Relación entre ámbitos de Competencia: Legislativo y Judicial.

Esta unidad tiene por objetivo tematizar el vínculo que existe entre el ámbito de creación de reglas y de aplicación de reglas. Se considera que la imagen preliminar de ambas competencias, es que simplemente es una relación sin relación. El ámbito legislativo es el que únicamente crea reglas (Rawls) y el judicial es simplemente el que aplica dichas reglas. Sin embargo esa versión ingenua es una versión que en la práctica recibe cuestionamientos, porque no es claro que un legislador cree reglas y es mucho menos claro que un juez únicamente las aplique. Por ende, en la actualidad, el problema no es un problema de relación, sino que de identificación del estatus de la relación. Este desafía no es trivial, porque pone a prueba un postulado importante del sistema jurídico bajo un prisma moderno. En el sentido que un derecho moderno asume una fractura entre creación y aplicación, por consiguiente, en la actualidad en teoría del derecho en algún sentido se ha dudado que el derecho visto desde un prisma moderno deba abrazar a esta demarcación tajante. El diagnóstico es que primero es necesario definir las facultades que le corresponden a cada competencia. En segundo lugar hay que develar cuál es el tipo de relación que define creación y aplicación. Hay 3 modelos de comprensión del vínculo.

i. Distinción ingenua (Montesquieu). Montesquieu formuló gran parte del pensamiento ilustrado en filosofía de la política. Ahí sentó las bases de la distinción más categórica entre el oficio de crear y el de aplicar reglas. Sentó tales bases, porque el problema de cómo se diseña nuestro organigrama institucional, tenía que ver con la libertad política de los individuos. Por consiguiente, entre mayor separación entre las competencias, mayor respeto a las libertades políticas. Hay una justificación .política y no jurídica. Montesquieu entiende que el juez crea las leyes y el juez es la boca del legislador, por ende, debe hacer todo lo que el legislador haya indicado. Para ello Montesquieu lo reconstruye en base a la relación entre Dios, las leyes y las libertades. El punto de partida es que toda ley expresa una racionalidad y esa racionalidad que expresa es una racionalidad que deriva de una fuente, la razón primaria (Dios). La razón de Dios ordena a todas las cosas que existen en el mundo. Luego, si las leyes expresan racionalidad, reafirman la conexión entre los seres racionales y la razón primaria. De acuerdo a Montesquieu, como existe esta ley primaria, no existe nada que esté desordenado, es decir, regulado de forma arbitraria. Sino que existe un criterio para organizar nuestro mundo. Si bien hay leyes naturales, las leyes relevantes en Montesquieu son las positivas, es decir, las que derivan de la constitución del estado. El estado implica la unión de fuerzas particulares que se juntan en virtud de un propósito general, de modo que la razón humana es el criterio que gobierna a todas las cosas en la tierra. Para que una ley regule adecuadamente a un pueblo, se requieren un conjunto de requisitos. La ley, en primer lugar, tiene un vínculo de origen entre una ley y otra ley. En segundo, lugar existe una relación del propósito del legislador, porque el legislador tiene un objetivo que es compartido al momento de dictar una ley. Finalmente, las leyes se relacionan en virtud del contenido o el orden de cosas respecto del cual se regula. Montesquieu indica que estos requisitos forman el espíritu de las leyes. Existe una relación estrecha entre las leyes y el tipo de gobierno sobre la cual regula esa ley. Montesquieu defiende una teoría del estado, porque no existe solamente una forma de gobernar; hay uno republicano, monárquico y despótico (gobierno de una sola persona). Las leyes en A son creadas por el propio pueblo que se auto gobierna. Las leyes en B rigen al comportamiento del monarca. En C el que gobierna lo hace sin sujeción a las leyes. Todo esquema de gobierno debiere ir hacia uno republicano, ya que es la forma más excelsa de gobierno, es

decir, que el gobierno comienza a ser tomado por los anteriores gobernados. Esto se alcanza mediante un gobierno democrático o un gobierno aristocrático. En el gobierno republicano de carácter demócrata se rige el ideal del autogobierno, por lo que el pueblo es dueño del gobierno. En la forma en cómo se expresa esta propiedad de soberanía, es mediante la participación en la esfera pública que tiene el pueblo (elecciones de carácter popular). Un gobierno democrático es un gobierno sensible a la participación, porque es la única forma en que el pueblo se autorregule y afirme su propiedad respecto a la soberanía. De acuerdo a Montesquieu, un gobierno demócrata también contribuye al respeto de las libertades políticas. De acuerdo a Montesquieu, la libertad relevante es la libertad política (se alcanza en virtud de las leyes), no así la libertad natural. Ser libre en el ámbito político es ser libre en una sociedad gobernada por leyes, se tiene la libertad de poder hacer lo que debo querer hacer. Si la libertad política es lo relevante, cómo puedo formular un diseño institucional en virtud del cual se pueda garantizar este respeto a la libertad en carácter político. según Montesquieu la respuesta es que se deben evitar los abusos que puede ejercer un poder político respecto de otro. Toda virtud requiere límites y el ejercicio del poder también. Esto se hace mediante una fragmentación de las funciones del poder estatal; ejecutivo, legislativo y judicial. La única forma en la cual es posible garantizar a las libertades políticas de los ciudadanos, es separando las funciones que distinguen a un estado. Si hubiere una reunión de los poderes estatales no habría libertad, porque sencillamente ningún ciudadano podría hacer lo que él debe querer hacer. Si se reúne en un solo poder a la función de carácter ejecutiva con la función legislativa, no puede haber libertad, porque la ley va a ser ejecutada al servicio de sí misma y la ley va a presentar la voluntad de quien la debe ejecutar y no así del pueblo. Si reúno en un solo poder al poder legislativo y al poder judicial, tampoco podría haber libertad, porque el poder de la vida se encuentra arbitrariamente establecido a favor del juez. Si reúno al poder judicial con el ejecutivo, no puede haber libertad, porque un juez tiene la fuerza y la imagen de un opresor que ejecuta y aplica al mismo tiempo. Si mezclo ejecución, legislación y jurisdicción, no hay ningún margen de libertad política posible, todo estaría perdido, porque cuando el poder se concentra hay abuso y arbitrariedad. Montesquieu formula una comprensión que es una comprensión formalista, porque el derecho para Montesquieu tiene una estructura formal que únicamente puede ser comprendida si cada función cumple lo que le

ii. corresponde en el marco institucional del fenómeno jurídico.

iii. Reformulación de Atria. El origen de la preocupación pasa por indicar qué hay detrás de la noción

de independencia judicial. La independencia judicial se postuló como un parámetro normativo propio del iluminismo en la teoría del derecho y esta formuló que mediante una división de poderes es posible pensar la preservación de las libertades políticas. El descubrimiento de Montesquieu sería que sin independencia de poderes no puede haber libertad política. El problema es cómo la independencia judicial puede enfrentar fisuras cuando pensamos en excepciones que hagan pertinentes replantear esta distinción entre poderes. El artículo de Atria se agarra al principio de Montesquieu. Montesquieu indicaba que el juez era una mera boca de la legislación, pero habían excepciones cuando la ley se mostrare ciega y clarividente, por ende la aplicación de ley puede ser excesivamente dura. Esos términos de ceguera y clarividencia son de los que se agarra Atria. Son términos de Montesquieu, no inventados.

a. Ceguera. Se devela que la ley únicamente posee una visión para ver solamente lo que quiere ver y no ve más allá de lo que ella ha decidido ver.

b. Clarividencia. Porque únicamente se preocupa de que haya sucedido tal y tal cosa y porque ha ocurrido esta cosa, entonces hay aplicación de sí misma. Soluciona el conflicto únicamente por lo que ella considera relevante.

A y b son características que se siguen de la formalidad del fenómeno jurídico. Si es formal va a intentar excluir de la decisión todo lo que haya sido considerado como irrelevante y sólo va a decidir en base a lo que estime como relevante. Estas 2 propiedades son inescapables para el fenómeno jurídico, y si el juez únicamente tuviere que aplicar el derecho no cumpliría con el dictamen de Montesquieu.

Lo que se entendía en Montesquieu era que en verdad existía un límite que obstaculizaba la idea según la cual debía haber separación de funciones para asegurar la libertad política. Había una tensión, porque de un modo u otro la legislación se puede entender como excesivamente rigurosa al momento de la formulación, es decir, no es que sea excesivamente rigurosa, es que por sí misma puede ser considerada rigurosa por la ceguera y clarividencia. El caso se transparenta como problemático porque la ceguera y la clarividencia impiden ver la anormalidad del caso. El problema es que si la ley no ve la anormalidad del caso, no reclama su aplicación, la aplicación de la ley se sitúa como rigurosa. Una aplicación de ley va a ser contradictoria respecto de esa ley, pero la ley no puede impedir su propia aplicación, porque es ciega y clarividente. Si nos encontramos frente a un caso donde hay anormalidad, decidir ese caso por la ley es contradictorio respecto de la misma ley, hay que moderar a la regla, moderar su excesivo rigor. Atria trae aquí el artículo 9 del código del trabajo. Atria trae el caso que la Suprema debió haber aplicado este artículo y no lo hizo. Un gerente considera que se le debiese aplicar el inciso 4, porque no tenía contrato escriturado (cuenta como contrato lo que él indica como tal). La Suprema debiere haber aplicado este artículo, si fuere algo meramente lingüístico, porque hay trabajador (gerente) y empleador (dueño holding). La suprema no aplica la regla, porque considera que el sentido de la regla se va a defraudar si se aplica este artículo, porque el legislador lo debe haber pensado en caso de GRAN empleador sobre un pequeño empleado. La suprema decide no aplicar el derecho del inciso 4 del artículo 9, porque la suprema distingue entre el sentido de la regla y la expresión semántica de la misma. Lo que ocurre es que si el caso se presenta a sí mismo como anormal, hay 2 dimensiones que tienen que ver con problemas interpretativos, éstos van a mostrar ciertos defectos de la ley.

a. Impropiedad. Savigny. En la filosofía del derecho más clásica, Savigny dice que un defecto típico es la impropiedad, cuando una ley se demostraba como defectuosa. Es defectuosa porque hay una contradicción entre la expresión semántica de la ley y el sentido de la misma. Savigny entendía por sentido el pensamiento del legislador, es decir, lo que tuvo en mente para dictar la ley. Hay impropiedad porque la expresión lingüística es impropia respecto del sentido, es decir, puede haber aplicación impropia cuando el sentido esté en contradicción con la expresión semántica de la propia. Cuando hay tensión entre sentido y expresión semántica, Savigny entendía que conviene efectuar una corrección a dicho efecto, se corrige dándole coherencia al sentido y a la expresión semántica. El problema es determinar cuál es el tipo de defecto que es la impropiedad, es decir, cuando uno habla de corrección es tener más cuidado y no aplicar por simple correspondencia semántica. El problema es que la impropiedad no es un defecto de las leyes, sino

que sería una característica ineludible de toda legislación. Si no es un defecto, el consuelo es que se puede corregir no aplicando aquello que es aplicable, pero que no debe ser aplicado.

b. Indeterminación. Cuando existe este problema, efectivamente hay un defecto de la regla, contener zonas de penumbra (textura abierta). Las reglas serían incompletas. La forma de corregir esta falta de determinación es mediante el despliegue del poder judicial, porque el juez tendrá que aplicar una tarea interpretativa, por la cual va a intentar llegar a una solución. No existe peligro alguno de una usurpación de la esfera legislativa por parte del juez, éste no se disfraza de legislador. Lo que ocurre es que hay una ley que no cubre un supuesto y el juez va a decidir complementando la decisión legislativa. El problema es que el juez, bajo la excusa de falta de determinación, ejerza y condicione la aplicación de ley.

Estos problemas de Savigny resultan atractivos para intentar formular una cierta reformulación de la discusión entre el ámbito de competencia legislativo y judicial. Corresponde evaluar cierto tipo de criterios que podrían contribuir a dar cuenta de la fadjfak. La definición más básica de derecho es la que está en el digesto. Establecía que el derecho correspondía a la actividad destinada a dar a cada uno lo suyo. El problema de hacer esto es la expresión sobre “lo suyo”, porque no se entiende claramente qué corresponde asumir como “lo suyo”. Si asumimos una comprensión pre moderna, lo suyo estaría determinado por un canon inmutable, es decir, la naturaleza o la tradición. Si se asume una comprensión moderna del fenómeno jurídico, lo suyo va a estar determinado en virtud de la ley, porque esta va a ser la expresión de la voluntad soberana. Si el problema del derecho fuera determinar qué es lo suyo, la cuestión del fondo es qué hace entonces la jurisdicción, porque el legislador sería quién determina. Si el problema es qué cuenta como jurisdicción, poder judicial, la respuesta obviamente es aplicación de ley. Si el legislador se encara de determinar qué es lo suyo, el juez debiere meramente aplicar la ley que sobre lo suyo ha establecido el legislador. En principio la aplicación de ley por parte del juez es una consideración de justicia política, porque si la legislación es la declaración de la voluntad soberana, el juez debe ser fiel a la ley. Si la ley vale por ser un acto de voluntad y no un acto de racionalidad, el juez únicamente debe aplicar la ley, pero eso supone que aplicar la legislación es una cuestión A problemática. El problema es que la noción de aplicación de ley no es claramente establecida. Si cada regla importa un conjunto entre propiedades a, b y c que forman un caso con una solución D. Si fuere esta forma se podría entender que en principio la función legislativa y judicial se pueden redefinir, en el sentido que se puede indicar que la función legislativa tiene por objetivo correlacionar casos genéricos a, b y c y soluciones genéricas d. La judicial estaría destinada a evaluar si un estado de cosas determinado corresponde al caso genérico planteado por el legislador. Sin embargo, esta solución es también una solución que debe ser renunciada. Se debe rechazar porque la identificación de un caso genérico también es problemática, y como hay problema en la aplicación el juez tendría que hacer algo distinto al aplicar y al identificar casos genéricos. Identificar casos genéricos es complejo, porque producto de las ambigüedades que adolece toda regla jurídica, el juez no puede ser un mero constatador del caso genérico. Lo que debiere hacer un juez, según Atria, es aplicar la ley, pero no solamente aplicar la legislación, porque una legislación no puede ser mecánicamente aplicada, pero de ello no se sigue que el juez no deba aplicar ley. Atria considera que en la distinción entre aplicar y aplicar adecuadamente la legislación, se encontraría la explicación de lo que hace la función jurisdiccional. Esta función está sujeta a la forma de la ley, hace que la jurisdicción sea algo y no otra cosa. Esto se explica porque la forma de la legislación es una forma

inteligible, no material. Por eso la ley vale si cumple un principio de universalidad. El principio de universalidad el interés entiende que todos los involucrados respecto de una regla jurídica le otorgan validez a la regla si es que todos sus intereses se encuentran igualmente involucrados. El legislador debe velar porque la regla jurídica esté al interés de todos y para eso debe haber una correspondencia con este principio de universalidad. El problema es que aun cuando un legislador proteja el principio de universalidad, se admite que haya una descripción del legislador respecto del caso que se presenta, pero ese caso no haya sido previsto por el legislador.

Ejemplo de Kant vs Constant.

Se discute el caso que veíamos en sistema jurídico de la máxima individual que se deba universalizar del “no mentirás” “nadie miente”. ¿Puede haber una excepción de la ley universal cuando el caso no fue pensado por el legislador? Lo que discuten es la posibilidad de mentir por filantropía. Porque una norma como “nadie miente” satisfaga el principio universal significa que esa norma ha sido adoptada en virtud del interés de todos. Si la norma jurídica es una expresión de una ponderación de intereses, la pregunta es si siempre una ley refleja genuinamente el interés de todos. En principio el legislador se preocupa de universalidad, pero no por eso lo cumple. La pregunta es cómo arreglo a u, lo hago conteniendo la posibilidad de que me quede un interés afuera. Hay acepciones.

a. Acepción Concreta. Mentir es permisible cuando se trata de salvar la vida de un inocente. Esta acepción es equívoca porque carece de normatividad, no guía la conducta. No dice qué es lo que uno debe hacer en un caso particular, sólo indica qué hacer cuando está en riesgo la vida de un inocente.

b. Acepción Abstracta. Se considera que mentir es correcto cuando sea efectivamente correcto mentir. Cuando tomamos en consideración todos los factores y todos los involucrados. El problema en esta acepción es que es redundante, es lo mismo decir que es correcto decir la verdad.

Atria se basa en Günther quien realiza una distinción de lógica argumentativa. Esta distinción es sobre la fractura del principio de universalidad. El razonamiento práctico y jurídico debe abrazar una fractura entre 2 ámbitos de razonamiento. El principio de universalidad no es un principio univoco, es presindido en 2 estadios:

a. U1. Justificación. Lo que se efectúa es controlar si el principio de universalidad controla la validez universal de intereses. La ley vale cuando es el reflejo del interés de todos.

b. U2. Aplicación. La función es controlar la aplicación de la regla en virtud de la universalidad de los casos.

Günther considera que existe una pregunta muy distinta cuando ella se intenta responder por U1 que por U2. Si es formulada por U1, la pregunta es si han sido tomados igualmente en cuenta todos los intereses involucrados. En U2, se preocupa si la norma en cuestión importa una aplicación que al ser aplicada toma en cuenta imparcialmente todos los intereses situados en ese caso. Atria dice que si Günther tiene razón, la función judicial corresponde a una aplicación adecuada de reglas jurídicas, porque es aplicación, pero no sólo aplicación. Es decir, una comprensión ingenua de la función judicial

entendería que el juez es aplicador. Una comprensión no ingenua entendería que el juez es aplicador, pero no sólo aplicador. El segundo curso de acción es preguntarse si la aplicación de la regla no podrá ser impropiamente aplicada respecto del caso en cuestión. El punto es que si se distingue entre U1 y U2, el desafío de cada cual es distinto. En el sentido que el legislador se encuentra a cargo de U1 (velar por universalidad del interés), pero en cambio, el juez se encuentra situado en U2 (si la norma es aplicada adecuadamente a todos los casos). Si no se fractura entre U1 y U2, el juez se transforma en un computador programado para aplicar normas. A esta idea Atria le saca provecho. Si el juez es aquel individuo que no puede ser reemplazado por un computador, es en la impropiedad el problema decisivo y genuino para comprender a la discreción judicial.

Barbero.

a. Premisa Normativa. En Bolonia, todo aquel que arroje sangre a la plaza pública será condenado a pena de muerte.

b. Premisa Fáctica. En Bolonia, Una persona tiene un ataque epiléptico y era producido por un tumor cerebral. Esta persona cae en la plaza. El barbero lo ve, se le acerca con su navaja y le extirpa el tumor. Salva la vida, pero arrojó sangre en la plaza pública.

c. Hay 2 cursos de acción. Pero no se debiere aplicar la ley porque no es el sentido propio de la ley.

Estación de trenes.

a. Premisa normativa. Todo aquel que duerma en una estación de trenes recibirá una multa.b. Premisa Fáctica. Juan corrió, no llegó a su tren y tuvo que esperar 5 horas para el próximo. Se

quedó dormido en el intertanto.c. La regla no debiese ser aplicada por impropiedad del sentido.

Pese a que se da A no se debe dar B, porque se derrota la imputación. El mérito de la propuesta es que logra explicar qué es lo que hace la función judicial en virtud de una excusa, la excusa de que el poder judicial actúa como poder nulo.

Esta tesis en correcta porque un juez no sólo aplica, sino que aplica correctamente. El problema de la adecuación no es un problema de impropiedad, porque la impropiedad es un problema del caso, el caso hace que la regla sea impropiamente aplicada. Si la última tesis tiene sentido y razón, habría que diferenciar entre adecuación por el caso y derrotabilidad que no opera necesariamente por el caso.