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Boletín DGDOJ

AÑO N° V, N° 4, JULIO – AGOSTO DE 2016

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VIII Convención Macrroregional - Tarapoto

RECONOCIMIENTO: Buena práctica en Gestión Pública 2015 – SPIJ Móvil

Boletín DGDOJ


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PRESENTACIÓN

El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Minjus), en el ámbito de

sus competencias, tiene como función velar porque la labor del Poder

Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del

Perú, así como del principio de legalidad. Asimismo, orienta y asesora

jurídicamente a las entidades que forman parte de la Administración

Pública, con la finalidad de garantizar el Estado Constitucional de

Derecho y fortalecer la institucionalidad democrática de nuestro país.

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es

el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades

de la Administración Pública, elaborar criterio dirimente para resolver

opiniones jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría

jurídica de las entidades de la Poder Ejecutivo, coordinar la función de

asesoría jurídica de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la

legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la finalidad de

mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento

jurídico.

En ese sentido, la DGDOJ presenta el cuarto Boletín del 2016, que busca

difundir los principales criterios contenidos en las opiniones jurídicas

emitidas por esta Dirección General, durante los meses de julio y agosto

de 2016, presenta las actividades realizadas, e informa de las

publicaciones y servicios que brinda tales como el Sistema Peruano de

Información Jurídica – SPIJ y eventos organizados por esta Dirección

General, finalmente, presenta un listado de las normas relevantes del

sector Justicia.

En esta oportunidad, cabe resaltar la gran aceptación y acogida entre los

asesores jurídicos que tuvo la organización de la VIII Convención

Macrorregional de Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y

Gerencias Legales de las entidades del Sector Público, desarrollado en la

ciudad de Tarapoto en el mes de julio, en el que se trató el tema de “Régimen

Disciplinario y Procedimiento Sancionador”, coorganizado con la Autoridad

Nacional del Servicio Civil y la Universidad Nacional de San Martín, que

contó con representantes de más de 20 departamentos del Perú.

Asimismo, se continúa con los «Talleres de técnica legislativa» que tienen

como propósito orientar al personal encargado de la elaboración de

normas y abogados de entidades y organismos públicos en el uso de las

reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos.

Entre las publicaciones realizadas, se encuentra la «Guía de Calidad

Normativa y Publicación de proyectos Normativos» y la Guía de Guía

sobre el Sistema Administrativo sobre Gestión de Recursos Humanos en

el Sector Público, disponibles en la página web de la DGDOJ.

Por otro lado, se continúa con las capacitaciones sobre el uso del Sistema

Peruano de Información Jurídica – SPIJ, a entidades, organismos públicos

y Empresas del Estado y se informa de los nuevos servicios brindados

por la DGDOJ.

Atentamente,

DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS

PRESENTACIÓN

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I. PRESENTACIÓN DIRECCIÓN GENERAL DE DESARROLLO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO ……. Página 2

II. DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y PROYECTOS NORMATIVOS

II.1. Servicio de Asesoría Jurídica de la DGDOJ 1. Plataforma de Registro y Seguimiento de

Opiniones Jurídicas – PRESOJ ................ Página 4 II.2. Opiniones jurídicas

1. Consulta Jurídica sobre la viabilidad jurídica de

requerir el cumplimiento de requisitos y derechos de tramitación respecto de un procedimiento administrativo no contemplado en el TUPA de una entidad estatal.… …Página 5

2. Consulta Jurídica sobre el desistimiento en el Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades………….………...……Página 7

3. Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus …………………………...……………….. Página 8

III. EVENTOS

1. VIII Convención Macrorregional de

representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector Público: “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador” …………....... Página 9

2. Talleres de Técnica Legislativa …….. Página 12

IV. GUÍAS PARA ASESORES JURÍDICOS DEL ESTADO

1. Guías para asesores jurídicos del Estado– Relación …..……………………….…… Página 14

2. “Guía de sobre el sistema administrativo de gestión de recursos humanos en el sector público” ………...……...…………….… Página 15

3. “Guía de Calidad Normativa y Publicación de

Proyectos Normativos público” …..… Página 16

V. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN JURÍDICA Y DIFUSIÓN

.…..…..…………………...……….......… Página 17

1. Eventos de capacitaciones a nivel nacional en el uso del SPIJ. ..………………..…….…… Página 18

2. Difusión del SPIJ mediante la instalación de los laboratorios SPIJ. ..………….…….…… Página 19

3. Acceso gratuito progresivo al contenido del SPIJ

……………………………….…....…….. Página 20

4. Página web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ ….…………………….. Página 21

5. Edición Oficial de la Legislación Nacional por

medios impresos ……………..…..….… Página 22

6. Publicaciones oficiales. Relación .….… Página 23

7. Jurisprudencia Constitucional Internacional ……………………………….………….. Página 24

8. Doctrina Constitucional Comparada ……………………….………………...... Página 24

VI. COLABORACIONES

1. Ordenamiento Cnstitucional (Sistema

Constitucional) y Codificación del Derecho Privado (Civil y Comercial) de Perú Por: Gábor Hanza ..………………....…. Página 25

2. La educación de ciudadanos para la sociedad multicultural y la comunidad internacional Por: Ignacio Gutierrez Gutierrez…...… Página 27

VII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

.…..…..………………………………..… Página 37 VIII. DGDOJ online

.…..…..……………………………...…... Página 39

I. ÍNDICE

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El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene como función rectora velar por que la labor del Poder Ejecutivo se enmarque dentro del respeto de la Constitución Política del Perú y la legalidad. Para lograr dicho objetivo, la DGDOJ en coordinación con la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos es el órgano de línea encargado de brindar orientación y asesoría jurídica a las entidades de la Administración Pública sobre la aplicación, alcances e interpretación de las normas de alcance general, en consonancia con la función asumida por el Minjus como asesor jurídico del Estado peruano. La labor desarrollada por la DGDOJ tiene el objetivo de orientar a las asesorías jurídicas del sector público sobre la interpretación de normas para la coherencia del Sistema Jurídico Nacional, de conformidad con la Directiva N° 001-2012-JUS/VM-DNAJ – Procedimientos para la emisión de Consultas Jurídicas, Informes Jurídicos y Dictámenes Dirimentes. La absolución de las solicitudes puede realizarse a través de los siguientes pronunciamientos:

i. Consulta Jurídica: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas, debido a que se considera que, en abstracto, resulta equívoca, oscura o confusa, sin referencia a un caso concreto.

ii. Informe Jurídico: Se presenta cuando se consulta sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas, respecto de una situación o relación jurídica concreta.

iii. Dictamen Dirimente: Se presenta cuando dos o más Oficinas o Gerencias de Asesoría

Jurídica o Legal tienen una discordancia sobre la aplicación, alcances o interpretación de una o más normas.

Es la herramienta informática desarrollada por la DGDOJ que permite optimizar los procesos de atención de las solicitudes de opiniones jurídicas formuladas por las entidades de la administración pública, ofreciendo a los usuarios registrados agilidad y la posibilidad de monitoreo de la misma. Para el uso de la PRESOJ, sírvase visitar la dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj o llamar al 2048020 anexo 1272.

II. DIRECCIÓN DE DESARROLLO JURÍDICO Y PROYECTOS

NORMATIVOS

II.1 Servicio de Asesoría Jurídica de la DGDOJ

Plataforma de registro y seguimiento de opiniones jurídicas – PRESOJ

http://www.minjus.gob.pe/wp-content/uploads/2013/09/DIRECTIVA-001-2012-JUS-VM-DNAJ.pdf

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-presoj/

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CONSULTA JURÍDICA N° 006-2016-JUS/DGDOJ

Consulta jurídica sobre la viabilidad jurídica de requerir el cumplimiento de requisitos y derechos de tramitación respecto de un procedimiento administrativo no contemplado en el TUPA de una entidad estatal

Con relación a esta opinión, se analiza la consulta efectuada por la Dirección General de Asesoría Jurídica del Servicio Nacional de Sanidad Agraria-SENASA, sobre la viabilidad jurídica de requerir el cumplimiento de requisitos y derechos de tramitación respecto del procedimiento administrativo de autorización sanitaria de establecimiento de procesamiento primario de alimentos agropecuarios y piensos, no contemplado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de dicha entidad. Al respecto, la Dirección General concluye que el referido procedimiento de autorización sanitaria califica como un procedimiento de impulso de parte, de evaluación previa, que se encuentra amparado en el derecho constitucional de petición previsto en el inciso 20) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, en razón a lo cual debe estar incorporado en el TUPA del SENASA. En cuanto al tipo de silencio administrativo aplicable, mediante el artículo 35 del Reglamento de la Ley de Inocuidad de Alimentos, aprobado por Decreto Supremo N° 034-2008-AG se establece que el procedimiento administrativo de autorización sanitaria está sujeto al Silencio Administrativo Negativo (SAN); sin embargo, ello está condicionado a que tal procedimiento se encuentre incorporado en el TUPA del SENASA. Cabe precisar, que el TUPA de toda entidad estatal es la herramienta de gestión que debe contener la regulación del procedimiento (incoación, ordenación, instrucción y conclusión), incluyendo los requisitos, condiciones, fases del procedimiento, tipo de silencio administrativo y otros elementos previstos en la normativa sectorial que regula la materia de sanidad animal, entre ellas, el artículo 33 del Reglamento de Inocuidad Agroalimentaria, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2011-AG y las disposiciones de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Desde esta perspectiva, de manera regular, el procedimiento en mención culmina con la emisión y notificación de un certificado habilitante para ejercer determinadas actividades económicas vinculadas a la salud; o, caso contrario, SENASA emite y notifica un acto administrativo denegando tal solicitud, fundamentando su pronunciamiento. Sin embargo, en el supuesto materia de consulta, SENASA no incorporó el referido procedimiento de autorización sanitaria en su TUPA y tampoco emitió pronunciamiento respecto de la solicitud formulada por los usuarios del sistema de inocuidad agroalimentaria, lo que genera las siguientes consecuencias: En el supuesto que la entidad omita emitir pronunciamiento en un plazo máximo de 30 días

hábiles, expidiendo el Certificado de Autorización Sanitaria, los administrados darán por aprobada su solicitud en aplicación del Silencio Administrativo Positivo (SAP), teniendo en cuenta que tal silencio es la regla y el SAN es la excepción según lo regulado en la Ley N° 29060, Ley del Silencio Administrativo.

II.2 Opiniones jurídicas

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Ningún funcionario podrá exigir a los administrados el cumplimiento de dicho

procedimiento especial, la presentación de documentos, el suministro de información o el pago por derechos de tramitación, bajo responsabilidad administrativa, en aplicación del numeral 36.2 del artículo 36, numeral 38.8 del artículo 38 y el numeral 2 del artículo 49 de la Ley N° 27444, así como el artículo 9 de la Ley N° 29060.

En el supuesto que la entidad emita el Certificado de Autorización Sanitaria u opere el

Silencio Administrativo Positivo, no queda en indefensión la sociedad frente a una actividad de interés público (salud), toda vez que inmediatamente la entidad podrá declarar la nulidad de oficio de dicho acto administrativo o de la resolución ficta, en ejercicio de su facultad fiscalizadora y vigilancia sanitaria, así como, del Principio de Privilegio de Controles posteriores, amparándose en el numeral 1.16 del Artículo IV del Título Preliminar, artículo 10, los numerales 188.1 y 188.2 del artículo 188 y el artículo 202 de la Ley N° 27444. Todo ello a efectos de salvaguardar el interés público a la salud, pero a su vez ponderando el Principio de Seguridad Jurídica subyacente a la aprobación del TUPA del SENASA, que exige la incorporación de todos los procedimientos, en favor de la sociedad frente a la arbitrariedad del Estado.

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CONSULTA JURÍDICA N° 008-2016-JUS/DGDOJ

Consulta Jurídica sobre el desistimiento en el Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades

Con relación a esta opinión, se analiza la consulta efectuada por la Gerencia de Asuntos Jurídicos de la Municipalidad de Comas respecto a si procede el desistimiento luego de haber transcurrido más de cuatro (4) meses de emitida la Resolución de Alcaldía de Separación Convencional, o se debe de seguir con el trámite administrativo correspondiente. Al respecto, la Dirección General de Sanciones señaló que; tanto la Ley N° 29227 como el Reglamento establecen que; los procedimiento de divorcio vistos en las municipalidades o las notarías serán procedimientos en los que no existen controversias o incertidumbre jurídicas por resolver entre las partes, siendo un acuerdo voluntario de los cónyuges para separarse legalmente en su matrimonio, separación encaminada a obtener la disolución del vínculo matrimonial o divorcio. Respecto del desistimiento, este puede definirse como la figura procesal que, canalizada a través de una declaración expresa de una o ambas partes, está destinada a eliminar los efectos jurídicos de un procedimiento, acto jurídico procesal o de la pretensión procesal. Cabe precisar que para que esta figura procedimental pueda surtir todos sus efectos, la solicitud de desistimiento deberá tener oportunidad antes de que se notifique la resolución final en la instancia tal como regula el numeral 189.5 del artículo 189 de la Ley N° 27444. Ahora bien, en el desarrollo de un Procedimiento no Contencioso de la Separación Convencional y divorcio Ulterior en las Municipalidades, la oportunidad que tiene los administrados para poder interponer la solicitud de desistimiento será antes que se emita el acto administrativo que pone fin a la instancia; esto es, la resolución de alcaldía que declara la disolución del vínculo matrimonial. Ello es así toda vez que con la emisión de la resolución de alcaldía que contenga la disolución del vínculo matrimonial se pone fin a la instancia administrativa. Lo antes dicho tiene sustento jurídico en el artículo 14 del Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías aprobado por Decreto Supremo N° 009-2008-JUS. Así pues la Dirección General consideró que procede el desistimiento siempre que este haya sido interpuesto antes que se emita el acto administrativo que contenga la disolución del vínculo matrimonial (v.gr. Resolución de alcaldía que declara la disolución del vínculo matrimonial), incluso en el supuesto que hayan transcurrido más de cuatro (4) meses de emitido la resolución que declara la Separación Convencional. Por último, bajo la hipótesis en la cual la solicitud de desistimiento hubiese sido presentada fuera del tiempo establecido en la ley; entonces, la interposición del mismo no tendría implicancia jurídica respecto al procedimiento que pretendía poner fin. En ese sentido el trámite seguiría su procedimiento regular.

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Las opiniones jurídicas que emite esta Dirección General y los órganos de línea y de asesoramiento del Minjus pueden ser visualizada a través de la Matriz de Opiniones Jurídicas, plataforma electrónica ubicada en el siguiente link: www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/

Matriz de Opiniones Jurídicas del Minjus

http://www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/

http://www.minjus.gob.pe/matriz-de-opiniones-juridicas-dgdoj/

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VIII CONVENCIÓN MACRORREGIONAL DE REPRESENTANTES DE LAS OFICINAS DE ASESORÍA

JURÍDICA Y GERENCIAS LEGALES DE LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO “Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”

Tarapoto, 14 y 15 de julio de 2016

Foto N° 1 – Expositores de la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) en la VIII Convención

Macrorregional realizada en la Universidad Nacional de San Martín

La VIII Convención Macrorregional de representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y

Gerencias Legales de las entidades del Sector Público organizada por la Dirección General de

Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y

coorganizada con la Autoridad Nacional del Servicio Civil (SERVIR) y la Universidad Nacional

de San Martín, se realizó en la ciudad de Tarapoto los días 14 y 15 de julio abordándose el tema:

“Régimen Disciplinario y Procedimiento Sancionador”.

El evento tuvo como finalidad de promover el debate académico e interacción entre los asesores

jurídicos de los departamentos de San Martin, Loreto, Amazonas, Huánuco, Ucayali, Pasco, Junín,

Cajamarca, La Libertad, Lambayeque, Piura y Ancash, detectando los vacíos y deficiencias

normativas, para una interpretación coherente del ordenamiento jurídico y su mejor aplicación.

El acto inaugural estuvo a cargo del Director General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico del

Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Tommy Deza Sandoval. En el desarrollo de esta

Convención Macrorregional participaron abogados especialistas de la Autoridad Nacional del

Servicio Civil – SERVIR como Janeyri Boyer Carrera – Asesora de la Presidencia Ejecutiva de

SERVIR, Karina Rodríguez Vila – Secretaria Técnica del Tribunal del Servicio Civil y Brian Nuñez

Zegarra – Profesional del Tribunal del Servicio Civil, quienes desarrollaron los siguientes temas:

III. EVENTOS

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Primer día

“La Organización del Servicio Civil en

el nuevo Régimen del Servicio Civil” sobre

la importancia y los beneficios de la Ley del

Servicio Civil así como el tránsito de las

entidades y los servidores civiles al nuevo

régimen.

“La potestad disciplinaria y la potestad

sancionadora de la Administración

Pública” sobre los fundamentos de la

responsabilidad administrativa de

servidores públicos, la similitudes y

diferencias entre el Proceso Administrativo

Disciplinario (PAD) y el Procedimiento

Administrativo Sancionador (PAS).

Segundo día

“Procedimiento Administrativo

Disciplinario y Procedimiento

Sancionador: Fases y autoridades

competentes” sobre la aplicación temporal

del Procedimiento Administrativo

Disciplinario de la Ley del Servicio Civil,

las autoridades del Procedimiento

Administrativo Disciplinario y las Fases

del Procedimiento Administrativo

Disciplinario.

“Resoluciones administrativas en

materia de procedimiento administrativo

sancionador” sobre la Competencia del

Tribunal del Servicio Civil, la Conformación

y funciones del Tribunal del Servicio Civil,

los Precedentes de observancia obligatoria,

la Vulneración al Principio de Debido

Procedimiento y los Pronunciamientos del

Tribunal del Servicio Civil sobre estos casos.

Asimismo, se realizó un Trabajo grupal de los participantes divididos en ocho (8) mesas, donde

se debatió y formuló propuestas sobre los problemas, deficiencias o vacíos normativos que se

encuentra en la organización del servicio civil, en el trámite del procedimiento administrativo

disciplinario, en el trámite procedimiento sancionador y recomendaciones para mejorar la

aplicación del nuevo régimen disciplinario y procedimiento sancionador, conforme a las

interrogantes propuestas en el Programa de la VIII Convención Macrorregional, las cuales fueron

posteriormente recogidas mediante la formulación del “Acta del Plenario”.

Isabel Cristina Guerra Urioste, Presidenta de la VIII Convención Macrorregional de

Representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y Gerencias Legales de las entidades del Sector

Público hizo entrega formal del “Acta Plenario”, documento que recoge los problemas,

Foto N° 2 – Afiche de la VIII Convención Macrorregional de

representantes de las Oficinas de Asesoría Jurídica y

Gerencias Legales de las Entidades del Sector Público

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deficiencias o vacíos normativos observados, así como propuestas desarrolladas por los

participantes de la Convención.

Cabe resaltar que en este evento se contó con la participación de representantes de más de 20

departamentos de todo el Perú.

El acto de clausura estuvo a cargo de Janeyri Boyer Carrera – Asesora de la Presidencia Ejecutiva

de SERVIR, quien resaltó el trabajo que viene desarrollando el Ministerio de Justicia en llevar las

capacitaciones para asesores jurídicos a nivel nacional.

Las diapositivas de la VIII Convención Macrorregional se encuentran disponibles en la página

web www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/

Foto N° 3 – Foto de los participantes de la VIII Convención Macrorregional realizada en la Universidad

Nacional de San Martín

Para revisar la sección de convenciones sírvase visitar la dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/ donde se presentará las convenciones realizadas por esta Dirección General, el documento del Plenario de la Convención y las ponencias realizadas por especialistas.

Convenciones de la DGDOJ

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-convenciones/




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Foto N° 4 – Participantes del “XIX Taller de Técnica Legislativa” – Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico tiene la finalidad de mantener la coherencia del ordenamiento jurídico nacional y promover en las oficinas de asesoría jurídica y gerencias legales del sector público la interpretación coherente del ordenamiento jurídico para su mejor aplicación.

En cumplimiento de sus funciones, se encarga a la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos, el desarrollo de los “Talleres de Técnica Legislativa” que tienen como propósito orientar a los asesores de las entidades de la Administración Pública en el correcta aplicación de las reglas de técnica legislativa para la elaboración de proyectos normativos, a fin de coadyuvar en el ejercicio de sus funciones.

Los talleres, dirigidos al personal encargado de la elaboración de normas y abogados de entidades y organismos públicos, se realizan en la modalidad in house a fin de promover la participación de todos los funcionarios que participan en la elaboración de proyectos normativos de una entidad tales como de la Oficina de Asesoría Jurídica, Gabinete de Asesores, Despachos Viceministeriales, Secretaría General, Direcciones Generales, asesores, entre otros.

El diseño metodológico de cada taller consiste en una primera sección: de motivación y saberes previos; segunda sección: desarrollo del tema “Pautas para la elaboración de proyectos normativos” con un reforzamiento teórico, exposición dialogada; tercera sección: un trabajo aplicativo que tendrá análisis de casos y afianzamiento de lo aprendido; y, finalmente, con una evaluación y recomendaciones de los participantes.

Al final de cada uno de los talleres se espera que los participantes comprendan la utilidad de la técnica legislativa en la elaboración de los proyectos normativos, identifiquen las principales partes de un proyecto normativo, valoren la importancia de que el proyecto normativo cuente con

“TALLERES DE TÉCNICA LEGISLATIVA”

Organizados por la Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyectos Normativos

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una adecuada justificación, diferencien conceptos claves para una correcta redacción de la fórmula normativa, y empleen el lenguaje inclusivo en la formulación de proyectos normativos.

A continuación se describen los talleres realizados en el bimestre:

Talleres de técnica legislativa

Convención en Lima Fechas Entidades

XVIII Taller de técnica legislativa

Lima, 1 de julio de 2016 Ministerio de Transportes y Comunicaciones (21 participantes)

XIX Taller de técnica legislativa Lima, 7 de julio de 2016 Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento (25 participantes)

XX Taller de técnica legislativa Lima, 5 de agosto de 2016 Superintendencia de Bienes Nacionales - SBN (25 participantes)

XXI Taller de técnica legislativa Lima, 11 de agosto de 2016 Servicio Nacional Forestal y de Fauna Silvestre - Serfor (16 participantes)

De interés:

Los Talleres de Técnica Legislativa para asesores jurídicos de las entidades de la

Administración Pública continuarán durante el año 2016.

Informes y solicitudes al correo [email protected] o al teléfono 20148020

anexo 1272.

mailto:[email protected]

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La DGDOJ pone a disposición las guías para la función pública las cuales han sido concebidas como manuales prácticos y tienen como propósito orientar, de modo sencillo y que se constituya en una herramienta útil para las unidades orgánicas del Poder Ejecutivo y al público en general. Disponible en www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/

Guías disponibles:

i. Guía de Calidad Normativa y publicación de proyectos normativos. (Nueva) ii. Guía sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos en el Sector

Público. (Nueva) iii. Guía de Técnica Legislativa para elaboración de Proyectos Normativos de las

Entidades del Poder Ejecutivo. Tercera edición. Corregida y aumentada. iv. Guía de Arbitraje Internacional en Inversiones. v. Guía sobre impuesto a la renta e I.G.V. para la Administración Pública.

vi. El enfoque de Género en la Elaboración de Proyectos Normativos – Guía práctica para la asesoría jurídica en la Administración Pública.

vii. Guía práctica sobre el régimen disciplinario y el procedimiento administrativo sancionador.

viii. Guía de Técnica Legislativa para Elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del Poder Ejecutivo. Segunda edición.

ix. Guía práctica sobre el procedimiento administrativo sancionador x. Guía práctica sobre la transparencia y el acceso a la información pública.

xi. Anteproyecto de Ley de Bases de la Administración Pública xii. Guía práctica sobre la revisión de los actos administrativos en el ordenamiento

jurídico peruano. xiii. Guía práctica sobre la validez y eficacia de los actos administrativos en el

ordenamiento jurídico peruano. xiv. Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27584, Ley que regula el

Proceso Contencioso Administrativo. xv. Guía práctica del anteproyecto de modificación de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General. xvi. Guía de técnica legislativa para elaboración de proyectos normativos de las entidades

del Poder Ejecutivo. Primera edición. xvii. Guía sobre la aplicación del Principio-Derecho del Debido Proceso en los

procedimientos administrativos. xviii. Guía del Procedimiento No Contencioso de Separación Convencional y Divorcio

Ulterior seguido ante las Municipalidades.

IV. GUÍAS PARA ASESORES JURÍDICOS DEL

ESTADO

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/


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Tomando en cuenta el creciente interés de las entidades de la Administración Pública por conocer el procedimiento de implementación y tránsito al nuevo régimen de Servicio Civil, así como sus ventajas y beneficios, se consideró oportuno la publicación de la «Guía sobre el sistema administrativa de gestión de Recursos Humanos en el Sector Público», en colaboración con la Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR.

La presente Guía ha tomado en consideración que con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1023 se creó la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, como organismo técnico especializado.

La finalidad de la mencionada Guía es contribuir, de manera práctica y sencilla, con el conocimiento del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos en el Sector Público, por parte de los asesores jurídicos estatales.

La guía consta de cuatro capítulos. En el primero se describen los conceptos generales de la Administración Pública en general y el Servicio Civil en particular. El segundo se refiere a la reforma del Servicio Civil, sus objetivos y beneficios, así como las pautas para su implementación. El tercero describe el concepto de gestión de recursos humanos, y el modelo que adopta el Servicio Civil con el Decreto Legislativo Nº 1023 y sus siete subsistemas y el cuarto desarrolla la ruta que deberán seguir las entidades para transitar del actual sistema al nuevo régimen del al ley de Servicio Civil.

Cabe señalar que el presente documento, así como otras guías publicadas por esta Dirección General, pueden ser visualizadas y descargadas en la siguiente dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/

PUBLICACIÓN DE LA «GUÍA SOBRE EL SISTEMA ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS EN EL SECTOR PÚBLICO»


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La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico, ha visualizado la creciente necesidad de adoptar determinados estándares mínimos al momento de elaborar y publicar las distintas normas que producen las entidades del Poder Ejecutivo. Para ello, se ha tomado en cuenta las pautas y criterios recomendados por la OCDE, publicando la “Guía de Calidad Normativa y Publicación de Proyectos Normativos”.

La Guía pretende orientar y describir de forma sencilla, las pautas que las unidades orgánicas del Poder Ejecutivo deben considerar en el proceso de elaboración y emisión de los proyectos normativos, coadyuvando en el ejercicio de sus funciones y acorde con los objetivos planteados por el Gobierno Nacional.

Es importante considerar que la mejora del proceso de producción normativa contribuye a los fines de crecimiento y bienestar de la sociedad, tomando en consideración su eficacia e impacto en ella.

En efecto, la mejora de la calidad normativa fortalece el principio de seguridad jurídica, principio elemental para la institucionalidad en nuestro país y facilita las transacciones jurídicas que gocen entre los agentes de credibilidad y predictibilidad, necesarias para crear confianza en los agentes del mercado. De otro lado, la democracia goza, con un proceso más transparente y participativo, pues incluye la publicación previa de las propuestas normativas que se elaboran, antes de su dación final.

Las funciones y objetivos señalados anteriormente han orientado la elaboración de la «Guía sobre calidad normativa y publicación de proyectos normativos». Su contenido ha sido redactado en un lenguaje claro y sencillo, al alcance de los funcionarios y asesores jurídicos del Estado.

Cabe mencionar que el presente documento, así como otras guías publicadas por esta Dirección General, pueden ser visualizadas y descargadas en la siguiente dirección electrónica www.minjus.gob.pe/dgdoj-guias/

PUBLICACIÓN DE LA «GUÍA DE CALIDAD NORMATIVA Y PUBLICACIÓN DE

PROYECTOS NORMATIVOS»


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La Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión es la encargada de sistematizar y difundir las normas legales de carácter general y la jurisprudencia vinculante a través de medios electrónicos, publicar textos legales y emitir opinión sobre la vigencia de normas legales de alcance general.

El Literal j) del Artículo 7° de la Ley Nº 29809 - Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, establece como una de las funciones específicas del MINJUS el sistematizar la legislación e información jurídica de carácter general, así como disponer su edición oficial.

A fin de dar cumplimiento a esta disposición el MINJUS creó el Sistema Peruano de Información Jurídica (SPIJ), el cual conforme a lo señalado por el Decreto Supremo Nº 001-2003-JUS1, constituye una edición oficial que contiene los textos, en formato digital, de la legislación nacional, así como información jurídica, la cual se encuentra debidamente sistematizada, concordada y actualizada. La labor de sistematización y actualización de los contenidos del SPIJ se encuentra a cargo de la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión, órgano de línea de la DGDOJ.

El Sistema Peruano de Información Jurídica surgió en 1994, como un Proyecto Especial del Ministerio de Justicia y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), ante la necesidad de sistematizar la legislación y difundirla masivamente. Esta herramienta informática permite ubicar el texto de las principales normas del ordenamiento jurídico peruano (como la Constitución Política y los diversos códigos), así como de una amplia gama de normas con rango de ley, decretos supremos, resoluciones ministeriales, resoluciones de la más alta jerarquía de las instituciones adscritas a los ministerios, entre otras.

A través de sus tres plataformas, el SPIJ proporciona información jurídica confiable y de forma rápida y sencilla, lo cual contribuye a garantizar la seguridad jurídica y facilita la difusión entre la población de las diversas normas que integran el ordenamiento jurídico peruano y regulan los derechos y obligaciones de los ciudadanos.

La primera de ellas es la versión del SPIJ en Disco (Desktop), que consiste en un DVD que contiene la versión actualizada de este sistema para su instalación en una computadora personal (PC o laptop), incluyendo normativa publicada en el diario oficial El Peruano desde 1904 hasta la fecha de cierre de actualización.

La segunda es la versión del SPIJ en web, la cual es accesible a través de la página web: http://spij.minjus.gob.pe/, ingresando mediante un usuario y una clave que son otorgados a los usuarios al momento de suscribirse al servicio SPIJ.

1 Publicado el 06 de febrero de 2003 en el diario oficial El Peruano.

V. DIRECCIÓN DE SISTEMATIZACIÓN

JURÍDICA Y DIFUSIÓN

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El SPIJ en web debidamente sistematizado y actualizado2 puede ser visualizado por el usuario con un día de diferencia respecto de la fecha de publicación del boletín de "Normas Legales" de El Peruano. La tercera es la versión SPIJ Móvil, la cual permite el acceso al SPIJ a los usuarios de teléfonos móviles que cuenten con el sistema operativo Android o iOS y les permite consultar las normas de manera similar a las versiones SPIJ Disco y SPIJ en web.

Las personas interesadas en contar con el servicio SPIJ pueden contactarse con la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión a los teléfonos 204-8080 opción 3 o 2048020 anexo 1190. También puede comunicarse vía correo electrónico a la siguiente dirección: [email protected] .

El desarrollo y difusión del Sistema Peruano de Información Jurídica - SPIJ cumple con dos finalidades: por un lado, permite la conservación en formato electrónico de la legislación nacional sistematizada, concordada y actualizada, así como la jurisprudencia vinculante; mientras que, por otro lado, contribuye a la difusión del ordenamiento jurídico nacional entre la ciudadanía para el adecuado ejercicio de sus derechos.

En atención a las finalidades descritas en el párrafo anterior, la DGDOJ ha dispuesto que la Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión ejecute un Programa de Capacitación a los distintos usuarios de la Plataforma SPIJ de acuerdo a las siguientes instrucciones:

a. Las capacitaciones consisten en eventos de alcance general con los principales usuarios, los cuales contaran con un número de asistentes no mayor a treinta (30) personas. El objetivo es realizar un evento que utilice de una mejor manera los recursos humanos y materiales de la Dirección de Sistematización y Difusión que a la vez logre llegar a un número óptimo de usuarios del SPIJ.

b. El número máximo de asistentes se justifica por una razón pedagógica, toda vez que las capacitaciones en el uso del SPIJ consisten en una clase práctica en la cual se enseña a los usuarios todo lo relativo al uso de las herramientas de búsqueda y otros comandos propios del sistema. En estos eventos el capacitador efectúa una presentación dinámica y práctica, con una estación de preguntas y respuestas, así como exposición de ejemplos.

Durante los meses de julio y agosto de 2016 se realizaron un total de 16 eventos de capacitaciones SPIJ a nivel nacional, los cuales se detallan a continuación:

JULIO DE 2016

Capacitaciones realizadas en Lima

Número de capacitaciones

9

Personas o instituciones que recibieron la

capacitación

1. Agro Costa S.A.C. 2. Municipalidad de Independencia 3. Municipalidad de Comas

2 La sistematización y actualización se realiza diariamente en la misma fecha de publicación del boletín oficial de "Normas Legales" de

El Peruano.

EVENTOS DE CAPACITACIONES A NIVEL NACIONAL EN EL USO DEL SPIJ


Boletín DGDOJ


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4. Usuarios del Sector Privado 5. Municipalidad de los Olivos 6. Contraloría General de la República 7. Programa de Inducción de Recursos Humanos 8. Usuarios del Sector Privado 9. Colegio de Abogados de Lima

AGOSTO DE 2016

Capacitaciones realizadas en Lima

Número de capacitaciones

11

Personas o instituciones que recibieron la

capacitación

1. Superintendencia Nacional de Educación Superior Universitaria - SUNEDU 2. Universidad Privada del Norte 3. Autoridad Nacional del Servicio Civil - SERVIR 4. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental - SPDA 5. Usuarios del Sector Privado 6. Contraloría General de la República 7. Estudio Gutiérrez Valderrama & Asociados 8. Quanta Services Perú S.A.C. 9. Sociedad Peruana de Derecho Ambiental – SPDA 10. Colegio de Abogados de Lima 11. Programa de Inducción de Recursos Humanos

Fuente: Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión.

Con la finalidad de contribuir con la difusión de la normativa nacional entre los operadores del

derecho y la ciudadanía en general, se vienen implementando Laboratorios SPIJ en las salas de

cómputo de las Facultades de Derecho de las universidades del país.

La instalación de los laboratorios SPIJ permite que los alumnos de las Facultades de Derecho de

las universidades beneficiadas puedan acceder a la legislación nacional a través del SPIJ sin costo

alguno desde los centros de cómputo o bibliotecas de sus respectivas facultades. Esto permitirá

contar con futuros profesionales, del sector público o privado, capacitados en el uso del SPIJ, lo

cual a su vez permitirá un mejor servicio de justicia para la ciudadanía.

En virtud de ello, durante el mes de agosto del presente año se implementó un (1) laboratorio SPIJ

en la siguiente Facultad de Derecho:

Laboratorio SPIJ implementado

Fecha Institución

25 de agosto de 2016 Universidad Nacional de Piura

26 de agosto de 2016 Universidad de Piura

DIFUSIÓN DEL SPIJ MEDIANTE LA INSTALACIÓN DE LOS LABORATORIOS SPIJ

Boletín DGDOJ


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La Resolución Ministerial Nº 0263-2013-JUS publicada el 20 de noviembre de 2013 dio inicio al

proceso de implementación progresiva de la gratuidad del Sistema Peruano de Información

Jurídica - SPIJ.

La primera fase de este proceso consistió en brindar acceso libre a las normas con rango de ley del

ordenamiento jurídico peruano a través del portal web de SPIJ (http://spij.minjus.gob.pe/), lo

cual se hizo efectivo a partir del 31 de diciembre de 2013.

A la fecha de inicio del proceso, la base de datos de normas vigentes con rango de ley comprendía

9 940 Leyes, Decretos Leyes y Resoluciones Legislativas, 847 Decretos Legislativos y 1 057 Decretos

de Urgencia. Esta base de datos es actualizada diariamente.

Posteriormente, en julio de 2014 se creó una sección en el SPIJ web denominada “Normativa

Básica”, la cual permite a los usuarios acceder de forma libre a los textos vigentes, concordados y

actualizados, actualmente se han incluido en la información gratuita los Decretos Supremos y

Resoluciones:

1. Constitución Política del Perú de 1993 (versiones en español, en quechua y en inglés) y de 1979.

2. Catorce (14) Códigos. 3. Normas con rango de ley: Incluye leyes, decretos legislativos y decretos de urgencia. 4. Otras leyes de interés general, organizadas por materia. 5. Leyes Orgánicas. 6. Leyes de Organización y Funciones. 7. Reglamentos de Organización y Funciones. 8. Compendios Normativos, que consisten en recopilaciones de las principales normas que

regulan materias de relevancia, tales como derechos humanos, seguridad ciudadana, etc. 9. Textos Únicos Ordenados (TUO). 10. Decretos Supremos. 11. Resoluciones.

Entre los meses de julio y agosto del presente año se ha registrado un aproximado de 747,698

visitas a la sección "Normativa Básica” del SPIJ Web, entre los cuales tenemos al Código Penal,

Constitución Política del Perú y las Leyes Orgánicas como los tomos más consultados.

ACCESO GRATUITO PROGRESIVO AL CONTENIDO DEL SPIJ

Boletín DGDOJ


21

La vista del portal web del SPIJ, muestra una presentación más dinámica para la comunidad

jurídica y la ciudadanía en general que consulta dicha página. Asimismo, actualmente en el sector

“Noticias” de la página web, se le ha dado un realce en su contenido, aportando jurisprudencia

relevante que haya sido publicada recientemente, el cual se está actualizando diariamente.

Para revisar la sección de convenciones sírvase visitar la

dirección electrónica spij.minjus.gob.pe donde se presentará el portal web. Informes al correo

[email protected]

PÁGINA WEB DEL SISTEMA PERUANO DE INFORMACIÓN JURÍDICA – SPIJ


Boletín DGDOJ


22

OCTAVA EDICIÓN OFICIAL DE LA LEY N° 27444 – LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

GENERAL

Contribuyendo a la difusión del ordenamiento jurídico

nacional, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos

publicó la octava edición de la Ley N° 27444, Ley del

Procedimiento Administrativo General.

La presente Ley, acaba de cumplir 15 años de vigencia,

desde su publicación en el diario oficial El Peruano el

11 de abril de 2001, la cual ha sido emitida para la

aplicación en todas las entidades de la Administración

Pública.

El compendio normativo tiene por finalidad establecer

el régimen jurídico aplicable para que la actuación de

la Administración Pública sirva a la protección del

interés general, garantizando los derechos e intereses

de los administrados y con sujeción al ordenamiento

constitucional y jurídico en general.

Foto N° 5 – Presentación de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General realizado el 22 de julio de 2016 en el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

EDICIÓN OFICIAL DE LA LEGISLACIÓN NACIONAL POR MEDIOS IMPRESOS

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La DGDOJ pone a disposición, los compendios normativos elaborados conforme a las normas publicadas en el Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ y editados oficialmente, con el objetivo de promover una mayor difusión de las normas jurídicas de alcance general. Disponible en: www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-oficiales/

Publicaciones oficiales disponibles:

i. Ley N° 27444 Ley del Procedimiento Administrativo Genera ii. Compendio de Decretos Legislativos del año 2015 – Segunda edición oficial

iii. Constitución Política del Perú en castellano y quechua – Cuarta edición oficial iv. Compendio de Doctrina Legal y Jurisprudencia Vinculante v. Código Civil – Décimo sexta edición

vi. Precedentes y normativa del INDECOPI en propiedad intelectual vii. Guía Básica de Educación Pública

viii. Manual de Supervisión de Centros Educativos Particulares ix. Código Civil – Décimo cuarta edición x. Constitución Política del Perú – Décima edición

xi. Perú Suyu Hatun Kamay Pirwa xii. Political Constitution of Peru

xiii. Compendio Normativo Derechos de los Pueblos Indígenas xiv. Compilación Normativa de instrumentos internacionales de lucha contra la

corrupción xv. Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo I

xvi. Compendio Jurisprudencia de la Corte Suprema – Penal Tomo II xvii. Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo I

xviii. Compendio Normativo de Fiscalización Ambiental Tomo II xix. Compendio de Normativo de Calificación xx. Ley Orgánica Poder Judicial y Ministerio Público

xxi. Compendio de Legislación de Promoción de la Inversión Privada xxii. Compendio de Derechos Humanos

PUBLICACIONES OFICIALES

http://www.minjus.gob.pe/dgdoj-publicaciones-oficiales/



Boletín DGDOJ


24

Con la finalidad de difundir la jurisprudencia constitucional entre los operadores del derecho y la

ciudadanía en general, se ha incorporado un nuevo enlace en la página web del Sistema Peruano

de Información Jurídica – SPIJ denominado “Jurisprudencia Constitucional Internacional”.

La jurisprudencia constitucional internacional comprende una serie de sentencias que provienen

de las páginas institucionales de diversos órganos jurisdiccionales a nivel internacional, cuya

información es relevante para la aplicación del Derecho Comparado.

Este nuevo rubro es de acceso libre, el contenido de la información se puede visualizar a través

del formato PDF, su publicación se realiza de forma mensual y la jurisprudencia compartida

comprende a los países de Argentina, Bolivia, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador y España.

La página web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, presenta un nuevo enlace

denominado “Doctrina Constitucional Comparada” el cual comprende una serie de publicaciones

de libre acceso en diversas páginas especializadas, cuya titularidad pertenece a sus autores y/o

casas editoriales.

Los textos publicados tratan sobre temas constitucionales, puesto que se desea brindar a los

usuarios información que ofrece la materia a nivel internacional.

Este nuevo rubro es de acceso libre, el contenido de la información se puede visualizar a través

del formato PDF y su publicación se realiza de forma mensual.

Para acceder a la página web del Sistema Peruano de Información Jurídica – SPIJ, ingresa a

spij.minjus.gob.pe

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

DOCTRINA CONSTITUCIONAL COMPARADA

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25

“Las opiniones vertidas en la presente sección son de exclusiva responsabilidad de los autores y no comprometen

la posición oficial del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos"

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL (SISTEMA CONSTITUCIONAL) Y

CODIFICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO (CIVIL Y COMERCIAL) DE PERÚ 3

Por: Gábor Hamza Director del Instituto de Derecho Romano de la Facultad de Derecho de la Universidad «Eötvös Loránd» (Hungría), Presidente del Centro de Estudios Europeos, Socio de la Academia de las Ciencias Húngaras

Sumario: I. Ordenamiento Constitucional (Sistema Constitucional). II. Codificación del Derecho Privado (Derecho Civil y Comercial).

I. Ordenamiento Constitucional (Sistema Constitucional)

1. La independencia del Perú (República del Perú) fue proclamada el 28 de julio de 1821. La

antigua colonia española alcanzaría, desde aquel entonces, su soberanía, la cual también sería

reconocida internacionalmente.

2. La actual y vigente Constitución de la República del Perú fue promulgada en el año 1993. La

Constitución entró normativamente en vigor el mismo año. La República del Perú es

constitucionalmente una república presidencialista. El Parlamento peruano se compone de una

Cámara (Sistema Unicameral). Está conformado por el Congreso. El Congreso está compuesto por

130 miembros (parlamentarios). Las elecciones al Congreso tienen lugar cada cinco años. El jefe

de estado (presidente) es elegido directamente por un período de cinco años. El presidente

procede constitucionalmente como jefe del gabinete de gobierno. El actual feje de Estado y

presidente del gobierno, Ollanta Humala Tasso, se encuentra en el poder desde el 28 de julio de

2011. Las últimas elecciones para el parlamento tuvieron lugar el 10 de abril de 2011.

II. Codificación del Derecho Privado (Derecho Civil y Comercial)

1. El primero Código civil de la República de Perú fue promulgado en 1852 y entró en vigencia al

año siguiente. En este código, la influencia del primero Código de Bolivia del año 1830, es

claramente palmaria4.

Cabe destacar que la influencia del Derecho Romano, en Perú, también fue significante en

el ámbito de la codificación civil.

Los codificadores o redactores del segundo Código civil peruano del año 1936 tuvieron en cuenta

las codificaciones civiles de Argentina y Brasil. Por otro lado, fueron atraídos por el Código civil

3 Traducción al idioma castellano, autorizada por el autor, de Carlos Antonio Agurto Gonzáles y Sonia Lidia Quequejana Mamani,

abogados por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

4 Sobre el rol del Derecho romano en la formación jurídica en Perú, en forma conjunta vid. E. MENDES CHANG: Actividades romanistas en el Perú. Index. Quaderni camerti di studi romanistici ‒ International Survey of Roman Law, 20 (1992) pp. 421–422.

VI. COLABORACIONES

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alemán (BGB) del año 1896, el Código civil suizo (Code civil suisse) del año 1907, el Derecho

revisado suizo de las obligaciones (Código suizo de las obligaciones) del año 1911 y tuvieron

especialmente consideración por el Proyecto franco-italiano sobre los Contratos y Obligaciones

del año 1927 (en francés: Projet franco-italien des obligations et des contrats, en italiano: Progetto italo-

francese di Codice delle obbligazioni e dei contratti).

2. El tercer Código civil peruano del año 1984, está influenciado principalmente por el (segundo)

Código civil italiano del año 1942. El código fue promulgado el 24 de julio de 1984, y en vigencia

desde el 14 de noviembre del mismo año, éste código es uno de los más modernos en la

codificación latinoamericana del Derecho civil5.

El Código civil peruano de 1984 contiene 2122 artículos, y tiene la siguiente estructura: un Título

preliminar compuesto por diez artículos, Primer Libro (Art. 1-139): Derecho de las Personas;

Segundo Libro (Art. 140-232): Acto Jurídico; Tercer Libro (Art. 233-659): Derecho de Familia;

Cuarto Libro (Art. 660–884): Derecho de Sucesiones; Quinto Libro (Art. 885–1131): Derechos

Reales; Sexto Libro (Art. 1132–1350): Derechos de la Obligaciones; Séptimo Libro (Art. 1351–1988):

Fuentes de las Obligaciones; Octavo Libro (Art. 1989-2007): Prescripción y Caducidad; Noveno

Libro (Art. 2008–2045): Registros Públicos; Décimo Libro (2046-2111): Derecho Internacional

Privado. Un Título Final (Art. 2112-2122) contiene Disposiciones Finales y Transitorias6.

3. A pesar de la fuerte influencia italiana en los redactores del código civil, éstos no adoptaron

definitivamente un concepto monista (concept moniste). En ese sentido, cabe mencionar los

esfuerzos por la aplicación del código civil, en materia de regulación y aplicación de leyes en el

área del derecho comercial (mercantil), a manera de una lex generalis. A ese respecto, la teoría

monista en el Perú puede tender a su validación, tanto a nivel teórico (doctrina) como práctico

(jurisprudencia, en latín: ius in praxis).

4. Al lado del Código civil del año 1984, se encuentra el Código de comercio del año 1902, también

vigente. Aquí es necesario precisar que el primer Código comercial peruano es del año 1853, el

mismo que dejará de tener vigencia. En el año 1986 el derecho mercantil fue modificado en el

ámbito de los fundamentos de las sociedades comerciales, y modernizado en gran parte7.

El Código civil de 1984, sobre todo en el campo del derecho de las obligaciones y de los contratos,

ha derogado varias normas del Código de comercio, en ese sentido el Art. 2112 del Código civil

establece que, el contrato de compraventa, permuta, mutuo, depósito y fianza de naturaleza

mercantil se regirán exclusivamente por normas de éste.

En el ámbito del derecho de las obligaciones y de los contratos, por consiguiente, la concepción

monista puede ser, en gran medida, considerada significativamente como predominante.

5 En relación a las fuentes jurídicas (fonte iuris) en el Código civil del año 1984, entre la literatura antigua vid. A. GUZMÁN BRITO: Las

fuentes del derecho en el nuevo Código Civil peruano. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, 8 (1985) pp. 43–52.

6 Respecto a la regulación de los derechos de la personalidad vid. G. HAMZA: Los derechos de la personalidad en el nuevo Código civil del Perú (1984) (Un ensayo comparativo). Revista Chilena de Historia del Derecho, 17 (1992–1993) pp. 165–171. Ídem, Reflexiones sobre la defensa jurídica de la personalidad en el Código civil del Perú de 1984 (Un ensayo histórico-comparativo). In Liber amicorum J. Miquel. Estudios romanísticos con motivo de su emeritazgo. (Edición a cura de J. L. Linares et alii) Barcelona 2006. pp. 499–511.

7 La ley sobre las sociedades comerciales fue adoptada el 27 de agosto de 1966.

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LA EDUCACIÓN DE CIUDADANOS PARA LA SOCIEDAD MULTICULTURAL Y

LA COMUNIDAD INTERNACIONAL

Por: Ignacio Gutiérrez Gutiérrez Profesor Titular de la Universidad Nacional de Educación a Distancia de Madrid (España)

1. Fuerza normativa de la Constitución y educación de los ciudadanos. 2. Ciudadanía, Ilustración y comunidad

nacional. 3. Multiculturalidad, globalización y régimen constitucional. 4. Educar para la libertad, la igualdad

y la autodeterminación.

1. Fuerza normativa de la Constitución y educación de los ciudadanos

Aristóteles (permítaseme la clásica apertura mediante una cita clásica) subraya que “la educación

de acuerdo con el régimen” es lo más importante para que perduren los regímenes: “la educación debe

adaptarse a cada uno de ellos”8.

Amplificaré la tesis, ahora ya en terminología jurídica moderna. La fuerza normativa de una

Constitución no se reduce a la efectividad de sus preceptos, al cumplimiento más o menos regular

de sus disposiciones singulares y a la operatividad de los instrumentos previstos para imponer,

en su caso, la correspondiente sanción. La defensa de la Constitución no se agota, dicho

simplificadamente, mediante las competencias atribuidas al Tribunal Constitucional. Más allá de

esta normatividad institucionalizada se sitúan los presupuestos, jurídicos y no jurídicos, que

permiten a la norma ser no ya efectivamente cumplida, sino eficaz, satisfaciendo los fines últimos

que se pretenden cubrir mediante su aprobación9. Porque una Constitución no se adopta para que

se cumplan estas o aquellas prescripciones concretas, sino para instaurar un régimen

constitucional10.

Es cierto que nuestros Estados constitucionales incluyen hoy, al lado de la división de poderes clásica, más o menos transformada, una Justicia constitucional. Pero ello ocurre originariamente “en aquellos países que tuvieron que pasar por la dramática experiencia de la destrucción del propio Estado constitucional [...] Allí donde la división de poderes clásica, tripartita, ha funcionado de manera satisfactoria, no ha tenido cabida la Justicia constitucional”11. La incapacidad de las sociedades alemana, italiana y española a la hora de generar una cultura política que pudiera sustentar el Estado democrático de Derecho fue suplida, un poco forzadamente, mediante la juridificación de los procesos políticos. La jurisdicción constitucional aparece, pues, como el sucedáneo jurídico de los principios políticos del Estado constitucional. El sociólogo Jesús Ibáñez explicó el proceso que, en la actual sociedad de consumo, permite a un

8 Aristóteles, Política, 1310a y 1337a (Madrid: Gredos, 2000 págs. 286 y 413).

9 Desde H. Heller, Teoría del Estado, México: FCE, 1942, págs. 267 ss., hasta K. Hesse, “La fuerza normativa de la Constitución”, en la recopilación de algunos de sus Escritos de Derecho constitucional, Madrid: CEC, 1983, págs. 56 ss., que constituye la referencia fundamental acerca de las cuestiones aludidas en este apartado; cfr. también I. Gutiérrez Gutiérrez, “Sobre la fuerza normativa de la Constitución”, Boletín de la Facultad de Derecho - UNED nº 12, págs. 563 ss.

10 Esta diferencia entre efectividad y eficacia de la Constitución fue apuntada por J. J. González Encinar, “La Constitución y su reforma”, REDC 17, págs. 373 s.

11 J. Pérez Royo, Tribunal Constitucional y división de poderes, Madrid: Tecnos, págs. 16 ss. y 34 ss., cita de pág. 39.

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sucedáneo desplazar por completo del mercado al producto original12; pero la jurisdicción constitucional no es un simple bien de consumo. La supervivencia del Estado constitucional tampoco puede cifrarse hoy en la mediación que los Tribunales constitucionales hacen de los textos normativos13.

Konrad Hesse entendía que la Constitución normativa sólo limitadamente puede sustituir las garantías y los presupuestos extrajurídicos de los que depende la democracia, en particular el que consiste en disponer de una amplia base formada por ciudadanos informados y alerta. La fuerza normativa de la Constitución depende de la efectiva presencia de ciertas “condiciones de realización”, entre las que destaca la “voluntad de Constitución” entendida como “voluntad constante de los implicados en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la Constitución”. Y en un régimen democrático implicados están todos los ciudadanos, que habrían de asumir los contenidos constitucionales y comprometerse en su realización14.

El Estado constitucional, pues, necesita ciudadanos, y nos dice Aristóteles que ha de formarlos; sin distinguir ya, por cierto, entre la educación del soberano, quizá mediante los tradicionales Espejos de príncipes que incluyen como contrapunto la célebre obra de Maquiavelo, y la educación de los súbditos que, ante todo, les inculcaba su condición de tales15. El Derecho mismo presupone siempre un cierto arquetipo humano. A juicio de Smend, “el concepto y la imagen del hombre [...] que posee una época determinada es uno de los requisitos lógicos del Derecho de la época. De tal manera que el Derecho positivo resulta incomprensible si no se tiene en cuenta esa condición que supone la imagen antropológica del hombre”16. Y también Häberle ha subrayado que la Constitución presupone una determinada imagen del hombre como premisa del Estado y del Derecho, de la democracia y del bien común17. ¿Cuál es la imagen del hombre adecuada al Estado constitucional de Derecho, que habría de servir como guía en la tarea educativa orientada a asegurar su propia pervivencia?

2. Ciudadanía, ilustración y comunidad nacional

Pues bien, en la construcción de esa imagen debe considerarse central la aportación kantiana18. Aunque el constitucionalismo pueda remontarse a fuentes muy diversas, a veces remotas, Kant hace algo más que transportar los distintos elementos singulares a una nueva fase. Si, como dice Carlos de Cabo, “lo que se puede llamar ‘constitucionalismo occidental’ (como modelo más que como espacio físico) se puede considerar como el constitucionalismo del sujeto”19, Kant es quien pone en pie la construcción teórica que da cuenta de las transformaciones de diverso orden que explican su nuevo protagonismo. El Estado constitucional se apoya, pues, sobre una comprensión de la dignidad humana que, de acuerdo con Kant, integra tres elementos: el hombre es libre en

12 J. Ibáñez, “La caza del consumidor”, en su libro Por una sociología de la vida cotidiana, Madrid: Siglo Veintiuno, 1994, págs. 3 ss.

13 K. Hesse, “Estadios en la historia de la jurisdicción constitucional alemana”, TRC 1, págs. 113 ss.

14 K. Hesse, Escritos de Derecho constitucional, cit., págs. 28 y 59 ss.; A. López Pina, “Constitucionalismo y ‘religión civil”, en A. López Pina (ed.), División de poderes e interpretación. Hacia una teoría de la praxis constitucional, Madrid: Tecnos, 1987, págs. 9 ss.

15 Sobre esta distinción cfr. de nuevo Aristóteles, Política, 1277a/b y 1332 b/1333a (págs. 119 s. y 394 ss. de la ed. citada).

16 R. Smend, “Ciudadano y burgués en el Derecho político alemán”, en R. Smend, Constitución y Derecho constitucional, Madrid: CEC, 1985, págs. 251 ss.

17 P. Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, Berlin: Duncker & Humblot, 1988, págs. 11 s.

18 Cfr. I. Gutiérrez Gutiérrez, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2005, págs. 195 ss.

19 C. de Cabo, “El sujeto y sus derechos”, en M. A. Aparicio (coord.), Derechos constitucionales y formas políticas, Barcelona: CEDECS, 2001, pág. 26.

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cuanto hombre en sociedad, igual ante la Ley en cuanto súbdito, e independiente en cuanto ciudadano miembro de una comunidad, “esto es, en tanto que colegislador”20.

Otro aspecto relevante para la construcción de una imagen del hombre adecuada a la forma específica del Estado social y democrático de Derecho es la marxiana primacía del trabajo y su virtud socializadora, con las exigencias de justicia que resultan de ello. Para Häberle21, la democracia y los derechos fundamentales presuponen además una imagen relativamente positiva del hombre, que ofrece así fundamento al principio esperanza (Bloch): libre y digno, el hombre reconoce y valora en los demás la misma libertad y la misma dignidad. Pero también, sigue Häberle, se exige una imagen realista que apele al principio responsabilidad (Jonas) e incluso a la desconfianza: ya la división clásica de poderes, uno de los elementos centrales del constitucionalismo, se ancla desde Montesquieu en el recelo frente a quienes ejercen poderes públicos o privados.

Prescindiremos aquí, sin embargo, de estos últimos elementos, y nos ceñiremos a Kant, que planteó igualmente el reto central de la educación de ciudadanos concebida como Ilustración. Para él, “la Ilustración es la salida del hombre de su culpable minoría de edad. La minoría de edad significa la incapacidad de servirse de su propio entendimiento sin la guía de otro ... Sapere aude! ¡Ten valor de servirte de tu propio entendimiento!, he aquí el lema de la Ilustración ... Para esta Ilustración únicamente se requiere libertad ... la inclinación y vocación al libre pensar”22.

La educación para la libertad impone trabar armónicamente un complejo nudo de tensiones: entre el futuro que se pretende construir y la experiencia del pasado sobre la que se apoya; entre la definición del proyecto mismo y su apertura a los grupos e instituciones en los que necesariamente se ha de desarrollar; entre la libertad para la que se ha de educar y la coerción objetiva del conocimiento que se transmite. Algunas se intuyeron ya desde el principio, por ejemplo por Hamann23, que con ácida ironía se refiere a la relación entre educadores y educandos, entre los tutores y los menores de edad a los que Kant aludía, y también a la tensión entre la voluntad de saber por sí mismo, tan hermosamente subrayada por Lessing y por Schiller, y la autoridad de la tradición a la que aún recientemente apelaba un neoescolástico como Rodrigo Fernández-Carvajal, con un tono de pesimismo cultural que naturalmente no es preciso compartir. A su juicio, “la educación siempre ha consistido [...] en la recepción, más o menos disciplinada y entusiasta, de una básica manera de conducta”. Pero, añadía, en “ausencia de arquetipos morales de conducta definidos [...] las generaciones adultas no proponen hoy a las generaciones jóvenes, con aplomo y seguridad, un modo o modos de ser”. De este modo se habría “vuelto chirriante, y en muchos casos imposible, la tarea de educar”; “una sociedad cuya función educativa fracasa denota miedo a perpetuarse moralmente”24.

El problema central en este contexto quizá sea, en efecto, identificar una noción de libertad que sea compatible con la autoridad, representada en grado supremo por la ley. Es sabido que justo en eso consistía para Kant el Derecho; la libertad equivalía a la actuación conforme a leyes

20 I. Kant, “En torno al tópico: ‘Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica”, en I. Kant, Teoría y Práctica, Madrid:

Tecnos, 1986, págs. 27 ss.

21 P. Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, cit., págs. 36 ss.

22 I. Kant, “Respuesta a la pregunta: ¿Qué es la Ilustración?”, en A. Maestre (ed.), Qué es Ilustración, Madrid: Tecnos, 1988 págs. 9 ss.

23 J. G. Hamann, “Una carta sobre la Ilustración”, en A. Maestre (ed.), Qué es Ilustración, cit., págs. 23 ss.; en el mismo volumen se recogen los textos, que inmediatamente se citan, de Lessing (págs. 51 s.) y Schiller (págs. 73 ss.).

24 R. Fernández-Carvajal, "Ideologías políticas y arquetipos morales en nuestro tiempo", en VV.AA., Cultura y Sociedad. Homenaje a Juan Velarde Fuertes, Madrid: EUDEMA, 1994, págs. 433 ss.

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universales, y el Derecho era la regla universal de libertad que armonizaba el arbitrio de cada uno con el de los demás25. Ahora bien, para la determinación del contenido de la ley positiva renuncia el propio Kant a las consecuencias democratizadoras de su idea de dignidad y propone, a cambio, el abstracto gobierno de la razón, concretado no con Platón en el gobierno de los sabios, sino, en un sentido mucho más moderno, en el de los propietarios. Se trata de una construcción compleja que vincula personalidad y propiedad, dejando extramuros a los trabajadores por cuenta ajena, y que finalmente degrada el principio de ciudadanía a pura idea regulativa: “se trata de una mera idea de la razón que tiene, sin embargo, su indudable realidad (práctica), a saber, la de obligar a todo legislador a que dicte sus leyes como si éstas pudieran haber emanado de la voluntad unida de todo un pueblo”26. Con todo ello renuncia Kant a extraer las consecuencias últimas de la combinación entre dignidad e Ilustración y socava el principio de ciudadanía. ¿Cuál es el contexto histórico que lo explica27?

El poder público estatal había surgido con la Edad Moderna, suscitando de manera autoritaria, con el fin de estabilizar el propio dominio, la formación de una comunidad política integrada, asentada sobre sentimientos y valores comunes que no sólo transcienden los intereses específicos, sino que desactivan parcialmente su antagonismo en sociedades esencialmente conflictivas como son las de economía capitalista. Dicho con brevedad: el poder estatal creó la nación. El Estado liberal ulterior, cuya filosofía encarna Kant, descansa sobre la ficción de que la Historia no determina el presente; por tanto, sería la libertad recién alcanzada la que produciría ex novo, de la nada, un orden social libre, una sociedad civil autorregulada. Pero tal orden reposaba, en realidad, sobre la homogeneidad social articulada por el absolutismo y especialmente sobre la hegemonía burguesa, cuyos intereses son los efectivamente representados mediante el sufragio y se identifican con los de la nación. La libertad política se entendía así no como gobierno de los sujetos a las leyes, sino como defensa de los intereses de la nación, que se oponían idealmente a las veleidades de la dinastía reinante, pero que en absoluto coincidían con la voluntad popular.

La extensión del sufragio, hasta llegar en 1890 en España a un sufragio universal masculino de antemano desacreditado por las prácticas caciquiles de la Restauración, pretende integrar en el modelo parlamentario a la base social del Estado; pero lo aboca a su quiebra, pues desvela la situación anterior. Los partidos políticos articulan en adelante intereses específicos diferenciados, y ello imposibilita que se forme en el Parlamento la voluntad unitaria que caracteriza a la organización estatal. No es casual la coincidencia de la extensión del sufragio con la denominada crisis del parlamentarismo.

La respuesta que encontraron los Estados constitucionales para el problema de la representación de ciudadanos planteado en tales términos no ha sido simple; pero han de perfilarse aquí al menos algunos de sus elementos. En primer lugar, las Constituciones de posguerra limitan el poder del Parlamento y aseguran las posiciones básicas del orden social capitalista frente a sus decisiones; en el Estado constitucional no hay soberano, dice Kriele, y ello modifica sustancialmente el problema de la representación. Con esto se consolida igualmente el principio de consenso; el acuerdo generalizado sobre las orientaciones políticas más importantes parece adecuarse a los intereses comunes de las nuevas mayorías del Estado social, que con su acción material e ideológica disminuye los antagonismos de clase y permite cierta integración social. Pero además, y quizá sobre todo, el Estado constitucional, al menos en España y en los demás Estados de Europa,

25 Para el concepto de libertad cfr. I. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Stuttgart: Reclam, 1984, págs. 103 ss.; para el de Derecho

I. Kant, Der Metaphysik der Sitten, Stuttgart: Reclam, 1990, págs. 65 ss.

26 I. Kant, “En torno al tópico: ‘Tal vez eso sea correcto en teoría, pero no sirve para la práctica”, cit., págs. 33 ss.

27 Cfr. para lo que sigue A. López Pina, I. Gutiérrez Gutiérrez, Elementos de Derecho Público, Madrid: Marcial Pons, 2002, págs. 47 ss., 99 ss., 154 ss.; igualmente I. Gutiérrez Gutiérrez, Dignidad de la persona y derechos fundamentales, cit., págs. 197 ss.

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continúa buscando apoyo sobre la tradición del Estado nacional; esto es, sobre los cimientos comunitarios de la identidad nacional se pretende edificar un orden político con los ladrillos de la libertad. Así, nuestro Estado constitucional ciertamente “propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político” (art. 1.1 CE); pero su fundamento no es la dignidad del hombre según su caracterización kantiana, sino “la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles” (art. 2 CE); “la soberanía nacional reside en el pueblo español”, dice el art. 1.2 de la Constitución de 1978. Dentro de los límites del consenso propio de la comunidad nacional se moverá, en consecuencia, la educación para la libertad propia del Estado constitucional.

3. Multiculturalidad, globalización y régimen constitucional

Ese constitucionalismo racionalizado que pretende encauzar el proceso político del Estado social

y democrático de Derecho dentro de los márgenes acotados de la comunidad nacional se enfrenta

hoy, sin embargo, a dos retos de envergadura: la globalización y la multiculturalidad.

La globalización pone en riesgo ciertos elementos centrales del Estado social y democrático de

Derecho. Por lo que se refiere al Estado social28, la creciente internacionalización de las relaciones

económicas desliga al capital de las ataduras impuestas por los poderes públicos nacionales; los

Estados se quedan sin instrumentos eficaces para detraer de la economía privada recursos que les

permitan garantizar la procura de los derechos sociales. Desde el punto de vista de la

democracia29, la globalización implica que las decisiones relevantes se adoptan cada vez más en

instancias supra- o internacionales, sobre las que carece de control efectivo el conjunto de los

sometidos a ellas; son poderes ajenos a los ámbitos territorializados de la soberanía estatal, que en

la misma medida eluden la pretensión normativa de los respectivos órdenes constitucionales. La

legitimación democrática indirecta a través de la participación de los gobiernos no deja de ser un

expediente limitado, en buena medida sólo retórico; no sólo porque los países que intervienen en

su adopción no necesariamente son regímenes democráticos, sino porque tampoco funciona en

ese ámbito la regla de la mayoría, sino un complejo sistema de toma de decisiones que, por

ejemplo en el caso del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, incluye el derecho de veto.

Tampoco el postulado del Estado de Derecho se puede realizar eficazmente en el ámbito

internacional30. Existen, por supuesto, normas jurídicas de Derecho internacional, pero están muy

lejos de ser comparables a las leyes estatales. La ley de los Estados de Derecho es una norma

general aprobada democráticamente y que se aplica a todos por igual a través de un sistema de

garantías institucionalizado: policía y tribunales. Pero en la llamada Comunidad internacional no

hay tales leyes, ni puede haber por tanto legalidad; ni los tratados ni, por ejemplo, las resoluciones

del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son normas generales que se apliquen a todos

por igual, sino decisiones concretas a la vista de un problema que es contemplado de manera

individualizada, más actos administrativos o de gobierno que leyes. Tanto el proceso de

constitucionalización de la Comunidad internacional como el nuevo Derecho supranacional que

28 Cfr. I. Gutiérrez Gutiérrez, “Globalización, Estado y Derecho constitucional”, A Distancia vol. 19 - nº. 2, págs. 17 ss., pero sobre todo G.

Maestro Buelga y M. A. García Herrera, Marginación, Estado social y prestaciones autonómicas, Barcelona: Cedecs, 1999, págs. 11 ss. y 241 ss., así como G. Maestro Buelga “Globalización y Constitución débil”, TRC nº 7, págs. 137 ss.

29 Cfr. A. v. Bogdandy, “Demokratie, Globalisierung, Zukunft des Völkerrechts – eine Bestandaufnahme”, ZaöRV 63, 2003, págs. 853 ss.

30 Con mayor desarrollo I. Gutiérrez Gutiérrez, “Legalidad internacional y guerra legítima”, TRC nº. 12-13, págs. 437 ss.

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se desarrolla en ciertos ámbitos limitados (desde la Unión Europea a la Organización Mundial de

Comercio) constituyen fenómenos apenas incipientes31.

Por su parte, la multiculturalidad no alude hoy principalmente a la mayor o menor diversidad

inherente a buena parte de los Estados europeos de mediana extensión, formados a partir de

unidades menores dotadas de unas tradiciones propias que la nación no siempre absorbió por

completo. Subraya, sobre todo, la presencia en ellos, masiva y dispersa, de extranjeros procedentes

de áreas diferentes. Esta nueva multiculturalidad, imposible de gestionar mediante el tradicional

expediente del federalismo, surge en primer lugar de la propia globalización, porque la

unificación de los mercados de capitales, mercancías y servicios evoca igualmente un único

mercado de trabajo, en el que la oferta y la demanda, los empleadores y los productores, tienden

a desplazarse con fluidez: las empresas se deslocalizan y los trabajadores emigran. Aunque son

significativas las resistencias que los Estados liberales oponen a esta movilidad de la mano de

obra, que sin embargo exigen a sus nacionales, también aquí la economía tiende a imponer sus

reglas. Y a ello se suman otros penosos incentivos al desplazamiento, como la miseria, las crisis

políticas o los desastres medioambientales que incitan a un sinnúmero de personas a buscar en

Occidente el refugio idílico que nuestra propia hegemonía cultural difunde ante ellos.

Dado que los extranjeros no representan otra cultura, en singular, sino infinidad de lenguas,

religiones, tradiciones y formas de vida diversas, sólo es posible intuir la amplitud de variantes

que pueden plantearse ante nuestras acostumbradas concepciones de la libertad y la igualdad a

través de alguna ejemplificación. Dieter Grimm se basa al efecto en conflictos planteados ante los

tribunales alemanes32:

-- ¿Puede un motociclista sikh exigir que se le dispense de la obligación general de llevar casco

apelando al deber religioso que pesa sobre él de vestir turbante?

-- ¿Cabe exigir a un preso judío que acepte el rancho general de la prisión o debe ofrecérsele

comida kosher? ¿Y a un enfermo ingresado en un hospital?

-- ¿Tiene derecho un trabajador musulmán a interrumpir brevemente su actividad laboral para

cumplir con las oraciones prescritas por su religión? ¿Debe permitirse a los comerciantes judíos

que abran sus negocios el domingo, dado que no pueden hacerlo el sábado porque la religión se

lo prohíbe?

-- ¿Debe ser autorizada la poligamia de los inmigrantes en el país de acogida cuando está

permitida en su país de origen?

-- Ya en el ámbito de la educación, ¿pueden llevar velo en clase las alumnas islámicas? ¿Y las

profesoras? ¿Qué ocurre si, en lugar de velo, hablamos del burka? ¿Rigen acaso reglas especiales

para las monjas católicas?

31 Cfr. I. Gutiérrez Gutiérrez, “De la Constitución del Estado al Derecho constitucional para la Comunidad internacional”, en A. Peters, M. Aznar,

I. Gutiérrez (eds.), La constitucionalización de la Comunidad internacional, Valencia: Tirant lo Blanch, 2009, págs. 54 ss., 82 ss. En el mismo volumen A. Peters, “Constitucionalismo compensatorio: las funciones y el potencial de las normas y estructuras internacionales”, págs. 207 ss., esp. 234 ss.

32 D. Grimm, “Multiculturalidad y derechos fundamentales”, en I. Gutiérrez (ed.), E. Denninger, D. Grimm, Derecho constitucional para la sociedad multicultural, Madrid: Trotta, 2007, págs. 54 ss.

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-- ¿Es necesario prever una dispensa de la escolarización obligatoria cuando los fines educativos

de la escuela pública contradigan las concepciones valorativas de un determinado colectivo

cultural? ¿Tiene al menos derecho una alumna islámica a ser eximida de la clase de educación

física en régimen de coeducación porque no considera admisible mostrarse en traje de deporte a

personas de otro sexo?

Con la globalización y la multiculturalidad se agudiza, pues, la contradicción inherente a los

Estados constitucionales, que pretenden compaginar, con mayor o menor fortuna, la imagen

kantiana del hombre con los presupuestos culturales de la nación y el dogma de la soberanía y

unidad del Estado. La contradicción implica que el Estado pone en riesgo su específico carácter

constitucional cuando se esfuerza por garantizar los presupuestos de subsistencia de una

comunidad política integrada anclándola en la identidad nacional. El problema ya fue formulado

en España por Francisco Ayala en su prólogo a la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt: “El

Estado constitucional ... ha de consentir que crezcan y prosperen todas las tendencias dirigidas a

quebrar la homogeneidad nacional (...) el pueblo, como totalidad homogénea, en la realidad

político-social de hoy quiebra por todas partes y se hace ilusoria”33. Más recientemente,

Böckenförde ha dicho que el Estado constitucional vive de presupuestos que él mismo no puede

garantizar sin poner en cuestión su carácter liberal34.

El retorno a la soberanía nacional que condicionó el constitucionalismo decimonónico no parece posible, y quizá tampoco resulte deseable a la vista de las dos guerras mundiales que pusieron fin a tal experiencia. Los postulados constitucionales imponen optar por la Ilustración y por el hombre, incluso a costa del romanticismo y de la nación; tampoco la pervivencia del Estado ha de ser determinante, ni siquiera la unidad del poder político. El único objetivo legítimo es asegurar la libertad, la igualdad y la autodeterminación de los individuos. Si los Estados y las constituciones estatales contribuyen a ello, no lo harán con el sentido que se les atribuía en la clásica teoría del Estado y de la Constitución, como expresión de una soberanía identificada por su plenitud y su exclusividad, sino, todo lo más, en el marco de una estructura plural y compleja de poderes y derechos difícil de reducir a unidad35.

4. Educar para la libertad, la igualdad y la autodeterminación

Procuraré delimitar, en este contexto de globalización y multiculturalidad, el posible alcance de la libertad, de la igualdad y de la autodeterminación, que siguen siendo postulados irrenunciables para cualquier régimen constitucional, apuntando simultáneamente algunas consecuencias sobre el ámbito de la educación.

La libertad debería ser comprendida en adelante sin aferrarse a tradiciones culturales particulares;

cada una de ellas perfila su imagen en concreto, pero no puede aspirar a definirla en exclusiva.

De la libertad individual surge un derecho a ser diferente; un derecho también a preservar y

transmitir la propia cultura, que sólo cabe ejercer en el seno de colectividades culturales

33 F. Ayala, “Presentación”, en C. Schmitt, Teoría de la Constitución; Madrid: Alianza, 1982,, págs. 13 ss.

34 E.-W. Böckenförde, “Die Entstehung des Staates als Vorgang der Säkularisation”, en su recopilación de escritos Staat, Gesellschaft, Freiheit. Studien zur Staatstheorie und zum Verfassungsrecht, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1976, págs. 59 ss.; cfr. el desarrollo de la tesis en su libro Der Staat als sittlicher Staat, Berlin: Duncker & Humblot, 1978, págs. 23 ss.

35 Cfr. I. Gutiérrez Gutiérrez, “De la Constitución del Estado al Derecho constitucional para la Comunidad internacional”, cit., págs. 15 ss., con abundantes referencias para cuanto se dice en este párrafo.

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reconocidas como tales36. El libre desarrollo de la vida cultural, autóctona o de más reciente

incorporación, no debe encontrar obstáculos en los poderes públicos; no les cabe forzar

asimilación cultural alguna.

Hay que tener en cuenta, sin embargo, que las diversas culturas se asocian a reglas particulares

de restricción de la libertad que han de ser consideradas con mayor cautela37. En algunos casos no

cuestionan los principios asentados en las demás; así, la patria potestad sobre los hijos menores se

reconoce con carácter general, por más que en unas culturas se ejerza con parámetros que a otras

les parecerán quizá extravagantes. Otras limitaciones de la libertad son asumidas voluntariamente

por los afectados y tampoco plantean problemas de principio, siempre que la voluntad se haya

formado realmente con libertad. Ahora bien, las restricciones asumidas no han de impedir la

reversibilidad del acuerdo, y debe preservarse en todo caso el ulterior desarrollo de la

personalidad en libertad. Por ello deben rechazarse los límites de la libertad que afecten a la

dignidad de la persona o las lesiones de su integridad física y psíquica. Y también ha de percibirse

como asegurada la posibilidad efectiva de separarse del grupo cultural originario e integrarse de

otro modo en la sociedad de acogida, lo que exige garantizar la libertad real de recibir información

y de establecer contactos al margen del grupo. Esta garantía de permeabilidad de los grupos

culturales excluye, por ejemplo, la formación de cualesquiera reservas o guetos culturales, ni

siquiera cuando la adscripción a los mismos se considere voluntaria, y parece igualmente

incompatible con el burka, que constituye cuando menos un obstáculo severo para el intercambio

de comunicación personal.

El derecho de los menores a recibir una educación que les facilite en estos términos el ejercicio de la libertad de formar sus propias convicciones y creencias, en su caso diferentes de las de sus padres, debe ser garantizado por los poderes públicos mediante una escuela obligatoria orientada precisamente hacia el pleno desarrollo de la personalidad de los menores en un marco común de respeto hacia todas las opciones personales; un deber que se cumple de modo idóneo a través de una escuela pública potencialmente universal38. Una educación fragmentada en función de las diversas opciones de los padres, con la consiguiente proliferación de divergencias en la comprensión de los derechos fundamentales, puede socavar los fundamentos del Estado democrático hasta hacerlo inviable.

Por lo que se refiere a la igualdad resulta inexcusable, en primer lugar, la garantía universal de

unas condiciones materiales básicas para el ejercicio de la libertad por parte de todos; se trata del

viejo postulado del Estado social, que algunos consideran insostenible en Occidente y que, sin

embargo, debiera ser extendido a todo el ámbito cubierto por la nueva Comunidad internacional.

Esta paradoja deja de serlo cuando se asume el carácter cicatero de nuestras ayudas al llamado

Tercer Mundo y se plantea el reto de pasar de la limosna a la solidaridad y a la justicia. Los riesgos

para “nuestro” bienestar y “nuestra” estabilidad, contrapuestos a “su” miseria, no plantean

problema alguno a quienes rechazamos un “nosotros” que no les comprenda también a “ellos”.

36 Lo que no contradice la primacía de la libertad individual, que debe defenderse conforme a la convincente argumentación de A. López

Pina, “Diversidad cultural e igual libertad”, en su libro La Constitución territorial de España, Madrid: Marcial Pons/INAP, 2006, págs. 67 ss.

37 Para esto D. Grimm, “Multiculturalidad y derechos fundamentales”, cit., págs. 65 ss.

38 Cfr., tras el propio Aristóteles, Política, 1337a (págs. 413 s. de la edición citada), sólo L. Gómez Llorente, “Principios de la escuela pública”, en VV.AA., Por la escuela pública. Homenaje a Mariano Pérez Galán, Madrid: Fundación Cives, 1998, págs. 57 ss., esp. 103 ss.

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Los ciudadanos de una Comunidad internacional deben ser educados en la conciencia de que

existe un bien común que trasciende los intereses particulares de los Estados y de sus nacionales39.

Quizá con ello se atenúen ciertos conflictos aparentemente anclados en la diversidad cultural, que en ocasiones resultan sólo un reflejo de las desigualdades sociales y económicas; pero lo cierto es que también existen diferencias culturales con sustantividad propia. Pues bien, es preciso recordar que la igualdad en absoluto equivale a uniformidad cultural. En este sentido, el conocimiento en toda su diversidad de los valores y de las normas efectivamente presentes en cada comunidad, de las realidades y de las tensiones que la caracterizan, resulta indispensable para el pleno desarrollo de la libertad y la personalidad del menor y para su ulterior inserción como miembro activo de la sociedad.

Por lo demás, la promoción pública de la cultura debe resultar neutral, acogiendo sin incurrir en discriminación las diferentes culturas, sean o no autóctonas. Al efecto, todas ellas han de ser entendidas como expresión de la libre actividad cultural o religiosa de las personas, evitando por tanto la protección o promoción selectiva de la ortodoxia dentro de los grupos culturales40. La colaboración del Estado con la Iglesia Católica y las demás confesiones (art. 16.3 CE), por ejemplo, debe reflejar las creencias religiosas efectivamente presentes en la sociedad, sin asumir el monopolio de representación que seguramente pretenderán las correspondientes jerarquías; y, de este modo, no es razonable que el Estado atribuya a las estructuras oficiales de iglesia o confesión alguna un papel decisivo en la tutela del derecho de los padres, que es individual e indelegable, a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones (art. 27.3 CE).

Con estas garantías de la igualdad y de la libertad debe articularse el derecho de todos a participar plenamente en el proceso político, que constituye el núcleo mismo de la ciudadanía; lo que exige, en primer lugar, eliminar la noción de extranjero: la legitimidad del Estado constitucional no tolera sujetos al Derecho que no sean, a un tiempo, sujetos activos de su producción, sujetos del Derecho41. La ciudadanía consiste en configurar activamente la vida pública mediante la participación en los diálogos que la nutren; la noción de ciudadanía integra así las posibilidades de participación en la vida colectiva a través de las instituciones representativas y del efectivo ejercicio de los derechos fundamentales, como vías diferenciadas en el proceso de autodeterminación política responsable. Los colectivos sociales, los mecanismos representativos y las instituciones dotadas de poder público proyectan así el derecho de participación que se ejerce a través de ellos, y deben ajustarse a la estratificación de tareas que caracteriza la actual complejidad, Ahora que el poder político efectivo ya no se ejerce en exclusiva por los órganos y procedimientos que la Constitución ha previsto al efecto, ni está siempre sujeto a los límites que la misma ha predeterminado, la conversión de la pluralidad ciudadana en voluntad operativa, en poder público, sólo se puede producir a través de una nueva racionalización e institucionalización del proceso político de emanación del poder, que comprenda desde el ámbito vecinal hasta la acción de las organizaciones e instituciones internacionales.

En estas circunstancias, resulta más importante que nunca ilustrar a los ciudadanos acerca de las diversas vías a su disposición para influir en la configuración de los diversos niveles de la vida pública. Los menores no sólo deben conocer y comprender el funcionamiento efectivo de los

39 Cfr. B. Fassbender, “La protección de los derechos humanos como contenido central del bien común internacional”, en A. Peters, M.

Aznar, I. Gutiérrez (eds.), La constitucionalización de la Comunidad internacional, cit., págs. 121 ss.

40 Cfr. de nuevo D. Grimm, “Multiculturalidad y derechos fundamentales”, cit., pág. 68 s.

41 I. Gutiérrez Gutiérrez, “Los derechos fundamentales de los extranjeros en la Constitución y en las Leyes españolas”, Boletín de la Facultad de Derecho – UNED nº. 22, págs. 13 ss., con argumentos que se remontan a Francisco de Vitoria y a Kant.

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complejos mecanismos que integran la realidad política, sino que han de concebir su inserción en ellos como una posibilidad real de desarrollo de su libertad. Al efecto, la educación debe fomentar un aprendizaje práctico que comprenda desde la acción reivindicativa individual y la participación en las asociaciones de alumnos hasta la colaboración en grupos y organizaciones de gran alcance. Sólo la acción puede generar legítima autoridad, que procede de la propia participación en la configuración colectiva.

Lo cierto es, sin embargo, que la democracia no se reduce a la dotación de un adecuado marco institucional; exige, ante todo, campos materiales abiertos a la acción pública, porque no hay democracia sin cratos, sin algún dominio –más o menos limitado-- sobre la propia existencia colectiva. En el contexto de la globalización, sin embargo, se extienden la perplejidad y la alienación. Ante un futuro que no parece resultado de acciones deliberadas de gobernantes y gobernados, sino fruto de potencias incontrolables, la acción colectiva queda reducida a decisiones coyunturales cuya eficacia en la configuración de la realidad se nos presenta como extraordinariamente limitada. Sólo el pragmatismo individualista que busca la adaptación al medio, nunca garantizada, parece en condiciones de proporcionar los mínimos de seguridad que el hombre requiere. Nadie confía en salir del nuevo (des)orden mediante la acción colectiva; la vida política queda así suplantada por una descarnada competencia privada en torno a los recursos del poder. Si el futuro resulta imprevisible y deja de pertenecernos colectiva e individualmente, la consecuencia es la irresponsabilidad.

Un régimen político que no se funda en realidad sobre la clásica virtud republicana difícilmente

puede tener verdadero éxito en la educación de ciudadanos; resulta ilusorio atribuir a la escuela una

tarea a contracorriente de la sociedad. Ahora bien, asumiendo la inevitable marginalidad de las

iniciativas inspiradas en espíritus regeneracionistas, conviene subrayar lo siguiente: una

educación comprometida con los valores ilustrados también puede guiarse por el objetivo de

desvelar los mecanismos sociales e institucionales que coartan la autodeterminación colectiva, de

instruir en las prácticas capaces de superar sus limitaciones y de mostrar las posibilidades,

siempre inciertas, de aquella rebeldía colectiva que de vez en cuando, como mostraba José Luis

Murga remontándose a la célebre quaestio de Bacchanalibus de comienzos del siglo II a.C.,

caracteriza a los movimientos juveniles que se enfrentan con entusiasmo a las instituciones

anticuadas de una Roma decadante que genera un clima de dolor, de hastío y de tristeza42.

42 J.L. Murga, Rebeldes a la República, Sevilla: Universidad, 1994; las cursivas se toman de las págs. 12 s. y 25; sobre el autor, con referencia

específica a esta obra suya, J. Paricio Serrano, “José Luis Murga (23.6.1927 - 28.9.2005)”, Seminarios Complutenses de Derecho Romano XVII (2005), págs. 9 ss.

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NORMA RELEVANTE Fecha de Publicación

Decreto Supremo Nº 011-2016-JUS

Aprueba el Protocolo Interinstitucional para la Atención Especializada de Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal en Etapa Preliminar

28.07.2016


Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 30313, Ley de Oposición al Procedimiento de Inscripción Registral en Trámite y Cancelación del Asiento Registral por Suplantación de Identidad o Falsificación de Documentación y Modificatoria de los Artículos 2013 y 2014 del Código Civil y de los Artículos 4 y 55 y la Quinta y Sexta Disposiciones Complementarias Transitorias y Finales del Decreto Legislativo 1049

23.07.2016


Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 30065, Ley de Fortalecimiento de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos

23.07.2016


Aprueban los Protocolos Específicos de Actuación Interinstitucional para la Aplicación de la Vigilancia Electrónica Personal establecida mediante Ley Nº 29499

22.07.2016


Aprueban el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1229, que declara de interés público y prioridad nacional el fortalecimiento de la infraestructura y los servicios penitenciarios

22.07.2016


Aprueban el Reglamento de la Ley Nº 29635, Ley de Libertad Religiosa

21.07.2016


Aprueban la Política Nacional Penitenciaria y el Plan Nacional de la Política Penitenciaria 2016 - 2020”

15.07.2016

VII. NORMAS RELEVANTES DEL SECTOR JUSTICIA

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Resolución Ministerial Nº 183-2016-JUS

Disponen la publicación de Ante Proyecto de Ley que crea el Consejo Interinstitucional permanente de Cooperación, Coordinación y Seguimiento de las políticas públicas en materia de Justicia - Inter Justicia, en el portal institucional del Ministerio

28.07.2016


Aprueban los “Lineamientos para el Diseño, Organización, Promoción, Difusión y Actualización de los Cursos de Formación y Capacitación de Conciliadores Extrajudiciales y de Especialización en Familia”

28.07.2016


Constituyen el Grupo de Trabajo encargado de brindar asesoría durante el proceso de implementación de la Ley Nº 30470, Ley de Búsqueda de Personas Desaparecidas durante el periodo de violencia 1980 - 2000

13.07.2016


Aprueban los “Protocolos de ejecución de la vigilancia electrónica personal”, en el marco de la Ley Nº 29499

13.07.2016


Aprueban la segunda etapa del “Cronograma de implementación progresiva del Registro de Víctimas de Esterilizaciones Forzadas (REVIESFO) periodo 1995-2001”

09.07.2016

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39

La Dirección General de Desarrollo y Ordenamiento Jurídico (DGDOJ) es el órgano de línea encargado de brindar asesoría jurídica a las entidades del Sector Público, elaborar y emitir opinión sobre proyectos normativos, establecer el criterio dirimente para resolver las opiniones jurídicas discordantes formuladas por las oficinas de asesoría jurídica de las entidades del Poder Ejecutivo, coordinar la función de asesoría jurídica de las entidades públicas, y sistematizar y difundir la legislación nacional y la jurisprudencia vinculante con la finalidad de mantener la coherencia y el perfeccionamiento del ordenamiento jurídico. La DGDOJ depende jerárquicamente del Despacho Viceministerial de Justicia y cuenta con las siguientes unidades orgánicas: • Dirección de Desarrollo Jurídico y Proyecto Normativos, y • Dirección de Sistematización Jurídica y Difusión La DGDOJ presenta a sus usuarios su página web en la que podrá encontrar diferentes links de interés de los servicios que brinda esta Dirección General:

Para mayor información podrán comunicarse al correo [email protected] o al teléfono 2048020 anexo 1272.

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40

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Fecha de publicación del Boletín DGDOJ

Año V, Número 4, Julio – Agosto de 2016: 31 de agosto de 2016

Diseño de portada: Jonny Vásquez Lapa

boletín dgdoj - gob · 2016-09-22 · boletín dgdoj aÑo n° v, n° 4, julio – agosto de 2016 6...

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