Título: Responsabilidad civil por ruptura de tratativas contractualesAutor: Márquez, José F. D. Publicado en: LLC 1991, 563 SUMARIO: I. La formación del contrato. - II. Las tratativas contractuales. - III. Responsabilidad precontractual. - IV. Responsabilidad por ruptura de las tratativas contractuales. - V. Responsabilidad civil en las tratativas contractuales. Daño indemnizable. - VI. La cuestión en la jurisprudencia. - VII. Nuestra posición. I. La formación del contrato. Sólo con la concurrencia, en un mismo tiempo jurídico, de la oferta y la aceptación, se perfecciona el contrato. "El consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra", reza el art. 1144 del Cód. Civil Argentino, solución repetida por la legislación universal al reglar la formación de la voluntad contractual. Determinado ese momento -el de la conjunción de la oferta y la aceptación- se producirán los diversos efectos obligacionales contractuales. Como bien dice Von Thur "...los efectos del contrato comienzan con su perfección. Este es el momento en que se opera la modificación jurídica propia de los actos de disposición, o nace el crédito y la deuda correspondiente..." (1). Ello implica precisar qué condiciones deberá cumplir la declaración para ser considerada oferta de contrato, cuándo se considera que ha llegado a conocimiento del recibidor, cómo deberá éste aceptar, etc., tarea que excedería, con creces, nuestro objetivo. Nos basta con poner el acento en este aspecto: existe un momento preciso a partir del cual se producen efectos contractuales. Sin embargo, dicho momento de perfeccionamiento del contrato es precedido por un período, más o menos prolongado, en el que están incluidos también las formulaciones de oferta y aceptación, y que comprende una innumerable cantidad de hechos o actos, desde los primeros acercamientos o contactos de las partes hasta la concreción de la oferta y aceptación contractuales. Es el llamado período de formación del contrato, al que la doctrina ha tratado de caracterizar, no sin grandes dificultades. "...Los antecedentes de la perfección del contrato dice Santos Briz (2) -constituyen una serie de fases o momentos cuya delimitación y significación no ha sido lograda por la doctrina científica ni tampoco en la práctica tiene unos moldes uniformes e inequívocos. No se trata de unas fases ordenadas sistemáticamente o en forma sucesiva, sino de supuestos o estadios que se dan para unos contratos y no para otros, o que en el mismo contrato, en unos casos, va antecedido de estos tratos en sentido amplio y en otros no (3). En ocasiones, el contrato va precedido de varios de estos momentos previos; en otras, de ninguno; en otras, sólo de algunos de ellos...". No obstante ello, creemos que, como punto de partida para nuestro estudio, debemos deslindar perfectamente los dos períodos: el precontractual y el contractual, pues, según nos situemos en uno u otro, distintas serán las consecuencias, específicamente en orden a la determinación de responsabilidad. El período precontractual es aquel que precede al momento en que la oferta es aceptada, y comprenderá a todas las conductas o hechos de los contratantes tendientes a la formación del contrato. Como recuerda Brebbia (4), sea que la culminación del contrato se produzca en forma instantánea, o no, cobra fundamental importancia el período, en cuanto a que "...haya sido precedida o no la celebración del contrato por tratativas preliminares, los vicios que puedan

afectar eventualmente el acuerdo de voluntades, encontrará forzosamente su raíz en este lapso... en que las partes se preparan para celebrar el contrato...". Dentro de este amplio período pueden distinguirse, con fines didácticos, distintos momentos: 1. Etapa de las tratativas preliminares, anterior a la emisión de la oferta. 2. Momento posterior a la oferta. 3. Momento mismo del perfeccionamiento del contrato. El profesor rosarino (5) las denomina, respectivamente, etapa de las tratativas preliminares propiamente dicha, etapa de la oferta y momento del perfeccionamiento del contrato por encuentro de voluntades coincidentes (6). Cada etapa, a los efectos de la determinación de la responsabilidad civil de las partes intervinientes, presenta caracteres propios, y constituye, por sí mima, una rica temática de estudio. En esta oportunidad, pondremos nuestro punto de mira en el primero de los momentos apuntados: el de las tratativas contractuales. II. Las tratativas contractuales La etapa de las tratativas contractuales -o tratativas preliminares de contrato- comprende aquel momento del período precontractual anterior a la emisión de la oferta, durante el cual las partes analizan o consideran las condiciones o cláusulas de una posible contratación que podrían concluir. Quizá porque al hablarse de la formación del contrato se han tenido en cuenta, principalmente, aquellos convenios de concreción instantánea, sin un deliberar previo, muchas veces esta etapa no ha sido considerada en la medida de su importancia. No obstante, la complejidad creciente de las relaciones económico-sociales, la importancia de las grandes contrataciones -en nuestro país- las profundas y recurrentes crisis en que se debate la economía, provocan que la mayoría de los contratos se vean precedidos por una larga y costosa serie de negociaciones y tanteos, en las que las partes "...discuten, preordenan, cambian ideas, proyectan el contrato, conciben y elaboran las cláusulas, los pactos y las condiciones, los analizan y sintetizan..." (7). "...En realidad, expresa Messineo (8), el contrato casi nunca se forma instantáneamente. El mismo, especialmente, cuando presenta interés económico, va precedido de tratos (o negociaciones, o sea, lo que -en la jerga corriente- se llama contratar, pero que es, por el contrario, actividad dirigida a conseguir el acuerdo), más o menos prolongados, durante los cuales las futuras partes contratantes debaten acerca de cuál será, o podrá ser, el contenido del contrato a realizar, y valoran la conveniencia -o no- de acceder a el...". Aunque parte de la doctrina amplía el período a otros supuestos (9), creemos que lo que caracteriza a las tratativas preliminares es el contacto entre las partes para diseñar el modelo contractual (tratos y finalidad, tanteos con el objeto de contratar). Las tratativas concluirán cuando se formule una oferta, o bien cuando se den por terminadas las negociaciones, en forma unilateral o por acuerdo de las partes. A esto hay que recalcarlo: el mero hecho de entrar en tratos no obliga a mantenerse en ellos indefinidamente, ni a la concreción del contrato. Su fin es escudriñar acerca de las posibilidades que existen de llegar a un acuerdo, averiguar sobre las propuestas que se realizan y las conveniencias e inconveniencias del contrato. Además, en principio, "...el período preparatorio del contrato no crea, por sí sólo vinculación jurídica alguna, en tanto no se llegue a la perfección del contrato o de un precontrato. No hay más alternativa que llegar a esa perfección o al fracaso en cuanto a obtener una vinculación jurídica..." (10).

III. Responsabilidad precontractual 1. Durante el período precontractual alguna de las partes puede haber sufrido un daño injusto, que deba ser reparado por el otro contratante. Se habla, entonces, de responsabilidad precontractual, también estudiada bajo la denominación culpa in contrahendo (11). La responsabilidad precontractual es aquella que tiende a la reparación del daño producido en el proceso de formación del contrato, desde que las partes se ponen en contacto por primera vez, por sí mismas o a través de terceros, para la conclusión de un contrato destinado a reglar sus intereses. Comprende, pues, un amplio espectro de conductas relevantes para el derecho: las tratativas preliminares, el período de la oferta-aceptación, y los supuestos de invalidez del negocio por vicios. Abarca supuestos dispares, tales como responsabilidad por retractación de la oferta, o por nulidad o anulación del contrato, pero con un elemento común: el daño antijurídico fue causado en el iter formativo del contrato. A partir de esta realidad a regular surgió una densa temática de estudio, que se extendió en los ámbitos doctrinario, jurisprudencial y legislativo. Los temas principales planteados son si existe responsabilidad por los daños causados en el período precontractual, si tiene autonomía conceptual o sólo es una especie de los géneros de las responsabilidades contractual o extracontractual, cuál es el fundamento (o factor de atribución) de esta responsabilidad, cuál el daño resarcible. Surgieron, entonces, las teorías contractualistas y extracontractualistas, con valiosos y frondosos argumentos cada una de ellas (12). 2. Entendemos que la responsabilidad precontractual no es una categoría jurídica con caracteres propios, sino que se sitúa dentro del amplio instituto del deber de reparar. La responsabilidad civil es un fenómeno único que se aglutina alrededor de una situación jurígena: el daño injusto. Ello no implica desconocer los distintos matices que se presentarán según el perjuicio se produzca como consecuencia del incumplimiento contractual, sin que haya habido una relación obligacional previa, o en el período de formación del contrato. Estas distintas circunstancias que puedan rodear al hecho dañoso determinarán las condiciones que deberán presentarse para la atribución del perjuicio, y cuál será el factor o motivo por el cual el responsable deberá indemnizar. Por ende, negamos entidad ontológica a la dicotomía responsabilidad contractual-responsabilidad extractontractual y, en consecuencia, a la precontractual. Sin embargo, la legislación civil consagra un doble régimen normativo, con importantes diferencias de regulación en lo que hace a la mora, extensión del resarcimiento, carga de la prueba, prescripción, personas legitimadas para reclama el daño, y, de allí, la necesidad -de los autores y la jurisprudencia- de encuadrar cada hecho dañoso en uno u otro campo (13). No creemos que exista una única solución para todos los supuestos de responsabilidad precontractual. En cada caso, según se trate de daños causados por revocación de la oferta, de la ruptura de tratativas, de anulación de contratos, se deberán especificar las condiciones o motivos por los cuales el orden jurídico atribuye a alguien el deber de reparar el daño causado, y cuál, por vía de analogía (arts. 16, Cód. Civil) será la normativa aplicable. Nuestra posición niega que exista un único factor de atribución para todos los supuestos de responsabilidad precontractual, pudiendo, incluso en algún caso, concurrir dos o más criterios de imputación. IV. Responsabilidad por ruptura de las tratativas contractuales. 1. Se está de acuerdo en afirmar que el hecho de encontrarse en tratativas contractuales, no implica obligación de contratar.

El derecho de contratar implica el de no contratar. Entrar en tratos no obliga a permanecer en ellos; por el contrario, es de su misma esencia la transitoriedad de esa situación: las tratativas se concretarán en la oferta de una de las partes (y, eventualmente, en su aceptación), o culminarán sin que se anudare vínculo obligatorio alguno. Cabe preguntarse, con Mosset Iturraspe (14): existirán deberes que limiten el proceder de quienes se han puesto en contacto en un determinado negocio?; si ellos existen, cuáles son?; qué responsabilidad emerge de su violación?; qué daños deben indemnizarse?; cuál es el fundamento de esa responsabilidad? 2. Gabriel Faggella. Si bien fue Rudolf Von Iherin (15) el primero en delinear un sistema de responsabilidad civil originada en el período de formación del contrato, sólo estudió supuestos de invalidez del contrato, y no consideró a las tratativas anteriores a la oferta. Fue Gabriel Faggella (16) quien determinó, por vez primera, que puede existir responsabilidad por daño causado en las tratativas contractuales. Distingue dos períodos: a) El de las tratativas realizadas por las partes antes que se emita la oferta, el que implica, a su vez: 1) un período de negociaciones preliminares (concepción del contrato) y 2) un período de concretización de la oferta definitiva. b) Período que comienza con la emisión de la oferta y termina con la conclusión del negocio o la cesación definitiva de las tratativas. La etapa de formación contractual (tanto en uno como en otro período) tiene consecuencias jurídicas negativas -la facultad de las partes de revocación o retractación de las partes de ofertas o retiro de las tratativas- y positivas -la responsabilidad emergente de dichas conductas-. Postula la posibilidad de que exista responsabilidad también por conductas dañosas durante las tratativas: el solo hecho de entrar en negociaciones, con vista a la formación del contrato, constituye ya un hecho colocado bajo la protección del derecho, susceptible de adquirir un valor jurídico. La responsabilidad, en este supuesto, es contractual, por violación del acuerdo concluido, expresa o tácitamente, entre las partes para entablar negociaciones, y que se producirá cuando se produzca un retiro intempestivo de las tratativas sin que hayan seguido su curso normal, culminando con la perfección del contrato o con la ruptura definitiva del acuerdo. En estos casos, existirá responsabilidad, aún sin culpa. 3. El derecho extranjero: Alemania. El B.G.B. no regula la conducta de las partes en las tratativas. Von Thur limita la procedencia sólo a los supuestos de daños dolosos: "...ya por el mero hecho de entrar en negociaciones contractuales prodúcese entre los futuros contratantes una relación jurídica, de la cual derivan ciertos deberes; deberes que no versan, precisamente sobre el cumplimiento del contrato, que todavía no existe, sino sobre su conducta mutua en el transcurso de las negociaciones..." (17) y, agrega, "...mientras no se haya concluido el contrato ambos contratantes pueden romper las negociaciones. Cada parte soporta el daño que eventualmente derive de la frustración de su esperanza, pues debe saber que puede o no cumplirse. Distinto es el caso cuando alguien inicia una negociación con el propósito de interrumpirla para causar un perjuicio a otro..." (18). Larenz (19) por el contrario, acepta la responsabilidad aún en supuestos no intencionales. Manifiesta que, si bien en las tratativas no existe relación obligatoria propiamente dicha (por no existir prestación debida), se crea entre los contratantes una vinculación jurídica especial, "...conforme a la cual cada cual ha de conducirse según es de esperar de un honrado participante en el tráfico... con aquella diligencia y consideración al interés de la otra parte que es de esperar según la buena fe de su futuro compañero de contrato..." (20). Se trata, para este autor, del incumplimiento de deberes precontractuales, que resultan de una relación obligatoria análoga al

contrato, que surge de la existencia de negociaciones contractuales e independencia de que el contrato llegue o no a concluirse. Esta relación precontractual no es aún una relación obligatoria, como ya recordamos, porque no da lugar a ningún deber de prestación (exigible jurídicamente), sino sólo a deberes de conducta (en la medida exigida por la buena fe). El mismo autor citado resume las posiciones de la doctrina alemana, que creemos dignas de ser recordadas (21). Recuerda que en el derecho tedesco la doctrina de la "culpa in contrahendo" fue estructurada primeramente por Leonard para el B.G.B., pero no fundó la responsabilidad el caso de que no se llegara a la celebración del contrato. Fue la jurisprudencia la que adoptó inicialmente, para este supuesto, la ficción de un contrato de responsabilidad, tácitamente concertado, para luego fundamentarla, sin aceptar la ficción, en una analogía del derecho. Stoll la fundó en la existencia de "una relación jurídica de las negociaciones contractuales previas"; Ballested en la "garantía de confianza empleada", Hildebrandt habla, también, de una vinculación especial de los interesados, creada al dirigirse uno al otro con la intención de dar base a la conclusión del contrato. Dolle en una posición novedosa, y digna de mayor profundización, acepta la responsabilidad -aún con independencia de negociaciones contractuales- allí donde tenga lugar un contacto social, en virtud del cual una persona, para la obtención de una determinada finalidad, confía sus bienes vitales a la influencia y con ella a la guarda y previsión de otra persona. Hedemann (22), quien también postula el deber reparatorio en los tratos, lo funda en la existencia de un precontrato independiente, que precede al definitivo. "...Y puesto que aquél es también ya un 'contrato' no es difícil que haga surgir la responsabilidad...", concluye. El incumplimiento deberá ser culposo y puede consistir en despertar en la otra parte la confianza en que se concluirá el contrato, cuando esto no es lo cierto, o en haber despertado la confianza en la inminente conclusión y en vista de ello la parte contraria ha sido inducida a hacer gastos... o a concluir el que le es perjudicial o a concertar uno con contenido distinto del que hubiera procedido concluir en el caso de que la declaración hecha conforme a deber hubiese revelado la verdadera situación de las cosas (23). 4. El derecho extranjero. España. Tampoco el Código Civil Español contiene normas expresas referidas al tema en estudio. Sin embargo, también la doctrina y jurisprudencia han tratado el tema. Santos Briz (24) recuerda que en España la ausencia de norma expresa se ha suplido acudiendo al art. 1902 del Cód. Civil, sancionador de la responsabilidad extracontractual por culpa (25). Expresa que los tratos preliminares no constituyen contrato, ni precontrato, pero como relaciones humanas destinadas a un fin jurídico, cual es la perfección del contrato, no son indiferentes para el derecho, por las consecuencias que pueden producir y, de allí expresa -tomando la doctrina alemana, de la cual es su asiduo traductor- que en la fase preparatoria del contrato hay una "vinculación jurídica especial" que origina deberes precontractuales, cuya violación debe ser reparada. Castas Tobeñas también acepta la posibilidad de que exista deber indemnizatorio (26): "...Ha de estimarse... que en la fase de formación del contrato hay ya para las partes un deber de lealtad recíproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna responsabilidad; más si, llegadas las conversaciones a un punto que podía razonablemente esperarse la conclusión del contrato, una de las partes vuelve atrás sin motivo justificado, está obligado a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido...". Puig Peña (27), opina en igual sentido afirmativo. 5. El derecho extranjero. Suiza y Portugal. El Tribunal Supremo suizo, recuerda Santos Briz (28) se ha apoyado en el art. 41 del Código de

las Obligaciones, equivalente al art. 1109 del Código Civil Argentino, para declarar la procedencia de responsabilidad por ruptura de las tratativas. El Código de Portugal, aprobado en 1966, al legislar sobre el perfeccionamiento del consentimiento (art. 224 y siguientes), dispone, bajo el título "Culpa en la formación del contrato": "1. quien negocia con otro para concluir un contrato, debe tanto en los preliminares como en la formación del contrato, proceder según la regla de la buena fe, so pena de responder por los daños que culposamente causa a la otra parte...", receptando, expresamente, el deber de reparar. 6. El derecho extranjero. Italia. El Código Civil Italiano contiene, al igual que el portugués, una norma que se refiere específicamente a la conducta que se debe observar en el desarrollo de los "pourparlers". Se trata del art. 1137, que prescribe: "...las partes, en el desarrollo de las negociaciones, y en la formación del contrato, se deben comportar de acuerdo con la buena fe". Incola Stolfi, quien escribía antes de la sanción de la normativa citada, manifestaba que las simples tratativas no podían acarrear responsabilidad, porque quien entra en ellas lo hace "en su exclusivo interés y a su propio riesgo y peligro" (29). De Cupis (30) acepta sólo la responsabilidad cuando quien entró en tratativas actúa con el deliberado propósito de no concluir las negociaciones (dolo). "...Resultaría contradictorio que a la libertad de revocación de la propuesta acompañase un régimen de limitación del desistimiento de los tratos, ya que, precisamente, la propuesta es un elemento del contrato, con carácter definitivo y completo, y si, con todo ello, es lícita su revocación, maiore modo debe ser lícito desistir de los tratos, que constituyen un estadio menos avanzado de la formación del contrato. Y si la revocación de la propuesta es lícita, independientemente del motivo que la haya producido, menos aún podrá separarse un motivo del otro con respecto al desistimiento de los tratos...". Messineo (31) por el contrario, acepta el supuesto con más amplitud. Con la maestría que le es propia dice: "...Los tratos no obligan: y lo mismo los puntos sobre los cuales el debate se ha agotado, no es vinculante para las partes. Pero los mismos obligan en otro sentido: en el sentido de que cuando hayan llegado a un punto tal que hagan prever que el contrato podía celebrarse y una de las partes rompe estos tratos sin justo y atendible motivo... la contraparte tendrá derecho al resarcimiento del daño... cuando pueda probar que, confiando en el estado de los tratos, ha incurrido en gastos que no habría afrontado si hubiera podido prever que el contrato no se habría de concluir, o bien que se ha rechazado otra oferta igualmente (o más) ventajosa, proveniente de otra persona, sufriendo así un daño. Todo cuanto precede está implícito en la ley, cuando la misma dispone que las partes, en el desarrollo de los tratos, deben comportarse según la buena fe (objetiva) (art. 1137, primer inciso)..." (32). 7. La cuestión en la doctrina nacional. Nuestro Código Civil tampoco contiene norma alguna que contemple expresamente la conducta de las partes durante las tratativas (33). La doctrina se ha inclinado, en general, a aceptar la responsabilidad civil por el actuar antijurídico en los tratos. Mosset Iturraspe (34) manifiesta que "...es ya una conquista definitiva, en cuanto no se discute, aunque se discrepe en su fundamento, la obligación de indemnizar los daños producidos a la contraparte a partir del momento de las meras tratativas o 'pourparlers'...". Si bien diferencia el período de las tratativas al posterior de la formulación de la oferta, "...siendo de señalar en cada uno de esos momentos la diferencia de intensidad, de jerarquía, de la vinculación, que apareja una correlativa diferencia de grado y pensamos que también de

naturaleza, en cuanto a la responsabilidad por los daños cometidos...", encuentra un mismo fundamento para la reparación: la culpa. Dicha culpa, manifiesta, no es contractual (no hay responsabilidad contractual sin contrato), sino aquiliana (art. 1109), aunque reconoce innegables matices propios nacidos de las circunstancias de personas, tiempo y lugar. Se encuentra, entonces, dentro de las posiciones extracontractualistas y con fundamento en factores subjetivos de atribución. Spota (35) también admite este deber de resarcir. Basa la obligación en la separación intempestiva y arbitraria de los tratos y estima que arbitrario es sin causa. El fundamento radica en que "...existe una conducta arbitraria que no puede quedar impune; o mejor, media un acto antifuncional, es decir, un abuso del derecho de no contratar..."; "...jamás -repite- un acto abusivo puede constituir una causa que autorice a destruir esos valores económicos que surgieron de las tratativas..." (36). El fundamento de la responsabilidad estará en el abuso del derecho en que se incurrió. Sin embargo, y a la hora de determinar el régimen legal aplicable, se inclina por la responsabilidad contractual, en razón de la analogía (art. 16) de las situaciones tutelables. Si de las tratativas adviene el desacuerdo (que es un éxito completamente negativo) hay que excluir toda responsabilidad, porque las tratativas no obligan a las partes a la conclusión del contrato. Sin embargo, la responsabilidad es posible por ruptura intempestiva de toda negociación ocurrida sin que llegue, o bien a la concreción de la oferta, o bien al desacuerdo, porque en tal hipótesis la determinación contraria e imprevista de la voluntad es en cierto modo arbitraria, opuesta al precedente consentimiento en la celebración del diseño contractual. Concluye en que el fundamento radicará en una doble causa jurídica: "...a) La primera consiste en que quien consiente en que la otra parte emprenda un trabajo preparatorio precontractual, o presta su concurso para ello, asume con esto la obligación de resarcirlo de los gastos y del costo real de su trabajo, cuando intempestivamente se separa de las negociaciones. b) La segunda causa consiste en la destrucción de un valor ajeno, esto es, de un valor patrimonial del tratante con respecto de quien ejerce el derecho de receso, representando por los gastos y el trabajo empleados para hacer surgir el derecho contractual...". Brebbia (37) entiende que no estableciendo el ordenamiento jurídico en ninguna de sus disposiciones que los actos o declaraciones realizados durante las tratativas tengan carácter vinculante, obligando a las partes a mantenerse en las negociaciones o a concluir el proyecto de contrato en discusión, los precontratantes se pueden retirar de las tratativas en cualquier tiempo, por su voluntad, sin incurrir en responsabilidad, siempre que no se vulnere el principio de la buena fe (art. 1198, Cód. Civil). Razona que, si los precontratantes, por el hecho de la realización de las tratativas, no contraen obligación alguna de permanecer en ellas, resulta evidente que el acto unilateral consistente en poner fin a las conversaciones en cualquier momento, no puede por sí solo engendrar responsabilidad aunque pudieran derivar daños al interlocutor. Será menester que ese retiro o cualquier otro acto o manifestación efectuados durante el curso de las negociaciones preliminares sea culposo, para que engendre responsabilidad, conforme a lo dispuesto por los arts. 1109 y 1198 del Cód. Civil. Concluye que los actos o manifestaciones culposas pueden existir en la misma iniciación de las tratativas, al formularse invitación a negociar, durante su transcurso o al ponerse fin a las mismas y que el retiro simplemente intempestivo, es decir sin esperar a que culminen las negociaciones, no constituye, en principio, un retiro culposo que origine responsabilidad. Orgaz (38) luego de recordar que es de la naturaleza misma de las tratativas el darlas por terminadas sin responsabilidad, manifiesta que "...por excepción, cuando las tratativas fueron

demasiado lejos y hubo la autorización expresa o tácita para que el otro interesado realizara gastos que después fueron frustrados compromete la responsabilidad de quien adopta esa responsabilidad...". Remata, certeramente: "basta destacar que, sin esa responsabilidad, la vida práctica de los negocios perdería la seriedad y la lealtad que el derecho debe, necesariamente, asegurar en el libre juego de las relaciones humanas...". López de Zavalía (39) se manifiesta contrario a las posiciones esbozadas: si la ley ha establecido en el art. 1150 que las ofertas pueden ser retractadas, sin indemnización alguna, salvo los supuestos del art. 1156 del Cód. Civil, con mayor razón podrá y a fortiori, es posible el retiro de las negociaciones de la oferta. V. Responsabilidad civil en las tratativas contractuales. Daño indemnizable Para determinar cuáles son los perjuicios que se deben indemnizar en supuestos de frustración de las tratativas contractuales, se ha acudido a la noción de Daño al interés negativo, en contraposición al daño al interés positivo. "...Cuando se trata de un negocio perfeccionado o válido que se incumple, se debe indemnizar el interés positivo o de cumplimiento, el cual comprende todo lo que el acreedor tendría si el negocio fuere válido... (40); ...en el caso de que el negocio se frustre por falta de perfeccionamiento o por invalidez, se debe indemnizar el interés negativo o de confianza, el cual abarca todo lo que el acreedor hubiera tenido si no hubiere confiado en los tratos preliminares frustrados...". Fue Ihering quien esbozó la teoría del interés negativo (negative vertregs interesse) (41): la parte perjudicada por la no conclusión del contrato tiene derecho a una indemnización cuyo cuantum está dado por el llamado "interés negativo o de confianza", consistente en el daño sufrido a raíz de haber creído en la conclusión del negocio. Sin embargo, no hay acuerdo a la hora de determinar qué rubros comprende el daño al interés negativo. La llamada doctrina europea entiende que abarca el daño emergente (gastos, pérdida de tiempo, etc.) y el lucro cesante (ganancia frustrada por no atender otros negocios propuestos por terceros). Spota (42) es partidario de esta posición. Parte de la premisa que la indemnización debe ser integral: mientras un texto legal no establezca limitación resarcitoria, la indemnización debe comprender todo daño emergente o lucro cesante que reconozca como causa adecuada la ruptura intempestiva de las tratativas (43). Otra corriente impugna esta postura y propugna que sólo deben indemnizarse los gastos reales efectuados con motivo de las negociaciones. Así, entre nosotros, Mosset Iturraspe (44) porque no habría relación adecuada de causalidad: "...no perdemos de vista que el grado de relación o estrechez del vínculo entre quienes negocian es, antes de la oferta, mínimo. Esa relación no puede ser, entonces, para un individuo prudente, causa bastante para desechar de plano otras tratativas sobre negociaciones; en el daño emergente se interrumpe el nexo causal...". Brebbia (45), en esta misma posición y por los mismos fundamentos: "...la privación de la hipotética ganancia no tiene por causa, v. g. la interrupción culposa de los pourparlers, sin la propia conducta del precontratante al sostener negociaciones con una persona que no se había comprometido formalmente a realizar la prestación que deseaba, desechando otras perspectivas que le pudieran reportar mayor seguridad o beneficio. ...Por lo demás, en la mayor parte de los casos, el mero contracto entre dos personas con el fin de concertar un contrato no compromete a ninguna de ellas a llevar hasta el fin las negociaciones, así como tampoco excluye el hecho de que durante el transcurso las partes puedan examinar otras probabilidades de contrato que sobre el mismo objeto de las tratativas se les puedan presentar...".

VI. La cuestión en la jurisprudencia La jurisprudencia nacional se ha expedido en numerosas oportunidades, admitiendo la responsabilidad de los contratantes por la ruptura arbitraria, culposa o intempestiva de las tratativas (46). El "leading case" lo constituyó el fallado por la Cám. Nacional Comercial, sala B, el 16 de setiembre de 1953, caratulado "Litvak, Adolfo c. Olivetti Argentina, S.A.", en el cual se dijo: "...La ruptura intempestiva de las tratativas impone el resarcimiento de los daños y perjuicios causados, en el que cabe incluir los sueldos e indemnizaciones pagadas a empleados tomados para cumplir ese contrato..." (47), declarándose responsable a la demandada en virtud de la arbitraria conducta y situando el supuesto dentro del ámbito de la responsabilidad contractual. Por el contrario, en el fallo reseñado en J.A., 1984-III, p. 507 (48), la Cámara adoptó la postura extracontractualista: "...La precontractual es la responsabilidad que suscita el daño producido a uno de los contratantes o negociadores de un contrato, cuando éste se anula por culpa de alguna de las partes o cuando no se llega a la perfección del convenio por haberse retirado de las tratativas alguno de los negociadores y el otro ha sufrido un perjuicio con motivo de la ruptura... No por ello la naturaleza intrínseca de la responsabilidad deja de ser extracontractual ya que adhiero a quienes sostienen que la responsabilidad es aquiliana y que las hipótesis dadas no escapan al principio contenido en el art. 1109 del Cód. Civil, por lo que todo negociador que incurra en culpa, o dolo, en las tratativas de un contrato, ya sea frustrando la celebración del mismo... debe resarcir el daño causado a la otra parte...". VII. Nuestra posición Como bien recuerdan los autores citados, el hecho de entrar en tratativas contractuales no crea relación jurídica obligatoria alguna. Sin embargo, entre quienes iniciaron tratos se anuda un vínculo especial nacido del contacto social (en terminología de Dolle) entablado con un fin jurídico querido, la concreción de un contrato. En virtud de esta relación, nacen para las partes especiales deberes de diligencia y respeto, nacidos del principio de obrar con honradez, respetando la palabra empeñada y evitando causar perjuicios (arts. 1109, 1171, 1198 y sus concs., Cód. Civil). A las partes les está vedado defraudar la confianza suscitada por una manifestación de voluntad o conducta realizada durante los tratos. El principio de la buena fe impone conductas confiables, seguras, honradas, fieles, leales y el retiro sin causa justa de las tratativas viola dicho standard. Por ello, quien así actúa, ejerce antifuncionalmente el derecho a contratar, dicha conducta se constituye en antijurídica y, si provoca daños, generará responsabilidad civil. Para que se genere dicho deber resarcitorio no es necesaria la imputabilidad subjetiva del agente dañoso: bastará con la arbitrariedad de la conducta, la que se tipificará como tal cuando no se respeten aquellos cánones, ya esbozados, que responden a la buena fe en la formación del negocio. A la hora de definir el orden normativo aplicable, nos inclinamos por incluir este supuesto en el ámbito extracontractual pues, en definitiva, se está en presencia de perjuicios causados con motivo de la violación al deber genérico de no dañar a otro. La indemnización comprenderá todo el perjuicio material -daño emergente y lucro cesante- y moral que tenga relación de causalidad adecuada con la ruptura de las tratativas. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723) (1) Von Tour, Andreas, "Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán", Vol. II-2, p. 135. Trad. de Tito Ravá, Ed. Depalma, Bs. As., 1947.

(2) Santos Briz, Jaime, "La contratación privada. Sus problemas en el tráfico moderno", p. 97, Montecorvo, 1966, Marcando igualmente la dificultad aludida: Cobas, Mario Alberto, "La responsabilidad precontractual", t. I, 1, p. 301, en "Contratos. Cátedra de Derecho Civil del doctor Federico N. Videla Escalada", Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1971. (3) Señala Luis Moisset de Espanés, en el informe presentado al Departamento de Derecho Civil de la Facultad de Derecho, respecto al presente trabajo, que más correcto es referirse "al mismo tipo contractual" que "al mismo contrato". (4) Brebbia, Roberto, "Responsabilidad precontractual", p. 23, Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987. (5) Idem, op. cit., p. 94. (6) Moisset de Espanés, en el informe citado, manifiesta, con acierto, que deberían distinguirse, a fin de otorgar mayor logicidad a la clasificación apuntada, entre "etapas" y "hechos instantáneos", que pueden servir de límites. Así, ensaya la siguiente clasificación: 1) etapa de las tratativas preliminares, anteriores a la oferta; 2) oferta, momento instantáneo; 3) etapa posterior a la oferta y anterior a la aceptación; 4) perfeccionamiento del contrato (momento instantáneo). (7) Faggella, Gabriel, "Dei periodi precontrattuali e della loro e essatta construzione scientifica", en "Studi giuridici in onore di Carlo Fadda", t. III, ps. 271 y sigts., cit. por Spota, Alberto Gaspar, "Instituciones de derecho civil. Contratos", t. V, p. 302, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1974. (8) Messineo, Francesco, "Manual de derecho civil y comercial. Derecho de las obligaciones. Parte general", t. IV, p. 455. Trad. de Santiago Sentís Melendo, Ed. Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1955; Idem: "...Lo ordinario, sobre todo tratándose de negocios complejos o de importancia, es que preceden a la oferta tratativas o conversaciones destinadas a uniformar opiniones, a limar las diferencias, siendo la posterior oferta y su aceptación la culminación feliz de esta serie de actos, puesto que como consecuencia de ellos, pudo arribarse a un desacuerdo definitivo anterior a la oferta...", Mosset Iturraspe, Jorge, "Manual de derecho civil. Contratos", p. 147, Ed. Ameba, Buenos Aires, 1967. (9) Brebbia, Roberto, op. cit., p. 97, manifiesta que las tratativas preliminares pueden comenzar antes mismo que los precontratantes se pongan en contacto para negociar, mediante un acto unilateral de alguno de ellos que sirva de invitación general o particular para entrar a considerar la posibilidad de la concertación de un acto o negocio jurídico, como por ej.: la invitación concreta a negociar, emisión de avisos, circulares, anuncios publicitarios ofreciendo bienes o servicios, etcétera. (10) Santos Briz, Jaime, op. cit., loc. cit. Debemos dejar sentado, desde ya, que -como lo veremos más adelante- parte de la doctrina, a la cual adherimos, entiende que en este período existen ciertos deberes jurídicos particulares (v. punto IV). (11) Creemos inconveniente la denominación "culpa in contrahendo", pues sólo apunta a uno de los factores de atribución por los cuales se podrá responder por los daños causados en el período precontractual. (12) Para una amplia y correcta exposición de cada una de las teorías: Brebbia, Roberto, op. cit., caps. II, III y IV, ps. 45 a 82. (13) El Código Civil Argentino trata separadamente los daños y perjuicios nacidos del incumplimiento contractual (Libro II, Secc. I), de los hechos ilícitos propiamente dichos (Libro II, Secc. II, Tit. VIII) originados en la violación de deberes genéricos o específicos. (14) Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., p. 171. (15) Von Iherin, Rudolf, "De la culpa in contrahendo ou des dommages interets dans les

conventions nullies ou restes imparfaites" en "Ouvres Choisies", t. I, 1893, cit. por Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., p. 172. (16) Faggella, Gabriel, op. cit., loc. cit. (17) Von Thur, Andreas, "Tratado de las obligaciones", t. I, p. 142. Trad. de N. Roces, Ed. Reus, Madrid, 1934. (18) Idem, "Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán", cit., p. 170. (19) Larenz, Kart, "Derecho de obligaciones", t. I, p. 106, Trad. de Jaime Santos Briz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958. (20) Idem, op. cit., p. 108. (21) Idem, op. cit., p. (22) Hedemann, J. W., "Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones", p. 165. Trad. de Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958. (23) Idem, op. cit., p. 166. (24) Santos Briz, Jaime, op. cit., p. 99. (25) Análogo al artículo 1109 del Código Civil Argentino. (26) Castan Tobeñas, José, "Derecho civil español común y foral. Derecho de obligaciones", t. III, p. 574, 12ª ed., Reus, Madrid, 1978. (27) Puig Peña, Federico, "Tratado de derecho civil español. Obligaciones. Contratos", t. IV, V, II, 2ª ed., Revista de Derecho Privado, 1973. (28) Santos Briz, Jaime, op. cit., p. 98. (29) Stolfi, Incola, "Diritto civile. Le obligazioni in generale", t. III, p. 146, Unione Tipografico-Editrece Torinese, 1932. (30) De Cupis, Adriano, "El daño. Teoría general de la responsabilidad civil", ps. 165 y sigts. Trad. de la 2ª ed. de Angel Martínez Sarrión, Ed. Bosch, Barcelona. (31) Messineo, Francesco, op. cit., p. 456. (32) En el mismo sentido, y en una obra actual, Bianca, Máximo, "Diritto civile", t. II, V, I, p. 131. Idem De Ruggiero, Roberto, "Instituciones de derecho civil", Trad. de Ramón Serrano Suñes y José Santa Cruz Teijeiro, Ed. Reus, Madrid, 1977. (33) Como bien se hace notar, la doctrina de la responsabilidad precontractual fue posterior al estudio y sanción de nuestro Código Civil. (34) Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., ps. 177 y siguiente. (35) Spota, Alberto G., op. cit., ps. 308 y siguiente. (36) En este mismo sentido Rezzonico, Luis María, "Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil", p. 94. Librería Editorial Ciencias Económicas, Bs. As., 1958; Llambías, Jorge Joaquín, "Código Civil anotado. Obligaciones en general. Extinción de las obligaciones", t. II-A, ps. 119 y sigts. Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1979; Cobas, Manuel Osvaldo, op. cit., p. 314. (37) Brebbia, Roberto, op. cit., p. 98. (38) Orgaz, Alfredo, "Tratativas contractuales y formación del contrato", nota a fallo publicada en LA LEY, t. 75, p. 239. (39) López de Zavalía, Fernando, "Teoría de los contratos", ps. 179 y sigts. 3ª ed., Zavalía, Buenos Aires, 1984. (40) Brebbia, Roberto, op. cit., p. 221. "...El equivalente pecuniario o dinerario ...sustituye en el patrimonio damnificado lo que hubiera obtenido de ejecutarse la presentación...": Zannoni, Eduardo, "El daño resarcible", p. 81, Ed. Depalma, Buenos Aires. (41) Cit. por Mosset Iturraspe, Jorge, op. cit., p. 181. (42) Spota, Alberto G., op. cit., p. 319. (43) En esta posición: Zannoni, Eduardo, op. cit., ps. 83 y sigts.: "...El lucro cesante estará

representado por las ganancias que la parte perjudicada dejó de hacer en razón de las tratativas precontractuales que no progresan por culpa de la otra... Lo que aducirá la parte perjudicada como contenido de su interés negativo es que, por haber confiado ...en que la otra parte celebraría efectivamente la operación ha perdido las chances de celebrar otro negocio válido que le habría reportado lucro...". (45) Brebbia, Roberto, op. cit., p. 222. (46) Ver una excelente reseña en E.D. 38-142 y fallos citados por Llambías, Jorge Joaquín, op. cit., ps. 121 y siguientes. (47) LA LEY, t. 75, 239; ídem, CNCiv., sala E, 16/9/82, Sánchez Sorondo, Matías c. Pereira Iraola, Diego M., J. A., 1984-I-566 y LA LEY, 1983-A, 126, con nota desaprobatoria de Alberto Gaspar Spota. (48) Alberto Merlo e Hijo c. Zaied, José J. © La Ley S.A. 2005