteca sobre el inmueble referenciado en el instrumento base de la demanda, previa desafectación del mismo del régimen de la ley 14394; esa condena deberá hacerse efectiva siempre y cuando el demandado no abonare el saldo adeudado según liquidación que deberá practicar la accionante y en base a los demás detalles que se determinan en la misma, con costas.Tal pronunciamiento fue apelado por la demandada quien manifiesta diversos agravios contra el mismo, a saber:a) La condena a constituir hipoteca sobre un bien de su propiedad y ello no es posible pues siendo la escritura pública requisito ad solemnitatem a los efectos de la constitución de hipoteca, la promesa de hipoteca efectuada en instrumento privado no faculta a solicitar la escrituración ya que el art. ] 185, Cód. Civil, se refiere sólo a aquellos actos en que la forma es requerida sólo a aquellos actos en que la forma es requerida sólo ad probationem.Debemos señalar, en primer lugar que la parte dispositiva de la sentencia adolece de un error de técnica toda vez que lo que aparecería como condena principal es, en realidad, la subsidiaria o el apercibimiento para el caso que no se cumpliera con lo que es la condena principal que es el pago del saldo adeudado y que se determinará en la liquidación a practicarse en la etapa de ejecución de sentencia.Volviendo al agravio en sí cabe manifestar que el recurrente menciona sólo una parte de la doctrina que sigue ese lineamiento - sí que encabezada por quien fue un preclaro maestro del derecho civil - pero que en realidad admite que el criterio no es pacífico.Pero al margen de ello, debemos hacer notar que la división de la formalidad de los actos en la forma que la plantea el recurrente ha perdido vigencia en la doctrina moderna desde que los nuevos lineamientos en la materia enseñan que esa división, actualmente responde a tres clases distintas en la exigencia de las formas cual es la de ad solemnitatem absoluta, ad solemnitatem relativa y ad probationem (formas solemnes o ad probationem) (Belluscio - Zannoni: Código Civil, t.4, pág. 467/8, a cargo de Santos Cifuentes y t. 5, pág. 822/823 a cargo de Lavalle Cobo; jurisprudencia en ED, 56 - 579 y 65 - 130; LL, 155 - 594; JA, 1972 - 392).Estos autores sostienen que de esta calificación, salvo en los contratos cuya formalidad es de solemnidad absoluta, en los demás es de aplicación la conversión que emana del art. 1185, Cód. Civil, y por lo tanto no juega la nulidad que sancionan los arts. 976 y 977 de ese Código.De ello se desprende que cuando se trata de un supuesto de solemnidad absoluta la no observación de la forma prevista priva al acto no sólo de sus efectos propios sino también de todo otro tipo de efecto civil, mientras que cuando se está frente a un caso de solemnidad relativa, la omisión de la forma priva al acto de sus efectos propios pero engendra una obligación de hacer, consistente en el otorgamiento de la forma prescrita o sea que se produce la conversión del acto, el cual opera como un contrato previo (antecontrato, contrato preliminar, precontrato o contrato de promesa) (arts. 1185, 1187 y concs., Cód. Civil; Belluscio, op. cit., t. 5 pág. 748, N° 18) y la constitución de hipoteca es un acto que se enmarca entre los de solemnidad relativa, como lo señala el mismo autor en la pág. 827, N° 4, de la obra que venimos mencionando, con lo que entendemos suficiente fundamentación para dar por decaído el agravio.b) Se ordena desafectar el inmueble en causa como bien de familia a los efectos de constituir el gravamen sosteniendo que ello es un error de la a quo ya que ni siquiera se ha oído a los beneficiarios del régimen que son los hijos del matrimonio demandado y que viven todos en el citado inmueble.La sentencia es errónea, pero el agravio también, ya que a los fines de gravar con hipoteca un bien de familia no es necesaria su desafectación y en tal sentido es tan claro el art. 37, ley 14394 que resulta innecesario abundar en el tema.Digamos sólo que lo que está prohibido es la enajenación del bien mientras esté afectado, pero no la posibilidad de gravarlo que sólo requiere el consentimiento del cónyuge, en el caso, ya prestado en el convenio de fs. 18/19, por la claridad de los conceptos, valga la remisión a lo que sobre el tema se dice en la obra de Belluscio en el t. 6, pág. 302, N° 2 y 303, N° 9 a 11.Con el alcance expuesto y por estos fundamentos - no los del apelante - la sentencia debe modificarse, pues ninguna trascendencia tiene, por otra parte, que la accionante tuviera conocimiento o no que el bien estuviera sujeto al régimen de la ley 14394…

Carlos E. Spinelli. - Osvaldo J. De Carli. - Rubén Libonati (Sec.: José A. Vaccaroni).

TEMA 12. Compraventa de buques e hipoteca naval. Compraventa de aeronaves: Regímenes legales. Instrumentación: distintos supuestos. Escritura de matrícula.

CONTRATACIÓN SOBRE BUQUES.Doctrina.El régimen jurídico de la propiedad naval está regulado por la Lay de la Navegación N° 20.094 y normativa aplicable del “Regimen de la Navegación, Maritima, Fluvial y Lacustre – REGINAVE”; normativa que guarda sustanciales diferencias con el sistema general de la propiedad establecido en el Código Civil.El objeto de esta propiedad es el “Buque”, definido en el art. 2° de la ley 20.094 como “toda construcción flotante destinada a la navegación….”, al que el artículo 155 de la misma norma califica como bien registrable. La registración de los buques, conforme lo dispuesto en el art. 623 de la ley 20.094, se encuentra regulada por la ley 19.170 (Reglamento Orgánico del Registro Nacional de Buques) y por la ordenanza marítima 09-02, dictada por la Prefectura Naval Argentina, en su calidad de Autoridad Marítima, en virtud de la facultad conferida por el art. 46 de la ley 19.170. Esta normativa se aplica al Buque, al que ya hemos definido, y al artefacto naval, definido en la segunda parte del art. 2° de la ley 20.094, como “…. Otra construcción flotante auxiliar de la navegación pero destinada a ella, aunque pueda desplazarse sobre el agua en cortos trechos para el cumplimiento de sus fines específicos”.La actuación notarial estará limitada a los “Buques Privados”, por oposición a los “Buques Publicos”, definidos por el art. 3° de la ley 20.094 como aquellos que están al servicio del poder público, tales como los militares o de policía, excluidos del régimen de dicha ley. La Ley 20.094 (art. 48) clasifica también a los Buques en “Mayores” y “Menores”, según superen, o no, las 10 toneladas de arqueo (capacidad interna del buque) y establece (art. 156): que todos los actos constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales de un “Buque Mayor” deben hacerse por escritura pública o por documento privado autenticado, bajo pena de nulidad.Respecto a los “Buques Menores” (art. 159) se establece que los referidos actos deben hacerse por instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificados por escribano público. En ambos casos, para la oponibilidad de los actos frente a terceros, se requiere la inscripción en el Registro Nacional de Buques. La escritura pública es requerida también como forma necesaria para la constitución de la hipoteca naval (arts 501, 502 y 503 de la ley 20.094), la que sólo podía recaer sobre “Buques Mayores”, ya que los “Menores” solo podrán ser objeto del derecho real de prenda con registro (ley 12.962).

La actuación notarial será requerida también (art. 156 ley 20.094) para la Escritura de Matricula Naval, acto con el cual concluye el trámite de matriculación de un buque, cuya finalidad es otorgarle la nacionalidad argentina y, como consecuencia de ello, sujetarlo al régimen del ordenamiento positivo argentino.El régimen registral surge de la ley 19.170, que organiza el Registro Nacional de Buques, con características similares a las de la ley 17.801 respecto de la registración de inmuebles.ESCRITURA DE MATRICULAConstituye el título originario del buque y consiste en relacionar y transcribir las partes pertinentes del expediente de matriculación en la Matricula Nacional, que se sustancia ante la Prefectura Naval Argentina. La intervención de este organismo en ejercicio del poder público genera efectos jurídicos trascendentes respecto del buque: le otorga la nacionalidad argentina, autorizándolo, en consecuencia, a enarbolar el pabellón nacional y lo pone, junto con la comunidad jurídica de bienes y personas a bordo, bajo el amparo de las leyes de la Republica, asumiendo la obligación de velar por el cumplimiento de las normas relacionadas con las funciones de seguridad de la navegación y salvaguarda de la vida humana y bienes en las aguas. El otorgamiento de la Escritura de Matrícula no implica, entonces, la instrumentación de un acto jurídico entre particulares sino la de un acto administrativo.El trámite de Matrícula, que concluye con la escritura de Matrícula, implica incorporar el buque a la “Matricula Nacional”, que lleva el Registro Nacional de Buques (regulada por el art. 201.0203, del “REGINAVE”), que comprende todos los buques mayores de dos toneladas de arqueo total.Los menores de dos toneladas, que se consideran sujetos al régimen común de las cosas muebles (art. 2412 Cód Civ) (art. 201.0205 del “REGINAVE”) se matriculan, al solo efecto de su individualización y a los fines administrativos derivados de los acontecimientos de la navegación, en los “Registros Jurisdiccionales” de las distintas dependencias de la Prefectura Naval Argentina.El proceso de incorporación de un buque a la Matrícula Nacional comienza con la tramitación del respectivo expediente de matriculación, el que deberá realizarse en la Ciudad de Buenos Aires, único puerto de matrícula de la República Argentina y sede del Registro Nacional de Buques. La documentación requerida para la conformación del referido expediente de matrícula se encuentra enumerada en la Ordenanza Marítima 09/02 y variará según se trate de un buque construido en el país, construido en el extranjero o de un buque que haya pertenecido a matrícula extranjera.Si dicha documentación está completa, el Registro Nacional de Buques expedirá el acto administrativo por el cual se autoriza al buque a enarbolar el pabellón nacional, lo cual implica el otorgamiento de la nacionalidad argentina al buque que desde ese momento quedará sujeto a la ley argentina. Quedaría así autorizado provisoriamente a navegar por el plazo de 180 días. Esta autorización se acreditará con el correspondiente Certificado de Matrícula.Dentro del mencionado plazo por el cual se autoriza provisoriamente a la navegación del buque se debe instrumentar la “Escritura de Matrícula”, que consistirá en la relación y transcripción de las actuaciones del referido expediente y su presentación en el Registro Nacional de Buques. Esta escritura revestirá el carácter título de propiedad originario dentro del régimen nacional de propiedad naval.COMPRAVENTA DE BUQUE.En este caso se instrumenta un contrato de compraventa entre particulares, el que en virtud del art. 156 de la ley 20.094, cuando tenga por objeto un Buque Mayor (más de 10 toneladas de arqueo) debe ser realizado por escritura pública o por documento privado autenticado.La ley impone así esta formalidad con carácter de solemnidad relativa ya que entendemos que, en este caso, sería aplicable el art. 1185 del Cód Civil.El régimen de la propiedad naval no difiere del de la propiedad inmobiliaria: la transmisión del dominio requiere: Título suficiente (en este caso, el contrato de compraventa otorgado con la formalidad requerida) y modo (la transmisión de la posesión del buque). Al igual que en el régimen registral inmobiliario, la inscripción no reviste carácter constitutivo del derecho real sino meramente declarativo para que el acto surta efectos frente a terceros.La ley 19.170, regulatoria del Registro Nacional de Buques (arts. 40, 41 y 42 y concordantes), impone la obligación al escribano actuante de tener a la vista el título de propiedad del buque y solicitar certificados registrales, los plazos de ésta serán de 15 días si el escribano actúa en la Ciudad de Buenos Aires, o de 30, si tiene competencia en otra demarcación y el plazo de presentación del título para su inscripción es de 45 días.HIPOTECA NAVAL.La hipoteca naval es el derecho real de garantía que se constituye sobre un buque “mayor” en seguridad de un crédito. Esto regula el art. 499 de la ley 20.094 y de la definición del art. 3108 del Código Civil. Esta norma es aplicable en virtud del principio sentado en el aparato I, del Título Preliminar del Código de Comercio, del cual forma parte la ley 20.094, por el que en todos los casos que no estén especialmente regidos por dicho código, se aplicarán las disposiciones del Código Civil.Reiteramos que sólo podrán ser objeto del derecho real de hipoteca los buques “mayores”, ya que sobre los “menores” sólo puede constituirse derecho de prenda con registro (ley 12962) la que se inscribirá también en el Registro Nacional de Buques.Tal como ocurre con la hipoteca sobre inmuebles, debe cumplirse en esta materia el principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado y en cuanto a la cosa gravada. Al respecto debe tenerse en cuenta el principio de la “universalidad de hecho” del buque (art. 154 ley 20.094), por el cual no pueden gravarse distintas piezas de éste.La hipoteca debe instrumentarse por escritura pública (art. 501 ley 20.094) con los requisitos que establece el art. 503 de la misma norma.Puede también constituirse hipoteca naval sobre un buque “en construcción” (art. 502 ley 20.094), la que, salvo pacto en contrario, pasará a gravar el buque, una vez inscripto éste en la Matricula Nacional, para gravar el buque “en construcción”, deberá encontrarse inscripto en el Registro Nacional de Buques el respectivo Contrato de Construcción (art. 149 ley 20.094). Para este caso citado art.503 establece que: Si se trata de hipoteca sobre buque en construcción, deben incluirse las mismas menciones salvo las de los incisos b) y e). los datos previstos en el inciso b) se sustituirán por la individualización del astillero y de la grada sobre la cual se construye o se construirá el buque y los elementos, equipos y materiales destinados a la construcción aunque no estuvieran incorporados, individualizados en la forma dispuesta en el artículo precedente.La inscripción de la hipoteca en el Registro Nacional de Buques la hará oponible a terceros (art. 501 ley 20.094). Esta norma recurre también a la publicidad cartular, al disponer que el escribano autorizante deberá hacer constar la constitución de la hipoteca mediante nota inserta en el título de propiedad del buque gravado y que el escribano registrador del Registro Nacional de Buques deberá hacerlo constar en el respectivo Certificado de Matrícula.En virtud del juego de las disposiciones de los arts. 476 y 511 de la ley 20.094, la hipoteca naval se ubica en el séptimo lugar en el orden de los privilegios, lo que ha influido negativamente en la posibilidad de obtener crédito para la actividad naviera utilizando este medio de garantía.Por ello la aplicación de este instituto jurídico se ha circunscripto, en el ámbito del crédito privado, a garantizar saldos de precio o mutuos con garantía hipotecaria sobre buques destinados a la actividad recreativa o deportiva, cuya navegación importa menores riesgos que los de la actividad naviera mercante ya que de éstas podrían resultar créditos cuyos privilegios superarían al de la hipoteca.LEASING SOBRE BUQUE.Esta figura contractual ha sido hasta el momento de escasa utilización en nuestro medio. En los pocos casos en que se utilizó, tuvo por fin, mejorar la situación del acreedor que, de recurrir a la hipoteca naval, será titular de un crédito ubicado sólo en séptimo lugar en el orden de los privilegios. Para mejorar esta situación se ha recurrido a la figura de Leasing, en la cual el dador (acreedor) mantiene la propiedad del bien hasta el ejercicio de la opción de compra por parte del tomador (deudor). Sin embargo, dado que los privilegios en materia naval surgen de normas de orden público basadas en la denominada doctrina de la “aventura de la expedición marítima”, éstos afectarán de cualquier modo los derechos del dador.El Leasing puede ser inscripto en el Registro Nacional de Buques, lo que reviste importancia en cuanto al desplazamiento de la responsabilidad civil por daños causados por la cosa (art. 1113 Cord Civil), ya que la publicidad registral del contrato hará oponible la utilización del buque por parte de quien no es su propietario.AERONAVES. COMPRAVENTADoctrina

Si bien los contratos que tienen por objeto aeronaves no requieren ser instrumentados por escritura pública, es frecuente que se opte por celebrarlos con intervención notarial con la finalidad de dotarlos de la certeza propia de esta especie de documento. El régimen jurídico de las aeronaves, está regulado por el código aeronáutico (ley 17.285), cuyo artículo 36 define a éstas como los aparatos o mecanismos que puedan circular por el espacio aéreo y que sean aptos para transportar personas o cosas.Las aeronaves revisten, sin duda, el carácter de cosas en el sentido del art. 2311 del código civil y, dentro de esta clasificación, se incluyen entre las cosas muebles. En razón de su valor no se encuentran sujetas al régimen ordinario de este tipo de cosas sino que se las somete a un régimen de registro, por lo que debe clasificárselas como muebles registrables, carácter que expresamente les asigna el art. 49 del código aeronáutico. Como consecuencia del mismo código, en sus art. 45 a 47, organiza el Registro Nacional de aeronaves dependientes en la actualidad de la Dirección Nacional de Aeronavegabilidad, organismo de la Fuerza Aérea Argentina.El ordenamiento legal argentino opta, entre los diversos sistemas para determinar la nacionalidad de una aeronave, por el de la matrícula; por lo tanto, la primera consecuencia de la inscripción de una aeronave en el Registro Nacional de Aeronaves es la de conferirle la nacionalidad argentina y cancelar toda matrícula anterior (art. 38). Por su parte, una aeronave inscripta en el Registro Nacional pierde la nacionalidad argentina al ser anotada en un Estado Extranjero (art. 39). La matriculación implica la incorporación de la aeronave a la vida jurídica y le confiere su identidad.Dado el carácter de mueble registrable de las aeronaves, la transmisión de dominio sobre éstas no está sujeta a las reglas ordinarias de las cosas muebles. El mismo art. 49 antes citado establece que las aeronaves pueden transmitirse por actos jurídicos documentados por instrumento público o privado debidamente auntenticado. El contrato tiene efecto entre las partes desde su celebración pero respecto de terceros sólo desde su inscripción (art. 50).Esto permite clasificar al Registro como meramente declarativo y no constitutivo de los derechos. La publicidad de los derechos reales sobre aeronaves reviste especial importancia en este tipo de objetos cuya extrema movilidad les permite alejarse en muy poco tiempo de un país a otro. Por tanto, es especialmente importante que se otorgue a estos derechos seguridad mediante un sistema registral adecuado, ya que de este modo podrá extenderse la vigencia de los derechos sobre aeronaves al plano internacional.En el Registro Nacional de Aeronaves se anotan todos los derechos sobre aeronaves: dominio, ya sea perfecto o imperfecto, condominio, derecho del explotador, hipoteca, privilegios y embargos. Debe tenerse en cuenta la posibilidad de que sean objeto de registro no sólo las aeronaves sino también los motores (art. 41) en cuanto éstos pueden ser objeto de hipoteca.Para ser propietario de una aeronave argentina se requiere tener domicilio en la República. El Código Aeronáutico opta por este principio mientras que otras legislaciones lo hacen por el de la nacionalidad. En efecto, el art. 48 establece que si el propietario es una persona física debe tener su domicilio real en la República Argentina, requisito que en el caso del condominio debe reunir un número de condominios cuya porción represente más de la mitad del valor de la aeronave. Si se tratare de personas jurídicas éstas deben estar constituidas conforme a las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la República.Merece un párrafo aparte la importancia que reviste en materia de aeronaves el dominio imperfecto, regulado en el art. 2661 del Código Civil bajo las especies de dominio fiduciario y revocable, el que se refiere expresamente el art. 2663. Respecto del dominio fiduciario, creemos que se aplican sin dificultad las normas del art. 2662 y las específicas de la ley 24441. El dominio revocable tiene amplia aplicación en esta materia ya que actúa como medio de garantía respecto de quienes financian la adquisición de aeronaves. Dado el importante valor de éstas es habitual que sean adquiridas con crédito, muchas veces concedido por el mismo fabricante o vendedor. Si bien estos créditos podrían ser garantizados con hipoteca, expresamente prevista, ésta ofrece especiales dificultades a la hora de ejecutar la garantía, en razón de las dificultades para la reexportación de aeronaves vendidas en una ejecución hipotecaria. Por ello se recurre a la inscripción de la venta con reserva de dominio. Este pacto está expresamente previsto por el art. 1376 del Código Civil, que lo asimila a una venta sujeta a pacto comisorio, es decir a condición resolutoria. El Código Aeronáutico lo regula en el art. 42.El art. 5° del decreto 4907/73, que reglamenta el funcionamiento del Registro, establece que se consideran instrumento público debidamente autenticados aquellos en los que las firmas seas certificadas por escribano público o por autoridad judicial.Del juego de las normas del Código y del mencionado decreto pueden extraerse las reglas a las que deben sujetarse los contratos por los que se transmita el dominio de estos bienes: a) el contrato surte efectos entre las partes desde su celebración, pero respecto de terceros sólo después de su inscripción (art. 50 Código Aeronáutico); b) la oponibilidad a los terceros se opera con retroactividad a la fecha del contrato, siempre que éste se inscriba, dentro de los cinco días hábiles de celebrado (art. 25 Dto. 4907/73); c) para el otorgamiento del contrato se requiere haber obtenido previamente Certificado del Registro Nacional de Aeronaves, el que tiene una validez de cinco días si el acto se otorga en la Capital Federal o de diez días si se otorga en otra demarcación (art. 4° Dto. 4907/73); d) previo a la celebración del contrato debe obtenerse certificado de inexistencia de inhibiciones expedido por el Registro de la Propiedad Inmueble del domicilio del vendedor (art. 4° Dto. 4907/73).

TEMA 13. Usufructo. Uso. Habitación. Servidumbres: Conceptos. Caracteres. Forma. Tipos. Constitución. Derechos y obligaciones de las partes. Efectos. Extinción. Cesión. Servidumbres administrativas.

Usufructo:

a) Definición: Artículo 2807. El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no se altere su sustancia.

b) Caracteres:

1) Es un derecho real, porque pone al usufructuario en relación directa e inmediata con la cosa.

2) Consiste en el uso y goce de una cosa porque el usufructuario puede servirse de ella y sacar todos los frutos que sea susceptible de producir, no pudiendo sin embargo enajenarla porque tiene la obligación de conservarla y restituirla al nudo propietario, sólo excepcionalmente en el usufructo y cuasi – usufructo, y en el usufructo de mercaderías, existe el derecho de enajenar la cosa.

3) No es un derecho absoluto, sino que debe ser ejercido de manera que no se altere la sustancia de la cosa.

4) Es un derecho esencialmente temporario, porque dura mientras dura la persona del usufructuario o por 20 años si se trata de personas jurídicos.

5) Es un derecho esencialmente divisible, porque el producto de él es susceptible de división, a diferencia de otras servidumbres tanto como reales son siempre indivisibles.

6) Es un derecho intransmisible, pues se extingue con la muerte del usufructuario.

c) Comparación con otras instituciones:1) Con la propiedad: El derecho de propiedad es un derecho exclusivo y mucho más extenso que el del usufructo, puesto que el propietario de una cosa no solo puede usar y gozar de ella, aún cuando varía su sustancia, sino que también puede disponer de ella, enajenarla, gravarla, etc. En el derecho de usufructo, el usufructuario debe solo limitarse a usar y gozar de la cosa sin cambiar su sustancia.2) Con la copropiedad:

La copropiedad se diferencia por dos motivos: a) porque en la copropiedad existe entre los copropietarios una perfecta comunidad de intereses, y b) porque cada copropietario puede disponer en cualquier tiempo la liquidación del condominio cuando es sin indivisión forzosa. En el usufructo, en cambio, hay dos derechos distintos e independientes: la propiedad y el usufructo. Además, la existencia de este derecho solo puede cesar por las causas que lo extinguen.

3) Con la locación: Tanto el locatario como el usufructuario tienen derecho de uso y goce sobre la cosa, pero se diferencian porque: El locatario: solo tiene un simple derecho personal o de crédito contra el locador. El usufructuario tiene un derecho real.

d) Duración:Tratándose de personas de existencia visible o físicas, si las partes han fijado el término de su duración, este debe ser respetado. En caso contrario, el usufructo se entiende que es por la vida del usufructuario. Tratándose de personas jurídicas el usufructo no puede ser establecido por más de 20 años.

2822. Cuando no se ha fijado término para la duración del usufructo, se entiende que es por la vida del usufructuario.2825. El usufructo no puede ser constituido para durar después de la vida del usufructuario, ni a favor de una persona y sus herederos.2828. El usufructo no puede ser establecido a favor de personas jurídicas por más de veinte años.

e) Especies:1) Perfecto e Imperfecto.2808. Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o cuasi-usufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasi-usufructo es el de las cosas que serían inútiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia, como los granos, el dinero, etc.La diferencia entre ambos, radica en la naturaleza de la cosa – objeto del usufructo – pues mientras en el usufructo perfecto solo se puede gozar de la cosa sin cambiar su sustancia, en el cuasi – usufructo o usufructo imperfecto, el goce consiste precisamente en el poder consumir la cosa, o cambiar su sustancia.Sin embargo, la naturaleza del objeto no es rasgo definitivo para establecer la diferencia porque bien puede ocurrir que una cosa que en sí misma solo sea susceptible de usufructo perfecto, sea objeto de un cuasi – usufructo por el común acuerdo de las partes. Otra clasificación está dada por el usufructo establecido a favor de un solo usufructuario o a favor de varios, pero que en este último caso solo puede ser establecido conjunta y simultáneamente, sea por partes separadas o indivisas.

2) Conjunta., separada o en partes indivisas.2821. El usufructo puede ser establecido conjunta y simultáneamente a favor de muchas personas, por partes separadas o indivisas, pura y simplemente, o bajo condiciones, con cargos o sin ellos, a partir de un cierto día, o hasta una cierta época, y en fin con todas las modalidades a que el propietario de la cosa juzgue conveniente someterlo.a) En forma conjunta:El usufructo establecido a favor de varias personas usufructuarias, solo puede serlo en forma conjunta, pero nunca con carácter sucesivo. Así por ejemplo no podría establecerse a favor de una persona y su heredero. b) En forma separada:También puede ser establecido en forma separada como por ejemplo si se constituye un usufructo sobre un campo correspondiendo la fracción (A) a uno y la fracción (B) a otro.c) En partes indivisas: Por ejemplo si se constituye el usufructo de un campo a favor de dos personas en partes iguales.2823. Siendo dos o más los usufructuarios, no habrá entre ellos derecho de acrecer, a menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare o dispusiere expresamente lo contrario.

Así en principio, muerto uno de los usufructuarios su parte no pasa a los otros usufructuarios, sino que se extingue y se consolida con la nuda propiedad, es decir que la parte de ese derecho de uso y goce vuelve al nudo propietario.

f) Modalidades.2826. El usufructo puede ser alternativamente legado, colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de la propiedad del testador.

El usufructo puede ser legado en dos formas diferentes:1) Ya sea recayendo la alternativa entre dos usufructos diferentes. Por ejemplo: entre el usufructo de un campo, y el usufructo de una casa.2) Ya sea recayendo la alternativa entre el usufructo y la propiedad. Por ejemplo: entre el usufructo de un campo y la propiedad de una casa.

¿A quién le corresponde la elección? En principio le corresponde al heredero, pero como el usufructuario es intransmisible a ellos, en este caso el principio no se aplica. Por el contrario, la ley dice que si se trata de dos cosas dadas alternativamente en usufructo, la elección corresponde al legatario, pero si este muere antes de la elección, el usufructo se extingue. Si se trata de cosas alternativas, pero una en propiedad y la otra en usufructo, y el legatario muere, los herederos tienen derecho a reclamar la entrega de la cosa dada en propiedad, pues con respecto a la otra cosa, el usufructo es extinguido.

g) Sujeto y Objeto del usufructo:1) Sujeto: Siendo el usufructo una desmembración del dominio, solo puede ser constituido por el propietario de la cosa, quien deberá tener capacidad de vender si lo constituye por título oneroso, y capacidad de donar si lo constituye por título gratuito.No pueden adquirir el derecho real de usufructo quien no tenga capacidad para comprar o recibir en donación.2831. No siendo fungible la cosa fructuaria, no tiene capacidad para constituir usufructo por contrato oneroso, quien no la tenga para vender; o por contrato gratuito, quien no la tenga para donar.2833. No tienen capacidad para constituir usufructo, para después de sus días, los que no la tengan para hacer testamento.2836. No tienen capacidad para adquirir el usufructo de cosas muebles o inmuebles por contrato oneroso, o por disposición onerosa de última voluntad, los que no la tengan para comprar bienes de la misma especie. 2837. No puede transmitir el usufructo por contrato oneroso o gratuito, quien no pudiere constituirlo por cada uno de esos títulos.

En cuando a las cosas objeto de usufructo, se refiere el artículo 2838 del Código Civil:2) Objeto:2838. El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuanto estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro.2) b) Constitución del Usufructo:2812. El usufructo se constituye: 1° Por contrato oneroso o gratuito. 2° Por actos de última voluntad. 3° En los casos que la ley designa. (por ejemplo: usufructo que la ley establece en favor de los padres sobre los bienes de los hijos menores)

4° Por prescripción.

Análisis:1) POR CONTRATO:Contrato Oneroso:2813. Es establecido por contrato oneroso, cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc., etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce.Existen dos formas:a) cuando es el objeto directo de una venta, de un cambio, de una partición, de una transacción, etc., etc.Cuando el nudo propietario (A) acuerda con el usufructuario (B) que va a otorgar una cosa en usufructo, ya sea mueble o inmueble, y lo acuerdan por medio de un contrato.A ese usufructo que nace entre (A) y (B) se le aplicarán las reglas de la compraventa, de la permuta, etc.,etc., de acuerdo a como se haya estructurado el contrato entre las partes. Cuando el artículo 2813 se refiere al venta, la permuta y demás, no se está refiriendo a que además del usufructo exista una venta, una permuta, una partición, sino que está refiriéndose a cual a sido el convenio o el contrato entre las partes que dio lugar al usufructo, y conforme a como haya sido se le aplicarán las reglas del contrato que más se le parezca. Es decir, que dependiendo la causa fuente que haya determinado el usufructo, será la aplicación de la normativa que más se le parezca. b) cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservándose su goce.Aquí no hay ningún comprador, ni vendedor. En el usufructo hay dos partes, el nudo propietario y el usufructuario. Generalmente se enajena el usufructo y se reserva la nuda propiedad. Pero puede suceder lo contrario, que se enajene la nuda propiedad y se reserve el uso y goce. Primera Aclaración: decimos que no hay una venta porque los derechos reales no se venden, sino que se constituyen. Cuando se hace menciona a la venta, permuta, etc., se refiere a la forma que ha asumido el usufructo, cómo ha nacido. Puede nacer como forma de pagar una deuda, como una permuta.Segunda Aclaración: en realidad no se vende la nuda propiedad, sino que se vende toda la propiedad y se reserva el uso y goce. Porque lo que se vende es la cosa, porque el objeto de los derechos reales son las cosas ciertas y determinadas.Con respecto a la tradición en este caso, se produce lo que se denomina interversión del título, porque ya posee la cosa. En los dos casos debe respetarse la forma.

Forma:El usufructo como cualquier derecho real cuando se constituye sobre bienes inmuebles sigue la disposición del 1184. Entonces tendrá que respetarse la forma de la escritura pública y proceder a la inscripción a los fines de la oponibilidad con respecto a terceros en el Registro Inmobiliario correspondiente. 2830. Las condiciones requeridas para la validez de los títulos destinados a transferir la propiedad, son igualmente necesarias para la validez de aquellos que tengan por objeto la constitución del usufructo. Exceptúase el usufructo constituido por la ley, el cual no tiene dependencia de ningún acto de adquisición.

Contrato Gratuito:2814. Es establecido por contrato gratuito, cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce; o cuando no da más que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.En este caso “por contrato gratuito” aplicaremos las reglas de la donación.Existen tres formas según este artículo:a) cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa, reservándose su goce . El donante (A) enajena la nuda propiedad.b) o cuando no da más que el usufructoEl donante se queda con la propiedad de la cosa, se reserva la nuda propiedad y otorga a (B) el uso y goce de la cosa.c) o cuando cede a uno el derecho de propiedad, y a otro el de goce de la cosa.El propietario (A) transfiere a (B) en uso y goce, y a (C) la nuda propiedad.

2) POR TESTAMENTO:2815. Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la nuda propiedad.Este artículo se refiere a los mismos casos del artículo anterior. El testador puede:a) Legar el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero.b) Legar la nuda propiedad, y a otro el goce de la cosa,c) Legar la nuda propiedad, reservando a su heredero el uso y goce.

3) USUFRUCTO LEGAL:2816. El usufructo legal es establecido por la ley en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, en los términos dispuestos en el Título De la patria potestad…Se refiere al usufructo que tienen los padres sobre los bienes de los hijos menores.

4) POR PRESCRIPCIÓN. (pregunta de examen).2817. El usufructo se adquiere por prescripción del goce de la cosa, según se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad de los bienes.El usufructo como derecho real, también puede adquirirse por medio de la prescripción. No se trata de una prescripción distinta a la de los demás derechos reales, sino que de la misma forma como se adquiere el dominio por prescripción, se adquiere también el usufructo por prescripción. Pero encontrar un caso en donde el actor pretenda prescribir el uso y goce de la cosa es muy raro, porque generalmente quien se encuentra en uso y goce de una cosa, va a querer prescribir directamente el dominio. Se puede prescribir con justo título y buena fe a los 10 años, o sin justo título a través de la prescripción de 20 años.

5) QUEDA PROHIBIDA LA CONSTITUCIÓN JUDICIAL.El artículo 2818, establece una prohibición en cuanto a las fuentes de este derecho.2818. El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposición de la ley, o por la voluntad del propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes.La constitución judicial es nula, porque los jueces no pueden constituir usufructo por ningún motivo en división y partición de bienes. Puede suceder que se presenta ante un juez una acción de partición. El juez no puede resolver ante los interesados que la nuda propiedad va a pertenecer a uno y el uso y goce a otro. No puede resolver la partición de esta manera. La intención de Vélez en prohibirle al juez esta constitución es que no se viole la autonomía de la voluntad de las partes. ¿Con qué criterio el juez podría otorgar a uno la nuda propiedad y a otro el uso y goce, cuando los interesados tienen los mismos derechos? El juez no tendría un criterio objetivo para determinar como hacer una distribución equitativa. En toda constitución de usufructo siempre impera la autonomía de la voluntad de las partes. Es por ello que se prohíbe la constitución judicial.

3) Derechos y Obligaciones de usufructuario y del nudo propietario. Usufructos Especiales.

A) DERECHOS Y OBLIGACIONES DE USUFRUCTUARIO Y DEL NUDO PROPIETARIO.

Obligaciones del usufructuario antes de entrar en el uso y goce de los bienes: 1) Obligación de Inventario y estado: está relacionado con el objeto del usufructo. Hemos dicho que ese objeto pueden ser cosas muebles o inmuebles. Aclaraciones terminológicas:El inventario: es un concepto que está relacionado con las cosas muebles, porque solo puede inventariar este tipo de cosas.El estado: esta relacionado con las cosas inmuebles. 2846. El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario.

Inventario: consiste en hacer una descripción y una enumeración de cada uno de los bienes (cosas muebles) que componen el objeto del usufructo.

Estado: consiste en una descripción de las características físicas del inmueble.

Importancia: ¿Para qué la ley prevé esta obligación?

a) Porque el usufructuario de esa forma conoce lo que está recibiendo, y cuando termina el usufructo devolverá la cosa en el estado en que la recibió, y ese inventario o ese estado que ha sido hecho conforme a derecho, servirá como prueba suficiente para dirimir posibles conflictos entre las partes.

b) El inventario es una obligación que es de orden público, porque de alguna forma posibilita la determinación de la cosa objeto sujeta a usufructo. Recordemos que los objetos de los derechos reales tienen que ser cosas ciertas y determinadas.

c) Es una obligación de carácter preliminar, antes de constituirse el usufructo.

d) Los cargos del inventario están a cargo del usufructuario, porque es a él a quien le interesa que ese usufructo se realice, y de dicha manera se protege de cualquier reclamación ilegítima con respecto a las características de la cosa, al momento de restituirla.

e) El estado y el inventario deben tener una valuación de los bienes. Nosotros decimos que no es requisito que se haga una valuación de los bienes, sin embargo existen dos normas dentro del Código Civil, los artículos 2809 y 2871 que se refieren al valor de los bienes en referencia al inventario y el estado.

2809. El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad.2871. El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario.

Formalidades del inventario:a) el usufructo debe hacerse en presencia del propietario o su representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrará por el juez un representante para asistir al inventario.Lo que la ley quiere garantizar es la bilateralidad de la confección del inventario. Porque si el usufructuario concurriera solo al inmueble, se prestaría a posibilitar la conducta fraudulenta del mismo. Si el propietario estuviere ausente, el usufructuario debe pedirle al juez que nombre un representante. Este es el caso en que el propietario es debidamente citado para que comparezca, y no se presenta. Pero la doctrina entiende que en todo caso, lo único que le quedaría por hacer al usufructuario es labrar ese inventario junto a un escribano, es decir una tercera persona que en forma imparcial dé fe de ese acto. La doctrina mayoritaria lo entiende así, porque de otra manera, cargar al usufructuario con los gastos necesarios para que el juez nombre un representante, sería una inequidad.Si el propietario está ausente porque no se lo ha notificado, no se ha podido dar con su persona. En este caso, al usufructuario no le queda otra opción que presentarse ante al juez y solicitar un representante (un funcionario de la justicia) para poder realizar el inventario. Y todo lo dicho en cuanto a las formalidades es de suma importancia, porque una vez constituido el usufructo de acuerdo a todas las formalidades que exige la ley, es medio de prueba por el cual se resolverán los pleitos que surjan en cuanto a la cosa.

b) Si se trata de personas capaces: puede ser hecho por instrumento privado: Si se trata de personas incapaces: debe ser hecho ante escribano público y dos testigos.2847. Siendo las partes mayores de edad y capaces de ejercer sus derechos, el inventario y el estado de los inmuebles pueden ser hechos en instrumento privado. En caso contrario, el inventario debe ser hecho ante escribano público y dos testigos. En uno y otro caso, los gastos del inventario son a cargo del usufructuario.Lo que se busca con esta norma, siguiendo toda la filosofía de nuestro Código Civil, es la protección jurídica del incapaz. De esta forma, con la presencia del escribano público y dos testigos se garantiza a los incapaces, la confección del inventario.

Omisión de la obligación de hacer el inventario:2848. La falta de cumplimiento de la obligación anterior, no deja sin efecto los derechos del usufructuario, ni lo somete a la restitución de los frutos percibidos; pero causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió.

a) No deja sin efecto los derechos del usufructuario.b) No somete al usufructuario a la restitución de los frutos percibidos.c) Causa la presunción de hallarse los bienes en buen estado cuando los recibió el usufructuario.

Puede suceder que celebrado el contrato de usufructo, es decir, habiendo título, que el nudo propietario entregue o no la cosa. Si entregó la cosa al usufructuario, y éste no quiere cumplir con la obligación de realizar el inventario o el estado, ése usufructo es válido, es decir, que no da derecho a resolverlo, y además el usufructuario no está obligado a devolver los frutos que haya percibido de la cosa. Pero cuando el usufructuario tenga que devolver la cosa, se presume que ella ha sido dada en buen estado.Pero en este caso, el propietario puede exigirle en cualquier momento al usufructuario la confección del inventario. No significa que si en el momento inicial por el carácter preliminar no se haya cumplido con la obligación de inventario, el nudo propietario no pueda pedir luego durante la vigencia de ese usufructo el cumplimiento de la obligación de inventariar, y esto es por el carácter preliminar y de orden público que conlleva esta obligación.Si no entregó la cosa al usufructuario, es decir, que no hizo tradición de ella, y el inventario no fue realizado aún, el propietario puede negarse a entregar la cosa objeto del usufructo. ¿Por qué? Porque hemos visto que la confección del inventario es una obligación a cargo del usufructuario, y si por lo tanto éste no cumple, el propietario puede también dejar de cumplir con su obligación de entregar. La doctrina considera que si no hay entrega de la cosa, porque el propietario se niega a cumplir con su obligación, no existe derecho real, solo tendrá la otra parte, mal llamada usufructuario, un derecho personal por la entrega de la cosa.2849. Aunque el usufructuario hubiese tomado posesión de los bienes sujetos al usufructo sin inventario y sin oposición del nudo propietario, en cualquier tiempo puede ser obligado a hacerlo.

¿Es válido que las partes acordaran no realizar el inventario?

2850. Aun cuando el testador hubiese dispensado al usufructuario la obligación de hacer inventario, y aunque hubiera dispuesto que si se le quisiese obligar a formarlo, el legado de usufructo se convertiría en legado de plena propiedad de la cosa, tales cláusulas se tendrán por no puestas, cualquiera que sea la clase de herederos.Este artículo se refiere a la prohibición para las partes de convenir mediante un acuerdo la dispensa de la obligación de hacer el inventario. Tales cláusulas se tendrán por no puestas, es decir, que las cláusulas que se refieran a la dispensa se tendrán como nulas, pero el usufructo para todos sus efectos seguirá siendo válido.

2) Obligación de Fianza:Fianza: obligación accesoria que uno contrae para seguridad de que otro cumplirá aquello a que se obligó, tomando sobre sí el fiador.2851. El usufructuario, antes de entrar en el uso de la cosa sujeta al usufructo, debe dar fianza de que gozará de ella, y la conservará de conformidad a las leyes, y que llenará cumplidamente todas las obligaciones que le son impuestas por este Código o por el título constitutivo del usufructo, y que devolverá la cosa acabado el usufructo. La fianza puede ser dispensada por la voluntad de los constituyentes del usufructo.Otra obligación que tiene el usufructuario es la de constituir fianza a favor del nudo propietario.a) Finalidades: 1) Asegurar al nudo propietario que se va hacer uso y goce de la cosa conforme a su destino.2) Asegurar que el usufructuario ejecute todas las obligaciones que se encuentran impuestas a su cargo (por ejemplo: si se trata de bienes inmuebles, el pago de impuestos que gravan la cosa).3) Asegurar al nudo propietario la devolución de la cosa.b) Importancia: Es una obligación que se ha establecido en el único interés del nudo propietario, y según la opinión de la mayoría de los autores, constituye uno de los supuestos de garantía forzosa o de fianza legal. Es una obligación que la ley le impone a las partes su celebración, pero no significa que la ley la constituya.c) Dispensa de la fianza: 2852. Mientras el usufructuario no haya llenado la obligación impuesta por el artículo anterior, el propietario puede negarle la entrega de los objetos sujetos al usufructo; y si le hubiese dejado entrar en posesión de los bienes sin exigirle la fianza, podrá, sin embargo, exigírsela en cualquier tiempo.

Si en el momento de constituirse el usufructo no se constituye la fianza, y el nudo propietario ha entregado la cosa, puede pedir luego, en cualquier momento, el cumplimiento de la fianza. Si el nudo propietario no ha entregado la cosa, y no se ha constituido fianza a su favor, éste puede negar a su obligación de entregarla. Si no hubo tradición, tampoco habrá derecho real. 2854. El usufructuario puede reemplazar la fianza por prendas, depósitos en los bancos públicos, pero no por hipotecas.Aquí Vélez establece una prohibición, pero todavía no se encuentra cuál es el sentido jurídico de la misma, cual sería la incompatibilidad de que no pueda ser reemplaza por hipoteca. Pero si se admite su reemplazo por otro tipo de garantía como una prenda, depósitos, etc., pero no por hipoteca.

Una situación especial esta dada por el artículo 2860.

2860. Si durante el usufructo sobreviene en la posición personal del usufructuario un cambio de tal naturaleza que ponga en peligro los derechos del nudo propietario, por ejemplo: si quebrase, éste puede reclamar una fianza si el usufructuario estuviere dispensado de darla. Lo mismo será cuando el usufructuario cometa abuso en el uso y goce de los bienes que tiene en usufructo, o cuando dé lugar a justas sospechas de malversación.Suponiendo que un propietario A entrega a una persona B una propiedad inmueble en usufructo, y dispensada la fianza en un momento inicial, el nudo propietario puede solicitar una fianza si las condiciones personales y particulares del usufructuario cambian, como ser caer en insolvencia. En el caso de que el usufructuario no quiera dar fianza, lo que hace el nudo propietario es no entregar la cosa, pero el nudo propietario tampoco puede quedarse con la cosa sin saber que hacer, porque ya existe un título mediante el cual se ha constituido un derecho real de usufructo; y también existiría un enriquecimiento, porque puede ser que el nudo propietario al momento de constituir el usufructo haya recibido el pago del usufructo y sin embargo sigue usando y gozando de la cosa. Para sanear esta situación el artículo 2856 establece que es lo que debe hacer el nudo propietario cuando no quiere entregar la cosa. 2856. Si el usufructuario no diere la fianza en el término que le señale el juez, los bienes inmuebles serán dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la garantía de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o arrendamiento al usufructuario. Si el usufructo consiste en dinero, será colocado a interés, o empleado en compra de rentas del Estado. Las mercaderías serán vendidas, y se colocará su producto como el dinero. El propietario puede exonerarse de tener a disposición del usufructuario los muebles que se deterioran por el uso, y exigir que sean vendidos, y se coloque el precio como el dinero. El propietario puede, sin embargo, conservar los objetos del usufructo hasta que el usufructuario dé la fianza, sin estar obligado a pagar el interés por su valor estimativo.

El artículo establece que todos los frutos que produzca la cosa objeto del usufructo, serán puestos a disposición del usufructuario, y ello es así por la disposición del artículo 2853, que dispone: 2853. La tardanza del usufructuario en dar la fianza no le priva de sus derechos a los frutos, desde el momento en que ellos le son debidos.El primer momento de la constitución del usufructo está dado por el título. A partir de que se celebra ese contrato, el usufructuario más allá de que entregue o no fianza, es el que tiene derecho a los frutos. Por ello es coherente la disposición del artículo 2856 al disponer que si hay un problema con la fianza y no le puede entregar la cosa, se la coloque, si es dinero a interés, si es cosa inmueble a arrendamiento, porque todos los frutos de la cosa, le son debidos al usufructuario.

¿Desde cuándo los frutos le son debidos?

Se debe desde la fecha de la celebración del título, o de acuerdo a lo establecido en el título.Si hoy 12/09/2003 se ha constituido un usufructo, los frutos le son debidos a partir de este momento si no ha mediado entrega de la cosa. Pero en realidad se critica al artículo 2853 porque si la cosa no le ha sido entregada, si nunca el usufructuario ha poseído la cosa, no puede en sí mismo poseer los frutos de esa cosa. Lo que tiene el usufructuario es un derecho personal a exigir el valor de los frutos que la cosa ha producido.Recordamos que el poseedor, lo es de la cosa que posee y de los frutos que la cosa produce. Si en caso contrario, el usufructuario no es poseedor aún de la cosa, solo tiene un derecho personal por el valor de los frutos de la cosa, o la entrega de los mismos. Si la cosa le ha sido entregada al usufructuario, es decir ha mediado tradición, el usufructuario tiene el uso y goce de la cosa, y además tiene los frutos de la misma. Si el título nada dice sobre la fecha de vigencia del usufructo, los frutos son debidos a partir de la fecha de la celebración del título (contrato). Pero puede suceder que el título disponga que el usufructo entrará en vigencia a partir del 20/09/2003, en cuyo caso los frutos son debidos desde la fecha de comienzo.

Valor de la fianza: 2855. La fianza debe presentar la seguridad de responder del valor de los bienes muebles, y del importe de los deterioros que el usufructuario podría hacer en los inmuebles. No conviniendo las partes, el juez la fijará según la importancia de los bienes sujetos al usufructo.El uso y goce de la cosa, se traduce en el poder o facultad material que tiene el usufructuario sobre la misma. Frutos Pendientes.

2864. Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario, y si están vendidos, el precio corresponde también al propietario. (…)Es decir, que los pendientes al momento de constituirse el usufructo corresponden al usufructuario. En cambio, los pendientes al momento de extinguirse el derecho real, pertenecen al propietario.

Actos jurídicos que puede realizar el usufructuario: (pregunta de examen)

2870. El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a título oneroso o gratuito; pero permanece directamente responsable al propietario, lo mismo que el fiador, aun de los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que le sustituye. Los contratos que celebre terminan al fin del usufructo.

Puede dar en locación. Puede ceder su derecho de uso y goce (rige la disposición de la cesión de derechos). Pero el usufructuario permanece directamente responsable ante el propietario. El usufructuario responde por los daños de la locación, o de los abusos de la cesión, independientemente de los derechos personales que tenga con el locador, o el cesionario.

2871. El usufructuario de cosas que se consumen con el primer uso, puede usar y gozar libremente de ellas con el cargo de restituir otro tanto de la misma especie o calidad, o el valor estimativo que se les haya dado en el inventario.

2872. El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa. 2873. El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda producir según su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construcción puede hacer los cortes ordinarios que haría el propietario, acomodándose en el modo, porción y épocas a las costumbres del país. Pero no podrá cortar árboles frutales o de adorno, o los que guarnecen los caminos, o dan sombras a las casas. Los árboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen, pero debe reemplazarlos con otros. 2874. El usufructuario puede hacer mejoras en la cosas que sean objeto del usufructo, con tal que no alteren su substancia, ni su forma principal. Podrá también reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas; pero no tiene derecho a reclamar el pago de las mejoras; sin embargo podrá llevarse las mejoras útiles y voluntarias, siempre que sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta al usufructo, y podrá también compensarlas con el valor de los deterioros que esté obligado a pagar.2876. El usufructuario puede ejercer todas las acciones que tengan por objeto la realización de los derechos que corresponden al usufructo; y puede también, para asegurar el ejercicio pacífico de su derecho, intentar las diversas acciones posesorias que el nudo propietario estaría autorizado a intentar.

Mejoras a cargo del usufructuario:

El usufructuario está obligado a realizar todas las mejoras necesarias para la conservación de la cosa, porque si está obligado a devolver la cosa en el estado en que fue entregada, el mismo uso provoca un cierto deterioro, y por lo tanto tiene que por lo menos asumir las obligaciones de conservar la cosa.Las obligaciones extraordinarias, como pintura, cambio de cañerías, están a cargo del nudo propietario, salvo cuando esas mejoras extraordinarias, se hayan hecho necesarias por la falta de las reparaciones o mejoras necesarias a cargo del usufructuario.2881. El usufructuario debe hacer ejecutar a su costa las reparaciones necesarias para la conservación de la cosa. Aun está obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por la falta de reparaciones de conservación, desde que se recibió de las cosas pertenecientes al usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa.

¿Puede el usufructuario exonerarse de realizar las reparaciones necesarias? (pregunta de examen).2882. El usufructuario no puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa, por renunciar a su derecho de usufructo, sino devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos.

B) USUFRUCTOS ESPECIALES. Se consideran usufructos especiales, porque si bien responden a todas las características estudiadas en la definición del usufructo, tienen ciertas particularidades que lo hacen casualmente como se los llama “especiales”.a) Usufructo de cosas deteriorables: Si hablamos de cosas deteriorables no podríamos hablar de usufructo, porque hemos dicho que cuando el derecho se extingue por cualquier causa que fuera, existe la obligación de restituirla, y entonces pareciera ser que este caso no sería posible.2872. El usufructuario tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas, y sólo está obligado a devolverlas, al extinguirse el usufructo, en el estado en que se hallen, salvo si se deterioran o consumen por su culpa.

Las cosas deteriorables son aquellas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a que están destinadas. No significa que el usufructuario, cuando se extingue este derecho, tiene que devolver una cosa diferente o incurre en alguna responsabilidad por ese deterioro.Tiene que devolver la cosa en el estado en que se encuentra, es decir, que tiene ser un estado como si la cosa hubiera sido usada por el propietario. Pero si esa cosa se deteriora por culpa del usufructuario, existe la obligación de devolver la cosa deteriorada incurriendo en la responsabilidad por su negligencia en el uso.

b) Usufructo de Créditos: Para que exista un crédito básicamente tiene que existir una relación entre dos personas al menos: acreedor (A) y deudor (B) Dentro de nuestro derecho, puede ser objeto de usufructo un crédito, y es aquí donde aparece la persona (C) que va a ser el usufructuario de ese crédito. Este tipo de usufructo consiste en que el usufructuario de un crédito determinado va a tener sobre el mismo, todos aquellos poderes o facultades que tiene aquel quien se lo ha cedido, es decir, el acreedor.Existe lo que se denomina literalmente una cesión de crédito, pero que esa cesión no participa de los principios generales de la cesión en el sentido de que no hay transferencia de la propiedad del crédito, sino que solo se ceden los poderes y las facultades que sobre el mismo se tiene. Si bien el usufructuario debe restituir la misma cosa, tiene a su favor el goce de los frutos que ese crédito produzca, es decir los intereses.Las facultades que tiene el usufructuario, difieren según se haya o no cobrado el crédito:

Antes del cobro:Puede pedir el cobro extrajudicial. Supongamos que el deudor ya está en mora, puede pedir su interpelación del deudor. En este caso, no necesita el consentimiento del acreedor. En el caso que se trate de una acción judicial para el cobro, necesitará el consentimiento del acreedor.Después del cobro:Tiene la obligación de restituir ese crédito al acreedor (propietario); y como usufructuario gozaría de todos los frutos que el objeto haya producido.

2904. Cuando el usufructo sea de créditos, el usufructuario, después de cobrarlos, estén o no representados por instrumentos, queda obligado, como en el usufructo de cosas semejantes, a los que fuesen cobrados.Los créditos pueden o no estar representadas en un título, y el artículo 2838 se refiere a estas situaciones, por según se dé un caso u otro, tienen efectos jurídicos importantes. Efectos jurídicos en cuanto a la representación del crédito en un título: (pregunta de examen).2838. El usufructo puede ser establecido sobre toda especie de bienes, muebles o inmuebles, corporales o incorporales, que pueden ser vendidos o donados y todos los que pueden ser dejados por disposiciones de última voluntad. Los bienes que no son cosas sólo pueden ser objeto actual de usufructo cuanto estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Cuando no estuvieren representados por instrumento, las cosas comprendidas en el crédito o en el derecho, que viniesen a poder del usufructuario, serán su objeto futuro.

Objeto actual de usufructo será un crédito representado en un título, porque como todo derecho real, requiere que su objeto sea una cosa cierta y determinada. En este caso el derecho real se perfecciona con la tradición del título del crédito.

El título es el objeto actual del usufructo, sobre ese título se van a ejercer todas la facultades y poderes.

Objeto futuro: se critica la última parte del artículo porque los objetos reales no pueden tener objetos futuros, sino ciertos y determinados, es decir actuales. Lo que ha querido decir el artículo es que si no hay un título que represente la cosa, ésta misma, es decir valga la redundancia “la cosa” va a ser objeto de ese usufructo. Aclaración: no hay objeto futuro de los derechos reales. Solo habrá un derecho a la posesión, pero no un derecho real. Mas cuando se haga la tradición de la cosa objeto del crédito, recién se constituirá el derecho real de usufructo.

Pero el usufructo no nace como derecho hasta tanto el acreedor no le entregue la cosa objeto del crédito. Porque recién a partir de ese momento existe cosa cierta y determinada sobre la cual se puede ejercer la posesión en carácter de usufructuario. Mientras tanto el usufructuario tiene en contra del acreedor, derechos personales para exigir la entrega del crédito, en virtud del contrato por el cual se constituye el usufructo.No hay que confundir entre el título del usufructo (fuente del derecho), y título del crédito (instrumento de crédito), que son dos cosas totalmente distintas.

c) Cuasi – usufructo: ver usufructo imperfecto.

d) Usufructo de animales: 2902. Si el usufructo consiste en ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con las crías que nacieren, los animales que mueren ordinariamente, o que falten por cualquier causa. Si el rebaño o piara de animales perece del todo sin culpa del usufructuario, éste cumple con entregar al dueño los despojos que se hayan salvado. Si el rebaño o piara perece en parte sin culpa del usufructuario, tendrá éste opción a continuar en el usufructo, reemplazando los animales que faltan, o cesar en él, entregando los que no hayan perecido. 2903. Si el usufructo fuese de animales individualmente considerados, el usufructuario tiene derecho para servirse de ellos y obtener los productos que dieren. No puede alquilarlos, a no ser que éste sea el destino de los animales. Si se perdieren o murieren, no tiene obligación de sustituirlos con las crías, y respecto de ellos quedará terminado el usufructo.

e) Usufructo de mercaderías: 2809. El usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo, y el usufructuario puede enajenarlas. Los derechos respectivos se fijarán por el valor que se les hubiere dado, o por el inventario que determine su calidad y cantidad.Mercadería: se refiere a cosas que están en el comercio para ser traficada.El artículo se contradice: a) La primera parte del artículo nos dice que el usufructo de mercaderías es un puro y simple usufructo. Si decimos que es puro y simple, estamos diciendo que es un usufructo perfecto. b) La segunda parte, dice que el usufructuario puede enajenarlas. Existiría una contradicción, porque si algo de la extinción del usufructo tiene que devolver la cosa, no puede enajenarlas. En principio entendemos, que se trataría de un cuasi – usufructo por las características y la esencia de las mercaderías. La confusión se debe a las fuentes que ha tomado Vélez, porque en el término mercadería no entrarían solamente el de las mercaderías en sí como cosas muebles, sino que entraría también, todos aquellos conceptos que hacen al fondo del comercio: la clientela, la llave del negocio, las marcas, el nombre, etc..Mercadería = fondo de comercio.

La doctrina entiende que es puro y simple en relación al fondo de comercio, porque si se da en usufructo éste, se tiene que devolver el mismo, es decir, que si se da en usufructo la clientela, el establecimiento, las marcas, etc., son todos éstos los que deben restituirse, sin posibilidad de ser reemplazados por otros.Según el criterio de la cátedra, habrá que atender a lo que establezca el título para determinar si se trata de un usufructo perfecto o imperfecto.

4) Extinción del Usufructo.

1) Causas.Existen dos grupos: a) Por todas aquellas causas comunes a la extinción de los demás derecho reales.b) Por las causas específicas del usufructo en función de la naturaleza misma del derecho.CAUSAS COMUNES: a) Renuncia y Resolución de los derechos del constituyente.b) Por la expiración del plazo.c) Por el no ejercicio del derecho.d) Por la consolidación.e) Por la pérdida de la cosa.f) Por la rescisión. CAUSAS ESPECÍFICAS:g) La revocaciónh) La muerte del usufructuario.i) La enajenación.a) Por la renuncia. Dentro de la renuncia el artículo 2882 establece: 2882. El usufructuario no puede exonerarse de hacer las reparaciones necesarias a la conservación de la cosa, por renunciar a su derecho de usufructo, sino devolviendo los frutos percibidos después de la necesidad de hacer las reparaciones, o el valor de ellos.Habíamos visto anteriormente como el usufructuario no puede renunciar al usufructo para liberarse de sus obligaciones, a menos que devuelva al nudo propietario todos los frutos percibidos o el valor de ellos.Por la resolución de los derechos del constituyente: 2918. El usufructo se extingue…, por la resolución de los derechos del constituyente del usufructo, y por las causas generales de extinción de los derechos reales.Son los casos en donde se constituye un usufructo de una cosa cuyo propietario tiene sobre ella un dominio revocable. Si al cabo de un tiempo el dominio se extingue, es claro que se extingue también el usufructo. b) Expiración del plazo:2921. Se extingue también por expirar el término por el cual fue constituido. Cualquiera que fuese el término asignado a la duración del usufructo, no deja de extinguirse por la muerte del usufructuario acaecida antes de ese término. En la duración

legal del usufructo, se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha usado de él por ignorancia, despojo, o cualquier otra causa. 2922. Llegado el término del usufructo, si el usufructuario continúa gozando de la cosa estará obligado a la restitución de los frutos percibidos, aunque ignore el vencimiento del término del usufructo. Si éste fuere de dinero, debe los intereses desde que concluye el usufructo. 2923. El usufructo concedido hasta que una persona haya llegado a una edad determinada, dura hasta esa época, aunque esta tercera persona haya muerto antes de la edad fijada, a no ser que del título constitutivo resultare claramente que la vida de la tercera persona se ha tomado como término incierto para la duración del usufructo, en cuyo caso el usufructo se extingue por la muerte en cualquier época que suceda.Si se ha fijado un plazo, al término del mismo el usufructo se extingue.Si se ha fijado según la vida del usufructuario, el usufructo se extingue a la muerte de éste.c) Por el no ejercicio del derecho:2924. El usufructo se pierde por el no uso, durante el término de diez años.Al lado de la falta de posesión que puede hacer presumir de nuestra parte una renuncia de nuestro derecho, es preciso encontrar la posesión efectiva de un tercero que, en lugar nuestro, aparezca ser poseedor de la cosa.Siendo el usufructo verdaderamente una deuda impuesta sobre los bienes en que se establece, la ley declara que por el no uso del derecho del usufructo, se pierda sin necesidad de acto alguno del propietario.

d) Consolidación:2928. El usufructo se extingue por la consolidación, es decir, por la reunión de la propiedad, y del usufructo en la persona del usufructuario.Este el caso en que el nudo propietario decide venderle al usufructuario la propiedad de la cosa. Una vez producida la venta, ambas personas se consolidan en un mismo sujeto.

e) Por la pérdida o destrucción total de la cosa:2934. Se extingue también el usufructo por la pérdida total de la cosa, sucedida por caso fortuito, cuando ella no fuese fungible.Si hay pérdida total de la cosa, no hay objeto de derecho real. Cuando ella no fuese fungible, porque éstas cosas son reemplazables por otras, y entonces el usufructo continuará.

f) Por la revocación:2919. Hay lugar a la revocación directa, cuando el nudo propietario del fundo ha dado el usufructo en pago de una deuda, que en verdad no existía.La revocación puede ser directa o indirecta:

Revocación Directa:El propietario (A) de un inmueble tiene una deuda con una persona (B). No teniendo otra forma de pagarle la deuda, (A) le ofrece a (B) darle la cosa en usufructo, y (B) con el uso y goce de la cosa durante un tiempo estipulado, se cobra de la deuda. Este usufructo puede revocarse, si en realidad la deuda no existía.

Revocación Indirecta: Es aquella que les permite a los acreedores, por la acción pauliana o revocatoria, revocar ese acto, cuando el mismo ha ido en fraude de sus derechos.2933. Los acreedores del nudo propietario pueden pedir la revocación de la enajenación o renuncia del derecho del usufructuario, sin estar obligados a probar que ha habido un interés fraudulento al hacerse.

h) Por la muerte del usufructuario:2929. El dominio de la cosa dada en usufructo, será consolidado en la persona del nudo propietario por el fallecimiento del usufructuario, aunque no esté cumplida la condición o vencido el plazo a que fue subordinada la duración del usufructo; y por la extinción de la persona jurídica que adquirió el usufructo, o por el vencimiento del plazo legal de veinte años fijado al usufructo de las personas jurídicas.El usufructo se extingue por el carácter personal del usufructuario. En el caso de las personas físicas la causal es la muerte, y para el caso de los personas jurídicas por su disolución, etc.

i) Por la enajenación:2931. Se extingue el usufructo por la enajenación que el usufructuario hiciere de su derecho, cuando el nudo propietario lo hiciere del suyo a la misma persona.

Se un supuesto parecido a la consolidación, solamente que esta figura no se constituye en cabeza del usufructuario, sino en cabeza de un tercero. En el caso de la consolidación veíamos como el nudo propietario enajenaba la propiedad al usufructuario. En este caso el nudo propietario enajena la propiedad a un tercero, y el usufructuario lo hace a la misma persona con respecto a sus derechos de uso y goce.

2) Efectos:Efecto General:2943. La cesación del usufructo por cualquiera otra causa que no sea la pérdida de la cosa fructuaria, o la consolidación en la persona del usufructuario, tiene por efecto directo e inmediato hacer entrar al nudo propietario en el derecho de goce, del cual había sido temporalmente privado.El efecto natural es la obligación de devolver la cosa, a menos que la cosa se haya extinguido o perdido. Si no ha mediado culpa del usufructuario en la perdida o destrucción de la cosa, el derecho se extingue, y nada le deberá el usufructuario al nudo propietario.En los casos en que se produce la pérdida o destrucción por culpa del usufructuario, y este derecho se extingue, podrá responder por los daños y perjuicios por la perdida.Si el usufructuario deviene propietario de la cosa (consolidación) obviamente no tiene la obligación de restituirla.

JurisprudenciaCondominio. Derecho de los condóminos. Cesión recíproca del usufructo de un condomino a otro. División.

1. Cada condómino goza respecto de su parte indivisa de los derechos inherentes a la propiedad, compatibles con su naturaleza y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios. La extensión del derecho de cada comunero abarca el uso y goce de la totalidad de la cosa, no se limita a una parte, si no que se ejerce sobre la totalidad, sin perjuicio del derecho análogo de los restantes y lleva anexo la facultad de aprovechar de los frutos que la cosa produce.

2. No se concibe la cesión recíproca del usufructo de un condómino al otro, puesto que el objeto de esta sería el derecho que ya posee, si bien limitado por igual derecho del otro comunero, y la contraprestación estaría dada por la cesión de las mismas facultades del otro condominio que también actualmente se poseen, y están limitadas del mismo modo. Es decir, no podría existir reserva recíproca con vigencia simultánea, porque, por no recaer dichas facultades sobre una parte material de la cosa sino sobre la totalidad de esta, se estaría cediendo lo que el otro ya posee, y recibiendo del otro lo que ya se tiene.

3. La división del condominio hace cesar el usufructo constituido por uno de los comuneros.

CNCiv. Sala E, septiembre 29, 1980. "P., E. c. Sucesores de C., S. L."

Ergo, no estaban obteniendo los condominos ningún derecho distinto que el que tenían previamente, no nos podemos regir por las reglas del usufructo cuando estamos ante un derecho real distinto que es el de condominio y que en definitiva es un acto sin causa (porque la de querer protegerse de los herederos no es una causa esgrimible).

5) USO Y HABITACIÓN:

El derecho de uso es casi igual al usufructo. Pero mientras que el usufructuario tiene el ius utendi en toda su extensión, al usuario le pertenece solo en aquello que sea necesario a él y su familia, conforme su condición social. También, como el usufructo, tiene derecho a los frutos, ius fruendi, pero solo en aquello que sea necesario a él y su familia, conforme su condición social.

El art. 2953 define a familia del siguiente modo: “La familia comprende la mujer y los hijos legítimos y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos”.

Cuando el derecho de uso se refiere a una casa y a la utilidad de morar en ella, recibe el nombre de “derecho de habitación”. Cuanto se diga del uso es aplicable a la habitación.

Puede ser objeto del uso las mismas cosas que pueden serlo del usufructo perfecto. Si se constituye un uso sobre una cosa fungible, degenera inmediatamente en un cuasi-usufructo o un usufructo imperfecto.

El objeto de la habitación, naturalmente, es una casa.

Se constituye por:1° Por contrato oneroso o gratuito;2° Por actos de última voluntad;3° En los casos que la ley designa;4° Por prescripción.

No pueden ceder estos derechos ni darlos en locación, salvo el usuario.

Derecho Real de Habitación del Cónyuge Superstite.3573 bis. Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieren otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite contrajere nuevas nupcias.Naturaleza jurídica de este derecho:Además de ser un derecho real, es un derecho que implica un desmembramiento del dominio que le corresponde a los otros sucesores, y que no afecta las relaciones jurídicas en lo que respecta a la nuda propiedad de la cosa.Sin perjuicio de las relaciones jurídicas de la nuda propiedad, significa que a pesar de que viuda tiene a su favor ese derecho real de habitación sobre el inmueble, el sucesor a quien le toque en la partición ese inmueble, puede sin embargo ejercer sobre la cosa todos aquellos actos de disposición que crea conveniente, es decir que puede venderla. Lo que se puede disponer es la nuda propiedad, pero no la habitación que le pertenece a la viuda.

Requisitos: 1) Que haya un solo inmueble: se refiere a que exista un solo inmueble habitable, y que tenga las mismas condiciones en las cuales la viuda vivía con el causante. 2) Que ese inmueble haya constituido el hogar conyugal.

Si la viuda contrajere nuevas nupcias, ese derecho real se extingue.

Si la viuda durante el juicio de partición no hubiere alegado este derecho, también lo pierde.

En cualquier momento del proceso, puede pedir este derecho, siempre cuando se ejercite antes de la partición.

Si la viuda muere, también se extingue este derecho por su carácter personalísimo.

ServidumbresIntroducción.2503. Son derechos reales: 1° El dominio y el condominio. 2º El usufructo. 3° El uso y la habitación, 4° Las servidumbres activas. 5° El derecho de hipoteca. 6° La prenda. 7° La anticresis.

a) Concepto:Sentido amplio:Siguiendo a Aubry et Rau, “son derechos reales en virtud de los cuales una persona está autorizada para obtener de la cosa de otro, una cierta utilidad”.Sentido restringido:2970. Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.

b) Caracteres:Los dos caracteres esenciales de este derecho son:1) que constituye un derecho real2) que constituye una desmembración de la propiedad, en cuya virtud el titular de la servidumbre puede aprovechar la cosa de otro.La servidumbre dispone y supone un predio contiguo o vecino, llamado fundo dominante que con utilidad presente o futura se impone a otro, llamado fundo sirviente, un gravamen real en su uso, o una privación a su titular en algunas de las facultades comprendidas en el dominio.

c) Clasificación. Comparación entre personales y reales.1) Personales: por lo mismo que son inherentes a la persona, se extinguen con ella si son personas físicas, y en 20 años si son personas jurídicas. Pueden establecerse tanto sobre las cosas muebles como inmuebles. Pueden ser divisibles o indivisibles, así el usufructo es divisible, y el uso y la habitación son indivisibles.

2972. Servidumbre personal es la que se constituye en utilidad de alguna persona determinada, sin dependencia de la posesión de un inmueble, y que acaba con ella.

2) Reales: Subsisten aún después de la muerte de su titular. Solo recaen sobre inmuebles. Son consideradas en sí mismas, siempre indivisibles.2971. Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera.

Concepto: es un derecho real sobre un inmueble ajeno en virtud del cual su titular puede obtener de este una determinada, concreta o especifica utilidad. Art 2970: es el derecho real, perpetuo o temporario sobre un inmueble ajeno, en virtud del cual se puede usar de él, o ejercer ciertos derechos de disposición, o bien impedir que el propietario ejerza algunos de sus derechos de propiedad.El inmueble debe pertenecer a otra persona, ya que implica una desmembración de la propiedad y no hay servidumbre de la cosa propia.Sólo las servidumbres prediales o reales pueden ser perpetuas, si no hay convención que las limite en el tiempo. Las personales duran como máximo la vida del titular, si este es persona física o veinte años si es persona jurídica.La nota al artículo, la desmembración de propiedad que importa toda servidumbre puede hacerse de dos maneras: por no tener el dueño del fundo sirviente el derecho de hacer todo lo que podría hacer si no existiese ese derecho, o bien por tener que sufrir que otra persona haga alguna cosa que él tendría derecho de impedirle.1er caso consiste en un no hacer, en el 2do en sufrir alguna cosa (dejar hacer). Nunca el contenido es un hacer. Igualmente ningún derecho de disposición puede ejercer el titular de una servidumbre, pues el contenido se limita a obtener una determinada utilidad sobre un inmueble ajeno.Servidumbres Reales y PersonalesArt. 2791: “Servidumbre real es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra heredad ajena para utilidad de la primera”. El beneficio que se procura es con abstracción de quien sea su dueño, no interesa quien sea. El derecho lo tiene el titular del fundo dominante y la carga grava al del fundo sirviente, pero tanto el derecho como la carga están indisolublemente unidos a ambos predios.Art. 2792 establece que cuando la servidumbre es personal, la utilidad que reporta a la persona es independiente de la posesión de un inmueble por parte de ella. Esta definición induce a considerar incluidos al usufructo, uso y habitación. Importan una utilidad para una persona determinada, pero igualmente esta persona debe ser titular de un inmueble, ya que en nuestro derecho no se concibe servidumbres con un solo fundo, por eso se extingue con el termino de la vida del titular.En estas servidumbres debe considerarse que no hay predio dominante, sino titular dominante, que es la persona determinada en cuyo provecho ha sido constituida la servidumbre. Pero debe quedar en claro que el titular dominante debe poseer un inmueble desde el cual va a obtener la utilidad convenida.En ambas clases de servidumbres los inmuebles pueden ser tanto edificados como baldíos. No interesa si se encuentran en la ciudad o campaña.Servidumbre Activa y PasivaCuando la servidumbre es mirada desde el punto de vista del fundo o titular dominante, se dice que es activa. Si se la encara desde el punto de vista del fundo sirviente, se habla de servidumbre pasiva. La activa seria un derecho real, la pasiva un carga.El código no las clasifica así. No hay servidumbres activas que no sean al mismo tiempo pasivas y viceversa. Toda servidumbre es activa y pasiva.ClasificacionesLas servidumbres reales y las personales pueden ser objeto de de distintas clasificaciones.1. Según su ejercicio: continuas y discontinuas. Según el art. 2975 las continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser continuo, sin un hecho actual del hombre, como la servidumbre de vista. No dejan de ser continuas aunque el ejercicio de ellas se interrumpa por intervalos más o menos largos a causa de obstáculos cuya remoción exija el hecho del hombre. Las discontinuas son aquellas que tienen necesidad del hecho actual del hombre para ser ejercidas, como la servidumbre de paso.El hecho actual del hombre debe relacionarse necesariamente con el ejercicio de la servidumbre y no con el acto de su constitución. Pero una vez que ha sido constituida o que los trabajos han sido realizados, la servidumbre se ejerce por sí sola, o si se quiere, en forma automática sin el hecho del hombre. Ej: servidumbre de acueducto o de vista.Si la servidumbre es discontinua, se exige para su ejercicio un hecho actual del hombre, de modo tal que si el hombre no interviene en cada oportunidad, la servidumbre no se puede ejercer. Ej, servidumbre de paso y una de sacar agua.Una servidumbre discontinua por su naturaleza no deja de serlo por las circunstancias de manifestarse por signos aparentes, como ocurre en el supuesto de la servidumbre de paso cuando se anuncia por medio de una puerta o camino, aunque también seria aparente.Esta distinción tiene importancia para la adquisición de las mismas por prescripción y para la constitución por destino del padre de familia.2. Por su exteriorización. Aparentes o no aparentes: Según el art. 2976, las servidumbres son visibles o aparentes, o no aparentes. Las aparentes son aquellas que se anuncian por signos exteriores, como una puerta, una venta. Las no aparentes son las que no se manifiestan por ningún signo de esa naturaleza, como la prohibición de edificar o de elevar un edificio más allá de una altura determinada.Esta clasificación no hace a la naturaleza, sino a una situación de hecho.Una servidumbre puede haber sido no aparente en el momento de su constitución, convirtiéndose en aparente más adelante.3. Por la naturaleza de su contenido: pueden ser afirmativas o negativas.Son afirmativas o positivas aquellas servidumbres que autorizan al titular a realizar determinados actos sobre la heredad sirviente que sin la servidumbre, serian ilícitos.Son negativas las que impiden al titular de ésta última el ejercicio de ciertos actos de propiedad que, sin esta, serian lícitos. Las 1eras son un dejar hacer (servidumbres de paso) y las 2das un no hacer (servidumbres de no edificar).Se deduce de tales conceptos que todas las servidumbres negativas, además de no aparentes, son siempre continuas.Esta clasificación que según se afirma en la nota al art. 2976, ha sido desechada por el codificador por no presentar utilidad, tiene sin embargo una gran importancia con relación a la naturaleza del contenido de las servidumbres. Las afirmativas ofrecen como sustrato factico la realización de determinados actos posesorios, las negativas, por el contrario se asemejan a la hipoteca, no reconocen como sustrato la posesión ni los actos posesorios.4. Según otras pautas:a) Principales o accesorias, según tengan vida autónoma (servidumbre de vista) o dependan de la existencia de otra (servidumbre de paso necesaria para poder ejercer una de sacar agua).b) Voluntarias o forzosas, según surjan de la voluntad de las partes a través de un acto libremente concertado, o de igual fuente, pero en virtud de una imposición legal.c) De ejercicio divisible o indivisible, según el contenido de la servidumbre permita o no la división. Solo serán de ejercicio divisible las servidumbres afirmativas que consistan en tomar del fundo sirviente productos como piedras, agua, arena, etc. Serán de ejercicio indivisible las negativas, como la de no edificar y aquellas positivas que impliquen un determinado uso del fundo sirviente. (ej. La de paso, la de acueducto, etc.)Establecimiento y adquisiciónCausa de las servidumbresi. Contratos y cuasitradición: la causa más frecuente de las servidumbres es el contrato, que puede ser oneroso o gratuito. Es un contrato atípico, al que se le aplicaran las reglas del contrato de compraventa o las del de donación, respectivamente.Como las servidumbres no se ejercen por la posesión, para su nacimiento no se exige la tradición. Sin embargo, la teoría del título y modo, resulta aplicable igualmente con relación a las servidumbres afirmativas, toda vez que la tradición es sustituida por el primer ejercicio que se haga del derecho (art.2977). Ese primer ejercicio equivale a tradición. Si la servidumbre es negativa no es necesario ni siquiera la cuasitradición.

ii. Disposición de última voluntad: un testamento, por medio de un legado, si bien no es frecuente en la práctica (art. 2978). Las disposiciones hechas por el testador no pueden afectar la legítima de los herederos forzosos.iii. Destino del padre de familia: Es la disposición que el propietario de dos o más heredades ha hecho para su uso respectivo (art. 2978). Cuando los 2 fundos son de un propietario único no hay servidumbre. Lo que hace ese propietario es establecer entre las dos heredades un estado de cosas que constituiría una servidumbre si aquellas pertenecieran a dueños diferentes.

Circunstancias necesarias:a) una persona dueño de dos fundosb) Sujeta a un fundo con respecto al otro con lo que sería una servidumbre en caso de que ambos pertenecieran a propietarios distintos. (ej. Acueducto)c) Si luego se enajena uno de los fundos, o los dos, pero a personas distintas, se entiende que ha quedado constituida la servidumbre por destino del padre de familia.

Los requisitos son:A) Debe existir un primer acto emanado del propietario de las dos heredades que ha creado el estado de los lugares por su propia decisión. B) La servidumbre debe ser a la vez continua y aparente, por ej s. de acueducto.(art 2994). Debe ser aparente para evitar que las partes se resistan a su ejercicio, aduciendo ignorancia respecto del estado de los lugares.Además, se exige que la servidumbre sea continua para que no se considere que ese estado es el resultado de una distribución pasajera, con el único objeto de suministrar una comodidad momentánea.C) El contrato no debe contener ninguna convención respecto a la servidumbre, si estuviese expresado, seria fuente contractual.Se trataría de un derecho real tácito, respecto del cual no juega el principio que rige la forma de todo titulo suficiente que tenga por fin la transmisión o constitución de derechos reales sobre inmuebles, esto es, la escritura pública.Renacimiento de la servidumbre (art. 2995)“Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convención relativa, ésta continua existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo enajenado”. Supuesto de una servidumbre que luego se extinguió por confusión, y cuando los fundos pasan nuevamente a pertenecer a personas diferentes, la servidumbre renace. Y ello es así cuando se trata de una servidumbre aparente, pudiendo ser continua o discontinua. Se justifica la menor exigencia porque ya ha habido una servidumbre, que vuelve a nacer.Es necesario que el contrato no contenga ninguna convención relativa a la servidumbre, ni a favor de su existencia ni en contra de ella. Estamos en presencia de otro derecho real tácito, que no requiere de la escritura pública como forma del título suficiente.Prescripción (art. 3017)“Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por título, o por la posesión de veinte años. Las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres discontinuas aparentes o no, no pueden establecerse sino por títulos. La posesión aunque sea inmemorial no basta para establecerlas”Para que sean susceptibles de usucapión deben ser continuas y aparentes. Principio de no usucapibilidad para las discontinuas, con el propósito de no desalentar los actos de mera tolerancia o de buena vecindad. En las servidumbres continuas no aparentes, el motivo radica en que la ausencia de publicidad resulta incompatible con la esencia del instituto de la usucapión. Únicamente resulta aplicable la prescripción adquisitiva larga. No existe un criterio uniforme acerca de la fecha a partir de la cual el plazo debe contarse, las más adecuada es cuando comienzan a ejercerse los actos posesorios, y que estos sean el ejercicio de un derecho y no hayan sido simplemente el resultado de actos de tolerancia o familiaridad, se trata de una cuestión de hecho.CapacidadMismas reglas del usufructo (art. 2979)LegitimaciónPueden establecer servidumbres las siguientes personas:a) El propietario.b) El propietario fiduciario y el revocable.c) Los condóminos en conjunto.d) El nudo propietario, con consentimiento del usufructuario. Aplicable al uso, habitación o anticresis.e) El usufructuario durante el tiempo de duración del usufructo o por un plazo menor.f) El dueño de un inmueble hipotecado.g) El dueño de un inmueble gravado con servidumbre, siempre que no perjudique la más antigua.Están legitimados para adquirir servidumbres las siguientes personas:a) El propietario, perfecto y el revocable o fiduciario.b) Los condóminos en conjunto o uno de ellos solamente (los demás pueden negarse)c) El nudo propietario, sin perjuicio de la facultad del usufructuario para ejercer o no la servidumbre.d) El usufructuario, el usuario y el acreedor anticresista por el plazo de duración de sus respectivos derechos. Pueden estipular que dure más pero tiene que aceptar el nudo propietario.e) El poseedor, sea de buena o mala fe, y el que actúa en nombre del propietario aun sin tener mandato para ello.Modalidades de constituciónLa constitución de una servidumbre puede estar sometida a todas las modalidades de que es susceptible un acto jurídico. Pueden estar sujetas a plazo o condición suspensiva o resolutoria. Debe aceptarse la posibilidad de una servidumbre con cargo.Pluralidad de servidumbresComo regla general, tratando de un derecho real no exclusivo, su establecimiento no impide que con posterioridad se constituya otras de igual o diferente naturaleza (art 2991).El único límite consiste en que la constitución de las nuevas servidumbres no deben perjudicar el ejercicio de las anteriores.Forma y prueba de la constituciónEn cuanto a forma, dispone el art. 2992: “La constitución de las servidumbres en cuanto a su forma, es regida por las disposiciones relativas a la venta, cuando es hecha a título oneroso, y a las donaciones y testamentos, cuando tiene lugar a título gratuito”.En todos los supuestos, será necesaria la inscripción del título en el Registro de Propiedad Inmueble, a los fines de su oponibilidad a terceros.En cuanto a la prueba, normalmente la servidumbre se probará por medio del instrumento de su constitución, o sea la escritura pública cuando tiene su origen en un contrato, o bien del testamento cuando nace de un legado.Cuando el acto originario se haya perdido o destruido, se admite como prueba de la servidumbre el acto de reconocimiento por parte del titular del fundo sirviente a la fecha de este último, aun cuando no lo haya sido en el momento de la correspondiente constitución (art. 2993). Es una verdadera confesión, resultando insuficiente actos materiales o el consentimiento tácito para no confundir con actos de mera vecindad o tolerancia.Extensión objetiva de las servidumbres (art. 2998)“Las servidumbres pueden establecerse sobre la totalidad de un inmueble o sobre una parte material de él, en su superficie, profundidad o altura”Caracteres y Requisitos (de las reales, con aclaración de cuales abarcan a las personales también)1. Ventaja a la heredad dominante:Cuando es real, es absolutamente necesario que ella procure una ventaja real para la heredad dominante, con abstracción de quien sea su titular. No se exige que dicha ventaja sea actual, puede ser futura.Tampoco requiere que sea material, basta que sea “de mero recreo”, puede limitarse a dar placeres o comodidades personales, pero siempre para persona indeterminada, sino sería personal. Puede ser económica o de mera comodidad.

Parece ser real, la ventaja tiene que ser para el fundo (por ejemplo cortar leñas) y no para una persona (por ejemplo cortar flores).2. Situación de los predios:No es necesario que los predios se toquen, siendo suficiente que su situación sea tal que permita el ejercicio de la servidumbre. Por lo general los fundos serán contiguos pero no se exige tal requisito.3. Inherencia de ambos fundos:“Las servidumbres reales activa y pasivamente son inherentes al fundo dominante y al fundo sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder que pasen, y no pueden ser separadas del fundo, ni formar el objeto de una convención, ni ser sometidas a gravamen alguno” (art. 3006)4. Indivisibilidad como cargas y como derechos:El art. 3007 dice: “Las servidumbres reales son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes alícuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la condición de la heredad sirviente”. No se pueden adquirir ni perder por partes ideales. Este requisito se funda en la naturaleza misma de la servidumbre.El hecho de que el fundo dominante o el sirviente dejen de pertenecer a un propietario único y pasen a serlo de varios condóminos, en principio, carece de incidencia sobre la servidumbre. Cada cotitular aprovechará de toda la servidumbre, como cada cotitular del predio sirviente deberá soportarla.En el caso de que se divida materialmente una finca, cada una de las fincas nuevas quedara gravada con la servidumbre que afectaba a la antigua. La indivisibilidad de las servidumbres no impide que en su ejercicio puedan ser limitadas respecto al lugar, tiempo y modo de ejercerlas (art. 3008). Por ejemplo que en una servidumbre de paso se establezca cierto horario, cierto camino o determinado transporte.Es importante no confundir la indivisibilidad de las servidumbres en sí mismas, con la divisibilidad de su ejercicio. Así cuando consisten en el derecho de extraer cierta cantidad de frutos o productos, cada uno de los titulares del predio dominante puede ejercerlas total o parcialmente, pero tratando de no exceder de la cantidad señalada a las necesidades de dicho inmueble.5. Perpetuidad, salvo pacto en contrario (art. 3009)“Júzganse establecidas como perpetuas las servidumbres reales, si no hay convención que las limite a tiempo cierto”.Las servidumbres reales pueden ser perpetuas o temporarias, pero en caso de silencio se juzgan perpetuas, es así porque responde a su naturaleza más no a su esencia. Esto se relaciona con el concepto de ilimitación en el tiempo y no con la inextinguibilidad por falta de ejercicio, o sea que las servidumbres perpetuas pueden extinguirse por el no uso.6. “Servitus in faciendo consistere nequit” (art. 3010)“No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquier obligación de hacer, aunque sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que así constituya valdrá como simple obligación para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los poseedores de los inmuebles.Nunca el contenido de una servidumbre real o personal, puede consistir en un hacer, y rige para todo derecho real, porque es el contenido típico y exclusivo de los derechos personales.Ejemplo: si se pretendiera establecer una servidumbre por la que el propietario del fundo lindero debiera pintar todos los años su casa para dar al vecino una vista más grata, la constitución sería nula al ser su objeto principal un hacer. Pero en caso de una servidumbre de paso, se conviene que el titular del fundo sirviente debe conservar el camino para facilitar el tránsito del dominante, el establecimiento es válido, porque ese hacer es accesorio al paso, que es lo principal.7. ¿Cuáles de los caracteres y requisitos de las servidumbres reales se extienden a las servidumbres personales?La ventaja es para la persona y no para el fundo, sólo son inherentes al fundo sirviente, ya que duran como máximo la vida del titular.Nunca las personales pueden ser perpetuas y su máxima duración es la vida del dominante. Siempre debe establecerse por un plazo, máximo de 20 años para las personas jurídicas. Todos los demás caracteres le son aplicables a las servidumbres personales.Derechos y obligaciones del propietario del predio dominanteSe determinarán ante todo en el título constitutivo, así lo establece el art. 3019, y en su defecto por las disposiciones siguientes. Debe tenerse presente que las estipulaciones originarias pueden haber sido modificadas por efecto de la usucapión, o ampliándose la extensión, pero la misma puede también verse reducida, como consecuencia de la extinción por el no uso incompleto o restringido.En el supuesto de que la extensión de la servidumbre no pueda ser establecida sobre la base de lo que surge del título, entran a jugar las disposiciones interpretativas, y en su defecto el código establece las siguientes reglas:1. El dueño de la heredad dominante puede ejercer la servidumbre en toda la extensión que soporten, según el uso local, pero no podrán exceder las necesidades del fundo dominante en la extensión que tenían a la fecha de constitución.2. Si es incierto el modo de ejercicio, corresponde determinarlo al titular del fundo sirviente, siempre que no sea arbitraria.3. El propietario del fundo dominante tiene la facultad de ejercer las servidumbres accesorias que sean indispensables para el ejercicio de la principal, no así aquellas que solamente lo hagan más cómodo. Accesoria sería por ejemplo para sacar agua, el derecho de paso hasta el pozo o aljibe, debe estar en función de la principal.4. Puede ejecutar en la heredad sirviente, todos los trabajos necesarios para el ejercicio y conservación de la servidumbre, salvo pacto en contrario. En una servidumbre de paso por ejemplo, el titular de la heredad dominante puede hacer lo necesario para mantener el camino en buenas condiciones, y el titular de la sirviente no debe hacer ningún tipo de desembolso ya que se limite a sufrir el ejercicio de la servidumbre. 5. Está legitimado para ejercer toda la gama de defensas posesorias, incluida la extrajudicial, así como también la acción confesoria.6. En el supuesto de que la heredad dominante pase de un propietario único a varios, el principio general es que todos los comuneros o todos los dueños de las fracciones pueden ejercer la servidumbre, con la sola condición de no agravar la situación del fundo sirviente.Obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirvienteEl principio general en materia de obligaciones a cargo del titular del fundo sirviente consiste en que debe abstenerse de realizar cualquier tipo de acto que pueda perjudicar el ejercicio de la servidumbre, lo establece el art. 3036.De este principio de derivan las siguientes obligaciones: 1. No menoscabar de ninguna manera el ejercicio de la servidumbre.2. Restablecer las cosas al estado anterior y en su caso, satisfacer los daños y perjuicios si se ha ejecutado actos contrario a aquel ejercicio.3. Realizar las obras y actos para el ejercicio y conservación de la servidumbre a los que se hubiera obligado, sin perjuicio de la posibilidad de liberación por abandono. A la vez, tiene los siguientes derechos:1. Conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes a la propiedad.2. Puede realizar los actos que constituyen el contenido de la servidumbre, por ejemplo pasar o sacar agua para sus necesidades.3. Está facultado para exigir que el ejercicio de la servidumbre se haga en una forma menos perjudicial para sus intereses.4. Está legitimado para ejercer todas las defensas posesorias y las acciones reales.5. Toda duda sobre la existencia de una servidumbre, sobre su extensión o sobre el modo de ejercerla, debe resolverse a favor de la libertad de la heredad sirviente.Extinción de las servidumbres1. Resolución de los derechos del constituyente cuando el dominio del predio sirviente se revoca con efecto retroactivo. Es el caso de tener un dominio revocable y si la revocación produce efecto retroactivo, el gravamen sigue la misma suerte.2. Nulidad del título constituyente.3. En las servidumbres reales no perpetuas, al llegar al termino de su duración.4. Cumplimiento de la condición resolutoria.5. El fallecimiento del titular dominante, en el caso de las personales.

6. Renuncia, expresa o tácita. La primera debe ser hecha por escritura pública e inscripta en el Registro de la Propiedad Inmueble, pero es un acto unilateral ya que no requiere aceptación. En caso de la tácita, es necesaria la colaboración de los titulares de los dos fundos, deben hacerse obras permanentes, por parte del titular del inmueble que estorben el ejercicio de la servidumbre, y hechas con autorización del dominante. 7. La perdida completa de su utilidad. Ejemplo: servidumbre de sacar piedras y se agota. Debe ser total, la parcial, subsiste.8. Por imposibilidad de su ejercicio, debe ser absoluta. Ejemplo: servidumbre de sacar agua y se seca por causas naturales.9. Por confusión, el dominio de las dos heredades pasa a pertenecer a la misma persona.10. Cuando su titular deja de ejercerla por diez años, aun cuando sea perpetua. Presume la inutilidad. Excepto las servidumbres continuas y aparentes que son susceptibles de ser adquiridas por prescripción.Servidumbres en particularEn el art. 3000 el principio de atipicidad de las servidumbres, por lo que existe la posibilidad de crear cualquier tipo de servidumbres. Pero tiene limitaciones, que no consista en un hacer y que provea una utilidad o ventaja a su titular.Servidumbre de tránsitoConsiste en el derecho de pasar el dominante por el predio sirviente para entrar en otro inmueble y salir de él, sea o no terreno interpuesto y para cualquier fin. Es siempre servidumbre discontinua, afirmativa y de ejercicio indivisible. Puede ser tanto real como personal, aparente o no aparente, principal o accesoria, convencional o forzosa. Si bien el título determina las reglas, en caso de silencio se entiende que se puede pasar de todos los modos necesarios, según la naturaleza y destino del inmueble dominante. En caso de que el lugar este cercado, se interpreta que solo puede pasarse de día, en caso de no estar cercado, en cualquier momento.Si la heredad no tiene salida a la vía pública, en este caso se puede imponer la constitución de la servidumbre si no media acuerdo entre los interesados (art 3068). Lo mismo pasa cuando, a pesar de tener salida, le es insuficiente para su explotación. Por razones de necesidad, puede ser impuesta por el propietario, el usufructuario y por el usuario. Es importante destacar que no se considera encerrada la heredad cuando es el propietario quien la bloquea con sus propias construcciones.Todas las heredades contiguas al predio encerrado quedan sujetas a la constitución de la servidumbre, sin interesar cual sea su destino. Pero la soportará aquel fundo que tenga el trayecto más corto a la vía pública. El que se beneficia con esta servidumbre debe indemnizar al titular del fundo sirviente el valor del terreno necesario, o sea del franja de paso y todo otro perjuicio (art.3068). En caso de desaparecer el encerramiento, se puede pedir la exoneración, y deberá restituir la suma recibida en concepto de valor del terreno, no así la indemnización.Puede suceder que se divida un inmueble en varias fracciones para los condóminos y que tenía un adecuado acceso a la vía pública, si alguna fracción queda encerrada no tiene derecho a reclamar servidumbre, se la da, pero no da derecho a exigir indemnización alguna ni solicitar la exoneración, porque se presume que fue voluntad de las partes.Servidumbre de acueductoConsiste en el derecho de hacer entrar las aguas a un inmueble propio, viniendo de heredades ajenas. Es siempre continua, afirmativa, y de ejercicio indivisible. Puede ser voluntaria o forzosa. Es posible que emane de un testamento, haya sido adquirida por prescripción o por destino del padre de familia. Puede ser real o personal la servidumbre, pero si es forzosa siempre será de la primera clase. En caso de duda se presume real.Se impone obligatoriamente en los siguientes casos:a) Cuando la heredad carece de las aguas necesarias para cultivo de plantaciones. Porque es indispensable para la actividad del fundo, caso contrario permanecería improductivo.b) Cuando la conducción de las aguas sea necesaria para el servicio domestico de los habitantes de un pueblo, el consumo y los usos generales de una población.c) Cuando la conducción de las aguas sea necesaria para un establecimiento industrial.Si bien el art. 3082 dispone que “toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto”, quedan exceptuados las casas, los corrales, los patios, los jardines y huertas cuya superficie sea inferior a 10.000 m2. El motivo, es exonerar por ser demasiado gravosos en estos casos.La posibilidad de imponer la servidumbre de acueducto está sujeta al pago de una justa indemnización. Qué según el artículo 3086 la indemnización incluirá: 1. Un precio por el uso del terreno ocupado por el acueducto y un espacio de por lo menos 1 metro a cada costado, esta anchura puede ser aumentada por decisión de las partes o del juez.2. El 10% del valor del terreno, el que siempre continuará perteneciendo al titular del fundo sirviente. Indemniza las molestias causadas.Servidumbre de recibir aguas de los predios ajenosConsisten en permitir que pasen al fundo sirviente aguas provenientes del fundo dominante. Aquí es al revés, el que recibe es el fundo sirviente. Son siempre continuas y afirmativas. Pueden ser reales o personales, se presumen reales. Son también aparentes.I) Servidumbre de goterajeEn las restricciones y límites al dominio, se establece que los propietarios de terrenos o edificios están obligados a construir los techos de manera que las aguas pluviales les caigan sobre su propio suelo o sitios públicos. No estando comprometido el orden público, nada impide que los vecinos convengan la servidumbre para que las aguas de lluvia caigan sobre el fundo vecino. Esta servidumbre es siempre convencional, aunque también puede reconocer como fuente el testamento y la prescripción.El ejercicio se reglará por el respectivo título pero en caso de silencio o ambigüedad, el código es restrictivo. Así se aplica sólo a las aguas pluviales que provienen del inmueble dominante, no pudiendo extenderse a las de otro inmueble, aunque se mezclasen con las primeras.II) Servidumbre de desagüe:Dentro del régimen de restricciones y límites al dominio se establece que los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre. Sin embargo, se puede modificar la situación conviniendo la creación de una servidumbre, o coactivamente cuando las aguas naturales o artificiales son llevadas o sacadas del fundo superior por las necesidades de riego o de establecimientos industriales. El dominante debe abonar al titular del fundo sirviente una indemnización, que se determinará por los perjuicios y los beneficios que eventualmente obtenga de ellas.Además el dueño del fundo superior tiene a su cargo todos los gastos necesarios que deban realizarse en los fundos inferiores para disminuir en la medida de lo posible el daño que les provoque la caída de las aguas.Están eximidos los edificios…menores a 10000 m2… del art 3099 expuesto más arriba.III) Servidumbre de drenajeCuando un terreno está cubierto total o parcialmente por las aguas, por lo que para eliminar el exceso es necesario recurrir al desagotamiento por medio de canales, subterráneos o descubiertos, que las lleven a una vía pública o a una corriente de agua. Si entre este fundo y la vía pública se interponen otros fundos, éstos están obligados a conceder la servidumbre de drenaje o avenamiento. Tratándose de una servidumbre forzosa, es necesario el pago de una previa y justo indemnización.Se deben tomar las medidas necesarias tendientes a provocar el menor perjuicio posible al fundo sirviente.Quedan exonerados los fundos del art 3099.IV) Servidumbres de sacar aguaA diferencia de la servidumbre de recibir aguas de los predios ajenos en las que se procura extraer las del propio fundo, en la servidumbre de sacar agua se trata de obtenerla fuera del mismo. Se lo usa para solucionar el problema de las zonas secas. Consiste en el derecho, por parte del titular del fundo dominante de tomar agua de una fuente, aljibe o pozo existente en el fundo sirviente para llevarla al primero. Esta servidumbre es siempre convencional, discontinua y afirmativa. Puede ser personal o real, aparente o no aparente. Se presume real en caso de duda.El titular tiene el derecho de paso para sacar el agua, aun ante el silencio del acto constitutivo, es una servidumbre accesoria indispensable. También se lo reconocer para limpiar y mantener en buen estado ese lugar.El titular del fundo sirviente conserva la faculta de tomar el agua que le sea necesaria del mismo lugar, pero está obligado a contribuir en la proporción de su goce a los gastos que demanden las reparaciones que deban realizarse.No debe causar perjuicio al dominante.

En caso de silencio de regulación, se debe sacar agua durante el día y siempre que no sea en horas inconvenientes. Únicamente mediando circunstancias extraordinarias, por ejemplo agua necesaria para extinguir un incendio, es posible en horas de la noche. V) Servidumbres de luces y vistasEs un derecho real sobre propiedad ajena que permite tomar luz o tener vistas utilizando una propiedad contigua.En la legislación argentina dentro del Título VI del Libro III, bajo el título “De las restricciones y límites al dominio” en los artículos 2654 a 2660 se trata de la posibilidad de abrir o no, ventanas sobre la pared vecina. Las ordenanzas municipales complementan esta materia.El artículo 2654 establece que para abrir ventanas en una pared medianera, se tiene que pedirle permiso al condómino de la pared. En la nota a dicho artículo se hace referencia a que en el Derecho Romano había dos tipos de servidumbres de luces, “la luminium” necesaria para iluminar una habitación y la “ne luminibus officiatur” que impedía eliminar la luz de fincas vecinas.En una pared no medianera pero que esté ubicada contiguamente a una finca ajena, se puede abrir ventanas, a tres metros de altura, con reja de hierro. Las barras no deben tener más separación que tres pulgadas. El artículo siguiente (art. 2656) nos dice que estas luces no son una servidumbre. Si el dueño de la finca contigua adquiere la medianera y edifica apoyándose en ella, puede cerrar las ventanas de luces. El artículo 2657 impide ejercer acción alguna cuando alguien construye y priva de la luz a su vecino, que tenía ventanas abiertas.Lo que no se puede es abrir ventanas, o poner balcones por los cuales se tenga vistas sobre el predio vecino, salvo que exista una distancia divisoria de tres metros. Las vistas de costado u oblicuas deben contar como mínimo con 60 cm. de distancia de la división de la propiedad ajena.Según el artículo 2975 son servidumbres continuas, ya que no necesitan un hecho actual del hombre para ser ejercidas, como ocurre con las servidumbres de paso, que son discontinuas.

Servidumbres administrativas.Cuando el Estado -sea la Nación, las provincias o los municipios- actuando en ejercicio del poder público imponen servidumbres a los propietarios o poseedores de inmuebles con un fin público o de interés general, se trata de las servidumbres administrativas. Diez las define genéricamente como la obligación real establecida sobre un bien ajeno por razón de utilidad publica, mientras que para Marienhoff es el derecho real administrativo constituido por el Estado (lato sensu) sobre un bien del dominio privado o del dominio público, con el objeto de que sea usado por el público en la forma que resulte del acto o del hecho constitutivo del gravamen.

Las servidumbres administrativas se distinguen de las servidumbres civiles o privadas no solo por el interés público que motiva su constitución, sino además porque solo requieren de un fundo sirviente sin que necesariamente deba existir un fundo dominante. Las servidumbres administrativas no tienen una regulación genérica, como ocurre con las servidumbres civiles o privadas, sino que cada una de ellas cuenta con normas específicas. De todas formas, es útil la consideración de los conceptos que en la materia brinda el derecho civil, debido a la afinidad sustancial que presentan. Ello debe hacerse, obviamente, con las adecuaciones propias que surgen de la naturaleza específica de las servidumbres administrativas, a partir del interés público que las distingue de las servidumbres civiles o privadas.

Servidumbres administrativas. Régimen general.

1. Servidumbre administrativa de electroducto.

La servidumbre administrativa de electroducto es una limitación al dominio, por la cual el propietario del inmueble debe permitir el acceso al predio al titular de la servidumbre para la colocación de las torres, de los cables, de transformadores y de los restantes elementos necesarios para la transmisión, para la realización de los trabajos de mantenimiento y reparación de dicho equipamiento y para la conservación del lugar de manera de evitar que pueda producir inconvenientes en la prestación del servicio. También debe respetar las limitaciones que como medidas de seguridad y prevención hayan sido establecidas al disponer la afectación del inmueble. Las mismas están vinculadas básicamente a la prohibición de hacer en la zona de seguridad construcciones o que exista vegetación por encima de determinada altura que pongan en peligro las líneas de transmisión y su operación. A su vez, los propietarios tienen el derecho al cobro de las indemnizaciones por los daños y perjuicios resultantes de las limitaciones dispuestas al afectar el inmueble a la servidumbre administrativa de electroducto.

2. Servidumbre administrativa de gasoducto.

La prestación del servicio de gas natural, requiere de redes de transporte y de distribución que permitan trasladar el gas desde las cuencas gasíferas hasta los puntos de consumo[17]. Ello exige imponer determinadas limitaciones en las superficies que atraviesan los gasoductos. La servidumbre administrativa de gasoducto constituye el derecho real establecido sobre un inmueble ajeno en razón del interés público que importan las instalaciones afectadas al servicio público de gas natural.

3. Otras servidumbres:

(i) De acueducto. La servidumbre de acueducto es el derecho de conducir agua por un fundo ajeno. El código civil la define como el derecho real de hacer entrar las aguas en un inmueble propio, viniendo por heredades ajenas. En el art. 3082 contempla tres clases de servidumbres de acueducto, según sean en favor (i) de otra heredad, (ii) de un establecimiento industrial, o (iii) de un pueblo. Solo esta última reviste la condición de servidumbre administrativa en función del interés público que persigue, mientras que los otros dos casos constituyen servidumbres reales civiles o privadas.En cuanto a la indemnización que procede a favor del titular del fundo sirviente por donde transcurra el acueducto, la misma estará determinada por los perjuicios que deriven de la construcción del acueducto.

(ii) De sirga o camino ribereño.El código civil en el art. 2639 dispone: “Los propietarios limítrofes con los ríos o con canales que sirven a la comunicación por agua, están obligados a dejar una calle o camino público de treinta y cinco metros hasta la orilla del río, o del canal, sin ninguna indemnización. Los propietarios ribereños no pueden hacer en ese espacio ninguna construcción, ni reparar las antiguas que existen, ni deteriorar el terreno en manera alguna”. El citado espacio recibe la denominación de camino de sirga. En cuanto a su naturaleza jurídica, la doctrina civilista entiende que la misma no es indemnizable dado que esta limitación forma parte del régimen común del derecho de propiedad, motivo por el cual considera que estaríamos frente a una restricción. Criterio diferente sostiene la doctrina administrativista, que encuadra al camino de sirga como una servidumbre administrativa, por entender que ello impone al propietario ribereño la afectación de la exclusividad de su derecho de dominio.

(iii) De ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.La ley 25.743 dispuso la preservación, protección y tutela del patrimonio arqueológico y paleontológico como parte integrante del patrimonio cultural de la Nación y el aprovechamiento científico y cultural del mismo, derogando la anterior ley 9.080[24]. En el art. 3 de la ley se establece que “Los vestigios arqueológicos y restos paleontológicos inmuebles registrados que se encuentren dentro de predios de propiedad particular quedan sujetos a la vigilancia permanente del organismo competente quien podrá inspeccionarlos siempre que lo juzgue conveniente, no pudiendo los propietarios o responsables crear obstáculos a la simple inspección”. A ello se agrega, en lo que hace a las servidumbres, el art. 37 por el

cual “En los casos en que la conservación de los vestigios arqueológicos o restos paleontológicos implique una servidumbre perpetua sobre los terrenos en los cuales se encuentren dichos bienes, el Estado nacional o provincial en sus respectivas jurisdicciones, deberá establecerla mediante ley especial e indemnización a los propietarios de los terrenos”.

(iv) De lugares, monumentos e inmuebles históricos.Mediante la ley 12.665 fue creada la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos, en cuyo art 3 se establece: “El Poder Ejecutivo a propuesta de la Comisión Nacional, declarará de utilidad pública los lugares, monumentos, inmuebles y documentos de propiedad de particulares que se consideren de interés histórico o histórico - artístico a los efectos de la expropiación; o se acordará con el respectivo propietario el modo de asegurar los fines patrióticos de esta ley. Si la conservación del lugar o monumento implicase una limitación al dominio, el Poder Ejecutivo indemnizará al propietario en su caso”.

(v) De minería.El código de minería en los arts. 146 y siguientes regula los derechos de servidumbre a favor de la concesión minera. La servidumbre minera comprende distinto tipo de derechos como: a) ocupación de superficie (habitaciones, oficinas, depósitos, hornos de fundición, máquinas para extracción, máquinas para los productos de la mina, canchas, terrenos; b) Apertura de vías de comunicación y transporte: tranvías, ferrocarriles, canales y otras obras necesarias para arribar a embarcaderos, estaciones, depósitos públicos o particulares, abrevaderos, aguadas y pastos; c) Uso de aguas naturales: para las necesidades de la explotación, y tanto para las personas como animales, y para el movimiento y servicio de las máquinas. Trabajos necesarios para la provisión y conducción de las aguas; d) Uso de pastos naturales: esta servidumbre sólo se la puede ejercer en terrenos no cercados. El propietario civil puede pedir que se lo indemnice previamente o que se constituya fianza suficiente, pudiendo oponerse a la iniciación o prosecución de los trabajos si no se le hubiere pagado o no se la hubiere afianzado, o cuando los trabajos contravengan la ley.

También se encuentran las servidumbres hidrocarburíferas, previstas en la ley 17.319 que establece que los permisionarios y concesionarios instituidos en virtud de lo dispuesto en dicha ley, tendrán los derechos acordados por el Código de Minería respecto de los inmuebles de propiedad fiscal o particular ubicados dentro o fuera de los límites del área afectada por sus trabajos.

(vi) De seguridad de la navegación y de la aeronavegación.A los fines de salvaguardar la seguridad del tráfico naval y aéreo generado por las instalaciones portuarias y aeroportuarias a las que se asocian, se fijan determinadas servidumbres que vinculan tanto a las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus competencias como a los particulares, que ven limitado el contenido subjetivo de sus respectivos derechos de propiedad como consecuencia de esas servidumbres.Así, en la aeronavegación existen (a) servidumbres físicas, son las establecidas por motivos de seguridad de la navegación aérea. Estas servidumbres definen unas áreas y superficies de subida, aproximación y entorno, en las que ningún nuevo obstáculo podrá sobrepasar en altura los límites establecidos para esas áreas y superficies; (b) servidumbres radioeléctricas, son las que permiten garantizar el buen funcionamiento de las instalaciones radioeléctricas con el objeto de evitar perturbaciones a este tipo de instalaciones, para lo cual se establece una zona de limitación de alturas y otra de seguridad; (c) servidumbres de la operación de las aeronaves: son las servidumbres necesarias para garantizar las diferentes fases de las clases de maniobras que existen para la aproximación por instrumentos a un aeródromo. Por tanto, cada tipo de servidumbre se establecerá en función del tipo de ayuda que se utilice como procedimiento de aproximación. Así, en las áreas y superficies que se determinen en función de la ayuda que se utilice para la aproximación de la aeronave, se podrá restringir la creación de nuevos obstáculos, eliminar los ya existentes o señalizarlos.

TEMA 14. Propiedad horizontal: Concepto. Caracteres. Naturaleza jurídica. Ley 13.512 y su reglamentación. Reglamento de copropiedad y administración. Prehorizontalidad. Planos de mensura y subdivisión. Partes comunes y propias. Unidades complementarias. Mayorías necesarias. Porcentuales. Administración. Reformas de reglamentos de copropiedad y administración. Reglamentos internos. Sobreelevación. Alta de unidades originalmente “en construcción”.

PROPIEDAD HORIZONTAL. CONCEPTO: Es un derecho real sobre cosa propia por el cual su titular puede usar, gozar y disponer jurídicamente del objeto sobre el que recae y que consiste en la fracción de un inmueble edificado, integrado por un sector exclusivo independiente y por una parte indivisa sobre el terreno y demás partes y cosas de propiedad común.La unidad de la parte privativa y el porcentaje sobre las partes comunes, constituyen la unidad funcional.

ANTECEDENTES HISTÓRICOS: Se encuentra en la edad media, donde nace como consecuencia de las escasas dimensiones físicas de los terrenos enfrentados con el mar, y el amplio crecimiento demográfico, es por ello que se hizo necesario recurrir a la construcción aérea.

CRITERIO DE VELEZ: nuestro Codigo, con inspiración en Freitas, es el primero en el mundo que prohíbe la división horizontal de la propiedad.2617.* El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato, ni por actos de última voluntad.Para sustentar tal posición el codificador aduce que esta división de la propiedad necesariamente generaría conflictos entre los distintos propietarios, lo que surge de la nota al Art. 2617. La posición resulta adecuada teniendo en cuenta la realidad del país al momento de sanción del Código Civil.A medida que avanzó el tiempo, con el crecimiento de la población y concentración en centros urbanos determinados, comenzó a ser necesaria la incorporación de este derecho real desestimado por Vélez. Así en 1948 se aprobó en diputados la ley 13.512 y en 1949 se dictó el decreto ley 18734 que reglamento dicha ley.La ley 13.512 consta de 19 artículos, deroga los artículos 2617, 2685 in fine y 2693 del Código Civil.Esta derogación no es absoluta, ya que el Art.18 de la ley 13512, establece que es a los efectos de la misma ley. Es decir que el Art. 2685 y 2693 siguen vigentes en cuanto al condominio; con respecto al Art.2617, sigue existiendo la prohibición de dividir horizontalmente los inmuebles, sin acogerse a las disposiciones de la ley 13512, que regula esta posibilidad.Con respecto a la derogación de la ultima parte del Art.2685 se justifica teniendo en cuenta que el propietario de un piso o departamento no puede liberarse del pago de expensas comunes mediante el ejercicio del abandono del mismo (Art.8 ley 13512). El Art. 2693 se suprime porque resultaría disvalioso obligar a los condóminos a renovar cada 5 años el pacto de indivisión, agravado por el hecho de que de no lograrse la unanimidad cualquiera podría solicitar la partición, quebrando así el sistema.NATURALEZA JURÍDICA: se han elaborado diversas teorías. Las que tienen asidero en nuestra legislación son las que lo conciben como dominio integrado con un condominio de indivisión forzosa, un derecho real autónomo, y un condominio con indivisión forzosa con partición de uso y goce.1. DOMINIO INTEGRADO CON UN CONDOMINIO DE INDIVISION FORZOSA: Confluye en la propiedad horizontal el dominio exclusivo sobre la parte privativa, y un condominio sobre el terreno y demás partes y cosas comunes. Se trata de condominio con indivisión forzosa, porque de admitirse la partición quedaría desvirtuado el sistema, porque resultan aquí inseparables los derechos sobre la parte privativa y sobre la cuota parte indivisa sobre el terreno y demás partes comunes. Esta ha sido la posición de los autores de la ley, ya que en todo momento se habla de propietario, dueño y condóminos.

2. DERECHO REAL AUTÓNOMO: si bien presenta ciertos caracteres enunciados por la otra teoría, no hay que dejar de considerar ciertas características que la convierten en un derecho real autónomo. Si se tratara de un derecho mixto, como afirma la teoría anterior, no hubiera sido necesario el dictado de una ley especial, pues habría bastado con la supresión del art. 2617.

Por el contrario, la ley 13512 se hizo necesaria porque:• En la propiedad horizontal existe un consorcio que constituye un ente distinto de cada uno de los titulares de los diferentes derechos de propiedad horizontal.• Los derechos y obligaciones de ellos, están regulados por un reglamento de copropiedad y administración, que recién cuando se redacta e inscribe en el registro de la propiedad da nacimiento al ESTADO DE PROPIEDAD HORIZONTAL.• El gobierno de la comunidad está a cargo de una asamblea, donde las decisiones tomadas por la mayoría obligan a la minoría disidente y ausentes.• Aparece la figura del administrador, quien ejecuta las decisiones de la asamblea.• Las restricciones que poseen son más amplias que en el dominio• Presenta este sistema, causales de extinción que le son propias.

Consecuentemente la propiedad horizontal es un derecho real autónomo, que al incorporarse al Código Civil completa la nomina de los derechos permitidos por la legislación.

3. CONDOMINIO CON INDIVISIÓN FORZOSA CON PARTICIÓN DE USO Y GOCE: Edmundo Gatti sostenía que la ley 13512 organizo un condominio con indivisión forzosa sobre todo el inmueble, pero con partición de uso y goce, y tanto la indivisión como la partición son perpetuas.

Esta teoría tiene la ventaja de evitar las discusiones acerca de cuáles son las partes comunes y privativas. Así todo el edificio más el terreno pertenece en condominio a todos. La parte indivisa, además de expresarse en una cuota ideal como en el condominio, se refleja también en una parte materialmente determinada: el piso o departamento, según la adjudicación hecha.

OBJETO.La propiedad horizontal es un derecho real inmobiliario que además debe recaer sobre inmueble edificado, que constituye el objeto de todos los derechos reales que recaen sobre este.Si se considera a cada uno de los derechos, el objeto es la UNIDAD FUNCIONAL COMPUESTA DEL SECTOR PRIVATIVO INDEPENDIENTE Y EL PORCENTAJE SOBRE EL TERRENO Y DEMAS PARTES Y COSAS COMUNES.

PARTES PRIVATIVAS.1. Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común podrán pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a más de una persona.Como se deduce del artículo el objeto EXCLUSIVO de la propiedad horizontal puede consistir en:• Pisos de un edificio.• Departamentos de un mismo piso: por departamento no solo debe entenderse en el sentido de vivienda, sino también en cada una de las partes en que se divide un edificio.• Departamentos de un edificio de una sola planta.Si bien la ley 13512 fue dictada para la solución de problemas con la vivienda, actualmente no se discute su aplicación para otros supuestos que han ido surgiendo con el tiempo, así, la propiedad horizontal puede aplicarse a viviendas, locales de comercio, etc.Resulta fundamental para su aplicación que se trate de los casos que prevé el artículo 1 de la ley, o de otros distintos, en tanto el objeto privativo reúna dos requisitos fundamentales: LA INDEPENDENCIA, Y LA SALIDA A LA VÍA PUBLICA DIRECTAMENTE O POR UN PASAJE COMÚN.La independencia será entendida en cuanto a que el piso, departamento, o local posean autonomía, que se basten a sí mismos según su destino. En cuanto a la salida a la vía pública, es un requisito que tiene que ver con la independencia, y contempla la posibilidad de acceder a la calle sin tener que atravesar sectores de propiedad exclusiva. Esta comunicación con la vía pública puede ser directa o por pasaje común.

COSAS Y PARTES COMUNES.2. Se trata de una cosa necesariamente común, porque si perteneciera exclusivamente a un titular de propiedad horizontal o un tercero, quedaría configurado el derecho de superficie expresamente prohibido por el artículo 2614. El terreno es el suelo donde se asienta el edificio, si bien su superficie puede ser mayor. La copropiedad abarca toda la extensión que surge del título respectivo, aunque existan sectores libres de construcción.

DEMÁS COSAS Y PARTES COMUNESLa enumeración del artículo 2 es ejemplificativa, pero se fijan las pautas para determinar que partes o cosas deben ser comunes: COSAS DE USO COMÚN DEL EDIFICIO Y COSAS INDISPENSABLES PARA MANTENER LA SEGURIDAD DEL MISMO.COSAS DE USO COMÚN: son aquellas afectadas al uso de todos los propietarios, aunque en la práctica algunos no las utilicen, y se trata de cosas sin las que no podría ser factible la existencia de la propiedad horizontal: puerta de entrada, pasillos, ascensores, escaleras, tanque de agua, etc.COSAS INDISPENSABLES PARA LA SEGURIDAD: hacen a la seguridad misma del edificio a su estabilidad, aunque no sean de uso común, sino exclusivo: los muros maestros, columnas, techos. Puede suceder que algunas de estas cosas no sean de uso común, sino privativo, como por ejemplo, un muro maestro que cumpla funciones de tabique interno, o sea que separe habitaciones en un depto.Por exclusión, pertenecen a al propiedad exclusiva: el techo, piso, muros exteriores o interiores que separen el departamento de partes comunes o de otro departamento., revestimiento de los techos, del piso, de las paredes, o sea la pintura y/o azulejos, revestimiento de las puertas y/o ventanas, como son los vidrios y pintura, los tabiques internos que separan habitaciones, en tanto no cumplan funciones de sostén, las puertas y ventanas interiores, instalaciones sanitarias, cañerías de agua, cableado eléctrico.COSAS COMUNES SALVO CONVENCIÓN EN CONTRARIO: el artículo 2 de la ley, solo prevé las azoteas y sótanos, como que pueden ser comunes salvo disposición en contrario. Esta regla no será siempre aplicable, dado que si se trata de una azotea que además tiene por función ser el techo, nunca podrá ser parte privativa.Además es evidente que muchas otras cosas comunes pueden llegar a ser, por convención, de uso privativo. Lo que nunca podrá privatizarse es el terreno, muros maestros, cimientos, escaleras, la entrada, etc.Puede suceder que en el reglamento de copropiedad figure una parte como común, luego es posible privatizarlo, o también puede suceder que siga siendo una parte común, pero de uso privativo. La mayoría requerida para lograr la conversión es la unanimidad, o sea, la totalidad de propietarios de la propiedad horizontal.Inversamente, también una parte privativa puede ser convertida en común, y la mayoría exigida es la misma, por cuanto se modifican los porcentuales.El objeto de la propiedad horizontal entonces, es la unidad funcional, que comprende el sector privativo, mas la proporción sobre las cosas comunes. EL DERECHO QUE SE TIENE SOBRE LAS PARTES COMUNES ES INSEPARABLE DEL DERECHO SOBRE LA PARTE PRIVATIVA.

3. Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás.El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes será proporcionado al valor del departamento o piso de su propiedad, el que se fijará por acuerdo de las partes o en su defecto por el foro inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribución fiscal.Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un departamento o piso se entenderán comprendidos

esos derechos, y no podrán efectuarse estos actos con relación a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan. Consecuentemente, la enajenación de la parte privativa, implica también la del porcentual sobre la cosa común. Lo mismo sucede si se constituye un derecho real o se traba una medida precautoria.En doctrina es muy discutida la cuestión de determinar cual es la parte principal, y cual la accesoria: se considera que lo principal es la parte privativa, y lo accesorio las partes comunes. En la propiedad horizontal la construcción es lo principal, y el terreno lo accesorio, a la inversa de la propiedad regulada por el código civil (Art. 2519). Es por ello que se habla de accesión inversa, donde el terreno es atraído por la construcción.

ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.Para la existencia de los derechos de propiedad horizontal sobre las distintas unidades en que se divide un edificio, es necesario que antes haya nacido el denominado ESTADO DE PROPIEDAD HORIZONTAL, y ello sucede cuando es redactado en escritura publica el reglamento de copropiedad y administración, y además, sea inscripto en el registro de la propiedad inmueble.

MODOS DE ADQUISICIÓNEs un derecho real que se ejerce por la posesión, por lo tanto le son aplicables los modos de adquisición del dominio: la tradición, la sucesión y prescripción.Con respecto a la tradición, rige la teoría del título y modo. Consecuentemente para la adquisición derivada por acto entre vivos del derecho de propiedad horizontal son necesarios el titulo suficiente (compraventa, donación, permuta) hecho por escritura pública (Art.1184 inc.1º) y el modo suficiente, o sea, la tradición. Para que sea oponible a 3º interesados, cabe agregar el requisito de la inscripción del titulo en el registro de la propiedad inmueble (Art.2505 y art2º ley 17801).Respecto a la sucesión, como se trata de un derecho que puede ser adquirido mortis causa, por lo tanto es susceptible de ser adquirido por sucesión ab instestato o testamentaria, y esta última a titulo de heredero, o simplemente como legatario.Respecto a la usucapión, es pasible de ser adquirida por prescripción larga o breve, siéndole aplicables las reglas correspondientes a este modo de adquisición, aunque para aspirar a usucapir este derecho real, no es suficiente con la posesión continuada por el tiempo que prescribe la ley, sino que además debe existir el llamado estado de propiedad horizontal, de lo contrario, se configuraría una violación a la disposición del Art. 2617. Si fueran varios los poseedores de un edificio sin subdividir, deberían usucapir primero el condominio y luego con la partición, arribar a la propiedad horizontal.

POSIBILIDAD DE ARRIBAR A LA PROPIEDAD HORIZONTAL A TRAVES DE LA PARTICIÓN DEL CONDOMINIONo hay obstáculo para que los condóminos, a través de la partición arriben al estado de propiedad horizontal, resolviendo de común acuerdo DIVIDIRLO EN ESPECIE, y así incorporarlo al régimen de propiedad horizontal.Para ello, la partición debe ser físicamente posible, ya que cada una de las unidades resultantes, deberán reunir los requisitos que prescribe el Art.1 de la ley 13512 en cuanto a las partes privativas (independencia y salida a la vía pública de modo directo o por pasaje común)Podrá suceder que lo que se adjudique a cada condómino no se corresponda exactamente con su participación en el condominio, pero MEDIANDO ACUERDO ENTRE TODOS SE PUEDE CONVENIR EN LA PARTICIÓN MIXTA O CON SALDO. El problema nace cuando no todos están de acuerdo en realizar este modo de partición, y se plantea el interrogante acerca de si puede ser impuesta la partición es especie por alguno de los condóminos a los demás.Jurisprudencialmente se ha admitido esta clase de partición, condicionándola al cumplimiento estricto de los siguientes. Requisitos:• El inmueble debe ser susceptible de dividirse en forma tal que las partes resultantes se acojan a lo dispuesto por el Art.1 ley 13512• La partición debe ser cómoda y de fácil realización, de modo que no resulta aceptable si para llevarla a cabo se debieran realizar nuevas construcciones, o si a raíz de la división las fracciones carecieran de funcionalidad, o si el edificio se encontrara en condiciones ruinosas en que no se justificara su realización.• Debe respetarse el principio de igualdad: la partición con saldo solo es admisible en caso de mediar acuerdo entre todos los condóminos, de modo que no resulta viable que se imponga a uno de ellos la contribución monetaria a favor de los demás, por haberle tocado un fracción mayor a la que le correspondía en el condominio, es por ello que debe mediar equivalencia entre las partes ideales del condominio y las partes materiales que surjan al momento de la división.

REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN.Constituye un estatuto regulador de los derechos y obligaciones de los titulares de derechos reales de propiedad horizontal.Al constituirse el consorcio de propietarios, deberá acordar y redactar un reglamento de copropiedad y administración, por acto de escritura pública que se inscribirá en el Registro de la Propiedad. Dicho reglamento sólo podrá modificarse por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no menor de dos tercios. Esta modificación deberá también consignarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad.

Según este artículo se contempla un supuesto poco frecuente, en que los condóminos de un edificio resuelven la partición, incorporándolo al régimen de propiedad horizontal y por ello, redactan el reglamento de común acuerdo.En realidad, la existencia del consorcio solo es posible A PARTIR DE LA REDACCIÓN DEL REGLAMENTO DE COPROPIEDAD Y ADMINISTRACIÓN, Y SU INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD, por lo tanto, no es al consorcio de propietarios a quienes corresponde la redacción de tal documento, sino a LOS CONDOMINOS, O EN SU CASO, AL PROPIETARIO VENDEDOR.Este reglamento tiene naturaleza contractual, con lo cual es necesario un concurso de voluntades de LA TOTALIDAD de los condóminos, Y ÚNICAMENTE A PARTIR DE ESE MOMENTO NACE EL CONSORCIO.El mencionado anteriormente es un caso atípico, por lo cual el decreto reglamentario 18.734, en su Art. 1º prevé la posibilidad de que el reglamento sea dictado por toda persona física o ideal que se disponga a dividir horizontalmente en propiedad un edificio existente o a construir, a condición de que acredite ser el titular del dominio del inmueble con respecto al cual solicita la inscripción. En este caso es el propietario del edificio quien redacta e inscribe el reglamento, pero no se modifica su naturaleza contractual, ya que en cada acto de enajenación el adquirente debe prestar conformidad, configurándose la figura del contrato por adhesión.En esta hipótesis, no nace el consorcio como consecuencia de la redacción e inscripción del reglamento, ya que para que este tenga lugar, deben existir al menos, dos titulares de derechos reales de propiedad horizontal, con lo cual, al menos es necesaria una enajenación. El adquirente será titular de uno de esos derechos, y el propietario vendedor de los restantes.CONSORCIO DE HECHO.Según lo dispuesto por el Art. 9º, el consorcio tiene nacimiento una vez redactado e inscripto el reglamento de copropiedad y administración, pero es normal que concluida la ejecución de un edificio, los departamentos sean entregados a los adquirentes mediando boleto de compra venta. Así, no hay estado de propiedad horizontal porque no se ha dado el reglamento de copropiedad, y mucho menos existen derechos reales de propiedad horizontal. Tampoco ha nacido aun el consorcio, pero igualmente se considera que HA NACIDO ENTRE ELLOS UN CONSORCIO DE HECHO QUE PERMITE PONER EN MARCHA LA REGULACIÓN DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE ELLOS, DADO QUE SE ENCUENTRAN YA UNIDOS POR UNA COMUNIDAD DE DERECHOS E INTERESES. Este consorcio de hecho, tiene una vida precaria, dado que no podría ser invocado con respecto a 3º.

CLAUSULAS OBLIGATORIAS Y FACULTATIVAS.El Art. 9º de la ley 13512, continúa disponiendo:El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos:a) Designación de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extraño, que tendrá facultades para administrar las cosas de aprovechamiento común y proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podrá elegir el personal de servicio de la casa y despedirlo;b) Determinar las bases de remuneración del representante y la forma de su remoción; debiendo nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pública;

c) La forma y proporción de la contribución de los propietarios a los gastos o expensas comunes;d) La forma de convocar la reunión de propietarios en caso necesario, la persona que presidirá la reunión, las mayorías necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no tratándose de los casos en que en esta ley se exige una mayoría especial.

Esta enumeración resulto incompleta, por lo cual el decreto reglamentario amplio la nomina de materias que obligatoriamente deben ser tratadas en el reglamento:El reglamento de copropiedad y administración deberá proveer sobre las siguientes materias:1) Especificación de las partes del edificio de propiedad exclusiva;2) Determinación de la proporción que corresponda a cada piso o departamento con relación al valor del conjunto;3) Enumeración de las cosas comunes;4) Uso de las cosas y servicios comunes;5) Destino de las diferentes partes del inmueble;6) Cargas comunes y contribuciones a las mismas;7) Designación de representante o administrador; retribución y forma de remoción; facultades y obligaciones;8) Forma y tiempo de convocación a las reuniones ordinarias y extraordinarias de propietarios; persona que las preside; reglas para deliberar; quórum; mayorías necesarias para modificar el reglamento y para adoptar otras resoluciones; cómputo de los votos; representación;9) Persona que ha de certificar los testimonios a que se refieren los artículos 5 y 6 del presente decreto;10) Constitución de domicilio de los propietarios que no han de habitar el inmueble;11) Autorización que prescribe el artículo 27. (texto agregado por el decreto 23.049/56).

Además de todas estas cláusulas obligatorias, es común que los reglamentos contengan otras como por ejemplo, la creación de un consejo de administración, establecimiento de un fondo de reserva para afrontar gastos extraordinarios, enumeración de los libros que llevara el administrador, etc.En la actualidad pueden observarse reglamentos muy minuciosos, para prever situaciones que pudieran generar conflictos.

MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO. MAYORÍAS.El Art. 9º de la ley 13512 establece que el reglamento solo será modificado por resolución de los propietarios, mediante una mayoría no inferior a los 2/3. Tal modificación también deberá ser redactada en escritura pública e inscripta en el registro de la propiedad.Si bien la ley establece que la modificación deberá ser hecha por una mayoría nunca inferior a los 2/3, la doctrina y jurisprudencia hacen una distinción de acuerdo a las cláusulas que serán modificadas:• Cláusulas estatutarias: es necesaria la unanimidad, y son las vinculadas con los derechos patrimoniales de todos los titulares de la propiedad horizontal, por ejemplo aquellas que determinan la naturaleza privativa o común de los distintos sectores del edificio.• Cláusulas reglamentarias: son las relacionadas con el régimen de administración, funcionamiento de las asambleas, y en general, con la atención de los asuntos de interés común. Respecto a estas cláusulas, rige la mayoría legal, o sea que solo serán modificables con una mayoría no inferior a los 2/3.El propio reglamento puede establecer que su modificación sea hecha por una MAYORÍA SUPERIOR a los 2/3, lo que no es posible es establecer una mayoría inferior. CUALQUIERA SEA LA MAYORÍA ESTABLECIDA POR EL REGLAMENTO, ESTA NO SERÁ APLICABLE PARA LA REFORMA DE LAS CLÁUSULAS ESTATUTARIAS, DONDE SIEMPRE SE REQUIERE LA UNANIMIDAD.En todos los casos, estas mayorías son computables sobre la totalidad de titulares de los derechos y no sobre los presentes en la asamblea que decida la reforma.La facultad de modificar el reglamento, solo compete a quienes lo han redactado, o aquellos que adhirieron a él de modo incondicional, y solo excepcionalmente se aceptara la intervención de la justicia. Para que ello tenga lugar, debe tratarse de cláusulas manifiestamente arbitrarias o injustas, o sea que debe mediar causa grave que justifiquen la intervención judicial.

FACULTADES DEL TITULAR DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL.A-RESPECTO A SU PISO O DEPARTAMENTO: las facultades con respecto al objeto privativo, son en principio, las propias de un dueño. Hay que distinguir entre facultades materiales y jurídicas.Facultades materiales: • Derecho de poseer, por cuanto se trata de un derecho real que se ejerce mediante la posesión, y si es privado de ella cuenta con las defensas posesorias, y también con la acción reivindicatoria.• Derecho de usar: puede servirse del piso o departamento. Pero necesariamente deberá ajustarse al destino establecido en el reglamento, y no atentar contra la moral y buenas costumbres.• Derecho de disponer materialmente: es una facultad limitada, pues no puede cambiar el aspecto exterior, y aun dentro de su departamento. Le está vedado realizar cualquier modificación que altere o modifique la estructura conformada por los planos horizontales y verticales de propiedad común.• Derecho de gozar: puede percibir los frutos, que normalmente serán civiles.Cabe recordar que el derecho exclusivo solo recae sobre cielorrasos, pinturas, revestimientos, sanitarios, etc.Facultades jurídicas:El Art. 4º de la ley 13512 dispone:Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los demás, enajenar el piso o departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o personales sobre el mismo.Por lo tanto, posee los siguientes derechos.• Derecho de enajenar: el ejercicio de este derecho es muy amplio, ya que puede transmitir el piso o departamento por actos entre vivos, o mortis causa, a título gratuito u oneroso, en forma total o parcial.• Derecho de gravar: puede constituir toda clase de derechos reales, como usufructo, uso habitación, servidumbres, hipoteca y anticresis• Derecho de constituir derechos personales.• Derecho de abandonar: le es permitido abdicar su derecho, pero en este caso el abandono es traslativo de propiedad a favor del estado, y no los restantes titulares de propiedad horizontal, y el ejercicio de esta facultad NO LO LIBERA DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR A LAS EXPENSAS COMUNES (Art. 8º)El ejercicio de todas estas facultades sobre la parte privativa, involucra el porcentual que le corresponde sobre las partes comunes.B- RESPECTO DE LAS COSAS Y PARTES COMUNES: también cabe distinguir aquí según sean facultades materiales, y facultades jurídicas.Facultades materiales: Según el Art. 3º de la ley 13512: “Cada propietario podrá usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o restringir el legítimo derecho de los demás”.En principio las facultades materiales de uso y goce sobre las partes comunes son amplias, reconociendo una doble limitación:1- respetar el destino2- no perjudicar ni restringir el legítimo derecho de los demás.Los derechos de cada titular de propiedad horizontal, no dependen de la proporción que les corresponda sobre la cosa común, por mínima que esta sea, pueden usar con toda amplitud de las cosas comunes, tanto el titular, como los miembros de su familia, personal de servicio, visitas, etc. En igual situación se encuentran los titulares de derechos reales, como usufructuarios, o de derechos personales, como un locatario.Respecto a la posibilidad de disposición material de las cosas comunes, es prácticamente nula, pues está prohibida toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad del edificio o de los servicios comunes (Art. 5º), cambiar la forma externa, pintar las paredes exteriores con tonalidades diferentes a las del conjunto, etc.Facultades jurídicas.

Del mismo modo en que no pueden ejercerse facultades jurídicas sobre las partes privativas independientemente de las partes de uso común, el ejercicio de estas facultades tampoco podrá circunscribirse a estas últimas (Art. 3º, 3º párrafo), de modo que resulta aplicable todo lo dispuesto respecto a las partes privativas.

PROHIBICIONES IMPUESTAS A LOS PROPIETARIOS Y OCUPANTES DE LOS PISOS O DEPARTAMENTOS.Rigen todas las restricciones del Código Civil, y además la ley 13512 precisa una serie de prohibiciones que se encuentran en los artículos 5º, 6º, 7º. Cada propietario atenderá los gastos de conservación y reparación de su propio piso o departamento; estando prohibida toda innovación o modificación que pueda afectar la seguridad del edificio o los servicios comunes.Está prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores con tonalidades distintas a las del conjunto. O sea quedan vedados todos aquellos actos materiales que afecten la estética, lo que implica también una cuestión de hecho sujeta a valoración judicial.Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los departamentos o pisos: a) Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres o a fines distintos a los previstos en el reglamento de copropiedad y administración; si el estatuto, por ejemplo, dispone que los departamentos. Serán para vivienda, no se podría instalar un consultorio, o comercio. Cualquier modificación a los fines preestablecidos implicara una violación que debe ser sancionada.b) Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer actividades que comprometan la seguridad del inmueble (el Art. 5º prohíbe también toda innovación que resultara perjudicial a la seguridad del edificio o de los servicios comunes: por ejemplo no estará permitido derribar paredes o columnas que cumplan funciones de sostén) o depositar mercaderías peligrosas o perjudiciales para el edificio, si bien aquí se nombra solo a los ruidos, se entenderán incluidas todas las inmisiones del Art. 2618 del Código Civil, en definitiva, establecer cuando una actividad perturba la tranquilidad de los vecinos, es una cuestión de hecho que corresponderá apreciar en cada caso al juez.El propietario del último piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o subsuelo le está prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones, sótanos, etcétera.Toda obra nueva que afecte al inmueble común no puede realizarse sin la autorización de todos los propietarios. O sea, les está prohibido abrir ventanas o puertas en paredes comunes, hacer cerramientos en los balcones, techar un jardín solar, etc.VIOLACIÓN DE LAS PROHIBICIONES.Quien puede denunciarlas: Art.15. En caso de violación por parte de cualquiera de los propietarios u ocupantes, de las normas del artículo 6, el representante o los propietarios afectados formularán la denuncia correspondiente ante el juez competente y acreditada en juicio sumarísimo la transgresión, se impondrá al culpable pena de arresto hasta veinte días o multa en beneficio del Fisco, de doscientos a cinco mil pesosEl juez adoptará además las disposiciones necesarias para que cese la infracción, pudiendo ordenar el allanamiento del domicilio o el uso de la fuerza pública si fuera menester.Sin perjuicio de lo dispuesto precedentemente, si el infractor fuese un ocupante no propietario, podrá ser desalojado en caso de reincidencia. La acción respectiva podrá ser ejercida por el representante de los propietarios o por el propietario afectado.La aplicación de estas penas no obstará el ejercicio de la acción civil resarcitoria que competa al propietario o propietarios afectados.Entonces, ante una violación de las prohibiciones, los legitimados activos para promover la acción correspondiente son: EL ADMINISTRADOR O LOS PROPIETARIOS AFECTADOS.El administrador no debe acreditar perjuicio concreto, ya que debe velar por el cumplimiento del reglamento y su violación implica una conducta antijurídica aun cuando no haya perjuicio.Cuando la acción la intenta un propietario la ley exige que demuestre que la trasgresión le causa un daño, o sea, que para legitimarlo, le impone este requisito.JUEZ COMPETENTE: la competencia incumbe al juez civil, ya que están en juego transgresiones que no implican la existencia de delito.PROCEDIMIENTO: el Art. 15 habla de juicio sumarísimo, rigiéndose por las reglas dispuestas a partir del Art. 498 del C.P.C.C.N. SANCIONES: El juez, posee facultades amplias, y podrá:• adoptar las medidas necesarias para el cese de la infracción. • ordenar el allanamiento del domicilio o uso de la fuerza pública en caso de ser necesario.• aplicar pena de arresto de hasta 20 días, y solo en forma excepcional se ha recurrido a ello.• Imponer una multa en beneficio del fisco.• Condenar al pago de indemnización si hubiera daño causado.• Si quien incurre en violación de las prohibiciones es un ocupante no propietario, además de las sanciones establecidas, podrá ser condenado al desalojo del piso o departamento, solo en caso de reincidencia en la trasgresión, aun cuando no se trate de la misma.

OBLIGACIONES DE LOS TITULARES.GASTOS DE CONSERVACIÓN Y REPARACIÓN DE LOS PISOS O DEPARTAMENTOS.Art. 5º: Los titulares de la propiedad horizontal, realizaran a su costa todas las obras y gastos de conservación y reparación necesarios para el mantenimiento de su piso o depto.El Art. 13 dispone también que los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras, serán cobradas a cada propietario independientemente, para lo cual se practicaran valuaciones individuales.EXPENSAS COMUNESSon los gastos normales originados en la conservación, reparación y funcionamiento de las cosas y servicios comunes, y que como tales, DEBEN ESTAR A CARGO DE TODOS LOS PROPIETARIOS.Cada uno responde proporcionalmente al valor de su piso con relación al conjunto, o sea que cuanto mayor sea el porcentual, mayor será la contribución, igualmente la ley admite que puedan adoptarse otros criterios para su determinación, así, se podrá convenir que determinadas unidades contribuyan respecto a ciertos gastos en una proporción menor, y aunque queden eximidos de ellas, a condición de que no se beneficien con la cosa o servicio que genera el gasto. Las expensas están enumeradas en el Art. 8º de la ley 13512.EXPENSAS DE ADMINISTRACIÓN, MANTENIMIENTO Y REPARACIÓN DE COSAS COMUNES: Son gastos que normalmente serán realizados para garantizar a los propietarios la prestación de los servicios y el adecuado uso y goce de los bienes comunes.Quedan comprendidos los gastos por el uso y mantenimiento de las cosas comunes, la energía eléctrica para la iluminación de las partes comunes y funcionamiento de ciertos artefactos, el gas, sueldo del encargado, y en general todos los gastos para conservación y reparación de cosas comunes (Ej. Pintura, reposición de piezas, etc.)PRIMAS DE SEGURO DEL EDIFICIO: la ley pone a cargo de los propietarios la obligación de contribuir al pago de primas de seguro del edificio (Art.8º) y el Art. 11 obliga al administrador a contratar seguro contra incendio del edificio. Es decir, pesa sobre el representante la contratación del seguro, y queda sobre los propietarios la obligación de contribuir a su pago.Por otra parte, actualmente es imperativo el seguro de vida para el personal en relación de dependencia.INNOVACIONES QUE IMPLIQUEN MEJORAS EN BENEFICIO DE TODOS LOS PROPIETARIOS: Se refiere a ellas el Art. 8º y quedan comprendidas las innovaciones sobre partes comunes que benefician a la totalidad de los propietarios, y su finalidad puede ser el mejoramiento de las cosas comunes, propender a un uso y goce más cómodo de ellas, permitir la obtención de una mayor renta (por ejemplo habilitar un sector de planta baja para alquilarlo como local).La mayoría requerida para la realización de tales innovaciones, cuando beneficien a todos, será la MAYORÍA ABSOLUTA. Si bien se requiere esta mayoría, la minoría no queda indefensa ya que se les reconoce la posibilidad de efectuar reclamo judicial. El reclamo podrá intentarlo cualquier propietario, en tanto en la asamblea no hubiera dado voto positivo, o bien podrá accionar aquel que se hubiera abstenido del voto.La acción será fundada en alguna de la siguiente causa referida a las mejoras:

• De costo excesivo, donde la erogación debe ser gravosa en si misma y no en función de las posibilidades económicas del propietario que se opone.• Contrarias a la ley o reglamento• Perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad, destino o aspecto arquitectónico del edificio.En cuanto al procedimiento a seguir, corresponde el interdicto de obra nueva, y promovida la demanda, si lo considerare pertinente el juez podrá ordenar la suspensión de la obra.Respecto a las obras nuevas que afecten el inmueble común a las que alude la parte final del Art. 7º se requiere CONSENTIMIENTO DE TODOS LOS PROPIETARIOS. Y ello es así, por cuanto se trata de obras nuevas sobre partes comunes, pero que son de uso exclusivo, favoreciendo a uno o alguno, pero no a todos, y es por ello la necesidad del acuerdo de la totalidad de propietarios.EXPENSAS DE REPARACIÓN Y CONSERVACIÓN REALIZADAS POR UN PROPIETARIO.Corresponde al administrador su realización, pero en determinadas circunstancias, la ley admite que puedan hacerlo los propietarios, y tal situación la contempla el 3º párrafo del Art.- 8º de la ley 13512.Para que el propietario que las realizo tenga derecho al reembolso, deben concurrir las siguientes circunstancias:*deben ser expensas necesarias para la conservación o reparación de las partes comunes, que sin ser urgentes, no admiten demasiada dilación*debe haber ausencia del administrador, y se entenderá tanto la falta de administrador, como la imposibilidad de encontrarlo en su domicilio.*no debe existir oposición de los demás, por lo tanto, antes de realizar la erogación, notificara a los otros propietarios, y si nadie se opone, se entiende que ha habido una autorización tacita. En caso de oposición resulta conveniente recurrir a asamblea para obtener la aprobación de la mayoría, o en su defecto, recurrir a la justicia.TRATÁNDOSE DE MEJORAS URGENTES, PODRÁ PROCEDER A REALIZAR LAS REPARACIONES SIN LLENAR LOS REQUISITOS MENCIONADOS, Y PROCEDER A SU REEMBOLSO EN LA MEDIDA QUE RESULTARAN ÚTILES. En tal caso, al no mediar la autorización de los demás propietarios, se configura la gestión de negocios.EL DERECHO DE ABANDONO EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL.El titular puede abdicar su derecho como cualquier otro titular de derecho real, pero en este caso particular, es traslativo de propiedad a favor del estado, PERO NO ES LIBERATORIO, YA QUE NO EXIME A QUIEN LO REALIZA DE LA OBLIGACIÓN DE CONTRIBUIR AL PAGO DE EXPENSAS, Y SIGUE OBLIGADO POR LAS DEVENGADAS HASTA EL MOMENTO EN QUE EXPRESE RENUNCIA A FAVOR DEL ESTADO POR ESCRITURA PUBLICA, Y ELLA HAYA SIDO INSCRIPTA EN EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD.Tampoco se admite la liberación por la renuncia al uso y goce de las cosas o servicios comunes.CREDITO POR EXPENSAS.El titular del crédito es el consorcio, y el administrador, como su representante, es el encargado de recaudarlas, y perseguir el cobro por vía judicial.El sujeto pasivo, es cada uno de los titulares de unidades del consorcio, sin perjuicio de las convenciones que hubiera celebrado con terceros, como por Ej. Un locatario. Así, si un propietario celebra un contrato de locación por el cual el inquilino toma a su cargo el pago de las expensas, si deja de abonarlas, no puede ser ejecutado por el consorcio, y le serán reclamadas al titular de la unidad, quien tendrá luego, acción de reintegro con respecto al inquilino.NATURALEZA JURÍDICA DEL CRÉDITO: mirándolo desde el punto de vista pasivo, participa de la calidad de las obligaciones propter rem, aunque si bien se desplaza siguiendo la titularidad dominial, le falta uno de los caracteres típicos a esta clase de obligación, y es la posibilidad de liberación mediante abandono.Al respecto rige el Art. 17, ley 13512.La obligación que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de seguro total del edificio, sigue siempre al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la extensión del artículo 3266 del Código Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisición; y el crédito respectivo goza del privilegio y derechos previstos en los artículos 3901 y 2686 del Código Civil.Sobre esta cuestión, rigen las siguientes reglas.• El titular de propiedad horizontal responde por las expensas devengadas durante su titularidad con la cosa, y con el resto de su patrimonio.• La enajenación de la unidad no lo libera de responsabilidad de las expensas anteriores al acto. Respecto a ellas sigue obligado con todo su patrimonio, pero al consorcio se le suma un deudor nuevo: el adquirente, quien responde por las expensas devengadas antes de su adquisición, pero únicamente hasta el valor del inmueble.• El adquirente es responsable con la totalidad de su patrimonio por las expensas posteriores a su adquisición.• Si a su vez enajena, seguirá obligado por las devengadas durante su titularidad, pero ya no sobre las anteriores a su adquisición porque ha dejado de ser titular de la cosa. El nuevo adquirente será quien lo sustituya en esa responsabilidad.Garantías para el cobro*privilegio: el Art. 17 ley 13512 establece que el crédito por expensas goza del privilegio que establece el Art. 3901 C.C. llama la atención que se remita a un privilegio mobiliario, por lo cual se entiende que ha mediado un error, y ha querido reenviar al Art. 3931, que consagra el privilegio de los arquitectos, albañiles y obreros de la construcción sobre el precio del inmueble en que han realizado sus trabajos. Se considera que la ley no ha querido otorgarle el privilegio del conservador del art. 3101, sino asegurarle el rango que tiene este privilegio, que es muy fuerte. En la ejecución colectiva funciona también como privilegio especial. En el supuesto de que la unidad estuviera afectada como bien de familia. Su constitución no es oponible al consorcio, ni aun con respecto a las expensas devengadas posteriormente a su adquisición.• Derecho de retención: el Art. 17 otorga al consorcio este derecho, análogo al previsto por Art. 2686. Esta facultad casi no tiene aplicación, porque no es común que un propietario tenga que entregar su departamento para hacer una reparación, hasta cuyo pago el consorcio tenga la facultad de retención.• Procedimiento ejecutivo: se favorece el cobro judicial reconociendo la vía ejecutiva. El Art. 524 del Código Procesal establece que constituye titulo ejecutivo el crédito por expensas de edificios sujetos al régimen de Propiedad Horizontal. El titulo está representado por el certificado de deuda que expida el administrador, que reunirá los requisitos determinados por el reglamento de copropiedad. En caso de omisión debe agregarse constancia de deuda liquida y exigible, y el plazo concedido a los propietarios para abonarlas. El juez, no será riguroso al examinar el titulo ejecutivo.• En la percepción del crédito por expensas se admite ante la falta de pago, la aplicación de intereses superiores a los corrientes.

CONSORCIO DE PROPIETARIOS. Naturaleza jurídicaSe discute si implica o no la creación de un ente distinto a los propietarios, y si tal ente tiene o no personalidad jurídica.Según la corriente que DESCONOCE LA PERSONALIDAD, arriba a esta solución en base a los siguientes argumentos.• sostiene que en todo momento la ley habla de propietarios, salvo la referencia circunstancial contenida en el Art.9º, al administrador se lo llama representante de los propietarios, con lo cual se desprende que el administrador representa a los propietarios, y no al consorcio.• Los titulares de propiedad horizontal no delegan en nadie la expresión patrimonial de su derecho, con lo cual, nada transmiten al consorcio.• La ley no le reconoce personalidad, y al respecto, nada aclara el Art. 33 inc 2º.que establece que serán personas jurídicas de carácter privado aquellas que sin requerir autorización por parte del estado, tengan capacidad para adquirir derechos y obligaciones, pero ello no se ve en el consorcio• El consorcio carece de patrimonio propio. No es titular de derechos porque ellos permanecen en cabeza de los titulares de propiedad horizontal, tampoco tiene capacidad para contraer obligaciones, porque ellas son soportadas individualmente por los titulares. No podría ejecutarse nunca una sentencia contra un consorcio, sin afectar el patrimonio de cada uno de los propietarios.La teoría que RECONOCE LA PERSONALIDAD DEL CONSORCIO, argumenta que:• tiene capacidad ya que puede contraer derechos y obligación, siempre circunscrito al ámbito de los actos indispensables para la defensa de los intereses comunes. Por ejemplo cuando el administrador contrata servicios, lo hace a nombre del consorcio, y no a nombre individual de los propietarios.• Posee domicilio, que se encuentra en el edificio donde está constituido.

• Tiene patrimonio, conformado por las sumas recaudadas de las expensas y fondos de reserva, intereses cobrados por mora, e intereses devengados cuando estas sumas fueran invertidas.• La ley admite que sea el consorcio quien accione contra un propietario para exigir el pago por expensas, del mismo modo que faculta a estos a accionar contra el primero, por ejemplo por el reclamo de gastos realizados en ausencia del administrador.Arean adhiere a esta posición, por lo tanto el consorcio tiene personalidad, con las limitaciones propias del fin por el cual fue creado. Así, no puede ser titular de derechos reales, pero si de derechos personales. Puede contraer obligaciones, actuar en juicio como actor y demandado, pueden ejecutarse sentencias en contra del consorcio, si bien el acreedor debe limitarse al patrimonio que este posea que muchas veces resulta ínfimo.Esto trae aparejada la cuestión de determinar si los propietarios deben a no responder, por las obligaciones contraídas por el consorcio, y se adopta la opinión positiva, porque si no se tornarían ilusorios los derechos de los acreedores, de todos modos la responsabilidad de los consorcistas debe ser subsidiaria, en tanto se procederá primero a la ejecución de los bienes del consorcio, y únicamente si el crédito no se ve satisfecho, podrá dirigirse contra el patrimonio de los propietarios, que responden de acuerdo a sus respectivos porcentuales.No es posible el embargo y ejecución de cosas comunes, tales como ascensores, calderas, bombas de agua, etc.EL ADMINISTRADORSegún las disposiciones del Art. 9º ley 13512, el reglamento obligatoriamente debe contener la designación de un representante de los propietarios, pudiendo ser uno de ellos o un 3º.El administrador aparece como representante legal del consorcio, encargado de la gestión de los intereses comunes, actúa por MANDATO DIRECTO DE LA ASAMBLEA O POR INICIATIVA PROPIA, ejerciendo las facultades que le confiere la ley, o el reglamento.Puede ser administrador una persona física o jurídica, integrante o no del consorcio, generalmente es unipersonal. El CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN no es una figura obligatoria en el sistema, y está integrado por consorcistas, generalmente 3, designados por la asamblea en periodos de un año, y su función es asesoramiento y contralor del administrador. NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.El primer administrador será nombrado por unanimidad, porque al momento de la redacción del reglamento, esta es una de las cláusulas obligatorias, y esta es la mayoría requerida para la sanción de este documento, aun en el supuesto de que sea el propietario vendedor quien lo redacte.Para las nuevas designaciones, bastara la mayoría absoluta, si es que el propio reglamento no establece una mayoría superior. De todos modos para que sea oponible a terceros, la ley establece que la nueva designación se realice en escritura pública, pero como el cambio de administrador no implica una modificación en el reglamento, no es necesaria la inscripción de esta escritura en el registro de la propiedad, sino ante el registro de consorcios de copropietarios.En caso de no lograrse la mayoría requerida para el nuevo nombramiento, se podrá recurrir a la asamblea judicial, y en algunos casos se ha recurrido a la figura del interventor judicial.Del mismo modo en que la asamblea es quien designa el administrador, a ella corresponde su remoción. La mayoría necesaria será la ABSOLUTA, O SUPERIOR QUE DETERMINE EL REGLAMENTO. El administrador podrá ser removido con o sin causa, esta última forma será viable en tanto el reglamento no especifique las causales de remoción. También podrá recurrirse a la justicia para obtener la remoción.-Remuneración El Art. 9º inc establece que el reglamento establecerá las bases para la remuneración del administrador. Así, podrá establecerse una suma fija, o un porcentual sobre los ingresos. Nada impide que la actuación del representante sea gratuita.

Funciones Le corresponden las siguientes funciones:• administrar las cosas de aprovechamiento común• atender a la conservación del edificio• cuidar buen funcionamiento de los servicios comunes• elegir el personal de servicio como así también despedirlo• contratar seguro contra incendio, de vida obligatorio para el personal en relación de dependencia, y seguros contra otros riesgos.• Proveer a la recaudación y empleo de los fondos necesarios para la conservación del edificio• Convocar asambleas ordinarias y extraordinarias• Comunicar a los propietarios ausentes las decisiones tomadas en las asambleas.• Hacer rubricar, llevar y custodiar los libros de administración• Expedir certificados de deudas por expensas comunes para promover los juicios ejecutivos• Cumplir y hacer cumplir el reglamento y normas vigentes, como también ejecutar las resoluciones tomadas por asamblea.• Representar al consorcio antes las autoridades administrativas. Respecto a su actuación en juicio, ante el silencio de la ley, hay discusiones doctrinarias. Se entiende que está autorizado para intentar la acción que prevé el Art. 15 ante la violación a lo dispuestos por el Art. 6º, y también para promover el juicio ejecutivo por cobro de expensas, y representar al consorcio en todos aquellos procesos laborales nacidos como consecuencia de la actuación del encargado del edificio. Fuera de estos casos, se entiende que debe mediar autorización expresa por arte de los propietarios, mediante una cláusula del reglamento, o si este guarda silencio, en virtud de una decisión de la asamblea.ASAMBLEAS.ES EL ÓRGANO MÁXIMO DE REPRESENTACIÓN DE LA VOLUNTAD DE LA COMUNIDAD, y tiene a cargo la resolución de los asuntos de interés común. Sus decisiones son de carácter obligatorio, aun para la minoría en desacuerdo.Estas pueden ser ORDINARIAS, siendo las que se reúnen con periodicidad, en los plazos que establece el reglamento, por ejemplo para aprobarla rendición de cuentas del administrador, designación de nuevos integrantes del consejo, renovación de seguros, etc.EXTRAORDINARIAS, son aquellas convocadas por el administrador o a solicitud de cierto número de propietarios, para considerar asuntos fuera de lo común, como por ejemplo: Remover el administrador, designación de su reemplazante, hipoteca de todo el edificio, etc.El funcionamiento de la asamblea en cuanto a forma y tiempo de convocatoria, persona que la preside, quórum, mayoría para la adopción de resoluciones, etc., son cláusulas obligatorias que deberá contener el reglamento.PRESUPUESTOS DE LA DECISIÓN, QUÓRUM, FORMACIÓN DE LA DECISIÓN.• una vez que se resuelve la realización de una asamblea, se procederá a la CONVOCATORIA, citando a los propietarios, en determinado lugar, fecha y hora, para tratar los asuntos de la orden del día. Los reglamentos suelen contener los plazos mínimos que transcurrirán desde la convocatoria hasta la realización de la asamblea. La notificación se hará de forma fehaciente donde quede debida constancia de haberse realizado para facilitar la prueba, pues la omisión de este presupuesto, puede provocar la nulidad de la asamblea.• El temario debe estar expresado con total claridad, de modo que el propietario lo conozca para poder formar su propia convicción, y en definitiva para decidir por su asistencia o no. No podrá ser considerado en la asamblea ningún tema que no se incluya en la orden del día, salvo que mediando unanimidad se lo incluya y se lo trate en el momento.• Debe haber quórum para que los propietarios puedan deliberar de modo valido. La ley guarda silencio al respecto, estableciendo que es una de las cláusulas obligatorias del reglamento la determinación de la cantidad de persona que dében estar presentes. Pero no existe absoluta libertad en este sentido. Quórum y mayoría no se identifican: el primero alude al número de presentes para deliberar válidamente, y la segunda a la cantidad de votos necesarios para aprobar las decisiones, las mayorías no se computan sobre la cantidad de presentes, SINO SOBRE LA TOTALIDAD DE LOS PROPIETARIOS. Por lo tanto si en la asamblea se va a tratar la hipoteca del edificio, el quórum debe ser la unanimidad, ya que esta es la mayoría legal requerida al efecto, si se va a tratar la reforma de una cláusula reglamentaria, el quórum será de 2/3 de los propietarios, ya que esa es la mayoría necesaria. Por lo tanto son nulas las previsiones que contienen ciertos

reglamentos respecto a que se faculta a reunirse en segunda convocatoria, cualquiera sea el número de presentes, ante el fracaso de la primera.• Los propietarios pueden concurrir personalmente, o hacerse representar. Los reglamentos suelen contener esta posibilidad, especificando que una misma persona, no podrá representar a más de 3 o 5 propietarios. Se requiere que la firma del mandante, se encuentre fehacientemente verificada• Solo los titulares de la propiedad horizontal pueden concurrir a las asambleas, o sus representantes, con derecho a voz y a voto, por lo tanto, carecen de legitimación los titulares de derechos personales, salvo que exista mandato especialmente conferido• Una vez verificada la existencia de quórum, queda constituida la asamblea, se designa un presidente, secretario de actas, y comienza a tratar los temas, se delibera, y se procede a la votación.MAYORÍAS NECESARIASLos votos pueden ser computables por unidad, valor, o mixto, y según el art 10 de la ley 13512, se computaran de acuerdo a lo establecido en el reglamento. Solo en caso de silencio la ley establece que a cada unidad corresponde un voto. Únicamente en caso de resolverse la vetustez del edificio, el Art. 16 dispone un sistema distinto de computo: la doble mayoría o sea, por unidad y por valor.UNANIMIDADEs exigida en 2 casos:A- hipoteca del edificio (Art. 14)B- ejecución de una obra nueva en partes comunes en beneficio de uno o algunos de los propietariosC- aunque la ley no lo menciona, se requiere esta mayoría para la modificación de cláusula estatutaria del reglamento, para constituir otros derechos reales distintos de la hipoteca, para decidir la reconstrucción del edificio en caso de destrucción, etc.MAYORÍA DE DOS TERCIOSA- Exigida para la reforma de cláusulas reglamentarias del reglamento, por ejemplo, las pautas para el cobro de expensas, o funcionamiento de asambleas.MAYORÍA ABSOLUTAO sea, más de la mitad.A- es requerida para la decisión de asuntos de interés común que no necesitan de una mayoría superior, por ej. Innovaciones en partes comunes que benefician a la totalidad de propietarios, designación y remoción de administrador, etc.VETUSTEZ DEL EDIFICIO: se exige la mayoría absoluta, computada por unidad y valor.ESTAS MAYORÍAS LEGALES PUEDEN SER AGRAVADAS POR EL REGLAMENTO, PERO NUNCA DISMINUIDAS.IMPOSIBILIDAD DE REUNIÓN DE LAS MAYORÍAS NECESARIAS.Rige el Art. 10º ley 13512.Los asuntos de interés común que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones conferidas al representante de los condóminos, serán resueltos, previa deliberación de los propietarios, por mayoría de votos. Estos se computarán en la forma que prevea el reglamento y, en su defecto, se presumirá que cada propietario tiene un voto. Si un piso o departamento perteneciera a más de un propietario, se unificará la representación. Cuando no fuere posible lograr la reunión de la mayoría necesaria de propietarios, se solicitará al juez que convoque a la reunión, que se llevará a cabo en presencia suya y quedará autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deberá resolver en forma sumarísima, sin más procedimiento que una audiencia y deberá citar a los propietarios en la forma que procesalmente corresponda a fin de escucharlos.La ley es poco explicita. Si bien o dice quien puede solicitar la asamblea judicial, se entiende que está legitimado para ello el ADMINISTRADOR O CUALQUIER PROPIETARIO. En cualquier caso, deberán demostrar el fracaso de todas las vías reglamentarias, y es indispensable que se trate de cuestiones urgentes o graves, porque la asamblea judicial constituye un remedio excepcional. Es por ello que el juez con criterio restrictivo analizara la viabilidad de la demanda, y si no se demuestran los presupuestos necesarios, la rechazara in limine.Cuando quien entable la convocatoria sea un propietario, deberá además acreditar la titularidad del piso o departamento, la imposibilidad de realizar la asamblea de forma extrajudicial, y la urgencia o gravedad de las cuestiones a decidir.El proceso es sumarísimo, el juez preside la reunión, concede a todos el derecho a ser oídos, y en caso de no lograr acuerdo para adoptar una decisión, está facultado para tomar medidas urgentes.EXTINCIÓN DEL SISTEMALe son aplicables a la propiedad horizontal los siguientes modos de extinción del dominio:• puesta del inmueble fuera del comercio (usucapión).• La prescripción• El abandono• La enajenación• La transmisión judicial.Salvo en el primer caso, no se extingue el sistema, sino que cambian de titularidad algunos derechos de propiedad horizontal.MODOS PROPIOS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL• Destrucción: prevista en el Art. 12 ley 13512.La ley aquí distingue entre la destrucción total, que queda equiparada a la destrucción parcial de más de las dos terceras partes del valor, y la destrucción parcial de menos de las dos terceras partes. En el caso de la destrucción total, ya no puede hablarse de propiedad horizontal, sino que existe un condominio sobre el terreno y los materiales, por lo que faculta a cualquier propietario a solicitar la venta. No es más que reconocer la facultad de solicitar la partición en el condominio sin indivisión forzosa. Si no tuviera acogida, el solicitante podrá recurrir a la justicia, la venta podrá ser privada o mediante subasta judicial. Una vez enajenado, el producido se repartirá entre los condóminos en base al porcentual que cada uno tenía sobre los bienes comunes cuando existía la propiedad horizontal. En caso que no optaran por la venta sino por la reconstrucción, la mayoría requerida a tal efecto es la unanimidad.En caso de destrucción parcial, si la mayoría opta por la reconstrucción, podrá obligar a la minoría a contribuir a los gastos que ello demande. Ante su negativa, deberá vender su parte a la mayoría según valuación fiscal.Si se resolviera la demolición, la mayoría requerida es la unanimidad.• Vetustez: legislada en Art. 16 ley 13512.: 16. En caso de vetustez del edificio, la mayoría que represente más de la mitad del valor podrá resolver la demolición y venta del terreno y materiales. Si resolviera la reconstrucción, la minoría no podrá ser obligada a contribuir a ella, pero la mayoría podrá adquirir la parte de los disconformes, según valuación judicial.La ley al hablar de la mayoría que sea representativa de más de la mitad del valor, por lo tanto se requiere una cantidad de votos que supere la mitad del número de las unidades y al mismo tiempo la mitad del valor con respecto al conjunto.La determinación de lo que se entiende por vetustez, es una cuestión de hecho que deberá resolver la justicia en caso de mediar desacuerdo.Establecido que el edificio esta vetusto, se puede decidir la demolición y venta del terreno y los materiales. Si se resolviera la reconstrucción, la mayoría no puede obligar a la minoría a contribuir a ello, y solo queda facultada para adquirir a parte de la minoría según valuación fiscal.• Confusión: no está prevista por la ley 13512, y puede darse cuando se concentra en una sola persona la titularidad de todas las unidades. Mientras subsista el estado de propiedad horizontal, el único titular puede enajenar las distintas unidades, renaciendo así los derechos reales de propiedad horizontal. Para que desaparezca el estado de propiedad horizontal, debe realizarse la desafectación por escritura pública, que se inscribirá en el registro de la propiedad. Esta decisión también podrán tomarla la totalidad de propietarios, o sea, no es necesaria la confusión previa para luego arribar a la desafectación. En tal caso, queda constituido un condominio sin indivisión forzosa sobre el terreno y lo edificado.

PREHORIZONTALIDAD.Denota la situación jurídica previa a la existencia de la propiedad horizontal, y es comprensiva del periodo que va desde el momento en que se ofrecen a la venta unidades que aun pueden ni siquiera estar en construcción, hasta que finaliza la

edificación, y concluye con la redacción e inscripción el registro de la propiedad inmueble del reglamento de copropiedad y administración, donde nace el estado de propiedad horizontal.El legislador ha tratado mediante la legislación de brindar protección al adquirente por boleto, al igual que a los ahorristas que se veían atraídos por esta clase de inversiones, que luego se veían frustradas por la quiebra del vendedor, la paralización de la obra, o a veces, ni aun iniciada.La reforma de 1968 introdujo el artículo 1185 bis, declarando la oponibilidad de los boletos de compraventa al concurso del vendedor, siempre que el adquirente sea de buena fe y haya abonado el25% del precio. En 1972, se sanciono la ley 19724, implantando el RÉGIMEN DE PREHORIZONTALIDAD.

LA LEY 19724. ANÁLISIS CRÍTICO.AFECTACIÓN.1. Afectación. Todo propietario de edificio construido o en construcción o de terreno destinado a construir en él un edificio que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a título oneroso por el régimen de propiedad horizontal, debe hacer constar, en escritura pública, su declaración de voluntad de afectar el inmueble a la subdivisión y transferencia del dominio de unidades por tal régimen.La escritura de afectación debe ser inscripta en el registro de la propiedad, que dejara constancia de ellos en los certificados que expida (Art.4º).Requisitos de la escritura:A- asentar el estado de ocupación del inmuebleB- inexistencia de deudas impositivas de cualquier índole a la fecha de su otorgamiento (Art. 2º)C- además debe consignarse los recaudos previstos por el Art. 3º,o sea que el propietario deberá entregar al escribano: 1- copia íntegra certificada del título de dominio con constancia del escribano de haberla tenido a la vista.2- Plano de mensura debidamente aprobado.3- Copia del plano de proyecto de la obra con la constancia de aprobación por la autoridad competente4- Proyecto de plano de subdivisión firmado por profesional habilitado5- Proyecto del reglamento de copropiedad y administración. El Art. 3º también establece que la existencia de hipotecas no impide la afectación, SI EL PROPIETARIO ACREDITA MEDIANTE DOCUMENTOS AL MOMENTO DE ESCRITURAR, QUE ESTÁN CUMPLIDAS LAS OBLIGACIONES EXIGIBLES EMERGENTES DE ESE DERECHO REAL.El Art. 5º faculta al adquirente para solicitar al escribano copia simple autenticada de la escritura, con certificación de los elementos mencionados en el Art. 3º.La DESAFECTACION, puede ser dispuesta por el propietario mediante declaración hecha en escritura pública, en el supuesto de que la transferencia de las unidades haya quedado condicionada la enajenación en un plazo cierto de un número determinado de ellas y no se hubiera cumplido la condición ( Art. 2º inc c, Art. 6º).El propietario también podrá solicitar judicialmente la desafectación transcurridos 6 meses de registrada la afectación y no se hubieran enajenado unidades, o se hubieran rescindido o resuelto la totalidad de los contratos.

PUBLICIDAD.Otorgada la escritura de afectación, e inscripta en el registro, el propietario lo hará constar indicando su registración, número de Registro Notarial y fecha, en un cartel visible que permanentemente estará en la obra, y también ello estará presente en todo ofrecimiento de la unidades que se hiciera, cualquiera fuera el modo. Se imponen prohibiciones con respecto al contenido de las ofertas.El propietario tendrá a disposición de los adquirentes copias simples de la escritura de afectación y de las escrituras hipotecarias, lista de las unidades enajenadas, información respecto al desarrollo material de la obra, información respecto al pago de servicios hipotecarios e impuestos que afecten el inmueble. ( Art. 10).Contenido de los contratos.El Art. 13 especifica los datos que se consignaran en los contratos. El Art. 14 agrega que deben ser redactados en forma clara y fácilmente legible.LAS CLÁUSULAS QUE ESTABLEZCAN LIMITACIONES DE RESPONSABILIDAD, FACULTADES DE RESCINDIR O RESOLVER EL CONTRATO SIN PREVIA COMUNICACIÓN O INTIMACIÓN, SUSPENDER LA EJECUCIÓN DE LA OBRA, ETC., SOLO TENDRÁN EFECTO SI SON EXPRESAMENTE ACEPTADAS POR EL ADQUIRENTE EN CLÁUSULA ESPECIAL FIRMADA POR EL. Lo mismo rige para el caso de que el precio sea sometido a reajuste, siendo nula toda cláusula que lo deje al arbitrio del propietario, constructor, vendedor, o terceros vinculados a ellos (Art. 15).

REGISTRO DE LOS CONTRATOS.Una vez que comienza la enajenación de las unidades, los contratos suscriptos con los adquirentes, deben ser inscriptos en el registro de la propiedad. El Art. 12 establece que si bien esta obligación corresponde al propietario, podrá hacerlo también el adquirente en cualquier tiempo.Los contratos no registrados, NO DAN DERECHO AL PROPIETARIO CONTRA EL ADQUIRENTE, PERO SI AL ADQUIRENTE CONTRA EL ENAJENANTE, sin perjuicio de no ser oponibles a terceros. La posesión que se ejerce en virtud de un contrato no registrado, resulta inoponible a quien ejerce su derecho en virtud de un contrato registrado. (Art.12)La interpretación de esta disposición ha dado lugar a divergencias, por lo cual la cámara nacional de apelaciones dicto el plenario “COTTON, MOISÉS Y OTROS C/ TUTUNDJIAN, SIMON”, y sus conclusiones son las siguientes:1- El propietario enajenante que no cumple con la afectación al régimen de prehorizontalidad, y en su caso, con la inscripción registral de los contratos que otorgare en relación a las unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolución del contrato.2- Son irrenunciables los derechos que confiere la ley 19724 al adquirente.Las argumentaciones de la mayoría, son las que siguen:A- La afectación del inmueble y la registración de las operaciones tiende a impedir que el propietario desbarate los derechos, enajenándolo o gravándolo.B- La ley obliga al enajenante a la afectación.C- Al incumplimiento de tal obligación legal, le corresponde el efecto de la mora por inejecución de las obligaciones contractuales.D- El enajenante incumplidor se encuentra en mora, lo que le impide el reclamo a la otra parte del cumplimiento de sus obligaciones, entre ellas, la principal, de pagar el precio del inmueble adquirido.E- Consecuentemente tampoco podrá accionar por resolución del contrato fundado en el incumplimiento.

Posteriormente, el 26/3/1985, se dicto el plenario en autos “ALVEAR S.R.L. C/ TAUB, L”, se dijo entonces que la posterior inscripción del Reglamento de Copropiedad y Administración en los términos de la ley 13512, no hace inaplicables los efectos de la falta de afectación del bien al régimen de prehorizontalidad e inscripción de los boletos en el registro de la propiedad previstos por ley 19724, SALVO QUE EL ENAJENANTE OFRECIERA CONTEMPORÁNEAMENTE LA ENTREGA DE LA POSESIÓN Y ESCRITURACIÓN, ESTAS PRESTACIONES ESTUVIERAN EXPEDITAS Y EL COMPRADOR NO TUVIERA DERECHO A RESOLVER EL CONTRATO.

HIPOTECAS.Puede suceder que la hipoteca se encuentre constituida al momento de otorgar la escritura de afectación, con lo cual, el propietario deberá documentar que están cumplidas las obligaciones exigibles emergentes de las misma. (Art. 3º). En tal supuesto la protección es mínima, ya que el sujeto, posteriormente puede dejar de abonar los siguientes periodos, o no abonar el capital cuando llegue el vencimiento respectivo.Es posible también que la constitución de hipotecas sea posterior a la afectación, debiendo consignarlo en los contratos de enajenación o adjudicación, tanto de las hipotecas ya constituidas, como de aquellas que se propone constituir ( Art. 13).Puede pasar que en los contratos el enajenante no se hubiera reservado la facultad de constituir hipotecas, sin embrago, el Art. 20 faculta al propietario para hacerlo, en tanto no medie oposición de los adquirentes con contratos registrados. Si acreditara justa causa, podrá solicitar autorización judicial para establecer el gravamen.

Ante la falta de pago, se faculta a los adquirentes a abonar al acreedor hipotecario la parte proporcional que le correspondiera por su unidad, quedando subrogados de pleno derecho en el lugar, grado y prelación del acreedor hasta la concurrencia de la suma pagada, que podrán compensar con la suma adeudada al propietario ( Art.22). Si se llegara a la ejecución, quedan excluidas las unidades cuyos propietarios hubieran ejercitado este derecho, y al escriturarse estas unidades, el acreedor hipotecario está obligado a otorgar cancelaciones parciales de hipoteca global, previo pago de la parte proporcional que le corresponda.Incluso, en el caso de ejecución, se implementa un sistema para que los adquirentes con contratos registrados, obtengan su adjudicación. Este procedimiento no es aplicable cuando tratándose de acreedores quirografarios, existe concurso del propietario y entonces rige el Art. 1185 bis del Código Civil, y artículo 150 de la ley de concursos.

La ley 20276Fue sancionada en 1976, y establece excepciones en cuanto a los edificios comprendido en la ley de prehorizontalidad. Así, quedan excluidos del régimen de prehorizontalidad los siguientes edificios:• Los construidos por condóminos, comuneros, socios, asociados, que se adjudiquen unidades por división de condominio, comunidad hereditaria, sociedad o asociación.• Los inmuebles de propiedad privada del estado.• Los construidos con créditos de organismos oficiales del estado.• Los ya construidos e incorporados al sistema de la ley 13512 sin enajenaciones previas.• El Art. 2º dispone inaplicabilidad de la ley 19724 cuando antes de su publicación se hubiese iniciado la comercialización de las unidades.

TUTELA DE LOS DERECHOS REALES Y DEL INTERÉS DE LOS TERCEROS. ACCIONES REALES.Atento al derecho tutelado, las acciones pueden ser reales o personales. Las acciones reales consisten en la facultad de acudir a la justicia, poniendo en movimiento la función jurisdiccional para lograr la protección del titular de un derecho real cuando entiende que este ha sido lesionado por un tercero.Definición legal.2756. Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnización del daño causado.Cabe criticar a la definición legal que al afirmar que son medios por los cuales es posible declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, podría pensarse que no son acciones de condena sino simplemente declarativas. Es obvio que una mera declaración del ius posidendi no sería satisfactoria si no implicara también la restitución de la posesión, o el restablecimiento de derecho que se desconoce, o la libertad de su ejercicio.Igualmente cualquier duda queda superada, ya que hay normas que aluden expresamente a la restitución de la cosa en la reivindicación.

2794. Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicación, el demandado condenado a restituirlo, satisface la sentencia, dejándolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su posesión.

El restablecimiento de los derechos y las servidumbres en la acción confesoria, 2795. La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.

Y el restablecimiento del libre ejercicio del derecho a poseer en la acción negatoria, 2800. La acción negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida.2803. La acción debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un derecho real, y la reparación de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar al demandado a asegurar su abstención por una fianza.

La definición del Art. 2756 menciona 3 sustantivos, relacionados con cada una de las acciones reales enumeradas en el Art. 2757.

Cuando está en juego la EXISTENCIA del derecho real, corresponde la ACCIÓN REIVINDICATORIA.Si se cuestiona la PLENITUD del derecho, procede la ACCIÓN CONFESORIA.Y si lo controvertido es la LIBERTAD DEL EJERCICIO del derecho, es viable la ACCIÓN NEGATORIA.

En todos los casos, junto a las acciones reales, podrán acumularse las acciones personales tendientes a reparar el perjuicio que puede haber sufrido el titular. Estas acciones pueden ser accesorias de la acción real, aunque a veces tendrán carácter subsidiario, ya que por ejemplo, hay casos en que la reivindicación no es posible.

ACCIONES REALES: DEFINICIÓN LEGAL.La da el Art. 2757: las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la acción de reivindicación, la acción confesoria, y la acción negatoria.La palabra propiedad ha sido tomada en sentido amplio, no como sinónimo de dominio, por lo tanto, LA TOTALIDAD DE LOS DERECHOS REALES ESTÁN PROTEGIDOS CON LAS ACCIONES REALES.El ámbito de la acción reivindicatoria, coincide con el de la acción negatoria, ya que ambas protegen los mismos derechos, pero difieren en cuanto a la magnitud de la afectación al mismo (Art.2800).

TODOS LOS DERECHOS REALES QUE SE EJERCEN POR LA POSESIÓN ESTÁN PROTEGIDOS CON LA ACCIÓN NEGATORIA, CUANDO SE CUESTIONA LA LIBERTAD DE SU EJERCICIO.De acuerdo al Art.2421, son derechos inherentes a la posesión de inmuebles, las servidumbres activas, y conforma al Art. 2418 el poseedor de inmuebles tiene para con sus vecinos o terceros las obligaciones impuestas en el titulo VI, del libro III (restricciones y límites al dominio).

Están legitimados para ejercer la ACCIÓN CONFESORIA:• los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión, cuando lo cuestionado es el cumplimiento de las restricciones y limites, que están legislados respecto al dominio, se extienden a los demás derechos reales de contenido menor.• Los titulares de servidumbres reales (Art. 2796 y 2421)• Los titulares de servidumbres personales (Art.2796)• Los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuando sus titulares fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, o sea las restricciones y las servidumbres reales (Art.2796)Velez concede la reivindicación a todos los que tengan sobre la cosa un derecho real perfecto e imperfecto, así, son titulares de derechos reales perfectos el dueño y el condómino perfectos; y de derechos reales imperfectos, el dueño y condómino imperfecto, el usufructuario, usuario, habitador, acreedor prendario y acreedor anticresista. Se concluye en que la acción reivindicatoria compete a los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando se ha producido la perdida de la misma.

ACCIÓN REIVINDICATORIA.Definida legalmente en el Art.2758 La acción de reivindicación es una acción que nace del dominio que cada uno tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesión, la reclama y la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesión de ella.

Desde el punto de vista doctrinario, la acción reivindicatoria es una acción que nace de todo derecho real que se ejerce por posesión, cuando su titular ha sido privado absolutamente de ella, por lo que se exige que aquel que se encuentra en posesión de la cosa, se la restituya con todos sus accesorios.A quienes compete la acción.Principio general: de acuerdo a la tesis amplia, puede ser ejercida por los titulares de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión, o sea por todos los poseedores con derecho a poseer.Situaciones especiales.1- Reivindicación por el condómino.Acción dirigida contra otro condómino: el Art. 2761 establece la reivindicabilidad de las partes ideales de cosas muebles o inmuebles por cada uno de los condóminos contra cada uno de los coposeedores.La medida de la reivindicación entre condóminos está dada por la parte indivisa o parte ideal. No podría ser demandada toda la cosa contra un comunero, porque también le asiste derecho a este. Tampoco puede reclamar la restitución de una parte materialmente determinada, pues ello es incompatible con la idea de parte indivisa.Para que proceda la acción de reivindicación, el condómino debe haber sido excluido de la posesión por otro condómino, que inclusive podría llegar a convertirse en poseedor exclusivo si fueran solo dos los condóminos., o habiendo más, también hubieran sido expulsados. El condómino que excluye a los demás y comienza a poseer en forma exclusiva, ha intervertido el titulo, y se encuentra en trance de usucapir el dominio. La demanda de reivindicación producirá la interrupción civil del plazo de prescripción, y mantendrá la imprescriptibilidad de la acción de partición.Además del reintegro de la posesión, deberán liquidarse las cuentas con respecto a los frutos que pudo haber percibido el demandado, a los productos de que pudo haber dispuesto, los riesgos que pudo haber experimentado la cosa o las mejoras que la hayan beneficiado durante el tiempo en que el reivindicante se vio privado de la posesión.2- acción dirigida contra un 3º: se discute acerca de la determinación de si el condómino podrá reivindicar toda la cosa, o si su derecho se limita únicamente a su parte indivisa.Al respecto, se esgrimen 2 teorías:1- corriente restrictiva: para quienes la sostienen, el condómino reivindicante solo podría entablar la acción con respecto a su parte indivisa. 2- corriente amplia: puede reclamar como gestor de su condómino.

SOBREELVACIÓN1. Según doctrina predominante, el articulo 7° de la ley 13512 requiere el acuerdo unánime de los titulares de unidades para la realización de obras nuevas en interés particular de alguno de ellos, o de terceros. 2. El artículo 8° de la ley 13512 requiere el voto de la mayoría para las innovaciones que se realicen sobre partes comunes en beneficio de todos los copropietarios. 3. Puede demandarse la demolición de obras nuevas realizadas por alguno de los copropietarios sin contar con el acuerdo unánime citado. 4. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia no hizo lugar a la demanda de demolición de esas obras, cuando no existía perjuicio para los demás copropietarios, cuando ellos consintieron en los hechos la situación durante cierto tiempo, o cuando implicaba un ejercicio abusivo del derecho. 5. En los edificios sometidos al régimen de la propiedad horizontal, como consecuencia del principio de la accesión, la propiedad de las obras nuevas corresponde al conjunto de los titulares de unidades (no al consorcio de copropietarios). 6. El derecho a sobreelevar, que integra el derecho real de propiedad horizontal de todos los titulares de unidades, es una facultad accesoria de los bienes comunes, sujeta a indivisión, que puede ser cedida a alguno de ellos, o a terceros. 7. El derecho a sobreelevar integra el derecho de goce del titular del dominio, de los condóminos, o del conjunto de copropietarios en los edificios sometidos al sistema de la propiedad horizontal, cuando ellos encaran la construcción de obras nuevas. 8. Cuando ceden ese derecho (a uno de los condóminos, o propietario de unidad, o tercero), implica una promesa de renuncia al ejercicio del derecho de accesión sobre la obra nueva. 9. Para el tercero autorizado a sobreelevar, esta facultad no constituye un derecho real, sino un derecho creditorio y personal que autoriza, a construir sobre terreno o construcciones ajenas, y a reclamar que se le transfiera la propiedad horizontal de la obra que ha construido. 10. Como consecuencia de su condición de derecho creditorio, prescribe si no es ejercido en el plazo de diez años, se transmite a los herederos del beneficiario, y puede ser cedido entre vivos, salvo convención contraria. 11. Es recomendable que al reformarse la ley 13512 se introduzcan disposiciones que reglamenten detalladamente el derecho a sobreelevar y su cesión, y determinen el contenido mínimo de la autorización (plazos, responsabilidades y obligaciones del autorizado, etcétera). 12. También es conveniente que, independientemente de la reforma legislativa, al redactar los reglamentos de copropiedad, sus modificaciones, o los acuerdos que instrumenten el derecho a sobreelevar se determinen dichos aspectos con precisión. 13. El acuerdo de sobreedificación es un contrato atípico que se rige, en cuanto no esté solucionado en su texto, por las figuras jurídicas más afines a sus distintas cláusulas. 14. La incorporación de las unidades nuevas construidas en base a la autorización para sobreelevar, requiere la modificación del reglamento de copropiedad, o su ratificación cuando ellas lo integran en calidad de unidades proyectadas o en construcción, con la consiguiente modificación de los valores proporcionales de las unidades, que permitan la asignación de valor proporcional a las nuevas unidades. 15. El título causal del propietario de la nueva unidad incorporada al edificio, lo constituye la construcción realizada en base a un derecho a sobreelevar. 16. La adquisición de la propiedad horizontal de la nueva unidad requiere: que se encuentre en posesión de ella (arts. 577, 2609 y concordantes), por título suficiente para transferir el dominio (art. 2602: ver punto anterior), la firma del instrumento público de enajenación (arts. 2609 y 1184), y la inscripción en el registro inmobiliario para su oponibilidad a terceros (art. 2505 y ley 17801), previa modificación del reglamento de copropiedad. 17. Para la comercialización de unidades durante la construcción, deben cumplirse las disposiciones de la ley 19724, aunque el edificio se encuentre dividido por el sistema de la ley 13512.

TEMA 15. Escrituras judiciales: Instrumentación de ventas realizadas en subasta judicial: Concepto. Requisitos para su perfeccionamiento. Artículo 587 del Código Procesal Civil y Comercial. Caso de quiebras o concursos. Instrumentación de las ventas ordenadas en juicio por escrituración. Otros supuestos.

LA SUBASTA JUDICIAL Y LA INTERVENCIÓN NOTARIAL*Sesión pública del 7 de octubre de 2002.

Por Jorge Raúl Causse

Para considerar el tema propuesto para esta reunión debemos polarizarlo concentrando nuestra atención en dos de los aspectos que forman parte de él: la subasta y la intervención notarial. Sucesivamente nos ocuparemos de ambos.

I.) Subasta. Origen del vocablo. Subasta y remate. Diferencias

A.) El origen del vocablo “subasta” tiene poco que ver con su concepto actual, porque lo que más se le aproxima de la concepción del medioevo es que se trata del ejercicio de una facultad dispositiva sobre los bienes de algún deudor.“Subasta” es la designación técnica de una acción que comprende las distintas actividades que deberá cumplir un rematador, desde la lectura del aviso que la anuncia hasta que baja el martillo por tercera vez y le adjudica al mejor postor el bien que se remata.Si bien “subasta” y “remate” se vinculan entre sí del mismo modo que la potencia y la acción, ese preciosismo es intrascendente en nuestro medio porque en el léxico mundano se los identifica.

B.) Sin embargo, procesalmente se pone el acento para marcar una diferencia esencial: no toda subasta es judicial porque de hecho las hay privadas y no toda subasta judicial tiende a la ejecución de una sentencia condenatoria, lo que es cierto porque también se apelará a ella para la división de bienes comunes o para la distribución del caudal relicto entre los herederos.Dentro de aquel ámbito jurídico y con el inocultable propósito de acentuar esta diferencia, se designó como “subasta” a toda venta forzada y como “remate” a la venta voluntaria. Las razones expuestas para justificar esta doble designación no son menores.En efecto y tal como señalara Morello, en el afán de simplificar le aplicamos a la subasta todas las reglas que conciernen al contrato de venta, sin advertir que la analogía tan sólo es admisible en el resultado final: la transferencia del dominio.Aquella doble designación sigue siendo relevante a pesar de que en el Código de rito se utilicen –sin distinción aparente– las voces “remate” y “subasta”, porque al fijarse el ámbito para el cumplimiento de la sentencia de remate, el distingo se hace claramente visible. Así, el artículo 559 del CPCCN establece que: “Si la subasta se dispone a requerimiento de propietario o de condómino y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación se regirá por las normas del derecho sustancial; en este caso, las que se establecen en este Código sólo serán aplicables en lo que fueren conciliables con aquéllas”.Señala Palacio –para nosotros siguiendo el criterio de quienes adhieren a la doble designación– que la norma debió referirse no “al cumplimiento de una sentencia de condena” sino “al cumplimiento de una sentencia de condena o de remate”, ya que ésta última no es en rigor condenatoria. No obstante, destaca el acierto del artículo porque finalmente diferencia entre la subasta que se decreta para “hacer efectiva la ejecución procesal forzada y la venta en remate dispuesta judicialmente a fin de dividir el condominio o de realizar la partición de una herencia, pues ambas, pese a la circunstancia de que conforman actos procesales, difieren en cuanto a sus presupuestos, naturaleza y efectos, sin perjuicio de que, en lo compatible, las reglas correspondientes a la primera se apliquen supletoriamente a la segunda”.

II.) Naturaleza jurídica de la subastaPensamos que estas reflexiones previas sobre las particularidades que diferencian subasta y remate nos permiten ubicar mejor a nuestro tema para analizarlo en sus características esenciales.En este análisis, una primera tarea es la de establecer si es posible asemejar la subasta ordenada para el cumplimiento de una sentencia de condena con la compraventa civil. Para lograrlo es indispensable adentrarnos en la problemática de la naturaleza jurídica.Las teorías que se han expuesto visualizan el problema desde diferentes centros de atención:A.) Las tesis contractualistas1.) Aquellos cuya óptica es la del derecho privado (calificada como contractualista) pretenden equiparar la venta forzada con la voluntaria, lo que presupone que vendedor y comprador prestarán su consentimiento tal como inexorablemente deberá ocurrir para que ésta última exista.Teniendo que descartar que en la venta forzada ocurra la prestación de ese consentimiento por parte del deudor ejecutado, se buscó la solución teorizando sobre su potencial representación. Así se sostuvo:1.1.) Que el acreedor ejecutante vende en calidad de mandatario ex lege del deudor, o que dicha venta es el ejercicio de un mandato implícito conferido por todos los acreedores, haciendo valer su derecho a vender, el que consiguen a su vez del deudor porque está obligado a cumplir con las obligaciones contraídas, respecto de las cuales responde con todo su patrimonio.La réplica fue contundente, al punto de que ambas posturas fueron abandonadas. Los argumentos esgrimidos en su contra hicieron notar su inconsistencia frente a la irremediable incompatibilidad de intereses entre un deudor que se resiste a pagar y reniega de desprenderse de la cosa embargada y los de los acreedores que aspiran a ser pagados con el producido de lo que se obtenga en el remate. Por otra parte, que no se tiene en cuenta el rol que compete al órgano jurisdiccional, lo que genera equívocos sobre la naturaleza y alcance de su función.1.2.) Que el juez vende en representación del acreedor haciendo efectivo su derecho de vender, siendo que este derecho lo adquirió en forma genérica sobre todos los bienes del deudor al momento de contraer la obligación, el que se concreta a través del proceso ejecutivo. Como consecuencia de éste, el juez declara el derecho de venta que le incumbe al ejecutante y, a posteriori, confirma el negocio celebrado entre éste y el adjudicatario del bien que se subasta.Esta tesis también fue resistida sosteniéndose que, en todo caso, correspondería hablar de un derecho a la venta y no de venta porque no se materializa a través de una declaración de certeza sino mediante la realización coactiva de los bienes y que, siguiendo su estructura, el total de lo que se obtenga en el remate debería entregársele al ejecutante en perjuicio de otros acreedores con derechos preferenciales. Por otra parte, que si el ejecutante resultara adjudicatario estaría contratando consigo mismo y que su vínculo con el órgano judicial quedaría en el marco de una relación de derecho privado, incompatible con la función jurisdiccional. Finalmente, que los acreedores ejecutantes no responden por saneamiento en caso de evicción ni por los vicios redhibitorios de la cosa, desde que tampoco responde el propietario, según veremos.1.3.) Que el mandato tácito se lo otorga el deudor al juez a fin de que decrete la venta de sus bienes, para pagarle al acreedor ejecutante con el producido que se obtenga. Esta tesis fue expuesta por el Codificador, en la parte final del cuarto párrafo de la nota al artículo 3939 (primera norma que regula el Derecho de Retención), en estos términos: “Lo que se dice de la enajenación voluntaria, debe también decirse de la enajenación judicial, pues ella no es sino el ejercicio, por parte de los acreedores, del derecho de enajenación que tiene su deudor, y la adjudicación, aunque tenga lugar a instancia de los acreedores, en definitiva se hace en nombre del deudor”. Esta norma es compatible con lo que dispone el inciso 4º del artículo 1324 en el sentido de que el propietario se encontrará en la necesidad jurídica de vender cuando sus bienes sean rematados en virtud de ejecución judicial, y es del caso recordar que Bibiloni, en su Anteproyecto, se decidía por su supresión al considerarlo puramente didáctico e inútil y, en alguno de sus supuestos, inexacto, pues si la venta es siempre un acuerdo dependiente de la voluntad, la llamada forzosa no es una venta hecha por el dueño, sin perjuicio de la aplicación subsidiaria de las reglas de la compraventa. El esfuerzo por analogar la venta forzada con la voluntaria lleva a sostener a los autores que siguen esta teoría que el consentimiento del deudor es implícito y fue anticipado en oportunidad de contraer la obligación. En contrario se consideró que es insostenible presuponer un consentimiento tácito, cuando la venta se realiza contra su voluntad o prescindiendo de ella, lo que a la postre implicaría que el órgano judicial estaría sustituyendo una voluntad inexistente. Por último, que presuponiendo la prestación de ese consentimiento, su consecuencia es que responda por evicción y por vicios redhibitorios, lo que no tiene sustento legal por aplicación de lo dispuesto por los artículos 2122 y 2171 del Código Civil.

B.) La tesis intermediaPartiendo de la anterior, Carnelutti esboza una salida para resolver el problema de esta representación forzada, sosteniendo que, por cuanto el deudor se encuentra afectado por una ostensible incapacidad que le impide ejercer las facultades dispositivas respecto del derecho del que es titular, ese ejercicio lo asume el órgano jurisdiccional como administrador legal del deudor.La tesis fue rebatida con argumentos muy contundentes. En primer lugar, que el embargo que afecta al inmueble que se subastará no le provoca al deudor ningún tipo de incapacidad que justifique que deba ser representado por un administrador legal; en segundo término, que el órgano judicial actúa en representación del o de los acreedores y no del deudor a quien, por otra parte, no puede proteger debido a la imparcialidad con la que debe actuar.

C.) Una tesis procesalistaEn nuestro medio, Raymundo L. Fernández se ocupó de advertir que, para establecer la naturaleza jurídica de la subasta judicial, es necesario abandonar el campo del derecho privado e incursionar en el del derecho público, que abarca a la ciencia procesal porque, precisamente, el contenido y alcance de ese fenómeno ocurren exclusivamente en el ámbito del proceso. Este autor concluye sosteniendo que el órgano ejecutivo cumple una función pública y procede por sí a la ejecución de todos los actos procesales que tiendan a la consecución del fin perseguido con el proceso ejecutivo: la satisfacción legítima del ejecutante.Chiovenda fue el precursor de esta teoría observando que son diferentes la facultad de disponer de un derecho, del derecho del que se dispone. Que aquélla no es sino la consecuencia de habérsele expropiado dicha facultad al deudor, la que tiene

lugar al dictarse la sentencia que autoriza la venta. Que al tiempo de la subasta, “la autoridad no ‘quiere’ en vez del deudor, ni en su representación, sino que ‘quiere’ por cuenta propia, en virtud de la facultad de enajenación de la que el deudor ha sido despojado y que la misma ha sido conferida para los fines de su función”. Que como consecuencia del acto de rematar queda concertada una relación contractual de derecho público entre la jurisdicción y el mejor postor.La tesis no resultó exenta de críticas. Satta calificó de “inútil complicación” la idea de la expropiación de la facultad de disponer del bien y otros autores (Pugliatti, Zanzucchi, Micheli, D’Onofrio) señalaron que ni el embargo ni la orden de vender producen la referida expropiación. Que, en todo caso, se trataría de una limitación de la facultad de disponer, porque el deudor puede enajenar los bienes embargados (lo que en nuestro medio está admitido por los artículos 1174 y 1179 del Código Civil), dejando a salvo los derechos de los acreedores. Además de que no se entiende por qué si el órgano judicial puede expropiar la facultad de disponer, no expropia directamente los bienes del ejecutado.

D.) La tesis procesalista puraLa afirma Palacio en estos términos: “[…] al proceder a la venta forzada el órgano judicial ejerce un poder de imperio ínsito en la función jurisdiccional, el que ninguna relación guarda con los eventuales poderes sustanciales que los sujetos privados del proceso tienen con respecto al bien o a los bienes sobre los que versa la enajenación. El órgano tampoco actúa, por lo tanto, en sustitución de la actividad del deudor, sino en virtud del ejercicio de un poder autónomo y a raíz del pedido de venta formulado por el ejecutante en el período correspondiente al cumplimiento de la sentencia de remate”.

E.) La tesis mixtaFue anticipada por la Sala C de la CNCom., con fecha 9.10.1975 en autos “CABALLI, Jamil y Nuri s/ Quiebra” y sostenida por la Sala B de la misma Cámara el 14.3.1977 en autos “Compañía General Papelera de Buenos Aires s/ Quiebra”, resistiéndose a negarle la calidad de contrato. Califican a la subasta judicial como una compraventa de naturaleza mixta porque se trata de un acto procesal-sustancial, adhiriendo a esta corriente Bustos Berrondo, para quien se trata de un fenómeno híbrido de derecho civil, procesal y notarial.

III.) Subasta y adquisición del dominio: ¿originaria o derivada?La síntesis expuesta sobre las teorías que se han sostenido revela que tienen como elemento común al sujeto que vende, por lo que ahora corresponde introducir a quien finalmente resulte adjudicatario a fin de establecer si éste adquiere en forma originaria o derivada.La doctrina identifica al primero de estos modos “cuando la cosa se adquiere independientemente y pese al derecho que tenía el propietario anterior, o cuando la cosa no tenía dueño (res nullius), como sucede con la apropiación, la especificación, la accesión, la percepción de frutos y la prescripción adquisitiva. En estos casos el derecho de dominio se adquiere con total amplitud sin más limitaciones que la que pueda imponer la ley”.El modo derivado ocurre “cuando se adquiere de un titular anterior (arts. 3265 y mortis causa)”, lo que “trae como consecuencia que el adquirente tendrá la cosa con todas las cargas, gravámenes y limitaciones (arts. 3266, 3278, etc.) que pesaban sobre aquél, además de las que la ley le imponga, porque precisamente es para él la aplicación del principio romano nemo plus iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet”.Dicho lo anterior, nos parece conveniente rescatar la controversia que en doctrina quedó planteada sobre la calidad de “originaria” de la adquisición verificada por el transcurso del tiempo (prescripción adquisitiva), y la aportamos por considerarla coadyuvante para la dilucidación del interrogante planteado, según veremos.Nos inclinamos por calificar a esta adquisición por prescripción como originaria –al menos respecto de la usucapión larga–, porque “[…] quien prescribe la cosa, o sea el usucapiente, no deriva su derecho del propietario anterior, porque no obtiene la cosa de él. Aquél no es su autor, ni éste su sucesor, porque desde el inicio de su posesión él es un contradictor del dominus (art. 2401), pues pretende la cosa para sí (art. 2351), para lo cual realiza actos posesorios idóneos (art. 2384). Su adquisición no se deriva de la posesión del propietario anterior sino que, al contrario, se origina en su propia posesión, a la cual la ley, al cabo de cierto tiempo y cumplidas determinadas condiciones, le reconoce efectos jurídicos adquisitivos, haciéndole perder el dominio al anterior propietario (art. 2606) contra su voluntad. Por eso la cosa se adquiere independientemente y pese al derecho que tenía el propietario anterior. Sin embargo, ello no significa que el adquirente por usucapión no deba respetar los desmembramientos del derecho que el anterior propietario hubiere hecho en la cosa, como, por ejemplo, la constitución de una servidumbre, que subsistirá porque es oponible erga omnes, incluso a quien adquirió por prescripción. Y lo mismo sucederá con ciertas obligaciones que siguen a la cosa, porque es el poseedor quien debe responder, y con la hipoteca constituida por el anterior propietario, porque al ser un derecho real, también le es oponible a él, aunque sólo responderá con la cosa y no con todo su patrimonio”.Esa calidad de parte contradictora que asume el actor usucapiente no la tiene quien adquiere en subasta lo que, para nosotros, robustece el carácter derivado de su adquisición. Como lo afirmara la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, recién asumirá el carácter de parte cuando, cumplidos los trámites procesales propios y “[…] consumada la interferencia del poder jurisdiccional sobre el inmueble que forma parte del patrimonio del deudor” adquiera el inmueble en la subasta dispuesta.Ese adquirente hace suyo el derecho que tenía el propietario anterior, no porque éste último lo haya perdido en los términos del artículo 2606 del Código Civil, porque cuando esta disposición legal permite atribuírselo a otra persona es en los casos que expresamente indica: transformación, accesión o prescripción.Lo adquiere merced a un procedimiento que admite transferírselo al mejor postor en la puja y hasta ese momento será “[…] un tercero de buena fe que participa de un acto jurídico complejo, para adquirir el dominio de un inmueble a título oneroso”.Existen otros elementos de juicio que también deben ponderarse para decidir finalmente si quien adquiere en subasta judicial lo hace en forma originaria o derivada.

A.) ¿Por la subasta se adquiere un derecho distinto?Entendemos que no y señalamos nuestras razones. El derecho que va a adquirir el postor triunfante en la puja pública no podría ser otro que el de dominio del que era titular el ejecutado perdidoso; dominio que, a su tiempo, hubo de haber sido suficiente para servir de garantía al acreedor ejecutante. No parece convincente la idea de que la subasta pueda crear un nuevo derecho de dominio, el que finalmente le será transferido al adquirente. Que de pronto al derecho de dominio del ejecutado y como consecuencia de la subasta se lo despoje de los gravámenes o cargas reales que pesen sobre él, para que el adquirente lo haga suyo libre de ellas, no resulta un argumento terminal para sostener que se trate de un derecho diferente. Lo contrario implicaría admitir una transgresión en el régimen regulatorio de los derechos reales, cuya norma esencial prescribe que éstos sólo pueden ser creados por la ley (artículo 2502 Código Civil).

B.) ¿El adquirente en subasta es un sucesor singular del ejecutado?No encontramos razones para negarle tal carácter, porque si bien y como consecuencia de la subasta ese adquirente no sería aquel al que se refiere el artículo 3265 del Código Civil (transmisión por contrato mediando tradición), sí lo es en los términos del concepto legal dado por el segundo párrafo del artículo 3263.Esta doctrina no es totalmente compartida porque en otro ámbito judicial se ha sostenido que “[…] el adquirente en la subasta no es un sucesor particular del transmitente forzado sino titular ab origine a raíz de una fuente jurídica propia: el poder expropiatorio jurisdiccional que en los procesos compulsorios tiene el juez”.Palacio nos aporta elementos de juicio de mucho valor cuando examina el contenido de algunas decisiones judiciales. Señala que en una de ellas se sostuvo que por la subasta se extingue un dominio preexistente y se hace nacer a favor del comprador el derecho real derivado, criterio que comparte, naturalmente; dejando a salvo nosotros que encontramos cierta incompatibilidad entre la extinción que se decreta y la derivación que se atribuye.En otras –agrega– se admitió que la transferencia por la subasta implica la atribución de derechos autónomos con prescindencia de los derechos del transmitente, pues el adquirente recibe el inmueble libre de gravámenes que se trasladan al precio de venta por el principio de subrogación real.Responde a ésta última señalando que es, sin duda, “[…] una conclusión errónea, por cuanto el mencionado principio carece de relevancia para asignar carácter originario a la adquisición y puede, precisamente, invocarse para demostrar la continuidad o la sucesión regular entre los titulares del derecho sobre la cosa, pese al predominio que sobre dicho derecho pudo tener el órgano judicial, al punto de disponer su transferencia al margen de la voluntad del titular precedente”.

Concluimos esta mirada a las doctrinas que se ocuparon de establecer la calidad del adquirente en subasta citando parte de lo resuelto en plenario por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil el 18.02.1999, en autos: “SERVICIOS EFICIENTES S. A. c/ YABRA, Roberto Isaac s/ EJECUCIÓN HIPOTECARIA”. Dijo la mayoría en primer término y en forma impersonal, siguiendo a Busso: “[…] La aproximación al tema objeto de esta convocatoria debe formularse desde el principio genérico según el cual la transferencia de un inmueble realizada en subasta pública tiene el carácter y alcances de un ACTO DE ATRIBUCIÓN DE DERECHOS AUTÓNOMOS (el énfasis es nuestro) a favor del adquirente, con prescindencia de los derechos del transmitente, puesto que aquél recibe el inmueble libre de todo tipo de cargas, que se trasladan al precio de compra, en virtud del principio de subrogación real”.Agrega luego esta mayoría: “[…] Al respecto debe observarse que ese MODO AUTÓNOMO DE ADQUISICIÓN (el énfasis es nuestro) resulta configurado por una serie de elementos formales y de fondo que hacen de la venta en subasta pública un acto jurídico complejo, que desborda los límites del derecho privado y encuentra adecuada formación en la conjunción de los derechos civil y procesal, la que no coincide con el contrato de compraventa”.Finalmente rescatamos este otro párrafo del plenario vinculado con el tema: “[…] Lo destacable en esta cuestión es la AUTONOMÍA DEL DERECHO TRANSMITIDO (el énfasis es nuestro) y la ausencia de convención en los términos a que aluden los citados arts. 3265 y 3266 del cód. civil. Por lo tanto, aun cuando el adquirente en la subasta judicial pueda considerarse un sucesor singular de la cosa por el carácter que reviste su derecho, debe estimarse que no lo es en los términos de estas disposiciones legales. En consecuencia, no debe recibir la cosa con carga alguna”.Enfatizamos los términos utilizados porque consideramos que se ha predicado sobre diferentes autonomías. Por un lado, refiriéndola al acto de atribución de derechos; por otro, para calificar el modo de adquirir y, por un tercero, para dimensionar la calidad del derecho que se transmite.Tenemos para nosotros que lo que no se debe confundir es el ejercicio de la potestad jurisdiccional para disponer con el derecho del que se dispone. La intervención del órgano judicial procesando la transferencia del dominio del ejecutado sirve para distinguirla de aquellas que ocurren mediando la libre voluntad del titular, pero es insuficiente para destruir el principio de continuidad de ese dominio, el que pasará a seguir en cabeza del adquirente en subasta, ahora bajo las condiciones impuestas por el plenario. Por esta última circunstancia justificamos que se sostenga la calidad de autónomo del derecho que se transmite.En cuanto a calificar el acto de atribución de este derecho como un nuevo modo de adquirir, abrigamos algunas dudas, porque en los hechos lo que termina por configurarse es un contrato, bien que sujeto a la contingencia procesal suspensiva de aprobarse la subasta, celebrado entre el martillero que acepta la oferta formulada por el mejor postor y el oferente que ha formulado una declaración de voluntad negocial. La aceptación final de ésta última no desnaturaliza al contrato celebrado, en todo caso será uno de los eslabones que integra el ejercicio del poder jurisdiccional, en el capítulo procesal de la subasta, a fin de alcanzar el objetivo final de la vía ejecutiva. A ese contrato, que preferimos no calificarlo públicamente de compraventa porque ello encierra un contrasentido dado que falta la voluntad de uno de los contratantes, en lo esencial y respecto de algunos de sus efectos, las normas de aplicación serán las del derecho privado y, por una cuestión de semejanza en cuanto a la relación que se crea, las del de compraventa, aunque resulte paradójico.Resta establecer el alcance de la decisión adoptada en este plenario, frente a la posible existencia de antecedentes de dominio que resultan observables y puedan contrariar la adquisición verificada en subasta.El interrogante que nos planteamos es el siguiente: ¿si por no ser este adquirente un sucesor singular (en los términos del art. 3266), ello le permite repeler los efectos de una acción reivindicatoria impetrada con arreglo a lo que establece el artículo 3955 del Código Civil?De ningún modo, y tenemos razones para avalar esta negativa. En primer lugar y precisamente por aplicación de lo que decide el plenario, el adquirente recibirá el inmueble libre de las obligaciones que comprenden al ejecutado, respecto a la misma cosa, “[…] esto es sin que pueda el adquirente verse perseguido por el pago de impuestos, tasas y contribuciones devengadas antes de que tomara posesión del inmueble”, lo que implica una limitación en cuanto a aquello que no se le podrá reclamar. Éste es, para nosotros, el alcance esencial de la decisión plenaria, lo que nos permite afirmar que, en segundo lugar, ese adquirente deberá responder, si se entabla la acción prevista en el artículo 3955, por los efectos reipersecutorios que tiene, toda vez que el inmueble hubiera sido donado a terceros y la donación estuviera sujeta a reducción por comprender parte de la legítima del heredero, donación que, a su tiempo, padece de la imperfectibilidad que señala el artículo 2663 de nuestro Código. Finalmente, por lo que dispone el artículo 3278 sobre que pasan al sucesor los derechos originariamente revocables sin perder esa identidad.

IV.) Los requisitos para inscribir una subasta públicaEn el Código de rito se establece que la venta operada por subasta pública sólo quedará perfeccionada una vez aprobado el remate, pagado el precio o la parte que correspondiere, si se hubieren otorgado facilidades, y luego de realizada la tradición del inmueble a favor del comprador (art. 568 CPCCN).Las normas registrales recogen estas directivas estableciendo:A.) DECRETO 466/9931 – REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL, Título Segundo. Normas Especiales. Capítulo I, Registro del dominio y del condominio, 4. Subastas públicas. “ARTÍCULO 94 - Cuando se adquiere el dominio o condominio en subasta judicial, el documento registrable podrá ser el testimonio de la escritura de protocolización de las actuaciones judiciales, o el que de ellas expidiere el actuario. En estos casos el documento deberá contener sin perjuicio de los demás recaudos exigibles, la transcripción de la parte pertinente de los siguientes autos:a) El que decreta el remate.b) El que lo aprueba.c) El que ordena la puesta en posesión y su cumplimiento, o la constataciónde haberla recibido.d) El que tiene por abonado el precio.e) El que designa el escribano u ordena la expedición del documento a registrar, según el caso. Los autos referidos se transcribirán en su parte pertinente, con mención de la fecha y las fojas del expediente judicial al que corresponden.ARTÍCULO 95 - Las medidas precautorias registradas con posterioridad a la fecha del auto que decreta el remate, serán desplazadas de su posición registral por el documento resultante de la subasta, comunicándose en tal caso la variación suscitada a los jueces respectivos, con indicación del fuero, juzgado, secretaría y juicio en el que aquélla se realizó”.

B.) REGISTRO DE LA PROPIEDAD DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES. DISPOSICIÓN TÉCNICO REGISTRAL Nº 2 DE FECHA 12.1.1974“Artículo 1º - Toda vez que se ruegue la toma de razón de subasta pública (judiciales), relativas a derechos reales inscribibles, y las mismas se presenten en documentos judiciales o en escrituras de protocolización que además de los recaudos de estilo, contengan como mínimo: el auto que ordena la subasta; el aprobatorio de la misma; el que autoriza la posesión del bien y el que designa al funcionario que autoriza el documento traído (en el caso de protocolización de actuaciones); se procederá a inscribir según corresponda, sin que deba exigirse procedimiento diferenciado alguno para los distintos supuestos comprendidos en la ley. Estos recaudos se exigen, sin perjuicio de los que, en virtud de disposiciones registrales y catastrales vigentes, deban cumplirse con respecto al bien.Artículo 2º - Toda vez que se ingrese documento judicial o escritura de protocolización, portante de mutación de derecho real de dominio, originado (a) en subasta pública, y el asiento de dominio que se refiere se encontrara afectado por alguna medida cautelar anotada con posterioridad a la fecha del auto que ordenó la subasta, se tomará razón lisa y llana, comunicando al o los juzgados oficiantes de la (s) cautela (s), el desplazamiento operado por efecto de la inscripción de la subasta, señalando para debido conocimiento de los terceros interesados: Juzgado, Secretaría y autos en los que se llevó a cabo la misma. Estas comunicaciones se efectuarán por intermedio del Departamento Inscripciones Especiales, en la forma de práctica y mediante carta certificada con aviso de recepción. Las mismas normas rigen para los documentos que a la fecha están en trámite”.Esta disposición fue ampliada por la número 9 de fecha 18.12.75 en estos términos:“Artículo 1º - Decláranse comprendidas en la disposición técnico registral Nº 2/74 las inhibiciones generales de bienes.Art. 2º - Si procediere el desplazamiento de una medida cautelar de la naturaleza enunciada en el artículo anterior, su levantamiento se producirá al solo efecto de registrar el documento judicial o notarial originado en subasta pública cuya inscripción se solicita.

Art. 3º - A los fines indicados en los artículos precedentes, la comunicación que se remita al juzgado oficiante de la medida cautelar desplazada, deberá señalar que ésta última continúa vigente desde su registración, sin perjuicio de la inscripción del acto que se pone en conocimiento”.Mediante la disposición técnico registral Nº 10, de fecha 25.7.1991, se estableció que: “No será exigible la presentación de oficios de levantamiento de medidas cautelares y cancelaciones de hipoteca de fecha anterior al auto de subasta, bastando la transcripción de las resoluciones judiciales pertinentes en los documentos inscribibles, tanto de origen judicial como notarial, siendo necesaria su expresa rogación”.Mediante la disposición técnico registral N° 7, de fecha 15 de noviembre de 1994, se dispuso: “Artículo 1º - En la calificación de los documentos que instrumenten transmisión del dominio originada en subasta pública, se tendrán por canceladas las hipotecas que gravan el inmueble, según resulte de los respectivos documentos y de los asientos registrales, no siendo necesaria, al efecto, su rogación expresa”.

V.- Consecuencias de adquirir en subasta frente a la existencia de antecedentes observablesHemos dejado para el final considerar este punto, directamente conectado con lo que antes indicamos sobre los efectos de adquirir en subasta, frente a la acción reipersecutoria que se promueva por aplicación de lo dispuesto en el artículo 3955 del Código Civil.Sobre el particular y otras circunstancias conexas, existen valiosos antecedentes que hemos tenido especialmente en cuenta. Nos referimos específicamente: al dictamen del miembro de número de esta Academia Nacional del Notariado, escribano Francisco Cerávolo, aprobado por el Consejo Directivo del Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su sesión del 19 de agosto de 1992, publicado en la Revista del Notariado Nº 830 (año 1992); al dictamen del escribano Horacio Lorenzo Pedro Herrera, aprobado por unanimidad por la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas del mismo Colegio, publicado en la Revista del Notariado Nº 856 (año 1999), referido a un supuesto de venta de un inmueble que ya se había adquirido por subasta pública; sin dejar de recordar el enjundioso aporte de nuestro permanente maestro, el recordado Carlos A. Pelosi, en su “Examen de algunas disposiciones erróneas y confusas del nuevo Código Procesal en aspectos notariales”, publicado en la Revista del Notariado Nº 698 (año 1968), en el que explica por qué es necesario agregar el título que justifica el dominio del ejecutado en las subastas públicas.Si bien excede el propósito de esta sesión profundizar el alcance de lo normado por el artículo 3955, no cabe duda de que ello ha sido una preocupación permanente del notariado, a tal punto que el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires se sumó al criterio de su Comisión de Consultas Jurídicas la que, a través de sucesivos dictámenes, tomó posición afirmativa en torno a la observabilidad de los títulos que tienen como antecedente una donación gratuita a heredero no forzoso. En igual sentido se expidió en su aporte a la XVI Jornada Notarial Argentina (Mendoza 1976).En sentido contrario, computando lo expuesto por Aquiles Guaglianone (Régimen Patrimonial del Matrimonio) y Alberto G. Spota (Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Donación), tanto la Comisión Central de Consultas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, como a través del aporte que se presentara en la mencionada Jornada por la Delegación Morón de ese Colegio, publicada en las Revistas Notariales Nº 879 y 880, se afirmó el criterio de que la acción emergente del artículo 3955 es de carácter personal.Claro está que no es menor la cuestión del carácter personal o reipersecutorio de la acción de reducción, eventualmente impetrable hasta por el heredero forzoso, sobre todo porque en el último Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio para el año 2000, en el artículo 2406 se previó que el legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables, lo que demuestra la vigencia del tema.Nosotros nos pronunciamos por el carácter derivado de la adquisición de un inmueble que se produce por subasta pública, lo que naturalmente deja abierta la puerta para que prospere la acción del artículo 3955. Al presentar el tema en la Academia Nacional del Notariado, ese criterio contó con la adhesión mayoritaria, dejando a salvo su oposición los Consejeros Académicos Miguel Norberto Falbo y Osvaldo Solari Costa. En esa oportunidad, este tema que ahora tratamos quedó pendiente, no obstante lo cual se esbozaron ideas claramente opuestas.La cuestión específica pasa por la observabilidad de los antecedentes del título que corresponde al ejecutado sobre el inmueble subastado, frente al requerimiento de protocolización de las actuaciones pertinentes.Tratando de aproximarnos enfocaremos la cuestión desde diferentes ópticas.

A.) La intervención notarial.De acuerdo con lo que dispone el Código adjetivo, la transferencia de un inmueble subastado ocurre de manera excluyente en sede judicial, de tal modo que la intervención notarial queda acotada al otorgamiento y autorización de la escritura en la que se protocolice lo obrado hasta el perfeccionamiento de la venta. Tendrá en cuenta, a los efectos de inscribir el título producido, lo que establecen las disposiciones técnico-registrales.Sería ineficaz que el notario o escribano interviniente, advirtiendo la existencia de antecedentes observables, lo ponga de relieve en el expediente; en primer lugar, porque no es parte, lo que restringe su marco de actuación, y en segundo lugar porque, aun si se admitiera su presentación, el riesgo potencial es que sea desestimada por no existir ninguna medida cautelar que trabe la disposición del bien, fundada en la mentada acción reivindicatoria, ni haberse presentado en los actuados, en respuesta a los edictos, el tercero que podría intentarla.

B.) La garantía de evicciónEl ejecutado tiene, en esta materia, una responsabilidad restringida a la restitución del precio que produjo la venta (artículo 2122 Código Civil), lo que no enerva la posibilidad de que el adquirente se vea privado de su derecho como resultado de la acción que se intente por aplicación de lo que establece el artículo 3955. Es relevante tener en cuenta que la condición para que esta garantía sea ejecutable es que se trate de una transmisión a título oneroso, porque a la que es debida por el donante se refiere el artículo 2146 y cada supuesto que plantea esta norma deberá ser juzgado particularmente.Por lo tanto, para nosotros, no será como consecuencia de la garantía de evicción que se reclamará del adquirente en subasta, sino como resultado del ejercicio de la acción prevista en el referido artículo 3955, sustentado en la posible imperfección del dominio transferido por donación, toda vez que ésta haya sido inoficiosa. Porque ello genera su calidad de revocable en los términos del 2663: “Dominio revocable es el que ha sido transmitido en virtud de un título revocable a voluntad del que lo ha transmitido; o cuando el actual propietario puede ser privado de la propiedad por una causa proveniente de su título”.

C.) El estudio de títulosComo lo señalara el escribano Herrera en su dictamen, el estudio de títulos resulta a todas luces un recaudo necesario para despejar de inseguridades la adquisición que se verifique en subasta. Aunque su análisis estaba referido a un supuesto en que el adquirente en subasta pretendía vender el inmueble que ya se le había adjudicado, y su cita final concierne a la decisión judicial que se adopta en autos “Vecchio, María G.”, caso en que la agregación del título antecedente era menester por las discordancias sobre la identidad del inmueble que se pretendía subastar, lo que posibilitaba su estudio como recaudo de buena fe creencia, no es menos cierto que ese estudio constituye una garantía de seguridad jurídica.El problema a dilucidar es quién y en qué tiempo debe producirlo, habida cuenta, como lo indicamos, de que cuando la venta en subasta quedó perfeccionada, los remedios serán tardíos o directamente ineficaces.La respuesta es que el estudio de títulos debe ser producido por todo aquel a quien le interese apostar en la puja acarreando, de no verificarlo, con las disvaliosas consecuencias de no poder traficar libremente en el mercado con el inmueble que adquirió.

D.) Naturaleza y plazo de prescripción de la acción de reducciónDispone el artículo 3955 que la acción de reivindicación que le concede al heredero legítimo contra los terceros adquirentes de inmuebles no es prescriptible sino desde la muerte del donante. A pesar del ius persequendi que confiere su naturaleza personal, es consecuencia de la nota del Codificador al artículo 4023 en la que, llamativamente, pone como ejemplo “[…] el derecho para pedir la legítima que corresponde por ley”. Sin perjuicio de la naturaleza atribuida, no se podrán evitar los efectos reipersecutorios que se originan como consecuencia de haber enajenado a terceros el bien donado.Ante la inexistencia de una norma especial que fije el plazo prescriptivo, corresponderá aplicar la decenal ordinaria que establece el artículo 4023.

E.) La restitución por el tercero adquirente de un bien que antes fue objeto de una donación inoficiosaLa acción que intente el heredero forzoso o legitimario que ha visto afectada su legítima por una donación inoficiosa deberá cursarla en los términos del artículo 2670, oponible porque la causa de la revocación del dominio del tercero, con efecto retroactivo, proviene del mismo título que produjo la donación, al estar sometida a la condición legal de no ser inoficiosa35.

F.) Una propuesta de subsanación posible: la compensación indemnizatoriaLe corresponde al miembro de número de la Academia Nacional del Notariado, notario Rubén A. Lamber, la autoría de esta propuesta, cuyo texto completo puede consultarse en el Cuaderno de apuntes notariales Nº 1036, emitido por la ASESORÍA NOTARIAL PERSONALIZADA bajo su dirección, dependiente del Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires y ampliarse con la exposición que obra en el Cuaderno Nº 5, pág. 23, también de su autoría.La consulta planteada, que diera motivo a este dictamen, trataba el caso del adquirente de un inmueble entre cuyos antecedentes existía una donación a tercero.A fin de no desnaturalizar el dictamen del notario Lamber, preferimos reproducir lo pertinente de su texto:“[…] La aceptabilidad de la propuesta de la subsanación que allí hacemos, depende de la voluntad de las partes de dar y aceptar una compensación indemnizatoria equivalente al valor de la cosa donada, que haga desaparecer el interés de los legitimarios […]Claro está que la propuesta requiere, para su instrumentación, de la presencia de quienes hayan intervenido y de su voluntad para desinteresar al legitimario afectado, lo que ya señaló en su dictamen el notario Lamber.Seguramente la subsanación sugerida provocará dudas sobre la procedencia de convertir un acto originariamente gratuito en otro actualmente oneroso, y si bien es cierto que la conversión como instituto jurídico no ha tenido recepción en nuestra legislación civil, como sí la tuvo en otros códigos (alemán, italiano y portugués), la doctrina admite que la división puede ser material (cuando un negocio se convierte en otro sustancialmente distinto, como la donación en préstamo) y formal, cuando queda el mismo negocio, pero con forma diferente.Puntualiza Zannoni, analizando el supuesto de una donación inoficiosa atacable por la acción del artículo 3955 –cuyo donatario mantiene la cosa en su poder–, que la solución propiciada mayoritariamente es la de que conserve el bien desinteresando al legitimario mediante pagarle el valor necesario hasta cubrir su legítima.

Jurisprudencia. A) SUBASTA PÚBLICA. Inmueble subastado judicialmente; perfeccionamiento del dominio; inexistencia de analogía con el cumplimiento de la obligación de escriturar declarada en una sentencia de condena; escritura de protocolización.DOCTRINA: 1) Tratándose de venta efectuada mediante subasta judicial, el dominio queda perfeccionado con el pago del precio y la entrega de la posesión, sin necesidad de escritura pública, siendo viable la inscripción en el Registro de la Propiedad, mediante testimonio ordenado por el juez con los recaudos pertinentes (minutas y anexos) o mediante la escritura de protocolización prevista expresamente por el art. 585 del Cód. Procesal.

2) La venta efectuada mediante subasta judicial no guarda ninguna analogía con el cumplimiento de la obligación de escriturar declarada en una sentencia de condena, que debe obtenerse necesariamente con la participación del obligado con el apercibimiento establecido por el art. 512 del Cód. Procesal y el accesorio de resolverse la operación en el pago de daños y perjuicios, en el caso de resultar de cumplimiento imposible.

3) La seguridad que debe imperar en toda subasta judicial, implica que al ordenarse ésta ya se encuentren acreditadas fehacientemente, entre otros recaudos, las condiciones del dominio del bien (art. 570, inc. 3º, Cód. Procesal) y por ello, una vez realizada, saldado el precio y entregada la posesión, la escritura de protocolización (facultativa para el adquirente) será extendida por el escribano sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado (art. 585, Cód. Procesal), principio que es naturalmente aplicable al caso de que la subasta haya sido ordenada a pedido de los herederos.

Cámara Nacional Civil, Sala B.AUTOS: "MACOR, MARIO L. C/SASSO DE COPELLO, MARÍA E. y otros"Publicado en El Derecho de 30/4/80, fallo 32.880.

B) SUBASTA PÚBLICA: Distinción entre la ordenada para el cumplimiento de sentencia de condena y la que se dispone a solicitud del propietario del inmueble. Normas del contrato de compraventa. Derecho de arrepentimiento. Suma entregada como seña. - MARTILLERO: Intervención en subasta decretada a pedido del propietario. - PRUEBA: Hechos nuevos. Recurso concedido en relación

DOCTRINA: 1) Es necesario distinguir entre la subasta ordenada para el cumplimiento de una condena, en el respectivo procedimiento de ejecución y la que se dispone a solicitud del propietario del inmueble lo que le da carácter de venta voluntaria, aunque se haga en remate público (del fallo de primera instancia).

2) Cuando la subasta se dispone a solicitud del propietario del inmueble y no en cumplimiento de una sentencia de condena, la operación debe regirse por las normas propias del contrato privado de compraventa (del fallo de primera instancia).

3) Si la subasta se dispone a solicitud del propietario del inmueble y no en cumplimiento de una sentencia de condena, el martillero - si bien designado por el juez - actúa en realidad, como mandatario de los vendedores, quienes en su calidad de dueños del bien y únicas partes interesadas, fijan libremente las condiciones a que se ha de sujetar el remate, ya que no son vencidos en juicio, ni deudores de créditos cuyo cobro se persiga forzadamente mediante subasta (del fallo de primera instancia).

4) Habiéndose dispuesto la subasta a solicitud del propietario del inmueble y no en cumplimiento de una sentencia de condena y no existiendo principio de ejecución del contrato, asiste a los herederos vendedores el derecho de arrepentimiento que autoriza el art. 1202 del Cód. Civil, con la obligación de devolver a los adquirentes el importe de la seña doblada, con más lo abonado por aquéllos en concepto de comisión del martillero y estampillado de los boletos, pues el reintegro de estos gastos es consecuencia necesaria del negocio que se deja sin efecto (del fallo de primera instancia).

5) Tratándose de un recurso concedido en relación no corresponde en la alzada la apertura a prueba para acreditar eventuales hechos nuevos.

6) La venta en remate público dispuesta por los propietarios del inmueble, no en cumplimiento de sentencia de condena y la posterior adjudicación al mejor postor no pasa de ser una promesa de contrato que se perfecciona al otorgarse la respectiva escritura pública.

7) El martillero interviniente en la subasta decretada a pedido de los propietarios del inmueble (no en cumplimiento de una sentencia de condena) no reviste el carácter de representante del juez sino de los vendedores.

8) La única diferencia que existe entre la venta efectuada en pública subasta dispuesta a pedido de los propietarios del inmueble y no en cumplimiento de una sentencia de condena, con la venta privada, es la adjudicación al mejor postor, lo cual no puede influir en la determinación de su naturaleza, razón por la cual la adjudicación efectuada se encuentra regida por los principios del art. 1202 del Cód. Civil.

9) La suma recibida con el carácter de seña en la subasta dispuesta a pedido de los propietarios del inmueble y no en cumplimiento de una sentencia de condena, hace jugar para ambas partes el derecho de arrepentimiento que acuerda el art. 1202 del Cód. Civil, que sólo podría ser enervado si hubiera mediado principio de ejecución del contrato.

Cámara Nacional Civil, Sala A.

AUTOS: LARROQUE Y CARRICART DE DUFFAU, SUSANA M., SUC. (*).

1ª Instancia. - Buenos Aires, agosto 30 de 1974.

C) ABOGADO. Adquirente con intervención en ejecución hipotecaria. NULIDAD DEL TÍTULODOCTRINA:

1) La aplicación de la norma a todos los procesos judiciales, sean ellos contenciosos o voluntarios, haya o no litigio, sanciona con la nulidad absoluta la violación de la prohibición legal, de acuerdo con el art. 1361 del Cód. Civil.2) El Codificador, acertadamente, ha incluido en la misma norma a jueces, funcionarios, abogados, procuradores y demás auxiliares que enuncia, en tanto intervengan o hubiesen intervenido en el proceso. No hay distinción en la ley ni existe razón valedera para hacerla.3) El precepto se inspira en razones de alta moral, porque tales funcionarios podrían olvidar su misión y aprovechar dolosamente de sus funciones para su lucro personal, si su codicia despertara por la posibilidad de especular con los bienes de los litigantes. Es, pues, por razones de moral pública y de protección a quienes necesitan de la intervención del Poder Judicial, que el Código establece esa especial incapacidad de derecho para comprar. Ello así, la misma razón juega en todo proceso judicial, haya o no controversia sobre el derecho de propiedad o sobre la posesión del bien. 4) El bien jurídico tutelado por la norma es el interés de la sociedad en la preservación de la moral.

(Dictamen de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas sobre la base de un proyecto del escribano Francisco Ceravolo, aprobado por el Consejo Directivo en sesión de 22 de noviembre de 1995.)

D) SUBASTA PÚBLICA. Perfeccionamiento de la venta. Inscripción registral. InnecesariedadPublicado en La Ley del 10/07/2001, fallo 102.292.

HECHOS:En el marco de una ejecución fiscal deducida por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, se desestimó la excepción de inhabilidad de título opuesta por quien habría adquirido el inmueble en cuestión en subasta judicial. El a quo mandó llevar adelante la ejecución impetrada declarando la improcedencia de la intervención de terceros en este tipo de procesos. La Cámara efectúa un análisis de las enajenaciones de inmuebles en subasta judicial y de la innecesariedad de la inscripción registral. Se revoca el fallo, haciendo lugar a la excepción opuesta por el tercero.

DOCTRINA:1) La inscripción registral prevista en el art. 2505 del Cód. Civil no se extiende al supuesto de adquisición de un inmueble en pública subasta, instituto que no admite limitar los efectos propios del remate judicial entre las partes y recién después de aquélla hacerlos extensivos a los terceros, ya que la oponibilidad erga omnes de la subasta proviene del específico régimen de publicidad a que se halla sujeta y la publicación de los edictos permite el conocimiento de la fecha del remate para todos los terceros eventualmente interesados.2) El particular tratamiento que diversas normas del Código Civil dispensan a la enajenación de bienes mediante subasta en el trámite de ejecución forzada, por lo que el derecho real adquirido en la subasta se perfecciona fuera del Registro, apareciendo el recaudo de la inscripción prevista en el art. 587 del ordenamiento procesal como forma de asegurar la continuidad del tracto y facilitarle al adquirente la realización en el ámbito registral de los actos de disposición que emerjan de su calidad de propietario.

Cámara Nacional Civil, Sala B, febrero 27 de 2001. Autos: “G. C. B. A. c. Miyayi S. A.”

F) SUBASTA PÚBLICA. Perfeccionamiento de la venta. Escrituración. Cesión del bien adquiridoPublicado en La Ley del 9/8/99, fallo 41.743.

DOCTRINA:1) La cesión de un bien comprado en subasta judicial –en el caso– hecha por instrumento privado con certificación de firmas debe realizarse por medio de un instrumento público específico que es la escritura pública. (Del dictamen del fiscal ante la Cámara que ésta comparte y hace suyo).

2) No es congruente –a la ratio del art. 1183 del Cód. Civil– que si la protocolización de las actuaciones debe hacerse por escritura publica, conforme lo exige el art. 587 del Código de rito, la cesión del boleto de compraventa –antecedente inmediato– pueda hacerse por otro instrumento público como sería el acta judicial. (Del dictamen del fiscal ante la Cámara que ésta comparte y hace suyo).

Cámara Nacional Civil, Sala J, junio 2 de 1998. Autos: “Hernaiz, Alcira A. y otros c. Etche-to,Martín M.”

G) Subasta Pública: judicial: cesión del bien; misma fecha de la subasta; nulidadPublicado en El Derecho del 12/12/2003, fallo 52.432.

DOCTRINA:

1) Los arts. 3936, inc. c) del Cód. Civil y 598, inc. 7º del Cód. Procesal, en su actual redacción (t. o. ley 24241) sólo establecen que en las ejecuciones hipotecarias queda prohibida la compra en comisión, prohibición que no se hizo extensiva a ningún otro negocio jurídico vinculado con ese tipo de subastas. Sin embargo, frente a la prohibición que contienen las normas mencionadas, establecida en resguardo del interés general, los jueces deben ser cautelosos y extremar los recaudos a efectos de evitar el fraude a la ley. Éste tiene lugar cuando con invocación de una norma jurídica los otorgantes de un acto obran formalmente legitimados, pero en realidad persiguen eludir otras normas, que les impide obtener el resultado o fin práctico que se proponen, es decir, se trataría de la utilización de una vía indirecta que, mediante subterfugios, desvirtúa la prohibición que contiene una disposición imperativa, conducta que no puede ser admitida.

2) En los remates judiciales está directamente comprometida la actuación de la jurisdicción y los jueces, en su carácter de guardianes del orden público, no pueden permitir que por ante su vista y paciencia se realicen actos que inequívocamente están enderezados a sortear un impedimento legal que tiene en miras la protección del interés general. Tolerar negocios de esta naturaleza importaría declinar de la misión que el Estado les confiere y los llevaría a erigirse –así– en cómplices silentes de las maniobras urdidas por traficantes de los bienes involucrados en los expedientes judiciales cuya solución se ha confiado a la magistratura.

3) En el caso de autos, en el que la escritura pública de cesión del boleto se celebró el mismo día en que se realizó la subasta, la coincidencia temporal no es un dato menor o insignificante, sino que revela de manera inequívoca la deliberada intención de que se ha comprado con el inmediato propósito de transmitir el bien a un tercero. Sería realmente sorprendente que una persona que se ha tomado la tarea de averiguar el cronograma de subastas, que decidió concurrir, participó en la puja y adquirió un bien para sí, a las pocas horas haya decidido desvincularse del negocio jurídico, encuentre de inmediato un interesado en obtener los derechos y acciones que emergen del boleto y tenga tiempo –además– para concertar una cita con el escribano y acordar que ese mismo día autorice el acto. En consecuencia, si bien es evidente que no existió compra en comisión, no hace falta demasiada perspicacia para advertir que el acto se realizó en fraude a la ley y que al amparo de

una norma como es la que regula la cesión de créditos se ha intentado crear deliberadamente las condiciones para neutralizar los efectos del mandato obligatorio que contienen los arts. 3936 de la ley sustantiva y 598, inc. 7º del rito.

4) Corresponde declarar la nulidad de la cesión del boleto, celebrada el mismo día en que el cedente adquirió el bien en subasta pública.

5) Las normas que incluyó la ley 24441 no hicieron sino tratar de dar solución a la nutrida patología que, sobre el punto, había recogido la jurisprudencia de los tribunales. Pero también intentó remediar la impotencia, propia del Tribunal, en muchos aspectos en que la aplicación de la normativa de fondo, impedía desbaratar la gestión de organizaciones que han enturbiado el mercado local de los remates judiciales. Si bien se legisló en esa normativa sobre temas relativos a la cesión de derechos, el norte fue dar apoyatura legal al régimen de las hipotecas titularizadas y si no se avanzó sobre el tema, en punto a las hipotecas singulares, fue porque no se encontró un modo de impedir situaciones como las del caso de autos, en el que se cedió el boleto el mismo día en que se realizó la subasta, sin afectar el régimen de cesión previsto por la propia ley. Simplemente, se dejó al cuidado de los jueces, el evitar se burlara la prohibición legislada, con la conciencia de la preocupación que los mismos tenían sobre el tema; más aún, se supuso que la necesidad de recurrir a la escritura pública para instrumentar la cesión, recargaría el costo de la misma y la haría intransitable si era hecha para burlar la prohibición de la compra en comisión (del dictamen del Fiscal ante la Cámara que ésta comparte).

6) El objetivo primordial de la reforma introducida por la ley 24441 al Cód. de Procedimiento resulta que la realización de los bienes a través de subastas judiciales en medio de procedimientos prístinos, lo más alejados posible de la oscuridad que en algún tiempo ensombreció a estos actos mediante la utilización del recurso de su obtención, en comisión, por parte de inescrupulosos intermediarios (del dictamen del Fiscal ante la Cámara que ésta comparte).

M. M. F. L.

Cámara Nacional Civil, Sala G, setiembre 15 de 2003. Autos: “Banco Tornquist S. A. c. Cerrato, Jorge A. s/ejecución hipotecaria”.

ARTÍCULO 512 DEL CÓDIGO PROCESAL. FIRMA DE LA ESCRITURA EN JUICIO POR ESCRITURACIÓN

DICTAMEN N° 1

DOCTRINA: La sentencia es acto jurisdiccional. La firma de la escritura es delegable por el juez en el secretario.(Dictamen de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas sobre la base de un proyecto del escribano Francisco Ceravolo y la consejera Eleonora R. Casabé, aprobado por el Consejo Directivo en sesión de 25 de agosto de 1993.) (Expte. 922 - K - 1993.)

DlCTAMEN N° 2

Doctrina: De conformidad con lo establecido en el inc. 1° del artículo 34 del Código Procesal Civil y Comercial, la atribución conferida al juez por el articulo 512 del mismo, de suscribir la escritura por el vendedor renuente, es indelegable. (Dictamen de la Comisión Asesora de Consultas Jurídicas sobre la base de un proyecto en disidencia del escribano Horacio L. Pelosi.) (Expte. 922 - K - 1993.)

Dictamen N° 1

I. HECHOS: La cuestión planteada en la consulta de la escribana N. A. K. de C. puede resumirse así: I.1. En autos "Servi Márquez SRL c/García, Álvaro Enrique s/escrituración", se condenó a la demandada a otorgar

la escritura pública de compraventa de un inmueble conforme con lo prescrito por el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Con posterioridad, haciendo efectivo el apercibimiento previsto en la citada norma, el juez dispuso "que la escritura será otorgada por el secretario del juzgado en nombre y representación del intimado".

I.2. La escribana designada a propuesta de parte para autorizar la escritura aceptó el cargo y presentó escrito en el que peticionó "se aclare que de acuerdo al art. 512 del Código de Procedimientos de Capital Federal es el señor juez quien suscribirá la misma y no el secretario del juzgado como consta en autos...". A tal petición proveyó el juzgado en los siguientes términos, con arreglo a la reproducción efectuada en la consulta: "Buenos Aires, 31 de mayo de 1993... Teniendo en cuenta que se ha admitido que el juez puede delegar en un tercero el otorgamiento de la escritura, ya que si se tiene en cuenta el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia la misma puede ser encomendada al secretario (conf. Palacios, Derecho Procesal Civil t. VII, pág. 297), no ha lugar a lo solicitado".

I.3. La consultante entiende que "el acto notarial así otorgado es nulo ya que la ley es clara en la atribución de funciones..."; alude a la "doctrina consultada" y solicita se expida el Colegio sobre el tema "para suscribir la escritura en la forma ordenada por el juzgado o presentar lo dictaminado al juzgado con la solicitud de revocatoria y apelación en subsidio, en caso de que el dictamen coincida con la opinión de la actuante".

II. DERECHO: II. 1. Cabe, en primer lugar, puntualizar que el vigente Reglamento de Consultas veda expedirse sobre casos sometidos a decisión judicial (art. 5°); ello no obstante, y al sólo fin de brindar la orientación que pueda emanar de la opinión recabada, apreciamos, excepcionalmente, viable el dictamen, bien entendido que él no habrá de importar invasión de la exclusiva competencia reservada al órgano jurisdiccional que pretende evitar la regla mencionada precedentemente. En segundo término, parece conveniente destacar que el escribano no es parte en el juicio ni puede revestir el carácter del tercero a que se refieren los arts. 90 y sigtes. de la ley ritual, en consecuencia, carece de legitimación para impugnar la decisión.

II. 2. La delegabilidad de la atribución conferida al juez por el art. 512 del CPCyC ha provocado controversias en doctrina y jurisprudencia. En dictamen del escribano León Hirsch, aprobado por el Consejo Directivo del Colegio, en sesión del 27/3/85 (R. del N., N° 800, pág. 261), se pasa revista a las disímiles opiniones sobre la materia, destacando la inclinación mayoritaria adversa a la posibilidad de tal delegación, posición a la que, en sus conclusiones, adhiere ese dictamen.

II. 3. A título ilustrativo, referimos las dos interpretaciones a través de la transcripción parcial de un fallo de la Sala E de la Cámara Nacional Civil de esta Capital, y de la opinión de Palacio, citada por el juez, en su conocida obra.

II. 4. En autos "Capalbo, Jorge A. y otros c/Cobicon Bonaerense Inmobiliaria, Const. y Financ. S.A.", dijo el doctor Mario P. Calatayud en voto que mereció la adhesión de los otros integrantes de la Sala, doctores Néstor L. Lloveras y Osvaldo D. Mirás: "Si bien se ha admitido en alguna oportunidad la posibilidad de deferir en otra persona tal facultad (cita a Palacio y a Llambías, éste en Tratado de derecho civil, Obligaciones, tomo II, pág. 285 y nota 71), en mi entender, dicha solución sólo podía ser admisible bajo la vigencia del Código Procesal anterior a la ley 17454. En efecto, el art. 554 del derogado Código no hacía mención alguna al caso de la ejecución judicial de la obligación de escriturar cuando el incumplidor era el vendedor, cuestión que había sido dilucidada por vía judicial (conf. C.N. Civ. en pleno, LL, 64 - 476). Empero, el art. 512 del Código vigente expresamente dispone - como bien señala el recurrente - que en el aludido supuesto de incumplimiento de la condena a escriturar, el juez suscribirá el correspondiente instrumento, lo que parece indicar que es él quien deberá hacerlo, sin posibilidad de que un tercero cumpla con dicho trámite en su nombre. Tal conclusión parece corroborada, por lo demás, por el texto del inc. 1°, párr. 1° in fine del art. 34 del ritual, en cuanto sólo permite a los jueces delegar funciones en los casos en que la ley así lo autoriza" (Fallo del 2/8/84, ED, t. 111, pág. 179). Al respecto procede acotar que en el mismo fallo, atendiendo a la circunstancia de que "el escribano designado en el boleto de compraventa... es titular de un registro de la ciudad de San Isidro, provincia de Buenos Aires", a propuesta del vocal doctor Calatayud, se

decidió por unanimidad delegar "la suscripción de la correspondiente escritura" en el magistrado "en turno de la jurisdicción correspondiente, librándose a sus efectos oficio en los términos del art. 3° de la ley 22172".

II. 5. Por su parte, en el tratamiento del tema, Palacio se pronuncia así: "Se ha admitido que el juez puede delegar en un tercero el otorgamiento de la escritura. Lo decidido en sentido contrario, con fundamento en que se trata de un acto de imperio propio exclusivo del magistrado, pierde fuerza persuasiva si se tiene en cuenta el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realización puede ser encomendada al secretario o al oficial primero (Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, segunda reimpresión, Abeledo - Perrot, año 1987, t. VII, pág. 297 y notas 90 y 91; en esta última cita la opinión de Llambías, Tratado..., Obligaciones, t. II, para quien «sería preferible autorizar la firma directa por el secretario, que es, en definitiva, el funcionario que ha de controlar que la proyectada escritura se ajusta al mandato del juez y a las prescripciones legales»)".

II. 6. En sentido coincidente afirma Falcón: "En la realización de actos exteriores del proceso el juez puede encomendar la tarea a auxiliares judiciales, algunos especialmente integrados al ordenamiento administrativo del Poder Judicial (como los oficiales de justicia, los notificadores, los peritos oficiales) y otros designados al efecto para actos especiales... De la misma forma en la escrituración «el juez puede delegar a una persona para que en nombre del deudor y a su costa, suscriba la escritura de venta (C. Civ., Sala F, LL, 13/1/84, sum. 18.169)» en cuyo supuesto deberá constar en la escritura la calidad en que obra el firmante y el documento que justifica dicha calidad, ya sea el expediente o un testimonio" (Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado. Concordado. Comentado, Ed. Abeledo - Perrot, 1989, t. m, pág. 546). Con respecto a la posibilidad de designar a otra persona para la firma de la escritura, igual opinión vierte Fassi en su comentario al art. 512: "El juez puede delegar a una persona para que la firme por el deudor y a costa de éste"; en apoyo, cita el fallo recordado supra (Fassi, Santiago C., Código Procesal Civil y Comercial anotado y concordado, t. II, pág. 216, N° 1789, Ed. Astrea, 1972).

II. 7 En ocasión de celebrarse en Montevideo, del 13 al 15 de mayo de 1993, las Primeras Jornadas Uruguayas de Derecho Civil, el doctor Luis Moisset de Espanés, al referirse a la interpretación de los arts. 1185 y 1187 de nuestro Código Civil, dijo: "Se comienza a juzgar la obligación de escriturar, sin que exista norma expresa, como una obligación de hacer fungible en que el interés perseguido por las partes será satisfecho cualquiera sea el que suscribe la escritura; bueno no cualquiera, porque tendrá que mediar demanda judicial y deberá haberse juzgado que esa promesa hecha en instrumento privado era válida y que contenía la obligación de hacer una escritura. Se ordenará al deudor que la suscriba, bajo apercibimiento de que si no lo hace será suscrita por el juez o quien él indique en su reemplazo".

II. 8. Los que suscribimos este dictamen participamos de la opinión de quienes sostienen la posibilidad de la delegación de la facultad que acuerda al juez el comentado art. 512 del Cód. Procesal a condición de que tal delegación sea expresa en los respectivos autos; entendemos que el verdadero y trascendente acto jurisdiccional se condensa en la sentencia que condena a escriturar y, a los fines del pertinente otorgamiento, se complementa con la decisión por la que el juez designa al secretario para suscribir la escritura. De todas maneras, ni las interpretaciones antes mencionadas, ni la resolución judicial en el subexamen - mucho menos la adhesión personal expresada en el presente - tendrán la virtualidad de sustraer la controversia del plano puramente doctrinal en el que, como se ha visto, se han sustentado divergentes y fundadas posiciones.

III. EL CASO CONCRETO: III. 1. Se ha dicho con acierto que el proceso civil es una institución para el bien social, una norma de poder para la protección de los intereses de la comunidad y de los bienes jurídicos individuales. El Estado tiene la posibilidad de influir ampliamente sobre la marcha del procedimiento conservando la libertad de acción y responsabilidad del particular coordinada con la dirección, limitación y complemento del Estado de acuerdo con las orientaciones de la política social (Schonke, Adolfo, Derecho procesal civil, Barcelona, Bosch, 1950, pág. 15). Cualquiera que sea la posición que se adopte y que por distintos medios se ha difundido en la doctrina nacional y universal, estamos frente a una preceptiva vinculatoria de los órganos jurisdiccionales con las partes y de éstas entre sí. Promovido el acto de jurisdicción por la excitación que el particular pretensor provoca en el órgano que el Estado destina a esos efectos, su concreción bajo las formas de sentencia providencia o fallo se impone coercitivamente a la voluntad de los integrantes de la relación jurídica" (del voto del doctor Manuel Jarazo Veiras en el plenario de la Cámara Nacional Comercial del 10/10/83, sobre el alcance del embargo de inmuebles, ED, t. 106, págs. 299 y siguientes).

III. 2. Cuando en el marco interpretativo de la norma se da la posibilidad de varias soluciones - y ello, en el caso analizado, se advierte claramente en el debate doctrinal y jurisprudencial colacionado supra -, compete al órgano encargado de aplicarla valorar esas distintas posibilidades y escoger la que le parezca más apropiada para la regulación de la situación o relación jurídica sometida a su decisión.

III. 3. En el encuadre mencionado, el juez del proceso ha interpretado la norma expresando con claridad los fundamentos de su resolución; ha desenvuelto, ha actuado, por así decirlo, la eficacia en potencia de la norma abstracta y la ha aplicado al hecho sobre el que debió ejercer su función jurisdiccional. En otras palabras, ha dicho el derecho en el caso concreto.

III. 4. En tanto la mentada resolución haya quedado o quedare firme, sea por haber sido consentida o se consintiere, sea porque se hubiera agotado o se agotare toda posibilidad recursiva por preclusión de las instancias, tiene o tendrá la fuerza incontrovertible de la cosa juzgada. La decisión firme del juez , de la causa tiene el valor de la ley misma o, mejor, es el derecho actuado, el derecho vivo. Las discusiones meramente doctrinales sobre el tema seguirán o podrán seguir, pero no inmutarán el caso concreto: non bis in idem, atributo esencial de la cosa juzgada.Así, la escritura que se otorgue será inobjetable, y el título del comprador insusceptible de observación alguna con base en la razón que preocupa a la consultante.

Dictamen N° 2

ANTECEDENTES: Del expediente letra K, año 1993, N° 922, resulta que la escribana N.A.K. de C. consulta respecto de la posibilidad o no de que un juez delegue en el secretario el otorgamiento de la escritura de compraventa de un inmueble, en un juicio por escrituración en el que el demandado fue condenado a escriturar y no lo ha hecho.La parte pertinente de la resolución, expresa la consultante, al hacer efectivo el apercibimiento, estableció: "...será otorgada por el secretario del juzgado en nombre y representación del intimado". Agrega que habiendo solicitado que se aclare que, de acuerdo con el art. 512 del Cód. de Procedimientos de la Nación, es el señor juez quien la suscribirá y no el secretario, se proveyó: ". . .Teniendo en cuenta que se ha admitido que el juez puede delegar en un tercero el otorgamiento de la escritura, y a que si se tiene en cuenta el carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, la misma puede ser encomendada al secretario (conf. Palacio, Derecho procesal civil, t. VII, pág. 297), no ha lugar a lo solicitado".

CONSIDERACIONES: 1. DICTÁMENES EXISTENTES: los escribanos Eleonora Casabé y Francisco Ceravolo formulan dictamen con el que no estamos de acuerdo, principalmente por la posición asumida respecto de la viabilidad de la delegación por el juez de la atribución conferida por el art. 512, CPCyC. Por el contrario, adherimos al dictamen del escribano León Hirsch que fue aprobado por el Consejo Directivo del Colegio en su sesión de fecha 27 de marzo de 1985, publicado en Revista del Notariado, N° 800, pág. 261 (del que se acompaña copia) al que estimamos como parte integrante del presente en el que se concluye que no es delegable la atribución conferida al juez por el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial.Además de la doctrina y jurisprudencia allí citadas, corresponde destacar que, con posterioridad a ese dictamen, Gattari, en su obra Práctica Notarial t. VIII, pág. 20 y siguientes, arriba a la misma conclusión, efectuando diversas citas, entre las que manifiesta que: "Al delegar facultades, el magistrado pierde o renuncia al debido contralor del acto que es la culminación de todo el proceso" (se trata de comentario a un fallo en el que se delega el acto en un Juez de otra Jurisdicción...). Si esto se dice de la delegación de un juez a otro - que alguna doctrina acepta -, ¿qué condena deberá sufrir la escritura otorgada por un tercero que el juez designa para suscribirla, así sea el actuario o el oficial mayor? Respecto del mismo fallo, manifiesta: "Sin embargo, precisamente en el párrafo anterior cita el art. 512 y reconoce que es el juez quien deberá suscribir la escritura, sin posibilidad de que un tercero cumpla con dicho trámite en su nombre, conclusión corroborada por el texto del inc. 1 - 1, art. 34 del ritual, en cuanto solo permite a los jueces delegar funciones en los casos en que la ley así lo autoriza".

2. CARÁCTER DE LA OBLIGACIÓN DE ESCRITURAR: de conformidad con lo estatuido por el art. 1 l 87 del Cód. Civil: "La obligación de que habla el art. 1185 será juzgada como una obligación de hacer, y la parte que resistiere hacerlo podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses".A su vez, el art. 629 del mismo Código establece: "Si el deudor no quisiere o no pudiere ejecutar el hecho, el acreedor puede exigirle la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario violencia contra la persona del deudor. En este último caso, el acreedor podrá pedir perjuicios e intereses".Esta preceptiva, reiterando lo dispuesto por el art. 505, inc. 1° del Cód. Civil, confiere los medios legales a fin de que el deudor procure al acreedor aquello a que se ha obligado; con la única limitación de no ejercer violencia en la persona del deudor.Por otra parte, para que resulte procedente la ejecución del hecho debido por un tercero a costa del deudor, deben analizarse ciertos requisitos: 1°) Naturaleza facultativa del requerimiento para la ejecución de la obligación por tercero. 2°) Naturaleza de la obligación incumplida (fungibilidad de la misma, en principio, toda vez que si de ello se deriva mayor onerosidad para el acreedor, de él dependerá acceder o no a la ejecución por tercero o resolver la obligación por la reparación de daños y perjuicios. 3°) Autorización judicial previa.En el caso que nos ocupa es menester analizar el punto 2°) por cuanto el 1°) resulta obvio, a mérito de la naturaleza de la acción de escrituración, que encierra tácitamente el carácter finalista de la acción intentada; y el punto 3°), por razones también obvias, dado que la cuestión se plantea en el seno del proceso judicial.En cuanto al carácter fungible de la obligación, para que proceda la ejecución de la obligación de hacer por tercero, y circunscrita al caso que nos ocupa (ejecución por el juez de la obligación de escriturar por el renuente); obviamente dicha obligación deviene fungible, ya que no se desnaturaliza la misma por el hecho del tercero; y ello puede dar lugar a que se cumpla el apercibimiento que establece el art. 512 del Código Procesal Civil y Comercial.

3. CARÁCTER INDELEGABLE DE LA FACULTAD JUDICIAL: la cuestión se enmarca en la posibilidad o no de que el juez delegue en un tercero el cumplimiento del apercibimiento del art. 512 antes citado.En opinión de Palacio (Derecho procesal civil, t. VII, págs. 297/298): "Se ha admitido que el juez puede delegar en un tercero el otorgamiento de la escritura (conf. CNCiv., Sala A, LL, t. 92, pág. 107; C. 2ª. C.C. La Plata, Sala II, DJBBA, t. 57, pág. 257). Ello en razón del carácter no jurisdiccional y fungible de la diligencia, cuya realización puede ser encomendada al secretario o al oficial primero...".De iure condendo, Llambías considera: "Sería preferible autorizar la firma directa por el secretario, que es, en definitiva, el funcionario que ha de controlar que la proyectada escritura se ajusta al mandato del juez y a las prescripciones legales" (Tratado, t. II, pág. 298).Es decir, que para la doctrina mencionada en primer término, el carácter delegable de la función que debe desempeñar el juez deviene por imperio del carácter fungible de la obligación madre.Tal razonamiento resulta, a nuestro entender, desviado de la cuestión subexamen, dado que el análisis del carácter de la obligación de hacer incumplida por el renuente, exigirá su calidad de fungible, como condición esencial para la aplicación de los arts. 630 y 505, inc. 2° del Cód. Civil; es decir, que frente a obligaciones intuitu personae o frente a obligaciones no fungibles, cuya ejecución por tercero revista carácter de mayor onerosidad al derecho del acreedor, esa ejecución por tercero será irrealizable.Pero la cuestión en estudio no radica en determinar el porqué de la ejecución por tercero (en el caso, el juez), sino determinar si la potestad de delegar la función reviste carácter de legítima. El juzgador se erige en la especie como destinatario "exclusivo" del deber ser del art. 512 del CPCyC y dada la inexistencia de mandato alguno en la especie, que excluye toda idea de sustitución de sus facultades, sólo quedará en pie determinar si esa función puede o no ser delegada.Como al comienzo lo manifestamos, nuestra opinión es negativa, en mérito a que: a) El ejercicio de la potestad del juez deviene del imperium que ostenta, ya que, como lo sostiene el doctor Jorge H. Alterini: "El juez no hace más que poner el peso de su imperium para que el boleto de compraventa que es un contrato con efectos propios, que no son los del contrato de compraventa, se reformule con la forma requerida de la escritura pública, para entonces sí alumbrar al contrato de compraventa. No contrata el juez sino que lo hace la parte reticente por intermedio del magistrado..." (voto del doctor Alterini en caso JA, 1077, t. IV, págs. 581/585, citado por Augusto M. Morello en Problemas actuales en la compraventa inmobiliaria, pág. 33).b) Por tal razón, esa función resulta de la facultad jurisdiccional del magistrado, si tenemos en cuenta que "los elementos de la jurisdicción son: notio, que es la facultad de entender en determinadas causas; vocatio, que es el derecho de hacer comparecer a las partes y poder seguir el juicio en rebeldía; coertio, o sea el empleo de la fuerza para el cumplimiento de determinadas medidas en el proceso; iudicium, que manifiesta, esencialmente, la actividad jurisdiccional, vale decir, dictar sentencia con efectos de cosa juzgada; y executio, que es el imperio y permite sus resoluciones aun con el empleo de la fuerza pública" (conf. Carlos A. Pelosi, El documento notarial, pág. 131).El ejercicio del deber que le impone el art. 512 del CPCyC forma parte de la jurisdicción a través de la facultad que integra la executio y que resulta como la potestad de ejecutar la sentencia que pasa en autoridad de cosa juzgada, aun en contra de la voluntad del renuente en su cumplimiento.c) La delegación, como potestad del magistrado, consistente en trasladar el ejercicio de facultades propias a terceros, sólo reviste juridicidad cuando la ley en forma expresa lo permite.De acuerdo con lo estatuido por el art. 34 del Cód. Procesal, cuando refiriéndose a las facultades que la ley del rito le confiere a los jueces, prescribe: "...realizar personalmente las diligencias que este Código y otras leyes ponen a su cargo con excepción de aquellas en las que la delegación estuviere autorizada".Como se advierte, la delegación sólo procede en la medida en que la ley expresamente lo autorice; en caso contrario, esa potestad sólo será de su exclusivo ejercicio. Las normas procesales por su propia índole son siempre de interpretación restrictiva, ciñen no sólo a las partes, sino también al tribunal.d) Por otra parte, la doctrina que sienta el principio contrario (véase Palacio, ob. cit.) se refiere a la potestad de "delegación" del juzgador, circunstancia que excluye toda idea de mandato legal.

4. EFECTO VINCULANTE DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE ESTABLECE LA DELEGACIÓN EN UN TERCERO PARA EJECUTAR EL APERCIBIMIENTO: la decisión del juez plasmada en un interlocutorio, que delega en el secretario el ejercicio de la potestad que le confiere el art. 512 del CPCyC, constituye un acto no ordinario que en el trámite de ejecución de sentencia; y además por el efecto que en orden al título perfecto que debe garantizársele al acreedor, y la evicción y saneamiento que comprometen al deudor, es menester que esa providencia, a través del andamiaje del procedimiento de los incidentes (arts. 175 y sigtes. CPCyC), exige sustanciación, debiéndose correr traslado de ello a las partes a fin de que hagan valer sus derechos (concordando con el art. 135, inc. 13 del mismo Código).Asimismo, el escribano interviniente, en ejercicio del deber calificatorio que le impone el principio de legalidad de los actos que debe autorizar, y de adecuarlos al ordenamiento jurídico positivo, se encuentra facultado para requerir en la instancia traslado al ministerio público, ello por cuanto en la especie se encuentra comprometido el interés general, que se concreta en la necesidad de protección del tráfico jurídico, mediante la seguridad que deriva de los actos jurídicos autorizados con la fuerza de convicción que la ley les impone (arts. 994, 995 y concs. del Cód. Civil).

5. CARÁCTER DE LA NULIDAD QUE DERIVA DE LA INTERVENCIÓN DE TERCERO POR DELEGACIÓN JUDICIAL: agotados los recaudos apuntados (conocimiento de las partes e intervención del ministerio público), el escribano se encuentra frente a la posibilidad de afrontar una resolución firme que autorice al tercero el otorgamiento del acto notarial. En tal supuesto puede excusarse de intervenir en el acto, dado que su independencia de criterio, frente a la interpretación de la ley, lo faculta a revocar la aceptación del cargo para llevar adelante la escrituración. En modo alguno puede ello generar acciones en su contra, dado que, no siendo parte en el acto negocial, ni tercero alcanzado por los efectos de la sentencia, quedarían sólo en pie la alternativa de la presunta comisión del delito de desobediencia, atento que precisamente la cuestión controvertida en la especie consiste en determinar si el funcionario requerido a los efectos de la ejecución del acto resulta propio del legítimo ejercicio de sus funciones conforme al art. 237 del Cód. Penal; ello impedirá considerarlo incurso en tal delito.

Por último, para el supuesto de que el escribano decidiere llevar adelante su cometido, el acto no sería nulo, dado que no se encuentra contemplado en las disposiciones de los arts. 983, 985, 1004, 1005 y concs. del Cód. Civil, y sólo podría invocar esa ineficacia aquel que resultare perjudicado por el mismo, es decir, el adquirente por falta de un título perfecto o inobservable, y el deudor, frente a las responsabilidades de la evicción y saneamiento; pero como ellos habrán guardado silencio frente al acto judicial que mandó llevar adelante el acto irregular por defecto de legitimación activa del otorgante, no podrían invocar las consecuencias de sus propios actos (conf. art. 902, Cód. Civil), circunstancias que excluyen cualquier acción de responsabilidad contra el escribano autorizante.

COMPRAVENTA. Escrituración. Imposibilidad de hacerlo por el escribano propuesto por ambas partes. Otorgamiento de la escritura por el notario designado por el ejecutante

DOCTRINA: Cuando existe imposibilidad de escriturar con el escribano propuesto de común acuerdo por las partes, corresponde aplicar el principio contenido en el segundo párrafo del art. 512 del Cód. Procesal (Adla, XXVII - C, 2649),en el sentido de que la escritura se otorgará por ante el escribano propuesto por el ejecutante.

Cámara Nacional Civil, Sala C.

AUTOS: "PERRONE DE GIAMPIETRO, LEONILDO en: ARCURI, OSCAR e/BALBARANI" i(*)

2º Instancia. - Buenos Aires, diciembre 5 de 1980.

COMPRAVENTA INMOBILIARIA: Escrituración por el juez; admisión de la delegación de la función en otro magistrado de distinta jurisdicción

DOCTRINA: Si bien el art. 512 del Cód . Procesal dispone que en el supuesto de incumplimiento de la obligación de escriturar el instrumento lo suscribirá el juez sin posibilidad de que un tercero cumpla con dicho trámite en su nombre, conclusión corroborada por el texto del art. 34, inc. 1º, párr. 1° in fine del ritual, cuando el escribano designado en el boleto de compraventa es titular de un registro de distinta jurisdicción del juzgado, cabe admitir que se delegue la suscripción de la escritura al magistrado de turno de la jurisdicción correspondiente. A. M. M.

Cámara Nacional Civil, Sala E.

Autos: "Capalbo, Jorge A. y otros c/ Cobicon, Cía. Bonaerense Inmobiliaria, Const. y Financ., SA." (*)

2º INSTANCIA. - Buenos Aires, agosto 2 de 1984. -

TEMA 16. Sucesiones: Concepto. Clases y procedimientos. Herencias y legados. Herencia legítima y testamentaria. La posesión hereditaria. Aceptación de la herencia con beneficio de inventario. La declaratoria de herederos y el auto de aprobación del testamento. La indivisión hereditaria y el condominio. Cesión de herencia. Partición. Formas.

1 – DEL ORDEN SUCESORIO.SISTEMAS SUCESORIOS: SUCESION EN LA PERSONA Y EN LOS BIENESLa historia del derecho sucesorio y el análisis comparativo de las legislaciones muestran gran variedad de soluciones que tratan, en definitiva, de contestar a un simple interrogante: ¿continúa el heredero la persona del causante o exclusivamente los sucede en sus bienes? Las respuestas han originado, en grandes líneas, dos sistemas denominados: sucesión en la persona o sistema romano, y sucesión en los bienes o sistema germano. En Roma, se negaba la desaparición del fallecido como entidad de derecho y establecía su prolongación mediante la continuidad de su persona por el heredero. Este y aquél son una misma persona, de modo que la vacante dejada por el muerto es ocupada instantáneamente por el sucesor. Los germanos decían que la sucesión era una suerte de posesión combinada condominio que a la muerte del jefe de familia era continuada por sus herederos de sangre. El heredero adquiría los bienes en mérito a esa copropiedad preexistente es que éste resultaba un sucesor en los bienes, sin necesidad de acudir al artificio de la continuación de la persona. El patrimonio transmitido no se confunde con los bienes personales del heredero y, por tanto, él no está obligado personalmente por el pasivo hereditario: su responsabilidad se reduce responder exclusivamente con lo que ha recibido.

REGIMEN DEL CODIGO CIVIL ARGENTINO Y DE LA LEY 17.711Al redactar su Código, Vélez se enroló decididamente en la concepción romana de la continuidad personal. La regla general que estableció fue la de la responsabilidad plena del heredero por las deudas y cargas de la herencia, no sólo con los bienes recibidos sino también con los propios (art.3343). La limitación de responsabilidad podía obtenerse mediante el beneficio de inventario. Adhiriéndose a esta tendencia, la ley 17.711 de 1968 facilita la limitación de la responsabilidad del heredero estableciendo como principio general que éste responderá intra vires, presumiendo que toda aceptación de herencia se realiza con beneficio de inventario.

SUCESION INTESTADAConcepto. Se denomina sucesión intestada o ab intestato aquella que opera en virtud de llamamientos legítimos, sin intervenir la voluntad del causante expresada en su testamento válido. Es decir que la sucesión intestada se basa en una o más vocaciones legítimas en ausencia del testamento del causante que instituya herederos. Sin embargo, cuadra advertir que la vocación legítima, o llamamiento legal a la adquisición hereditaria, no solo suple la ausencia de testamento – puesto que, de ser así, dicho llamamiento bien podría encuadrarse como régimen supletorio-, sino que, cuando los herederos o llamados por la ley gozan además, de una vocación legitimaria, resulta imperativo para el causante, en el sentido tradicional que no puede excluirlos " sin justa causa de desheredación" (conf. art. 3714). Salvo aquellos regímenes que admiten la absoluta libertad testamentaria, el derecho sucesorio se organiza primordialmente con base en el llamamiento legítimo de los legitimarios, que nuestro Código denomina herederos forzosos: son tales, los descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite. Los parientes colaterales que tienen llamamiento o vocación legítima no son herederos forzosos, ya que en nuestra ley no gozan de "un derecho de sucesión limitado a determinada porción de la herencia", como reza en el art. 3591. Para éstos el régimen de la sucesión ab intestato es realmente, supletorio de la sucesión testamentaria."No es acertada la conclusión de la sentencia que equipara al Estado Provincial con un tercero extraño en la relación jurídica sucesoria, pues si bien aquél no reviste el carácter de heredero en el sentido técnico de la palabra (ver nota al art. 3588 del C.C.), tampoco puede ser asimilado a un tercero ajeno al proceso sucesorio dado que se halla íntimamente vinculado con éste cuando una persona fallece sin dejar herederos, habida cuenta de que conforme al art. 3589 del Código citado, sus derechos y obligaciones son los mismos que los de aquéllos". PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LA SUCESION LEGITIMA• La vocación legítima se basa en la prelación o sucesión de órdenes de llamamiento, y dentro de cada orden, el grado de parentesco con el causante.• Dentro de cada orden, actualizan su vocación los parientes de grado más cercano al causante. O, como dice el art. 3546, "el pariente más cercano en grado, excluye al más remoto, salvo el derecho de representación".• Los parientes que integran un orden ulterior en la prelación, no actualizan su vocación sino la de todo pariente en el orden preferente.• La vocación legítima constituye fuente de un llamamiento a la adquisición hereditaria, sin atender de los bienes que componen la herencia (art. 3547). Es claro que estas proposiciones no son absolutas, y, como principios fundamentales reconocen excepciones.

SISTEMA LINEALTodo orden hereditario está integrado por el conjunto de consanguíneos del causante en referencia a líneas o ramas específicas de parentesco. Nuestro derecho de orientación romanista, organiza el cómputo de parentesco sobre la base lineal. Y, sobre esa misma base, organizará más tarde el orden del llamamiento hereditario. "La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados" (art.346). Siendo el grado, el vínculo jurídico creado por la generación biológica, "se llama línea la serie no interrumpida de grados" (art. 347 in fine). Es así que hay tres líneas: la línea descendente, la línea ascendente y la línea colateral (art. 349). También son los tres órdenes sucesorios fundamentales. El cónyuge supérstite tiene un orden anómalo o atípico, no actualiza su vocación, sino en el caso de no existir descendientes o ascendientes es un orden excluyente de los parientes colaterales. Pero concurre con descendientes (arts. 3570 y 3576) y ascendientes (art. 3571).

REFORMAS DE LA LEY 23.264En el régimen original del Código Civil, la vocación hereditaria legítima era tributaria de la discriminación entre pariente legítimos e ilegítimos contenida en los arts. 365 y 366 y entre hijos y descendientes legítimos e ilegítimos (art. 240 y siguientes). Se distinguía entre hijos legítimos y naturales, correspondiéndole a estos últimos sólo la mitad de lo que se asignaba a los primeros. Incluso los hijos extramatrimoniales no excluían a los ascendientes legítimos del causante. La ley 23.264, no discriminatoria, suprimió la distinción entre familia legítima e ilegítima.

ORDENES HEREDITARIOSA partir de la vigencia de la ley 23.264, el esquema de los órdenes hereditarios es el siguiente: a) El primer orden está integrado por los descendientes del causante, trátese de sus hijos matrimoniales o extramatrimoniales, o de los descendientes de éstos que acudirán por derecho de representación (art. 3566). La representación es admitida sin límite en la línea descendiente (art.3557). b) El segundo orden es el de los ascendientes, fueren matrimoniales o extramatrimoniales (conf. Art. 3567). Heredan a falta de descendientes, y de acuerdo con la directiva del art. 3559, no opera en este orden el derecho de representación: el ascendiente de grado más próximo excluye al más remoto. c) El cónyuge supérstite concurre con los descendientes, aunque en este caso es excluido en los bienes gananciales que, por liquidación de la sociedad conyugal, hayan correspondido al prefallecido (art. 3576). Concurre también con los ascendientes, heredará la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de los gananciales que correspondan al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes. En caso de falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge supérstite tiene vocación preferente a los parientes colaterales y los excluye (art. 3572). d) El orden de los parientes colaterales se integra por los que se encuentran dentro del cuarto grado, desapareciendo la distinción entre legítimos y extramatrimoniales. El derecho de representación opera sólo en favor de hijos y descendientes de hermanos, fueren éstos o aquéllos matrimoniales o extramatrimoniales, hasta el cuarto grado (art. 3585). Los medio hermanos en concurrencia con hermanos de vínculo recibirán la mitad de lo que corresponda a éstos (art. 3586). Dentro de cada orden el pariente más cercano en grado excluye al más remoto, salvo el derecho de representación (art. 3546). Y a su vez, cada orden es excluyente de los ulteriores.

DERECHO DE REPRESENTACIÓNLa representación es el derecho por el cual los hijos de un grado ulterior son colocados en el grado que ocupaba su padre o su madre en la familia del difunto, a fin de suceder juntos en su lugar a la misma parte de la herencia a la cual el padre o la madre habrían sucedido (art. 3549). Esto constituye una excepción al principio según el cual el pariente más cercano en grado excluye al más remoto. Constituye el remedio imaginado por el legislador para evitar los perjuicios del fallecimiento prematuro. La representación será posible en los siguientes casos: a) cuando el representado hubiere fallecido, b) cuando hubiere renunciado a la herencia, c) cuando hubiere sido declarado ausente con presunción de fallecimiento, d) cuando hubiere sido declarado indigno y e) cuando hubiere sido desheredado.

HERENCIA VACANTEHay herencia vacante cuando al fallecimiento del causante, ningún sucesor legítimo o testamentario consolida su vocación y por ende los bienes no son atribuidos a título universal, a titular alguno. El art. 3588 del Código Civil dispone que a falta de los que tengan derecho a heredar, los bienes del difunto, sean raíces o muebles, que se encuentren en el territorio de la República, ya sea extranjero o ciudadano argentino, corresponden al fisco, provincial o nacional, según fueren las leyes que rigieren a ese respecto.

REPUTACION DE VACANCIA Y DECLARACION DE VACANCIAConstituyen los dos períodos o momentos en que se desenvuelve el proceso de vacancia de la herencia. La reputación de vacancia, primera etapa, permite al Estado promover el proceso sucesorio cuando no se tenga la certidumbre absoluta sobre la inexistencia de sucesores legítimos o testamentarios. La declaración de vacancia ha de ser el segundo momento, consecuencia del anterior, y supone la realización de los bienes y la transferencia del producido al fisco nacional o provincial. Cuando, después de citados por edictos durante treinta días a los que se crean con derecho a la sucesión, o después de pasado el término para hacer inventario y deliberar, o cuando habiendo repudiado la herencia el heredero, ningún pretendiente se hubiese presentado, la sucesión se reputará vacante. Cumplidos los plazos, corresponde la designación del curador. El art. 3540 dispone: Todos los que tengan reclamos que hacer contra la sucesión, pueden solicitar se nombre un curador de la herencia. El juez puede también nombrarlo de oficio a solicitud del fiscal. Como primera obligación, el curador, deberá realizarse la facción del inventario de los bienes de la herencia, ante escribano y dos testigos. En cuanto al alcance de su gestión el mismo precepto agrega: Ejerce activa y pasivamente los derechos hereditarios, y sus facultades y deberes son los del heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario. Pero no puede recibir pagos, ni el precio de las cosas que se vendiesen. Cualquier dinero correspondiente a la herencia debe ponerse en depósito a la orden del juez de la sucesión. CASO ROBERTO ARLT– SUCESION BIENES INTELECTUALES Setiembre 7-1967. - Arlt Cristophersen, Roberto y otra1ra. instancia."Buenos Aires, mayo 30 de 1966. - Considerando: Electra M. Arlt, hija del primer matrimonio del causante, sostiene que las obras producidas durante la vigencia de la sociedad conyugal formada por Roberto C. Arlt y Carmen Antinucci son bienes gananciales y, por tanto, la mitad de dichas obras integran el acervo hereditario de su madre. Por su parte, Elizabeth M. Shine de Arlt, cónyuge supérstite del segundo matrimonio del causante, manifiesta que la propiedad intelectual es un derecho exclusivo, un bien propio del que ha producido la obra; en cambio, las rentas devengadas pertenecen a la sociedad conyugal en que se producen"."Muy variadas son las doctrinas que se han sustentado al respecto. Sin embargo pueden agruparse en tres tendencias o sistemas: a) del derecho patrimonial; b) del derecho de la personalidad; c) del derecho propio o especial". "El derecho intelectual de los autores consiste esencialmente en el monopolio o privilegio exclusivo de explotación a favor de su titular. Este es un carácter particularísimo que impide confundirlo con otra clase de derechos, al que el derecho está ligado al ejercicio por parte del titular de una actividad personal y no vale sino en la medida en que se ejerce esa actividad"."La obra literaria es el resultado de una particular elaboración intelectual -una creación del espíritu- que constituye por sí misma una unidad ideológica. Mediante este esfuerzo imaginativo de exteriorización de su pensamiento, el autor imprime su característica personal a la obra, dándole valor y distinguiéndola de las demás; en ella pone una parte de su personalidad"."El derecho moral es el aspecto del derecho intelectual que concierne a la tutela de la personalidad del autor como creador y a la tutela de la obra como entidad. Constituye una emanación de la personalidad del autor, que le permite crear la obra y hacerla respetar, defender su integridad en la forma y en el fondo. En suma, podemos decir que es un derecho inherente a su persona y de carácter extrapatrimonial. Tiene por objeto defender la personalidad del autor de las posibles lesiones a su capacidad o calidad creadora, y se funda en el principio de que la personalidad humana es intangible, y trata de evitar que se perjudiquen en lo esencial los intereses personales o artísticos del autor". "El derecho pecuniario no tiene, como emolumento de un oficio, un valor que pueda fijarse en el momento de la disolución de la comunidad. Este valor depende únicamente de la explotación de la obra por el autor, y el autor explota su obra a voluntad, por causa de su derecho moral. De este modo, el derecho pecuniario depende del derecho moral, y resulta inconcebible que pueda ser afectado a la comunidad, mientras el derecho moral permanece como propio".

FALLO: "En mérito de los argumentos vertidos precedentemente, entiendo que no es de aplicación en la especie, el principio del art. 1271 del Cód. Civil. En tanto, por aplicación del art. 1272, los beneficios obtenidos por la explotación del derecho pecuniario, como frutos civiles de bienes propios, pertenecen a la sociedad conyugal. En suma, y con respecto a la cuestión debatida en autos, oído el Apoderado Fiscal, ha de concluirse que los derechos intelectuales o propiedad intelectual de Roberto Arlt, en sus dos aspectos, moral y pecuniario, son bienes propios del mismo y que al fallecimiento de su primera esposa, Carmen Antinucci, el acervo hereditario de ésta lo constituía la mitad de los beneficios obtenidos durante esa sociedad conyugal, por efecto de los contratos que Arlt hubiere concluido para la explotación comercial de su obra, todo lo cual así se declara".2da. instancia"Pese a la especial naturaleza jurídica del derecho intelectual y a la interdependencia que existe entre el derecho moral y el pecuniario, una vez que la obra -por su publicación, representación, etc.- ha ingresado al ámbito patrimonial, con la posibilidad jurídica de la "enajenación" a terceros por medio de su cesión (arts. 2° y 51, ley 11.723), no puede desconocerse que, de acuerdo con nuestro régimen legal de la sociedad conyugal (arts. 1271 y 1272, y, en general, todo el contexto de este título del código), en principio ese bien entra dentro de la categoría matrimonial de gananciales. Esa obra intelectual es el resultado del trabajo de de los cónyuges. Esto es innegable. Hay genio o talento, gracia o don, pero sin el trabajo no hay obra. Y si la sociedad conyugal es, en lo fundamental, una asociación de trabajo, puesto que tiene por base el esfuerzo común y la colaboración de los esposos, parece lógico que se incorporen a ella todas las consecuencias o productos de sus recíprocas actividades, cualesquiera sean sus formas y características. Para que alguna de ellas quede excluida, se necesita una norma expresa, salvo si se da una excepcionalísima situación particular de absoluta incompatibilidad, que, como se verá al final, no se plantea en el caso examinado".FALLO: "Por tales fundamentos, y en cuanto fue materia apelada, se revoca la resolución apelada y, en consecuencia, se declara que la mitad de los derechos intelectuales de las obras de Roberto Arlt editadas durante la vigencia de la sociedad conyugal Arlt-Antinucci forman el acervo hereditario de la sucesión de Carmen Antinucci de Arlt, en carácter de gananciales, y que la otra mitad entra en la sucesión de Roberto Arlt, que también se integra con la mitad de los derechos sobre las obras cuya primera edición se realizó después de la celebración del segundo matrimonio, perteneciendo la otra mitad de este grupo de obras a la viuda, Elisabeth Mary Shine de Arlt, en carácter de gananciales".

LEY N° 52 – CIUDAD DE BUENOS AIRES"Si en la jurisdicción de la ciudad autónoma de Buenos Aires, una herencia aún no se ha declarado vacante (art. 3544 del Código Civil), es decir no se ha efectuado la transferencia de su producido al Fisco Nacional (Ministerio de Educación de la Nación, según decreto 15698/51), corresponde aplicar la Ley 52 de la Ciudad de Buenos Aires, en cuanto dispone la intervención del procurador general de la ciudad. Ello no obstante que la causante haya fallecido con anterioridad a la vigencia de dicha norma, la cual rige a partir de su publicación para las sucesiones que se inicien como para las que se encuentran en trámite, donde todavía no se haya producido la incorporación del dominio de losbienes vacantes al estado nacional".

2 - ACCION DE PETICION DE HERENCIACONCEPTO Existen titulares de vocación actual y de vocación eventual, como hijos y hermanos respectivamente; estos últimos integran el orden de los colaterales y son excluidos por los primeros. Puede ocurrir también que el difunto haya dejado uno o más hijos no reconocidos espontáneamente, que a la muerte de su pretendido padre o madre intentan una acción de reclamación de la filiación, en tanto los herederos rehúsan reconocerle el carácter de hijos controvirtiendo su llamamiento a la herencia. También puede ocurrir que el causante no hubiera dejado herederos forzosos, y que entonces hubiera testado a favor de terceros. En estos casos se modifica la declaratoria de herederos si la hubo, o, simplemente reconociendo el derecho preferente del pretensor, sin perjuicio de la obligación de restituir que pesará sobre aquellos con los alcances que luego veremos. Pero puede ocurrir que se le niegue la vocación preferente o concurrente, en tal caso se verá en la necesidad de plantear una acción contra quienes gozan de la posesión de la herencia, llamada acción de petición de herencia. El art. 3423 dice: "la acción de petición de herencia se da contra un pariente del grado más remoto que ha entrado en posesión de ella por ausencia o inacción de los parientes más próximos; o bien, contra un pariente del mismo grado, que rehusa reconocerle la calidad de heredero o que pretende ser también llamado a la sucesión en concurrencia con él".

ANTECEDENTES HISTORICOSEn el derecho romano, la hereditatis petitio o vindicatio generalis se otorgaba en favor de todo heredero ab intestato o testamentario, civil o pretoriano contra el poseedor pro herede, es decir contra quien arrogándose calidad de heredero, invocando un título universal, se apropiaba de ciertos bienes que de derecho o de hecho pertenecían a la herencia (corporis possessor) o se negaba a pagar lo adeudado al de cuius invocando su condición de heredero (iuris possessor). Pero también la petición de la herencia se dio contra el pro possessor, es decir contra quien no invocaba ningún título en que fundar su posesión, ni singular, ni universal, como el ladrón y el poseedor violento.

SUJETOS ACTIVOSSujetos a quienes se otorga el ejercicio de la acción de petición de la herencia: a) Al titular de una vocación legítima actual contra quien le niega llamamiento preferente y ha obtenido posesión de la herencia. b) Al titular de una vocación legítima actual contra quien le niega llamamiento concurrente. c) Al titular de una vocación testamentaria contra quien opone una vocación legitima insubsistente. Siempre respecto de los sujetos de la acción el art. 3424 plantea y resuelve la hipótesis en que el titular de la vocación actual no ejerciera la petición de la herencia contra quien ha obtenido título hereditario. Para tal situación prevé: "En caso de inacción del heredero legítimo o testamentario, la acción corresponde a los parientes que se encuentren grado sucesible, y el que la intente no puede ser repulsado por el tenedor de la herencia, porque existan otros parientes más próximos". En otras palabras: la ley legitima para peticionar al titular de una vocación eventual, es decir no actualiza por renuncia o fallecimiento de quien goza de vocación actual, cuando éste permanezca inactivo y, en consecuencia, niega al demandado el derecho a oponer como la eventualidad de esa vocación."Debe darse curso a la demanda por petición de herencia entablada contra la sucesión de su madre natural, por quien afirma tener la posesión de estado de hija natural y haber sido reconocida como tal por la causante, sin que, en el caso, se trate de indagar la maternidad, lo que se halla prohibido por el art. 326 del Código Civil".La ley dice que el demandado no puede alegar que el actor ostenta una mera vocación eventual. También gozan del derecho de petición de la herencia: a) Los cesionarios de quienes tienen vocación excluyente o concurrente contra quienes han obtenido posesión de la herencia. La cesión de derechos hereditarios implica aceptación de la herencia (art. 3322), y coloca al o a los cesionarios en la misma situación jurídica que los herederos cedentes en lo atinente a los derechos patrimoniales comprendidos en la cesión. Pero, en tal caso el accionante deberá probar el llamamiento preferente o concurrente de su cedente, y, además, el título de la cesión. b) Los acreedores del titular de una vocación preferente o concurrente que no acciona; en este caso por ejercicio de la acción subrogatoria que les otorga el art. 1196. c) Los legatarios de cuota, respecto a su llamamiento a una parte alícuota de la universalidad, si éste fuera controvertido por los herederos o por el albacea.

SUJETOS PASIVOSLa petición de la herencia se otorga contra quien niega al accionante su vocación preferente o concurrente. También contra quien tiene vocación suficiente en el exterior, pero insuficiente en lo esencial. La acción contra el poseedor de bienes que no invoca título hereditario. El art. 3422 establece que la acción también se da contra “los que tengan de ellas la posesión con los aumentos que haya tenido la herencia; y también para que se le entreguen aquellas cosas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, etc., y que no hubiese devuelto legítimamente a sus dueños".

3 - ESTADO DE INDIVISION

COMUNIDAD HEREDITARIASi concurren dos o más sucesores a adquirir una misma herencia, o una parte de ella, se configura la llamada comunidad hereditaria. En virtud de esta comunidad, y puesto que el llamamiento a la herencia tiene carácter universal, el derecho sobre los bienes que la constituyen pertenece al conjunto de los coherederos. Pero es importante destacar que esta comunidad no significa que cada bien reproduzca, singularmente, una situación de copropiedad o cotitularidad en concreto. El derecho hereditario in abstracto, recae sobre el complejo de titularidad transmisibles como una totalidad patrimonial.

INDIVISIÓN HEREDITARIA CONDOMINIO

Fuente Muerte, real o presunta. Ley o voluntad (contrato, testamento, prescripción adquisitiva).

Objeto Masa de bienes, excluidos los créditos y las deudas divisibles.

Cosa determinada, exclusivamente. El objeto del derecho real es siempre una cosa.

Mayoría Unanimidad (3451). El juez resuelve las diferencias.

La mayoría se impone (2700). En caso de empate resuelve el juez.

Juez competente para la acción de división o partición

El de la sucesión (último domicilio del causante).

El del lugar donde está situada la cosa.

Régimen de oponibilidad Por medio de la posesión hereditaria:- de pleno derecho (cónyuge supérstite, descendientes, ascendientes), o- judicial (instituidos en testamento, colaterales).

Inscripción registral para terceros interesados de buena fe. Tradición para los desinteresados.

El condominio y la comunidad hereditaria. Consideremos por otra parte la diferencia entre condominio y comunidad hereditaria El primero supone titularidad compartida del derecho real de propiedad. La segunda, titularidad compartida de una universalidad jurídica.De allí que si comparto un terreno en condominio nada me impide disponer libremente de mi parte indivisa (Cód. Civil, arts. 2676 y 2677). Recordemos aquí que lo que no puedo hacer es transferir una parte físicamente determinada del terreno (por ejemplo, su parte norte), porque si lo hago mi condómino tendrá el derecho de preguntar: ¿Cómo sabes que cuando dividamos el condominio se te va a adjudicar la parte norte del terreno? ¿Y si se me adjudica a mí, que también la quiero? (Cód. Civil, arts. 2680 y 2682).Pero si comparto el terreno como coheredero las cosas cambian. Ya no puedo disponer libremente de mi parte indivisa. Y es que lo que en definitiva comparto no es el terreno, sino la universalidad jurídica que él integra (Cód. Civil, arts. 2674, 3279, 3263 y 3281). Y mientras esa universalidad jurídica se mantenga sólo puedo transferir libremente mi parte alícuota en ella, pero nunca mis derechos sobre el terreno. Y no puedo hacerlo porque si lo hago mi coheredero pregunta: ¿Y si cuando inventariamos los bienes y procedemos a la partición resulta que el terreno de cuyos derechos ahora dispones no se te adjudica ni siquiera en parte?

PARTICIÓN – CONCEPTOEl contenido de la adquisición a título universal, representado por el todo o una parte alícuota de la herencia, obtiene, mediante la partición o división existiendo pluralidad de sucesores, una atribución concreta entre ellos de las titularidades comprendidas en la herencia. La abstracción representada por la cuota en la universalidad se concreta en derechos exclusivos sobre determinados objetos de adquisición que se incorporan al patrimonio del sucesor a título singular. Generalmente la partición está precedida por una situación de herencia indivisa, pero no es forzoso que esto ocurra. Por ejemplo, una partición hecha por el ascendente entre sus descendientes en su testamento. Por eso se denomina partición al negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia.

TITULARES DE LA ACCIÓN DE PARTICIÓNSegún el art. 3452, puede ser pedida por los herederos, sus acreedores y todos los que tengan en la sucesión algún derecho declarado por las leyes, no obstante cualquiera prohibición del testador, o convenciones en contrario.

HEREDEROSLos primeros legitimados para solicitar la partición son los herederos, pues la comunidad hereditaria deja a cada uno con toda su independencia de acción, el derecho de no procurar sino sus intereses particulares. "La partición efectuada por herederos capaces (art. 3462, Código Civil), aprobada judicialmente y debidamente inscripta en el Registro de la propiedad, tiene el sello auténtico de los instrumentos públicos y constituye un título perfecto inatacable que hace innecesaria la escritura pública, por lo que no puede prosperar la observación hecha al título por el comprador fundada en que emana de una partición hecha privadamente y sin el requisito de la escritura pública".

ACREEDORES DE LOS HEREDEROSLos acreedores, para poder perseguir los bienes del deudor, ejecutando la obligación, requieren de la previa partición, puesto que solo entonces quedan individualizados o determinados los que, definitivamente corresponden al obligado en pleno dominio. Mientras los acreedores de la herencia ejecutan su acreencia directamente sobre los bienes de la comunidad indivisa puesta que toda ella es garantía de solvencia del crédito.

HEREDEROS DEL HEREDERO FALLECIDOEstos, pueden pedir la partición durante la indivisión. Bastará que uno de éstos pida la partición, pero si todos ellos lo hicieren o quisieren intervenir en la división de la herencia, deberán obrar bajo una sola representación.

LEGATARIO DE CUOTAPor la naturaleza de su adquisición, su expectativa depende de una alícuota del patrimonio de la herencia. En cambio, los legatarios particulares no se encuentran en esta situación porque el objeto de la liberalidad les pertenece a título singular desde la apertura de la sucesión tratándose de cosas determinadas (art. 3766), pudiendo reivindicarlo de terceros detentadores (art. 3775). BENEFICIARIOS DE CARGOS. ALBACEAS.Los beneficiarios de cargos o mandas impuestas por el testador al heredero y que dependen de la división de la herencia, tienen interés en demandar la partición. Según el art. 3452, tienen derecho declarado por la ley en la sucesión. Del mismo modo, el albacea designado en el testamento está legitimado a tenor de lo dispuesto en el art. 3851 y concordantes.

CESIONARIOSLos cesionarios también pueden instar la partición, dado que son titulares de una cuota parte de la universalidad.

IMPRESCRIPTIBILIDAD"La acción de partición de herencia es imprescriptible, mientras que de hecho continúe la indivisión; pero es susceptible de prescripción, cuando la indivisión ha cesado de hecho, porque alguno de los herederos, obrando como único propietario, ha comenzado a poseerla de una manera exclusiva. En tal caso la prescripción tiene lugar a los veinte años de comenzada la posesión" (art.3460).

EL PARTIDOR

El partidor obra por delegación judicial, a tenor de las normas de fondo y procesales, proponiendo el contenido del acto particional que aprobará u homologará el juez. Es de carácter necesario cuando requiere trámite judicial (art. 3465). " El juez posee amplias facultades para juzgar la cuenta particionaria, después de oídos los interesados y sustanciadas las objeciones, pudiendo aprobarla o modificarla en todo o en parte (art 766 y 767 C.P.C.)". También cumple la función de inventariador, pues según el art. 3469: "debe formar la masa de los bienes hereditarios, reuniendo las cosas existentes, los créditos, tanto de extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión, y lo que cada uno de éstos deba colacionar a la herencia. Tiene a su cargo la formación de lotes o hijuelas de cada heredero. Es necesario siempre tener presente el principio de la división en especie que es una garantía eficaz de que será respetada la igualdad en la partición, pues se evitan los riesgos de errores posibles en la tasación.

4 – COLACIÓNCONCEPTOEs la imputación de las donaciones realizadas en vida al heredero forzoso que concurre a la sucesión, en su propia porción. Esto es un adelanto de herencia y no un favorecimiento especial. Pretende mantener la igualdad entre los herederos legitimarios. El artículo 3476 establece: "Toda donación entre vivos hecha a heredero forzoso que concurra la sucesión legítima del donante, solo importa una anticipación de su porción hereditaria".

SISTEMA DE COLACIÓN REALPropicia el aporte de los bienes in natura, devolviéndose o aportándose a la masa partible. Se restituye o repone en especie el bien, que será puesto en la masa y sufrirá la suerte de partición como si no hubiese salido del patrimonio del difunto. En estos casos, la donación está siempre sujeta a la resolución por fallecimiento del donante.

SISTEMA DE COLACIÓN DEL VALOR Distinto al caso anterior, la donación es irrevocable, es decir, definitivamente adquirido el bien por el beneficiario. Mientras el sistema de la colación real o en especie es el procedimiento que mejor respeta la igualdad en la partición, resulta económicamente perjudicial porque el beneficiario sabe que estará obligado a devolver el bien, y por ende, no goza de ningún derecho adquirido definitivamente por él. "La donación es un contrato que transfirió la propiedad del bien al donatario. Ese dominio no se revoca por muerte de los donantes y por tanto los frutos de las cosas donadas pertenecen al donatario aún después de abierta la sucesión".

LEGITIMALegítima es un derecho de sucesión sobre determinada porción del patrimonio del causante, protegido por la ley. Este derecho no es idéntico a la vocación hereditaria que la ley atribuye tanto a los descendientes, a los ascendientes o al cónyuge, como a los parientes colaterales; es un llamamiento a la sucesión formulado sin tener en cuenta desprendimientos que se hayan operado por anteriores enajenaciones a título gratuito o que deban operarse, abierto el juicio sucesorio, por causa de disposiciones adoptadas en el testamento. "El titular de la porción legítima de una sucesión, lo es en su calidad de heredero del causante y tiene derecho a que se lo declare tal si fuere omitido por este último en su testamento".El derecho a la legítima es la afirmación de ese llamamiento en términos según los cuales el derecho que abarca no puede ser afectado por desprendimientos resultantes de enajenaciones anteriores, ni por desprendimientos que puedan resultar de disposiciones contenidas en el testamento del causante. La legítima es siempre de dominio: el legitimario recibe una porción del patrimonio en plena propiedad. En otros ordenamientos, en cambio, el derecho puede traducirse en una adjudicación en usufructo, lo que complica extraordinariamente la transmisión y división de los bienes.

LEGITIMARIOS. LEY 23.264La ley 23.264 establece una nueva integración de las órdenes de legitimarios. El número de éstos ha quedado reducido. Actualmente, los legitimarios en nuestro derecho son: a) descendientes, b) ascendientes, c) padres adoptivos, d) cónyuge, e) nuera viuda sin hijos.

CUOTA DE CADA UNOa) Descendientes. La porción legítima de los hijos es cuatro quintos de todos los bienes existentes a la muerte del testador y de los que éste hubiere donado, teniendo en cuenta que si ha quedado viudo o viuda e hijos, el cónyuge sobreviviente tendrá en la sucesión la misma parte que cada uno de los hijos con relación a los bienes propios, y no tendrá parte alguna en la división de bienes gananciales. b) Ascendientes. La legítima es de dos tercios de la sucesión y de los bienes donados, teniendo en cuenta que si han quedado ascendientes y cónyuge supérstite, heredará éste la mitad de los bienes propios del causante y también la mitad de la parte de gananciales que corresponda al fallecido. La otra mitad la recibirán los ascendientes. c) Padres adoptivos. Sigue siendo dos tercios de la sucesión, con la misma limitación, que en su cálculo deben excluirse los bienes que el adoptado hubiere recibido a título gratuito de su familia de sangre. d) Cónyuge. Le corresponde la mitad de los bienes de la herencia, aunque fuesen gananciales. Pero si concurre con descendientes, queda excluido de los gananciales. e) Nuera viuda. La viuda que permanece en ese estado y no tuviera hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su esposo en dichas sucesiones.

5 - TESTAMENTO NOCIONES GENERALESHay dos clases de sucesiones, la legítima o intestada y la testamentaria. Esta última es la que se regula mediante la voluntad del causante, formulada en el acto unilateral del testamento. Según el art. 3280 del Código Civil, junto a la sucesión legítima, que tiene su causa fuente en el llamamiento que hace directamente la ley, la sucesión se llama testamentaria. Nuestra legislación admite la compatibilidad de ambas fuentes, contrario al derecho romano. Constituye el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Como acto unilateral y unipersonal mediante el cual una persona dispone de sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales, para después de su muerte.

CONTENIDO DEL TESTAMENTOEl derecho moderno no exige, como ocurría en el derecho romano, que el testamento instituya necesariamente herederos para hacer valer como tal, el artículo 3710 establece que "el testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas. El testamento para ser tal al menos debe contener siempre una disposición patrimonial. Si no contiene ninguna, o si contiene solamente disposiciones no patrimoniales, pero de contenido diverso admitido por la ley, no será testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la forma (en sentido estricto). Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o parte de los bienes de quien testa, instituyendo sucesores: herederos, legatarios particulares o legatarios de cuota."Si del texto testamentario surge la concurrencia de dos voluntades distintas, que coinciden en crear, una vocación hereditaria, se está en presencia de un testamento prohibido por la ley (art. 3618 del C.C.)".

CLASES DE TESTAMENTOS1) Testamento ológrafo. Art. 3639: "el testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su sentido". No necesita la presencia de testigos ni la intervención de oficial público, son las disposiciones de última voluntad. No exige fórmulas solemnes o sacramentales, pero del contexto del acto debe resaltar la voluntad inequívoca de testar. Constituye la forma más cómoda y más simple de testar, ya que el otorgante puede redactarlo en el momento más conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Puede ser redactado en cualquier idioma. De acuerdo a los artículos 3639 y 3640, no debe haber intervención de extraños en el acto. El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean con respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo (art. 3648).

2) Testamento por acto público. Es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano público, en presencia de testigos, sus disposiciones de última voluntad a efectos de que aquél lo incluya en el libro de protocolo. Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas (art. 3654 y ss.), consta en escritura pública y, por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de fe pública no sólo de quienes intervinieron en su redacción, sino también respecto de terceros. Por ello se ha denominado también testamento notarial o testamento abierto, por contraposición al testamento cerrado, ya que su otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el día del acto. Toda persona capaz puede, en principio, otorgar testamento. Se incluyen a los analfabetos pero se excluyen a los sordos, mudos y sordomudos. La incapacidad del sordo se debe a que no puede escuchar la lectura del testamento, requisito ineludible según los términos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, Vélez se limitó a copiar las disposiciones del derecho francés. El art. 3654 establece que el testamento "debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar". Sin embargo en los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, éste debe ser hecho, según lo dispuesto en el art. 3655 , "ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio". Si el juez de paz no puede concurrir, el art. 3655 autoriza al testador a hacer el testamento "ante alguno de los miembros de la municipalidad", también en presencia de tres testigos. Por miembros de la municipalidad deben entenderse el intendente municipal o representantes ante el Concejo Deliberante, que asumen el carácter de oficial municipal (art. 3690).El art. 3689 dispone: "Si por causa de peste o epidemia no se hallare en el pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescritas para los testamentos por acto público". El código aeronáutico establece: "El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia auténtica a la autoridad competente" (art. 85). El testamento consular está autorizado por el art. 3636: "Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero, por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado". La ley 4.712, al organizar las funciones consulares, otorga a los cónsules la facultad de autorizar los mismos actos que en nuestro país se realizan ante escribanos públicos. El Art. 3637 prevé la protocolización y seguridad del testamento consular: "El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministerio de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe". " El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito las disposiciones". El testamento debe ser leído por el escribano en presencia de los testigos, que deben verlo. De dicha lectura debe dejarse constancia de que fue hecha al testador en presencia de los testigos. Debe ser firmado por el testador, el escribano y los testigos. Se admite la firma a ruego, si el testador no supiese firmar. En tal caso, puede firmar otra persona o uno de los testigos, en este último supuesto al menos dos testigos deben saber firmar. El escribano debe expresar esta circunstancia.

3) Testamento cerrado. Es el que el testador presenta al escribano en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa expresión. Constituye un instrumento público. Es también llamado místico, es también secreto ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte. En cuanto a la capacidad para otorgar el testamento cerrado, existen ciertas limitaciones. Es necesario que el testador sepa leer y que tenga la plena seguridad de que el contenido del pliego constituye su genuina voluntad. El sordo puede otorgar testamento cerrado. El ciego, siempre y cuando lea y se redacte en escritura Braile. En cuanto a los mudos, el art. 3668 dispone: "El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado". En este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir, debiendo redactar el testamento de puño y letra como lo establece el precepto mentado. El pliego interior debe contener la escritura y la firma. El escrito puede no ser de puño y letra, salvo el caso del otorgante mudo, ya mencionado. No se requiere la fecha, ya que se tomará como válida para todos los efectos, la del acta notarial que se extenderá en la cubierta. Este se entrega a un escribano público en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquél pliego es su testamento. El acta que se extiende sobre la cubierta del sobre o pliego, será firmado por el testador y por todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa. La entrega y suscripción del testamento cerrado no puede estar interrumpida por ningún otro acto extraño, a no ser por breves intervalos cuando algún accidente lo exigiere, que deben ser justificados por la nota al precepto. El testamento cerrado puede quedar en poder del escribano o del testador, ya que no se establece en ninguna norma. En el caso de que el testador dejase en depósito o custodia el testamento en poder del escribano, éste está obligado cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione (art. 3671). El testamento se entrega ya cerrado al escribano en presencia de testigos, por lo que el acta no da fe acerca del contenido del sobre o pliego, sino sólo de las declaraciones del testador que afirma que dicho sobre o pliego contiene su testamento. Una vez abierto deberá ser protocolizado para adquirir el carácter de instrumento público. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador; y, en caso de no estar fechado, valdrá la fecha del acta labrada contenida en la cubierta.

4) Testamentos especiales. La ley prevé formas extraordinarias de testar. Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo. Pero cuando han cesado las circunstancias especiales y transcurrido un término prudencial, el acto carece de eficacia. Son actos transitorios, limitados a un período dado, a cuyo vencimiento caducan. En nuestro derecho existen dos clases de testamento especiales: el marítimo y el militar.

a) Testamento militar. En el derecho romano, los milites gozaban de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas. En el derecho moderno, el testamento militar no conserva ese carácter, y sólo se autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra (art. 3672). Se requiere que el militar integre una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. Si el testador estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista, y, hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán. El testamento debe designar lugar y fecha en que se hace. Contempla las hostilidades con el extranjero y guerra civil.El testamento militar otorgado en cualquiera de las circunstancias que autorizan a testar de esta forma, caduca de pleno derecho si el testador sobrevive después de los noventa días siguientes a aquel en que hubiesen cesado, a su respecto, las circunstancias del art. 3672. En caso contrario, el testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

b) Testamento marítimo. Es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante bajo la bandera argentina, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Debe otorgarse durante la navegación, ya que no se reputará hecho en el mar, si en la época que se otorgó se hallaba el buque en puerto en donde hubiese cónsul de la República (art.3685). En buque de guerra actuará como autorizante el comandante, en buque mercante, se hará ante el capitán, su segundo o el piloto. Requiere la presencia de tres testigos. El testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación (art. 3680). El art. 3681 dispone: "Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en que haya un agente

diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina".Tendrá validez sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, el cual no se considerará el bajar atierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

6 - REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOSREVOCACION Y CADUCIDADPara la eficacia de la disposición testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá revocación. La revocación expresa supone una declaración hecha en testamento posterior; la tácita, de aquellos supuestos previstos por la ley de los que se infiere la insubsistencia de la voluntad expresada en el testamento no revocado expresamente: nuevo testamento que contiene cláusulas o disposiciones incompatibles con el anterior (art. 3828); cancelación o destrucción del testamento ológrafo (art. 3833); rotura por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado (art. 3836); enajenación de la cosa legada (art. 3838). La caducidad, en cambio, se produce como resultado de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir la disposición testamentaria. En cuanto a sus consecuencias, la revocación extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una nueva manifestación testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su extinción.CLASESa) Revocación por matrimonio. "Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio" (art. 3826). La ley supone que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador. Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con posterioridad, es declarado nulo, no subsistirá como tal al momento de la apertura de la sucesión y por efecto de la nulidad deberá considerárselo no celebrado en relación a ese momento. Pero si la nulidad se decretara después del fallecimiento del testador, deberá distinguirse según exista o no buena fe en el supérstite. Teniendo en cuenta que respecto al contrayente de buena fe el matrimonio anulado produce, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, si al momento de la apertura de la sucesión no se había dictado la sentencia, el supérstite de buena fe podrá hacer valer la revocación del testamento otorgado por el causante, antes de la celebración, puesto que tiene vocación hereditaria. b) Revocación por testamento ulterior. Nuestro Código Civil adoptó el sistema patrio, según el cual todo testamento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva manifestación contuviera una confirmación expresa. Esta presunción de nueva voluntad del testador, no necesita ser expresa ni requiere que ambas manifestaciones fueran contrarias o incompatibles. "La redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquel, anteriormente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso aparece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas".c) Revocación por cancelación o destrucción. Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. El art. 3833 dice: "La cancelación o destrucción de un testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino sólo un testamento original. Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales". Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte su testamento en varios ejemplares y los deposite en lugares distintos. La cancelación o destrucción debe ser fruto de la decisión del testador, quien puede realizarla personalmente o delegarla, mediante mandato, a un tercero. Este, al ejecutar el mandato, obra legítimamente y no incurre, por tanto en responsabilidad delictual. Para la prueba de la autoría, el art. 3835 dispone: "Cuando un testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario". Cuando la cancelación o destrucción del testamento obedezcan a alteraciones por accidente o hecho por un tercero, no tendrá efecto revocatorio por resultar ajenas a la voluntad del testador, si pueden conocerse exactamente las disposiciones que contiene. El art. 3837 establece: "Si el testamento hubiese sido enteramente destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía". En cuanto al testamento cerrado, lejos de asemejarse a la normativa del Código, el art. 3836 dice: "La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos".

7 – EL SUCESOR HEREDERO Y LEGATARIO Nuestro Código establece dos categorías de sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios. El heredero es un sucesor universal. El art. 3279 dice que el heredero es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto romano, continúa la persona del causante, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires. Los romanos llamaban heredero tanto al que tenía su llamado de la ley como al instituido por una disposición de última voluntad. Distinta solución ofreció el derecho medieval, donde no se admitía otra posibilidad de heredero típico que la de aquel que procedía de la sangre, y no del testador, concepto acuñado por los juristas franceses. El Código de Napoleón mantuvo la diferencia entre el heredero propiamente dicho y el instituido en tal por el causante, llamado legatario universal. Para el derecho francés hay cuatro clases de sucesores: a) el heredero propiamente dicho, b) el legatario universal, que corresponde a nuestro heredero instituido, c) el legatario a título universal, que corresponde a nuestro legatario de parte alícuota y d) el legatario a título singular. "El heredero debe cumplir las obligaciones que gravan la persona o el patrimonio del causante. Habiendo el acreedor aceptado al heredero como deudor no hay interés recursivo ni legal que justifique la extensión de la condena al titular de registro fallecido porque el heredero continúa la persona del difunto y es propietario acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario acreedor o deudor, y el acreedor goza contra el heredero de los mismos medios de ejecución que contra el difunto".La otra categoría claramente definida es la del legatario, el cual se muestra como un sucesor singular que no va a continuar la persona del causante, no va a confundir su patrimonio con el de aquel, que va a recibir un objeto determinado y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al valor de la cosa legada. Nuestro Código ha ubicado el legado de cuota en una posición autónoma, a mitad de camino entre la institución de herederos y el legado particular. Las escasas normas referidas a él están lejos de ser claras, y la ausencia de una regulación suficiente torna muy difícil la tarea del intérprete.

DIFERENCIASHeredero: como sucesor puede hacer adquisiciones o pérdidas, no sólo adquisiciones.Legatario: es un adquirente, es sucesor si adquiere lo que se le legó.

ADQUISICIÓN- Del heredero: la sucesión universal implica la indivisibilidad del patrimonio del causante. Si hay más de un heredero cada uno tiene vocación al todo. Hay una comunidad hereditaria. El conjunto de cuotas abstractas integra el todo ideal sobre el que recae el objeto de la adquisición hereditaria. Indivisibilidad de la adquisición (consecuencias): el título hereditario es indivisible y la gestión de la comunidad hereditaria también.- - Del legatario: legado (es la atribución patrimonial mortis causa que hace el causante en el testamento a favor de alguien). Recae sobre bienes particulares. Los legados no se pagan hasta que no se pagan las deudas. Cuando se trata de una cosa determinada el legatario es propietario de ella desde la muerte del testador aunque no tenga la posesión de la misma, la que se pedirá al heredero o albacea encargado de cumplir los legados.

INSTITUCIÓN DE HEREDEROSLa institución de heredero es la disposición testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de los bienes, o en una parte de ellos con vocación eventual al todo. Según Fornieles, para saber si una persona es heredera, hay que preguntarse: ¿qué sucedería si las otras disposiciones del testamento caducaran? ¿Pasan a esa persona, quedando dentro de la órbita de su institución? Entonces es heredero. En cuanto si lo que se le da, ya sea un

bien particular, ya sea una cuota parte del conjunto de los bienes, queda siempre igual y no experimenta aumento o disminución por la alteración de las otras disposiciones, no hay institución de herederos sino legado.

LEGADOS (TIPOS)

a) Legado de parte alícuota. Entre las categorías de sucesores (herederos y legatarios) se encuentra el legado de cuota, que tiene lugar cuando el testador realiza una disposición testamentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional de su herencia, sin especificación concreta de cuáles le corresponden.

b) Legados particulares. La gran variedad de hipótesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definición precisa de ellos. No es extraño, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo que el legado particular no es. Podemos decir que es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario uno o más objetos singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS

CONCEPTO. El Cód. Civil sólo contempla la cesión de herencia en disposiciones aisladas como la del art. 1184 - 6 (referida a la forma), la del art. 1887 (que alude al poder para celebrarla), las de los arts. 2160 a 2163 (relativas a la evicción) y la del art. 3322 (a cuyo tenor la cesión de la herencia importa su aceptación).Por cesión de herencia entendemos el contrato mediante el cual una parte (cedente) transfiere a la otra (cesionario) el todo o una parte alícuota de la universalidad jurídica que le corresponde en su calidad de heredero.A su vez, por universalidad jurídica cabe entender aquel conjunto de derechos y obligaciones considerados por la ley como un todo ideal (recordemos que las universalidades de hecho - rebaño, biblioteca, etcétera - se componen de cosas y no ya de relaciones jurídicas).La cesión de herencia puede ser gratuita u onerosa (y en este último caso a cambio se recibe dinero, la propiedad de una cosa, la titularidad de un crédito, la titularidad de otra universalidad jurídica, etcétera).

OBJETO. Objeto de la cesión de herencia es el conjunto de derechos y obligaciones (universalidad jurídica) que el heredero adquiere por la muerte del causante. Por cierto que el heredero puede limitarse a ceder, no ya la herencia íntegra sino una parte alícuota de la misma (en el caso del heredero único); y puede incluso ceder una parte alícuota de su cuota en la herencia (en el caso de la comunidad hereditaria), supuestos todos en los que cabe hablar de cesión parcial de la herencia.Recordemos ahora que no se incluyen en la cesión porque no han sido transferidos al heredero: a) los derechos y obligacio-nes "extrapatrimoniales" del causante (como sus derechos y obligaciones civiles y políticos y los que conforman su estado de familia); b) los derechos y obligaciones "patrimoniales" inherentes a la persona del causante (como los derivados del contrato de trabajo o locación de obra - Cód. Civil, art. 1195 - ); c) los derechos y obligaciones "patrimoniales" del causante intransferibles por una disposición expresa de la ley (como el derecho de usufructo o el derecho de revocar la donación por ingratitud del donatario - Cód. Civil, arts. 1195, 1842 y 2920 - ); d) los derechos y obligaciones "patrimoniales" del causante intransferibles por una cláusula negocial (Cód. Civil, arts. 1195 y 1197).Tampoco se incluye en la cesión la porción de gananciales que al cedente corresponde como socio de la sociedad conyugal que integraba con el causante, porción de gananciales que, por no integrar la herencia, debe transferirse a título de "cesión de gananciales".Cabe por fin tomar en cuenta que lo transferido no son sólo "derechos y acciones", como a veces parecen darlo a entender nuestras escrituras, sino además obligaciones (obligaciones del causante, obligación de cumplir los legados, etcétera). Bien entendido que, por no ser un sucesor universal del causante, el cesionario sólo responde por las obligaciones hasta el valor de los bienes incluidos en la universalidad. Recordemos, por otra parte, que también se consideran incluidas en la cesión obligaciones que nacen luego de la muerte del causante (gastos funerarios, gastos y honorarios del proceso sucesorio, gastos y honorarios de la administración de la herencia). Y que en lo que respecta al impuesto a la transmisión gratuita de bienes, hoy derogado, hubo en su momento opiniones encontradas sobre si corresponde o no al cedente.

CARÁCTER ALEATORIO. El hecho de que objeto de la cesión de herencia sea una universalidad jurídica brinda la posibilidad de que, al tiempo de celebrarla, quede indeterminada la magnitud de la prestación a cargo del cedente, lo cual basta para deci-dir el carácter aleatorio del contrato.Claro está, no obstante, que el álea puede ser graduada y en definitiva depende de la voluntad de las partes.En principio y si nada se pacta "la aparición de bienes o deudas desconocidos no da lugar a la rescisión del acto ni al reajuste del precio". O lo que es igual, en principio y si nada se pacta el álea alcanza a las variaciones del activo y pasivo. Ejemplo: yo, cesionario, que he pagado una fuerte suma por la herencia de mi cedente, me encuentro, a raíz de una deuda que aparece, con que he dado mucho más de lo que recibo; pero debo asumir esa desproporción en las prestaciones sin poder invocar la lesión. Y viceversa, quien deberá hacerlo es el cedente, si a raíz de un bien que aparece me encuentro con que recibo más de lo que doy. Para evitarlo y eliminar el álea basta con determinar taxativamente en el contrato los bienes y deudas incluidos en la cesión; se puede incluso reducir el álea sin eliminarla, determinando los bienes y deudas respecto de los cuales ella no juega y manteniéndola para los que aparezcan.

LEGITIMACIÓN DEL CEDENTE. ¿Quién está legitimado para celebrar, en el carácter de cedente, el contrato de cesión de herencia? Legitimado está el heredero forzoso o testamentario, esto es, el sucesor universal del causante (ya que por serlo le per-tenecen los derechos y obligaciones de éste como un todo ideal, como una universalidad jurídica - Cód. Civil, arts. 3279, 3263 y 3281 -) .El legatario, en cambio, no está legitimado para celebrar, en el carácter de cedente, el contrato de cesión de herencia. Ya que o bien es propietario de la cosa legada desde la muerte del testador (en el caso de legado de cosa determinada - Cód Civil, art. 3766 - ) y entonces debe transferirla a título de compraventa, permuta, donación, etcétera; o bien tiene el derecho personal a exigir del heredero el cumplimiento del legado, en cuyo caso debe transferir su derecho a título de cesión de créditos.¿Y el legatario de parte alícuota (por ejemplo, el legatario del quinto)? ¿Está legitimado para celebrar, en el carácter de ce-dente, el contrato de cesión de herencia? La respuesta depende de lo que decidamos respecto de si el legatario de parte alí-cuota es o no un sucesor universal. Si como Zannoni respondemos afirmativamente, estaremos aceptando que el legatario de parte alícuota es cotitular de la herencia desde la muerte del causante, y en consecuencia admitiremos que está legitimado para transferir su parte a título de "cesión de legado de cuota", contrato al que según López de Zavalía cabe aplicar reglas similares al de cesión de herencia. Méndez Costa, sin embargo, advierte con acierto que la falta de vocación al todo de este sucesor universal bastaría para dotar a este contrato atípico de un carácter específico que permite distinguirlo de la cesión de herencia. Pero si con Fornieles y Lafaille respondemos que el legatario de parte alícuota no es un sucesor universal, pasa-remos a considerarlo como un simple acreedor del heredero y nos limitaremos a instrumentar la cesión del crédito que con-tra él le compete. Y como ésta es la orientación que viene siguiendo la jurisprudencia (18) parece prudente que los notarios, en la práctica, optemos por ella.

FORMA. La forma legalmente impuesta como carga de validez del contrato. La importancia del asesoramiento profesional y de una redacción que facilite la interpretación del negocio. El despacho de la Comisión que trató el tema de la cesión de derechos hereditarios en las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (San Juan, 1982) dice en lo pertinente: "La ce-sión debe ser concluida en escritura pública (art. 1184, inc. 6, Cód. Civil). Esta forma no se suple por el acta judicial ni por instrumento privado, aun cuando el instrumento fuera reconocido por los otorgantes o se declarara su autenticidad por resolución judicial." En idéntico sentido puede consultarse a López de Zavalía y Méndez Costa.

Es que para la cesión de herencia la ley exige la forma de escritura pública (Cód. Civil, art. 1184, inc. 6 cit. ). Y la escritura pública viene impuesta como carga de validez del contrato, ya que su ausencia determina la nulidad de éste (Cód. Civil, arts. 977, 1183 y 1044).

PUBLICIDAD. (Plenario DISCOLI)Entre las partes, la cesión de herencia produce efectos desde que se la celebra (Cód. Civil, arts. 1140, 1438 y 1457). Y es así como el conjunto de derechos y obligaciones que ella tiene por objeto, o su parte alícuota, se transfiere al cesionario en el acto de concluir el contrato.Pero para que esos efectos puedan ser opuestos a terceros (oponibilidad) se requiere algo más: se requiere publicidad. Y el tipo de publicidad varía conforme la posición que se adopte respecto al objeto de la cesión. Y así: a) Si adherimos a la antigua tesis de la jurisprudencia francesa según la cual la cesión de herencia no es otra cosa que la ce-sión de los derechos que al heredero cedente corresponden contra su coheredero como consecuencia de la indivisión, nos veremos obligados a admitir que la publicidad se satisface, como en la cesión de créditos, con la notificación al coheredero (deudor cedido) o su aceptación. Esta tesis, alguna vez compartida por nuestros tribunales y hoy en desuso, presenta el in-conveniente que le plantea el caso de la cesión por el heredero único, donde por no haber deudor cedido no hay a quien notificar.b) Si sostenemos con Baudry - Lacantinerie que la cesión de herencia importa la transferencia en particular de cada uno de los bienes que la componen ("...es una venta de inmuebles si hay inmuebles, de muebles en su caso o de créditos si existen en el acervo y todo eso si hay inmuebles, muebles y créditos") nos veremos obligados a exigir, para cada bien en particular, el tipo de publicidad que corresponde; y así, según sea el caso, serán necesarias la tradición, registración, notifi-cación, etcétera (Colin y Capitant, por ejemplo, exigen: inscripción en el Registro para los inmuebles, notificación al deudor para los créditos, asiento en el Registro marítimo para los buques, etcétera).c) Y si como la mayoría entendemos que en la cesión de herencia lo transferido es una universalidad jurídica o su parte alí-cuota, será coherente que propiciemos lo que el despacho de la Comisión que trató el tema en las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil: "La oponibilidad a terceros de la cesión de derechos hereditarios exige un sistema único de publicidad, legalmente obligatorio y centralizado a través de un registro nacional de personas, creado o a crearse, en una de cuyas secciones consten todas las situaciones jurídicas que genera la sucesión del causante." En los hechos, el criterio mayoritario (objeto de la cesión de herencia es una universalidad jurídica o su parte alícuota) se ha - venido inclinando en materia de publicidad por alguna de las siguientes posibilidades: a') No exigir publicidad alguna (la celebración del contrato basta para tornarlo oponible).b') Exigir la presentación de una copia de la escritura en el Juzgado donde la sucesión tramita. Así Borda y López de Zavalía. Este tipo de publicidad obliga, por cierto, a tener iniciado el proceso sucesorio para concretarla.c') Exigir la anotación de la escritura en el Registro de la Propiedad Inmueble. Esta última posibilidad cuenta con el aval del plenario DISCOLI de las Cámaras Nacionales Civiles de fecha 24 de diciembre de 1979, a cuyo tenor "para que la cesión de derechos hereditarios que comprende cosas inmuebles sea oponible a terceros interesados debe ser anotada en el Registro de la Propiedad". Y para concretarla es necesario, claro está, que el Registro de que se trate tenga habilitada la sección pertinente y admita la inscripción de las cesiones (lo que lamentablemente no siempre ocurre, sea porque directamente no las admite, sea porque sólo las admite mientras no estén registrados la declaratoria de herederos o el auto aprobatorio del testamento). Adviértase, por otra parte, que este medio de publicidad muestra vestigios de aquella teoría conforme a la cual la cesión de la herencia importa la transferencia en particular de los bienes que la componen (lo advierte Vernengo Prack, al fundar su voto en el plenario citado).Tomando en cuenta todo ello, creemos que los notarios debemos por ahora procurar acoger en nuestras prácticas los dos medios de publicidad que el criterio mayoritario, de hecho, ofrece (presentación de copia de la escritura en el Juzgado y anotación de la misma en el Registro de la Propiedad Inmueble). Y la prudencia aconseja que en la medida de lo posible, recurramos a ambos. Conviene que dicha publicidad sea complementada, por fin, no sólo con la certificación registral de libre inhibición sino, a la vez, con el informe del Juzgado relativo a medidas precautorias en general.

OPORTUNIDAD. (¿desde y hasta cuándo puede el heredero ceder la herencia?). La cesión de herencia, como todo contrato, presupone un objeto idóneo. Y en tanto objeto de nuestro contrato es una universalidad jurídica, el inicio de la oportunidad para celebrarlo está dado por la constitución de la misma.¿Cuándo se constituye la universalidad jurídica? La universalidad jurídica se constituye con la muerte del causante, ya que la sucesión se abre con ésta (Cód. Civil, art. 3282). De allí en más, entonces, puede el heredero ceder la herencia. Hacerlo antes equivaldría a contratar sobre la herencia futura, y sabido es que los contratos que la tienen por objeto son nulos (Cód. Civil, arts. 1175, 1449, 3311 y 1044).Queda así en claro que no es necesario haber iniciado el proceso sucesorio para celebrar el contrato. Al margen procede re-cordar que ceder la herencia importa aceptarla (Cód. Civil, art. 3322). Y que conforme al reformado artículo 3363 esa aceptación, si bien tácita, lo sería bajo beneficio de inventario.En el otro extremo, parece en principio coherente afirmar que el límite de la oportunidad para celebrar el contrato está dado por la extinción de la universalidad jurídica.

Parece llegada entonces la hora de que le demos la razón a Martínez Segovia y consideremos la conveniencia de modificar nuestras prácticas en la materia. Y creemos que debemos hacerlo porque es muy grave el perjuicio que podemos contribuir a causar si por persistir en aquéllas permitimos, por ejemplo, que el coheredero con declaratoria inscripta venda la parte indivisa que pretende le corresponde en uno de los inmuebles de la herencia sin contar con la conformidad de sus coherederos. ¿Qué ocurrirá, en efecto, si alguno de estos se siente perjudicado y exige la partición? (recordemos de paso que la acción de partición de herencia es imprescriptible - Cód Civil arts. 3460 y 4019 -). ¿Y si cuando ella se realiza el inmueble no se adjudica, ni siquiera en parte, a quien dispuso de él? ¿Que dirá el juez llamado a intervenir? ¿Tendremos la suerte de que se incline por la validez de la venta? ¿Asimilará entonces, este juez, la comunidad hereditaria al condominio? ¿Entenderá en cambio que el mero hecho de la inscripción de la declaratoria a solicitud de todos los herederos basta para operar la transformación de aquélla en éste? Y si lo entiende así ¿se practicó la inscripción a solicitud de todos los herederos o hubo alguno que omitió solicitarla? ¿Y si el juez adhiere a la corriente de opinión de Fornieles y Borda, que exigen que transcurra un largo tiempo a partir de la inscripción para que se opere la transformación? ¿Habrá transcurrido ese largo tiempo? ¿Cuánto tiempo es un largo tiempo? ¿Y si nada de esto ocurre y el juez se inclina directamente por la invalidez de la venta, adhiriendo a la corriente de opinión mayoritaria, a ésa, que en esta década siguen el doctor Belluscio en su voto y los doctores Durañona y Vedia, Alterini y Cifuentes en los suyos? Creemos que ello basta para descartar la riesgosa práctica de permitir que el coheredero disponga libremente de su parte in-divisa en los inmuebles de la herencia. Para disponer de la misma y evitar el riesgo de la invalidez, como queda dicho, el re-sto de los coherederos debe prestarle su conformidad.

JURISPRUDENCIA:

A) CESlÓN DE DERECHOS. Cesión de derechos hereditarios que comprende cosas inmuebles. Oposición a terceros. Requisitos. Inscripción en el Registro de la Propiedad.

DOCTRINA: Para que la cesión de derechos hereditarios que comprende cosas inmueble sea oponible a terceros interesados debe ser anotada en el Registro de la Propiedad.

Cámara Nacional Civil, en pleno.

AUTOS: "DÍSCOLI, ALBERTO TEODORO (SUC.)" .

Buenos Aires, diciembre 24 de 1979.

Voto de Vernengo Prack: En primer lugar es difícil hacer inscribir una cesión con relación a un bien inmueble determinado por el cesionario si no le ha sido específicamente adjudicado. Si ha sucedido esto último ha sido por partición total o parcial cualquiera sea el nombre con que se designe (art. 2696, Cód. Civil) el acto adjudicatorio.En segundo lugar para la cesión de derechos hereditarios y confirmando su indeterminación de bienes se pide sólo certificado de inhibición, del cedente.En tercer lugar, a pesar de que el Código de Procedimientos de la Capital tenga una regla similar, ello no obsta a la inconstitucionalidad de crear privilegios o preferencias por otra que sea una ley nacional con vigencia en todo el territorio nacional.En concurrencia de acreedores quirografarios embargantes en materia civil existe estado de concurso y todos deben concurrir a prorrata, a menos - como hemos dicho - que la ley de fondo generalmente por razones de beneficio a todos los demás acreedores, acuerde a algunos de ellos preferencias o privilegios (ver art. 1464, Cód. Civil, y 3876 del mismo).

Concluyendo:

Antes de la partición el cesionario no es titular de ningún derecho real; cualquiera sea la publicidad que utilice Para hacer conocer su derecho.Esto interesa a los acreedores del causante y a los de "cargas" de la sucesión.El conflicto entre el cesionario y los acreedores del heredero (cedente) los resolverá el juez de la misma manera que lo indica el Cód. Civil, art. 1471.No me opongo a la inscripción personal de la cesión, sólo he querido puntualizar sus efectos.

Cometario a fallo: Aunque la cesión se realice después de la apertura del sucesorio, continuará vigente la validez de la afirmación de que no es la presentación del instrumento en los autos sucesorios lo que otorga publicidad a las cesiones, atento el actual texto del art. 2505 del Cód. Civil y las correlativas disposiciones del art. 58 y concordantes de las leyes 17417 y 17801.Vacía, en consecuencia, la creación jurisprudencial que equipara la escritura pública y el acta judicial, del machacón e indebido argumento de que ambas formas cumplen similar función de publicidad, toda vez que la publicidad se rea]iza por medio de la anotación en el Registro de la Propiedad, pensamos que por fin se hará el distingo necesario y se aplicará, como corresponde, el inc. 6º del art. 1184 del Cód. Civil que, con la reforma de la ley 17711, se ha extendido también a las cesiones, repudiaciones o renuncias de herencias superiores a la suma de un mil pesos.Antes de la partición el cesionario, como el heredero, no es titular de ningún derecho real, no obstante la inscripción que se practica, y sólo llegará a serlo, cuando, asumiendo la calidad de cesionario y al colocarse en el lugar del heredero cedente, se practique la partición y se le adjudique en su lote determinados bienes inmuebles. Pasará entonces a tener sobre ellos derecho real de dominio, cesando la comunidad hereditaria.

B) SUCESIÓN. Cesión de derechos hereditarios. FormaDOCTRINA: La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios.

Cámara Nacional Civil, en pleno.

Autos: "Rivera de Vignatti, María F. M., suc. Buenos Aires, febrero 24 de 1986.

Cuestión: "Si la escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios." A la cuestión propuesta, la mayoría en forma impersonal, dijo: I. Debe resolver este tribunal si la cesión de derechos hereditarios tiene que ser necesariamente efectuada por escritura pública o si basta para ello un escrito presentado en el proceso sucesorio. Es criterio de esta mayoría que la escritura pública debe extenderse a fin de concluir el contrato de cesión de herencia (arg. art 1185, Cdd. Civil), dando las razones que a continuación se expondrán.

II. El art. 1184, inc. 69, exige la escritura pública para la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios. No obstante la clara letra legal, se ha sostenido que en materia de cesión de herencia la escritura pública es un requisito exigido sólo ad probationem y no ad solemnitatem (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil. Sucesiones, 4ª ed., t. I, pág. 557; Goyena Copello, Tratado de Derecho de Sucesion, t. III, pág. 549 y Spota, Instituciones de Derecho Civil. Contratos, 2ª reimpresión, vol. III, pág. 149; CNCiv., Sala A, "Fernández, Ricardo s/sucesión", del 28/5/80; íd. íd., "Barbieri de Terpin, María s/sucesión", del 11/8/81; id., Sala F, "Spraggon, Jorge A. s/sucesión", del 9/5/73; íd. íd., "De Mattheis, Rómulo s/sucesión", del 19/3/76; íd, Sala G, "Ludueño de Mercado, Luna J. y otro s/sucesiones", del 10/8/81 Rev. La Ley, t. 1982A, pág. 227 - ; íd. íd., "Korinman, Sofía s/sucesión", del 27/6/85, entre otros) . Esta mayoría no coincide con ese criterio y pone de resalto que la antigua doctrina que se limitaba a distinguir entre las formas ad probationem y de las formas ad solemnitatem, ha sido superada al abrirse paso otra moderna clasificación (confr. Guastavino, "Elementos sustanciales de los contratos", en Boletín del seminario de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional del Litoral, año 1953, t. 4, pág. 210; Mosset Iturraspe, Teoría General del Contrato, pág. 277; López de Zavalía, Teoría de los Contratos, Parte General, pág. 182).

Existen por un lado los actos formales de solemnidad absoluta, en los cuales la omisión de las formas establecidas por la ley les priva de sus efectos propios. Por el otro los de solemnidad relativa, en los que, si se omite la forma del acto, se les asignan otros efectos, produciéndose la conversión que permitirá tenerlos por concluidos como tal una vez cumplida la formalidad ilegal. En tercer lugar los que, cualquiera sea la forma de su exteriorización, son eficaces, pero si se los contesta sólo pueden ser probados en juicio exhibiendo determinada forma (como el caso de los arts. 1193, 2006, entre otros) . Partiendo de la clasificación expuesta, no cabe duda de que la cesión de herencia se encuentra abarcada dentro de la segunda de esas categorías y comprensiva además de todos los supuestos a que se refiere el art. 1184 del Cód. Civil, en tanto no existen disposiciones específicas que dispongan lo contrario.

III. Cuando se produce la reforma de este código (ley 17711), se modifica el inciso segundo del art. 1184 que disponía: "Las particiones extrajudiciales de herencias, cuyo importe llegue a 1.000 pesos, o en las que haya bienes inmuebles, aunque su valor sea inferior a dicha cantidad", redactándoselo de la siguiente manera: "Las particiones extrajudiciales de herencias, salvo que mediare convenio por instrumento privado presentado al juez de la sucesión", la misma reforma, en el inciso sexto, eliminó también la exigencia de un valor que importe la suma de 1.000 pesos, pero no añadió la posibilidad de convenir privadamente y agregar al juicio sucesorio la cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios, y como no existe, para la primera, norma expresa en la sección del libro IV, destinada a las sucesiones - como las hay para la renuncia: arts. 3345, 3346, 3347, 3349 -, no se ve razón valedera de lege lata que autorice a apartarse de la letra del referido inciso sexto.

IV. Se ha sostenido, sin embargo, que es de aplicación analógica el art. 1455 del Cód. Civil, que se refiere a la cesión de derechos litigiosos, que puede hacerse por acta judicial en el expediente, e incluso se ha admitido por vía jurisprudencial, la presentación de un escrito ratificado ante el actuario. Empero, esta norma hace excepción a la regla general, que en materia de cesión, contiene el art. 1454, en cuanto se limita a exigir la forma escrita. Es la excepción a una norma general, al igual que la del art. 1184, inciso 69, materia de la convocatoria. Por tanto, queda bien definido el supuesto de hecho que prevé cada norma: la primera se aplica a as acciones litigiosas, y la segunda, entre otros casos, a los derechos hereditarios. Además, en la sucesión bien puede no existir controversia, y de hecho es un proceso voluntario. Queda descartada, de esta manera, la aplicación extensiva del art. 1455 relativo a la cesión de acciones litigiosas - que no es el caso de la cesión de derechos hereditarios, en cuanto tales -,o del art. 3346, que no se refiere sino a la renuncia de los

derechos adquiridos por la aceptación de la herencia, como acto bilateral (conf. art. 3347). No se olvide que tanto la cesión como la renuncia a la herencia aparecen mencionados conjuntamente en el art. 1184, inc. 69, y ante la falta de una previsión específica acerca de la posibilidad de efectuarla por instrumento privado, como sucede en el caso del art. 3346, o por acta judicial como lo prevé el art. 1455, la forma impuesta es imperativa.

V. Consecuentemente con todo lo expuesto, para quedar concluida como tal la cesión de derechos hereditarios, debe ser efectuada por escritura pública. De no ser así, no tendrá efectos frente a terceros pero nada obsta a la conversión del acto en otro que satisfaga el interés de las partes, lo que surge del art. 1185 en tanto prescribe que "los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, o que fuesen hechos por instrumento particular en que las partes se obligasen a reducirlo a escritura pública, no quedan concluidos como tales, mientras la escritura pública no se halle firmada; pero quedarán concluidos como contratos en que las partes se han obligado a hacer escritura pública". Se estará, así, frente a una convención de cesión que legitima a las partes para exigir el otorgamiento de la forma prevista en la ley. Por estas consideraciones, como doctrina legal obligatoria (art. 303, Cód. Procesal), se resuelve: "La escritura pública es la única forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios".

C) CNACIV. SALA “F”- R 388.434 - 20/02/2004 Autos “LABAYRU, JOSE MARÍA C/ REG. PROP. INMUEBLE EXP. ADM. 392/03” (Expte. Nº 97.537/03)

La mera inscripción de la declaratoria en el Registro de la propiedad no implica adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente exteriorización de la indivisión -hereditaria o postcomunitaria, en su caso, publicidad y medio de oponibilidad de ella a terceros- (Conf CNCiv., Sala C, del 6/8/74 “Aubone c/ Aubone”, JA 27-215 y su nota: “Indivisión postcomunitaiia y comunidad hereditaria: su coexistencia e implicancias”-).

En definitiva, la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad, e incluso la toma de razón de ella en la matrícula correspondiente a cada inmueble integrante del acervo, no es sino una anotación preventiva y no tiene por virtualidad constituir una atribución ut sínguli, en condominio, entre quienes han sido declarados herederos y el cónyuge supérstite.

Fallo: Revocar la resolución de fs. 15/17, en cuanto deniega la orden de inscripción de la cesión obrante a fs. 1/2 en el Registro de la Propiedad en virtud de lo dispuesto por el art. 99 del dec. 2080 (T.O. dec. 466/99). En consecuencia y siempre que se encuentren cumplidos con los demás recaudos que resulten pertinentes, el Registro deberá admitir la inscripción solicitada.

TEMA 17. Mutuo, comodato y locación. Concepto. Caracteres. Forma. Diferencias. Cláusulas especiales. Tenencia y posesión. Obligaciones y derechos de las partes. Efectos. Actos de disposición sobre bienes dados en comodato y locación.

Mutuo civil y comercialConcepto

Art. 2.240 del Código civil: Habrá mutuo o empréstito de consumo, cuando una parte entregue a la otra una cantidad de cosas que esta última está autorizada a consumir, devolviéndole en el tiempo convenido, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

En primer lugar es importante determinar que existe por un lado:

• El mutuo: o préstamo de consumo (dinero).

• El comodato: préstamo de uso.

En el mutuo intervienen dos personas:

1) una persona que da “mutuante” (prestamista).

2) Una persona que recibe “mutuario” (usuario).

Diferencias

La diferencia es que el mutuo civil se presume gratuito (Art. 2.248), ósea que no devenga intereses, salvo acuerdo en contrario; el comercial se presume oneroso (Art. 218 inc. 5).

Art. 2.248 del Código civil: No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora.

Art. 218 del Código de comercio: Siendo necesario interpretar la cláusula de un contrato, servirán para la interpretación las bases siguientes: 1. Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención común de las partes que el sentido literal de los términos;2. Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de darles, no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que corresponda por el contexto general;3. Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la validez, y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.Si ambos dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más convenga a la naturaleza de los contratos, y a las reglas de la equidad; 4. Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato; 5. Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos; 6. El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el contrato prevalecerán sobre cualquier inteligencia en contrario que se pretenda dar a las palabras; 7. En los casos dudosos, que no puedan resolverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre en favor del deudor, o sea en el sentido de liberación. El mutuo civil es un contrato real; y el comercial es consensual (Art. 559) y que permite al mutuario exigir la entrega de la cosa y no solo daños y perjuicios.

Objeto

Art. 2.241 del Código de civil: La cosa que se entrega por el mutuante al mutuario debe ser consumible, o fungible aunque no sea consumible.

Fungible: cuando una unidad de esa cosa es idéntica a otra y puede ser reemplazada.

Por su parte el comodato debe ser no-consumible y no-fungible, para que se pueda devolver la misma cosa, ya que es préstamo de uso.

El Código de comercio no define al mutuo, solo dice cuando es considerado comercial.

Art. 558 del Código de comercio: El mutuo o préstamo está sujeto a las leyes mercantiles, cuando la cosa prestada puede ser considerada género comercial, o destinada a uso comercial, y tiene lugar entre comerciantes, o teniendo por lo menos el deudor esa calidad.

Caracteres

• Real: Solo se perfecciona con la entrega de la cosa.

Art. 2.242 del Código civil: El mutuo es un contrato esencialmente real, que sólo se perfecciona con la entrega de la cosa.

• Unilateral: Las obligaciones nacen para el mutuario (o usuario).

• Puede ser gratuito, cuando se devuelve la misma cantidad de cosas, en igual especie y calidad; u oneroso Cuando se agrega algo más ej. intereses.

• Formal: a los efectos de la prueba. Ningún mutuo puede probarse si no es por escrito

Art. 2.246 del Código civil: [El mutuo puede ser contratado verbalmente; pero no podrá probarse sino por instrumento público, o por instrumento privado de fecha cierta, si el empréstito pasa del valor de diez mil pesos.] (texto según ley 17.940.)

La promesa de mutuo

En la promesa de mutuo no hay mutuo, porque no existe tradición o entrega de la cosa.

Aquella persona que promete hacer un empréstito gratuitito no tiene ninguna responsabilidad, en cambio si el empréstito es oneroso y no se cumple, el usuario puede demandarlo por indemnización de perdidas e intereses.

Art. 2.244 del Código civil: La promesa aceptada de hacer un empréstito gratuito no da acción alguna contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un empréstito oneroso, que no fuese cumplida por el promitente, dará derecho a la otra parte por el término de tres meses, desde que debió cumplirse, para demandarlo por indemnización de pérdidas e intereses.

Obligaciones y derechos de las partes

Obligaciones del mutuario prestamista:

a) entregar la cosa: es la obligación esencial y cumple simultáneamente con la celebración del contrato; o se cumple después de la promesa del empréstito.

Debe respetar el derecho que tiene quien recibe la cosa (mutuario) de retenerla durante el tiempo que fija el contrato, la entrega de la cosa va acompañada de una transferencia de dominio.

Art. 2.245 del Código civil: La cosa dada por el mutuante pasa a ser de la propiedad del mutuario; para él perece de cualquier manera que se pierda.

b) Responsabilidad por la calidad o defectos ocultos de la cosa:

Art. 2.247 del Código civil: El mutuante es responsable de los perjuicios que sufra el mutuario por la mala calidad, o vicios ocultos de la cosa prestada.

Préstamo gratuito: es responsable cundo hubo mala fe, o cuando conoce los defectos y los oculta.

Préstamo oneroso: responde por los vicios aunque los ignorase.

Obligaciones del mutuario:

a) Restituir la cosa: debe devolverla en el tipo convenido en la misma cantidad y calidad que la prestada. No puede eximirse diciendo que la cosa se ha perdido, ya que se le transmitió la propiedad y por lo tanto corre con los riesgos.

Cuando no es posible devolver la cosa de la misma especie y calidad debe pagar el precio de la cosa recibida, calculado al momento de la restitución (lugar y fecha)

Art. 2.250 del Código civil: El mutuario debe devolver al mutuante, en el término convenido, una cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas.

Art. 2.251 del Código civil: Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de lo recibido, el mutuario deberá pagar el precio de la cosa o cantidad recibida, regulada por el que tenía la cosa prestada en el lugar y tiempo en que deba hacerse la restitución.

Mutuo oneroso de dar sumas de dinero

La forma típica de mutuo es el préstamo de dinero, puede o no pactarse en el contrato, guarda relación con las obligaciones de dar sumas de dinero.

Art. 2.252 del Código civil: Si la restitución que debe hacer el mutuario consistiese en el pago de una suma de dinero, sus obligaciones se regirán por las disposiciones del Capítulo 4 del Título De las obligaciones de dar.

Intereses, clases y régimen legal.

En un sentido económico se puede decir que el interés es el fruto o la renta que produce el capital. Es el precio por usar el capital ajeno.

En un sentido jurídico, el interés “es el aumento paulatino que experimentan las deudas de dinero en razón de su importe y del tiempo transcurrido”(Jorge Llambías).

“El interés es la contraprestación que compensa la privación del goce de una cosa o sanciona la mora en su mora en su devolución” (Cazeaux).

Antiguamente el cobro de intereses no estaba permitido en ninguna de las legislaciones del mundo.

Una de las primeras legislaciones escritas fue la hebrea (Biblia) que consideraba que el cobro de intereses solo estaba permitido a los extranjeros.

En la legislación griega se consideraba que el dinero no engendra dinero y por lo tanto estaba prohibido.

En Roma se consideraba que el préstamo era un contrato entre amigos y seria deshonesto cobrarse intereses entre amigos.

Recién luego de la revolución francesa, se permitió el cobro de intereses y actualmente todas las legislaciones admiten el cobro de intereses y solo lo prohíben cuando es excesivo (usura).

Concepto.

Según la clásica definición de Busso son los “aumentos que las deudas pecuniarias devengan en forma paulatina, durante un tiempo dado, sea como precio por el uso de un dinero ajeno, o como indemnización por retardo en el cumplimiento de obligación dineraria”.

Clases de intereses:

Siguiendo a Cazeaux y Trigo Represas podemos clasificar los intereses según tres puntos de vista, a saber:

• Compensatorios o lucrativos: Son los que se pagan por el uso del capital ajeno, son los frutos civiles del capital, una especie de alquiler por el uso del dinero ajeno. Pueden ser convencionales o legales.

• Moratorios o Punitorios: Son los que se pagan en concepto del perjuicio sufrido por el acreedor en el retardo del cumplimiento de la obligación; es una penalidad. Estos intereses pueden ser también convencionales o legales.

• Sancionatorios: Son los que la ley autoriza al juez a imponer en atención a la conducta maliciosa observada por el deudor en el cumplimiento de la obligación, en el proceso judicial en que se persigue dicho cumplimiento (art. 622 C, Civil - Astreintes). Son estricta legales.

Convencionales: son aquellos colocados por las partes, de común acuerdo.

Legales: son aquellos impuestos por la ley

Art. 2.030 del Código civil: El fiador subrogado en los derechos del acreedor, puede exigir todo lo que hubiese pagado por el capital, intereses y costas, y los intereses legales desde el día del pago, como también la indemnización de todo perjuicio que le hubiese sobrevenido por motivo de la fianza.

Judiciales: son aquellos impuestos por los jueces facultados

Art. 565 del Código de comercio: Mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora.

[El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor.] (Agregado por decreto-ley 4777/63.)

Siempre que en la ley o en la convención se habla de intereses de plaza o intereses corrientes, se entiende los que cobra el Banco Nacional.

Régimen legal de intereses

Se refiere a las soluciones que establece la ley para el caso de que no se hayan estipulado intereses o que si se hayan estipulado.

Art. 2.248 del Código civil: No habiendo convención expresa sobre intereses, el mutuo se supone gratuito, y el mutuante sólo podrá exigir los intereses moratorios, o las pérdidas e intereses de la mora.

Los compensatorios:

Art. 621 del Código civil: La obligación puede llevar intereses y son válidos los que se hubiesen convenido entre deudor y acreedor.

Los moratorios:

Art. 622 del Código civil: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.

[Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.] (párrafo agregado por ley 17.711).

Art. 560 del Código de comercio: En los casos en que la ley no hace correr expresamente los intereses, o cuando éstos no están estipulados en el contrato, la tardanza en el cumplimiento de la obligación, hace que corran los intereses desde el día de la demanda, aunque ésta excediera el importe del crédito, y aunque el acreedor no justifique pérdida o perjuicio alguno, y el obligado creyese de buena fe no ser deudor.

Son obligatorios tanto los compensatorios como los moratorios pero no se fijo la tasa, el tiempo ni el monto:

Art. 565 del Código de comercio: Mediando estipulación de intereses, sin declaración de la cantidad a que éstos han de ascender, o del tiempo en que deben empezar a correr, se presume que las partes se han sujetado a los intereses que cobren los bancos públicos y sólo por el tiempo que transcurra después de la mora.

[El deudor perseguido judicialmente y que litigue sin razón valedera, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media del que cobren los bancos públicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o menor malicia con que haya litigado el deudor.] (Agregado por decreto-ley 4777/63.) 0

¿Cuándo una tasa de interés es considerada usuraria?

La respuesta estará dada por la coyuntura económica de un país no existe una tasa universalmente convenida como usuraria.

Art. 622 del Código civil: El deudor moroso debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligación, desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen determinado. Si no se hubiere fijado el interés legal, los jueces determinarán el interés que debe abonar.

[Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligación de sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrán imponer como sanción la obligación accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrán llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos ordinarios.] (párrafo agregado por ley 17.711).

Esos intereses que podrían llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos se considera una suma usuraria, por lo tanto debe entenderse ha este como el limite hasta donde puede llegar los intereses, por encima de los cuales se considerara usuraria.

En líneas generales es usuraria la tasa cuando contraría la buena fe y las buenas costumbres (que hace al objeto de todo acto jurídico).

Las prácticas usurarias además de ser condenadas por el derecho civil configuran ilícitos penales. En esto sentido el Código Penal en el título VI de “delitos de propiedad” reprime la usura.

Particularmente el art. 175 bis del mencionado Código, prevé penas de prisión y multa a todo aquel: “...que, aprovechando la necesidad ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar garantías de carácter extorsivo...”, y también reprime “al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valor un crédito usurario,”. Incluso agrava la pena “si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual”.

La jurisprudencia siguiendo al art. 622 del Código civil dice que habrá usura cuando se los intereses superen dos veces y media la tasa de los bancos.

Anatocismo: Es la capitalización del interés, que de este modo pasa a integrar el capital y a devengar intereses.

Importa en realidad, uno de los medios mas refinados de la usura (Conf. Cazeaux, Pedro y Trigo Represas, Félix. Ob. Cit. T. 1. Pág. 603).

Estaba prohibido por el artículo 623 del Código Civil aunque permitido por el Código de Comercio, está permitido en el ámbito del Derecho sólo sí:

1. Se ha convenido expresamente por las partes, fijando la periodicidad en que se deben acumular al capital (art. 623 C. Civil, 1ra parte, reformado por Ley 23.928); siempre que los intereses pactados sean los corrientes de plaza; o

2. Se liquide judicialmente la deuda con los intereses y el juez mandase pagar la suma y el deudor fuese moroso en hacerlo (art. 623 C. Civil, 2º parte, reformado por Ley 23.928).

Art. 623 del Código civil: [No se deben intereses de los intereses, sino por convención expresa que autorice su acumulación al capital con la periodicidad que acuerden las partes; o cuando liquidada la deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Serán válidos los acuerdos de capitalización de intereses que se basen en la evolución periódica de la tasa de interés de plaza]. (texto segun ley 23.928.)

• Cuenta corriente mercantil

Art. 788 del Código de comercio: Las partes podrán capitalizar los intereses en períodos que no bajen de tres meses, determinar la época de los balances parciales, la tasa del interés y la comisión, y acordar todas las demás cláusulas accesorias que no sean prohibidas por la ley.

• Cuenta corriente bancaria

Art. 795 del Código de comercio: En la cuenta corriente bancaria los intereses se capitalizarán por trimestre, salvo estipulación expresa en contrario.

• Saldos líquidos a fin de año

Art. 569 del Código de comercio: Los intereses vencidos pueden producir intereses, por demanda judicial o por una convención especial. En el caso de demanda, es necesario que los intereses se adeuden a lo menos por un año.

Producen igualmente intereses los saldos líquidos de las negociaciones concluidas al fin de cada año.

El comodato: breves nociones y comparación con otras figuras

El concepto romano no ha sufrido mayor variante: por ello se admite al considerar al préstamo de uso o comodato como un contrato de buena fe, por el mal una de las partes entrega una cosa a la otra para que se sirva gratuitamente de ella, por un cierto tiempo o para que se sirva gratuitamente de ella, por un cierto tiempo o para un uso determinado, con el cargo de devolver dicha cosa (Institutas de Justiniano, 3-14-2).

Nuestro codificador, con esta base, define el comodato en el art. 2.255 diciendo que habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra, gratuitamente, una cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla.

La definición ha sido observada por la doctrina, porque no enuncia la obligación de devolver esa situación ha sido contemplada por el codificador en diversas disposiciones que es conveniente tener presente, porque el lapso está determinado, según el art. 2.271, por el uso, para el cual la cosa fue prestada y una vez concluida la necesidad del mismo, en el caso de no haberse fijado un término expreso. Por otra parte, el art. 2.284 ha previsto la situación de la necesidad imperiosa del comodante, por lo cual también se le autoriza a pedir la restitución de la cosa. El art. 2.285 se refiere al préstamo precario, sin determinación de plazo o de sujeción a un uso determinado, en el cual se permite requerir la restitución cuando así lo estime el comodante. Es una facultad del mismo requerir, en cualquier tiempo, la devolución de la cosa.

Aplicación en materia comercial

Dentro del Código de Comercio no existen disposiciones referidas al contrato de comodato, pero como bien apunta Malagarriga, si bien el comodato de bienes inmuebles no interesa al derecho mercantil, sí puede interesarle el comodato de bienes muebles, que por otra parte resulta frecuente o de empleo generalizado con respecto a la venta de productos envasados, cuyo envase debe ser devuelto o reintegrado al comerciante.

Cabe, pues, convenir que cuando se produce la venta de ciertos productos de algo contenido en un envase que se separa de dicho producto, y que luego debe devolverse, estaríamos frente a dos contratos diferentes y que podemos separar. La venta del producto por un lado, el litro de vino, de aceite, de vinagre, etc., y por el otro el comodato o préstamo de uso respecto del envasé que debe ser devuelto o reintegrado al comerciante.

La Cámara de Paz, Sala III, en fallo de 15/12/41, publicado en Gaceta de Paz, t. 43, pág. 77, sostuvo que “... él hecho de que el envase -en el caso, de nafta- sea obligatorio, no influye sobre la naturaleza la convención por la cual la vendedora entregó gratuitamente los recipientes al comprador, con cargo de que le fueran devueltos luego de haber sido consumido el contenido. Esa convención configura un comodato”.

Art. 2.255 del Código civil: Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla.

Es un contrato real se perfecciona con la entrega de la cosa, gratuito, conmutativo, etc.

Caracteres:

Debemos seguir en detalle los antecedentes del derecho romano, para ver cómo sus caracteres han persistido por siglos.

Entre sus características pueden enunciarse:

1) es contrato real: ello es así porque siempre fue necesaria la entrega de la cosa al comodatario o tomador del préstamo de uso. La simple convención de prestar no es más que un pacto que no engendra acción alguna (Institutas de Justiniano, 3-14-2 y art. 2.256, Cód. Civ. Arg.);

2) el comodato es esencialmente gratuito, por ello ya se enseñaba en el derecho clásico romano que cuando el uso de una cosa se ha concedido mediante cierta retribución hay locación si consiste en una suma de dinero, y contrato innominado en los de más casos (Digesto, 13-6-5-12 y 19-5-17-3);

3) las cosas no fungibles pueden ser objeto del comodato lo cual están excluidas las consumibles, a menos que hubieran sido prestadas para un uso momentáneo que no exige su consumo, como ocurre con las monedas de oro para exhibición. Por otra parte el comodato comprende tanto a los muebles como a los inmuebles (Digesto, 13-6-3-6 y 13-6-4)

4) el comodato es un contrato unilateral: así ya se consideraba en el derecho romano; pero si bien se tomó en cuenta que el único que se obliga es el comodatario, en el momento que se celebra, para devolver la cosa, puede, accidentalmente, el comodante también estar obligado; por eso existía la actio comodati directa y la actio comodati contraria, en favor del comodatario. Salvat en nuestro derecho es contrario a la categoría del contrato sinalagmático imperfecto; pero en la realidad jurídica no se puede negar, la existencia en ciertos supuestos, de obligaciones a cargo del comodante, las cuales determinaremos más adelante, al tratar de las obligaciones eventuales.

Elementos.

De la definición de comodato que hemos trascripto, dada por el art. 2.255: “Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”, nosotros deducimos que son elementos del contrato de que se trata:

a) que exista entrega de una cosa mueble o raíz, dicha entrega hace al nacimiento del contrato ya que el mismo es real y sólo se perfecciona por la entrega;

b) que dicha entrega por parte del comodante sea gratuita y con facultad de usarla en favor del comodatario. Dejarnos constancia de que este derecho de uso a favor del comodatario es de carácter personal, según resulta de lo manifestado expresamente por Vélez Sarsfield en la respectiva nota que dice: “El derecho del comodatario es un derecho puramente personal. Bajo esta relación se distingue de los derechos del usuario y del usufructuario, que son derechos en la cosa. A más, el derecho del usuario y del usufructuario, comprende en todo o en parte los frutos producidos por la cosa, mientras que el comodatario no tiene sino el uso de la cosa en el sentido estricto de la palabra. Si por el contrato les es permitido tomar una parte de los frutos, habrá además de comodato una donación de frutos ...”, y

c) existe una obligación del comodatario de restituir la misma e idéntica cosa, situación o elemento que surge del texto expreso del art. 2.271, ya que no figura contenida en la respectiva definición. Dice él art. 2.271: “Cesa el comodato por concluir el tiempo del contrato, o por haberse terminado el servicio para el cual la cosa fue prestada, y debe ser restituida al comodante en el estado en que se halle, con todos sus frutos y accesiones, aunque hubiese sido estimada en el contrato. Se presume que el comodatario la recibió en buen estado, hasta que se pruebe lo contrario”.

Comparación con otros contratos.

1) Comodato y locación: Ambos tienen por objeto el uso de cosas no fungibles; pero la diferencia esencial es la existencia de precio en la locación. Es onerosa. A ello se agrega que en la locación la producción de los efectos es inmediata, es un contrato consensual. No existe supeditación a la entrega de la cosa. Puede existir promesa de locación y, además, hay contrato de locación desde que se celebra, aun cuando no se entregue el bien; emergería la acción de entrega pero el contrato ya existe, con todos sus efectos. El comodato no existe como tal sino a partir de la entrega de la cosa; es un contrato real.

2) Comodato y usufructo: En ambos existe el uso de la cosa; asimismo no se puede alterar la sustancia de la cosa. La ley dispone que el comodatario no tiene derecho a los frutos (art. 2.265); en cambio la percepción de los frutos es de la esencia del usufructo. Por otra parte, del contrato nace el derecho real de usufructo y para su constitución debe procederse a la entrega, pero es válido el celebrado previo a la entrega, generado efectos y admitiéndose la acción de entrega. Una vez producida esa entrega y cumplida la exigencia del art. 577 nace el derecho real de usufructo.

3) Comodato y mutuo: Ya indicamos las diferencias al tratar del mutuo; la diferencia esencial está en la clase de cosas y el destino respectivo; en el mutuo es el consumo y en el comodato lo es el uso; por ello, a pesar de que ambos son contratos reales que se perfeccionan con la entrega, en el uno el mutuario puede usar la cosa y consumirla, siendo su obligación la restitución de una idéntica cantidad de cosas de la misma especie, y calidad. En el comodato, el comodatario sólo puede usar de la cosa pero no consumirla, estando a su cargo el cuidado de la misma hasta el momento de su efectiva devolución.

4) Comodato y donación: Aquí las diferencias aparecen más notorias, ya que el contrato de donación es un contrato consensual que queda perfeccionado por el simple consentimiento de las partes, mientras que en el comodato, al tener carácter real, sólo queda perfeccionado por la entrega de la cosa que hace el comodante al comodatario. Por otra parte, y como nota diferencial, debemos destacar que en la donación se produce la transferencia de la cosa donada del donante al donatario, mientras que en el comodato tal transferencia no existe y sólo el comodante permite el uso gratuito de la cosa entregada.

Obligaciones de las partes

Comodante (beneficiario)

• Cuidar la cosa ajena como si fuera suya propia, es responsable por cualquier daño o deterioro.

• Cuando se tratare de cosas no consumibles debe devolverlas a su dueño transcurrido el plazo del préstamo.

Obligaciones del comodatario (dueño)

• Entregar la cosa

• Garantía de evicción y vicios redhibitorios

Locación de cosas

Concepto:

La locación es un contrato de uso; así como en la compraventa se persigue la enajenación del dominio de la cosa que se vende, en la locación lo que se busca es el uso, ya sea de la cosa, del trabajo o del servicio. Tal lo que surge de la definición de nuestro art. 1.493: “Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosa, o a ejecutar una obra, o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce o servicio, un precio en dinero”. Agrega el artículo: “El que paga el precio se llama en este Código locatario, arrendatario o inquilino, y el que lo recibe locador o arrendador. El precio se llama también arrendamiento o alquiler”. Como vemos en el artículo, Vélez Sarsfield define tres locaciones diferentes y además se preocupa de evitar confusiones respecto de la denominación de las partes siguiendo a Mercadé en su comentario del art. 1.708 del Cód. francés. El motivo de la aclaración es consecuencia de la antigua denominación del Derecho romano, donde en la locación de obra ( locatio operis) se consideraba que el obrero o empresario que recibía un objeto para trabajar en él era el conductor, también llamado locatario, mientras que a la persona a la que prestaba el servicio se la denominaba locador. En la locación de servicios no existía el problema ya que no había en ella entrega de cosas y se mantenían las denominaciones tradicionales.

El nombre de locatario puede variar en la práctica, denominándoselo también arrendatario o inquilino, mientras que el canon o precio lleva diferentes nombres como el de arrendamiento, salario, alquiler, sueldo, consistiendo siempre en una prestación determinada en dinero qué, conforme a la doctrina, debe ser proporcional al tiempo que dure la locación. Nosotros disentimtos con Lafaille, que asimila al obrero o asalariado con el inquilino, entendiendo, conforme a la doctrina y la interpretación, del art. 1.493 del Cód. Civil, que el que paga es el locatario o inquilino; en la locación de servicios el locatario es quien paga el jornal, y el que lo recibe por ejecutar el trabajo se llama locador o trabajador.

La definición de nuestro Código es comprensiva en el mismo artículo de tres locaciones diferentes, la locación de cosas, la locación de obra y la locación de servicios. La similitud de las tres radica en que en ellas:

a) se paga siempre un precio cierto en dinero, y

b) se trata siempre del uso y no de la transferencia, ya sea de la cosa, de la obra o del trabajo.

Vemos, además, que se trata de objetos esencialmente distintos:

1) cuando hablamos de locación de cosas estamos frente a la acepción de bienes corporales en el sentido del art.2.311 del Cód. Civil; se entrega la cosa para que se use y goce por un tiempo determinada se restituya al dueño.

2) cuando hablamos de locación de servicios nos referimos a la prestación de un trabajo, sin referimos a una obra determinada (obligación de medios);

3) cuando hablamos de locación de obra es evidente que el objeto del contrato es la actividad humana considerada en su resultado (obligación de resultado).

Elementos.

Como en todo contrato, el de locación de cosas tiene los llamados elementos esenciales que son el consentimiento, el objeto y la causa ya que, como hemos indicado, consideramos la capacidad como un presupuesto de validez pero, no elemento esencial; además podemos puntualizar que serían elementos esenciales particulares del contrato, el uso y goce de la cosa por un cierto precio en dinero.

En consecuencia, debemos admitir que en este muy particular contrato, en que no se transfiere la propiedad de la cosa además de los elementos esenciales comunes a todo contrato, debemos reconocer como elementos particulares que lo identifican el uso y goce de la cosa que no se transfiere y el pago, del precio determinado por las partes.

Finalmente, podemos agregar que tiene los elementos naturales de todo contrato oneroso y que, conforme al art. 1.579, en este muy especial contrato Vélez Sarsfield estableció el pacto comisorio tácito, que se convirtió, en consecuencia, en elemento natural y no accidental, conforme a las disposiciones del Código, antes de la sanción de la ley 17.711.

Caracteres:

1) bilateral: por cuanto desde el momento de la celebración del contrato nacen obligaciones recíprocas. El locador debe mantener al locatario en el uso pacífico, con pleno goce de la cosa de lo alquilada; el inquilino debe abonar los arriendos convenidos, debiendo conservar y cuidar la cosa arrendada. Por ello y conforme al art. 1.139 decimos que la locación es un contrato bilateral;

2) oneroso: por cuanto las ventajas para ambos contratantes no les son dadas sino por la prestación que realizan o se obligan a realizar (art. 1.139);

3) consensual: por cuanto el art. 1.494 expresa: “El contrato de locación queda concluido por el mutuo consentimiento de las partes...” sin hacer reserva alguna respecto a la formalidad. Por ello y de acuerdo con el art. 1.140 inferimos que el contrato de locación de cosas es no formal, pudiendo las partes celebrarlo en la forma en que estén de acuerdo acuerdo o convengan. Agregamos que, como la locación urbana de fincas y locales, el presupuesto de la no formalidad sigue vigente cuando el contrato se refiere a cosas muebles; respecto del arrendamiento respecto del arrendamiento de fincas y locales, debernos tener presente la nueva normatividad impuesta por la ley 23.091, que dispone en su art. 1: “Los contratos de locaciones urbanas así también sus modificaciones y prórrogas, deberán formalizarse por escrito. Cuando el contrato no celebrado por escrito haya tenido principio de ejecución se considerara como plazo el mínimo fijado en esta ley y el precio y su actualización lo determina el juez de acuerdo al valor y práctica de plaza...” En consecuencia, puntualizamos que la clásica informalidad para la celebración del contrato de locación cede ante esta nueva normatividad del art. 1 trascripto, por cuanto en los contratos de locaciones urbanas la forma exigida por la ley es la forma escrita, dejando constancia que lo habitual o común es el instrumento privado, y no la escritura pública.

4) nominado o típico: por cuanto no sólo tiene nombre sino regulación legal específica;

5) conmutativo: ya que en el momento de su celebración las partes acuerdan las prestaciones que deberán cumplir las que no quedan supeditadas a ningún acontecimiento incierto. Dejamos constancia de que, en su momento, al referirnos al precio trataremos la posible modificación por índices y que ello afectaría precio trataremos el presupuesto clásico de que el precio quedaba determinado desde el momento de la celebración y debía resultar inamovible por todo el tiempo que se había convenido para la duración del contrato;

6) no formal: porque, en principio, no requiere forma alguna para su celebración, con la connotación referida de la ley 23.091, apuntada al tratar el carácter de consensual;

7) temporario: el contrato de locación siempre tiene un tiempo que lo limita y que, conforme al art. 1.505, no puede ser celebrado por un plazo mayor de diez años. En el supuesto de que se haya convenido un plazo mayor, el contrato quedará concluido en ese tiempo (10 años), pero aclarando que no resultará nulo sino limitado temporalmente;

8) de tracto sucesivo: ya que la obligación del locador de mantener al locatario en el uso y goce pacífico de la cosa no se agota con la celebración del contrato, sino que renace permanentemente y debe subsistir hasta el momento de la conclusión del contrato. Por otra parte, este uso y goce continuado prolongado en el tiempo, genera a su vez en el locatario la obligación de pagar el arrendamiento convenido por todo el tiempo en que use y goce la cosa. Estos actos reiterados y recíprocos de la concesión y mantenimiento del uso y goce, y el pago del alquiler como contrapartida, se sirven mutuamente de causa, y la falta de uno de ellos va a significar inmediatamente o en el tiempo fijado por la ley, en el caso de la mora en los arriendos, la cesación del otro;

9) transmisible a los herederos, tanto del locador como del locatario, por cuanto el art. 1.496 expresamente dispone: “Los derechos y obligaciones que nacen del contrato de locación pasan a los herederos del locador y del locatario”. En este supuesto de continuidad por sucesión debemos recordar asimismo lo establecido por el art. 1.498, que trataremos luego cuando hablemos de la naturaleza jurídica del derecho del locatario, pero que desde ya pasamos a transcribir: “Enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste durante el tiempo convenido”. Es decir, no sólo son transmisibles por herencia, tanto los derechos y obligaciones concernientes al locador y al locatario, sino que además la enajenación de la finca arrendada no produce la extinción del contrato, cuyo plazo contractual, el adquirente o nuevo dueño debe respetar, aun cuando no haya tenido relación obligacional alguna con el inquilino.

ACTOS DE DISPOSICIÓN SOBRE BIENES DADOS EN COMODATO Y LOCACIÓN.Nos encontraremos ante un caso de Traditio Brevi Manu, tiene lugar cuando quien posee a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de una tercera; así si el propietario de un inmueble alquilado lo vende a un tercero, el locatario o comodatario que antes poseía a nombre del vendedor, pasa a poseer a nombre del comprador, aunque siempre permanece tenedor. En cuanto al momento que se produce tal cambio, pensamos que es el de la notificación al locatario, sin interesar para nada su consentimiento.

TENENCIA Y POSESIÓN

Cuando una persona se comporta como si fuera titular de un determinado derecho, cuando lo ejerce efectivamente con exclusividad, independientemente de que lo tenga o no, puede decirse lato sensu, que es poseedora de ese derecho.

Poseedor será quien se comporte como titular de un derecho real; es decir, cuando se conduzca con respecto a una cosa como si tuviera un determinado derecho real sobre ella, con independencia de que lo tenga y aunque no lo tenga en realidad. El determinar si tengo derecho en realidad, es cuestión que en términos generales no interesa en materia posesoria.

Dice el artículo 2351: “Habrá posesión de las cosas (objeto), cuando una persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder (corpus), con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad (animus domini)”.

Es de rigor referenciar al artículo 2352, que define la institución de la tenencia, que es la opuesta a la posesión: “El que tiene efectivamente una cosa (corpus), pero reconociendo en otro la propiedad (animus domini), es simple tenedor de la cosa (objeto)”.

Siguiendo a Savigny, Vélez distingue dos elementos en la posesión: el corpus y el animus domini. Corpus: es la posibilidad de disponer físicamente de la cosa en cualquier momento, independientemente del poder de disponer por actos jurídicos de ella. Esta posibilidad fáctica de disponer la cosa, no requiere que este permanentemente en contacto con ella, y que aquella se pierda cuando dicho contacto cesa por propia voluntad. Es decir si me alejo de la cosa por un lapso de tiempo no deje de poseerla, ya que por mi propia voluntad siempre he conservado la posibilidad de actuar físicamente sobre ella, en cualquier momento. Los dos elementos, corpus y animus domini, deben encontrarse reunidos ambos en el momento de la adquisición.La parte del artículo que reza “tenga una cosa bajo su poder”, designa al corpus. La cosa es el objeto sobre el que recae la posesión. Nuestro Código se refiere al animus domini en el párrafo que alude a la “intención de someterla (a la cosa, que es el objeto de la posesión) al ejercicio de un derecho de propiedad”. En el artículo 2352 se caracteriza con más exactitud este elemento, que surgiría cuando el que tiene efectivamente la cosa en su poder (corpus) no reconoce en otra persona fuera de sí mismo, un señorío superior (animus domini).Posesión= corpus + animus dominiTenencia= corpus

Los usufructuarios, usuarios y habitadores reconocen la propiedad o el dominio en la persona del nudo propietario, ¿por lo tanto son tenedores? Si vemos la primera parte del 2355 dice “La posesión será legítima cuando sea el ejercicio de un derecho real constituido de conformidad a las disposiciones de éste Código”. En consecuencia los nombrados son poseedores (Mariani de Vidal). Por lo tanto el usufructuario es TENEDOR respecto del derecho real de dominio, pero es POSEEDOR respecto del derecho real de usufructo.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓNMientras los artículos afirman que es un hecho, las notas afirman que es un derecho. El artículo 2470 menciona “El hecho de la posesión”. Predomina la posición que nos encontramos ante un hecho.

TEMA 18. Testamentos: Concepto. Tipos. Requisitos formales para cada uno de ellos. Codicilos. Revocación. Protocolización de testamentos y de declaratoria de herederos: Procedimientos. Registro de Actos de Última Voluntad.

TESTAMENTO NOCIONES GENERALESHay dos clases de sucesiones, la legítima o intestada y la testamentaria. Esta última es la que se regula mediante la voluntad del causante, formulada en el acto unilateral del testamento. Según el art. 3280 del Código Civil, junto a la sucesión legítima, que tiene su causa fuente en el llamamiento que hace directamente la ley, la sucesión se llama testamentaria. Nuestra legislación admite la compatibilidad de ambas fuentes, contrario al derecho romano. Constituye el acto escrito, celebrado con las solemnidades de la ley, por el cual una persona dispone del todo o parte de sus bienes para después de su muerte. Como acto unilateral y unipersonal mediante el cual una persona dispone de sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales, para después de su muerte.

CONTENIDO DEL TESTAMENTOEl derecho moderno no exige, como ocurría en el derecho romano, que el testamento instituya necesariamente herederos para hacer valer como tal, el artículo 3710 establece que "el testador puede instituir o dejar de instituir heredero en su testamento. Si no instituye heredero, sus disposiciones deben cumplirse; y en el remanente de sus bienes se sucederá como se ordena en las sucesiones intestadas. El testamento para ser tal al menos debe contener siempre una disposición patrimonial. Si no contiene ninguna, o si contiene solamente disposiciones no patrimoniales, pero de contenido diverso admitido por la ley, no será testamento ni desde el punto de vista de la sustancia ni de la forma (en sentido estricto). Las disposiciones patrimoniales deben comprender todo o parte de los bienes de quien testa, instituyendo sucesores: herederos, legatarios particulares o legatarios de cuota."Si del texto testamentario surge la concurrencia de dos voluntades distintas, que coinciden en crear, una vocación hereditaria, se está en presencia de un testamento prohibido por la ley (art. 3618 del C.C.)".

CLASES DE TESTAMENTOS1) Testamento ológrafo. Art. 3639: "el testamento ológrafo para ser válido en cuanto a sus formas, debe ser escrito todo entero, fechado y firmado por la mano misma del testador. La falta de alguna de estas formalidades lo anula en todo su sentido". No necesita la presencia de testigos ni la intervención de oficial público, son las disposiciones de última voluntad. No exige fórmulas solemnes o sacramentales, pero del contexto del acto debe resaltar la voluntad inequívoca de testar. Constituye la forma más cómoda y más simple de testar, ya que el otorgante puede redactarlo en el momento más conveniente, y sus previsiones permanecen en secreto. Puede ser redactado en cualquier idioma. De acuerdo a los artículos 3639 y 3640, no debe haber intervención de extraños en el acto. El testamento ológrafo debe ser un acto separado de otros escritos y libros en que el testador acostumbra escribir sus negocios. Las cartas por expresas que sean con respecto a la disposición de los bienes, no pueden formar un testamento ológrafo (art. 3648).

2) Testamento por acto público. Es aquel en el que el testador entrega por escrito o dicta a un escribano público, en presencia de testigos, sus disposiciones de última voluntad a efectos de que aquél lo incluya en el libro de protocolo. Se trata de un testamento que, cumplidas las formalidades específicas (art. 3654 y ss.), consta en escritura pública y, por lo tanto, las disposiciones en él contenidas gozan de fe pública no sólo de quienes intervinieron en su redacción, sino también respecto de terceros. Por ello se ha denominado también testamento notarial o testamento abierto, por contraposición al testamento cerrado, ya que su otorgamiento y contenido se hacen públicos desde el día del acto. Toda persona capaz puede, en principio, otorgar testamento. Se incluyen a los analfabetos pero se excluyen a los sordos, mudos y sordomudos. La incapacidad del sordo se debe a que no puede escuchar la lectura del testamento, requisito ineludible según los términos del art. 3658. En cuanto a la del mudo, Vélez se limitó a copiar las disposiciones del derecho francés. El art. 3654 establece que el testamento "debe ser hecho ante escribano público y tres testigos residentes en el lugar". Sin embargo en los pueblos de campaña y en la campaña, no habiendo escribano en el distrito de la municipalidad donde se otorgare el testamento, éste debe ser hecho, según lo dispuesto en el art. 3655 , "ante el juez de paz del lugar y tres testigos residentes en el municipio". Si el juez de paz no puede concurrir, el art. 3655 autoriza al testador a hacer el testamento "ante alguno de los miembros de la municipalidad", también en presencia de tres testigos. Por miembros de la municipalidad deben entenderse el intendente municipal o representantes ante el Concejo Deliberante, que asumen el carácter de oficial municipal (art. 3690).El art. 3689 dispone: "Si por causa de peste o epidemia no se hallare en el pueblo o lazareto, escribano ante el cual pueda hacerse el testamento por acto público, podrá hacerse ante un municipal, o ante el jefe del lazareto, con las demás solemnidades prescritas para los testamentos por acto público". El código aeronáutico establece:

"El comandante de la aeronave registrará en los libros correspondientes los nacimientos, defunciones, matrimonios y testamentos, ocurridos, celebrados o extendidos a bordo y remitirá copia auténtica a la autoridad competente" (art. 85). El testamento consular está autorizado por el art. 3636: "Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero, por un argentino, o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del gobierno de la República, un encargado de negocios, o un cónsul, y dos testigos argentinos o extranjeros, domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento el sello de la legación o consulado". La ley 4.712, al organizar las funciones consulares, otorga a los cónsules la facultad de autorizar los mismos actos que en nuestro país se realizan ante escribanos públicos. El Art. 3637 prevé la protocolización y seguridad del testamento consular: "El jefe de legación, y a falta de éste, el cónsul, remitirá una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al Ministro de Relaciones Exteriores de la República, y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del cónsul en su caso, lo remitirá al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio. No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento será remitido por el ministerio de Relaciones Exteriores a un juez de primera instancia de la Capital para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe". " El escribano debe, bajo pena de nulidad del testamento, designar el lugar en que se otorga, su fecha, el nombre de los testigos, su residencia y edad, si ha hecho el testamento, o si sólo ha recibido por escrito las disposiciones". El testamento debe ser leído por el escribano en presencia de los testigos, que deben verlo. De dicha lectura debe dejarse constancia de que fue hecha al testador en presencia de los testigos. Debe ser firmado por el testador, el escribano y los testigos. Se admite la firma a ruego, si el testador no supiese firmar. En tal caso, puede firmar otra persona o uno de los testigos, en este último supuesto al menos dos testigos deben saber firmar. El escribano debe expresar esta circunstancia.

3) Testamento cerrado. Es el que el testador presenta al escribano en pliego cerrado, en presencia de testigos, manifestando que éste contiene su testamento, redactándose en su cubierta un acta que hace constar esa expresión. Constituye un instrumento público. Es también llamado místico, es también secreto ya que la voluntad del testador se encierra bajo la cubierta que ha de abrirse a su muerte. En cuanto a la capacidad para otorgar el testamento cerrado, existen ciertas limitaciones. Es necesario que el testador sepa leer y que tenga la plena seguridad de que el contenido del pliego constituye su genuina voluntad. El sordo puede otorgar testamento cerrado. El ciego, siempre y cuando lea y se redacte en escritura Braile. En cuanto a los mudos, el art. 3668 dispone: "El que sepa escribir aunque no pueda hablar, puede otorgar testamento cerrado". En este supuesto, su incapacidad la reemplaza con la aptitud de escribir, debiendo redactar el testamento de puño y letra como lo establece el precepto mentado. El pliego interior debe contener la escritura y la firma. El escrito puede no ser de puño y letra, salvo el caso del otorgante mudo, ya mencionado. No se requiere la fecha, ya que se tomará como válida para todos los efectos, la del acta notarial que se extenderá en la cubierta. Este se entrega a un escribano público en presencia de cinco testigos residentes en el lugar, expresando que lo contenido en aquél pliego es su testamento. El acta que se extiende sobre la cubierta del sobre o pliego, será firmado por el testador y por todos los testigos que puedan hacerlo, y por los que no puedan los otros a su ruego; pero nunca serán menos de tres los testigos que firmen por sí. Si el testador no pudiere hacerlo por alguna causa que le haya sobrevenido, firmará por él otra persona o alguno de los testigos. El escribano debe expresar al extender el acta en la cubierta del testamento, el nombre, apellido y residencia del testador, de los testigos, y del que hubiere firmado por el testador, como también el lugar, día, mes y año en que el acto pasa. La entrega y suscripción del testamento cerrado no puede estar interrumpida por ningún otro acto extraño, a no ser por breves intervalos cuando algún accidente lo exigiere, que deben ser justificados por la nota al precepto. El testamento cerrado puede quedar en poder del escribano o del testador, ya que no se establece en ninguna norma. En el caso de que el testador dejase en depósito o custodia el testamento en poder del escribano, éste está obligado cuando muera el testador, a ponerlo en noticia de las personas interesadas, siendo responsable de los daños y perjuicios que su omisión les ocasione (art. 3671). El testamento se entrega ya cerrado al escribano en presencia de testigos, por lo que el acta no da fe acerca del contenido del sobre o pliego, sino sólo de las declaraciones del testador que afirma que dicho sobre o pliego contiene su testamento. Una vez abierto deberá ser protocolizado para adquirir el carácter de instrumento público. El testamento cerrado que no pudiese valer como tal por falta de alguna de las solemnidades que debe tener, valdrá como testamento ológrafo, si estuviere todo él escrito y firmado por el testador; y, en caso de no estar fechado, valdrá la fecha del acta labrada contenida en la cubierta.

4) Testamentos especiales. La ley prevé formas extraordinarias de testar. Constituyen actos de emergencia, que se llevan a cabo en condiciones que impiden cumplir los requisitos corrientes, los que son dispensados por ese motivo. Pero cuando han cesado las circunstancias especiales, y transcurrido un término prudencial, el acto carece de eficacia. Son actos transitorios, limitados a un período dado, a cuyo vencimiento caducan. En nuestro derecho existen dos clases de testamento especiales: el marítimo y el militar.

a) Testamento militar. En el derecho romano, los milites gozaban de un fuero particular que les permitía testar bajo determinadas formas. En el derecho moderno, el testamento militar no conserva ese carácter, y sólo se autoriza esa forma testamentaria en caso de guerra (art. 3672). Se requiere que el militar integre una expedición militar, o en una plaza sitiada, o en un cuartel o guarnición fuera del territorio de la República, y asimismo, los voluntarios, rehenes o prisioneros, los cirujanos militares, el cuerpo de intendencia, los capellanes, los vivanderos, los hombres de ciencia agregados a la expedición, y los demás individuos que van acompañando o sirviendo a dichas personas, podrán testar ante un oficial que tenga por lo menos el grado de capitán, o ante un intendente del ejército, o ante el auditor general y dos testigos. Si el testador estuviese enfermo o herido, podrá testar ante el capellán o médico o cirujano que lo asista, y, hallándose en un destacamento, ante el oficial del que depende, aunque sea de grado inferior al de capitán. El testamento debe designar lugar y fecha en que se hace. Contempla las hostilidades con el extranjero y guerra civil.El testamento militar otorgado en cualquiera de las circunstancias que autorizan a testar de esta forma, caduca de pleno derecho si el testador sobrevive después de los noventa días siguientes a aquel en que hubiesen cesado, a su respecto, las circunstancias del art. 3672. En caso contrario, el testamento valdrá como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria.

b) Testamento marítimo. Es el que se permite otorgar a bordo de un barco, sea de guerra o mercante bajo la bandera argentina, navegue por mar o fluvialmente, y sin que el embarcado deba pertenecer a su dotación. Debe otorgarse durante la navegación, ya que no se reputará hecho en el mar, si en la época que se otorgó se hallaba el buque en puerto en donde hubiese cónsul de la República (art.3685). En buque de guerra actuará como autorizante el comandante, en buque mercante, se hará ante el capitán, su segundo o el piloto. Requiere la presencia de tres testigos. El testamento será custodiado entre los papeles más importantes del buque, y se hará mención de él en el diario de navegación (art. 3680). El art. 3681 dispone: "Si el buque, antes de volver a la República, arribare a un puerto extranjero en que haya un agente diplomático o un cónsul argentino, el comandante entregará a este agente un ejemplar del testamento, y el agente lo remitirá al Ministerio de Marina, para los efectos que se ha dispuesto respecto al testamento militar. Si el buque volviese a la República, lo entregará al capitán del puerto, para que lo remita a iguales efectos al Ministerio de Marina".Tendrá validez sólo cuando el testador hubiese fallecido antes de desembarcar o dentro de los noventa días siguientes al desembarco, el cual no se considerará el bajar atierra por corto tiempo para reembarcarse en el mismo buque.

REVOCACIÓN DE LOS TESTAMENTOSREVOCACIÓN Y CADUCIDADPara la eficacia de la disposición testamentaria es menester que el testador haya perseverado en la manifestación de voluntad hasta su muerte. Si la cambia, ya sea en forma expresa o tácitamente, habrá revocación. La revocación expresa supone una declaración hecha en testamento posterior; la tácita, de aquellos supuestos previstos por la ley de los que se infiere la insubsistencia de la voluntad expresada en el testamento no revocado expresamente: nuevo testamento que contiene cláusulas o disposiciones incompatibles con el anterior (art. 3828); cancelación o destrucción del testamento ológrafo (art. 3833); rotura por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado (art. 3836); enajenación de la cosa legada (art. 3838). La caducidad, en cambio, se produce como resultado de circunstancias independientes de la voluntad del testador, a las cuales la ley les imputa el significado de extinguir la disposición testamentaria. En cuanto a sus consecuencias, la revocación extingue definitivamente la disposición, y la liberalidad sólo recobrará su eficacia si existe una

nueva manifestación testamentaria del causante. Contrariamente, la caducidad de la disposición no obsta a que ésta recobre su eficacia si desaparece el motivo que determinó su extinción.CLASESa) Revocación por matrimonio. "Todo testamento hecho por persona que no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio" (art. 3826). La ley supone que por el solo hecho de las nupcias ha cambiado la voluntad del testador. Si el testador ha celebrado matrimonio, y éste, con posterioridad, es declarado nulo, no subsistirá como tal al momento de la apertura de la sucesión y por efecto de la nulidad deberá considerárselo no celebrado en relación a ese momento. Pero si la nulidad se decretara después del fallecimiento del testador, deberá distinguirse según exista o no buena fe en el supérstite. Teniendo en cuenta que respecto al contrayente de buena fe el matrimonio anulado produce, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, si al momento de la apertura de la sucesión no se había dictado la sentencia, el supérstite de buena fe podrá hacer valer la revocación del testamento otorgado por el causante, antes de la celebración, puesto que tiene vocación hereditaria. b) Revocación por testamento ulterior. Nuestro Código Civil adoptó el sistema patrio, según el cual todo testamento posterior revocaba al anterior, excepto que la nueva manifestación contuviera una confirmación expresa. Esta presunción de nueva voluntad del testador, no necesita ser expresa ni requiere que ambas manifestaciones fueran contrarias o incompatibles. "La redacción de un testamento no importa necesariamente la revocación de otro no mentado en aquel, anteriormente otorgado por el mismo testador, si por las circunstancias del caso aparece indudable la voluntad del otorgante en el sentido de mantener la eficacia de las disposiciones primitivas".c) Revocación por cancelación o destrucción. Cancelación o destrucción del testamento ológrafo. El art. 3833 dice: "La cancelación o destrucción de un testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación, cuando no existe sino sólo un testamento original. Si fuesen varios, el testamento no queda revocado, mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales". Es posible que el testador, previniendo fraudes, redacte su testamento en varios ejemplares y los deposite en lugares distintos. La cancelación o destrucción debe ser fruto de la decisión del testador, quien puede realizarla personalmente o delegarla, mediante mandato, a un tercero. Este, al ejecutar el mandato, obra legítimamente y no incurre, por tanto en responsabilidad delictual. Para la prueba de la autoría, el art. 3835 dispone: "Cuando un testamento roto o cancelado se encuentra en la casa del testador, se presume que ha sido roto y cancelado por él, mientras no se pruebe lo contrario". Cuando la cancelación o destrucción del testamento obedezcan a alteraciones por accidente o hecho por un tercero, no tendrá efecto revocatorio por resultar ajenas a la voluntad del testador, si pueden conocerse exactamente las disposiciones que contiene. El art. 3837 establece: "Si el testamento hubiese sido enteramente destruido por un caso fortuito o fuerza mayor, los herederos instituidos o los legatarios no serán admitidos a probar las disposiciones que el testamento contenía". En cuanto al testamento cerrado, lejos de asemejarse a la normativa del Código, el art. 3836 dice: "La rotura hecha por el testador del pliego que encierra un testamento cerrado, importa la revocación del testamento, aunque el pliego del testamento quede sano y reúna las formalidades requeridas para los testamentos ológrafos".

EL SUCESOR HEREDERO Y LEGATARIO Nuestro Código establece dos categorías de sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios. El heredero es un sucesor universal. El art. 3279 dice que el heredero es el llamado a recibir la sucesión y, conforme al concepto romano, continúa la persona del causante, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires. Los romanos llamaban heredero tanto al que tenía su llamado de la ley como al instituido por una disposición de última voluntad. Distinta solución ofreció el derecho medieval, donde no se admitía otra posibilidad de heredero típico que la de aquel que procedía de la sangre, y no del testador, concepto acuñado por los juristas franceses. El Código de Napoleón mantuvo la diferencia entre el heredero propiamente dicho y el instituido en tal por el causante, llamado legatario universal. Para el derecho francés hay cuatro clases de sucesores: a) el heredero propiamente dicho, b) el legatario universal, que corresponde a nuestro heredero instituido, c) el legatario a título universal, que corresponde a nuestro legatario de parte alícuota y d) el legatario a título singular. "El heredero debe cumplir las obligaciones que gravan la persona o el patrimonio del causante. Habiendo el acreedor aceptado al heredero como deudor no hay interés recursivo ni legal que justifique la extensión de la condena al titular de registro fallecido porque el heredero continúa la persona del difunto y es propietario acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario acreedor o deudor, y el acreedor goza contra el heredero de los mismos medios de ejecución que contra el difunto".La otra categoría claramente definida es la del legatario, el cual se muestra como un sucesor singular que no va a continuar la persona del causante, no va a confundir su patrimonio con el de aquel, que va a recibir un objeto determinado y cuya responsabilidad habrá de extenderse únicamente al valor de la cosa legada. Nuestro Código ha ubicado el legado de cuota en una posición autónoma, a mitad de camino entre la institución de herederos y el legado particular. Las escasas normas referidas a él están lejos de ser claras, y la ausencia de una regulación suficiente torna muy difícil la tarea del intérprete.

DIFERENCIASHeredero: como sucesor puede hacer adquisiciones o pérdidas, no sólo adquisiciones.Legatario: es un adquirente, es sucesor si adquiere lo que se le legó.

ADQUISICIÓN- Del heredero: la sucesión universal implica la indivisibilidad del patrimonio del causante. Si hay más de un heredero cada uno tiene vocación al todo. Hay una comunidad hereditaria. El conjunto de cuotas abstractas integra el todo ideal sobre el que recae el objeto de la adquisición hereditaria. Indivisibilidad de la adquisición (consecuencias): el título hereditario es indivisible y la gestión de la comunidad hereditaria también.- - Del legatario: legado (es la atribución patrimonial mortis causa que hace el causante en el testamento a favor de alguien). Recae sobre bienes particulares. Los legados no se pagan hasta que no se pagan las deudas. Cuando se trata de una cosa determinada el legatario es propietario de ella desde la muerte del testador aunque no tenga la posesión de la misma, la que se pedirá al heredero o albacea encargado de cumplir los legados.

INSTITUCIÓN DE HEREDEROSLa institución de heredero es la disposición testamentaria por la cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de los bienes, o en una parte de ellos con vocación eventual al todo. Según Fornieles, para saber si una persona es heredera, hay que preguntarse: ¿qué sucedería si las otras disposiciones del testamento caducaran? ¿Pasan a esa persona, quedando dentro de la órbita de su institución? Entonces es heredero. En cuanto si lo que se le da, ya sea un bien particular, ya sea una cuota parte del conjunto de los bienes, queda siempre igual y no experimenta aumento o disminución por la alteración de las otras disposiciones, no hay institución de herederos sino legado.

LEGADOS (TIPOS)a) Legado de parte alícuota. Entre las categorías de sucesores (herederos y legatarios) se encuentra el legado de cuota, que tiene lugar cuando el testador realiza una disposición testamentaria por la cual deja al legatario una parte proporcional de su herencia, sin especificación concreta de cuáles le corresponden.

b) Legados particulares. La gran variedad de hipótesis que posibilitan los legados particulares impide formular una definición precisa de ellos. No es extraño, entonces, encontrar en la doctrina ensayos que apelan a las definiciones negativas, expresando lo que el legado particular no es. Podemos decir que es la disposición testamentaria por la cual se llama al beneficiario uno o más objetos singulares que existen en la herencia, o que el heredero debe adquirir.

PROTOCOLIZACIÓNCONCEPTOLa protocolización de un documento consiste en la agregación del original al protocolo de un escribano (conforme al art. 1003, Cod. Civ.) quien, además, labra un acta en escritura donde constan los datos necesarios para precisar la identidad del documento protocolizado, dando copia a los escribanos que lo pidiesen. Los testamentos ológrafos y cerrados deben

ser protocolizados en cada caso, para poder dar comienzo al juicio testamentario. Igual diligencia corresponde para los militares, marítimos, para los otorgados por peste ante un municipal y para los otorgados en pueblos de campaña.

OBJETIVOLa protocolización tiene como objetivo evitar la pérdida o deterioro del testamento, a la par de impregnarlo de autenticidad.

PROCEDIMIENTOLa diligencia se formula sin más trámite y es ordenada por el Juez del último domicilio del testador. Es imprescindible además que el juzgado interviniente rubrique el principio y el fin de cada página, y que ordene su transcripción ante notario. Dentro del procedimiento, quien exhibe en juicio un ológrafo, deberá presentar dos testigos para que lo revisen y para que reconozcan la letra y firma del testador. En caso afirmativo, el juez de oficio ordenará en auto específico su transcripción ante un escribano de registro de la demarcación. Si estuviese cerrado deberá ser abierto por el mencionado juzgado, no antes, en cuyo caso el escribano y los testigos deberán reconocer sus firmas. El código ritual agrega además que deberá citarse a los presuntos herederos, delante de quienes se abrirá el testamento a sus efectos.

JUEZ COMPETENTEEs competente el magistrado del último domicilio del causante. En el testamento consular, si no se conoce el domicilio del testador en la República, deberá ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un Juez de Primera Instancia de la Capital.

REGISTRO TESTAMENTARIOSon aquellos en los cuales se anotan las minutas de los actos testamentarios que los oficiales públicos mandan a inscribir. A efectos de evitar olvidos y equivocos de los escribanos, se crearon estos registro de actos de última voluntad. Los escribanos deben enviar esta minuta obligatoriamente, respecto de los testamentos de cualquier carácter en los que intervengan, dentro de los treinta días. En los ológrafos la minuta será firmada por el testador con firma certificada notarialmente. La misma obligación de remisión deberá cumplirse en cualquier instrumento que designe tutores. Recibirá del registro una constancia que deberá agregar al protocolo y asimismo deberá colocar nota marginal de dicha situación.

CODICILO es, en Derecho, una disposición que el testador añade a su testamento con posterioridad a ser otorgado y que tiene como objeto realizar una modificación no sustancial del mismo, siempre y cuando no se alteren los herederos ni cualquiera de las condiciones que les afectan en tal condición. Su origen se remonta al derecho francés. Esta prohibido en nuestro derecho. Nota 3606. Véase Cód. francés, art. 967. No reconocemos los codicilos propiamente dichos. Calificamos con el nombre de testamento todos los actos de última voluntad, revestidos de las formalidades necesarias para su validez, que en este código se establecen.VÉLEZ LOS PROHÍBE Nota 3607. Tampoco altera la validez del acto, la denominación que le dé el testador. Sería válido aunque lo llamase donación a causa de muerte, o codicilo, aunque no haya donación a causa de muerte, ni la palabra codicilo signifique otra cosa que un testamento suplementario. Véase COIN DELISLE, sobre el art. 967, núms. 3 y sigts. DURANTON, t. 9, núm. 6. MARCADE, sobre el art. 967, y L. 6, tít. 3, Part. 6ª.

Nota 3632. DURANTON, t. 9, núm. 12. MERLIN, "Répért. verb. Testament", sect. 2, § 1, art. 4º. AUBRY y RAU, § 665. TROPLONG, "Testament" , núms. 1454 y sigts. No reconocemos en virtud de este artículo los codicilos que sólo se fundaban en las costumbres romanas y en leyes especiales, ni los comunicatos secretos y verbales de que tanto se ha usado y abusado en el país.

TEMA 19. Tiempo compartido. Clubes de campo. Barrios cerrados. Leasing inmobiliario. Bóvedas. Compraventa de automotores y transferencia de licencias de taxímetros.

TIEMPO COMPARTIDO

DOCTRINAEl tiempo compartido es un instituto nacido de necesidades socioeconómicas, como medio para posibilitar el disfrute de un período vacacional adquiriendo o pagando únicamente el valor del tiempo que realmente se va a ocupar, y contribuyendo al mantenimiento del edificio mediante el pago de una suma acorde con la proporción de la cuota de la propiedad.Sin analizar el tipo de derecho que se le confiere al adquiriente, podemos decir que el contrato de tiempo compartido es aquel que otorga a una persona la facultad de usar y gozar de una cosa mueble o inmueble durante un periodo de tiempo todos los años, que consiste generalmente en una semana , concluido el cual, le corresponde el uso del mismo período a otro titular y así sucesivamente.Se trata, entonces, del disfrute periódico y alternado de varias personas en relación con una misma cosa, o a una cosa con las mismas características.

ESTRUCTURAS JURÍDICAS UTILIZADAS.Tanto en la doctrina como en los proyectos de ley que se han elaborado al respecto, se dividen las estructuras jurídicas utilizadas para atender esta realidad en aquellas que otorgan al adquiriente un derecho personal y aquellas que, en cambio, le confieren un derecho real. En nuestro país carecemos de una legislación específica que permita encuadrar perfectamente el instituto.Analizaremos a continuación, los distintos sistemas que vienen utilizándose, dejando en claro que ninguno de ellos permite resolver plenamente las cuestiones que suscitan.

CUESTIONES A REGULARLos puntos que deben resolverse al organizar un emprendimiento de tiempo compartido son los siguientes:1) La delimitación del espacio físico determinado que va a utilizar el titular. Éste puede ser determinado o determinable.2) La delimitación del tiempo que se usará como unidad de medida para la utilización de los usuarios, y el calendario correspondiente.3) La reglamentación de la utilización del o los inmuebles para las llamadas semanas flotantes.4) Los servicios a proveer al usuario para que él no deba procurarse por sí la infraestructura.5) Los servicios que se anexan a la comercialización formando parte del esparcimiento (canchas de golf, tenis, medios de elevación de ski, etc).6) La reglamentación para la utilización de los espacios privados y los comunes.7) La organización de la administración del complejo que debe mantenerlo.8) El pago de los servicios de mantenimiento.9) La posibilidad de intercambio con otros complejos.

Veremos, entonces, como van resolviéndose estos puntos según la estructuración que va a dársele al complejo. Para ello analizaremos, en primer lugar, la estructura que basa la utilización del inmueble como condominio dentro de los derechos reales y luego la que lo basa en los derechos personales que otorgan las estructuras societarias.

1.ESTRUCTURA JURÍDICA BASADA EN EL CONDOMINIO.Una importante corriente dentro de la doctrina nacional sostiene que el mejor modo de organizar el tiempo compartido dentro de la legislación nacional es el condominio regulado por el Código Civil, se trate, o no, de un inmueble que se someta al régimen de Propiedad Horizontal.

En este sentido, correspondería tipificarlo como un “condominio con partición de uso y goce alternativo”. El mayor inconveniente que presenta esta solución es que nuestro Código Civil concede a los condóminos el derecho a pedir la división del condominio cuando lo deseen (art. 2692).Esta facultad puede ser renunciada pero por un plazo máximo de cinco años (art. 2693). Por tratarse de normas imperativas, constituyen una dificultad ya que nunca podría asegurarse que, transcurridos cinco años, uno de los condóminos no pida la división de la cosa común.Quienes se inclinan por este sistema más que por la creación de un nuevo derecho real sostienen que debería modificarse esta normativa y permitir que, dada la finalidad perseguida, en estos casos se admitiera la renuncia sin término a la acción de división.Dentro de este sistema, el derecho de cada condómino para utilizar la cosa común se encuadra en la norma del art. 2684, que permite al condómino gozar de la cosa común. A su vez, las regulaciones para el funcionamiento del sistema constituyen normas reglamentarias de ese derecho.Dentro del sistema del condominio puede optarse por dividir, o no, el inmueble por el régimen de Propiedad Horizontal. En primer lugar, como es obvio, para someterse a este régimen debe tratarse de un inmueble que reúna los requisitos establecidos por la ley 13512. De cualquier modo, aun cuando los reuniera, no es indispensable someterlo ya que podría generarse el condominio sobre el inmueble en su totalidad.Sin embargo, son importantes las ventajas de someter previamente a Propiedad Horizontal, ya que ello permitirá acudir a las normas de este régimen para ciertas regulaciones y, además, establecer condominios independientes sobre cada una de las unidades funcionales. Esto evita innumerables problemas, en especial que un condómino, basándose en la citada norma del art. 2692, pida la división del edificio en su totalidad.ESQUEMA INSTRUMENTAL PARA LA ORGANIZACiÓN POR CONDOMINIO CON PREVIA SUBDIVISIÓN POR PROPIEDAD HORIZONTAL.

Los instrumentos a elaborar son:I. Reglamento de copropiedad y administración.

Este instrumento debe reunir las siguientes características:a.EXPRESIÓN DE LA FINALIDAD.

Es indispensable plasmar claramente que el edificio será destinado al tiempo compartido o multipropiedad ya que ello permitirá interpretar todas las normas del reglamento conforme a esta finalidad del consorcio.b.VINCULACIÓN CON EL REGLAMENTO DE USO.

El dictado de un reglamento de uso, habitual en los edificios sometidos a Propiedad Horizontal, es indispensable en este caso ya que regulará: los periodos de tiempo de que cada uno podrá gozar, los que podrán ser determinados (el mismo período todos los años) o “flotantes” (son períodos de temporada baja que los condóminos pueden utilizar eventualmente de acuerdo con ciertas reglas); la cantidad de personas que podrán habitar cada unidad; las actividades permitidas y prohibidas; la utilización de las partes comunes (generalmente de mayor diversidad que en un edificio común).c.DESIGNACIÓN DEL ADMINISTRADOR DEL CONSORCIO Y DEL SISTEMA DE TIEMPO COMPARTIDO.

Al someterse un edificio a Propiedad Horizontal debe designarse, por exigencia de la ley 13.512, un administrador. En el tiempo compartido, a las funciones propias de la administración de la Propiedad Horizontal se suman las que son específicas del administrador del emprendimiento de tiempo compartido. Si bien estos cargos podrían atribuirse a distintas personas. Lo habitual es que una sume ambos papeles. Por tanto, las regulaciones de las atribuciones y obligaciones del administrador deben ser reguladas en forma detallada teniendo en consideración las especiales características del complejo. Debe tenerse en cuenta que deben suministrarse al usuario prestaciones similares a las de un hotel, tales como limpieza de la unidad, provisión de toallas y ropa de cama, provisión de vajilla, servicios de vigilancia, etc.A su vez, los importes a recaudar por el administrador incluyen rubros más amplios que los habituales en un edificio de Propiedad Horizontal. El administrador debe:a) Atender al funcionamiento del consorcio, conducta y relaciones de los multipropietarios, conservación y mantenimiento de partes comunes e instalaciones accesorias, así como al equipamiento de las unidades y prestación de los servicios.b) Preparar y someter al consejo permanente del consorcio el plan previsible de gastos para el año siguiente.c)Cumplir con las obligaciones legales y contractuales del consorcio y vigilar el cumplimiento de las personas que hubieran asumido obligaciones a favor del consorcio.d) Representar al consorcio en la firma de contratos.e) Cobrar y percibir las sumas de dinero y efectuar los pagos que correspondan a las obligaciones asumidas por el consorcio y remuneraciones del personal contratado, como asimismo los impuestos y contribuciones del sistema de previsión social.f) Entregar y recibir las unidades con su equipamiento, dejando constancia del estado en el que estas se desocupan así como de la entrega con el inventario correspondiente a cada una de ellas.g) Cobrar las sumas que cada usuario debe pagar como consecuencia de la utilización de la unidad y de acuerdo con el consumo que realice.h) Mantener vigentes todos los seguros, tanto del complejo que administra como del personal a su cargo.i) Despachar certificaciones de deudas por expensas comunes a pedido de los consorcistas o de terceros.j) Tomar y despedir al personal necesario para la atención de los servicios y para la administración, conforme al cuadro de personal que a su propuesta aprobará el consejo permanente.k)Citar a las reuniones ordinarias y extraordinarias según se reglamente.l) Notificar periódicamente a los consorcistas, según se reglamente, acerca de los gastos que deberán afrontar.m) Demandar judicialmente a los consorcistas que no paguen las expensas.

d.SISTEMA A ADOPTAR PARA EL COBRO DE LAS EXPENSAS COMUNES.

Debe tenerse en cuenta que los gastos originados por un complejo de tiempo compartido son mucho mayores que los habituales en un edificio de Propiedad Horizontal. También que el número de sujetos obligados al pago es mayor ya que por cada una de las unidades existirán varios condóminos, quienes frente al consorcio no unificarán su representación pues ni siqiuera se conocen entre sí.Por tanto, es importante regular adecuadamente el sistema de percepción de las contribuciones para gastos comunes y dotar al administrador de amplias facultades al respecto.En la medida en que las contribuciones se perciban como expensas en Propiedad Horizontal, gozarán de la acción ejecutiva para u cobro.2.ESTRUCTURA JURÍDICA BASADA EN LOS SISTEMAS SOCIETARIOS. FORMAS TÍPICAS O ATÍPICAS.

UTILIDAD DE LA ORGANIZACIÓN SOCIETARIA.El complejo de derechos y obligaciones que genera el contrato de tiempo compartido puede estructurarse a través de una sociedad, ya sea civil o comercial.Se trata de un régimen asociativo atípico, ya que no tiene por objeto la obtención de ganancias de ningún tipo sino que quienes se asocian persiguen una finalidad recreativa.La organización del sistema mediante estructuras societarias ha sido muy común dado que es un régimen muy ágil y de bajo costo de transmisión y registración. En este caso, la propiedad del complejo corresponde a una sociedad constituida al efecto, cuyo objeto se vincula expresamente con la utilización del emprendimiento por parte de los socios. El estatuto social debe permitir a éstos el goce

de los derechos propios del sistema, instrumentándose la comercialización mediante la cesión de las respectivas participaciones sociales, sean éstas acciones o cuotas partes de sociedades civiles.En la medida en que se adopte alguno de los tipos societarios comerciales resultarán de aplicación las reglas propias de éste, pero dentro del rígido marco que ellas brindan deben preverse algunas situaciones particulares, tales como restringir las facultades del órgano de administración prohibiéndole disponer o gravar el inmueble. También debe regularse el régimen de transmisión de las participaciones societarias.

DIVERSAS FIGURAS SOCIETARIAS UTILIZADASa) SOCIEDAD CIVIL.

Se ha utilizado el esquema de la sociedad civil, cuya definición se encuentra en el art. 1648 del Código Civil, que dice: “Habrá sociedad, cuando dos o más personas se hubiesen mutuamente obligado, cada una con una prestación, con el fin de obtener alguna utilidad apreciable en dinero, que dividirán entre sí, del empleo que hicieren de lo que cada uno hubiera aportado”.El fin de lucro constituye, en principio, un obstáculo que algunos autores han salvado con la interpretación amplia de la obtención de beneficios, tales como la utilización del inmueble, en este caso con fines vacacionales.En este supuesto, un grupo de personas vinculadas con la promoción del emprendimiento constituye la sociedad con el único objeto de aprovechar de él y luego va transmitiendo las participaciones sociales a los distintos adquirientes.La escasez de normas imperativas en la regulación de este tipo societario y, por ende, el amplio margen de la autonomía de la voluntad, permite que los derechos y obligaciones de los socios se regulen en forma específica según las características del complejo. Las contribuciones de éstos para el mantenimiento se regularán como aportes a la sociedad.Dentro de esta categoría de sociedades existe gran amplitud para regular la administración de la sociedad, lo que posibilita adecuarla a las necesidades específicas del tiempo compartido. Es habitual que los promotores se reserven la administración por un lapso prolongado.Hemos señalado ventajas de este sistema. Sin embargo, la mayor dificultad surge del art. 1747 del código Civil, que hace a los socios responsables frente a terceros por las obligaciones de la sociedad. Esta regla no es susceptible de modificación por acuerdo de las partes, por lo que implica un riesgo para quien, por adquirir una participación societaria con el fin de gozar durante un tiempo de un lugar para sus vacaciones, ve comprometido su patrimonio.Por aplicación de las normas del art. 1184 del Código Civil, tanto la constitución de la sociedad como las posteriores cesiones de participación social deben ser instrumentadas por escritura pública.b) SOCIEDAD ANONIMA

Este es el tipo más utilizado, ya que por representar el derecho del usuario en acciones, permite una comercialización ágil y económica.La ley de sociedades, en el art. 3, permite estructurar una asociación civil bajo el régimen de los tipos previstos en ella. Se puede considerar que, atento la finalidad de los componentes de estas sociedades, se acercan más a las asociaciones civiles que a las sociedades comerciales.En efecto, los socios no pretenden obtener lucro sino la utilización del complejo en una determinada época del año. Debe tenerse en cuenta, además, que quien compra una “semana” lo hace más con la finalidad de adquirir un servisio que de constituirse en propietario de un inmueble.Todo ello debe reglamentar en el estatuto de la sociedad anónima y que no hay ley supletoria que pueda aplicarse analógicamente a los socios.En cuanto a la estructuración y de acuerdo con lo establecido en el art. 167 de la ley de sociedades, que permite realizar un reglamento, generalmente se elabora, por un lado, el estatuto con los derechos y obligaciones del socio como tal, reglamentando sus derechos llamados políticos, para lo cual se utilizan las pautas de la ley y, por otra parte, se elabora un reglamento con los derechos y obligaciones del usuario del sistema. Este puede inscribirse junto con el estatuto.La titularidad de las acciones se registrará en los respectivos registros de la sociedad. Será conveniente utilizar acciones escriturales para evitar el extravío de títulos y la emisión de nuevos al registrarse transferencias de titularidad.1.El estatuto de la sociedad anónima.

los puntos fundamentales que debe tener en cuenta son:a) El objeto: éste debe exteriorizar que la finalidad específica de la sociedad es la organización del complejo por el sistema de tiempo compartido.b) El capital: habrá que adecuar la cantidad de acciones a las semanas que vayan a comercializarse y regular su transmisibilidad a las necesidades particulares del sistema.c)Régimen de expresión de la voluntad, en cuando a las deliberaciones y representación. Si bien la tipicidad propia de las sociedades comerciales no permite apartarse del régimen legal, podrán exigirse autorizaciones de la asamblea con mayorías agravadas para disponer o gravar el inmueble que constituye el patrimonio de la sociedad. Asimismo, habrá que prohibir expresamente que el directorio asuma obligaciones ajenas a la actividad propia del complejo.

2.Reglamento de la sociedad anónima.

En el reglamento de la sociedad anónima deben fijarse las reglas para la utilización del complejo por parte de los accionistas. Por tanto, se puede estipular:a) El tipo de “semanas” que van a comercializarse, es decir, si van a ser “fijas” o “flotantes”. Puede tratarse de un complejo en el que se comercialicen sólo “semanas flotantes”. En este caso, el contrato se acercará más a un sistema de hotelería que a la adquisición de la propiedad.b) El cronograma de semanas numerado y el reglamento de utilización; así se establecerá qué día de la semana se tomará como su comienzo, número de personas que podrán ocupar la unidad, el modo de practicar inventario de entrada y salida, así como los derechos accesorios de que puede gozar el ocupante de la unidad.c)Tipos de unidades habitacionales según cantidad de ambientes, vistas, etc.d) Normas disciplinarias y otras reglas necesarias para el funcionamiento operativo del complejo.

3.Contrato de venta de acciones

Será éste el modo por el cual el adquiriente ingresa al sistema.En el contrato se dejará constancia del conocimiento por parte del adquirente del estatuto social y de toda la documentación anexa.En el ámbito de la Unión Europea se dictó una Directiva con la finalidad de proteger a los usuarios de este tipo de sistemas, que establece con toda precisión la información que deben contener estos contratos.Si bien en nuestro régimen legal no existe una norma similar, debe tenerse en cuenta que se trata de un contrato de consumo incluido en el ámbito de la ley 22.240, por lo que deberán aplicarse sus reglas en cuanto a redacción de los contratos, información al consumidor, etc., y que se generarán para el promotor las responsabilidades propias de esta categoría de contratos.

BARRIOS CERRADOS Y CLUBES DE CAMPO

DOCTRINAEs conocido el enorme desarrollo que ha adquirido en los últimos diez años el fenómeno de los emprendimientos

denominados clubes de campo o barrios privados, según cuenten, o no, con infraestructura deportiva y destinada a

actividades sociales. La voluntad de vivir fuera de las grandes ciudades y, a su vez, contar con sistemas de seguridad han sido factores determinantes de este proceso.

En todos estos proyectos se debe asegurar que los propietarios goce del dominio de su parcela o unidad y, a la vez, tengan derecho a utilizar aquellas áreas destinadas al uso común. Es necesario, además, dictar normas que regulen la convivencia y también que limiten, tanto el destino dado a las unidades como las construcciones a realizar, ya que la homogeneidad de éstas garantizará el éxito del proyecto. Se pretende, asimismo, limitar el acceso al conjunto de las personas ajenas a él.

Para el desarrollo de este tema tomaremos como esquema de trabajo las soluciones que se han adoptado en la provincia de Buenos Aires, que es la demarcación en la que este tipo de desarrollos inmobiliarios ha tenido mayor difusión y en la cual se han fijado las pautas que fueron luego reproducidas, con algunas variantes, por las legislaciones de otras provincias.

Es conocido el problema generado por la falta de una legislación específica sobre esta materia. Muchos han sido los proyectos legislativos que pretendieron regular este instituto, sin que ninguno de ellos haya podido aún cristalizarse en una legislación que brinde el marco adecuado.Incluimos, a continuación, dos esquemas de posible aplicación en la provincia de Buenos Aires; a) en que resulta del decreto 9404/86 reglamentario de la ley 8.912/77 y b) el que aplica a estas urbanizaciones el régimen de Propiedad Horizontal regulado por la ley 13.512.

REGIMEN PREVISTO POR EL DECRETO 9404/86 REGLAMENTARIO DE LA LEY 8.912/77En este régimen se busca armonizar la convivencia el dominio privado sobre las parcelas con algún régimen asociativo

sobre las áreas recreativas. En tal sentido, se establece que: a) cada titular de una parcela adquiere derecho de dominio sobre ella; b) la propiedad sobre los sectores comunes (circulación, áreas recreativas, etc.) constituida por los mismos propietarios; c) se vinculan la parcela de dominio exclusivo con las áreas comunes mediante servidumbres recíprocas: una en la que cual la parcela privada revestirá el carácter de fondo dominante y que faculta a su titular a utilizar las partes comunes de acuerdo con el destino de cada una de ellas y otra, en la que la parcela propia es fundo sirviente que tiene por finalidad obligar a respetar las restricciones al derecho de propiedad surgidas del reglamento que regula el emprendimiento ; d) se estipula que es inescindible la calidad de propietario de la parcela con la de miembro (socio, accionista) de la entidad propietaria de los bienes comunes. Ha merecido objeciones en la doctrina la restricción al dominio que importa la cláusula referida en el inciso d) predecente.

PROPIEDAD HORIZONTALEs característica del régimen de Propiedad Horizontal la relación indisouble que se establece entre las partes privativas y

las comunes, respecto de las cuales se genera un condominio de indivisión forzosa. Desde este punto de vista, el régimen parecería adecuarse razonablemente a la realidad de los emprendimientos a que nos estamos refiriendo. Sin embargo, el empleo de este derecho real implica dejar de lado preceptos que contiene la ley 13.512, cuyo fin es regular supuestos radicalmente diferentes. En primer término, la ley limita el objeto del derecho a departamentos de edificios construidos (art. 1°). Para sortear esta dificultad, las normas provinciales, a partir del decreto 2489/63, posibilitan incorporar al régimen de Propiedad Horizontal unidades a construir o en construcción. Sobre la base de esta legislación, al someter un club de campo o barrio privado al régimen de Propiedad Horizontal se genera para cada una de las parcelas un proyecto de construcción (el que normalmente nada tiene que ver con la edificación realmente proyectada) y se la enajena como una unidad funcional compuesta por una superficie cubierta a construir (absolutamente teórica) y una descubierta que comprende el resto del lote.

Este esquema, muy utilizado en la práctica, ha recibido críticas fundadas en que las unidades meramente proyectadas o en construcción no pueden ser objeto del derecho de propiedad horizontal ya que éste debe recaer sobre una cosa ya existente.

Por otra parte, debe señalarse que es una consecuencia esencial del régimen de Propiedad Horizontal que el terreno sea considerado como una cosa común. Es decir que, a pesar de que el propietario de una unidad funcional –se encuentre ésta construida o en construcción- se comporte respecto de la superficie de su lote como si fuera su dueño exclusivo, en realidad el terreno mantendrá el carácter de cosa común que resulta de la ley 13.512.

La incorporación de las construcciones que vayan realizándose requerirá luego un trámite que permita cambiar la naturaleza a construir o en construcción por la de unidad construida. Hasta la sanción del decreto 947/04 esto debía realizarse mediante la modificación del reglamento de copropiedad y administración, lo que requiere la unanimidad de los copropietarios de las unidades del consorcio. Para posibilitar esta gestión, habitualmente engorrosa y de un costo elevado, en los Reglamentos de Copropiedad se incluyen poderes especiales irrevocables, por los cuales cada uno de los copropietarios faculta o a otras personas que se designen para otorgar la modificación en representación de la totalidad.

El decreto 947/04 permite obviar dicho trámite y faculta a cada uno de los propietarios a incorporar la edificación de su unidad. Previa una verificación por parte de un profesional de la agrimensura, podrá otorgar una escritura de obra nueva mediante la cual variará el estado constructivo de su unidad.

Cabe destacar que habitualmente la incorporación de mayor superficie cubierta implicará una variación del porcentual fiscal de la unidad. Si al redactarse el Reglamento originario se previó que los porcentuales de dominio (susceptibles de fijación por acuerdo de las partes o por decisión de quien somete a propiedad horizontal) coincidirán con los fiscales, cada vez que éstos varíen se producirá una modificación de los porcentuales de dominio. Si así fuera, la modificación del estado constructivo de cada unidad implicaría el cambio del respectivo porcentual de dominio y, por ende, el de todas las demás. En esta situación será inaplicable el sistema del decreto 947/04 ya que la modificación de porcentuales de dominio requerirá siempre la unanimidad. Por tanto, es aconsejable incluir en el Reglamento una cláusula que establezca que los porcentuales de dominio que allí se fijen serán definitivos con independencia de la variación que pudiera registrarse en los respectivos porcentuales fiscales. De este modo, al darse de alta alguna unidad, variará sólo su porcentual fiscal, que será calculado por el profesional que confeccione el plano pero no se alterarán los porcentuales de dominio. Esto hará que pueda recurrirse al sistema del decreto 947/04 sin que se alteren dichos porcentuales. En consecuencia, no se requerirá consentimiento del resto de los copropietarios.

A la hora de decidir cuál es el régimen jurídico a adoptar para constituir un club de campo o barrio privado, se analizan los efectos de una u otra figura respecto de la posibilidad de cobrar las contribuciones para atender a los gastos comunes. En caso de que se elija el régimen de Propiedad Horizontal no habrá ninguna dificultad, ya que las cargas revestirán el carácter de expensas comunes y, como tales, estarán dotadas de la acción ejecutiva que les confieren las normas procesales. Es cuando se organiza confiriendo a todos los titulares la propiedad de las unidades y a una entidad la de las partes comunes donde se ha planteado la cuestión, ya que no resulta posible aplicar sin más las reglas de la Propiedad Horizontal. Al respecto, la jurisprudencia admite, sin embargo, la procedencia de estas contribuciones fijadas en el estatuto para atender las necesidades propias del emprendimiento (Cám. Nac. Com., Sala B, 29/05/03, La Ley, 2003 F-779; Cám. Nac. Com., Sala C, 10/10/02, La Ley, 2002-F-609).

LA ASOCIACION DE PROPIETARIOS CONSTITUIDA COMO S.A.Tal como hemos señalado, la organización de un barrio privado o club de campo por el régimen del decreto 9404/86 de la

provincia de Buenos Aires u otros regímenes similares requiere la constitución de una entidad que agrupe a los copropietarios y que ejerza la titularidad de los bienes comunes del emprendimiento. En muchos de estos casos, así como en la organización de cementerios privados, complejos de multipropiedad o incluso instituciones deportivas, las asociaciones civiles adoptan la forma de sociedad anónima. Esta alternativa parece adecuada a la legislación positiva en virtud de la disposición del art. 3 de la ley 19.550, que establece que “Las asociaciones, cualquiera fuera su objeto, que adopten la forma de sociedad bajo alguno de los tipos previstos, quedan sujetas a sus disposiciones”. Sin embargo, las características típicas de las asociaciones civiles, distintas de las de la sociedad anónima, general dudas que merecen un análisis doctrinario cuya extensión excede el marco de esta obra. Trataremos de hacer una síntesis del problema adelantando nuestra opinión de que nos encontramos frente a un contrato asociativo que tiene una gran utilidad práctica para la estructuración de negocios como los enunciados al principio, pero que no reúne los caracteres propios de las sociedades anónimas ni de las asociaciones civiles propiamente dichas, por lo cual podría ser calificado como un contrato asociativo atípico.

En efecto, el art. 33 del Cód. Civil requiere para las asociaciones civiles que tengan por principal objeto el bien común. Por el contrario, el art. 1° de la ley 19.550 define como característica de las sociedades comerciales la finalidad de “la producción de bienes o servicios”. En las entidades que analizamos, quienes se agrupan no persiguen el bien común, entendido como un beneficio para la comunidad en general, sino la satisfacción de intereses propios de un grupo de personas vinculadas por su carácter de titulares de unidades del mismo desarrollo inmobiliario. Tampoco aparece con la claridad el elemento que caracteriza a la sociedad comercial, ya que no se trata aquí de agrupar capitales para generar utilidades sino de administrar un patrimonio común y prestar algunos servicios que tendrán por únicos beneficiarios a los socios de la entidad.

A pesar de que el mencionado art. 3° de la ley 19.950 dispone que se aplicarán a estas asociaciones las normas de las sociedades comerciales, podemos señalar similitudes y diferencias entre uno y otro tipo de entidades: 1) SIMILITUDES: ambas cuentan con la misma estructura orgánica: a) de gobierno, a través de las asambleas ordinarias y extraordinarias; b) de administración y representación, a través del Directorio o la Comisión Directiva, y c) de fiscalización, a través de la sindicatura o de una comisión fiscalizadora.2) DIFERENCIAS: A) transmisibilidad de las acciones: en las sociedades anónimas propiamente dichas la regla es la libertad de los accionistas para transmitir sus acciones a terceros. Si bien el art. 214 de la ley 19.550 admite que se establezcan limitaciones a este derecho, los organismos de contralor sólo han aceptado restricciones que no confieran a los órganos societarios la facultad de admitir, o no, al nuevo accionista. Por el contrario, en las asociaciones constituidas con forma de sociedad anónima se permiten estrictos requisitos de admisión del nuevo socio por considerarlos compatibles con la naturaleza de estas entidades. B) Igualdad de los socios: dado que la finalidad de la sociedad comercial es la de percibir dividendos, no se justifica establecer distinciones entre los accionistas de una misma clase. En la asociación, en cambio, pueden generarse distintas categorías de socios y establecerse los derechos de cada una de ellas para la utilización de las instalaciones comunes: surgirán así socios titulares, familiares, cadetes, o socios que utilicen el campo de golf, o las canchas de tenis, etc. C) Formación del capital social. Contribuciones: en la sociedad anónima el capital social se suscribe al inicio mediante la obligación de realizar aportes y sus miembros no asumen obligaciones de efectuar aportes, a posteriori, salvo que la Asamblea resuelva el aumento del capital social. En las asociaciones, por el contrario, sus miembros no realizan aportes al constituirse la entidad pero en cambio se obligan a efectuar pagos posteriores destinados al mantenimiento de las instalaciones y servicios comunes. D) Destino de los bienes en caso de disolución: cuando se opera la disolución de una sociedad comercial , una vez liquidado el activo y pagado el pasivo existente, los socios se distribuyen el remanente en proporción a su tenencia accionaria, lo que se ha asimilado a una devolución de los aportes oportunamente efectuados. En las asociaciones civiles, en cambio, producida la disolución, los bienes sociales pasan a otra entidad destinada al bien público, que podrá estar nominada en el estatuto o ser elegida por la asamblea que decida la disolución. Esta diferencia puede ser decisiva al elegir la forma de sociedad anónima para constituir las asociaciones de copropietarios ya que por esta vía puede preverse que, en caso de extinción, el patrimonio remanente se distribuya entre los socios que han contribuido a su formación. Sin embargo, está cláusula puede ocasionar que la entidad no merezca las exenciones impositivas que corresponden a las entidades de bien común. Para evitar este resultado, el organismo de recaudación exige que el remanente se destine, en caso de disolución, a otra entidad que se encuentre exenta del impuesto a las Ganancias. Al respecto, se ha considerado que la asociación destinada a la administración de las partes comunes de un club de campo era en realidad una “simple mandataria de los propietarios, que actúa como fideicomisario de un dominio fiduciario de los bienes comunes, y como administradora de dichos bienes en cuanto a su uso, mantenimiento, conservación y ampliación, recaudadora de los ingresos y ejecutora de las obras y prestadora de los servicios. La Asociación es dueña de los bienes mientras exista el club de campo ya que cuando deje de existir ese conglomerado deportivo, social y una vez disuelta se debería devolver a aquellos de quienes fue mandataria” (cam. Nac. Civi., Sala A, 2/6/89. “Mapuche Country Club c/López de Marsetti, Hebe E. y ot”)

Hemos señalado estas distinciones para una mejor comprensión de quien decida utilizar este medio para la organización de un emprendimiento inmobiliario. Sin embargo, entendemos que puede resultar de gran utilidad para tal fin ya que la posibilidad de transmitir el carácter de asociado a través de un título que exprese tal carácter y que al mismo tiempo permita que la Comisión Directiva se expida sobre la incorporación del nuevo asociado lleva a cubrir una necesidad actual que no tiene regulación en otro instituto. De hecho, los organismos de contralor admiten, con fundamento en el art. 3 de la ley 19.550, que se constituyan este tipo de asociaciones bajo la forma de sociedades anónimas.

LEASINGDOCTRINA

La ley 25.248 define al contrato de leasing como aquel por el cual el dador conviene transferir al tomador la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.

La naturaleza del contrato de leasing es particular, no es asimilable ni a la locación ni a la venta. Es un contrato complejo, comprende, cuanto menos, cinco técnicas contractuales fundamentales asociadas:a) La promesa sinalagmática de arrendamiento entre el dador y el usuario;b) Un mandato conferido por el dador al usuario;c)Un arrendamiento;d) Una promesa unilateral de venta;e) Eventualmente, la venta del material objeto de la contratación a la sociedad.

La causa jurídica del contrato, es decir, la finalidad que las partes tienen al concretarlo, es específica y propia. Para el dador, es obtener un lucro por la financiación que otorga al usuario a través de la entrega del bien para su uso y goce. La ganancia debe estar relacionada con la cuantía del capital prestado y el costo financiero. El dominio se reserva como forma de garantir especialmente el pago. El tomador procura obtener el uso y goce durante un plazo próximo a la vida útil esperada de un bien previamente escogido en forma directa del proveedor para que el dador lo adquiera y luego tener la posibilidad de comprarlo, mediante el pago del valor residual. La función económico – social del leasing no se asemeja a la de ningún otro contrato; existen distancia notables entre ellos.Se distingue de la locación por cuanto el efecto del contrato no provoca necesariamente el retorno del bien al patrimonio del dador, mientras que en la primera, el locador facilita el uso y goce del bien, transitoriamente, ya que su intención es que el bien no salga de su patrimonio. Se diferencia de la venta en que el usuario no pretende la adquisición del bien, de inicio, sino simplemente, disponer de la posibilidad futura y segura de efectuar la adquisición.CARACTERESTal como aparece regulado en la ley, el contrato dispone de ciertos caracteres comunes a todos los contratos, además de los propios y específicos.Los caracteres comunes son la bilateralidad, la calidad consensual, ser oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, típico, formal, oponible. Los rasgos específicos están conformados por la entrega de la cosa para uso y goce, el pago del canon y la opción de compra a favor del tomador.

PARTES DEL CONTRATO.SUJETOS.

Para configurar el tipo contractual, necesariamente deben presentarse dos partes que la ley denomina dador y tomador. Nótese que el art. 1° de la ley 25.248 define el contrato diciendo que es aquel por el cual el dador conviene en transferir al tomador.

DADOR.El art. 1 de la ley 25.248 caracteriza al dador como aquella persona, física o jurídica, que se obliga a entregar la cosa para

su utilización, percibiendo por ello una suma de dinero por un plazo determinado, obligándose al mismo tiempo a transmitir el dominio mediante el pago del valor residual.

TOMADOR.Es quien va a utilizar el bien dado en leasing y quien tiene la facultad de adquirirlo mediante el pago del valor residual. Es

a favor de quien se pacta la opción de venta.La ley no establece ningún requisito en particular para el tomador, por lo cual se le aplican las normas generales. Como

locador – adquiriente debe tener la capacidad suficiente para adquirir el dominio, y la capacidad suficiente para obligarse.

LA INSCRIPCION REGISTRAL DEL CONTRATO DE LEASING.A los efectos de obtener oponibilidad a terceros, el contrato de leasing debe ser inscripto.La inscripción en el registro podrá efectuarse a partir de la fecha de celebración del contrato de leasing, y con

prescindencia de la fecha en que corresponde hacer entrega de la cosa objeto de la prestación comprometida. Para que produzca efectos contra terceros desde la fecha de entrega del bien objeto del leasing, la inscripción debe solicitarse dentro de los cinco días hábiles posteriores. Pasado dicho término, producirá ese efecto desde que el contrato se presente para su registración.

Si se trata de cosas muebles no registrables, o software, deben inscribirse en el registro de Créditos Prendarios del lugar donde se encuentren las cosas o, en su caso, donde la cosa o software se deba poner a disposición del tomador. En el caso de inmuebles, la inscripción, la inscripción se mantiene por el plazo de veinte años; en los demás bienes se mantiene por diez años. En ambos casos puede renovarse antes de su vencimiento, por rogatoria del dador u orden judicial.

A su vez, el primer párrafo del art. 11 establece que “son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto”. Los acreedores del tomador pueden subrogarse en los derechos de éste para ejercer la opción de compra. Como se ve, la oponibilidad del contrato de leasing frente a terceros depende de su inscripción en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa dada de que se trate.

Para el caso de inmuebles, la inscripción debe efectuarse en el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda, según la ubicación del bien; para los buques, aeronaves y automotores, en el registro que corresponda. Para el caso de bienes muebles registrables, el régimen establecido en la ley es idéntico al previsto para los inmuebles, esto es, debe inscribirse el contrato en el registro pertinente.

La inscripción del contrato de leasing no es un requisito constitutivo del contrato y las partes podrían omitirla. En tal caso, el contrato de leasing no inscripto será perfectamente válido entre las partes pero no podrán ser opuesto a terceros, que estarán perfectamente habilitados para agredir la cosa dada en leasing como si el contrato no existiera.

Por otra parte, el régimen en relación con los inmuebles plantea graves dudas de interpretación y contradicciones con el régimen de la ley 17.801.

Una adecuada interpretación debería armonizar lo establecido por ambos régimen, lo cual es perfectamente posible atento que el art. 9 de la ley 25.248 dispone que, a los efectos de la registración del contrato de leasing, son aplicables las normas legales y reglamentarias que correspondan según la naturaleza de los bienes.

De tal manera, tratándose de un bien inmueble, el contrato de leasing se regiría por el art. 2°, inc. C de la ley 17.801, al expresar que de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 2505, 3135 y concordantes del código civil para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los documentos establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.

De este modo, al compatibilizarse ambas normas, resultaría aplicable el art. 5 de la ley 17.801, mediante el cual las escrituras públicas que se presenten en el plazo de 45 días contados desde su otorgamiento se considerarán registradas a la fecha de su instrumentación.

Conforme esta interpretación, las escrituras de leasing de inmuebles, podrían ingresar al registro dentro de los 45 dias de su otorgamiento y utilizar la certificación con reserva de prioridad.

MODALIDAD DEL CONTRATO DE LEASING.La doctrina ha distinguido tres modalidades del contrato de leasing, que se encuentran recogidas por la ley 25.248:

a) El leasing operativo. Se trata del contrato celebrado, por una parte, por el fabricante o importador de bienes –como dador- y por el usuario –posible adquirente-, por la otra. Se trata de un contrato que tiene por finalidad obtener más ventas de los bienes.b) El leasing financiero. Es el contrato celebrado por el que adquiere el bien para darlo en leasing y cuyo objeto principal es la obtención de una ganancia económica. Se trata de un intermediario financiero, ya que invierte en la adquisición de bienes y que posteriormente dará en leasing. Es en esta modalidad cuando se confunde la figura del proveedor del bien como parte del contrato.c)El leasing de retro, también llamado contrato de “sale & Lease-Back”, es aquel por el cual una persona da en leasing un bien que ha adquirido, al que posteriormente toma en leasing mediante el pago del canon, con la opción de compra a su favor, mediante el cual puede volver a adquirir el bien. Es un contrato por el cual el propietario de actos fijos, como inmuebles, fábricas, campos, obtiene financiación para la producción de dichos bienes. Se considera que pertenece a los contratos de garantías autoliquidables.

LEASE-BACK o LEASING DE RETROEl contrato de “lease back” también se conoce en doctrina como “sale & lease back”, “leasing de retorno” o “leasing de retro”. Constituye una modalidad de financiación, enmarcada dentro de los llamados contratos bancarios de financiación o de crédito.

Es una figura contractual compleja, que asume en su sola configuración varios tipos de relaciones jurídicas, que incluyen la adquisición de un bien por parte de una entidad financiera y la celebración de un leasing entre el adquirente y el enajenante.

El contrato de sale and lease back se perfecciona cuando una persona, generalmente de carácter ideal, vende uno o más de sus activos fijos y, en forma simultánea, celebra respecto de ellos un contrato de leasing, conservando de esta manera el uso de los bienes y poseyendo la opción de readquirirlos.

Lo que se enajena y se toma en leasing puede ser, técnicamente, bienes muebles o inmuebles. El vendedor – tomador enajenará el o los bienes en cuestión a favor del comprador – dador y, simultáneamente, las partes celebrarán un contrato de leasing respecto de aquellos.

Entramos aquí en uno de los aspectos más importantes de la figura en análisis, cual es la conservación del uso del bien por parte del vendedor - tomador, que continúa disfrutando de él. El vendedor – tomador modifica el título en virtud del cual ejerce el uso de los bienes. Así, lo caracterizante del contrato es que el dueño de un bien lo moviliza o vende sin perder su uso al hacerlo con una entidad financiera con la que concierta un leasing de arrendamiento y opción de compra, recayendo este sobre un bien usado.

Es justamente este uno de los costados más interesantes del contrato, toda vez que el vendedor – tomador enajena el bien no con el fin de desprenderse de él sino, por el contrario, con el objeto de continuar en el disfrute de dicho bien y, como veremos luego cuando veamos la función económica del contrato, muy probablemente el pago del canon correspondiente al leasing celebrado con el comprador – dador se hará con el producido de los bienes en cuestión.

Es posible concluir afirmando estar ante un contrato de los denominados “complejos”, de carácter financiero y que el elemento que impulsa a las partes a su celebración no es el bien sobre el cual recae, sino el flujo de fondos comprometido, que es requerido por el vendedor – tomador ante su falta de liquidez y es otorgado por el comprador – dador teniendo en mira la utilidad que percibirá con la operación.

FUNCIÓN ECONÓMICAEn rigor, se trata de un contrato de financiación y, como tal, es sumamente útil y efectivo.El contrato de sale & lease back ha irrumpido como consecuencia de la búsqueda de nuevos mecanismos de finacniamiento empresario y, en dicho derrotero, es que han aparecido tanto el contrato en estudio como muchas otras modalidades contractuales.En dicha búsqueda de financiamiento, las empresas intentan hacerse de fondos líquidos en la forma más económica posible y el contrato de lease back es un medio idóneo para lograrlo.

Cuando una compañía necesita de fondos debe recurrir necesariamente a algún banco o entidad financiera y el costo del financiamiento que estos le otorguen estará directamente relacionado con las posibilidades de repago y las garantías que el financiado pueda otorgar.El recurso de esta figura de financiamiento implica que la elección entre la propiedad de los medios de producción y cualquier otro título jurídico que le facilite su uso y disfrute, aunque no la propiedad de ellos, ha de fundamentarse únicamente en criterios económicos; optándose por substituir la propiedad por sistemas que permitan favorecer la rentabilidad manteniendo la de la empresa a un alto nivel.Este cambio frente a lo que representa el derecho de propiedad sobre los bienes, priorizando su uso y disfrute por sobre el dominio, constituye una idea moderna que poco a poco va siendo comprendida por la doctrina.De esta manera, han proliferado los vínculos atípicos y la tipicidad social. Surgieron combinaciones de elementos de distintos tipos legales, nuevas formas, contratos que cumplen varias funciones, al punto tal que cabría pensar en que la excepción se ha convertido en regla.Frente a la necesidad de financiamiento, el vendedor – tomador enajena bienes de su propiedad manteniendo el uso de ellos, toda vez que el derecho al uso y no el derecho de propiedad es el que permite el aprovechamiento económico de los bienes. Asimismo, el desprendimiento del derecho de propiedad no es definitivo, ya que se acuerda a favor del vendedor - tomador la posibilidad de recuperarlo a través de una cláusula de recompra. De esta manera, el vendedor – tomador moviliza sus activos fijos y se hace de fondos líquidos. La modalidad operativa conocida como sale and lease back configura una técnica de asistencia financiera moderna, que se materializa mediante la previa adquisición de un “bien de capital” de naturaleza mueble o inmueble, que realiza la entidad prestamista a la empresa propietaria que se lo vende, para luego y en forma simultanea facilite el uso y la explotación de ese mismo bien, durante un periodo fijo con más la reserva a favor de la empresa tomadora de ejercitar la opción de compra del referido bien de capital al vencimiento del contrato y por un precio estipulado de antemano en función de la financiación acordada.A través de esta modalidad, es frecuente la venta y ulterior utilización en locación financiera de fábricas o establecimientos industriales en funcionamiento.

LEASING DE AERONAVES.Cuando se opera con aeronaves se ha de transferir, además, el carácter de explotador del bien jurídico objeto del contrato, según lo disponen el art. 65 y siguientes del Código Aeronáutico. El Cód Aero., en su art. 36, define a la aeronave como al aparato o mecanismo que pueda circular en el espacio aéreo y que sea apto para transportar personas o cosas.Las aeronaves son clasificadas en públicas o privadas. Las aeronaves públicas son las destinadas al servicio del poder público. Las demás aeronaves son privadas, aunque pertenezcan al Estado –art. 37 Cod. Aeron-.Cuadra interrogarse si las aeronaves públicas pueden ser objeto del contrato de leasing. La respuesta es afirmativa, en la medida en que el Estado bien puede celebrar este contrato con una empresa nacional o extranjera abocada a la construcción de artefactos aéreos con ese destino. Obviamente que si la empresa fuere extranjera, para poder ser considerada propietaria de la cosa mueble registrable objeto del contrato, deberá estar constituida conforme las leyes argentinas y tener su domicilio legal en la República – art. 48, inciso 3° del Código Aeronáutico-.Es dable observar que el monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente –art. 3, ley 25.248-. Por otra parte, el precio de ejercicio de la opción de compra debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimiento so pautas pactadas –art. 4, ley 25.248-. De modo que rige cierto principio de especialidad al respecto.No es posible soslayar que el contrato de leasing debe instrumentarse en escritura pública si tiene como objeto inmuebles, buques o aeronaves -1er. Párrafo, art. 8, ley 25.248-, lo que disipa cualquier duda al respecto.A los efectos de su oponibilidad frente a terceros, el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituye su objeto. En el caso de las aeronaves, en el Registro de Aeronaves.

BÓVEDAS

Consiste en un derecho de concesión que realiza el estado de la Ciudad, la construcción del sepulcro es un inmueble por accesión pero, en este caso, accede a un bien del dominio público. Así, el sepulcro no puede generar un dominio del derecho público, un dominio superficiario, sino que la concesión es la que genera un derecho al uso del terreno y ese uso se ejerce, se actúa mediante el aprovechamiento del bien: la construcción que le accede.Si caduca la concesión expira el uso y al ex adjudicatario sólo le resta un derecho creditorio sobre el valor de lo edificado. Este crédito es el que reconoce correctamente el art. 17 de la ordenanza municipal 27590, mal invocado por el fallo que comentamos. Así, el inc. d) dispone: “Los ex titulares o sus sucesores sólo tendrán derecho al reintegro del valor de la edificado"  y el inc. f) concluye: "si la Municipalidad subastara lo edificado, previa deducción de los gastos, reservará el saldo en Tesorería para devolverlo cuando la reclamen las personas mencionadas en el inc. d)".Entender que las disposiciones transcriptas significan el reconocimiento normativo de un derecho de dominio sobre el sepulcro independiente del dominio público sobre el terreno, es realizar una interpretación interesada voluntariosa del derecho positivo, en contradicción con su letra, su espíritu y con un enfoque integrador del mismo.COMPRAVENTA DE AUTOMOTORES

Notas para recordar: Trámite para realizar la transferencia por escritura: Tener a la vista el título de propiedad y certificado de dominio e inhibición (Formulario 02). Agregar fotocopia certificada a la escritura. Los originales se remiten al Registro de la Propiedad Automotor. La adjudicación se inscribe en el mencionado Registro. El formulario 08 se utiliza como minuta y lo suscribe únicamente el notario. De lo contrario se realiza por los formularios tipo del Registro. El registro es abstracto, como el Alemán, nace el derecho real con la inscripción, por ello es constitutivo.

TRANSFERENCIA DE LICENCIA DE TAXÍMETROS

Requisitos para la transferencia de Titularidad de Licencia Documentación a presentar :-Licencia habilitante (tarjeta magnética del titular anterior).

-Título Automotor radicado en la Ciudad de Buenos Aires, a nombre del nuevo titular (original).

-Documento de Identidad del nuevo titular (DNI/LC/LE) en original y fotocopia, con domicilio en la Ciudad de Buenos Aires.

-De tratarse de personas jurídicas, original y fotocopia autenticada del contrato social y original, y copia autenticada de la última acta de elecciones de autoridades.

-Póliza de Seguro y constancia de pago al día o Certificado de Cobertura expedida por la Compañía de Seguros (original y fotocopia). Las mismas deben incluir riesgo según Resolución Nº 21.999.

-Libre Deuda de infracciones del rodado.

-Último recibo de patente, cuota paga y vigente al momento del trámite (original y fotocopia). El impuesto debe corresponder a Rentas de la Ciudad de Buenos Aires y no de Provincia.

-Formulario de Inscripción Autónomos (si es reciente) categorías B masculino y B femenino, o período vigente y pago al momento del trámite (1). Podrán hacerlo también bajo el régimen simplificado Monotributo (Actividad 3), presentando aporte vigente y pago, al momento del trámite. No podrán hacerlo bajo este último régimen si son titulares de otra habilitación. Para aquellos que se encuentran alcanzados por el beneficio de la jubilación (2), deberán presentar el último recibo de cobro (original y fotocopia).

-Formulario 460 (empleador) y contrato de A.R.T. si realiza el alta de conductor/es no titular/es (original y fotocopia).

-Certificado Técnico del Reloj a nombre del nuevo titular (original y fotocopia).

-Certificado de Inspección Técnico Mecánica emitido por SACTA S.A.

-Registro de Conducir de Ciudad de Buenos Aires, categoría D1 y D2 original y fotocopia si ha de declararse el titular como conductor, caso contrario deberá registrar obligatoriamente un chofer y que posea registro de conducir en las categorías mencionadas (original y fotocopia).

-Talón de transferencia firmado por el escribano interviniente.

Importante:

Si se encontrara ya registrado como titular de otra habilitación, deberá presentar sus aportes, contados desde le último trámite (original y fotocopia).

Lo mismo respecto a los aportes de choferes, si ha de corresponder (original y fotocopia). Es indispensable contar con una cantidad de conductores que se ajuste a la cantidad de licencias. Se contabilizará también al titular, siempre y cuando posea registro de conducir expedido por DGEVyL del GCBA, para tal fin.

El trámite deberá ser efectuado únicamente por el interesado (nuevo titular).

(1) De poseer otra licencia a su nombre, podrá presentar el Formulario 577/A (dentro de los siete días de emitido y si es autónomo) o todos los aportes abonados, contados desde el último presentado (original y fotocopia).

(2) Deberán presentar una constancia que indique bajo qué ley es derivada su jubilación ya que en algunos casos deberán continuar, según dispone la Dirección General Impositiva, realizando aportes (original y fotocopia).

El formulario de certificación sale $70.

TEMA 20. Restricciones y límites al dominio: Contenido normal del dominio. Concepto de las restricciones y límites al dominio. Fundamento y función de las restricciones y límites al dominio. Diferencias con las servidumbres. Restricciones del Código Civil y del derecho administrativo. Restricciones a la disposición jurídica. Restricciones a la disposición material. Fideicomiso: Distintos tipos: instrumentación, propiedad fiduciaria.

CONTENIDO DEL DOMINIOSe dice que el dominio tiene un contenido normal cuando es pleno o perfecto (absoluto, exclusivo y perpetuo). Se habla del contenido anormal del dominio cuando éste es imperfecto o menos pleno (fiduciario, revocable, desmembrado), en cuyo caso comparativamente el contenido es más restringido o está disminuido. El dominio es el derecho real de mayor contenido cuando es pleno o perfecto.En cuanto a la naturaleza del contenido del dominio, es un derecho real que se ejerce por la posesión.

CONTENIDO NORMAL DEL DOMINIOLa doctrina señala una determinación positiva y otra negativa del contenido del dominio. DETERMINACIÓN POSITIVALa determinación positiva se estudia desde dos ángulos:- su extensión material u objetiva (2518 a 2522), y- el análisis de las facultades que lo tipifican.Dentro de las facultades del dueño se pueden distinguir dos aspectos: uno positivo (lo que puede hacer) y otro negativo (exclusión de terceros).

FACULTADES DEL DUEÑO

ASPECTO POSITIVOLas facultades se clasifican en:- materiales, y- jurídicas.

FACULTADES MATERIALES (2513)

- Derecho de poseer la cosa (ius possidendi): tiene esta facultad por ser el dominio un derecho real que se ejerce por la posesión. Su posesión es legítima. Todo titular de un derecho real que se ejerce por la posesión tiene derecho de poseer la cosa (ius possidendi).

- Derecho de usar la cosa (ius utendi): puede asignarle el destino que crea conveniente (diferencia con el usufructuario, que tiene que respetar el salva rerum substantia).

- Derecho de gozar de la cosa (ius fruendi): percibir los frutos.

- Derecho de disponer materialmente (ius abutendi): puede hacer un uso supremo, irreproducible, definitivo, no susceptible de renovarse: desnaturalizar, degradar o destruir la cosa.

FACULTADES JURÍDICAS (2515)- Constituir derechos reales o personales- Enajenar la cosa- Abandonarla

ASPECTO NEGATIVO: Se refiere a la posibilidad de excluir a los terceros (uno de las connotaciones del carácter exclusivo). Consagrado en arts. 2516/17.Excepciones: 2627, 3077, 2542, 2553, casos en los cuales el propietario no puede excluir a terceros.

DETERMINACIÓN NEGATIVAAquí nos encontramos con las restricciones y límites al dominio, que excluyen facultades o fijan confines al derecho real: lo que el titular no puede hacer. Conforman el estatuto corriente o normal del dominio, no lo desmembran (sí lo hacen las

servidumbres). Las restricciones y límites constituyen la regla y no la excepción (a diferencia de las servidumbres, que son excepcionales: el dominio se presume pleno, art. 2523).El fundamento de las restricciones y límites al dominio es la potestad del Estado de reglar el instituto y adaptarlo a los fines tenidos en mira al instituirlo.Su función es facilitar la convivencia y delimitar el contenido normal del dominio.Tocante a la terminología, se dice que “restricciones” y “límites” han sido empleados como sinónimos, predominando el primer vocablo, por cuanto envuelve el factor negativo que señala la esfera del derecho. Para otros las primeras serían de carácter general, con los requisitos de constancia y de actualidad; las segundas podrían denominarse “particulares” y serían más bien potenciales (Bielsa). Otra postura reserva el nombre de “limitación” a las que consisten “in non faciendo”, mientras que la “restricción” es una cortapisa que se resuelve “in faciendo” o “in patiendo“, esto es, en un deber o en una tolerancia (Legón).Diferencias con las servidumbres:- Naturaleza: Las restricciones conforman el estatuto normal del dominio. Las servidumbres son excepcionales (contenido anormal del dominio, constituyen una carga o gravamen, generan un dominio desmembrado). La restricción consiste en la fijación de límite al ejercicio del dominio. La servidumbre es una carga o gravamen real (las restricciones y límites no).- Contenido: Las servidumbres pueden consistir en- un no hacer (non faciendo), p.ej. servidumbre de no edificar, o- un dejar hacer o tolerar (in patiendo), soportar que otro haga, p.ej. servidumbre de paso,pero nunca pueden consistir en un hacer. Las restricciones sí pueden consistir en un hacer, p.ej. mantener los edificios de manera que la caída o desprendimiento de materiales no dañe, o construir un contramuro para poder hacer una chimenea, fogón u hogar.- Fuente: de las restricciones exclusivamente la ley, de las servidumbres principalmente la voluntad de los particulares (se pueden adquirir por prescripción). La violación a una restricción puede llegar a constituir una servidumbre por prescripción adquisitiva (p.ej. 2651). En las servidumbres legales o forzosas la fuente es la voluntad del titular del fundo sirviente y no la ley, la ley no impone la servidumbre sino una restricción al dominio de soportar la constitución de la servidumbre.- Situación de los fundos: en las restricciones hay igualdad, todos la padecen por igual, en las servidumbres hay desigualdad: hay un fundo dominante y otro sirviente, un inmueble obtiene ventaja a costa de otro.- Las servidumbres desmembran el dominio (imperfecto desmembrado), las restricciones no (perfecto).- Las servidumbres se indemnizan (porque desmembran el dominio, hay expropiación de una facultad). Las restricciones no (no lo desmembran, no hay expropiación).

Las restricciones impuestas sólo en el interés público son regidas por el derecho administrativo (2611). Se fundan en necesidades colectivas (seguridad, higiene, urbanismo, etc.). Para su creación no es necesaria una ley en sentido formal (pueden ser impuestas por la normativa provincial o municipal, p.ej. el Código de Edificación), pueden ser impuestas por el Poder Ejecutivo.

Las del Código pueden clasificarse en:- restricciones a la facultad de disposición jurídica- restricciones a la facultad de disposición material

Restricciones a la disposición jurídica: existen múltiples repartidas por el Código, p.ej. no alquilar por mayor plazo de 10 años (1505), etc. Las más importantes son:

- Numerus clausus: es la restricción más amplia. Aparece consagrada en el 2614, cuyo texto fue modificado por la ley 25.509 de creación del derecho real de superficie forestal: los propietarios de bienes raíces no pueden constituir sobre ellos derechos enfitéuticos, ni imponerles censos ni rentas que se extiendan a mayor término que el de cinco años, cualquiera sea el fin de la imposición; ni hacer en ellos vinculación alguna.Ergo, están prohibidos la enfiteusis y las vinculaciones (capellanías, mayorazgos), y permitidos los censos y las rentas (con el límite temporal indicado).Existe imposibilidad jurídica (prohibición) de constituir derechos reales distintos a los previstos en la ley o de modificar los previstos, consecuencia de que en materia de derechos reales impera el orden público (ver definición de derecho real). Los derechos reales sólo pueden ser creados por ley (2502) y no por voluntad de los particulares. Ello no significa que la ley sea la única fuente (causa, origen) de los derechos reales. Hay que diferenciar los conceptos de “creación” y de “fuentes” de los derechos reales. La fuente de los derechos reales puede ser la voluntad de las partes (convención, testamento, prescripción adquisitiva67) o la ley. La ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente, p.ej. usufructo legal (287, 2816), condominio derivado de la confusión de límites (2746), condominio de indivisión forzosa sobre los accesorios indispensables al uso de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios (2710), hipótesis de los arts. 2412 y 1051, etc.. La voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales. En los derechos reales de garantía la única fuente es la convención (ni siquiera la voluntad manifestada en testamento), que debe ser expresa en la hipoteca, y puede ser expresa o tácita en la prenda y en la anticresis.Leer el 2503 para saber cuáles son los derechos reales previstos en el Código. Su enumeración no es taxativa. Hay otros derechos reales fuera del Código, p.ej. prenda con registro, hipoteca naval, derecho real autónomo de propiedad horizontal, etc.La constitución de un derecho real no previsto o la modificación de uno previsto valdrá como constitución de derecho personal, si como tal pudiese valer (2502). Se trata de un supuesto de conversión del acto jurídico nulo (en la última parte de la nota al 2503 se ejemplifica con la conversión de la constitución de enfiteusis en un arrendamiento).La doctrina critica la solución del 2502 porque se respetaría más la voluntad de los otorgantes del acto68 si se operase la conversión de la constitución de un derecho real prohibido en la constitución de un derecho real permitido. Pero el 2502 establece que la constitución de un derecho real no previsto o la modificación de uno previsto se convierte en constitución de derecho personal, es decir que el constituyente queda obligado: al constituirse un derecho real el constituyente pretende no quedar obligado y el titular del derecho extraer la utilidad directamente de la cosa, sin intermediario alguno. Como dice el 497: a todo derecho personal corresponde una obligación personal, no hay obligación que corresponda a derecho real.En materia de derechos reales la ley tipifica o establece el contenido de cada derecho (principio de tipicidad). En las servidumbres se habla de una tipicidad genérica (el titular de un fundo extrae de otro fundo una utilidad determinada, concreta, específica) y de una atipicidad específica (cualquier utilidad, art. 3000).Tener en cuenta que el 2614 fue modificado por la 25.509 (superficie forestal): ahora se permite la superficie forestal, quedan prohibidas las vinculaciones y la enfiteusis. También se permiten los censos y rentas que no superen los 5 años, pero el Código no especifica el contenido de dichos derechos.

- Inenajenabilidad:Según el 2336 las cosas están fuera del comercio cuando la enajenación estuviere expresamente prohibida o se necesitara una autorización pública (p.ej. inmuebles en zonas de seguridad; museos, monumentos y lugares históricos, ver más adelante D.T.R. 4/2004).La inenajenabilidad puede ser absoluta o relativa. Es absoluta en los casos mencionados en el 2337: prohibición legal o voluntaria (contrato o testamento). Es relativa cuando es necesaria una autorización previa.

67 A través del elemento voluntario: con la intención de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad (2351).68 Las ideas que subyacen en el instituto de la conversión son el respeto de la voluntad de los otorgantes o de la autonomía de la voluntad, el principio de conservación del acto jurídico. Por eso el acto no produce el fin inmediato jurídico que las partes tuvieron en mira al celebrarlo pero sí un fin próximo.

El PRINCIPIO consagrado en la ley es el de la ENAJENABILIDAD. Si se renuncia a la facultad de enajenar se está modificando el contenido del derecho real y violando el numerus clausus. De ahí que se cuestione la validez de la cláusula incorporada en la convención hipotecaria de que el hipotecante no puede enajenar el inmueble que se hipoteca: está modificando el contenido del derecho real de dominio y consecuentemente violando el numerus clausus.

Inenajenabilidad impuesta en acto a título oneroso: Según el 2612 el propietario de un inmueble no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciese la enajenación será válida, sin perjuicio de las acciones personales que el acto puede constituir contra él (p.ej. caducidad de plazos). El 1364 dispone que es prohibida la cláusula de no enajenar la cosa vendida a persona alguna, mas no a una persona determinada.Si la prohibición es absoluta (prohibición genérica, no a persona determinada), la enajenación es válida.Si la prohibición es relativa (a persona determinada) es nula la enajenación a la persona mencionada en la cláusula de no enajenar.El 1364 no menciona la posibilidad de instar acciones personales por la enajenación prohibida y el 2612 sí la prevé. La doctrina interpreta que el 1364 rige cuando el comprador todavía no es propietario, y el 2612 cuando ya lo es (p.ej. propietario que en la convención hipotecaria se obliga a no enajenar bajo pena de caducidad de los plazos).

Inenajenabilidad impuesta en acto a título gratuito:Entre vivos: el donante puede imponer al donatario cláusula de no enajenar a persona alguna por el máximo plazo de 10 años (2613). Se interpreta que tampoco puede el donatario constituir derecho real que indirectamente pueda llevar a la transmisión (p.ej. hipoteca). Se trataría de un cargo (1826).Mortis causa: el testador puede imponer al legatario o heredero cláusula de no enajenar a persona alguna por el máximo plazo de 10 años (2613). Pero en materia de legados el 2613 está morigerado por el 3781: se tendrá por no escrita la cláusula de no enajenar si la enajenación no compromete derechos de terceros (p.ej. se afectaría si impongo cargo de no enajenar la cosa, para darla en alquiler y entregar la renta producida a un tercero).En materia mortis causa también está el 3732 que consagra la ineficacia de la cláusula que declare inenajenable el todo o parte de la herencia. Se trata de una consecuencia de la prohibición de la sustitución fideicomisaria (nombrar un sucesor al heredero y a este último la obligación de conservar los bienes para que a su muerte pasen al sucesor). Pero el 3732 se refiere a toda o parte de la herencia, como universalidad, y no a los objetos que la integran.

- Prohibición de dividir horizontalmente el dominio: establecida por el 2617, y dejada sin efecto por la 13.512. Fuera del régimen de la 13.512 la prohibición está vigente y el dominio no puede ser dividido horizontalmente. La única manera de dividir horizontalmente el dominio es por el régimen de la 13.512.

Ejemplos de restricciones a la disposición material.- Molestias que exceden la normal tolerancia (2618)- Mantenimiento de edificios (2616)- Utilización del fundo vecino (2627)

Restricción Administrativa.

Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal MUSEOS, MONUMENTOS Y LUGARES HISTORICOS Disposición Técnico Registral 4/2004 Establécese que a rogación de la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y Lugares Históricos se tomará razón en la inscripción de dominio del inmueble que se especifique, de las Declaraciones que conforme la Ley Nº 12.665 y su modificatoria disponga el Poder Ejecutivo Nacional.

Bs.As., 23/8/2004 Vista la ley 12.665, modificada por ley 24.252, de creación y regulación de la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y lugares históricos; y CONSIDERANDO:

Que el artículo de la ley citada establece que los inmuebles declarados históricos no podrán “ser sometidos a reparaciones o restauraciones, ni destruidos en todo o en parte, transferidos, gravados o enajenados sin aprobación o intervención de la Comisión Nacional”.

Que dicha norma establece una limitación a la disponibilidad del dominio de los inmuebles respectivos que, en los términos de la ley 17.801, particularmente de los artículos 2º, 3º, 12º y 14º de ella, debe tener adecuada publicidad registral.

Que, en consecuencia, es menester regular los requisitos de inscripción de las declaraciones que el Poder Ejecutivo Nacional disponga (ARTICULO 4, ley 12.665).

Por ello, en uso de las facultades que lo acuerda la ley, el DIRECTOR GENERAL DEL REGISTRO DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LA CAPITAL FEDERAL DISPONE:

ARTICULO 1º — A rogación de la Comisión Nacional de Museos Monumentos y lugares históricos, se tomará razón en la inscripción del dominio del inmueble que se especifique, de las Declaraciones que conforme la ley 12.665, modificada por la ley 24.151, disponga el Poder Ejecutivo Nacional.

ARTICULO 2º — Al efecto indicado en el artículo anterior, la Comisión Nacional de Museos, Monumentos y lugares históricos, remitirá copia del Decreto declarativo, acompañada de la solicitud de inscripción (minuta universal de uso oficial) en la que se consignará la inscripción de dominio, nomenclatura catastral, calle y número del inmueble de que se trate, indicándose en el rubro “especie de los derechos”:

Declaración ley 12.665, modificada por ley 24.252”, y en el rubro “observaciones” el número y año del Decreto respectivo, que declara al inmueble lugar histórico. La solicitud de inscripción será suscripta por quien represente a la Comisión Nacional.

ARTICULO 3º — La toma de razón de la limitación que aquí se regula deberá practicarse en los rubros 4 y 7 del folio respectivo, consignándose en el primero la leyenda:

“Afectado al régimen de las leyes 12.665 y 24.252”, y en el segundo el siguiente texto “Limitación al dominio. El inmueble no puede ser enajenado ni gravado sin previa intervención de la Comisión Nacional de Monumentos, Museos y lugares históricos.Ley 12.665, modificada por ley 24.252”.

A continuación se consignará el número y fecha del Decreto del P.E.N.que así lo dispone en el caso.

En los casos de dominios que aún estuvieren asentados en la técnica de libros se procederá al traslado a la técnica del folio real en la forma de práctica y en caso de imposibilidad por falta de adecuada determinación se marginará la afectación aludida en el libro que corresponda la nota de inscripción (ARTICULO 28 ley 17.801) se insertará en el ejemplar del decreto aludido en elARTICULO 2º precedente.

ARTICULO 4º — Notifíquese a todas las Jefaturas de Departamento.Remítase copia certificada al Boletín Oficial solicitando su publicación en el mismo.Comuníquese a todos los Colegios Profesionales interesados.

Hágase saber al Señor Subsecretario de Coordinación e Innovación y al Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires en su carácter de Administrador de la ley 17.050.

Tómese nota de lo dispuesto.Cumplido, archívese.

— Alberto F.Ruiz de Erenchun.

FideicomisoSegún su fuente, el fideicomiso puede ser de dos tipos: contractual o testamentario

Contractual:el artículo primero de la ley 24.441 define al contrato de fideicomiso como el contrato por el cual una persona (fiduciante) transmite la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario) quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario) y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante , al beneficiario o al fideicomisario. Si bien a partir de la definición pareciera que la transmisión de la propiedad es un requisito constitutivo del fideicomiso, dado que el contrato es consensual, la propiedad podrá transmitirse con posterioridad, en cumplimiento de la obligación emergente de aquél. Eso implica que puede instrumentarse el contrato de fideicomiso, del cual resultará la obligación del fiduciante de transmitir la propiedad al fiduciario y luego, en otro capítulo del mismo documento, o por un acto separado, el acto transmisivo de la propiedad. Este será el título suficiente que, acompañado del modo que corresponda operará la transmisión del derecho real.Respecto de la forma del contrato, la ley no contiene previsión alguna, por lo que el contrato es no formal. De cualquier modo, se descuenta que deberá formalizarse por escrito, sea por instrumento privado o escritura pública. La transmisión de los bienes fideicomitidos deberá respetar la forma instrumental que imponga la naturaleza de estos. Es decir que en un fideicomiso inmobiliario podría celebrarse el contrato por instrumento privado y, luego, fiduciante y fiduciario acordar la transmisión de la propiedad por escritura pública. La enajenación que realice el fiduciario de los bienes fideicomitido configura una excepción al principio del artículo 3270 dado que si bien él es titular del dominio imperfecto, transmitirá al tercer adquirente un dominio pleno (excepción al nemo plus iuris).

Testamentario:El artículo 3 de la ley dice que el fideicomiso también podrá constituirse por testamento extendido en alguna de las formas previstas por el código civil. Habrá fideicomiso testamentario cuando el testador (fiduciante) disponga por testamento la transmisión de la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra persona que, de aceptar, se constituirá en fiduciario y se obligará a ejercer esa propiedad en beneficio de quien el testador designe (beneficiario) y a transmitirla al beneficiario o al fideicomisario cuando se cumpla el plazo o la condición estipulados.Este tipo de fideicomiso constituye un legado particular, ya que los bienes fideicomitidos deben estar determinados o ser determinables, no pudiendo darse en fideicomiso la totalidad de los bienes del testador ni una parte alícuota de estos. El fiduciario resultará sucesor mortis causa del causante a título singular respecto de los bienes fideicomitidos. Respecto de la forma, la ley es clara al establecer que puede constituirse por cualquiera de las previstas para los testamentos.

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