brevario+historico+de+derecho+penal.unlocked

BREVIARIO HISTÓRICO DEDERECHO PENAL

(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

ALEJANDRO NAVAS CORONAAbogado Litigante - Catedrático Universitario

BREVIARIO HISTÓRICO DEDERECHO PENAL

(Estudio Sucinto del Proyecto de C.P - 1998)

Sistemas & Computadores LtdaBucaramanga - 1998

COLECCIÓN CIENCIA JURIDICANo. 4

DIRECTOR DE LA COLECCIÓNALEJANDRO NAVAS CORONA

PRIMERA EDICIONDiciembre de 1998

DIAGRAMACIÓN E IMPRESIÓNSistemas & Computadores Ltda.

Centro Empresarial Chicamocha Of. 303 SurTelf: (97) 6343558 - Fax (97) 6455869

Bucaramanga - Colombia

ISBN: 958-8150-36-1

DISEÑO CARÁTULADomingo Rincón

ENCUADERNACIÓNSantandereana de Empaste (97)6351790

Prohibida la reproducción parcial o total de esta obra,por cualquier medio, sin autorización escrita del autor

Impreso en Colombia

El ideal de la justicia es la propia razón de serdel Derecho. No hay Derecho formal sin justicia,sino sólo corrupción del Derecho. Hay derechosfundamentales innatos en el ser humano que no

pueden ser negados sin que sufra toda lasociedad. Que el ideal de la justicia sea la

brújula permanente de tu acción, Abogado. Paraesto estudia siempre, todos los días, a fin de que

puedas distinguir qué es lo justo de lo que sóloaparenta ser justo.

(Ives Granda Silva Martins)

ÍNDICE

PRÓLOGO................................................................................ 13

CAPÍTULO ICARACTERES GENÉRICOS DE LA EVOLUCIÓN

1- ANTECEDENTES MEDIATOS ..................................... 231.1- ÉPOCA PRIMITIVA ....................................................... 231.2- EL MUNDO ANTIGUO.................................................. 25

1.2.1- Derecho Oriental .................................................... 251.2.2- Derecho Griego ...................................................... 261.2.3- Derecho Hebreo ..................................................... 261.2.4- Derecho Romano .................................................... 26

1.3- EL MEDIOEVO ................................................................. 281.3.1- Derecho Germánico ............................................... 281.3.2- Derecho Canónico .................................................. 281.3.3- Derecho Hispánico. ................................................ 291.3.4- Glosadores y Prácticos ........................................... 30

2- ANTECEDENTES INMEDIATOS - EDADMODERNA ........................................................................ 35

2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO ................................... 352.2- CESARE BECCARÍA ..................................................... 372.3- ESCUELA CLÁSICA ...................................................... 442.4- ESCUELA POSITIVA ..................................................... 48

10

Alejandro Navas Corona

2.5- ESCUELAS INTERMEDIAS ......................................... 662.5.1- Escuela Político Criminal ...................................... 672.5.2- Terza Scuola .......................................................... 672.5.3- Tecnicismo Jurídico ................................................69

2.6- LA ESCUELA ALEMANA DEL DERECHO PENAL .. 722.6.1- ORÍGENES ...............................................................73

a- Época de la Ilustración ............................................... 73b- El liberalismo y el Código Bávaro de 1813 ............... 73c- Período del Racionalismo ........................................... 74

2.6.2- EL POSITIVISMO ....................................................74a- El Positivismo Normativista o Jurídico ...................... 75b- El Positivismo Naturalista ......................................... 76

2.6.3- EL NEOKANTISMO ................................................78a- El Historicismo ........................................................... 79b- El Neokantismo .......................................................... 79

2.6.4- EL IRRACIONALISMO NACIONAL - SOCIALISTA ............................................................79

2.6.5- EL FINALISMO........................................................812.6.6- EL FUNCIONALISMO ............................................89

a- Factores Científicos .................................................... 89b- Factores Políticos ....................................................... 90

CAPÍTULO IIGENEALOGÍA DE LA CODIFICACIÓN PENALLATINOAMERICANA

PRIMER DESEMBARCO......................................................... 97

SEGUNDO DESEMBARCO..................................................... 99

TERCER DESEMBARCO ...................................................... 101

CUARTO DESEMBARCO ..................................................... 101

11

CAPÍTULO IIIGÉNESIS DEL DERECHO PENAL COLOMBIANO

1- ÉPOCA PRECOLOMBINA .......................................... 1071.1- Los Chibchas .................................................................. 1071.2- Los Caribes .................................................................... 1081.3- Los Guanes ..................................................................... 1081.4- Los Chipataes ................................................................. 1081.5- Los Urabaes .................................................................... 1081.6- Los Cunas ....................................................................... 1081.7- Los Guanes ..................................................................... 1081.8- Los Guajiros ................................................................... 1081.9- Los Kogis ....................................................................... 108

2- ÉPOCA DE LA CONQUISTA .......................................110

3- ÉPOCA DE LA COLONIA ............................................110

4- ÉPOCA DE LA REPÚBLICA ........................................1124.1- SISTEMA APLICADO ENTRE 1810 Y 1817 ............. 1124.2- LEGISLACIÓN ENTRE 1817 Y 1837 ......................... 1144.3- CÓDIGO PENAL DE 1837 ........................................... 1174.4- CÓDIGO PENAL DE 1873 ........................................... 1204.5- CÓDIGO PENAL DE 1890 ........................................... 1234.6- CÓDIGO PENAL DE 1922 ........................................... 1244.7- CÓDIGO PENAL DE 1936 ........................................... 1264.8- CÓDIGO PENAL DE 1980 ........................................... 131

12


ANEXOPROYECTO DE CÓDIGO PENAL - 1998 ......................... 141

CAPÍTULO IEXPOSICIÓN DE MOTIVOS Y FUNDAMENTOSIMBÓLICO .......................................................................... 145

CAPÍTULO IIFUNDAMENTO RECÓNDITO DEL PROYECTO .......... 149

CAPÍTULO IIICONCLUSIONES .................................................................. 151

BIBLIOGRAFÍA .................................................................... 155

PRÓLOGO

Se sabe que toda obra humana tiene un proceso colmadode ideas, así como las actividades personales cuando seencaminan a encontrar un logro satisfactorio, que es donderadica la importancia de este libro.La obra encierra un gran valor pedagógico, pues antes queestar dirigida a los avanzados en la materia, se dirige enesencia a los que apenas están iniciando, a los alumnos depre-grado de derecho penal, quienes en ella encontrarán deforma didáctica una secuencia, no sólo lógica sino muyclara, de los diversos estadios por los que ha transcurridoel derecho punitivo, y en particular, todo lo que ha sido ladecantación de las diversas corrientes del pensamiento enrededor de la teoría general del hecho punible.Necesario es reconocer que antes de abordarse el tema delos elementos estructurales del delito, ha de precisar elestudiante sobre la génesis del derecho penal, el porqué desu existencia, de la intervención del Estado en los conflictosentre particulares, y su poder de represión en ejercicio delderecho de castigar. Las diversas teorías expuestas alrespecto aparecen bien explicitadas en la obra, desandandoesa historia del derecho penal que guarda una estrecharelación con el modelo de Estado en que encuentra suaplicación.El valor científico del trabajo, también, está en lainteligencia analítica de su autor y en su innegable capacidad

14


de condensar la literatura existente sobre la materia,exponiendo, por supuesto, su pensamiento y su crítica entemas trascendentes acerca de la evolución del derechorepresor.Constituye para mí un gran honor prologar esta obra, laque seguro estoy será de gran valía para quien pretendainiciarse con seriedad en el estudio de la parte general delderecho penal. Y es un gran honor no sólo por tratarse demi amigo y colega por el que profeso una gran admiracióny estima, sino porque en verdad el trabajo merece exaltarsepúblicamente y conocerse en la academia para ser debatidocon la misma profundidad que le otorgó el autor.

Luis Alejandro Becerra MojicaBucaramanga, agosto de 1998

17

Los jurisconsultos pretenden el primer lugar entre losdoctos y no hay quien esté tan satisfecho de sí como

ellos, cuando, a la manera de nuevos Sísifos, ruedan supiedra sin descanso, acumulando leyes sobre leyes, conel mismo espíritu, aunque se refieran a cosas distintas,

amontonando glosas sobre glosas y opiniones sobreopiniones y haciendo que parezca que su ciencia es lamás difícil de todas, pues entienden que cuanto más

trabajosa es una cosa más mérito tiene * .La finalidad de esta obra, entonces, no es otra que forjar enel lector un criterio conglobante y lógico, basado en laconstrucción histótico-científica, que le permita solucionaradecuadamente los eventos que se le presenten en materiapenal, para abandonar la inocua corriente técnica delderecho que acosa los claustros universitarios actuales yhace de esta ciencia, del arte bello del derecho, un escolloinsalvable.Se dirige este epítome, especialmente, a aquellas personasque se inician en el estudio del Derecho Penal y a losilustrados en la materia, para que rememoren los acápiteshistóricos y dogmáticos que un día los apasionaron.

Alejandro Navas CoronaJunio de 1998.

* Erasmo de Rotterdam, “Elogio de la Locura”, Página 93.

+

CAPÍTULO I

CARACTERES GENÉRICOSDE LA EVOLUCIÓN

CAPÍTULO I

CARACTERES GENÉRICOSDE LA EVOLUCIÓN

El estudio de la evolución histórica del Derecho Penal,antecedentes mediatos e inmediatos, es indispensablepara comprender el qué, como, porqué y para qué de

esta ciencia jurídica en la sociedad moderna. El cuerpojurídico - normativo vigente, es fruto de una evoluciónfilosófica, social, económica y jurídica, que “intentalegitimar” la aplicación de una pena para restablecer elorden perdido con la ejecución de un delito.El presente capítulo pretende exponer, en forma global, lagénesis del derecho penal, desde la época primitiva hastala moderna, pasando por el mundo antiguo, el conceptomedieval, el iluminismo o humanismo, el pensamiento deCesare Beccaria, la escuela clásica, el designio positivista,las escuelas intermedias, la imputación objetiva y la másreciente postura finalista del orden punitivo, seguida delsociologismo y funcionalismo.Son precisamente los conceptos aquí plasmados, los quepermitirán comprender a cabalidad el origen y la evoluciónde la teoría del delito, objetivo final de este módulo deDerecho Penal General.

1- ANTECEDENTES MEDIATOS

1.1- ÉPOCA PRIMITIVA: El hombre aborigen, dada suevolución mental, era incapaz de explicar los fenómenosmediante el conocimiento racional de las leyes de lanaturaleza, pues desconocía la ley de la causalidad. Supensamiento estaba dominado por la idea de la retribucióny no por el precepto causal, de origen.Bajo este primógeno pensamiento, el derecho penal de laépoca se caracterizaba así:

a- El delito se concibe desde una perspectiva animista,sobrenatural, sin nexo de causalidad entre los hechosy su autor.

b- No existía el concepto de bien jurídico, sino que lasprohibiciones tutelaban relaciones hipotéticastomadas como ciertas de manera errónea.

c- Las sanciones eran expiatorias, religiosas y fatales.d- La imputación era eminentemente objetiva, esto es,

la infracción generaba sus consecuencias sin tener encuenta la intención del agente y de forma automática.

e- La responsabilidad no era exclusivamente individualy humana, ya que no se observaba la relación entre elsujeto y su conducta, sino un estado atribuible alhombre, animal o cosa.

Dentro de esta época podemos distinguir cinco sistemasevolutivos en la forma de penalización, que no son losúnicos y no se presentaron en todos los pueblos, pero síson los más conocidos:

24


a- El Tabú: Se refería a una serie de prohibiciones orestricciones que respondían, básicamente, a razonessociales. Las sanciones establecidas eran expiatoriasy religiosas. A la violación del tabú sigue, comoconsecuencia forzosa, una desgracia determinada enque la sanción es automática y objetiva, es decir, queel objeto del castigo es el ser humano o una cosa queviole el tabú, sin importar si se transgrede conscienteo inconscientemente. La responsabilidad no se limitaal individuo que ha roto la prohibición, sino que sepuede extender a todo un grupo o uno de sus miembrosdiferente al infractor.

b- La venganza privada o de sangre: Es la primera formade administrar justicia de que se tienen noticias, yconsiste en hacerse justicia por la propia mano. Enocasiones se tornaba en una venganza de sangre, undeber y un derecho ejercido en forma colectiva, sobretodo en las infracciones consideradas como graves, yen otros eventos, de infracciones leves, sereemplazaba la venganza por el azotamiento o lacompensación en dinero. En algunas culturas, comoentre los germanos, el delito originaba en muchoscasos el estado de guerra entre familias. Esta clase dejusticia se inició entre clanes y disminuyó con eltiempo, llevándose a cabo solo entre familias.

c- El sistema talional: Más adelante, con el advenimientode un sistema político estable que gradúa loscorrectivos, la pena privada va cediendo campo a lapena de carácter público y aparece la llamada ley deltalión: “ojo por ojo, diente por diente”, retribuciónde un mal por otro mal igual. Las penas más comunes

25

El mundo antiguo

eran la muerte o excluir a la persona del ámbito deprotección de la ley.

El talión es una pena impuesta con un carácter netamenteretributivo, creada con el fin de dar un equilibrio, unaproporcionalidad entre infracción y pena. Con ello sebuscaba que la pena no tuviera como efecto un dañoilimitado.Tal ley se estableció en el Código de Hammurabi (1950A.C), en la ley de las XII tablas (Roma) y en la legislaciónmosaica.d- El sistema composicional: Con la evolución social,

se pasó a una fórmula más racional, la pena decomposición. Consistía en reemplazar la pena por unpago en especie o en dinero. Este sistema secontempló en regímenes como el germano, las Leyesde Manu de la India y en las XII tablas.

e- La expulsión de la paz: Consistía en la expulsión delinfractor del conjunto social al cual pertenecía,evitando de paso la venganza.

1.2- EL MUNDO ANTIGUO: Esté período va hasta la caídadel imperio romano y se puede ilustrar mediante las cuatrolegislaciones más significativas entonces: El Derechooriental, el Derecho Griego, el Derecho Hebreo y el DerechoRomano, que se exponen a continuación.1.2.1- Derecho Oriental: En el lejano oriente existía un

autoritarismo teocrático - político y, en consecuencia,las reacciones punitivas eran de corte religioso. Lasdisposiciones penales formaban parte de los librossagrados, excepto en el Código de Hammurabi. Los reyestenían carácter divino y, como tales, disponían de unpoder omnímodo para castigar.

26


1.2.2- Derecho Griego: En un inicio predominó la venganzaprivada como método de solución a las infracciones, perodespués, al tomarse al Estado como delegado de Dios,éste era quien dictaba las penas y realizaba losprocedimientos previos a la imposición.

1.2.3- Derecho Hebreo: Sus normas se encuentran en laBiblia, libros Éxodo, Levítico y Deuteronomio,constitutivos de la ley Mosaica que, con el Génesis yNúmeros, conforman el Pentateuco. Sus principiosfundamentales son:• Igualdad ante la ley• Suavización de las penas, excepto las que contrarían

la divinidad, las buenas costumbres y la moral• Juez omnipresente y sabio• Clasificación delictiva en 5 acápites: Delitos contra

la divinidad, contra los semejantes, contra lahonestidad, contra la propiedad y los de falsedad

• Plena prueba para condenar• Rebaja de pena por confesión

Estos principios se reúnen en el Talmud, compendio denormas penales.

1.2.4- Derecho Romano: En materia penal, los romanostuvieron una evolución marcada por los siguientesperíodos:1- Período Primitivo (antes del 753 A.C): El Pater-

familias poseía el derecho de castigar, incluso con lapena de muerte, a aquellos bajo su potestad.

2- Período de los Reyes (753 A.C a 509 A.C): El derechode castigar pasa al Rey, que como sumo sacerdote,tenía jurisdicción criminal plena.

27

El mundo antiguo

3- Período de la República (510 A.C a 31 D.C): En unprincipio, aparece la provocatio populum, con la cualel condenado a muerte podía someter su sentencia aljuicio del pueblo. Posteriormente, apareció laaccusatio, en la que la acción penal es pública,permitiendo a cualquier ciudadano denunciar y acusar.Luego se elaboran la Ley de las XII Tablas y las leyesCornelia y Julia, prohibiendo la venganza privada yradicando el derecho de castigar al Poder PúblicoRomano, provocado por el divorcio entre el Estado yCulto Religioso.

4- Período del Imperio (31 a 533 D.C): Los TribunalesImperiales se convirtieron en órganos de la justiciapenal, instruyendo y juzgando. Aparece el CorpusIuris Civilis de Justiniano que, en sus libros 47 y 48,contiene una recopilación jurídico-penal de graninfluencia en el derecho punitivo de los siguientessiglos.

Como características principales del Derecho PenalRomano se pueden destacar:

• Carácter público y social del derecho penal• Diferenció los delitos dolosos de los culposos• Distinguió el hecho tentado del hecho consumado• Desarrolló las teorías de la imputabilidad, la

culpabilidad y el error como eximente deresponsabilidad

• Estableció la prescripción de la acción penal• Consagró el indulto• Aplicó la analogía como excepción al principio de

legalidad

28


1.3- EL MEDIOEVO: Luego de la caída del imperioromano entre los siglos V y VI, se desarrollan variosordenamiento jurídicos: El derecho germánico, el canónico,el hispánico, así como los glosadores y prácticos.1.3.1- Derecho Germánico: Este sistema jurídico, distinto

del Romano, se mantuvo en la edad media con losinstitutos ya nombrados y propios de la época primitiva:Venganza privada, composición, etc. El derecho eraconsiderado como el orden de la paz y, por consiguiente,su violación representaba la ruptura de ella. Elrompimiento podía ser total o parcial, según se tratarade delitos públicos o privados. Cuando la ofensa erapública, el culpable podía ser fulminado por cualquiermiembro del núcleo social, y si era privada, se podíaejercer la venganza. Ulteriormente, el poder públicoasume por completo la punición, dejando a losparticulares solo el resarcimiento del daño, y la venganzava cediendo al fin de intimidación de la pena. Laresponsabilidad se deduce sin culpabilidad, es decir, sininteresar si se realizó consciente o inconscientemente,intencionalmente o no.

1.3.2- Derecho Canónico: En la edad media preponderó elpoder eclesiástico y, en consecuencia, el derecho penalde la Iglesia Católica, que se caracterizaba por lossiguientes puntos:• De corte medianamente subjetivista, contrario sensu

al objetivismo primitivo, dándole cabida a la intencióncriminal y, en algunos casos, a la tentativa

• Clasificó los delitos en tres categorías: Delitos contrael derecho divino - Delicta Eclesiástica (decompetencia exclusiva de la Iglesia); delitos contra

29

El medioevo

el orden humano - Delicta mere secularia (decompetencia del poder Laico); y delitos mixtos -Delicta mixta (cuando violaban los dos órdenessimultáneamente).

• El concepto dual de pena: Como pena retributiva,según algunos como San Agustín, y como penaconmutativa, según otros como Santo Tomás deAquino.

• Las penas canónicas son la prisión perpetua, ladetención en un monasterio, las penitencias canónicas(peregrinaciones y limosnas), y la excomunión oexpulsión de la iglesia (pena para los incorregibles).No se admite la pena de muerte en la legislacióncanónica: Eccesia abhorret sanguine.

• La existencia de la tregua de Dios, consistente en quelos templos tenían la virtud de detener la acción delas leyes humanas, protegiendo a los fugitivos de susperseguidores.

• Creación de una Jurisdicción Eclesiástica para el fuerode juzgamiento ostentado por los miembros de laIglesia.

1.3.3- Derecho Hispánico: Este derecho pasó por variosperíodos, pero nos interesa especialmente la épocaposterior al siglo XIII, ya que fue la que nos trajeron,aunque impositivamente, los españoles a América Latina.En esta época se dictaron Las Siete Partidas (años 1256a 1265), Las ordenanzas Reales de Castilla (año 1485),Las leyes de Toro (año 1505), La Nueva Recopilación(año 1567) y La Novísima Recopilación (año 1805),todas influyentes en el Derecho Penal Colombiano. Lassiguientes son algunas características del derechohispano:

30


• La pena era eminentemente represiva.• Se distingue el elemento intencional de la culpa.• Se reconoce la atenuación por caso fortuito.• Se pena la tentativa, aunque no como delito, sino como

infracción.• La responsabilidad es personal, es decir, el delito

muere con el infractor y no se extiende a susfamiliares.

• El fin de la pena es represivo y preventivo general.• Las clases de penas como la horca, el desprendimiento

de extremidades, la quema, eran comunes. Estas penasse encontraban, por ejemplo, en la novísimarecopilación, las siete partidas y las ordenanzas deBilbao.

1.3.4- Glosadores y Prácticos: Durante el medioevosurgieron una serie de estudiosos preocupados porhacerle glosas al Corpus Iuris Civilis de Justiniano, deahí su nombre de “Glosadores”, que, a la postre, seconvirtió en una labor de adaptación de tales institucionesal derecho de la época medieval, con los postglosadores.Luego nacen los “Prácticos”, que en el siglo XVIsistematizarían todos estos estudios, emitiendo reglas decarácter general. Es indudable la influencia de estascorrientes en las ciencias jurídico-penales.

En la baja edad media o final de la edad media, justamentecon el feudalismo, se instauró un Derecho a Castigar delSeñor Feudal. Si el siervo desobedecía, el Señor feudalpodía imponer penas y sanciones por la supuesta faltacometida. El ius puniendi estaba radicado, así, en cabezadel Señor feudal, dando lugar, en la generalidad de los casos,a una justicia totalitaria y despiadada.

31

El medioevo

Más adelante, con la caída de los señores feudales, seempezaron a formar gremios de artesanos y comerciantes,y todos los que con anterioridad eran siervos, empezaron aemigrar a las ciudades. La gran concentración poblacionalgeneró, a la larga, junto con la falta de trabajo, el aumentoacelerado de la criminalidad, sobre todo en cuanto se refierea delitos contra el patrimonio económico. De aquí enadelante el Derecho Penal se empieza a utilizar como unaherramienta de control social; estaba dirigido lógicamentea las clases menos favorecidas, que por su condición,cometían delitos.En esta época, se plantea la posibilidad de implantar denuevo la ley del talión, pero en virtud de que en laantigüedad de poco o nada sirvió, se cambióinmediatamente por la compensación (erogación de índoleeconómica). Sin embargo, ¿Como iba un pobre a pagar unacompensación?, precisamente fue esta imposibilidadpráctica lo que derivó, a la final, en el nacimiento de laspenas corporales.Con los descubrimientos en América, nació el período delmercantilismo, y con éste, más adelante, se empiezan ainstituir los puestos fabriles donde la gente encuentra unlugar para el trabajo. Empero, la oferta de trabajo se hacemenor que la demanda del mismo y al escasear la mano deobra, se produce un cambio a nivel del sistema penal: laspenas corporales se sustituyen por actividades productivas.Se crearon las “casas de trabajo” para enseñar a losmendigos a laborar, y, más adelante, se impuso la mismapolítica con los delincuentes de las llamadas “casascorreccionales”. Lo interesante de estas casas es queempieza a recluirse a la persona, a limitarse su libertad de

32


locomoción, aunque no para este fin propiamente dicho,sino con fines de enseñanza laboral. Desafortunadamente,las casas de trabajo se convirtieron en un medio deobtención de riqueza para sus directores y propulsores.¿Y qué se hacía con los “no pobres” o “ricos” cuandocometían delitos? simplemente se les seguía manejando porel sistema de la compensación. Para la compensación, loque determinaba la criminosidad de una conducta era lapersona que lo cometía (generalmente, se le imponía comopena al “rico” pagar la construcción de una casa decorrección: Buen negocio para el Estado), derivándose enuna especie de Derecho Penal de Autor.Apareció igualmente el trabajo en las galeras (remeros),así como la deportación.La época medieval se conoce como el “período deloscurantismo”. Al existir un gobierno absoluto, ilimitado,independiente, sin restricciones, en donde el poder se ejercíaarbitrariamente, es lógico que el sistema penal fuera decarácter represivo. En resumidas cuentas, las principalescaracterísticas del sistema penal en este período fueron:� El derecho penal existe para mantener la verdad oficial

contra el disenso, la divergencia y la libertad deconciencia. Todo con el fin de mantener el poder.

� El derecho debe proteger, casi que exclusivamente, losbienes del Estado y la Religión.

� El principio de legalidad es ineficaz porque se aplican,más que los códigos, la analogía y fórmulas elásticasque se basan en la defensa de los intereses colectivos,del sentimiento popular y la conciencia general.

33

El medioevo

� Las penas son intimidativas, aflictivas y crueles,graduadas básicamente por el ánimo del agente infractor.Es trascendental la ideación criminal o derecho penalde autor.

� La pena tiene por finalidad la expiación y la defensa delos intereses de la comunidad.

� El delito, antes que una vulneración de bienes jurídicos,es una violación del deber de fidelidad y obediencia quese tiene frente al Estado.

� La ley punitiva, depende del destinatario. Por tanto, esdesigual en cuanto a su tipificación, aplicación yejecución.

� En el ámbito procesal penal impera el sistema inquisitivo,que significa quiebra de los derechos del imputado,especialmente el de defensa, instrucción secreta, reglasprobatorias según la clase del acusado, poder omnímododel Estado y desigualdad entre acusación y defensa enel debate procesal.

Tras la época de los glosadores, entre los comentaristas yprácticos se distinguieron grandes juristas, que hicieronllamar a Italia la “cuna del derecho penal”, entre los cualespodemos mencionar a Bartolo de Sassoferrato, AngeloAretino, Bonifacio Vitalini y Alberto Da Gandino, entreotros.

+

2-ANTECEDENTES INMEDIATOS -EDAD MODERNA

2.1- ILUMINISMO O HUMANISMO: Con el anteriorpanorama, en verdad oprobioso del ser humano, el hombrede la época oscurantista, empieza a revivir los postuladosde Aristóteles, Sófocles y Séneca principalmente, quienespostulaban que el fin de la pena debería ser la corrección eintimidación. A esta época, en que se crea una concienciade Humanización del Estado y del Derecho Penal, al revivirlas ideas de los primeros filósofos se le llama: ÉPOCA DEHUMANIZACION O SIGLO DE LAS LUCES.La venganza, el sadismo, lleva a que la sociedad tienda alhumanismo, haciendo surgir lo que se denominaríaposteriormente el “Derecho Penal Liberal”. Quieneshumanizan el derecho penal, son principalmente Howardy Marat, pero la base filosófica la construyen personajescomo Diderot, D´alambert, Holbach, Rousseau,Montesquieu, Voltaire, que influyen notablemente con susideas liberales contra la penalidad dominante, para loscuales las penas más o menos crueles no hacen que seobedezcan más las leyes, un castigo moderado es temibleigual que un tiránico o espantoso, y en su concepto debíaestablecerse una justa relación entre delito y pena.Esta filosofía penal liberal, se basa en el principio de quenadie puede ser castigado por hechos que no hayan sidoanteriormente previstos por la ley y a nadie podrá serleimpuesta una pena que no esté previamente establecida en

36


la misma. Este postulado de legalidad, más adelante,acabaría con la arbitrariedad frecuente en los estradosjudiciales.Howard y Marat, proclaman un Derecho Penalrevolucionario basado en la libertad, igualdad y fraternidad,que se conseguiría con el principio Nullum crime, nullapoena sine lege, y sientan las bases para un Derecho penalliberal en el llamado con posterioridad, Estado de Derecho.El pensamiento iluminista, así, se caracteriza por ser:� Crítico - Negativo: Se busca el derrumbamiento del

sistema imperante, para la implantación de uno nuevobasado en el contrato social

� Racionalista: La ley viene de la recta razón� Utilitarista: La pena debe ser útil, debe prevenir los

delitos� Iusnaturalista: La ley natural es ley suprema que busca

la felicidad de los hombres� Utópico: Era un pensamiento ideal en el que el Estado

será perfecto y asegurará los derechos naturales� Los penalistas iluministas eran político criminales y

criminólogos, ya que poseían una actitud crítica frente alas apariencias del estado de cosas existentes y lasrelaciones dentro de la sociedad, conllevando a unadiatriba del Estado y, como consecuencia, del derecho.

Después del oscurantismo, viene el redescubrimiento delmundo antiguo, en especial de la filosofía platónica, creandotres novedades que diferencian la baja edad media de laépoca del siglo XVI, que son:

37

Cesare Beccaria

� El restablecimiento de una teoría preventiva de la pena� La tendencia encaminada a la distribución sistemática y

racional del derecho penal� La igualdad ante la ley

2.2- CESARE BECCARIA: Como ya se dijo, esteCriminólogo Italiano constituye uno de los pilares másimportantes en el desarrollo del derecho penal, ya que consu libro “De los Delitos y de las Penas” (dei delitti a dellepene, 1764), expresa el surgimiento del derecho penalliberal en contra de las ideas absolutistas.Como primer punto y característica relevante en su obra,podemos mencionar la crítica indiscutible del sistema penalexistente, que por aquella época se evidenciaba en dosaspectos, a saber1:� Absolutismo en la concepción y ejercicio de la función

punitiva, por una clara desproporción entre la gravedadde la falta y la severidad de la pena, desigualdad de laspersonas ante la ley y en la aplicación de ella, el carácterexpiatorio de la pena, el abuso de la tortura y de la penade muerte, la indefinición de los delitos y las faltas, etc.

� Arbitrariedad en la función judicial por el ilimitado poderdel juez en la interpretación.

Como ejemplo de este absolutismo y arbitrariedad de losjuicios, encontramos en Latinoamérica el juicio a JoséGabriel Condorcanqui (Túpac-Amaru) en 1781 y a JoséAntonio Galán en 1782.

1 Al efecto, ver, Nodier Agudelo Betancur, Estudio Preliminar de la obra de Beccaria,Editorial TEMIS, 1990.

38


Por la época quedaban aún visos de los llamados “Juiciosde Dios” (pan, agua y fuego) y estaba en furor la inquisicióncon caracteres como: Era secreto (no se sabía quiénacusaba), se presumía la culpabilidad, enjuiciamiento demenores, juicio contra ausentes, imprescriptibilidad de laacción, juzgamiento a los muertos, prevalencia de la pruebatestimonial secreta incontrovertible, prueba de indicios soloen contra y nunca en favor del procesado, etc.Era normal que las penas se extendieran a los familiaresdel delincuente.Este estado de cosas, caracterizado a la final por la “caceríade brujas” y el uso de “conejillos de indias”, llevó a queCesare Beccaria utilizara un lenguaje oscuro al escribir sulibro y empleara el método equívoco y de doble sentido(defender un planteamiento mediante argumento de maldad,a fin de insinuar la opinión contraria que viene a ser la quese defiende).Como segundo punto en la caracterización de su obra, estavez positivo, encontramos la propuesta de un nuevo sistemapenal. Beccaria trata de construir un derecho penal, basadoen las políticas demoliberales nacientes. No crea un sistemaobjetivo-normativo específico, como lo harían Filangieri oCarrara, pero da las bases para el derrumbamiento del viejorégimen absolutista. No hace ciencia del derecho penal nidogmática, sino, más realísticamente, filosofía del derechopenal.Los puntos principales de su obra son:� La racionalidad: Para dictar las normas se debe partir de

postulados racionales y no autoritarios

39

Cesare Beccaria

� El control social, fundamento del derecho de castigar:Por la época (Diderot, D’Alambert, etc.) se cuestionabael origen del poder divino y se postulaba elcontractualismo de Rousseau. En tal contrato socialfundamentaba Beccaria el derecho de castigar y susrespectivos límites dados por la necesidad (lo que excedalos límites de la necesidad es ilegítimo)

� El principio de legalidad de los delitos y de las penas:Solo la ley (legislador) puede establecer los delitos y laspenas a imponer. La ley es un límite a la libertad, pero ala vez, es libertad, por cuanto contiene losdesbordamientos del poder. Según Carrara “el derechoes libertad”, y Montesquieu afirmaba “la libertad es elderecho de hacer todo lo que las leyes permiten”. Ellegislador representa a toda la sociedad agrupada por elcontrato social, y la ley, no el magistrado (funcionariojudicial), es la que decreta los delitos y las penas

� La prohibición de interpretación judicial: El juez nopodrá interpretar la ley, so pena de atentar contra laseguridad jurídica

� La publicidad de la justicia penal: Contrario a la torturay los procesos secretos, postula la publicidad y el sistemaacusatorio. Para Beccaria, el secreto es un arma de latiranía y de los caprichos de los ciudadanos. Enfatiza enla necesidad de la publicidad en los juicios y pruebas.

� Rechazo a la tortura. La tortura se utilizaba como mediode escarmiento en la ejecución de la pena de muerte y seempleaba en el proceso con los siguientes fines:• Para constreñir a la confesión: Dice el ilustre filósofo,

que si la persona es inocente, la tortura es inútil, y sies culpable, se le debe aplicar la ley y son inútiles los

40


tormentos, porque es inútil la confesión del reo. Conla tortura, el inocente sensible se declarará culpable yel culpable insensible no lo hará

• Para resolver las contradicciones en la confesión: Latortura “es un infame crisol de la verdad”. Lasvicisitudes de un proceso (temor, ignorancia, etc.),pueden hacer entrar en contradicción al criminal o alinocente, y por tal, la tortura no es justificada

• Para descubrir los cómplices: Dice que siendoinidónea la tortura para descubrir la verdad, lo serátambién para descubrir los cómplices. Aquel que seacusa a sí mismo, lo hará más fácil respecto de losdemás ante una tortura

• Como purgación de infamia: Manifiesta que esto essólo un viso de las ideas religiosas que mantienen lapurificación mediante el fuego

• Por otros delitos posibles así no se le acusara de ellosal procesado: Se limita a decir que es absurdo

� La igualdad de todos los ciudadanos ante la ley penal� La dañosidad social como criterio para graduar la

gravedad del delito� La pena - fundamento, fines de ella y requisitos de

eficacia: El fundamento de la pena es la necesidad deregular la coexistencia de los distintos miembros de lasociedad; la pena es un mal necesario. La pena debe serregulada y controlada por dos criterios: la necesidad yla proporcionalidad. Para Beccaria, la pena son “motivossensibles” mediante los cuales se pretende refrenar elánimo despótico del ciudadano a sustraer la porción delibertad que enajenó y la de los demás.

brevario+historico+de+derecho+penal.unlocked

Documents