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BOLETÍN N° 41

2013

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ÍNDICE

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y

HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS

POR LA LEY 30076 ................................................................................. 2

COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA

PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO .................................. 30

LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.

RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE JUEGO»

EN UN ESTADO DE DERECHO............................................................... 46

IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, A

PROPÓSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO

DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN.............................................................. 71

EL CASO “CRISTO ES AMOR” Y LA SANCIÓN DEL HOMICIDIO EN

COMISIÓN POR OMISIÓN: ¿ES LA POSICIÓN DE GARANTE UN

ELEMENTO COMÚN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE

UNA CONDUCTA TÍPICA? ..................................................................... 99

LA CONEXIDAD EN EL HÁBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA

.......................................................................................................... 123

RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS .............................................. 141

2

DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA. REINCIDENCIA Y

HABITUALIDAD. A PROPÓSITO DE LAS MODIFICACIONES OPERADAS

POR LA LEY 30076

POR: DR. EDUARDO ORÉ SOSA

I. DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

El proceso de determinación de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe

que ella admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinación legal se realiza

―aunque huelgue decirlo― en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco

previsto (mínimo y máximo) en el Código Penal para cada delito.1 La ley también

establece circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas

que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para cada

hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial (p. ej. las

formas agravadas de los delitos de homicidio, robo y tráfico ilícito de drogas) o a la

parte general del Código Penal (p. ej. la reincidencia, la habitualidad, la tentativa o

la omisión impropia). La instancia de determinación judicial o de individualización

de la pena, por el contrario, no se realiza en abstracto, sino que atiende a las

especificidades del caso concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la

culpabilidad del autor. Para ello, debe atender a una serie de criterios que el mismo

legislador establece, sobre todo, en el artículo 46 del Código Penal.

Como se puede ver, la fase de concreción o individualización de la pena no se

abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los límites legales

previamente establecidos (mínimos y máximos de la pena básica, y las

circunstancias modificativas), así como valorar en el caso concreto los factores

propuestos por el legislador para la dosificación de la pena (naturaleza de la acción,

medios empleados, importancia de los deberes infringidos, extensión de los daños,

etc.). Y para redundar en la complejidad de la determinación judicial de la pena, el

órgano jurisdiccional deberá atender, como señala PRADO SALDARRIAGA, a la función

Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca. Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor en la Maestría en Derecho Penal de la PUCP. Miembro del Estudio Oré Guardia. 1 Vid. BOLDOVA PASAMAR, “Aplicación y determinación de la pena”, p. 220, quien señala: “(…) la ley, al prever

un hecho sancionable como delito, es fruto de un proceso de abstracción y no puede tener en cuenta todos los datos particulares del hecho y de su autor (circunstancias de tiempo, lugar, medios utilizados, características personales de la persona responsable, etc.) de los que el Juez va a disponer para enjuiciar un caso concreto.”

3

preventiva de la pena y a las exigencias de los principios de legalidad, lesividad,

culpabilidad y proporcionalidad.2 Ya sin incidir en normas de carácter procesal que

habilitan al Juez a reducir el quantum de la pena. Habrá menos margen de

discrecionalidad, pero también menos ámbito para la arbitrariedad;3 a lo que se

añade el deber de motivación de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,

igualmente, las cotas de arbitrariedad.

Antes de la entrada en vigor de la Ley 30076, carecíamos de un “procedimiento” de

determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que

regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta.4 En efecto,

las previsiones de los artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última

modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y

fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de

aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor

aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de

circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez.

Por si fuera poco, aún hoy, tenemos una multiplicidad de normas ―dispersas por

toda la parte general del Código Penal― a las que el Juez necesariamente tiene que

acudir para determinar la pena: omisión impropia (art. 13 in fine); error de

prohibición vencible (art. 14); error de comprensión culturalmente condicionado

(art. 15); tentativa (art. 16); eximentes incompletas (art. 21); imputabilidad

restringida (art. 22); complicidad secundaria (art. 25); agravante por prevalimiento

del cargo (46-A); reincidencia (46-B); habitualidad (46-C); concurso ideal (art. 48);

delito masa (art. 49); etc. Ya sin abundar en otras normas, de carácter procesal, que

afectan igualmente a la determinación de la pena concreta, v. gr. confesión sincera

(art. 161 CPP) y terminación anticipada (art. 471 CPP).

En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a señalar que la pena será

atenuada o disminuida prudencialmente, sin señalar de manera expresa si la

2 PRADO SALDARRIAGA, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, p. 100.

3 BUSTOS RAMÍREZ / HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 539.

4 La “técnica legislativa”, en este punto, adolecía de problemas de gran calado; como señala PRADO

SALDARRIAGA, el Código penal nacional “posee una limitada, obscura y dispersa normatividad sobre la determinación judicial de la pena. Efectivamente, sus disposiciones al respecto se encuentran repartidas, cuando no confundidas, en artículos aislados de la Parte General, así como en asistemáticas normas de la Parte Especial. Es más, también coexisten reglas sobre la determinación judicial de la pena esparcidas en la legislación procesal penal vigente”, vid. PRADO SALDARRIAGA, Determinación judicial de la pena y Acuerdos Plenarios, pp. 119-120.

4

reducción se realizará incluso hasta límites inferiores o por debajo del mínimo

legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una interpretación favor rei,

entendiendo que la pena a imponer puede estar ubicada por debajo del mínimo

―sin que señalen algún límite, con lo cual, al menos en teoría, la pena privativa de

libertad podría ser reducida hasta los dos días―, esto no niega el hecho de las

deficiencias con que se ha regulado una materia tan importante como las penas.

Consecuentemente, y vaya esto por delante, debe valorarse positivamente la

intención de la Ley 30076 y sus antecedentes, los Anteproyectos del 2004 y del

2009 de establecer un nuevo procedimiento de determinación judicial de la pena

de carácter secuencial, pues ello reduce los niveles de indeterminación. Desde

luego, no se ha pretendido llegar a un sistema próximo a la pena tasada, o a un

sistema que busque la pena puntual (pena exacta y supuestamente acorde al grado

de culpabilidad), pero sí acoger un sistema que, dejando un margen de

discrecionalidad al Juez para la valoración del injusto y la culpabilidad (pues el

sistema de tercios siempre deja un margen para que el Juez proceda a

individualizar la pena), y de otros criterios de política criminal (p. ej. necesidad de

pena), contenga reglas claras y sistemáticas de determinación judicial de la pena.

Por lo demás, esto serviría también al fin informador de la norma penal: más allá

de un pretendido efecto disuasivo de la pena, el potencial agente debe conocer

cuál sería la consecuencia jurídica de su conducta criminal.

Este sistema, previsto en el artículo 45-A del Código Penal, tiene como fuente las

normas sobre determinación de la pena del Código penal colombiano. Dicho

ordenamiento, según VELÁSQUEZ5, adopta un sistema de cuartos que no es más que

un procedimiento en el que la determinación de la pena se desarrolla en base a

niveles o pasos sucesivos:

1. En el primer nivel, se determina el marco penal aplicable en función al marco

punitivo abstracto (tipo básico), y las circunstancias específicas o genéricas

que lo modifiquen (ejms. abandono del lugar del accidente, en homicidio

culposo; y tentativa, respectivamente).

5 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1092 y ss.

5

2. Una vez determinado este espacio punitivo, se procede, en el segundo nivel,

a dividir el marco penal resultante en cuatro partes, para, luego, determinar

el “marco penal concreto” según concurran o no las circunstancias

agravantes o atenuantes de los artículos 55 y 58 del Código penal

colombiano [circunstancias similares a las que nosotros tenemos en el

artículo 46 del Código penal vigente].

3. En el tercer nivel, se procede a la individualización judicial propiamente

dicha, para lo cual se ha de atender a la mayor o menor gravedad de la

conducta, al daño real o potencial creado, a la intensidad del dolo, a la

preterintención o la culpa concurrentes, a la necesidad de pena, al mayor o

menor grado de aproximación al momento consumativo, etc.

4. El cuarto y último nivel, a operar cuando sea el caso, se corresponde con las

rebajas de la pena final en aplicación de normas procesales de preacuerdo y

allanamiento, propias de la “justicia negociada”.

De manera similar a lo dispuesto en la legislación de nuestro vecino del norte, el

Anteproyecto de Código Penal de 2004 ya había implementado un “sistema de

cuartos”. No obstante, se podían plantear algunos problemas, toda vez que, a

diferencia de la legislación colombiana, muchas de nuestras atenuantes

privilegiadas6 no establecían claramente la proporción en que se disminuye la pena

abstracta. En efecto, por citar algunos ejemplos, mientras en el Código penal

colombiano la tentativa se sanciona con “pena no menor de la mitad del mínimo ni

mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta

punible consumada”, entre nosotros el “Juez reprimirá la tentativa disminuyendo

prudencialmente la pena”; si en aquel, todo exceso en una causa de justificación se

6 Últimamente parece negarse la existencia, en nuestro sistema, de circunstancias atenuantes privilegiadas.

Se dice que las circunstancias son elementos accidentales que no pertenecen al delito. Sin embargo, es de tener en cuenta que, llámese como se le llame, la tentativa, las eximentes incompletas, la imputabilidad restringida, etc., constituyen supuestos que afectan al injusto y a la culpabilidad, con lo cual, inciden indudablemente en el quantum de la pena, fijándola incluso por debajo del mínimo de la pena abstracta; esto es, también modifican el marco punitivo original [aunque, bien es verdad, el legislador no señala aún en qué proporción]. Por otro lado, que una circunstancia no pertenezca al delito o a su estructura, sino que se relaciona con la pena o la punibilidad, solo podría ser cierto según el concepto de delito que se asuma: como conducta típica, antijurídica y culpable, por un lado, o como un injusto culpable y punible, por otro; vid. MIR

PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 609: Que las circunstancias modificativas sean elementos accidentales del delito por afectar no a su presencia, sino a su gravedad, no impide que afecten a elementos esenciales del delito, aumentando o disminuyendo su cantidad.

6

sanciona con una “pena no menor de la sexta parte del mínimo ni mayor de la

mitad del máximo de la señalada para la respectiva conducta punible”, en nuestro

Código penal se señala, en el artículo 21, que “el Juez podrá disminuir

prudencialmente la pena hasta límites inferiores al mínimo legal”; si en la

legislación colombiana, “la pena se rebajará en la mitad” tratándose del error de

prohibición vencible, aquí el legislador simplemente señala que “se atenuará la

pena”.

Lo anterior generaba el problema de acometer lo que en el sistema de

determinación judicial de la pena colombiano constituía el primer nivel, a saber,

determinar el marco penal abstracto, ya que, como acabamos de ver, nuestras

atenuantes privilegiadas de la parte general no establecen la proporción en que se

ha de mover el marco penal del tipo básico. El Anteproyecto de 2009, más allá de

haber postulado un sistema de tercios en lugar de cuartos, que en sí no representa

una diferencia fundamental, añadió algunas reglas para el caso de concurrencia de

“circunstancias atenuantes o agravantes cualificadas”, sistema que, palabras más

palabras menos, figura hoy en el inc. 3 del artículo 45-A del Código Penal.7

Subsiste, sin embargo, el problema de determinar hasta dónde se ha de extender el

espacio punitivo ante la concurrencia de atenuantes privilegiadas [no parece

suceder lo mismo con las agravantes cualificadas, pues el legislador generalmente

señala el quantum agravatorio] que no indiquen la proporción por debajo del

mínimo hasta donde procede la reducción de la pena. Una opción, sería entender

que podría reducirse hasta el mínimo previsto para las penas privativas de libertad,

esto es, dos días. De ser este el caso, sería aconsejable modificar de una vez el

artículo 29 del Código Penal y elevar la duración mínima de este tipo de pena, pues

existe consenso en repudiar penas privativas de libertad de cortísima duración.

Otra opción sería concretar, en una próxima reforma, la proporción en que se ha

de disminuir las penas en los casos de tentativa, error de prohibición vencible,

complicidad secundaria, eximentes incompletas, etc.

7 Art. 45-A inc. 3. Cuando concurran circunstancias atenuantes privilegiadas y agravantes cualificadas, la

pena concreta se determina de la siguiente manera: a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo del tercio

inferior; b) Tratándose de circunstancias agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio

superior; y c) En los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, la pena concreta se

determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

7

II. FACTORES PARA FUNDAMENTAR Y DETERMINAR LA PENA (ART. 45 CP)

Consideramos que buena parte de lo contenido en el primer inciso del artículo 45

debería ser regulado como una circunstancia agravante en el artículo 46. Esto

porque si bien las situaciones de “abuso” del cargo, posición económica, formación,

poder, oficio, profesión o función que ocupe en la sociedad pueden incrementar el

desvalor de la conducta o en la culpabilidad del autor, incidiendo, de este modo, en

la cuantificación de la pena (agravarla), resulta necesario recurrir en estos casos a

la cláusula de excepción que busca evitar la doble valoración o bis in idem, esto es,

la que está contenida en el primer párrafo del artículo 46 CP (“siempre que no

estén previstas específicamente para sancionar el delito y no sean elementos

constitutivos del hecho punible”). Por lo demás, el legislador vuelve a incorporar

estos supuestos en la agravante del artículo 46 inc. 2 h), propuesta que, por lo

dicho anteriormente, nos parece más acertada.

Los demás criterios de fundamentación y determinación, vale decir, “las carencias

sociales que hubiese sufrido el agente” (inc. 1), “su cultura y sus costumbres” (inc.

2) y “los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella

dependen” (inc. 3) se corresponden con el texto anterior a la modificación y, a

pesar de los cambios operados en cuando al sistema de determinación judicial,

creemos que siguen surtiendo sus efectos tanto para la individualización de la pena

dentro de la parte correspondiente (tercio inferior, tercio superior o tercio

intermedio), como para determinar la aplicación de un sustitutivo (conversiones) o

una medida alternativa (suspensión de la ejecución de la pena, reserva del fallo

condenatorio, etc.). No otra parece la solución si se pasan estos factores por el

tamiz de los principios de culpabilidad, proporcionalidad y necesidad.

III. SISTEMA DE TERCIOS

El flamante artículo 45-A del Código Penal introduce, como ya se había adelantado,

un nuevo sistema de individualización de la pena. Aun cuando a algunos lo

pudieran considerar innecesario, nos parece un acierto el hecho de que se destinen

los dos primeros párrafos de este dispositivo a reglas básicas vinculadas al deber de

motivación de los fallos, así como al ne bis in idem.

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a) Concreción de la pena en delitos donde no concurran circunstancias

modificativas cualificadas o privilegiadas

El caso más simple, en nuestro criterio, sería aquel donde no concurren

circunstancias de agravación cualificada ni atenuantes privilegiadas. Aquí, se ha de

proceder a dividir el marco penal abstracto del tipo penal (sea este un delito simple

o en su forma agravada) en tres partes, obtendremos así un tercio inferior, un

tercio intermedio y un tercio superior (art. 45-A inc. 1). Para determinar en qué

tercio se ha de individualizar la pena (pena concreta) debemos atender a la

concurrencia de las circunstancias de atenuación y agravación genéricas, esto es,

las previstas en el artículo 46 CP. De este modo, si no existen circunstancias

atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias atenuantes, la

pena concreta se determinará dentro del tercio inferior. Cuando concurran

circunstancias de agravación y de atenuación, la pena concreta se determina

dentro del tercio intermedio. La pena se determinará dentro del tercio superior

cuando solo concurran circunstancias agravantes.

Finalmente, ubicado el tercio correspondiente, el Juez procederá a individualizar la

pena en atención al alcance o entidad del injusto cometido, para lo que ha de

atender a valorar los factores previstos en el artículo 45 CP (v. gr. las carencias

sociales que hubiese sufrido el agente; su cultura y sus costumbres; y los intereses

de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen) y 46 CP [en el

paso anterior, se constataba la concurrencia de la circunstancia, sin llegar a

ponderar o valorar su entidad].

De ser el caso, no obstante, habría que tener en cuenta la posible aplicación de una

reducción de la pena ya individualizada en atención a las normas de la confesión

sincera, terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente) u

otras de similar naturaleza.

b) Concreción de la pena en delitos con circunstancias modificativas

cualificadas o privilegiadas

En este supuesto, se ponen de manifiesto problemas de técnica legislativa. El inc. 3

del artículo 45-A pretende indicar cómo se determinará la pena concreta cuando

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concurran atenuantes privilegiadas o agravantes cualificadas. Y así, señala que

tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se determina por debajo

del tercio inferior [lit. a)]; tratándose de circunstancias agravantes, la pena

concreta se determina por encima del tercio superior [lit. b)]. Con lo cual, parece

producirse un alejamiento de la fórmula colombiana, pues en aquel sistema, según

lo anotado anteriormente, las circunstancias modificativas cualificadas o

privilegiadas debían ser tomadas en cuenta antes de proceder a dividir el marco

punitivo en cuatro.

En nuestro caso, el legislador pareciera indicar que el marco penal abstracto

siempre se habrá de dividir en tres desde un principio, sea que concurran o no

circunstancias agravantes cualificadas o atenuantes privilegiadas. Con lo cual, la

pena a imponer por ejemplo, al autor reincidente [que tiene por efecto, en el

supuesto simple o básico, incrementar la pena hasta en una mitad por encima del

máximo legal] se ha de ubicar dentro del tercio superior o hasta en una mitad por

encima del máximo legal.

A propósito de esto, no pareciera aplicable la interpretación de que el extremo

máximo de la pena abstracta constituiría el nuevo mínimo del marco penal

agravado [en el ejemplo propuesto, agravado por reincidencia], pues no tendría

objeto que el legislador aluda al tercio superior [art. 45-A, inc. 3, b)], sino que

hubiera bastado con señalar que la pena se fijaría por encima del máximo legal.

¿Para qué aludir al tercio superior si la pena agravada no podría ubicarse dentro de

dicho límite, sino que desbordarían totalmente los límites de la pena básica? Más

allá de este razonamiento de orden gramatical, consideramos preferible que el Juez

tenga un margen de acción amplio para poder ajustar la pena en función a los

principios de culpabilidad, proporcionalidad y estricta necesidad.

Pero no solo esto, aquella interpretación nos conduce, en algunos casos, a la tan

criticable pena tasada. En efecto, pensemos en una condena por delito de

asesinato, donde al autor se le debe incrementar la pena bien sea en virtud del

artículo 46-A (p. ej. por haber empleado su arma de reglamento o haberse

prevalido de su condición de miembro de la Policía Nacional para perpetrar el

delito) o en atención al 46-B (por reincidencia). Teniendo en cuenta que el máximo

[original] de la pena del delito de asesinato es 35 años, este debería, en dicho

10

entendimiento, constituir el nuevo mínimo del marco penal agravado, mientras

que el nuevo máximo estaría constituido por dicho quantum incrementado en una

mitad o en la proporción aplicable al caso. No obstante, como la pena privativa de

libertad no puede superar los 35 años (art. 29 CP), se llega a la conclusión de que la

pena quedará fijada en 35 años de pena privativa de libertad. De esto, el juez no

podrá ajustar la pena en función del injusto (gravedad del hecho) ni la culpabilidad

del autor.

Determinado así que la pena concreta se ha de ubicar en el tercio superior o por

encima hasta donde opere la agravante cualificada, o en el tercio inferior o hasta

donde opere la atenuante privilegiada, entendemos que se debe proceder a

individualizar la pena, para lo cual se ha de atender a los mismos criterios

señalados en el caso anterior, esto es, a las circunstancias de agravación y

atenuación genérica del artículo 46 del CP y a los factores de fundamentación y

determinación de la pena (art. 45 CP).

Igualmente, se habrá de tener en cuenta la posible aplicación de normas procesales

que tengan por virtud una reducción de la pena ya individualizada. Sería el caso,

conforme ya fuera mencionado, de los beneficios por confesión sincera o

terminación anticipada (arts. 161 y 471 del CPP 2004, respectivamente).

Sí parece cuestionable la regla prevista en el literal c) del inc. 3 del artículo 45-A.

Señala que en los casos de concurrencia de circunstancias atenuantes

[privilegiadas] y agravantes [cualificadas], la pena concreta se determina dentro de

los límites de la pena básica correspondiente al delito. Esto, más que una

compensación, como ocurre en otros ordenamientos, supone simplemente una

anulación de ambas circunstancias; lo que sería más criticable cuando la atenuante

privilegiada puede reducir la pena en una proporción o cantidad mayor que el

incremento de la agravante cualificada. Claro que mientras no se defina o precise

los límites hasta donde se puede reducir la pena en las atenuantes privilegiadas, la

determinación de la pena seguirá estando librada, en alguna medida, al albur

judicial o, según cómo se le mire, al prudente arbitrio del Juez.

11

IV. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN Y AGRAVACIÓN GENÉRICAS (ART. 46

DEL CP)

CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIÓN

Las circunstancias de atenuación previstas en el primer inciso del artículo 46 CP

guardan inocultables semejanzas en fondo y forma con las circunstancias

atenuantes previstas en el Código penal colombiano.

Inc. 1. a) La carencia de antecedentes penales.

Esta circunstancia de atenuación parecería apuntar al delincuente primario. No

obstante, el tenor literal de la norma podría dar cabida a aquellos condenados que

hayan quedado rehabilitados o que hayan cancelado definitivamente sus

antecedentes (art. 69 in fine). Si bien podría pensarse que este no es el sentido de

la norma, también podría considerarse que la estimación de la atenuante, en estos

casos, obedecería al hecho de que el agente, varios años después de su condena,

no perpetró un injusto penal. Con todo, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando

ve en esto un criterio con tintes peligrositas donde no se valora el injusto ni la

culpabilidad, sino la vida pasada del autor y su “buena conducta”.8

Inc. 1. b) El obrar por móviles nobles o altruistas.

Se trata de una circunstancia genérica que aporta en cuanto al menor desvalor del

injusto. Para la aplicación de esta atenuante, la realización de la conducta ha de

obedecer a un motivo noble o altruista, lo que si bien comporta un elemento

subjetivo, es ajeno al dolo y a la estructura típica [subjetiva] del delito; en otras

palabras no debe constituir una exigencia del tipo. En este sentido, y atendiendo a

la regla del primer párrafo del mismo artículo 46 CP, a fin de evitar una doble

valoración, no sería de aplicación en el caso del homicidio piadoso.

Inc. 1. c) El obrar en estado de emoción o de temor excusables.

8 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1107-1108.

12

La circunstancia de temor excusable nos parece redundante, pues se superpone, de

alguna manera, con el “miedo insuperable” como causa que excluye la culpabilidad

y, por ende, la responsabilidad (art. 20 inc. 7 CP). Más aún si en el propio texto de

la ley se señala que el estado de temor hace “excusable” la conducta.

Por tanto, si realmente estuviésemos ante un supuesto como el descrito [temor

excusable] se debería excluir la responsabilidad penal (art. 20, inc. 7); si, en cambio,

el temor no llegara al nivel de lo excusable, se podría atenuar la pena acudiendo,

en este caso, al artículo 21 del Código Penal. Como se ve, sea en un caso

(excusable) o en otro (no totalmente excusable), el temor, como circunstancia

atenuante del delito, ya estaría comprendido dentro de las normas de la Parte

General del Código Penal.

En cuanto al estado de emoción o alteración del ánimo excusable, podría

plantearse lo mismo: habría que acudir al concepto de “grave alteración de la

conciencia” del artículo 20, inc. 1 para eximir de responsabilidad; y cuando ello no

sea posible (estado de emoción que no es grave ni, consecuentemente, excusable)

invocar una reducción de la pena en virtud del artículo 21 del Código Penal.

Inc. 1. d) La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la

ejecución de la conducta punible.

Esta circunstancia resulta un tanto indeterminada, pues no se sabe a ciencia cierta

si se refiere solamente a situaciones de necesidad económica (v. gr. hurto famélico,

necesidad de costear medicamentos costosos, etc.). Si fuese así, también resultaría

innecesaria, pues estaríamos ante un supuesto de estado de necesidad justificante

(art. 20 inc. 4 CP) que si bien no exime necesariamente de responsabilidad [el

hecho de carecer de recursos económicos para afrontar determinadas urgencias no

justifica la realización de conducta delictivas, en otras palabras, no satisface la

cláusula de adecuación social], sí podría, nuevamente, atenuarse la pena en virtud

del art. 21 del CP. De cualquier modo, podría echarse mano a esta atenuante para

todos aquellos casos que no puedan ser subsumidos en dicha causa de

justificación.

13

Inc. 1. e) Procurar voluntariamente, después de consumado el delito, la

disminución de sus consecuencias.

Según VELÁSQUEZ, esta circunstancia “debe ser entendida de manera amplia, para

cobijar toda actividad desplegada con miras a restablecer las cosas al estado en

que se encontraban con anterioridad al suceso o, por lo menos, a hacer menos

gravosa y penosa la situación del sujeto pasivo”.9 Sería el caso del autor de un

delito de lesiones culposas que, inmediatamente, presta auxilio a la víctima.

Inc. 1. f) Reparar voluntariamente el daño ocasionado o las consecuencias

derivadas del peligro generado.

Esta circunstancia guarda relación con la prevista en el literal e), pues una de las

formas de procurar la disminución de las consecuencias del delito es, justamente,

la reparación de los daños. Fíjese que dentro del concepto de reparación se incluye

la propia restitución del bien (art. 93 CP), lo que, en alguna medida, enerva las

consecuencias dañosas del ilícito. Consecuentemente, esta circunstancia bien

podría haber sido considerada en el inc. 1. e) del mismo artículo 46 CP.

Inc. 1. g) Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber

cometido la conducta punible, para admitir su responsabilidad.

El principio de no autoincriminación, como manifestación del derecho de defensa

(art IX, inc. 2 del CPP), no excluye la posibilidad de que el agente reconozca su

responsabilidad en el hecho cometido. Cuando ello ocurre de manera voluntaria, el

autor se hacer merecedor a una atenuación de la pena. El fundamento es de índole

político-criminal y reside en el hecho de que la presentación voluntaria ante las

autoridades para admitir su responsabilidad es tomada por el legislador como una

muestra de arrepentimiento y colaboración con la justicia.10

Inc. 1. h) La edad del imputado en tanto que ella hubiera influido en la conducta

punible.

9 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1110.

10 VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1111-1112.

14

Esta circunstancia atenuante guardaría semejanza, al menos desde el punto de

vista teleológico, con la norma prevista en el artículo 22 CP, esto es, la reducción

prudencial de la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de

veintiún, o más de sesenta y cinco años al momento de realizar la conducta

punible. Costaría entender, fuera de estos límites, que la edad del agente

plenamente imputable pudiera todavía influir en la perpetración delictiva. En

cualquier caso, podría interpretarse que esta circunstancia sería de aplicación para

aquellos supuestos en los que, a pesar de estar dentro de esos límites etarios, no

sea de aplicación el artículo 22 CP: homicidios o lesiones culposas (por conducción

en estado de ebriedad) reiterados; agente integrante de una organización criminal

o que haya incurrido en delito de violación sexual, homicidio calificado, feminicidio,

extorsión, etc.

CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN

a) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos destinados a actividades de

utilidad común o a la satisfacción de necesidades básicas de una colectividad.

El desvalor de la conducta se hace residir en el objeto material del delito, el mismo

que está referido a bienes de utilidad común o al servicio de todos los ciudadanos

(barandas de la berma central, señales de tránsito, asientos en parques, tapas de

alcantarillado, lámparas y torres de alumbrado público, etc.).11 No será de

aplicación esta gravante, como no podía ser menos, si ya fue objeto de valoración

para la configuración de una forma agravada, v. gr. el inc. 10 del segundo párrafo

del artículo 186 CP, esto es, la sustracción de bienes que forman parte de la

infraestructura o instalaciones de transporte de uso público, de sus equipos o

elementos de seguridad, o de prestación de servicios públicos de saneamiento,

electricidad, gas o telecomunicaciones.

b) Ejecutar la conducta punible sobre bienes o recursos públicos.

De modo similar a la circunstancia anterior, el fundamento de esta agravante

radica en la naturaleza del objeto material del delito: debe tratarse de un bien o

recurso público, es decir, de un bien que esté afecto al cumplimiento de los fines

11

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1114.

15

del Estado. Desde luego, a fin de evitar la vulneración del ne bis in idem, no se ha

de valorar esta agravante en aquellos supuestos donde la naturaleza del bien

conforma el tipo (v. gr. delito de peculado, art. 387 CP) o sirva para la configuración

de una agravante específica (forma agravada de usurpación: sobre bienes del

Estado, art. 204 inc. 4 CP).

c) Ejecutar la conducta punible por motivo abyecto, fútil o mediante precio,

recompensa o promesa remuneratoria.

En la antípoda de la atenuante consistente en obrar por móviles nobles o altruistas,

el legislador reconoce un mayor grado de injusto en aquel que perpetra el delito

movido por razones despreciables o insignificantes, por un lado, o con el fin de

obtener una ventaja económica, por otro. De este modo, el desvalor de la conducta

se ve incrementado por las inaceptables motivaciones que inspiran la voluntad del

agente.

d) Ejecutar el delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier

índole.

Por discriminar se puede entender toda distinción, exclusión o restricción basada

en motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo u otros que tenga por objeto

anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de

igualdad, de los derechos y libertades fundamentales en las esferas política, social y

económica. No obstante, es de tener en cuenta que esto configuraría, amén de la

concurrencia de otros elementos, el delito de discriminación previsto en el artículo

323 del Código Penal. Por ello, esta circunstancia de agravación genérica parece

dirigida a valorar incrementando el grado de injusto aquellas conductas

delictivas que no queden subsumidas en aquel, pero en el que la realización del

tipo obedezca a una motivación racial, política o de otra índole. Estamos, pues,

ante una circunstancia que debe ser ajena a la estructura típica del delito objeto de

agravación. En cualquier caso, es de señalar que estamos ante una circunstancia de

difícil concreción, al menos dentro de un estricto respeto del principio de

legalidad.12

12

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, p. 1116.

16

e) Emplear en la ejecución de la conducta punible medios de cuyo uso pueda

resultar peligro común.

En este caso el legislador toma nota del mayor grado de injusto que supone el

hecho de realizar la conducta empleando medios que representen un peligro

general, esto es, que ocasionen un riesgo a un número indeterminado de bienes o

personas. De este modo, la agravación obedece al mayor desvalor de resultado que

entraña el empleo de medios que son idóneos no parece exigirse un peligro

concreto para ocasionar daños a una multiplicidad de intereses individuales o

colectivos (v. gr. vida, integridad física, propiedad, medio ambiente, etc.).

Entendemos que esta agravante no es de aplicación en aquellos delitos cuyo

contenido de injusto esté conformado por un peligro común, en especial, algunos

de los delitos contra la seguridad pública, previstos en los artículos 273 y siguientes

del Código Penal.

f) Ejecutar la conducta punible mediante ocultamiento, con abuso de la condición

de superioridad sobre la víctima o aprovechando circunstancias de tiempo, modo o

lugar, que dificulten la defensa del ofendido o la identificación del autor o

partícipe.

En atención al principio de no autoincriminación, consideramos que no se debe

agravar la pena por el hecho de que el agente delictivo se oculte o dificulte su

identificación (imaginamos que la ley se coloca en el supuesto del empleo de

pasamontañas, medias o máscaras). Lo contrario supondría establecer una suerte

de deber de colaboración del autor o partícipe para el debido esclarecimiento de

sus propios delitos. Asimismo, es por demás dudoso que el hecho de que el autor o

partícipe pretenda obtener la impunidad de su delito algo que está dentro del

orden natural de las cosas y, por tanto, no parece revelar un mayor grado de

culpabilidad en el agente a través de un medio que no parece incidir en un mayor

grado de ataque al bien jurídico protegido que, aunque huelgue decirlo, no es la

administración de justicia, deba configurar una circunstancia agravante. Todo esto

con independencia de que otras legislaciones, como la colombiana y española, por

citar algunos ejemplos, sí la incluyan como supuestos de agravación. En cualquier

caso, podría aún interpretarse que el ocultamiento, como circunstancia agravante,

17

es aquel que se realiza sobre la propia víctima, sin embargo, esta parecería una

interpretación forzada que no se desprende necesariamente del texto de la norma.

Asimismo, el legislador agrava la conducta de aquel que se prevale o aprovecha de

su condición de superioridad sobre la víctima, lo que podría obedecer a cuestiones

tan diversas como la edad o una especial situación de incapacidad de la víctima; a

la relación de dependencia laboral o familiar, etc. También comprende el

legislador, en este acápite, una agravante próxima a la alevosía, ya que la conducta

típica se ve realizada aprovechando un contexto (de modo, tiempo o lugar) en el

que disminuyen las posibilidades de defensa de la víctima.

g) Hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias

para consumar el delito.

Las circunstancias constituyen elementos accidentales del delito, es decir, pueden

o no concurrir en un caso concreto; no son, pues, necesarias para la consumación

del hecho punible. En este caso, el agente no se contenta con la consumación del

delito, sino que intenta conseguir un resultado más grave, por ejemplo, a través de

la obstaculización de cualquier labor de auxilio (v. gr. si se prende fuego a un

automóvil y luego se evita la acción de los bomberos o el uso de extintores).

h) Realizar la conducta punible abusando el agente de su cargo, posición

económica, formación, poder, oficio, profesión o función.

El mayor desvalor de la conducta reside en el quebrantamiento de ciertos deberes

que se desprenden de algún cargo, función, oficio o profesión. El legislador incluye

también el abuso de posición económica, de formación o de poder, circunstancias

con tintes moralizantes en las que, en todo caso, se habrá de ser especialmente

cuidadoso en exigir la constatación de un abuso de dicha situación, formación o

poder.

i) La pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito.

El mayor desvalor de esta circunstancia de agravación genérica parece

fundamentarse en la mayor capacidad de agresión al bien jurídico; en algunas

18

figuras esto es más claro, pues consigue limitar la posibilidad de defensa de la

víctima. En cualquier caso, también se trata de una circunstancia agravante

específica presente en diferentes figuras penales (hurto en su forma agravada, por

mencionar un solo ejemplo), con lo cual, si fuere ese el caso, la disposición ahora

analizada no podría ser tomada nuevamente en cuenta a los efectos de

individualizar la pena.

j) Ejecutar la conducta punible valiéndose de un inimputable.

En este caso estaríamos ante un supuesto de autoría mediata. Aparentemente, el

legislador comprende en este supuesto tanto al menor de dieciocho años, como a

aquel que por una grave anomalía psíquica carece de capacidad de culpabilidad. En

el caso de los menores, era comúnmente aceptada la agravación de la pena

tratándose del delito de tráfico ilícito de drogas, toda vez que se ponía en serio

riesgo la vida, salud y desarrollo del menor,13 cuestionándose su aplicación en otras

figuras penales. No obstante, es de tener en cuenta que los reparos a esta

circunstancia agravante se dirigen, sobre todo, a aquellos casos en los que se

prevén como circunstancias de agravación específica. En cualquier caso,

consideramos que el mayor grado de injusto podría verificarse en el hecho de que

se instrumentaliza a otra persona para la perpetración del hecho punible, pudiendo

constituir un factor corruptor o de serio peligro que se cierne sobre el ejecutor

inmediato (menor o incapaz). Si bien en algunos casos podemos estar ante un

modus operandi donde el agente actúa a buen recaudo o sobre seguro una suerte

de alevosía, entendemos que el fundamento de esta circunstancia solo podría

encontrarse en lo señalado anteriormente.

Por otro lado, no deja de tener razón VELÁSQUEZ cuando considera que el término

“inimputable” evoca una locución que solo puede ser definida por un funcionario

judicial en sede de culpabilidad.14 No obstante, al parecer el legislador ha querido

utilizar una palabra que comprenda tanto a menores como incapaces. Esto a pesar

de que en otros apartados del Código Penal se hace mención expresa tanto al

menor de edad como al inimputable (v. gr. arts. 152 inc. 11; 307-B inc. 7). Parece

13

GONZÁLEZ RUS, “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial, al mercado y a los consumidores”, p. 565. 14

VELÁSQUEZ, Derecho penal. Parte general, pp. 1123-1124.

19

mejor opción la propuesta por el Profesor VELÁSQUEZ: aludir simplemente a la causa

que origina dicha situación jurídica, esto es, a que la agravante se configura cuando

el agente se vale de un menor de edad o de una persona que sufre de una

anomalía psíquica (oligofrenia, esquizofrenia, etc.) para realizar el hecho punible.

k) Cuando la conducta punible es dirigida o cometida total o parcialmente desde el

interior de un lugar de reclusión por quien está privado de su libertad o se

encuentra fuera del territorio nacional.

Nótese que esta circunstancia no alude a la comisión de un delito mientras cumple

una condena a pena privativa de libertad, con lo cual, aparentemente, esta

agravante alcanzaría también a quien la perpetra desde un establecimiento

penitenciario en el que se encuentra sometido a una prisión provisional. En

cualquier caso, pareciera que este fenómeno [la comisión o planeación de delitos

desde los establecimientos penales] responde sobre todo a problemas de

corrupción, infraestructura, falta de personal y presupuesto, etc., cuyos pasivos

debieran ser asumidos por el Estado.

l) Cuando se produce un daño grave al equilibrio de los ecosistemas naturales.

Si bien esta circunstancia agravante pareciera casar solamente con los delitos

ambientales, eventualmente podría ser producto de la comisión de otros delitos

como los de peligro común por incendio o explosión (art. 273 CP), atentado contra

la seguridad común (art. 281 CP), etc.

m) Cuando para la realización de la conducta punible se han utilizado armas,

explosivos o venenos, u otros instrumentos o procedimientos de similar eficacia

destructiva.

Entendemos que el empleo de armas, explosivos, veneno o similares podría estar

comprendido, como circunstancia agravante, en lo que se estipula en el artículo 46

inc. 2 lit. e), esto es, se trataría de medios cuyo uso podrían generar un peligro

común. Si fuese así, este inciso resultaría innecesario. De no ser así, habría que

entender que el legislador hace referencia al empleo de instrumentos o

procedimientos que, más que un peligro común, generan o exacerban el

20

sufrimiento o padecimiento de la víctima. Lo que, asimismo, debería diferenciarse

de la circunstancia agravante prevista en el artículo 46, inc. 2 lit. g), vale decir,

hacer más nocivas las consecuencias de la conducta punible, que las necesarias

para consumar el delito.

V. REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD

Como se sabe, y siguiendo en este punto a ZUGALDÍA ESPINAR15, el principio de que no

hay pena sin culpabilidad si bien no fundamenta la pena, sí opera como límite al

poder punitivo del Estado en tanto que excluye la legitimidad de toda pena que no

tenga por “presupuesto” la culpabilidad del autor por el hecho o que exceda en su

“medida” del límite de la gravedad de la misma. Así, de conformidad con este

mismo autor, podemos decir que la incidencia del principio de culpabilidad en el

sistema de responsabilidad penal se da en dos niveles:

a. A nivel de presupuestos de la pena, de la que se derivan las exigencias: i) de

culpabilidad por el hecho, ii) de dolo o imprudencia, así como la proscripción de

la responsabilidad objetiva; y iii) la capacidad de culpabilidad (imputabilidad).

b. A nivel de individualización de la pena, el principio de culpabilidad determina el

quantum de la pena que es lícito imponer al autor culpable, en el sentido de

que las necesidades de prevención no pueden justificar en ningún caso la

imposición de una pena que supere la adecuada a la gravedad de la culpabilidad

del autor por el hecho.

De esto, resulta interesante analizar si la reincidencia y habitualidad son

respetuosas del principio de culpabilidad. Para eso debemos previamente hacer

referencia a estos institutos. Claro que una definición de validez general resultaría

difícil, pues los conceptos de reincidencia y habitualidad están de alguna manera

condicionados por la peculiar manera en que cada legislación ha regulado estos

institutos, cuando lo ha hecho claro, está [lo que lamentablemente es el caso de

nuestro ordenamiento jurídico].

15

ZUGALDÍA ESPINAR, “El principio de culpabilidad en las reformas penales”, pp. 1094-1095

21

Solo para efectos prácticos podríamos decir que nuestro legislador los ha

configurado como supuestos de agravación de la pena ante casos de reiteración

delictiva. Quizás sea esta la principal diferencia con la figura del concurso real, pues

esta última establece criterios o reglas para la determinación de la pena en el caso

de una pluralidad de delitos cometidos por un agente, sin que ello importe una

agravación de la pena. Es decir, en el concurso real se procede a sumar las penas

fijadas por el juez para cada hecho punible, mientras que en la reincidencia o

habitualidad se incrementa o agrava la pena por encima del marco de la pena

abstracta o conminada.

Desde luego, podríamos remontarnos hasta los romanos que preveían penas

corporales para quienes volvían a cometer delitos; a la España antigua, donde un

segundo hurto podía ser sancionado hasta con la muerte; o, aún hoy en día, como

se constata en el derecho anglosajón, donde la regla del three strikes and you are

out, pone sobre el tapete la conveniencia político criminal de agravar la pena a

quienes delinquen por segunda, tercera o cuarta vez. Podríamos preguntarnos, por

ejemplo, cuáles son los efectos “beneficiosos” que acarrea un mayor tiempo en

prisión cuando todos damos por cierto los problemas de ineficacia, colapso y

congestión de los establecimientos penitenciarios. ¿Qué buscamos cuando

encerramos a un hombre en un establecimiento penitenciario? ¿Qué pretendemos

conseguir cuando encerramos a un ser humano bajo los cuatro muros de una

prisión? Vista la realidad, nada que se aproxime a una finalidad preventiva. Y quien

vea en ella en la pena, sobre todo la pena privativa de libertad no más que

simple retribución, debe asumir que el juicio de desaprobación por el injusto

cometido no puede prescindir de la proporcionalidad de la sanción.

Más allá de la indiscutible calidad profesional y moral del actual Jefe del Inpe, Dr.

Pérez Guadalupe, nada hace pensar que el gobierno de turno esté interesado en

incrementar sustancialmente el presupuesto destinado al mejoramiento de la

infraestructura, la capacidad de albergue o las condiciones laborales del personal

penitenciario. Esta triste realidad debe ser tomada en cuenta por todo aquel que

considere plausible cualquier política del Estado dirigida a incrementar las penas

(como en la reincidencia o habitualidad), incrementar los supuestos de prisión

preventiva o hacer cada vez más inaccesible los beneficios penitenciarios.

22

Lo cierto es, como señala DIEZ RIPOLLÉS,16 que las energías de la comunidad se han

desplazado del afán por lograr la inclusión social de los desviados, al interés por

garantizar la exclusión social de los delincuentes. Naturalmente siempre se

encontrarán argumentos para justificar un endurecimiento punitivo como, en este

caso, las agravantes por reincidencia y habitualidad. Y así, algunos encuentran una

mayor culpabilidad que se funda en la obstinación del acusado en vulnerar bienes

jurídicos a pesar de haber sido ya advertido, en virtud de una condena, de las

consecuencias de cometer un delito.

Pero la reincidencia y la habitualidad no solo pueden mostrar rebeldía y desprecio

al bien jurídico protegido, también pueden revelar, en la línea de lo sostenido por

PATRICIA ZIFFER,17 a un agente con dificultades para cambiar o superar las

condiciones materiales y de especial vulnerabilidad que motivaron el

comportamiento delictivo; también pueden mostrar a un individuo que carece de

los suficientes frenos inhibitorios que lo inclinan al delito, en otras palabras, se

estaría frente a un individuo poco accesible al mandato normativo. En general, la

reincidencia y habitualidad también pueden mostrar las falencias de la

organización social y de los sistemas de ejecución penal; con lo cual, la solución,

lejos de una agravación de la pena, oscila entre la atenuación o el establecimiento

de medidas de seguridad o tratamiento terapéutico.

Sin embargo, no son pocos los autores que justifican estas agravantes; algunos no

tienen problema en reconocerlas como manifestación del derecho penal del

enemigo. Así, POLAINO-ORTS18 considera que la habitualidad constituye un factor de

desestabilización incomparablemente mayor que impide que los ciudadanos

afectados puedan confiar tranquilamente en la vigencia de la norma y que, por ello,

han de ser combatidos por el ordenamiento jurídico de forma especialmente

drástica, con una reacción asegurativa más eficaz.

Claro que poco o nada podemos esperar de medidas como las agravantes de

reincidencia o habitualidad si tomamos en cuenta que la reiteración delictiva no

solo pondría en evidencia un alto grado de capacidad criminal, sino también, en

muchos casos, una grave desadaptación social o psicológica frente a las cuales la

agravación de la pena privativa de libertad resulta totalmente ineficaz.

16

DIEZ RIPOLLÉS, La política penal en la encrucijada, p. 96. 17

ZIFFER, Lineamientos de la determinación de la pena, p. 157. 18

POLAINO-ORTS, Lo verdadero y lo falso en el Derecho penal del enemigo, p. 226.

23

Con todo, como ya se sabe, el Tribunal Constitucional otorgó legitimidad a las

agravantes de reincidencia y habitualidad. En efecto, en sentencia recaída en el

Exp. N° 0014-2006-PI/TC, indicó que la figura de la reincidencia no vulneraba los

principios de ne bis in idem, culpabilidad ni proporcionalidad. Postura que no

comparto,19 pues un mismo hecho es valorado tanto para fundamentar una

primera condena como para fundamentar la agravante por el subsecuente delito;

lo que importa indudablemente una doble valoración que afecta el principio ne bis

in idem en sentido material. Además, no se aprecia cómo un delito anterior puede

aportar al desvalor del injusto del nuevo delito; esto parecería conformar, más

bien, una petición de principio. Y en cuanto a la mayor peligrosidad del agente que

se hace residir en una pluralidad delictiva, tampoco queda claro la necesidad

preventiva de una sanción agravada que vaya más allá del máximo de la pena

abstracta, pues, por el contrario, como señalamos anteriormente, parecen

advertirse más bien problemas de adaptación social o psicológica en los que la

agravación de la pena resultan inoperantes.

Ahora bien, tal como lo había advertido el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, la

reincidencia y habitualidad fueron configuradas tanto como circunstancias

comunes (dentro de los criterios de determinación de la pena del ya antiguo art. 46

CP, incs. 12 y 13) como circunstancias cualificadas en los arts. 46-B y 46-C. El

Acuerdo consideró que estas agravantes solo debían apreciarse en su rol de

circunstancias cualificadas, pues justamente el sentido de la reincorporación de

estas instituciones al derecho penal nacional era permitir agravar la pena por

encima del marco punitivo de la pena conminada. Este criterio de interpretación

del Acuerdo resultaba cuestionable, pues como circunstancia común, vale decir,

como criterio de determinación de la pena dentro del antiguo art. 46, la

reincidencia y habitualidad servían para dosificar la pena dentro del marco punitivo

de la pena conminada conjuntamente con los demás criterios de determinación

judicial de la pena, esto es, era tomado como un criterio más para determinar el

grado de culpabilidad del autor. En cambio, como circunstancia cualificada, la

reincidencia y habitualidad toman el pasado criminal del agente como único criterio

para desbordar el marco punitivo de la pena abstracta.20

19

Para más precisiones, vid. ORÉ SOSA, “El pasado criminal como factor de agravación de la pena. La reincidencia y habitualidad en la sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. N° 0014-2006-PI-TC”, pp. 77-90. 20

En este sentido, cfr. ALCÓCER POVIS, “El reincidente como “enemigo”: aproximación al tema”, pp. 256-257.

24

Esta solución, la que postulaba la eliminación de la reincidencia y habitualidad

como criterios de dosificación o individualización de la pena, es la que ha

prevalecido; y, así, la Ley 30076 solo reconoce a la reincidencia y habitualidad como

circunstancias de agravación cualificada, sin que se las regule como circunstancias

de agravación genérica en el segundo inciso del artículo 46 vigente.

a) Reincidencia

El art. 46-B del CP recoge un supuesto de reincidencia genérica y real. Es genérica,

por cuanto el legislador no exige que el segundo delito sea de igual o semejante

naturaleza, bastará con que se trate de un delito doloso. Es real, por cuanto se

exige que se haya cumplido en todo o en parte la pena impuesta por el primer

delito. En este punto, pareciese que la Ley 30076 hubiese ampliado el ámbito de

aplicación de la reincidencia, pues si antes el legislador tomaba como presupuesto

el cumplimiento [total o parcial] de una condena a pena privativa de libertad, hoy

se hace referencia a “una pena”. No obstante, siguiendo en este punto a YSHII

MEZA,21 consideramos que la referencia genérica a una pena se hace con el fin de

comprender dentro del supuesto de reincidencia a las faltas, toda vez que estas no

tienen prevista la pena privativa de libertad, sino las limitativas de derechos y la

multa.

El horizonte temporal para configurar la agravante de reincidencia por el segundo

delito es de cinco años contados a partir del cumplimiento total o parcial de la pena

impuesta por el primer delito (no desde la condena, pues esto habría hecho

inoperativa esta institución para los delitos más graves, como el homicidio o el

robo, por ejemplo). No obstante, a diferencia del texto anterior, la Ley 30076

exceptúa del plazo de cinco años para la configuración de una agravante por

reincidencia a los delitos de parricidio, asesinato, homicidio calificado por

condición del agente, feminicidio, lesiones graves a menores, lesiones graves por

violencia familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de menor, hurto

agravado, robo agravado, receptación agravada, etc. Vale decir, en estos casos no

interesará determinar el tiempo transcurrido entre el cumplimiento de la primera

condena y el segundo delito, pues así hayan pasado diez, veinte o treinta años, la

recaída en estos delitos se verá sancionada con la aplicación de esta agravante

cualificada.

21

Ponencia en: Conversatorio INCIPP. Determinación judicial de la pena, del 19-7-2013, INCIPP-UIGV.

25

En la reincidencia básica, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima

del máximo de la pena conminada. En la reincidencia cualificada según la

naturaleza del delito cometido (asesinato, robo agravado, violación de menor,

etc.), el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo

de la pena conminada. El texto anterior señalaba como límite máximo la cadena

perpetua, aunque el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 ya se había encargado de

poner como tope máximo los 35 años. La Ley 30076 omite toda referencia a un

límite máximo, con lo cual, es de esperar que se mantenga la interpretación hecha

por el citado Acuerdo. Fíjese lo desproporcionado que puede resultar esto. Dentro

de la lista de delitos en los que se puede aplicar la reincidencia cualificada está el

hurto agravado (previsto en el art. 186). Con lo cual, un subsecuente delito de

hurto mediante destreza o escalamiento, al menos formalmente, podría ser

sancionado con una pena entre 10 y 35 años, cuando el máximo estipulado para

este delito se cifra en los seis años de pena privativa de la libertad.

Comparto la opinión de Benavente22 en el sentido de que la reincidencia cualificada

resulta aplicable cuando la primera y segunda condenas se corresponden con los

mismos delitos mencionados en el segundo párrafo del artículo 46-B, esto es,

asesinato, lesiones graves a menores o por violencia familiar, secuestro, violación

de menor, robo agravado, etc. En otras palabras, parece conveniente tomarlo

como un supuesto de reincidencia [cualificada] específica, en el que ambos delitos

son los mismos y, por tanto, de idéntica gravedad. Postulamos pues una

interpretación restrictiva de esta agravante cualificada, a pesar de que la redacción

de la norma, en este punto, es imprecisa. De estar ante un delito distinto, así se

encuentre incluido dentro de la lista de delitos configuradores de una reincidencia

cualificada, entendemos que se debe apreciar solo el supuesto de reincidencia

básica.

b) Habitualidad

En cuanto a la habitualidad, los requisitos que han de concurrir para que se

configure esta agravante son los siguientes: la comisión de al menos tres hechos

punibles, que se trate de delitos dolosos, que sean de igual naturaleza y que hayan

sido perpetrados en un lapso de 5 años sin que medie condena sobre alguno de

ellos (como señala el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116). Naturalmente, debemos 22

BENAVENTE CHORRES, Reincidencia y habitualidad en el proceso penal peruano. Aspectos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, pp. 151-152.

26

descartar para la configuración de esta agravante los supuestos de delito

continuado y concurso ideal, casos en los cuales deben sujetarse estos a sus

propias reglas.

La habitualidad sí resulta compatible con el concurso real, de ahí que el Acuerdo 1-

2008/CJ-116 establecía como regla que los efectos punitivos de la agravante por

habitualidad solo se aplicaban en el tercer delito cometido en el lapso de 5 años y

luego se sumaban la pena resultante a las penas concretas correspondientes a los

otros delitos de concurso real, claro está, observando los límites fijados por los arts.

50 y 51, esto es, la pena total no debía ser superior al doble del máximo conminado

para el delito más grave, ni mayor de 35 años de privación de libertad; y si para uno

de los delitos en concurso correspondía cadena perpetua, solo se aplicaba esta

sanción excluyéndose las demás.

En la habitualidad, el juez aumenta la pena hasta en un tercio por encima del

máximo de la pena conminada del tercer delito. En la forma cualificada, según se

trate de delitos de acusada gravedad, se aumenta la pena hasta en una mitad por

encima del máximo de la pena conminada hasta los 35 años, sin que sean

aplicables los beneficios de penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

En el caso de la habitualidad, la Ley 30076 no solo amplía los supuestos de

habitualidad cualificada a otros delitos (parricidio, receptación agravada, marcaje y

otros), sino que admite la habitualidad en las faltas dolosas contra la persona o el

patrimonio, caso en el cual el horizonte temporal o plazo en el que se pueden

cometer tres o más faltas para configurar dicha agravante no es de cinco, sino de

tres años. Más criticable resulta el hecho de que en los supuestos de reincidencia y

habitualidad de las faltas, según el modificado artículo 440 inc. 3 del Código Penal,

deba reprimirse “con pena privativa de libertad del delito aplicable”, y que, estos

mismos casos, según el inc. 5 del mismo artículo, se sujeten a las normas de

prescripción del artículo 80 del Código Penal. En buena cuenta, para el legislador,

una pluralidad de faltas cambia la naturaleza del injusto cometido.

A modo de conclusión

Considero que las modificaciones operadas en virtud de la Ley 30076, en especial

las referidas a reincidencia y habitualidad, al tratamiento de las faltas, las que

buscan limitar el acceso a beneficios penitenciarios o muchas otras que por razones

27

de espacio no se han podido abordar en este breve comentario, se inscriben en un

proceso de endurecimiento del sistema penal, el mismo que parte de una fe ciega

en el Derecho punitivo o en el empleo del Derecho penal con fines simbólicos,

demagógicos o coyunturales.

Como ya mencioné en otra ocasión, creo firmemente que los principios y derechos

fundamentales tienen una notable importancia, pues más allá de sentar las bases

mismas del Derecho Penal, blindan y arropan las libertades que sirven de

fundamento a un Estado Social y Democrático de Derecho. En eso no se puede

claudicar. Ni siquiera bajo el mendaz pretexto de alcanzar mayores cotas de

seguridad. Pues cuando el Estado deviene en arbitrario, nadie tiene asegurada su

libertad. Como dijo Norberto Bobbio, no existen libertades pérdidas o conquistadas

para siempre.

28

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Madrid (Thomson-Civitas), 2005.

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COMENTARIO A LAS LEYES 30076 Y 30077. MODIFICACIONES A LA

PARTE ESPECIAL DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

POR: DR. EDUARDO ALCÓCER POVIS*

1. Mediante las leyes 30076 y 30077 se modificaron diversas normas penales y

procesales, bajo el rótulo de “combate contra la inseguridad ciudadana”.

Más allá de lo simbólico –y cuestionable1- del título y de gran parte de su

contenido, en este trabajo se resumirán los principales cambios sucedidos

en la descripción de los tipos penales.

2. Se modifican los arts. 170 CP (delito de violación de la libertad sexual) y

173.3 (delito de violación de la indemnidad sexual). En el art. 170 CP se

incorpora como una modalidad agravada de violación sexual el que la

conducta sea cometida en contra de una persona cuya edad fluctúe entre 14

y menos de 18 años, derogándose el inc. 3 del art. 173 CP, que sancionaba el

acceso carnal cometido contra una víctima que tiene una edad entre 14 y

menos de 18 años.

Más allá que la norma debió establecer claramente que la víctima debe

tener una edad “mayor” a 14 años (a fin de evitar problemas de valoración

normativa), lo cierto es que el legislador recoge lo ya expuesto por la

doctrina y por la propia Corte Suprema.

En efecto, con la Ley 28704 publicada el 5 de abril de 2006, se estableció

como nueva modalidad del sub tipo penal agravado la violación de un

adolescente cuya edad fluctúe entre 14 y 18 años. La penalización del acto

sexual se realizaba, según el tipo, aun cuando el adolescente (víctima) haya

prestado su consentimiento. Esta disposición fue materia de crítica. Y es

que, entre otros motivos, de acuerdo al art. 20.10 CP una causal de exención

de la responsabilidad penal se presenta cuando el titular del bien jurídico

* Profesor de Derecho Penal en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado al Instituto de Ciencia

Procesal Penal. Abogado miembro del Estudio Oré Guardia. 1 Los modelos legislativos de “lucha” o de “guerra” propician la conformación de normas flexibilizadoras de

principios, muchas de ellas caracterizadas por tener solo un mero efecto simbólico, aparecidas ante la necesidad social de seguridad. Ver más en: SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal, pp. 46 y ss.

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protegido de libre disposición, en este caso el sujeto pasivo, haya prestado

su consentimiento para la afectación de dicho bien. Ante esto, se planteaba

la siguiente pregunta: ¿el adolescente puede disponer de su libertad (para

algunos, indemnidad) sexual2? La Corte Suprema consideró que sí, indicando

que todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 años puede decidir sobre

su vida sexual, sin que ello conlleve a alguna responsabilidad penal de

terceros. Las razones son las siguientes:

a. En cuanto al adolescente mayor de 16 y menor de 18 años, de

acuerdo al Código Civil (art. 44, 46 y 241), él o ella pueden casarse,

esta disposición deja como mensaje que dichos adolescentes pueden

autodeterminarse, es decir, pueden decidir válidamente sobre su vida

sexual. En esa línea se pronunció la Corte Suprema mediante el

Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116, con carácter vinculante. Este fue

un esfuerzo correctivo que se ha dado a lo dispuesto en la Ley 28704

con el fin de evitar la sanción a quienes tuvieron relaciones sexuales

libremente con adolescentes, lo cual ya fue advertido en la Ley objeto

de comentario.

b. En cuanto al adolescente mayor de 14 y menor de 16, la Corte

Suprema se pronunció, en un primer momento, con el Acuerdo

Plenario n°7-2007/CJ-116 postulando una responsabilidad restringida

en el agente que haya tenido relación sexual con un adolescente con

dicha edad.

Sin embargo, en el Acuerdo Plenario n°4-2008/CJ-116 se afirmó lo

siguiente: “(…) que en cuanto a la exención de responsabilidad penal

por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al

delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173, inciso 3), del

Código Penal, debe ampliarse el duodécimo fundamento jurídico del

Acuerdo Plenario n°7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria

mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad. Es

menester, en consecuencia, dejar sin efecto dicho Acuerdo Plenario 2 La libertad sexual es definida como la capacidad que tiene toda persona de autodeterminarse en el ámbito

sexual; la indemnidad sexual, por su parte, es la preservación de la sexualidad de una persona cuando no está en condiciones de decidir sobre su actividad sexual: menores e incapaces.

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en lo relativo a la penalidad atenuada cuando el sujeto pasivo es

menor de dieciséis años y mayor de catorce años”.

En el mencionado Acuerdo se explicó la incoherencia que se

presentaría si interpretamos la hoy derogada disposición del art.

173.3 del CP con el vigente art. 175 del mencionado cuerpo

sustantivo (delito de seducción), el mismo que sanciona a quien vicia

la voluntad (mediante engaño) de un adolescente mayor de 14 y

menor de 18 años y con ello posibilite la realización de una relación

sexual. Y es que con dicho delito se deja entrever que un adolescente

tiene libertad para disponer de su sexualidad, sancionando a quien

obtiene el consentimiento de manera ilícita (con el engaño). Si el

adolescente tiene libertad para disponer de su vida sexual, entonces,

no debería sancionarse a quien comparte con él o ella un acto sexual

consentido. El consentimiento (art. 20. 10 del CP) no es, en este caso,

una causa de justificación, sino de atipicidad, en tanto desde un inicio

el acto sexual es lícito.

Nuestro ordenamiento reconoce diversas capacidades al adolescente

(14 a 16 años), no sólo en el ámbito civil (por ejemplo, reconocer a sus

hijos, puede demandar alimentos y ser parte de un proceso de

filiación extramatrimonial) sino también en lo penal (por ejemplo, a

partir de los 14 años puede ser merecedor de una medida

socioeducativa), otorgándole derechos y deberes, por lo que el

reconocimiento de dicho rol comunitario debería extenderse en

relación a la valoración de su libertad, en este caso, la sexual.

El legislador, al incorporar como supuesto agravante del delito de

violación sexual (art. 170 CP), el acto típico cometido contra una

persona cuya edad fluctúe entre 14 y menos de 18 años, considera

que dichos sujetos gozan de libertad sexual y no de indemnidad.

3. Se modificaron las modalidades agravadas de hurto y robo (arts. 186 y 189):

a. Se modifica el ámbito de aplicación de la agravante, antes se empleaba el

término “casa habitada”, con la nueva ley: “inmueble habitado”.

Considero que el cambio resulta cuestionable, pues desde una

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perspectiva teleológica, la finalidad de esta agravante es sancionar

aquellas conductas que no solo ponen en peligro el patrimonio, sino

también aquellas que afectan la intimidad de las víctimas3 (en el robo, la

puesta en peligro a la vida y salud de las personas) que viven o moran en

el espacio físico, utilizándolo de modo permanente. La modificatoria

alude al “espacio físico”, al utilizar el término “inmueble”, dejando de

lado el de “casa”, que brindaba una mejor perspectiva normativa.

b. Se considera como una modalidad agravada de hurto y de robo el que la

conducta recaiga en el “vehículo” o sobre sus “autopartes o accesorios”.

Considero acertada la opción de incluir a las “autopartes” del vehículo

como un supuesto agravante, pues dichos instrumentos resultan

necesarios para la normal funcionalidad del medio de transporte. Lo

criticable es que se incluya como un supuesto agravante el hurto o robo

de los “accesorios” del vehículos, estos muchas veces tienen un carácter

decorativo (adornos) o responden a darle una función distinta a su

naturaleza (por ejemplo, el equipo de radio), no siendo necesaria una

mayor pena. En esa línea, si comparamos la pena básica establecida en el

delito de homicidio simple (6 a 20 años de pena privativa de libertad),

cuyo bien jurídico tutelado es la vida, con el delito de robo agravado de

“accesorios” (12 a 20 años), en el que se tutela el patrimonio,

observamos un claro problema de proporcionalidad abstracta (al ladrón

de una radio de automóvil se le puede condenar con una pena igual al

aplicable a un homicida).

c. Se agrava el hurto cuando la conducta se realizó en agravio de menores

de edad, personas con discapacidad, mujeres en estado de gravidez o

adulto mayor. Esta agravante se funda en el abuso del agente ante una

víctima “débil” (se trata del sujeto pasivo de la acción pues sobre él recae

la conducta criminal, pudiendo ser o no el titular del bien jurídico).

Resulta criticable esta modificación pues no se logra entender el porqué

del mayor reproche de un hurto cometido, por ejemplo, a una persona

que está con 3 meses de embarazo o a una persona de 17 años: ¿se

3 Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 876.; BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, Manual de

Derecho Penal. Parte Especial, p. 297.; ROJAS VARGAS, Delitos contra el patrimonio, p. 175.; entre otros.

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tratan se víctimas vulnerables? Por otro lado, el legislador no cumple con

determinar suficientemente el ámbito de la agravante, pues utiliza

términos imprecisos como “menor de edad” o “adulto mayor”, habiendo

sido recomendable –más allá de lo anotado- ser más concreto indicando

expresamente “menor de 18 años” o “mayor de 65 años”.

4. Se modifica la modalidad básica de receptación (art. 194 CP) aumentándose

el máximo de la pena abstracta, de 3 a no mayor de 4 años de pena privativa

de libertad. Considero que no existe razón alguna que justifique el cambio

cuantitativo (el cual es mínimo). Es más, en algunos casos, el cambio resulta

ser asistemático y desproporcional. Por ejemplo, si una persona recibe un

bien que conocía que procedía de la comisión del delito de hurto simple (por

ejemplo, adquiere un celular conseguido por el autor de un hurto simple),

será normativamente posible sancionarlo con una pena mayor (4 años de

pena privativa de libertad) a la impuesta al autor de la sustracción del bien

(3 años de pena privativa de libertad).

Por otro lado, se modifica la modalidad agravada de receptación (art. 195

CP), aumentándose la pena de 5 a no mayor de 6 años de pena privativa de

libertad y se agrega la pena de multa (60 a 150 días multa), indicándose que

el bien proveniente del delito puede ser el vehículo o sus “autopartes o

accesorios”. Resulta desproporcional sancionar a una persona con 6 años de

pena privativa de libertad que, por ejemplo, haya guardado un espejo

retrovisor o una radio que había sido hurtada, y en otro tipo penal se

sancione al funcionario público que malverse fondos con una pena privativa

de libertad de hasta 4 años (art. 389 CP).

Por último, se agrava la pena (pena privativa de libertad no menor de 6 ni

mayor de 12 años) si el bien proviene de los delitos de “robo agravado *tipo

agregado+, secuestro, extorsión y trata de personas”. El legislador mantiene

al secuestro (art. 152 CP) como delito fuente, siendo imposible que a través

de él se obtenga una ganancia ilícita, como sí ocurre en el caso del secuestro

extorsivo (art. 200 CP).

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5. Se agrega el tipo penal de estafa agravada (art. 196-A CP), indicándose los

siguientes supuestos:

a. “Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad,

mujeres en estado de gravidez o adulto mayor”: esta agravante resulta

cuestionable, en primer lugar, porque el menor de edad (inimputable) no

tiene la capacidad cognitiva de incurrir en error (elemento del tipo de

estafa), por ello la doctrina subsumía este caso en el delito de hurto y no en

el regulado en el art 196 CP4. En segundo lugar, en el caso de personas con

discapacidad, debe entenderse que dichos defectos físicos son los que

incrementan el riesgo para el patrimonio. En otras palabras, no cualquier

discapacidad del sujeto pasivo de la acción debería fundamentar una mayor

pena; por ejemplo, el estafar a una persona que tiene amputados 3 dedos

no incrementa el riesgo al patrimonio, la víctima no es vulnerable.

b. “Se realice con participación de 2 o más personas”: esta agravante debe

entenderse que 2 o más personas hayan co-ejecutado el hecho, más allá del

título de imputación que ostenten (coautoría o complicidad). Y es que la

intervención de 2 o más sujetos en el hecho incrementa el riesgo de

vulneración al patrimonio, lo cual explica el mayor reproche y la mayor

pena.

c. “Se cometa en agravio de una pluralidad de víctimas”: La agravante se

fundamenta en que son varias las personas perjudicadas patrimonialmente

por la conducta del agente. El engaño puede recaer sobre una persona

(sujeto pasivo de la acción), pero varias personas pueden haber sido

perjudicadas (sujetos pasivos del delito); o engañar a varias personas, las

mismas que son a su vez perjudicadas, luego de haber incurrido en error.

d. “Se realice con ocasión de compra-venta de venta de vehículos motorizados

o bienes inmuebles”: si es que la agravante se basa en el valor de los bienes,

hubiera sido recomendable establecer un quantum que sirva como

4 Ver: SALINAS SICCHA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 1056.g; BRAMONT-ARIAS/GARCÍA CANTIZANO, Manual de

Derecho Penal. Parte Especial, p. 35.

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condición objetiva para diferenciar la modalidad simple de la agravada del

delito de estafa. Lo impuesto por el legislador resulta limitado.

e. “Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de

crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario”: se trata de un

“singular” caso de estafa, en el que el engaño y error tiene como efecto la

obtención de información bancaria, pero no de bienes patrimoniales. Lo

cuestionable es que se sanciona con mayor gravedad (4 a 8 años de pena

privativa de libertad) un “acto preparatorio” de un hurto telemático (art.

186 CP).

6. Se modifica el art. 200 CP que regula el delito de extorsión de la siguiente

manera:

a. Se sanciona con una pena privativa de libertad no menor 15 ni mayor de

25 años e inhabilitación conforme a los numerales 4 y 6 del art. 36 CP, si

la violencia o amenaza es cometida “(…) contra el propietario,

responsable o de la ejecución de una obra de construcción civil pública o

privada, o de cualquier modo, impidiendo, perturbando, atentando o

afectando la ejecución de la misma”.

La ubicación de esta agravante del delito de extorsión es incorrecta, pues

se encuentra junto a los supuestos de extorsión cometidos con

utilización de armas o cuando el acto es ejecutado por 2 o más personas.

Ambas agravantes basadas en el incremento de riesgo para la afectación

del patrimonio y no en la calidad del sujeto pasivo de la acción o del

delito. Similar comportamiento se sanciona en el tercer párrafo del art.

200 CP mediante el cual se sanciona a quien mediante violencia o

amenaza perturba la ejecución de las obras legalmente autorizadas. A

diferencia del tipo agravado agregado, en el tercer párrafo se regula un

elemento subjetivo distinto al dolo: que el agente actúe “con el objeto de

obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica

indebida o del cualquier otra índole”.

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b. En el caso del secuestro extorsivo, se agrava la pena privativa de libertad

(no menor de 30 años) si el agente “utiliza armas de fuego o artefactos

explosivos”.

c. Por último, se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos,

cuando “el agente se vale de menores de edad”. Este es un supuesto de

autoría mediata regulado expresamente en la ley.

7. Se modifica el art. 202 CP, que regula la modalidad básica del delito de

usurpación. Se agrega un nuevo supuesto (inciso 4): “El que, ilegítimamente,

ingresa a un inmueble, mediante actos ocultos, en ausencia del poseedor o

con precauciones para asegurarse el desconocimiento de quienes tengan

derecho a oponerse”. Se trata de un caso de usurpación alevosa.

Por otro lado, se indica que la violencia a la que se hace referencia a los

supuestos de usurpación regulados en los incisos 2 y 3, se ejerce tanto sobre

las personas como “sobre los bienes”. No considero acertada esta opción

normativa por los siguientes motivos:

a. Desde el plano lógico, la violencia como medio típico en delitos

patrimoniales (ejemplo, en el delito de robo) es siempre entendida como

la violencia vis in corpore, es decir, aquella energía física realizada sobre

la integridad física de la persona (acuerdo plenario 3-2010). En el caso

del delito de usurpación, así como en el delito de robo, la violencia es el

medio típico que ejecuta el agente para la realización del delito, por lo

que su configuración debe ser la misma.

b. ¿Cuál es la finalidad de dicha norma? En atención a los medios típicos

descritos en los arts. 202.2 y 3 CP, distintos a la violencia, estos se

realizan siempre sobre las personas (amenaza y abuso de confianza). En

esa medida, consideramos que una interpretación coherente sería

entender que la violencia en el delito de usurpación deber ser dirigida

siempre contra la persona y no sobre las cosas.

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c. De acuerdo a los principios pro homine y pro libertatis, la interpretación

debe procurar siempre una mejor protección de los derechos

fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio

(ver STC nº 0015-2005-PI/TC y nº 0075-2004-AA/TC). Vale decir, en este

caso, en lugar de optar por ampliar el alcance del tipo a la violencia sobre

las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida

sobre las personas5.

Dicho esto, mi posición es que de lege ferenda la violencia regulada en el art.

202.2 y 3 CP debe entenderse como la realizada sobre las personas y no

sobre las cosas.

5 Por último, cito la sentencia emitida por en el Exp. n°00910-2012-1401-JR-PE-02, de la Sala Penal de

Apelaciones de Ica, la misma que sigue la línea expuesta anteriormente y se cita la posición doctrinal que

refuerza la posición anotada: “Ahora, respecto a la configuración del tipo penal, debemos precisar que la

doctrina penal moderna sobre la violencia en la usurpación, ha sido desarrollada entre otros, por Quintero

Olivares y Valle Muñiz, quienes precisan que la característica determinante para la configuración del delito

de usurpación violenta es precisamente el uso de la violencia en su doble forma, la violencia física y la

violencia intimidatoria, cuyo significado es el mismo que el de la violencia en el delito de robo. Rodríguez

Devesa y Serrano Gómez expresan que los medios para la ejecución del delito de usurpación por despojo

violento, son precisamente la violencia o intimidación en las personas, y no ofrecen peculiaridad alguna que

los diferencie de los necesarios para el robo. La violencia o intimidación constituyen la forma de exteriorizar

la voluntad de ocupar o usurpar, y, por consiguiente, al no tener en la ley otro alcance, es posible el

concurso con el delito de coacción, siempre que rebasen la intensidad necesaria para obligar al propietario o

a quien lo represente, a ceder en su derecho. La usurpación no violenta queda fuera del derecho penal y el

ofendido por ella debe buscar amparo en las leyes civiles. En su tratado de derecho Penal Serrano Gómez

expone que es necesario que la ocupación de un inmueble o la usurpación de un derecho real inmobiliario

ajeno, se realice con violencia o intimidación, pues en otro caso estaremos ante una cuestión que debe

resolverse en la vía civil y no penal; Vives Antón y Boix Reig señalan que la violencia o la intimidación

determinan la relevancia típica del hecho, pero forman parte del contenido de injusto del mismo. La

usurpación aparecerá, pues necesariamente, en el seno de un concurso real de delitos, con las coacciones,

lesiones, etcétera. Muñoz Conde, desde hace muchos años indica que la acción requiere para su tipificación

la realización de violencia o intimidación en las personas; es por tanto, atípica o constituye otro delito, la

usurpación empleando fuerza en las cosas. Dentro de la doctrina nacional se hallan Bramont-Arias Torres

quien describe la violencia en la usurpación como la fuerza física que se ejerce sobre la persona, suficiente

para vencer su resistencia, no se incluye, por tanto la violencia o fuerza sobre las cosas Villa Stein precisa

que la conducta violenta que reclama el tipo, debe referirse a la suficiente para someter a las víctimas y

despojarlas; la intimidación se materializa con el anuncio de producirle a la víctima un serio percance;

Salinas Siccha, puntualiza que la violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica,

está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o

despojarle su inmueble”.

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8. Se modifica la regulación típica del delito de usurpación agravada (art. 204

CP), incrementando la pena (no menor de 4 ni mayor de 8 años de pena

privativa de libertad) e incluyendo la pena de inhabilitación “según

corresponda”. Se agregan nuevos supuestos de agravación: cuando la

usurpación es cometida:

a. “4. (…) *S+obre bienes destinados a servicios públicos o inmuebles que

integran el patrimonio cultural de la Nación declarados por la entidad

competente”. Si el inmueble usurpado es considerado monumento

arqueológico prehispánico, por el principio de especialidad, debe de

aplicarse lo descrito en el art. 226 CP que sanciona quien se “asienta” en

dicho espacio considerado patrimonio cultural.

b. “5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación”: esta

agravante exige que el agente usurpe un inmueble afectando el normal

funcionamiento de las vías de comunicación. El acto de mera

obstaculización, sin el propósito de asentamiento, está tipificado en el

art. 283 CP (delito de entorpecimiento a las vías de comunicación).

c. “6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o

anuncios, demarcaciones para lotizado, instalación de esteras, plásticos u

otros materiales”: a diferencia de la modalidad básica de usurpación por

“alteración de linderos” (art. 202.1 CP), en este supuesto se sanciona a

quien demarca o establece límites al terreno a través de instrumentos

físicos (naturales o artificiales.

d. “7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público”:

se sanciona el abuso de la función pública del sujeto cualificado. Debe

entenderse que el sujeto activo intervino en el hecho, teniendo dominio

sobre él, en cualquier etapa del proceso ejecutivo, haciendo mal uso de

su cargo para incrementar el riesgo al patrimonio.

Por otro lado, el legislador ha considerado sancionar con “igual pena” a

quien “organice” actos de usurpación a la propiedad pública o privada, es

decir, al “coautor” cuyo aporte relevante se presenta en la etapa

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preparatoria del plan criminal. Asimismo, se sanciona con “igual pena” a

quien realiza meros actos de participación: “financie, facilite, fomente, dirija,

provoque o promueva” actos de usurpación. En tanto estos últimos se

consideran supuestos típicos de autoría del delito de usurpación agravada,

ellos no se rigen por el principio de la accesoriedad. Por ejemplo, se podrá

sancionar como autor de usurpación agravada a quien ayude a otro a

usurpar sin necesidad que el “autor” haya empezado a ejecutar el hecho

criminal.

9. Se modifica la pena del delito de daño simple, aumentándola a no mayor de

3 años de pena privativa de libertad (antes la sanción era de no mayor de 2

años de pena privativa de libertad). No ha habido una justificación del

incremento, en un año, de la sanción. Se trata de una medida simbólica.

10. Se incorpora al CP el tipo de “tráfico ilegal de datos” (art. 207-D). En él se

sanciona a quien “crea, ingresa o utiliza indebidamente una base de datos

sobre un persona natural o jurídica, identificada o identificable, para

comercializar, traficar, vender, promover, favorecer o facilitar información

relativa a cualquier ámbito de la esfera personal, familiar, patrimonial,

laboral, financiera u otro de naturaleza análoga, creando o no perjuicio”.

Se regulan 3 supuestos típicos:

a. “Crear” una “base de datos (…)”: Se trata de una conducta no regulada

en otras disposiciones normativas relacionadas con el “delito

informático”. Se sanciona a quien crea una base de datos con el

propósito de obtener un beneficio económico o con el afán de distribuir

información relativa a una persona natural o jurídica. Se trata de un

delito de peligro, no siendo necesario el perjuicio como resultado típico.

b. “Ingresar” a una “base de datos (…)”: esta conducta ya se encuentra

regulada en el art. 207-A CP6 que sanciona, precisamente, toda conducta

6 Artículo 207-A: “El que utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de

computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios

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de acceso no autorizado a un sistema informático o red de

computadoras con la finalidad de acceder a información u obtener algún

beneficio económico.

c. “Utilizar” una “base de datos (…)”: Al igual que el supuesto anterior, esta

conducta ya se encuentra regulada en el actual art. 207-A CP. No es

necesario que el autor haya vulnerado las medidas de seguridad del

sistema informático, sino que habiendo sido autorizado para su ingreso a

él, haya hecho mal uso del mismo, orientando su conducta a la obtención

de un provecho económico o con el mero fin de distribuir información.

11. Se incorpora al CP, el delito de “grave perturbación a la tranquilidad pública”

(art. 315-A). Se sanciona a quien “perturbe gravemente la paz pública

usando cualquier medio razonable de producir alarma”. El no haber

determinado o no haber hecho determinable el “medio” típico, flexibiliza

aún más la imputación de tipo penal de peligro y que tiene por objeto

jurídico de protección a la tranquilidad pública, bien que ha sido utilizado

muchas veces como “excusa” en Estados totalitarios para interferir en la

libertad de los ciudadanos.

12. Se modifica el delito de marcaje o reglaje (art. 317-A CP). Se aumenta la

pena al tipo básico (no menor de 3 ni mayor de 6 años de pena privativa de

libertad), incorporándose como delito objeto de los actos de seguimiento o

vigilancia, el tipo de feminicidio (art. 108-A CP), excluyéndose el delito de

lesiones en el feto (art. 124-A). Se regulan como modalidades agravadas del

delito de marcaje o reglaje, el que el acto sea cometido por funcionario o

servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito (inc. 1); el

que sea cometido por quien mantiene “vínculo laboral con la víctima u otro

vínculo que la impulse a esta última a depositar confianza en el agente” (inc.

2); que sea cometido teniendo como intermediario a un “menor de edad”

(inc. 3); que sea cometido por una persona que labora en el sistema

financiero y abuse de su función (inc. 4) y cuando se actúe en el marco de

una “organización criminal” (inc. 5). de cincuentaidós a ciento cuatro jornadas./Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas”.

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En relación a este delito, anoto lo siguiente:

a. No resulta proporcional que se sancione con más pena (hasta 6 años de

pena privativa de libertad) el “acto preparatorio” (seguimiento o

vigilancia) del delito de hurto simple (art. 185 CP), cuya pena máxima

para el autor de dicho tipo penal es no mayor de 3 años de pena

privativa de libertad. Lo mismo en relación al delito de seducción (art.

175 CP), cuya pena máxima dirigida al autor es no mayor de 5 años de

pena privativa de libertad.

b. El delito tipificado en el art. 317-A CP sanciona a quien brinda

información a otro a fin que se cometa el delito, entre otros, de

extorsión (art. 200 CP). Debe entenderse que dicha información el autor

no la obtuvo con ocasión de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido

esto último, el tipo penal aplicable es el descrito en el art. 200, segundo

párrafo, del CP, en él se sanciona a quien suministre “información que

haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o

proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del

delito”.

c. En el plano subjetivo, el tipo penal de marcaje o reglaje se caracteriza

por incorporar como elemento interno trascendente que el autor haya

actuado “para cometer o facilitar” la comisión de los delitos de

homicidio, feminicidio, secuestro, entre otros. A fin de evitar conductas

abusivas (por ejemplo, sancionar a periodistas que realizan actos de

seguimiento para la elaboración de una nota), es importante que la

autoridad realice un responsable estudio de los elementos indiciarios

que expresan la finalidad del comportamiento del agente.

13. Con la Ley 30077 se “aclara” la descripción típica de diversos delitos

utilizándose la expresión: “organización criminal” para agravar la conducta

en los siguientes tipos penales: secuestro en su modalidad agravada (art.

152 CP), favorecimiento a la prostitución (art. 179 CP), proxenetismo (art.

181 CP), hurto agravado (art. 186 CP), robo agravado (art. 189 CP), grado de

condición dela agente en los delitos contra la propiedad industrial (art. 225

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CP), forma agravada de los delitos monetarios (art. 257-A CP), forma

agravada del comercio clandestino (art. 272 CP), formas agravadas del delito

contra los recursos naturales (art. 310-C CP, no incluyéndose el delito de

minería ilegal) y el delito de intermediación onerosa de órganos y tejidos en

su modalidad agravada (art. 318-A CP).

Según la Ley 30077, se considera “organización criminal” a “cualquier

agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o

funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con

carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona,

inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la

finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de

la presente Ley”7.

¿Es lo mismo “organización criminal” que “asociación ilícita”? un sector de la

doctrina nacional acepta la sinonimia entre los términos “asociación ilícita” y

“organización criminal”8. Y es que, según el art. 317 del Código Penal

peruano, también modificado por la Ley 30077, el delito de “asociación

ilícita” se consuma cuando dos o más personas, de manera organizada y

permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura

jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar

delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el sólo hecho de formar parte

de la organización, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que

este ilícito presenta una estructura típica autónoma e independiente del

delito o de los delitos que a través de ella se cometan9. Con ello, la sanción

77

Lo cuestionable es que en la lista de delitos cometidos a través de organizaciones criminales y que están bajo el alcance de la Ley no se incluye el de minería ilegal (art. 307 CP). 8 ROJAS VARGAS, Estudios de Derecho Penal, p. 353. Sostiene que el concepto de “organización delictiva” es

una especie de “asociación ilícita” y PRADO SALDARRIAGA, “Sobre la criminalidad organizada en el Perú el artículo 317 del Código penal”. Señala, por su parte, que el art. 317 del Código Penal debería de denominarse “integración en una organización delictiva”, esta definición, por su amplitud, se adaptaría mejor “a cualquier estructura vertical sea esta vertical y rígida como la jerarquía estándar u horizontal y flexible como el grupo central”. 9 Ver más en: CASTILLO ALVA, Asociación para delinquir, pp. 68 y 69. Sostiene que “La doctrina y jurisprudencia

comparada establecen la necesidad de distinguir entre asociación y grupo, diferencia que no estriba en un punto de vista cuantitativo como el referido al mayor o menor número de integrante en uno y otro caso, sino más bien a criterios cualitativos que se relacionan con el grado de estructura y de organización de la asociación. Mientras el grupo sólo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia, la asociación requiere una estabilidad y permanencia en el

44

al autor de este delito se funda por su incorporación a una asociación u

organización criminal.

La Defensoría del Pueblo10, por su parte, considera importante que todos

los funcionarios cuya labor se relaciona con la lucha contra el crimen

organizado tomen en consideración la definición que sobre grupo delictivo

organizado se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas contra la

Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo), ratificada

por el Perú mediante Decreto Supremo n°88-2001-RE, publicado en el diario

oficial El Peruano el 20 de noviembre del año 2001 y vigente desde el 29 de

septiembre del año 2003. De acuerdo con este Tratado, se entiende por

grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o más

personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente

con el propósito de cometer uno o más delitos graves (delito punible con

mínimo de 4 años de pena privativa de libertad), con miras a obtener,

directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden

material11. El legislador peruano, con la Ley 30077, asumió en gran parte lo

expuesto en la Convención de Palermo, salvo en la descripción de delitos

fines, pues en la modalidad básica del delito de asociación para delinquir

resulta irrelevante la gravedad de dichos tipos penales.

tiempo, una estructura de división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes”. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de “organización criminal”, superando su relativismo e imprecisión. 10

Ver: Informe Defensorial, “Análisis de los Decretos Legislativos promulgados al amparo de las facultades otorgadas por la Ley N° 29009”, Lima, 2007. 11

También, REAÑO PESCHIERA, “El delito de asociación ilícita”, p.279. Si bien acepta la función del tipo del art.

317 del Código Penal de sancionar la pertenencia a una organización criminal; sin embargo, al no existir en

nuestro país una definición de “criminalidad organizada”, dicho autor asume la definición obtenida del

Proyecto de Resoluciones del Coloquio Preparatorio sobre “Los sistemas penales frente a la criminalidad

organizada” (Nápoles, septiembre de 1997): “Existirá criminalidad organizada cuando al menos 3 personas,

con intención de cometer de forma continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable

y con capacidad de cometer infracciones”.

45

BIBLIOGRAFÍA

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto/GARCÍA CANTIZANO, María Del Carmen,

Manual de Derecho Penal. Parte especial, 4taed., Lima (San Marcos), 2009.

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artículo 317 del Código penal”,

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Buenos Aires (IB de f), 2006.

46

LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA COMO RESPUESTA FRENTE A LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA.

RAZONES EN CONTRA DE UNA RUPTURA DE LAS «REGLAS DE JUEGO»

EN UN ESTADO DE DERECHO

POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ

I. PREVIO

En agosto del presente año se promulgaron las Leyes n° 30076 y 30077 que, a

pesar de tener distintos fundamentos1, reflejan en conjunto una clara apuesta por

una mayor represión o endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al

fenómeno criminal. A su vez, la severidad que se ha buscado imponer a través de

dichas leyes, también nos permite apreciar el altísimo grado de confianza que el

legislador deposita en la pena así como su falta de interés por la realización de

políticas que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de

delincuentes peligrosos2.

A partir de dicha observación, da la impresión de cierta exasperación por parte del

legislador penal al momento de escoger la estrategia que se estima adecuada para

hacer frente a la comisión de ilícitos graves, lo que, ciertamente, es una nota

distintiva de las últimas modificaciones legislativas3. Sin embargo, ello no ocurre

Asistente académico del Estudio Oré Guardia. 1 La Ley n° 30076 tendría por fin, de acuerdo a su título, “combatir” la inseguridad ciudadana; mientras que,

la Ley n° 30077 buscaría la represión de la criminalidad organizada a través de la fijación de reglas y procedimientos para la investigación, juzgamiento y sanción de los delitos cometidos bajo tal modus operandi. 2 No obstante, han de salvarse determinados cambios ciertamente necesarios. Así, a modo de ejemplo,

como apunta Oré Sosa, antes de la entrada en vigor de la Ley n° 30076, “(…) carecíamos de un “procedimiento” de determinación judicial de la pena, toda vez que no se contaba con normas que regulasen los pasos a seguir para la determinación de la pena concreta. En efecto, las previsiones de los

artículos 45 y 46 del Código Penal antes de la última modificación, si bien establecían importantes criterios para la determinación y fundamentación de la pena, no contenían reglas sobre el momento y modo de aplicación de las agravantes cualificadas o de las atenuantes privilegiadas. Peor aún, tampoco se pronunciaba sobre el camino a seguir ante la concurrencia de circunstancias agravantes, atenuantes o ambas a la vez”. Ver: ORÉ SOSA, “Determinación judicial de la pena, reincidencia y habitualidad. Apropósito de las modificaciones operadas por la Ley 30076”. 3 Debe destacarse que las Propuestas de Ley elaboradas recientemente siguen tal dirección hacia la

agravación de las sanciones, relajamiento de garantías al interior del proceso, prohibición de la concesión del indulto y de la conmutación de la pena. No obstante que, esta vez, ya no en el plano de la seguridad

47

únicamente en nuestro país, por el contrario, es una práctica común que frente al

terrorismo, la delincuencia organizada y, en general, ante toda comisión de un

delito grave, se recurra a medidas de “emergencia”4.

Desde cierto sector de la doctrina, al destinatario de aquellas leyes se le considera

un “enemigo”, esto es, un individuo que no ofrece garantía cognitiva de un

comportamiento fiel al Derecho, por lo que, frente a él, la única reacción posible es

la inocuización5. En esa línea, el empleo de la legislación de “emergencia” cobra

vigor por su pretendida eficacia para paliar la peligrosidad generada por dicho

sujeto y así sobrellevar la situación de excepcional conflicto6.

No obstante, como apunta MAQUEDA ABREU, la investigación criminológica hace

mucho ha demostrado que el endurecimiento del sistema penal no reduce las tasas

de criminalidad ni garantiza de una mejor manera la seguridad de las personas7. Es

ciudadana o de la criminalidad organizada, sino en el de los delitos contra la Administración Pública. Ver: Proyecto Ley n°. 2529/2013- CR/Proyecto Ley n°. 02626/2013-CR/ Proyecto Ley n°. 2530/2013-CR, entre otros. 4 Esto, en otras palabras, hace referencia a un Derecho penal de índole particular, que se diferencia del

Derecho penal de ciudadanos: “El Derecho penal del enemigo”. Al respecto ver: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, pp. 299 – 340. 5 Así, JAKOBS, “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p.

110. Por su parte, Silva Sánchez, en clave informativa, comenta que “(…) el “retorno” de la inocuización se halla en perfecta sintonía con la evolución ideológica general de la Política criminal; y no solo de la Política criminal norteamericana. En dicha evolución cabe advertir varios elementos determinantes. Así, a mero título de ejemplo, por un lado, el creciente desencanto, fundado o no, en torno a las posibilidades de una intervención resocializadora del Estado sobre el delincuente. Y, por otro lado, la elevadísima sensibilidad al riesgo y la obsesión por la seguridad que muestran amplios grupos sociales. Así, parece estar sentada la base ideológica de los planteamientos inocuizadores.”. Ver: SILVA SÁNCHEZ, “El retorno de la inocuización. El caso de las reacciones jurídico-penales frente a los delincuentes sexuales violentos”, p. 701. 6 Jakobs afirma que el “Derecho penal del enemigo” sigue siendo derecho, ya que vincula a los ciudadanos y,

con mayor precisión, al Estado en la lucha contra tales riesgos. Agrega, que el derecho penal del enemigo no es una regulación para la aniquilación ilimitada, sino que, “en un Estado de derecho administrado con inteligencia, una última ratio que es aplicada conscientemente en cuanto excepción, como algo que no es idóneo para su uso permanente”. Ver: JAKOBS, Günther. “¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad”, p. 111. 7 MAQUEDA ABREU, citada por FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de

organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. Es más, en nuestra Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, ya se había advertido la falta de relación entre el aumento de penas y la disminución de la criminalidad. Así, en alusión a los institutos penales de reincidencia y habitualidad, se indicó que “La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosista auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y segregacionistas”.

48

más, la apresurada adopción de dichas políticas de seguridad genera elevadísimos

costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho, así como el

peligro de caer en un estado de “perenne emergencia”, que puede acabar por

convertirse en el modelo de la legislación “normal”8.

Desafortunadamente, nuestro legislador ha tomado una posición a favor de dicha

opción, que se aprecia también en las normas materia de comentario, no solo a

partir de algunas cuestionables modificaciones realizadas a la Parte Especial del

Código Penal9; pues la real magnitud de los cambios efectuados, según creemos, se

nota en delitos10 o instituciones destinados, de uno u otro modo, a hacer frente a la

comisión de ilícitos a través de una organización delictiva, las cuales se hallan tanto

en el Código Penal como en el Código Procesal Penal de 2004.

Así, por ejemplo, en el robo con agravantes (art. 189 CP) ya no se requiere, para la

imposición de una pena de duración intemporal, que el agente actúe en calidad de

integrante de una organización de tales características y que, a consecuencia de

esto, se produzca lesiones graves o la muerte de la víctima. Basta con que tal sujeto

actúe en calidad de integrante de una organización criminal, suponiéndose de ese

modo —de cara a la fundamentación de la mencionada agravante— que la sola

pertenencia a la organización es tan grave como la producción de lesiones graves o,

incluso, la muerte de la víctima11.

En esa línea, otro ejemplo de la cuestionable posición asumida por el legislador

penal, es la inclusión del delito de grave perturbación a la tranquilidad pública (art.

8 En esa línea: FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones

criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. 9 Por ejemplo, la innecesaria elevación del extremo mínimo de la pena conminada para el delito de

receptación o el injustificado incremento de la pena máxima para el delito de usurpación y, aunado a ello, el que ahora la violencia requerida para la comisión de dicho ilícito pueda ser tanto sobre las personas como sobre las cosas. 10

Como ocurre con el novísimo 315-A CP que adelanta la barrera de protección para ciertos bienes jurídicos, pero no determina adecuadamente el supuesto de hecho. 11

Lo último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada. Ver el art. 2 de la Ley n° 30077.

49

315-A CP)12, pues la redacción de dicha disposición se encuentra en tensión con el

principio de legalidad penal13, toda vez que, la sanción de aquel que perturbe el

citado bien jurídico a través de cualquier medio, refleja un supuesto de hecho

sumamente indeterminado14. Se obvia que el simple recurso a tranquilidad pública

no debe justificar sin más la proscripción de cualquier tipo de comportamiento,

más aun si el Derecho penal solo ha de atender a aquellos que se muestran

especialmente perturbadores, debiéndose exigir en todo momento el respeto de

los principios mínimos que legitiman la intervención penal, como es el que se tenga

detallada claramente la conducta prohibida.

Pese a que son muchas las modificaciones realizadas a la Parte Especial que

merecen ser comentadas, en el presente trabajo no nos detendremos en ellas,

pues consideramos que es a través del análisis de algunos de los cambios realizados

al Código Procesal Penal de 2004 que se podrá cristalizar con mayor contundencia

lo desacertado de la posición asumida por el legislador penal.

12

“Artículo 315-A. Delito de grave perturbación de la tranquilidad pública El que perturbe gravemente la paz pública usando cualquier medio razonable capaz de producir alarma, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Se considera perturbación grave a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, relacionado con un daño o potencial daño a la vida e integridad de las personas o de bienes públicos o privados. Si el agente actúa en calidad de integrante de una organización criminal que, para lograr sus fines, cualesquiera que sean, utiliza como medio la amenaza de la comisión del delito de terrorismo, será sancionado”. 13

La doctrina y nuestro propio Tribunal Constitucional han afirmado que dicho principio impone, entre otros, la exigencia de la lex stricta, que ordena un cierto grado de precisión de la ley penal; así como la garantía dela lex certa, que comunica al legislador la necesidad de realizar una descripción exhaustiva de las prohibiciones y de las sanciones. En suma, en virtud de este principio se exige que las normas, ante la violación de algún deber propio del ciudadano, contengan todos los presupuestos que condicionaran tanto la pena como la consecuencia jurídica. 14

El agregar que se considera “perturbación grave” a todo acto por el cual se difunda o ponga en conocimiento de la autoridad pública, medios de comunicación social o de cualquier otro por el cual pueda difundirse masivamente la noticia, la inminente realización de un hecho o situación falsa o inexistente, no consideramos que sea suficiente para levantar la crítica formulada; por el contrario, podría indicarnos que, dado lo indeterminable del “medio” típico, no nos hallaremos —en todos los casos que podrían subsumirse en dicha disposición— ante un injusto cualificado que justifique una consecuencia negativa tan importante como lo es la pena de prisión

14. A lo que debe sumarse que la tranquilidad pública ha sido preferentemente

invocada por Estados totalitarios y dictatoriales como excusa para llevar a cabo órdenes represivos, valiéndose de la compleja definición de tal bien así como de sus poco visibles límites. Sobre la necesidad de un injusto cualificado ver: FRISCH, “Delito y sistema del delito”, p. 205.

50

Buscaremos, en ese sentido, vía el estudio de institutos procesales como la prisión

provisional y la confesión sincera, desarrollar dicha crítica, pues sostenemos que

los cambios realizados o bien son cuestionables por establecer presunciones donde

no las debe de haber (que es el caso de la prisión preventiva), o, por otro lado, por

seguir una inadecuada estrategia para “combatir” la inseguridad ciudadana, al

prescindir de instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido

útiles frente al fenómeno criminal.

Para la realización del presente trabajo, partiremos por brindar algunos alcances

sobre el concepto de criminalidad organizada y seguridad ciudadana, lo que nos

servirá para destacar como la aplicación de normas drásticas o de “emergencia”

(“Derecho penal del enemigo”) no es la mejor opción de cara a la prevención y

castigo del delito, sino que, por el contrario, únicamente ofrecen una irreal eficacia

así como un escaso servicio a los postulados de un Estado social y democrático de

Derecho.

II. DOS CONCEPTOS QUE EL LEGISLADOR PENAL NO VINCULÓ: LA

CRIMINALIDAD ORGANIZADA Y LA INSEGURIDAD CIUDADANA

Es necesario abordar, de cara a su posterior conceptualización y mejor

comprensión, las características de lo que ha de entenderse por criminalidad

organizada, dado que se trata de un fenómeno complejo y cambiante, que

presenta como primer escollo la falta de consenso común acerca de lo que es; no

obstante que, el fenómeno en sí, goza en la actualidad de un apresurado desarrollo

propiciado por diversos factores culturales, económicos y políticos.

Dicho lo anterior, conviene apuntar que la visión que más influencia ha tenido en la

concepción mundial sobre lo que es la criminalidad organizada es la de Estados

Unidos, como expresión de los tráficos ilícitos, principalmente el de las drogas15.

Esta se impuso en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia

Organizada Transnacional del año 2000 que, en su artículo segundo, definió a la

criminalidad organizada como un grupo estructurado de tres o más personas, que

existe durante cierto tiempo y actúa concertadamente con el propósito de cometer

15

Así ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 289.

51

uno o más delitos graves con miras a obtener, directa o indirectamente, un

beneficio económico u otro beneficio de orden material16.

Adicionalmente a las mencionadas características (organización, finalidad lucrativa

y comisión de delitos graves), debemos precisar que, desde distintos sectores de la

doctrina, al mencionado fenómeno se le suma el ser transnacional, esto es, gozar

de una expansión que no se restringe al ámbito interno de un determinado Estado,

sino que se disemina a través de los nuevos mercados que ofrece el mundo

globalizado, posibilitándosele por ese medio la ilícita comercialización, en diversos

países, de bienes y servicios prohibidos17.

El comentado fenómeno criminal, como se podrá inferir, representa un serio riesgo

para la tutela de distintos intereses valiosos, ya que comprende un conjunto de

comportamientos delictivos que, bajo la genérica denominación de criminalidad

organizada, tienen en común la comisión de delitos sumamente graves,

constituyéndose —en opinión de un sector de la doctrina— como una nueva

criminalidad18.

Por ello, no debería sorprender que los modelos de política propiamente penal

contra tal fenómeno criminal se debatan constantemente entre la adopción de un

“Derecho penal del enemigo” o uno garantista. La preferencia por esto último, sin

16

En esta línea, grosso modo, podrá indicarse que la criminalidad organizada comprende, toda actividad delictiva ejecutada a través de una organización con estructura (jerárquica o flexible), dedicada de manera continua al comercio de bienes y servicios prohibidos en virtud de una dinámica funcional permanente y orientada al abuso o a la búsqueda de posiciones de poder político, económico o tecnológico. Ver: PRADO SALDARRIAGA, Criminalidad organizada, p. 44. Por otro lado, en el ámbito regional europeo, los avances en la lucha contra la criminalidad organizada realizaron principalmente a partir del Tratado de Ámsterdam de 1997, en cuya virtud se potenció la creación de un espacio común de seguridad, justicia y libertad, que se ha apuntado como el Tercer Pilar. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, 298. 17

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 156. Así también, TERRADILLOS BASOCO, “Delincuencia organizada y globalización”, p.50: “La economía globalizada constituye el marco idóneo para el desarrollo de la criminalidad organizada (…). No solo porque las modalidades paradigmáticas de macrocriminalidad —narcotráfico, tráfico de armas o de personas, etc. — incluyen el elemento «transnacionalidad», sino también porque las demás, en sus modalidades más significativas, alcanzan, en su ejecución o en sus consecuencias, esa dimensión”. 18

Lo esencial, entonces, aun cuando los ilícitos consumados por la organización criminal se caractericen por su alta lesividad, será el cómo éstos se llevan a cabo, pues tal tipo de criminalidad se muestra como un método que emplea una gran variedad de ilícitos de distinta configuración. Así, por ejemplo, delitos-medio/delitos-fin, delitos determinados/delitos indeterminados, delitos activos/delitos de omisión, entre muchos más. Ver: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Criminalidad organizada y sistema de Derecho penal. Contribución a la determinación del injusto penal de organización criminal, p. 165.

52

embargo, no debe generar la idea de un “Derecho penal débil” contra semejante

tipo de criminalidad, sino que, como indica ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, bajo el prisma del

principio de proporcionalidad19, los casos de criminalidad organizada grave

merecen una respuesta contundente por parte del Estado20.

Lo apuntado, obviamente, va en sintonía con la búsqueda y desarrollo de una

adecuada estrategia que, so pretexto de “combatir” a cierto tipo de criminales

especialmente peligrosos, no termine por reducir arbitrariamente los derechos y

garantías individuales que —se supone— se busca defender. Así, como opina

FARALDO CABANA, frente a la apuesta por una política de endurecimiento del sistema

penal como solución a los problemas de la criminalidad “(…) se ha de reaccionar

proponiendo no la limitación de los derechos y garantías individuales a los delitos

del núcleo “duro”, lo que es manifestación de una política criminal de signo

profundamente regresivo, sino su extensión a todo el Derecho penal, sin

excepciones. Éste es el desafío al que debe enfrentarse la Ciencia del Derecho

penal en los próximos años”21.

En ese sentido, en aras a una estrategia eficaz, pero también garantista, frente al

fenómeno criminal se podría echar un vistazo a algunos aspectos de la legislación

de emergencia que puedan considerarse adecuados para tal fin, siempre que los

podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no se produzcan

intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas22. Debe

advertirse que no basta con la promulgación de leyes penales rigurosas, es decir,

que también se debe poner énfasis en que la efectividad de la lucha eficaz contra el

19

En definitiva, debe respetar las garantías materiales y procesales propias de un Estado democrático de Derecho, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Ver, entre otras, la STC n° 0012-2006-PI/TC. Caso: Colegio de Abogados de Lima (FJ 14). Es más, sobre la base de los principios de exclusiva protección de bienes jurídico y de lesividad, se sostiene que “la prohibición de una conducta mediante la limitación de derechos fundamentales sólo será constitucionalmente válida si ésta tiene como fin la protección de bienes jurídicos de relevancia constitucional, y siempre y cuando la medida prohibida lesione o ponga en peligro tal bien jurídico justifican que este bien sea merecedor de protección por parte del Estado”. Ver: STC n° 00008-2012-PI/TC. Caso: 10609 ciudadanos (FJ 31). Disponible en internet: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2013/00008-2012-AI.pdf [última visita: 16.09.13] 20

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 311. 21

FARALDO CABANA, “Un derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, p. 315. (resaltado nuestro) 22

Así lo propone: ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 312.

53

delito no pasa por “combatir” a los delincuentes con penas graves o elevadas, sino

por el empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz de reaccionar con

prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.

De ese modo, de acuerdo a un reconocido sector de la doctrina, se podrá atinar a

señalar que “(….) la ley penal no basta para hacer frente a un fenómeno social tan

complejo, con raigambres profundas. Subsidiariedad, primacía de otras políticas de

prevención no penales y proporcionalidad, intervención penal rigurosa cuando sea

necesario, son los dos pilares de cualquier modelo de intervención penal contra la

criminalidad organizada [y, a nuestro criterio, contra cualquier tipo de

criminalidad+”23.

Por todo ello, no consideramos acertado que se establezcan medidas que

supongan el relajamiento de principios básicos del sistema penal al establecerse

presunciones donde no las debe de haber (como, a nuestro criterio, sucede con la

pertenencia a una organización criminal para calificar el peligro de fuga en la

imposición de la prisión provisional) o, en otros casos, que se prescinda de

instrumentos (como la confesión sincera) que podrían haber sido útiles frente al

fenómeno de la criminalidad organizada —sin significar una intervención ilegítima

en derechos fundamentales— y de ese modo logren “combatir” la inseguridad

ciudadana, que es precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n°

30076.

Somos de la opinión de que la comisión de ilícitos cualificadamente graves a través

del modus operandi de la criminalidad organizada —y, por tanto, en donde el

hecho de delinquir con la cobertura de tal clase de organizaciones comporta una

mayor eficacia en la comisión de cada acto y la posibilidad de reiteración en el

futuro, importando un mayor grado de riesgo para los bienes jurídicos que la

delincuencia común24— no dejaría de ser una de las razones por las cuales se

aprecie una alta percepción de inseguridad por parte de los ciudadanos.

En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar el análisis sobre la

inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo que se verá reforzado ante

la ocurrencia real de hechos graves (comisión de ilícitos), que es una de las

23

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, “Criminalidad organizada y Derecho penal, dos conceptos de difícil conjunción”, p. 314. 24

LLOBET ANGLÍ, “Tenencia, tráfico y depósito de armas o municiones, organizaciones y grupos criminales y delitos de terrorismo”, p. 677.

54

principales características de la criminalidad organizada, y cobrará aun mayor

importancia ante la escasa confianza de la ciudadanía en las instituciones

encargadas de la seguridad (pues, evalúa la confianza de la población frente a la

posibilidad de que esos hechos sean prevenidos, o investigados y sancionados en

caso de que ocurran)25.

Todos aquellos elementos, es decir, la percepción de inseguridad, la victimización y

el nivel de confianza de la ciudadanía en las instituciones encargadas de la

seguridad, son los indicadores más relevantes para realizar un análisis sobre los

niveles de inseguridad ciudadana. Por eso no extraña que, en nuestra realidad, una

vez advertido que en los últimos años se ha elevado la comisión de eventos

delictivos pertenecientes a la criminalidad tradicional26, se erija a la inseguridad

ciudadana como uno de los principales problemas de nuestra sociedad y que, a

modo de mensaje a la población, el Gobierno declare su inmediata solución como

uno de sus principales objetivos27.

En esa línea, si el incremento en la comisión de ilícitos comunes genera tal clima de

alarma, consideramos pertinente preguntamos: ¿se traducirá en una mayor

sensación o percepción de inseguridad el plus de desvalor de los delitos

perpetrados a través de una organización criminal? La respuesta debería ser

afirmativa, más aun si tomamos en cuenta que el legislador penal, para realizar el

conjunto de modificatorias a través de la Ley n° 30077, parece partir precisamente

de tal premisa: el plus de desvalor de los delitos perpetrados a través de la

25

COSTA/ROMERO, Inseguridad en el Perú ¿Qué hacer?, p. 41. 26

Puede apuntarse, a modo de ejemplo, que en el caso de los delitos contra el patrimonio (robos, estafas, fraudes, entre otros), la incidencia pasó de 60, 165 en el año 2010 a 70, 021 en el 2011; mientras que, con relación a los delitos contra la libertad sexual, éstos se incrementaron de 2,642 violaciones en el 2010 a 2, 951 en el año 2011. Los actos pandillaje juvenil también aumentaron, pues de un registro de 341 delitos en el año 2010 se pasó a 1,448 en el 2011, lo que muestra un incremento aproximado del 400%. Ver: Lima Cómo Vamos. Evaluando la gestión en Lima al 2011. Segundo informe de resultados sobre calidad de vida - Encuesta del Instituto de Opinión Pública de la Pontificia Universidad Católica del Perú de noviembre de 2012, p. 7. Disponible en internet: http://www.limacomovamos.org/cm/wp-content/uploads/2012/09/SegundoInformeEvaluandoLima2011.pdf 27

Plan de Seguridad Ciudadana 2013 – 1018. Disponible en internet: http://www.mininter.gob.pe/pdfs/Plan.Nacional.Seguridad.Ciudadana.2013-2018.pdf (última visita: 22.09.13). Así también ver: CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, http://conasec.mininter.gob.pe/contenidos/userfiles/files/estadisticas/encuestas/PNSC_2012.pdf ; CONASEC, Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2011, http://www.peru.gob.pe/docs/PLANES/132/PLAN_132_Plan%20Operativo%20Nacional%20de%20Seguridad%20Ciudadana%202011_2010.pdf [última visita: 16.09.13]

55

organización criminal respecto a los delitos cometidos por sujetos de manera

individual o, en todo caso, no organizada.

Siendo esto así, no parece recomendable introducir cambios que, por pretender

una mayor severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena

sin reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo del

mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una adecuada

estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los delincuentes con

penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema penal que presente las

características anotadas. En el cual, si bien se podría adoptar algunos instrumentos

de la legislación de emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto

los podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan

intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.

Lo sostenido va de la mano con un concepto sobre seguridad ciudadana como

acción integrada que desarrolla el Estado ajustado a lo estrictamente necesario

para proteger a la sociedad, pues de lo contrario se podría incurrir en una

intervención desproporcionada en las libertades de los ciudadanos. Así, la

búsqueda de los citados fines, deberán llevarse a cabo en correspondencia con los

postulados del Estado constitucional y democrático de Derecho, lo que en opinión

de la Comisión Andina de Juristas ha de denominarse como seguridad ciudadana

democrática28, resaltándose de esa manera la importancia de que las medidas a

realizarse garanticen el respeto, promoción y tutela de los derechos humanos, así

como las garantías consagradas en la Constitución29.

Tal premisa ideológica cobra mayor importancia al tomarse en cuenta que en el

Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, así como en el

Plan Nacional de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, se indica que “(…) la seguridad

ciudadana está relacionada a la prevención de delitos y faltas en el marco de una

delincuencia individual y colectiva”30, reconociéndose así, como parte de la política

28

Comisión Andina de Juristas, Seguridad ciudadana. Cambios necesarios, Lima (CAJ), 1999, pp. 36 – 69. 29

En este sentido, se resalta que uno de los elementos centrales de la seguridad ciudadana democrática consiste en que “(…) la protección de los ciudadanos debe darse dentro de un marco de respeto de la Constitución y las leyes por parte de los agentes del orden, especialmente de sus libertades y derechos fundamentales. En tal sentido, la seguridad ciudadana se constituye en un marco central para el desarrollo de los derechos humanos”. Ver: Comisión Andina de Juristas - Disertación a cargo de Enrique Bernales Ballesteros, “Seguridad ciudadana y gobernabilidad”, p. 106. 30

Ver: Plan Nacional de Seguridad Ciudadana y Convivencia Social 2012, p. 5 y Plan de Seguridad Ciudadana 2013 – 2018, p. 7. (resaltado nuestro)

56

de seguridad ciudadana, una necesaria labor político-criminal en aras a la

obtención de sus fines.

Dicha labor de política criminal no podrá desarrollarse, entonces, como un

proyecto de consolidación de las desigualdades sociales o de fomento de la

exclusión social de ciertos colectivos ciudadanos31 ni sobre la base de un

protagonismo exagerado de los intereses de las (potenciales) víctimas, en donde

cualquier elemento en favor del delincuente (garantías procesales, beneficios

penitenciarios, entre otros) se entienda como una pérdida para ellas32. Tal camino

es incorrecto, pues se fundamenta en una opción en la que prima la efectividad a

corto plazo sobre otros intereses valiosos, ocasionando efectos devastadores en la

estructura de racionalidad del Derecho penal33, que en nada coadyuva a la

adecuada persecución y castigo del delito, como medio para el mantenimiento de

estándares deseables de seguridad.

En virtud de todo lo afirmado, no es acertado ni estratégico que, para hacer frente

a la inseguridad ciudadana, se amplíen las restricciones a la aplicación de la

confesión sincera haciéndola inalcanzable para los reincidentes o habituales, pues

entendemos que la inclinación hacia el delito, que se alega como una característica

propia de tales individuos, podría argüirse con mayor fuerza en aquellos que

forman parte de una organización criminal; esto es, que será muy probable que

entre los integrantes de una organización criminal se halle sujetos reincidentes o

habituales.

Siendo ello así, se debe tomar en cuenta que en tales casos, será sumamente

importante contar con la sincera y espontanea admisión de cargos que —sin

enmarcarnos dentro de lo que es la colaboración eficaz— consiga, aunque de

modo indirecto, acercarnos a los integrantes de un grupo criminal, vía la

consecución de información de calidad, debidamente corroborada con otros

elementos. No olvidemos que, como hemos apuntado, apostar por una posición

garantista no implica la resignación a un “Derecho penal débil” contra la

31

A criterio de Díez Ripollés, esto es lo que se viene realizando como consecuencia de una opción que prima la eficacia y efectividad de la intervención penal sobre cualquier otra consideración. Ver: DÍEZ RIPOLLÉS, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 28. 32

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, p. 03:9. 33

DÍEZ RIPOLLÉS, José. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado”, p. 01: 30.

57

criminalidad, sino que, bajo el prisma del principio de proporcionalidad, se ofrezca

una respuesta racional y contundente por parte del Estado.

Señalado aquello, debemos manifestar que tampoco estamos de acuerdo con el

establecimiento de medidas que supongan el relajamiento de principios básicos del

Derecho procesal penal al imponerse presunciones donde no las debe de haber.

Ese es el caso, para nosotros, de la pertenencia a una organización criminal para

calificar el peligro de fuga de cara a la imposición de la prisión provisional.

Advertimos con ello, siguiendo a BERNARDO FEIJOÓ, que el modelo del derecho penal

del enemigo no afronta de manera adecuada el tratamiento de la represión de la

criminalidad, pues presenta como su principal problema la justificación de

estrategias estandarizadas y generales de inocuización contra “tipos de

delincuente”, lo cual — como sostiene el citado autor— es contrario al Estado

democrático de derecho e, incluso, podríamos agregar, supondría el recurso a un

método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de peligrosidad sobre

grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios del individuo en

concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una presunción iuris et de

iure de peligrosidad criminal34.

La crítica, sin embargo, no se reduce a lo expuesto, pues una presunción de

peligrosidad criminal no guardaría sintonía con lo que —en estricto— se busca a

través de la imposición de la prisión provisional, que de ningún modo debería ser

entendida como un adelantamiento de la pena, así como tampoco cabría esperarse

de ella control alguno del peligro de reiteración delictiva o de preservación del

orden público, sino únicamente el asegurar que no se impedirá el desarrollo

eficiente de las investigaciones y que no se eludirá la acción de la justicia.

III. LA PRISIÓN PREVENTIVA COMO “ANTICIPO DE PENA” Y LA EXCLUSIÓN

DE LA CONFESIÓN SINCERA PARA REINCIDENTES Y HABITUALES

De acuerdo a GONZALO DEL RIO LABARTHE, la concepción de un cuerpo normativo que

regula los tipos delictivos, reglas de imputación y sanciones penales (Código Penal),

y la formación de otro que establece el procedimiento para aplicar aquellas (Código

Procesal Penal) “constituyen —con la Constitución— la base de un sistema penal y

la carta de presentación de un Estado de Derecho, en tanto regulan las fórmulas y

34

FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”.

58

las reglas de aplicación de las figuras más intensas de control social de una

nación”35.

Siendo esto así, la búsqueda de la inocuización del delincuente y el relajamiento de

las garantías procesales como parte de una estrategia político-criminal, cristalizada

a través del empleo de la legislación de “emergencia”, adoptada por su pretendida

eficacia para paliar la peligrosidad generada por ciertos sujetos y así sobrellevar la

situación de excepcional conflicto, pese a que no son idóneas ni necesarias y, por el

contrario, muchas veces ni siquiera “eficaces”, no podrán ser de recibo en nuestro

ordenamiento jurídico.

No le falta razón a ODONE SANGUINÉ cuando sostiene que, aunque las leyes de

emergencia son muy heterogéneas debido a su naturaleza de mera respuesta

contingente caso por caso, “presentan un rasgo unitario en el aspecto de

degradación de los derechos fundamentales y por el endurecimiento de su carácter

represivo”36. Para nosotros, es claro que las últimas acciones del Estado, denotan la

preferencia por una política de endurecimiento del sistema penal como solución

frente al fenómeno criminal, en lugar de la realización de políticas de cohesión

social, que se fundamenten en ideas distintas a la sola inocuización de los

delincuentes peligrosos como mecanismo de represión37.

Tampoco nos cabe duda, de que los errores de la Administración de Justicia que

más repudia una sociedad son la impunidad de un delincuente y el ingreso a prisión

de un inocente38. Es por esto que, el conflicto entre el deber estatal de perseguir

eficazmente el delito y el deber de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano

constituye el pilar sobre la base del cual se debe constituir un sistema penal ya que,

en un Estado social y democrático de Derecho, no cabe la consolidación de las

desigualdades sociales o el fomento de la exclusión social de ciertos colectivos

ciudadanos como modo de asegurar la eficacia del ius puniendi estatal.

Es en aquel marco en donde resalta precisamente la importancia de la correcta

regulación de la prisión preventiva, toda vez que es “el patrón más importante

35

DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 619. 36

SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 164. 37

Sobre el particular puede verse: MADRID VALERIO/PALOMINO RAMÍREZ, “Aproximación crítica sobre las recientes acciones frente a la inseguridad ciudadana”, pp. 335 – 359 38

DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 620.

59

entre las instituciones procesales para valorar el carácter democrático de un

Estado, porque en ella se refleja más que en ninguna otra institución, más incluso

que en la propia pena, la ideología que subyace a un ordenamiento jurídico

determinado”39, su regulación tiene, entonces, la tarea de resolver el conflicto que

supone el respeto de los derechos a la libertad personal y la presunción de

inocencia del imputado de cara la potestad de castigo por parte del Estado.

En esa línea, todo apunta a que lo más acertado ha de ser el tratamiento de aquel

instituto procesal de manera acorde con su naturaleza, esto es, que responda a

exigencias estrictamente cautelares y, al igual que cualquier otra medida que

restrinja derechos, acate las exigencias del principio de proporcionalidad. Más aún

si tomamos en cuenta la especial importancia del derecho subjetivo a la presunción

de inocencia y, con ello, la prohibición de que la prisión preventiva pueda ser

usada como un castigo o, en otras palabras, como un anticipo de pena40.

No podríamos ser partícipes en una posición que considere a la prisión preventiva

como un instrumento que cumpla fines similares a la pena y no únicamente la

persecución de fines vinculados al aseguramiento del desarrollo, así como del

resultado, del proceso penal en clara correspondencia con las características de

instrumentalidad y provisionalidad para la imposición de una privación cautelar de

la libertad, que es propio de la prisión preventiva41.

Brevemente, siguiendo a HASSEMER, se podrá sostener que los fines de la prisión

preventiva no son otros que los ya comentados, pues la legitimación de la prisión

preventiva se deriva de manera exclusiva de tales intereses de aseguramiento:

hacer posible un procedimiento en presencia del imputado con oportunidad de

averiguar la verdad y la imposición de las consecuencias penales42.

39

DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 620. (cursivas en el original) 40

DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. 41

Así, DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. A ello, agrega que: “Si se admite que la prisión preventiva pretende fines distintos de los de índole procesal, y que se asienta en razones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo del hecho investigado, se pervierte su finalidad y naturaleza. Su utilización para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la alarma social, evitar la reiteración delictiva, anticipar los fines de la pena, o impulsar el desarrollo de la instrucción, carece de justificación en un Estado democrático de Derecho. Por eso cualquier función que se aleje de una noción estrictamente procesal-cautelar, es ilegítima” (p. 623) 42

HASSEMER, Críticas al Derecho penal de hoy, p. 110

60

Ello, justifica los fundamentos de la detención en tanto privación cautelar de la

libertad, pero de ningún modo un tratamiento de ésta como pena anticipada o

medida de seguridad oculta o encubierta en claro detrimento de la libertad

personal. La decisión de imponer dicha medida debe basarse en suficientes —y

bien fundamentados— motivos que justifiquen su adopción, pues no es por nada

que la doctrina procesalista la ha considerado como una de las más grandes

intromisiones en la esfera de la personalidad del ciudadano43.

Solo de ese modo podría salvarse la contradicción material consistente en privar de

libertad a un imputado antes de que se le condene44, por lo que, la forma cómo se

regule aquello —siguiendo a ODONE SANGUINÉ— pondrá de manifiesto ante qué tipo

de Estrado nos encontramos, de ahí que la legislación sobre la prisión preventiva

funcione como una especie de barómetro del Estado de Derecho45.

Por todo esto, resulta harto dudoso que el Código Procesal Penal de 2004 señale —

dentro de los principios y finalidades de las medidas de coerción procesal— que la

restricción de un derecho fundamental solo tendrá lugar cuando fuere

indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para prevenir,

los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida, así

como para impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad y “evitar el

peligro de reiteración delictiva”46.

Frente a esto último, debería alegarse que el peligro de “reiteración delictiva” es un

criterio de prevención especial cimentado sobre el concepto de peligrosidad, esto

es, un juicio de prognosis sobre cuál puede ser la conducta de un determinado

sujeto en un futuro inmediato, lo que supondría encauzar a la prisión provisional

hacia los fines propios de la pena y medida de seguridad, que, conforme hemos

venido señalando, no es lo más acertado, pues en tanto medida cautelar son fines

que no le corresponden. Asimismo, con relación a lo que tal tratamiento supondría,

un destacado sector de la doctrina procesal comparada señala drásticamente que:

“No es legítimo atribuir a la prisión provisional la finalidad espuria

de prevención especial dirigida a evitar la comisión de delitos por el

43

Ver: BARONA VILAR, Prisión provisional y medidas alternativas, p. 19. 44

DEL RIO LABARTHE, “La regulación de la prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de 2004”, p. 622. 45

SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 159. 46

Ver: numeral 3 del artículo 253 del CPP de 2004.

61

preso preventivo, porque esta concepción se asienta en una

presunción de culpabilidad. La asimilación de la categoría de

imputado a la de condenado es tanto mayor cuando se le asocia el

cumplimiento de funciones que son específicas de la pena. Cuando

la prisión preventiva se adopta con base en la atribución de una

peligrosidad concreta al imputado, o bien con la finalidad de evitar

la reiteración de otros actos delictivos similares por el mismo

sujeto, y también cuando lo que se busca es asegurar ya

directamente el cumplimiento de la pena futura (que pudiera

imponerse), no hay duda de que la valoración de dicha peligrosidad

sólo puede encontrar su normal fundamento en la hipótesis de que

efectivamente sea culpable del delito que se le imputa”47

Al asignársele tales fines, basándose para esto en el peligro de reiteración delictiva,

se parte —en definitiva— de una “presunción de culpabilidad” y se implanta la

prisión preventiva con un fin de prevención especial, lo que conlleva a una

ejecución anticipada de la pena, que va en dirección opuesta a los objetivos

estrictamente cautelares del presente instituto: la evitación del riesgo de fuga y de

obstaculización de la averiguación de la verdad por parte del imputado para

asegurar el desarrollo del proceso y de la eventual ejecución de la pena.

En la actualidad, la desnaturalización de la prisión preventiva podría ser más

evidente, pues a partir de la emisión de la Ley n° 30076, se ha considerado que la

sola pertenencia del imputado a una organización criminal o su reintegración a la

misma deba servir como un criterio a tomar en cuenta para evaluar el peligro de

fuga48. Lo cuestionable de tal modificación es que, a diferencia de su predecesora,

ya no se exige que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto

utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la

de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

47

SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 228. 48

No obstante, consideramos acertado que ya no se la considere como un presupuesto material, que es el tratamiento que se le dio al interior del art. 268 del CPP de 2004, pues no es indispensable para aplicar la prisión preventiva a diferencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, que sí lo son y precisamente por dicha razón se les califica como presupuestos. Estamos en desacuerdo, sin embargo, en que ya no se exija que la mencionada pertenencia permita advertir que el sujeto utilizará los medios que la organización criminal le brinda para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.

62

En otras palabras, ahora se presume que la sola pertenencia a la organización

criminal puede ser una razón válida para calificar el peligro de fuga, dejándose de

lado, por lo menos a partir del texto expreso de la norma, que dicha pertenencia

permita advertir que el sujeto utilizará los medios que le brinde la organización

criminal para llevar a cabo alguno de los fines señalados en el párrafo anterior.

Esto último, es más discutible aun si se advierte que, vía la Ley n° 30077, se ha

regulado una concepción amplia de lo que se ha de entender por organización

criminal: “(…) cualquier agrupación de tres o más personar que se reparten

diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que,

con carácter estable o tiempo indefinido, se crea, existe o funciona (…) con la

finalidad de cometer uno o más delitos graves (…)”. En donde, la intervención de

sus integrantes, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma

puede ser temporal e, incluso, ocasional o aislada49.

Ante ello, nos preguntamos: ¿la existencia del peligro de fuga no debe, acaso,

apoyarse en un análisis concreto del caso y basarse en hechos determinados? ¿No

debería requerirse que se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u

obstaculización proveniente de los elementos materiales o personales de la

organización?

Opinamos que para la imposición de la prisión preventiva a un imputado no debe

admitirse como criterio a tomar en cuenta la sola pertenencia a la organización —

aun cuando pueda señalarse que ello no es más que un “refuerzo” de los otros

elementos a considerar para calificar el peligro de fuga— pues esto implicaría que

—en algunos casos— se pueda justificar dicha imposición en base a una estrategia

estandarizada y general de inocuización contra cierto “tipos de delincuente”, lo

cual es contrario al Estado democrático de Derecho, pues, incluso, podría suponer

el recurso a un método estadístico que apuntaría a la emisión de pronósticos de

peligrosidad sobre grupos o clases de sujetos sin necesidad de entrar en estudios

del individuo en concreto, convirtiéndose un indicio de peligrosidad en una

presunción de peligrosidad criminal50.

Sin embargo, como se podrá inferir, el problema es aún más grave, pues se termina

asignando a la prisión preventiva fines que no habrían que aceptarse si es que no

49

Ver el art. 2 de la Ley n° 30077. 50

FEIJOÓ SÁNCHEZ, “El derecho penal del enemigo y el Estado democrático de derecho”.

63

se la entiende como un adelantamiento de pena, sino como un instrumento para

asegurar que no se impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones o que no

se eludirá la acción de la justicia. Esto termina dándonos la idea de que la excesiva

preocupación por la “eficacia” frente al fenómeno criminal hace que el legislador

crea —de manera errada— que las garantías procesales, así como los principios del

debido proceso, son contraproducentes para los fines que pretende conseguir, los

cuales no parecen ser otros que dar la imagen de que la prisión preventiva es

instrumento “eficaz” para la represión del delito y, conseguir a partir de ello,

aquietar a la opinión pública51.

Nosotros nos apartamos de dicha postura, pues entendemos que lo más acertado

ha de ser el tratamiento de aquel instituto procesal de manera acorde con su

naturaleza, es decir, que responda a exigencias estrictamente cautelares. Es más,

siguiendo a ODONE SANGUINÉ, sostenemos que “(…) la prisión preventiva en ningún

caso puede perseguir objetivos del derecho penal material, propios de la pena. La

persecución de fines de prevención general o especial presupone la firmeza del

presupuesto de ese derecho penal material: la culpabilidad del afectado. La

evitación de un peligro de reiteración, la intimidación general, la ejemplaridad, el

restablecimiento del Orden jurídico violado, o la integración normativa de la

generalidad, o de la confianza y la seguridad ciudadana, o los esfuerzos de

resocialización sólo pueden ser ejecutados sobre una persona con respecto a la

cual el derecho penal se ha asegurado de su culpabilidad en la forma prevista por el

ordenamiento. Por ello, son fines que solo pueden perseguirse con la pena, no con

la prisión provisional”52.

Ahora bien, en aras a una estrategia eficaz, pero a su vez garantista, frente al

fenómeno criminal, debemos indicar que emplear algunos aspectos de la

legislación de emergencia no será desacertado si es que a los instrumentos que se

acojan se les rodee de las garantías necesarias para que no se produzcan

intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas,

poniendo énfasis de ese modo en que la efectividad de la lucha eficaz contra el

51

Al respecto, Sanguiné señala que “La función de prevención de la prisión provisional hacia la satisfacción de sentimientos colectivos y la prevención de delitos futuros ha sido el resultado de la crisis de la seguridad ciudadana surgida como consecuencia del aumento de la criminalidad callejera, de la alarma social producida y del temor colectivo que generó el sentimiento de la seguridad ciudadana”. Ver: SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 237. 52

SANGUINÉ, Prisión provisional y derechos fundamentales, p. 246.

64

delito se obtiene a través del empleo de un sistema penal justo, eficiente y capaz

de reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.

Dicho aquello, discrepamos de que se prescinda de instrumentos que, como la

confesión sincera, podrían haber sido útiles frente al fenómeno de la criminalidad

organizada y, a su vez, para enfrentar la inseguridad ciudadana, que es

precisamente la finalidad hacia la que ha apuntado la Ley n° 30076, sobre todo

cuando la línea seguida por el legislador para la consecución del citado fin ha

pasado por la apuesta hacia la adopción de medidas que implican la

desnaturalización de instituciones como la prisión preventiva, cuando hubiese sido

más adecuado reaccionar de manera estratégica frente al fenómeno criminal y no a

través de un endurecimiento del sistema que a fin de cuentas produce elevadísimos

costes para el sistema de garantías de nuestro Estado de Derecho.

Si lo que se quiere es reducir el nivel de comisión de ilícitos graves propios de la

criminalidad organizada, fenómeno que incide sobre la percepción de inseguridad,

lo más conveniente hubiese sido adoptar otro tipo de estrategia y no una que solo

incida en la flexibilización de garantías de cara a la inocuización de ciertos grupos

de sujetos considerados peligrosos. Así, a nuestro criterio, dentro de los

instrumentos que se debió considerar, se halla la posibilidad de acceso a los

beneficios de la confesión sincera.

En efecto, de acuerdo a las características de la confesión sincera, esta no solo se

define porque es cierta o verosímil, sino también porque proporciona la

motivación, los detalles o la forma en que se realizó el delito (tanto antes, durante

y después de su perpetración)53. En ese sentido, para su configuración tendría que

exigirse el relato expreso y pormenorizado de cómo se desarrollaron los hechos

objeto de imputación, así como —en algunos casos— la identificación y

participación de otros sujetos, entre otros datos útiles para la reconstrucción del

evento delictivo54.

Visto aquello, el que la Ley n° 30076 haya limitado el acceso a los beneficios de

disminución de la pena para casos en los cuales el imputado que confiese sea

reincidente o habitual ha sido una decisión poco coherente con la idea postulada

por el propio legislador penal de “combatir” el fenómeno criminal pues se

53

SÁNCHEZ VELARDE, El nuevo proceso penal, p.247. 54

TABOADA PILCO, Giammpol. “La confesión en el nuevo Código Procesal Penal”, p. 13.

65

prescinde de un instrumento que incentiva la declaración, que si bien es

autoinculpatoria, está también enlazada a un conjunto de requisitos externos (sede

y garantías) e internos (voluntariedad o espontaneidad y veracidad55)56, que lo

hacen legítimo y útil dentro del marco de nuestro Estado de Derecho.

Opinamos que la adquisición de información de calidad hubiese sido fundamental

para cumplir con lo apuntado, esto es, una lucha eficaz contra el delito, pues,

aunque en nuestra legislación se regula el proceso especial por colaboración eficaz

para casos de ilícitos propios de la criminalidad organizada (lavado de activos,

delitos contra la humanidad, entre otros), no en todos los casos el imputado

deseará presentar su solicitud para ser considerado como «colaborador» ni querrá

arremeter contra los principales integrantes de la organización criminal o dar a

conocer a otros miembros de aquella ilícita organización.

Sería adecuado, para tales supuestos, poder seguir contando con la confesión

sincera y, con ello, tener la posibilidad de acceso a sus beneficios, que sirven de

incentivo al imputado. Suena contradictorio que su acceso se restrinja a los

reincidentes o habituales cuando es ante aquellos “sujetos peligrosos” que

convendría conocer al detalle cómo hacen para realizar actos ilícitos, sea por su

propia cuenta o en coautoría con otros o, incluso, dentro de una organización

criminal (dada, ahora, la concepción extensiva de la misma).

La afirmación de que la amenaza de imposición de una pena de prisión extensa a

un sujeto impedirá que éste delinca, como venimos señalando, desde distintos

sectores de la doctrina se considera falaz así como tampoco garantiza la seguridad

de las personas. No se impedirá, además, que, cuando se hubiese realizado el

hecho ilícito, el citado sujeto recupere —en un tiempo más o menos lejano— su

libertad, de modo que el remedio de la “inocuización” solo será temporal.

Considero que la postura asumida por el legislador penal pone mayor peso en la

amenaza de sanción o, de manera más general, en medidas que busquen inocuizar

a ciertos sujetos considerados peligrosos, tanto por su pasado criminal

(reincidencia o habitualidad) como —lo que ha sido desarrollado principalmente en

este trabajo— por su pertenencia a una organización delictiva; con lo cual se

55

Los mismos que serán comprobados a través de otros recaudos de la causa. 56

Ver: Acuerdo Plenario n° 5-2008/CJ-116 (FJ 19). Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/euj2010/17.pdf [última visita: 11.09.13].

66

desnaturaliza ciertos institutos procesales (prisión preventiva) y se prescinde de

instrumentos adecuados para hacer frente a distintos tipos de criminalidad.

También nos llama la atención, como último punto a tomar en cuenta, que la Ley n°

30076 al modificar el artículo 160 del Código Procesal Penal de 2004, ha dejado —

literalmente— sin valor probatorio la confesión del imputado cuando no sea

sincera ni espontanea. Con anterioridad a tal modificatoria, dichos requisitos eran

tomados en cuenta únicamente para la configuración de la confesión sincera y, a

partir de ello, para el acceso a la reducción prudencial de hasta una tercera parte

por debajo del mínimo legal (reducción por bonificación procesal); sin embargo, a

consecuencia de los cambios anotados, deberán tomarse en consideración para

dotar de valor probatorio a la confesión realizada por el imputado, lo que para

nosotros es desacertado así como sumamente cuestionable desde una perspectiva

de la teoría general de la prueba que basa la admisibilidad de la misma en su

pertinencia, licitud y utilidad.

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN

a) El legislador ha tomado una posición a favor de una mayor represión o

endurecimiento del sistema penal como respuesta frente al fenómeno

criminal. Para nosotros, la real magnitud de los cambios efectuados con las

Leyes n° 30076 y 30077 se nota en delitos o instituciones destinados, de uno

u otro modo, a hacer frente a la comisión de ilícitos a través de una

organización delictiva, las cuales se hallan tanto en el Código Penal como en

el Código Procesal Penal de 2004.

b) A partir del análisis de algunos de los cambios realizados al Código Procesal

Penal de 2004 se podría cristalizar con mayor contundencia lo desacertado

de la posición asumida por el legislador penal. Así, se han establecido

medidas que producen un relajamiento de principios básicos del derecho

procesal penal al establecerse presunciones donde no las debe de haber

(como, a nuestro criterio, sucede con la pertenencia a una organización

criminal para calificar el peligro de fuga en la imposición de la prisión

provisional) o, en otros casos, se ha prescindido de instrumentos (la

confesión sincera) que podrían haber sido útiles —sin ocasionar una

67

intervención ilegítima en los derechos fundamentales— frente al fenómeno

criminal.

c) La comisión de ilícitos cualificadamente graves a través del modus operandi

de la criminalidad organizada no se encontrará alejada de las razones por las

cuales se aprecia una alta percepción de inseguridad por parte de los

ciudadanos. En efecto, la percepción es uno de los indicadores para realizar

el análisis sobre la inseguridad ciudadana en una determinada sociedad, lo

que se verá reforzado ante la ocurrencia real de hechos graves (comisión de

ilícitos), que es una de las principales características de la criminalidad

organizada, y cobrará aun mayor importancia ante la escasa confianza de la

ciudadanía en las instituciones encargadas de la seguridad (evalúa la

confianza de la población frente a la posibilidad de que esos hechos sean

prevenidos, o investigados y sancionados en caso de que ocurran).

d) No es recomendable introducir cambios que, por pretender una mayor

severidad en el castigo (esto es, por ejemplo, una imposición de pena sin

reducción por bonificación procesal de hasta una tercera parte por debajo

del mínimo legal, que es propio de la confesión sincera), dejen de lado una

adecuada estrategia contra el delito, que no pase solo por “combatir” a los

delincuentes con penas graves o elevadas, sino por el empleo de un sistema

penal que presente las características de ser justo, eficiente y capaz de

reaccionar con prontitud, racionalidad y proporcionalidad frente al delito.

e) Si bien se podría adoptar algunos instrumentos de la legislación de

emergencia, los que se acojan deberán emplearse solo en tanto los

podamos rodear de las garantías necesarias, de manera que no produzcan

intervenciones arbitrarias en los derechos fundamentales de las personas.

68

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71

IMPLICANCIAS EN LA DIRECCIÓN DE LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, A

PROPÓSITO DEL MANUAL INTERINSTITUCIONAL PARA EL DESARROLLO

DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN

POR: CECILIA MADRID VALERIO

I. ANTECEDENTES

Dentro de los grandes desafíos que representa la implementación del Código

Procesal Penal de 2004 se encuentra la conducción de la investigación del delito,

que es encargada al Ministerio Público. Con ello, este sujeto procesal deja de lado

la poca presencia que en esta tarea le otorgaba el Código de Procedimientos

Penales de 2004, cuya investigación preliminar, pese al mandato constitucional, en

la práctica, era realizada íntegramente por la Policía Nacional, con conclusiones que

muchas veces no eran puestas siquiera en discusión; y con una instrucción,

formalmente, conducida por el Juez Instructor.

Como se sabe, dicho diseño de la investigación, aún vigente en algunos distritos

judiciales, no es muy eficiente, en la medida que se duplican los actos de

investigación y la Policía Nacional termina teniendo un papel preponderante en

una persecución delito, cuya titularidad de la acción, constitucionalmente, es una

prerrogativa del Ministerio Público, quien debe sustentar la persecución penal de

una investigación que, en la mayoría de veces, le ha sido ajena.

El nuevo diseño de la investigación del delito que se plasma en el Código Procesal

del 2004 ha traído grandes exigencias para el Ministerio Público, porque debe

implementar a su función una metodología de la investigación del delito que le

permita poder establecer una estrategia, planificar los actos a seguir, y en donde

deberá contar con el apoyo de la Policía Nacional, a consecuencia de lo cual se

exige una coordinación entre ambas instituciones.

Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Bachiller en Derecho por la PUCP. Egresada del Programa peruano de capacitación para la implementación de la reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal.

72

No obstante, la asunción efectiva de este rol ha representado uno de los grandes

problemas de la implementación del Código adjetivo del 2004, hecho que no es

privativo de nuestro país, sino que representa uno de los principales desafíos de los

sistemas procesales reformados, en los que básicamente se refleja una relación

conflictiva entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, que no favorece el

desarrollo de una investigación eficiente del delito.

Frente a estas exigencias, a casi diez años del inicio de la implementación

progresiva del Código Procesal Penal del 2004, con más del 80% de distritos

judiciales en los que se encuentra vigente la citada norma adjetiva, el Ministerio

Público suscribió un Convenio de Cooperación y Coordinación Interinstitucional con

el Ministerio del Interior – Policía Nacional del Perú; el mismo que fue aprobado

mediante Resolución de Fiscalía de la Nación n°1517-2011-MP-FN, de fecha 10 de

agosto de 2011. La suscripción de este Convenio buscaba concretar “la aprobación

de una herramienta de orientación (…) destinada a unificar una metodología *de

investigación+ acorde al nuevo Código Procesal Penal” *; así como,+ “promover y

ejecutar programas para la implementación de mejores prácticas de planeación de

la investigación penal y programas de capacitación para Fiscales y personal policial

a nivel nacional”.

En este contexto y como fruto de este Convenio, el 14 de junio de 2013, a través de

la Resolución de Fiscalía de la Nación n°1700-2013-MP-FN1, se aprobó el “Manual

para el desarrollo del Plan de Investigación” (en adelante Manual de Investigación),

cuya versión primigenia fuera aprobada en agosto de 2011, mediante Resolución

de Fiscalía de la Nación n° 1590-2011-MP-FN, y que fue objeto de una revisión

integral mediante reuniones coordinadas entre representantes del Ministerio

Público y el Ministerio del Interior, siempre promovidas por la “Secretaría Técnica

del Equipo Técnico Institucional de Implementación del nuevo Código Procesal

Penal”.

Conscientes de la necesidad de coordinación entre estas instituciones y del nuevo

rol asignado al Ministerio Público, de cara a la ejecución del diseño de investigación

1 Resolución de la fiscalía de la nación n°1590-2011-MP-FN,

http://www.mpfn.gob.pe/descargas/normas/r28260.pdf

73

que regula el Código Procesal Penal del 2004, en la introducción de este Manual se

reconoce que “El Ministerio Público en su condición de titular de la acción penal

asume la conducción de la investigación desde su inicio”2 [, pero también agrega

que+ “Por su parte, la Policía Nacional del Perú, en cumplimiento de su finalidad de

prevenir, investigar y combatir la delincuencia, practica la investigación material

del delito, a fin de esclarecer los hechos, individualizar al autor o autores, y recabar

los elementos materiales probatorios”3. Con lo cual, este Manual —y la

implementación del nuevo diseño de investigación del delito en general— tendrá

como gran reto el conciliar esas dos funciones, sin que ello signifique la

superposición de ninguna de ellas.

El Manual de Investigación se impone a sí mismo grandes objetivos como el de

“afianzar la Reforma Procesal Penal, en fiel cumplimiento de las funciones que

reconoce nuestra Constitución Política a ambas instituciones”4 o el de permitir

“una mejor coordinación sinérgica (…) en aras de obtener mejores resultados que

posibilitarán finalmente una justicia más eficiente”5. Resalta la importancia de

proporcionar una mejor orientación y organización del trabajo, a través de la

utilización de formatos estandarizados; el desarrollo ordenado de los objetivos

específicos de la investigación a fin de identificar los casos urgentes, la

individualización de responsables, el análisis de la estructura del delito, en el

aspecto fáctico, jurídico y probatorio; así como, la construcción de la teoría

probatoria que determinará la existencia del delito como la responsabilidad de los

imputados”6.

Sin embargo, el cumplimiento de tan pretenciosa meta pasa por corroborar si las

características del diseño de investigación que propone la norma adjetiva del 2004

se corresponden con las competencias que se pretenden desarrollar en este

Manual de Investigación. Además, resulta pertinente verificar si ello no oculta la

reivindicación de poderes, que se viene plasmando a través de las recientes

modificaciones legislativas que contiene la Ley n° 30076, publicada el 20 de agosto

último, en la que se impuso al Ministerio Público una obligación de coordinación

2 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.

3 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.

4 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.

5 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 5.

6 Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 6.

74

con la Policía Nacional, en el ejercicio de su función como director de la

investigación del delito, cuando la lógica nos lleva a advertir que ninguna

coordinación seria puede estar impuesta normativamente, sino que debe

promoverse a través de otros mecanismos más idóneos.

Asimismo, a partir de la revisión de las disposiciones del referido Manual, nos

preguntamos qué tan acertado es la regulación de herramientas como la teoría del

caso a nivel normativo, desnaturalizando su propio concepto, al restringir su

elaboración y uso solo a la etapa de juicio oral (esto es, luego de formulada la

acusación). Para ello, en el apartado III del presente artículo, trataremos de definir

el rol que atribuyen las técnicas de litigación a la teoría del caso, como la hoja de

ruta de las partes en la elaboración de sus estrategias, y a partir de qué momento

esta debe ser elaborada. De tal manera, se buscará verificar si el diseño propuesto

por este Manual de investigación del delito recoge a esta herramienta en forma

adecuada o si se lleva a los operadores a una confusión terminológica innecesaria.

Finalmente, luego del análisis de los aciertos y desaciertos del presente Manual de

investigación del delito, trataremos de proponer algunas reflexiones generales que

pueden tenerse en cuenta para mejorar la coordinación entre el Ministerio Público

y la Policía Nacional, conscientes de que pese a la necesidad de ella, aún nos queda

un largo camino que recorrer.

II. SOBRE LOS MODELOS DE INVESTIGACIÓN Y EL DISEÑO PROPUESTO POR EL

PLAN DE INVESTIGACIÓN REALIZADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA

POLICÍA NACIONAL

El Ministerio Público, como sabemos, es el órgano encargado de la persecución

penal, de reconducir el interés general por mantener o restablecer el orden

jurídico alterado por la comisión de ilícitos penales7; es por ello que,

constitucionalmente, se le ha impuesto como deber la titularidad del ejercicio

de la acción penal pública (art. 159.5 Const.) y la conducción de la investigación

del delito desde su inicio; ámbito en el cual, la actividad policial se encuentra

sujeta a dicha institución (art. 159° 4 Const.).

7 SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 233-234.

75

A nivel comparado, el Ministerio Público tiene su origen en la Edad Moderna, en

Francia, en la figura del procureurs du roi (procurador del rey), empero este

funcionario no se configuró en sus inicios con la función acusatoria que hoy

tiene el Fiscal, sino que se desempeñó como un mandatario de la corona,

encargado de perseguir los intereses del monarca como persona, quien no

podía comparecer por sí mismo en juicio; mientras que, la persecución de los

delitos era una tarea encargada básicamente al Juez inquisidor8, que acumulaba

no solo funciones de investigación y acusación, sino también de juzgamiento.

Con el regreso de las formas acusatorias9, tras la reforma del sistema penal del

siglo XIX, cuyo movimiento se inició con el Code d’instruction criminelle francés,

de 1808, se dio el nacimiento del Ministerio Público Penal moderno10.

Institución que reemplazó al Juez Inquisidor en la labor de persecución penal y

se configuró como la contraparte del imputado y su defensa; ello a fin de

superar los problemas generados por la inquisición tradicional, en las que un

solo funcionario tenía el control absoluto del proceso y desconocía, por lo

general, los derechos del imputado, que era concebido como un objeto del

proceso11.

Sin embargo, tras la superación del sistema inquisitivo y la inclusión de los

valores del modelo acusatorio, si bien al Ministerio Público se le encargó la

persecución penal, esta no se concretó realmente, como buscaban sus ideales

iniciales, pues también se mantuvo a su lado a la figura de un Juez de

8 MAIER, Derecho procesal penal, pp. 295-297. Mayer sostiene que “No puede haber duda en afirmar que [el

Ministerio Público] tiene carta de ciudadanía francesa; empero, la fecha de su nacimiento no se corresponde exactamente con el orden republicano inmediato, surgido de la Revolución política a ese orden y al advenimiento del orden imperial napoleónico, inmediatamente posterior. De allí que resulte exagerado, y hasta parcialmente falso, acuñar la bella metáfora que señala al fiscal moderno como ‘hijo de la Revolución’”. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 300. En Alemania, se tenía a la figura del Das Fiskalat, pero este no defendía los intereses del Estado Alemán, que no existía en esta época, sino que se trataba de una creación de los principados particulares que integraron posteriormente la nación alemana. Ver: MAIER, Derecho procesal penal, p. 297-298. 9 Este retorno de las formas acusatorias, no es el retorno al modelo acusatorio propiamente dicho de la

Grecia antigua, que se desarrolló en el último siglo de Roma y en la Edad Media hasta el S. XIII, el mismo que se caracterizaba por ser un enfrentamiento entre partes, privado, con la intervención del pueblo en forma directa y regido por el principio dispositivo. Lo que se dio en realidad fue la instauración de un modelo mixto, en el que básicamente se combina características del sistema acusatorio e inquisitivo. Ver: ORÉ

GUARDIA, Manual de Derecho procesal penal, pp. 49-61. 10

MAIER, Derecho procesal penal, p. 302. 11

MAIER, Derecho procesal penal, p. 302.

76

Instrucción, con el objeto de resguardar sus actuaciones y controlar sus posibles

abusos.

Este Juez Instructor era quien tenía bajo su dominio la investigación del delito y,

aunque formalmente se encontraba regido por las reglas del sistema

acusatorio, terminaba haciendo las veces del temido Inquisidor. En este

contexto, el Ministerio Público terminó con un papel dictaminador, no decisivo,

porque siempre debía adherirse a la investigación del delito realizada por el

Juez Instructor. Pese a tener la supuesta titularidad de la persecución penal,

pesaban sobre este Fiscal: el yugo del exacerbado culto al principio de legalidad

y la sustentación formal de una acusación que no construyó en la práctica12.

Además, como el Juez Instructor no podía realizar la investigación directa del

delito, en la práctica, quien la realizaba era la Policía, cuyas conclusiones, en la

mayoría de los casos, terminaban sustentando la persecución del delito.

Así las cosas, después de la Segunda Guerra Mundial, en Europa, se extendió un

importante movimiento de reforma de la justicia penal, que tomó como

referencia el modelo angloamericano, esencialmente, la idea de reasignar los

papeles que desempeñaban en la instrucción el Juez y el Ministerio Fiscal,

reservándole al primero solo las labores jurisdiccionales propiamente dichas,

mientras que, al segundo se le otorgó la responsabilidad de la investigación del

delito13. El acusatorio, que inicialmente se había reservado solo a la etapa del

juicio oral, comenzó a regir desde la fase de investigación, así como también lo

hicieron la publicidad, la contradicción y la igualdad14.

Este movimiento, se inicia en Alemania con la gran reforma del proceso penal

de 197415, que luego repercute en Portugal con la Ley Orgánica del Ministerio

12

MAIER, Derecho procesal penal, pp. 302-304. 13

MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pp. 56-57. 14

MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.57. 15

BACIGALUPO, citando a SCHMDIT, señala que los orígenes ideológicos de la reforma procesal son dudosos, pero que “la más sobresaliente de las reformas del proceso penal durante el III

er. Reich era la extraordinaria

ampliación ‘que la fiscalía ha adquirido en la estructura del derecho de la constitución de los tribunales y en el proceso penal’” (…) la meta de esta evolución era “la supresión de aquello que es percibido como manifestación de las ideas liberales” (…) que dejó de lado la igualdad de armas, que desconfiaba del poder

77

Público de 1986 y el Código de Proceso Penal de 1987, y en Italia, con el Codice

di Procedura Penale de 198816. La evolución legislativa de estos tres países

cambió la estructura del proceso penal, de un modelo acusatorio formal o mixto

(o inquisitivo formal) a uno en el que la igualdad y la contradicción debían

respetarse desde el inicio de la persecución penal17.

Conforme lo advierte BACIGALUPO, el eje central de estas reformas era purificar

al proceso penal actual de aquellos aspectos puramente inquisitivos,

incompatibles con la conciencia jurídica de nuestro tiempo, otorgando una

mayor igualdad entre la acusación y la defensa18.

Actualmente, en Alemania, en la investigación del delito, si bien la Policía puede

iniciarla por propia iniciativa, debe comunicar ello inmediatamente al Fiscal, que

es el encargado de la dirección de la fase de investigación o procedimiento

preliminar en el proceso penal (160 y ss. StPO)19. El Ministerio Fiscal actúa

auxiliado por la Policía Criminal20, sin embargo, en la práctica esta coordinación

es de mayor intensidad en los casos de delincuencia grave o económica, ya

que, en los delitos comunes, generalmente, es la Policía quien realiza la

investigación propiamente dicha y el Fiscal interviene en una fase más avanzada

de la investigación21. La colaboración entre estas dos instituciones funciona muy

bien, en gran parte, debido a que la Policía alemana goza de un gran prestigio,

actúa de forma profesional y es eficiente22. No obstante, el Fiscal puede realizar

por sí mismo las concretas diligencias de investigación que considere, así como

que se le pueda asignar a la fiscalía y que eliminaba la “indecente idea de las partes”. Ver: BACIGALUPO, La posición del Fiscal en la investigación penal, pp.18-19. 16

MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.57. 17

MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.57. 18

BACIGALUPO, La posición del Fiscal en la investigación penal, pp.18-19. 19

PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal, pp. 79-80. 20

PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal, p. 80-81. 21

(…)*E+s la Policía que conduce todas las investigaciones necesarias. Una vez terminadas entrega el caso al Ministerio Fiscal, proceder que resulta criticable por contravenir lo previsto legalmente, pero que se mantiene en la práctica por su agilidad. Ver: PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 80-81. 22

PERRON; LÓPEZ-BARAJA PEREA, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 81.

78

también, puede ordenar la realización de estas a la Policía, que está obligada a

atender sus peticiones23.

Por su parte, en Italia, existe una investigación preliminar, como una etapa pre-

procesal que sirve para que el Ministerio Público (Procura della República)

decida si ejercitará la acción penal o no24. Aunque los poderes de la Policía se

han venido ampliando, a diferencia de la rigurosa subordinación que reflejó el

Código Procesal Penal italiano en su versión original, el Ministerio Público

mantiene la dirección de la investigación. Así, la Policía tiene la obligación de

informar “sin demora” y por escrito sobre los elementos esenciales del hecho

delictivo (art. 347 CPP italiano)25. Empero, en tanto el Ministerio Público no

asume la dirección de la investigación, la Policía se encarga de ella26, pudiendo

incluso tomar declaraciones de “sospechosos” o de testigos presenciales, las

mismas que no podrán ser utilizadas como prueba en el juicio, sino solo como

un elemento más para proseguir la investigación27.

En España, aunque aún sigue existiendo el Juez instructor, la polémica sobre la

reasignación de los roles de la investigación del delito no le ha sido extraña, así

en 1995, la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado, pretendió dar mayor

protagonismo al Ministerio Fiscal, implicándolo en la formulación y

sostenimiento de la imputación. El Juez Instructor se debía limitar solo a valorar

la verosimilitud de tal imputación, pero no la podía formular28. No obstante,

dada la regulación de la Instrucción, en la práctica forense se verifica que la

investigación criminal recae sobre actuaciones autónomas de la Policía,

mientras que, el Ministerio Fiscal casi ni interviene en la investigación hasta que

el Juez Instructor la da por terminada29.

23

PERRON, Walter, El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán, p. 83. 24

LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, p.134. 25

CHIAVARIO, El Ministerio en Italia como responsable de la investigación preliminar, p. 114. 26

LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, pp. 133-134. 27

LUACES GUTIÉRREZ, La instrucción en el proceso penal italiano, pp. 133-134. 28

MORENO CATENA señala que esta Ley ordenaba en una disposición final que “el Gobierno presente un proyecto de modificación de la Lecrim generalizando los criterios procesales instaurados en esta ley y en el que se establezca un procedimiento fundado en los principios acusatorio y de contradicción entre las partes, previstos en la Constitución, simplificando asimismo el proceso de investigación para evitar su prolongación excesiva”. Ver: MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p.58. 29

DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial, p. 105. DE LLERA

SUÁREZ-BÁRCENA reseña que la Constitución española [al igual que la nuestra] asigna a la Policía la labor de

79

La tendencia de sustitución del inquisitivo por el retorno a las formas

acusatorias también influyó en Latinoamérica, en el Proyecto de Código

Procesal Penal Tipo para Iberoamérica de 197830, a partir de lo cual se fue

replicando en los distintos países de la región. Así, en 1999, Bolivia promulgó su

Código de Procedimiento Penal reformado, mediante la Ley n°1970; Venezuela

lo hizo con su Código Orgánico Procesal en 1998; Chile reformó su

procedimiento penal, mediante la Ley 19696 del año 2000; Ecuador promulgó

un nuevo Código de Procedimiento Penal en el mismo año, pero entró en vigor

desde 2001; y Colombia, en el 2004, con la Ley 90431.

Estas reformas latinoamericanas, como las promovidas en Europa, proponen,

entre otras cosas, cambiar el diseño del proceso, eliminando la figura del Juez

instructor y otorgando al Ministerio Público la dirección de la investigación.

Asimismo, promueven la oralidad y el principio acusatorio en todas las etapas

del proceso. A criterio de MAURICIO DUCCE, este nuevo modelo descansa sobre la

idea de una institución fuerte a cargo de la conducción de la investigación, la

formulación de los cargos contra los acusados y la representación de la sociedad

en los juicios orales32. Sin un Ministerio Público que asuma este rol desde el

inicio del proceso, no será posible cumplir con los objetivos de la reforma, que

no solo busca una justicia penal más ágil y eficiente, sino que ello se realice con

el debido respeto a las garantías procesales correspondientes33.

investigación de los delitos, aunque también establece la dependencia de esta institución a los Jueces, Tribunales y al Ministerio Fiscal, en lo concerniente a la averiguación del delito, lo que origina un debate sobre si esta es una de carácter orgánica o una funcional; es decir, si se trata de una dependencia en el ámbito de una estructura administrativa, o una sujeción del funcionario a las órdenes e instrucciones que le imparta una determinada autoridad u organismo, en el ámbito de una labor específica como la investigación. Ver: DE LLERA SUÁREZ-BÁRCENA, La atribución de la actividad investigadora a la policía judicial, p. 120. 30

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DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 180. 32

DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=search_description, p. 06 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 33

DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=search_description, p. 06 (última visita, 02 de septiembre de 2013).

80

Esta nueva asignación de roles tiene como consecuencia la reconfiguración de la

investigación del delito, que en el procedimiento penal tradicional, en la

práctica, estaba a cargo de la Policía. En virtud a lo cual, como consecuencia

lógica, se generan fricciones entre el Ministerio Público y la Policía, lo que

constituye, a criterio de MAURICIO DUCCE, un factor crítico del cual depende que

la implementación del nuevo sistema sea exitosa34. Para el citado autor es

necesario generar una relación de coordinación entre estas instituciones, ya

que de lo contrario se afectaría directamente la capacidad del Ministerio

Público para cumplir con uno de sus objetivos centrales en el nuevo sistema: la

investigación más eficiente de los delitos35.

El regreso más marcado de las formas acusatorias y la influencia —aunque sea

de manera marginal— del sistema operativo penal de cuño anglosajón36,

implica un gran desafío para el Ministerio Público. La implementación de este

nuevo modelo de investigación no es sencilla y no debe de limitarse únicamente

a un cambio del diseño del proceso penal; sino que también debe extender su

reforma a las características, organización y posición institucional del Ministerio

Público37. Este modelo de investigación penal a cargo de esta institución, a

criterio de MORENO CATENA, introduce agilidad al proceso penal, al suprimir la

acostumbrada duplicidad de los actos de investigación; y, también es más

coherente, al otorgar las funciones de esclarecimiento de los hechos y la

iniciativa de aseguramiento del delincuente, al órgano público encargado de la

acusación38.

34

DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 35

DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 36

MAIER, Derecho procesal penal, p. 307. Ello no quiere decir que se plasme una total sujeción a las formas del proceso anglosajón, sino que se toman algunas de ellas, en el entendido que en la actualidad no existen modelos puros, sino que estos se han ido retroalimentando unos de otros. 37

MAIER, Derecho procesal penal, pp. 306-307. 38

MORENO CATENA, La posición del Fiscal en la investigación penal: La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, p. 68.

81

La evolución del diseño de la investigación del delito reseñada también se ha

reflejado en nuestro país. Así, en sus orígenes el Ministerio Público, desde el

Reglamento Provisional que fue dictado por el General San Martín en 1821

hasta la Carta Magna de 1933, estuvo ubicado institucionalmente como un

organismo dependiente del Poder Judicial y, aunque tenía como función la

representación del interés social, este actuaba como auxiliar ilustrativo del

Juez39. La Fiscalía recién nació como ente autónomo y separado del Poder

Judicial con la Constitución de 1979 (art. 250), que además de reconocerle las

mismas atribuciones que tenía cuando formaba parte del Poder Judicial, se le

atribuyó importantes funciones como la defensa de la legalidad, de los derechos

de ciudadanos y los intereses públicos tutelados por la ley, así como, la

vigilancia e intervención en la investigación del delito desde la etapa policial40.

A partir de lo dispuesto en la referida Carta Marga, se elaboró la Ley Orgánica

del Ministerio Público (1981), en cuyo artículo 9 se limitó la relación entre el

Ministerio Público y la Policía a la vigilancia de la investigación del delito desde

la etapa policial. Esta norma (aún vigente) señala incluso que “las Fuerzas

Policiales realizan la investigación” y limitan la intervención del Fiscal a un rol de

orientación, en cuanto a las pruebas necesarias para el debido esclarecimiento

de los hechos y a la vigilancia del cumplimiento de las disposiciones legales en

orden a la investigación.

A diferencia de ello, la Constitución de 1993 estableció que la relación Fiscalía-

Policía no solo se limita a un nivel de coordinación y vigilancia, sino que además

confiere, al Ministerio Público, un rol de dirección o conducción de la

investigación del delito41, estableciendo expresamente que esto lo asumirá

desde su inicio y que la “Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos

del Ministerio Público en el ámbito de su función” (art. 159.4)42. Con lo cual, se

advierte la necesidad de renovación de la Ley Orgánica del Ministerio Público,

39

CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179. 40

CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano, p. 179. 41

Sin hacer referencia a un determinado tipo de conducción, sino en sentido general. 42

SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, p.243. El Tribunal Constitucional sobre ello ha establecido que “La investigación del delito, desde su inicio, está constitucionalmente atribuida al Ministerio Público. Con esa finalidad, el Fiscal puede requerir el apoyo e intervención de la policía, la cual, en lo estrictamente funcional, está obligada a obedecer sus órdenes” (STC Exp. n°005-2001-AI/TC).

82

así como en otros aspectos, para que refleje el mandato constitucional y a las

nuevas exigencias de este nuevo diseño de la investigación del delito.

A pesar del claro mandato constitucional, el desarrollo a nivel procesal no ha

ido de la mano con ello, pues el Código de Procedimientos Penales de 194043

(vigente a la fecha aún en algunos distritos judiciales), acorde a la tendencia

procesal que se manejaba cuando esta norma fue regulada, estableció la

existencia de un Juez Instructor encargado (de manera formal) de la

investigación del delito, aunque la titularidad de la acción penal recaía en el

Ministerio Público. Ello, al igual que en las experiencias a nivel comparado,

ocasionó la duplicidad de los actos de investigación, el dominio fáctico de la

Policía sobre los mismos y la sustentación de una acusación por un actor que no

la construyó (Ministerio Público).

Es por ello que, frente a este desfase entre norma procesal y norma

constitucional, siguiendo la tendencia de las reformas procesales

latinoamericanas, el Código Procesal Penal de 2004 en su versión original44,

asignó la dirección de la investigación del delito al Ministerio Público. Así, el

artículo IV de su Título Preliminar se estableció que “este órgano es el titular del

ejercicio público de la acción penal en los delitos públicos y que tiene el deber

de la carga de la prueba. Asume, también, la conducción de la investigación

desde su inicio, controlando los actos de investigación que realice la Policía

Nacional”.

DOIG DÍAZ señala que el Código adjetivo de 2004, en su versión original, se

ajustaba al principio de división de trabajo, en donde cada órgano asumía una

responsabilidad definida, así el Ministerio Público controlaba los actos de la

Policía y el Juez de la Investigación Preparatoria los actos de este último, en

43

Norma procesal que si bien es anterior incluso a la Constitución de 1978, tras el cambio de diseño de la investigación del delito prescrito en la Constitución de 1993, recién es reformada en rigor por el Código Procesal Penal de 2004, pues el Código Procesal Penal de 1991, solo entró en vigencia de manera parcial, sin significar ello ningún cambio en el enfoque de la investigación del delito, hasta que en el año 2006 entró en recién en vigencia progresiva la norma procesal de 2004. Antes de ello, la investigación del delito se regía bajo las reglas de una instrucción judicial. 44

Esto es antes de las modificaciones introducidas por la Ley n.° 30076, que, como más adelante lo analizaremos, estas modificaciones aunque mantienen la dirección de la investigación del delito a cargo del Ministerio Púbico, le imponen un deber de coordinación con la Policía Nacional.

83

cuanto a medidas limitativas de derechos se refiere45. Este nuevo diseño de

investigación impuso a la Policía Nacional la obligación de apoyar al Ministerio

Público, así como de mantenerlo permanentemente informado de los actos

urgentes de investigación a realizar y de los actos encomendados por el Fiscal

en el desarrollo de la misma46.

La citada autora aclara que la denominada “conducción jurídica” del Ministerio

Público, prevista en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal de

2004, debe interpretarse en forma sistemática con los artículos 60 y siguientes

de dicha norma, en donde se verifica que la conducción de la investigación

encargada al Fiscal desborda este ámbito47. Así, se dispone que la “la Policía

Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el

ámbito de su función” (art. 60) y que, además, cuando el Fiscal ordene la

intervención Policial, deberá precisar el objeto de esta y las formalidades con

las que debe cumplir dicha labor, a efectos de garantizar la validez de los actos

de investigación (art. 65.3). En el mismo precepto legal (art. 65.4) se hace

hincapié en que es al Ministerio Público a quien le corresponde diseñar la

estrategia de la investigación del delito, para lo cual deberá programar y

coordinar con quien corresponda sobre el empleo de pautas, técnicas y medios

indispensables para la eficacia de la misma48.

45

DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 185. 46

DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 186. 47

DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 186. 48

DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, pp. 186-187.

BAUMAN y DUCE afirman que este nuevo rol del Ministerio Público no significa que deba participar

directamente en todas las diligencias que se ordenen en la investigación del delito, ni que le sea exigible

conocimientos que ajenos a su formación profesional. Es necesario, en el marco del diseño estructurado,

que también se aproveche la experiencia y los conocimientos que ha venido desarrollando la Policía en la

labor de la investigación criminal. Ver: BAUMANN, Derecho procesal penal, conceptos fundamentales y

principios procesales, 1986 y DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América

Latina,http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phras=r

econfiguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_nam

e&search_where%5B%5D=search_description, p. 14 (última visita, 02 de septiembre de 2013). No obstante

ello, a criterio de DOIG DÍAZ, no podemos concluir que el Código Procesal Penal del 2004, en su versión

original, preveía una relación de coordinación entre estas dos instituciones, pues la prescripción normativa

era clara en establecer que la dirección de la investigación del delito le correspondía al Ministerio Público.

DOIG DÍAZ, El Ministerio Fiscal-Director de la Instrucción en el Código Procesal Penal Peruano, p. 188.

84

La implementación de este nuevo modelo de investigación, al igual que en otros

países de la región, no ha sido pacífica, la Policía Nacional se ha visto

amenazada en sus funciones por la subordinación funcional remarcada por el

Código Procesal Penal de 2004 en su versión original; por lo que, ha ido

discutiendo de manera frontal dicha prerrogativa. Dicha institución reclamaba

(y reclama aún) una función que, según su interpretación, le otorga la

Constitución de 1993, en la parte final de su artículo 166, donde se establece

que esta institución “Previene, investiga y combate la delincuencia”. Sin

embargo, como ya se anotó anteriormente, esta prerrogativa no debe

interpretarse de manera aislada, sino sistemáticamente con lo prescrito en el

artículo 159. 4 de la Norma Constitucional, en donde no solo se le otorga la

dirección de la investigación del delito al Ministerio Público sino que establece

expresamente que la Policía Nacional debe cumplir con los mandatos del

Ministerio Público, en el marco de su función.

Este rechazo al modelo de investigación previsto en la versión original del

Código Procesal del 2004 ha ido introduciendo progresivamente modificaciones

que solo buscan una reivindicación de las atribuciones perdidas y no una

verdadera coordinación entre el Ministerio Público y Policía Nacional. Así, el 11

de diciembre del 2012, en el Decreto Legislativo n° 1148 – Ley de la Policía

Nacional, introdujo una primera iniciativa, reconociendo como una de sus

funciones: la “Planificación y conducción operativa de la investigación material

del delito, en concordancia con las leyes de la materia” (art. 10). De esta forma,

se aferraban a la tendenciosa frase establecida en el artículo IV del Título

Preliminar de la norma adjetiva del 2004, que alude a la denominada

“conducción jurídica” de la investigación del delito, remarcando una

diferenciación artificial entre aspectos jurídicos y materiales (u operativos) que

en la práctica es imposible de consolidar.

Se alegó, además, que el Código Procesal Penal de 2004, al ser una norma

garantista, no permitía a la Policía Nacional cumplir con su deber de prevención

de los delitos, por lo que, su reforma, en el marco de la lucha contra la

seguridad ciudadana era imprescindible. Ello no tardó mucho en tener eco a

85

nivel legislativo, donde se promovió diversos Proyectos de Ley49 en la anterior

legislatura, que buscaban la aprobación de un paquete de normas contra la

seguridad ciudadana y proponían, entre otras cosas, una ampliación de las

facultades de la Policía en la investigación del delito. Es así que finalmente, el

pasado 20 de agosto, se publicó la Ley n°30076, que modificó, entre otros, los

artículos IV, 65, 67 y 332 del Código Procesal Penal de 2004, que establecen

principalmente lo siguiente:

- “El Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones debe tener en

cuenta la organización administrativa y funcional de la Policía Nacional

de conformidad con sus leyes y reglamentos” (nuevo inciso cuarto del

art. IV del Título Preliminar).

- “Con la finalidad de garantizar mayor eficacia en la lucha contra el delito,

el Ministerio Público y la Policía Nacional deben cooperar y actuar de

forma conjunta y coordinada, debiendo diseñar protocolos de

actuación50” (art. 65.1).

- En el artículo que se delimitaba los contornos de la dirección de la

investigación a cargo del Fiscal, se agrega que “La Policía Nacional brinda

sus recomendaciones a tal efecto” [para el diseño de la estrategia de la

investigación] (art. 65.4).

- “El Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, en la investigación

del delito, observan en todo momento el principio de legalidad,

pudiendo establecer programas de capacitación conjunta que permitan

elevar la calidad de sus servicios” (nuevo art. 65.5).

Como se advierte, estas modificaciones imponen un “deber de coordinación”

entre el Ministerio Público y la Policía Nacional, que se contrapone con el

diseño original de la investigación del delito, en la que se dejaba el

establecimiento de esta coordinación (siempre deseable) en el ámbito de la 49

Proyectos de Ley n°177-2011-CR, 306-2011-CR y 1980-2012-CR. Los dos primeros presentados por el Grupo Parlamentario Fujimorista, a iniciativa del congresista Octavio Salazar Miranda (ex director de la Policía Nacional) y uno por el Poder Ejecutivo. 50

Se establece que ello se realizará sin perjuicio de los prescrito en el artículo 69 (referido a las instrucciones que brinda el Fiscal de la Nación en las actuaciones de investigación y en los mecanismos de coordinación que deben de realizar los Fiscales para el adecuado cumplimiento de las funciones atribuidas) y el artículo 333 (precepto normativo que ya aludía a una coordinación interinstitucional a efectos de centralizar información sobre la criminalidad violenta y organizada, y elaborar acciones para una adecuada persecución del delito, así como programas de protección y seguridad).

86

organización del Ministerio Público, que es el director de la investigación.

Lógicamente, es difícil que estas relaciones se efectivicen tan solo por la

imposición normativa como se pretende, menos aun cuando conviven con un

diseño constitucional y otras disposiciones procesales de este Código de 2004,

que claramente establecen que la Policía Nacional debe subordinarse

funcionalmente al Ministerio Público en el ámbito de la investigación del delito.

Este “deber de coordinación” parece encubrir la reivindicación de las

reclamadas funciones policiales, pues se incide particularmente en que la

pregonada coordinación se debe realizar con respeto a su organización

administrativa y funcional. Aclaración que creemos innecesaria, toda vez que

esta no se encontraba amenazada por la norma original, pues siempre se

interpretó que la sujeción de la Policía Nacional al Ministerio Público se trataba

de una funcional, dentro de los límites de la investigación del delito.

Lamentablemente, el Manual de Investigación materia de comentario, incluso

antes de estas modificaciones aludidas, buscó reconfigurar el diseño de

investigación previsto en la versión original de la norma procesal de 2004, pues

si bien se reconoce la atribución constitucional que tiene el Ministerio Público,

vuelve a remarcar que “la Constitución *también+ establece como finalidad de la

Policía Nacional el prevenir, investigar y combatir la delincuencia”, por lo que,

en virtud a ello, concluye que el “Ministerio Público y la Policía Nacional

trabajarán de manera coordinada, en equipo en la investigación de los delitos,

para ejercitar eficazmente la acción penal”51.

Así las cosas, el referido Manual trata de enlazar ello con la nueva concepción

del Fiscal que necesita este proceso penal reformado, en la que este asume “un

compromiso con la investigación, de manera q tal que su labor no sea solo de

escritorio, sino que debe intervenir o delegar los actos de investigación durante

la recopilación de los elementos de convicción, realizar los actos de

investigación urgentes y necesarios con la Policía Nacional”52; pero a la su vez

resalta que “La experiencia de la implementación del nuevo modelo procesal

penal, exige relaciones horizontales entre Fiscales y Policías en función de la

51

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 8. 52

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 12.

87

investigación del delito, evitando interpretaciones de superioridad de unos

frente a otros; debiendo fortalecer las relaciones interinstitucionales de trabajo

cooperativo, toda vez que ambas instituciones realizan funciones igualmente

importantes y complementarias”53.

En este contexto, resulta difícil estructurar una relación de coordinación,

mientras que, por otro lado, se intenta reivindicar una relación horizontal, que

desconoce el propio diseño constitucional, pues la dirección de la investigación

no es un rol que le compete a la Policía. Esto implica que el Ministerio Público,

en el marco de su función es quien diseña la estrategia de investigación y puede

—cuando sea necesario— requerir a la Policía la realización de determinados

actos que deben de cumplirse, es decir, existe una subordinación, aunque no se

quiera reconocer. Ello, claro está, no significa que esta potestad, como

cualquiera que detenta el Ministerio Público, se realice en forma arbitraria o

desconociendo el valioso aporte que en la investigación del delito pueda

realizar la Policía, que debe ser aprovechado por ser un componente técnico

importante.

El Manual de investigación señala también que “el Fiscal, en la conducción de la

investigación, es el responsable de decidir la estrategia (…) adecuada al caso, la

misma que de preferencia debe consensuarla con el personal policial

especializado competente, tal como lo prevé el art. 65 inciso 4to del CPP,

desarrollando una verdadera gestión”54. Lo que va de la mano con lo señalado

anteriormente, el Manual trata de concatenar el deseo de reconocer este

nuevo rol del Fiscal en un proceso reformado, pero a la vez intenta que la

institución policial no sea dejada de lado en esta labor, por lo que, considera

que la mejor forma de evitar ello es tratando de imponer su participación.

Empero, nos preguntarnos si ¿se puede imponer la participación de la Policía

Nacional en el diseño de la estrategia de la investigación del delito, sin afectar la

dirección de la investigación?

Además, es necesario considerar que la referencia al artículo 65.4 del Código

Procesal Penal de 2004 que realiza el Manual de Investigación, si bien ahora

53

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 16. 54

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 24.

88

debe interpretarse conforme a la actual prescripción normativa introducida por

la Ley n.° 30076, según la cual, aunque el Fiscal sigue decidiendo la estrategia de

la investigación, ahora la Policía puede realizar recomendaciones al respecto;

tampoco se debe olvidar que, de conformidad con el inciso 3 del mismo artículo

(que no fue modificado), el Fiscal no solo debe precisar el objeto y las

formalidades de la intervención policial que disponga, sino que, además, la

función de la investigación que realice la Policía Nacional estará sujeta a su

conducción. Con lo cual es innegable la permanencia de una subordinación

(funcional) a su dirección.

A pesar de estas contradicciones que se derivan de la superposición de

objetivos (que por un lado buscan lograr un diseño de una investigación del

delito eficiente y por otro revindicar la participación de la institución policial en

dicha investigación), el Manual de investigación en referencia manifiesta que el

Plan de Investigación “debe caracterizarse por ser flexible, dinámico y ajustarse

al caso concreto. Un plan que surja del consenso y la comunicación permanente

entre los actores [los que intervienen en la investigación], conlleva a la eficacia

y eficiencia de esta”55. En este sentido, se establece que este Plan debe

elaborarse conjuntamente [Fiscal con Policía], realizando un cronograma de

actividades e incluyendo en su planificación la utilización de técnicas que

faciliten el desarrollo de las actividades orientadas a dar respuesta a los

objetivos de la investigación, analizando y depurando la información con la que

cuentan, para realizar los reajustes que sean necesarios56. Estos objetivos serán

los siguientes57:

Determinar si se ha cometido o no un hecho punible tipificado

como delito en la ley.

Identificar a los responsables autores y partícipes del hecho

criminal.

Identificar la existencia de conductas agravantes o atenuantes en

el comportamiento del agente.

Identificar, recolectar y conservar los medios de prueba, que

acrediten las conclusiones de nuestra investigación. 55

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 17. 56

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 18. 57

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 28.

89

Establecer las medidas cautelares y requerimientos judiciales

sobre los bienes.

Controlar los plazos de investigación y el cumplimiento de las

metas.

Construir una “teoría del caso”58.

Aplicación de salidas alternativas.

Así, este Manual de investigación establece tres tipos de actividades de

investigación que, según el momento de su realización, responden a

determinados objetivos y en los que se deben cumplir con determinados pasos,

que se han recogido en el flujo que presentamos a continuación:

58

Referencia que abordaremos en el penúltimo punto.

Análisis de la información

•El equipo de trabajo realiza un profundo análisis de la información recolectada y verifica el cumplimiento de la hipótesis

•Se decide si se va a juicio, si se redirecciona investigación o si se solicita sobreseimiento

Preparación de la acusación y del juicio

•Fiscal utiliza la información obtenida para elaborar su teoría del caso y formular acusación

ACTIVIDADES POSTERIORES

Diligencias preliminares

•Depurar y analizar la información, para ver si existen elementos penalmente relevantes

•Identificar al autor

•Verificar la aplicación de una salida alternativa, principio de oportunidad o acuerdo reparatorio

Formulación de hipótesis

•Busca subsumir el hecho denunciado dentro del tipo penal previsto para la conducta

Planificación de actividades y control de plazos

Recopilación y obtención de información (cumplimiento del plan)

ACTIVIDADES DEL PLAN DE INVESTIGACIÓN

Noticia criminal

• Por medios formales y no formales

• Conocimiento del hecho y ¿comprobación del hecho?

ACTIVIDADES PREVIAS

90

De esta manera, una vez concluidas las diligencias preliminares y luego de

haber verificado que nos encontramos ante un hecho penalmente relevante en

donde se ha identificado a un posible autor y en el que no cabe la aplicación de

una salida alternativa ni de un criterio de oportunidad, el Manual establece que

se realizará la formulación de la hipótesis de investigación, la misma que surge

a partir de lo recopilado en la investigación preliminar.

Sin embargo, pese a que se reconoce (tanto normativamente como en el

mismo Manual) que la estrategia de la investigación la decide el Fiscal, se

establece que la formulación de la hipótesis de investigación (que será lo que

se tratará de corroborar y en función a lo cual se planteará todos los actos de

investigación necesarios), al ser de suma importancia, debe ser realizada de

manera conjunta entre el Fiscal y el Policía investigador”59.

En consecuencia, como se advierte, para este Manual la estrategia de la

investigación se realiza de manera conjunta y no recae solo en el Fiscal,

contrariamente al diseño constitucional y a lo prescrito en la norma procesal de

2004, incluso con las modificaciones introducidas recientemente, en los que

aun considerando una relación de coordinación entre estas instituciones se

deja claro que el diseño de la estrategia de investigación es una labor a cargo

del Fiscal, como director de la investigación.

En el mismo sentido, una vez formulada la hipótesis, conforme se ha descrito

en lo precedente, la recopilación y obtención de la información aunque estará

bajo conducción y control del fiscal, quien deberá evaluar permanentemente la

información que se va recopilando60, al concluir el cronograma de trabajo, el

equipo (y no solo el Fiscal) analizará la información recopilada y analizará si se

confirma o no la hipótesis formulada en un primer momento.

Con ello, tenemos que la colaboración policial se impone decisivamente desde

un primer momento, no solo en actividades de apoyo sino de decisión y

conclusivas, en los que más allá de una relación de coordinación en el marco de

una dirección de la investigación liderada por el Fiscal, se plantea una

59

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 30. 60

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 31.

91

investigación del delito prescribiendo una planificación conjunta, en donde la

dirección a cargo del Fiscal se ha desfigurado considerablemente.

Conforme lo hemos señalado anteriormente, el diseño de investigación del

delito previsto por el Código Procesal Penal de 2004, pese a las modificaciones,

sigue exigiendo del Fiscal un rol diferente, en el que se conjugan muchas

exigencias en torno a su desempeño, para lo cual resulta siendo indispensable

reforzar el ámbito técnico y táctico, que lógicamente se irá desarrollando

también con la práctica, pero que también exige capacitación. Asimismo, dado

que la investigación del delito debe realizarse, ante todo, respetando los

derechos del imputado, los encargados de llevarla a cabo, deben respetar los

preceptos de la ley y las reglas del ordenamiento jurídico61. En resguardo de

ello es que la norma procesal (art. 65.3) establece que el Ministerio Público

debe indicar y supervisar el cumplimiento de las formalidades en los actos de

investigación en los que intervenga la Policía Nacional.

La mejor manera de cumplir con estas exigencias es manteniendo buenas

relaciones entre la institución encargada de conducir la investigación del delito

(Ministerio Público) y aquella encargada de colaborar con ella en la ejecución

de la misma (Policía Nacional), empero creemos que la imposición normativa

de una relación de coordinación, en la que se trata solo de reivindicar la

función de la Policía, al punto de desconfigurar el mismo diseño e implantar

una dirección conjunta de la investigación, no es la manera más apropiada para

ello. Por el contrario, resulta inaplicable y hasta inconstitucional su aplicación.

Más que una imposición, la coordinación entre estas instituciones se

concretaría de manera más adecuada con otra clase de políticas como la

inclusión de políticas institucionales en el Ministerio Público, en las que se

promueva la coordinación; el establecimiento de bonificaciones a la Policía y al

Ministerio Público en caso de conseguir logros importantes en la tarea de

investigación conjunta del delito; la promoción de incentivos para los mejores

niveles de coordinación interinstitucional, entre otros62.

61

SAN MARTÍN CASTRO, Derecho procesal penal, pp. 242-243. 62

DUCE, Problemas entorno a la reconfiguración del Ministerio Público en América Latina, http://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=reconf

92

Las crecientes demandas de inseguridad ciudadana reclaman eficiencia en la

investigación del delito, obliga al Ministerio Público a redefinir su labor y

abandonar cualquier noción de homogeneidad o formalismos en la

investigación criminal63. Así como también lo obliga a colaborar activamente

con la investigación inteligente de delitos, utilizando la información que se

reúna en la investigación criminal en fines preventivos, para identificar las

organizaciones criminales, los modus operandi, los focos de delincuencia, entre

otros.

El esfuerzo que ha significado realizar interinstitucionalmente este Manual de

investigación es de reconocerse, al igual que, también representa un gran

avance el reconocimiento de los nuevos desafíos que importa este nuevo

diseño de investigación, que solo pueden afrontarse con políticas

institucionales serias. Empero, esta labor debe realizarse con otro tipo de

iniciativas diferente a las normativas, que impliquen un cambio de cultura. Se

necesita empezar por la sensibilización de los nuevos roles y competencias.

III. ¿EXISTE DIFERENCIA ENTRE EL PLAN DE INVESTIGACIÓN Y LA TEORÍA DEL

CASO?

Mención aparte merece la diferenciación que pretende establecer este Manual

de Investigación entre el plan de investigación y la teoría del caso. En efecto,

según lo prescrito en dicho documento, se establece que la teoría del caso se

realizará una vez confirmada la hipótesis de la investigación y, a partir de lo

cual, el Fiscal recién elaborará la misma con el fin de sustentar su acusación en

juicio.

Así, respecto a la teoría del caso, este Manual si bien reconoce que esta “es

una herramienta de planificación y ejecución, que se va construyendo desde la

noticia criminal y concluye con la verificación de la hipótesis, para que sirva de iguraci%C3%B3n&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=search_description, p. 15 (última visita, 02 de septiembre de 2013). 63

DUCE, Desafíos del Ministerio Público Fiscal en América Latina, ehttp://www.cejamericas.org/index.php/en/biblioteca/bibliotecavirtual/search_result?search_phrase=desafios&catid=0&ordering=newest&search_mode=any&search_where%5B%5D=search_name&search_where%5B%5D=search_description, p. 25 (última visita, 02 de septiembre de 2013).

93

fundamento en el juicio”64, prevé que su elaboración se realizará luego de

corroborada la hipótesis, de cara al juicio oral. Se considera que la teoría fáctica

“es el resultado de la verificación en el marco del plan de investigación aplicado

al caso”65, mientras que, la teoría jurídica “es la adecuación de lo fáctico a la

norma penal aplicable. En este nivel se evalúa los elementos objetivos,

normativos y subjetivos del tipo penal, las exigencias técnicas y estructurales

del tipo aplicables”66.

El Manual restringe la utilidad de la teoría del caso67 solo para preparar y

organizar el alegato de apertura, evaluar la importancia de cada medio de

prueba y evidencia, analizar y contrarrestar las estrategias de la defensa,

preparar y desarrollar las técnicas de interrogatorio y anticipar los argumentos

del alegato de conclusión; es decir, se hace referencia a actos que se realizan

luego de la acusación, en juicio oral, restringiendo la utilidad de la teoría del

caso a ello.

Este enfoque planteado por el Manual de Investigación olvida que la teoría del

caso representa al eje del cual deben partir las estrategias de investigación,

cuyo diseño comienza desde que uno conoce un caso, en función a la cual se

elaboran los eslabones argumentativos a ser presentados en las distintas

audiencias de la fase de investigación y en el juicio oral68. De suerte que, este

instrumento se propone como una suerte de “plantilla, a través de la cual el

litigante invita a los jueces a mirar la realidad, o más propiamente, los hechos

del caso, proveyéndolos de un lente para dar una lectura intencionada que

permita explicar lo sucedido”69. Propone la “idea central que adoptamos para

explicar y dar sentido a los hechos que se presentarán como fundantes de una

historia, permitiendo dar cuenta de la existencia de una determinada teoría

jurídica”70.

64

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 32. 65

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 34. 66

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 36. 67

Manual para el desarrollo del Plan de Investigación, p. 37. 68

BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, p. 18. 69

BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, p. 18. 70

BLANCO SUÁREZ; DECAP FERNÁNDEZ; MORENO HOLMAN; ROJAS CORRAL, Litigación Estratégica en el nuevo proceso penal, p. 18.

94

Se trata pues del planteamiento que la acusación o la defensa hace sobre los

hechos penalmente relevantes (la denominada hipótesis del caso), las pruebas

que lo sustentan y los fundamentos jurídicos que lo apoyan. Se empieza a

elaborar desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los

hechos. Una vez que se tenga información que servirá a cada una de las partes,

se debe definir cuál será la hipótesis a demostrar. Esta hipótesis debe estar

sujeta a verificación o comprobación, mediante las diligencias que se practican

durante la investigación; atendiendo a ello, esta se modifica y se ajusta hasta

que empiece el juicio, por eso se dice que una de sus características es la

flexibilidad71.

Al margen de si es recomendable la normativización de las técnicas de

litigación, advertimos que este Manual de Investigación limita las funciones

que tiene la teoría del caso, como eje de planificación del caso; el mismo que

no solo es útil para juicio oral, sino que también coadyuva a delimitar las

diligencias de investigación y el diseño de nuestras intervenciones en todo el

proceso. En buena cuenta, la estructura de la teoría del caso se corresponde

con el plan de investigación, que puede o no concluir en la idea de promover

un juicio oral, pero no por ello se impide que esta sea elaborada desde un

inicio. Por lo que, creemos que, en este aspecto, el Manual incurre en una

desnaturalización y limitación de este concepto.

IV. REFLEXIONES FINALES

- El Código Procesal Penal de 2004, respetando el diseño constitucional de la

investigación otorga al Ministerio Público la conducción de la investigación

del delito, desde un inicio. En esta labor, se podrá requerir la colaboración

de la Policía Nacional, que está obligada a ejecutar las disposiciones que

realice la Fiscalía, en el marco de su función.

- El Manual de Investigación desfigura este diseño de investigación y no solo

impone normativamente una relación de coordinación, al igual que las

modificaciones introducidas por la Ley n°30076, sino que también imponen

71

Comité Organizador de los Trabajos para la Reforma al Sistema de Justicia de Nuevo León, p. 70-71.

95

un conducción conjunta de la investigación, en la cual la Policía Nacional no

solo tiene participación a lo largo de toda la investigación, sino que tiene

competencias decisivas y conclusivas.

- La coordinación impuesta normativamente nunca es la mejor opción, si se

quiere que esta se cristalice es necesario recurrir a mecanismos más

efectivos.

- Si bien es necesario contar con una metodología en la investigación del

delito, ello no debe convertirse en una automatización de la misma, en

donde se ordenen los actos de investigación no porque sean necesarios, sino

porque así lo ha establecido el Manual.

96

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2003.

99

EL CASO “CRISTO ES AMOR” Y LA SANCIÓN DEL HOMICIDIO EN

COMISIÓN POR OMISIÓN: ¿ES LA POSICIÓN DE GARANTE UN

ELEMENTO COMÚN A LAS DISTINTAS FORMAS DE REALIZACIÓN DE

UNA CONDUCTA TÍPICA?

POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ

I. PREVIO

Como es de público conocimiento, el centro de rehabilitación “Cristo es amor”

cobijó, previo pago de cierta suma de dinero, a personas con problemas de

adicción al alcohol y a las drogas, así como a otras sustancias; no obstante que,

carecía de licencia de funcionamiento y presentaba condiciones incompatibles con

lo previsto en la Ley n°29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los

centros o comunidades terapéuticas.

Pese a todo, el citado establecimiento funcionaba y, peor aún, contaba con una

gran cantidad de internos ubicados en dos distintos niveles o pisos1.

Lamentablemente, el 28 de enero de 2012 —en el marco de una protesta en contra

de la precaria situación de habitabilidad en aquel centro de rehabilitación2— una

gran cantidad de ellos falleció a consecuencia de un incendio desatado a partir de

la quema de colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel lugar.

A mayor ahondamiento, cabe señalar que los internos de aquel centro de

rehabilitación no pudieron salvar sus vidas tanto porque las puertas (de metal) se

encontraban cerradas con llave como por el hecho de que los encargados de la

seguridad no “reaccionaron” a tiempo, esto es, que no atinaron a abrir las puertas,

Asistente del área académica del Estudio Oré Guardia. 1 Dicho predio contaba con dos niveles construidos con material de concreto, así como un tercero elaborado

de madera, dentro de los cuales, los dos primeros niveles funcionaban como un centro de rehabilitación informal para drogadictos. 2 Según los hechos imputados, los internos de aquel centro pidieron a los encargados que los dejaran salir,

ya que se encontraban en precarias condiciones de habitabilidad y seguridad. Sin embargo, al no tener una respuesta positiva, fueron los internos quienes decidieron prender fuego a bolsas plásticas, trapos o, incluso, colchones; lo cual ocasionó el incendio, provocando muertes por asfixia al no poder salir de aquel centro, toda vez que las puertas metálicas se encontraban con chapas de seguridad, cuyas llaves las tenían los encargados.

100

pese al siniestro y los reclamos de las víctimas que se asfixiaban por la inhalación

de gases tóxicos.

Como consecuencia de los hechos ocurridos, a través de la sentencia n°2411-2012

del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima, se

condenó a Edgar Raúl García Albornoz por la “comisión por omisión” del delito de

homicidio (art. 106 Código Penal) a 18 años de pena privativa de libertad, ya que,

de acuerdo a dicha resolución, ocupó el cargo de director del citado centro de

rehabilitación, asumiendo con ello el cuidado de la salud y alimentación de los

internos3 y, por tanto, el estatus de garante4.

Con relación a los empleados, se ha indicado que tanto Julio Ángel Matías Torres

como Prisciliano Oré Mitma portaban las llaves de aquella entidad al momento de

generarse el incendio, por lo que “expusieron al peligro la vida de las personas

colocadas bajo su autoridad, pues muy a pesar de tener pleno conocimiento de que

los internos vivían en condiciones deplorables (…), los mantuvieron encerrados,

siendo que incluso al momento del incendio no tuvieron la capacidad ni el cuidado

de darles una oportuna ayuda (…), lo cual trajo como consecuencia el deceso de los

internos (…), pudiendo los referidos acusados prever dicho acontecimiento fatal”5.

Por todo esto, se les impuso 8 años de pena privativa de libertad, atribuyéndoseles

la comisión del delito de exposición al peligro de persona dependiente en su

versión agravada, esto es, seguida de muerte. Se les exigió, asimismo, la suma de

cuarenta mil nuevos soles por concepto de reparación civil para cada uno de los

familiares de los agraviados.

A continuación, expuesto algunos de los aspectos más relevantes de la sentencia

materia de análisis, pasáramos a desarrollar los alcances y elementos de la

“comisión por omisión” según la doctrina mayoritaria. Luego, presentaremos la(s)

posición(es) que hoy en día se alza(n) en contra de aquella concepción y

buscaremos —desde dicha perspectiva— ofrecer una propuesta crítica frente a la

prevista en la resolución comentada. Finalmente, aunque de manera breve,

analizaremos la condena por el delito de exposición a peligro y lo acertado o no de

su aplicación al presente caso.

3 Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).

4 Cabe indicar, que el referido sujeto no se encontraba en el centro de rehabilitación “Cristo es amor” al

momento del incendio. 5 Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 22).

101

II. LA “COMISIÓN POR OMISIÓN”

Al interior de la doctrina es unánime la posición que se muestra a favor de que una

conducta típica pueda configurarse tanto de manera activa como también a través

de una omisión6. Así, una persona podría ser sancionada por trasgredir de manera

activa una norma o por no cumplir (omitir) el mandato que establece la ley penal,

esto es, no realizar una acción a pesar de que esté expresamente impuesta.

Lo último, se aprecia en los delitos de omisión de prestar auxilio (art. 127 CP),

omisión de asistencia alimentaria (art. 149 CP) y omisión legal de actos oficiales

(art. 377 CP), entre muchos otros, que se encuentran regulados en nuestro texto

punitivo y que imponen la obligación de llevar a cabo cierto comportamiento. Se

indica, en esa línea, que tal clase de delitos debe presentar tres elementos: a) la

situación típica, b) la ausencia de una acción determinada, y c) la capacidad de

realizar esa acción.

No obstante, se afirma también que existen comportamientos omisivos que, aun

cuando no gozan de una mención expresa en un tipo penal, son valorativamente

equivalentes a la realización activa de un ilícito. Se sostiene, entonces, que los

delitos de omisión presentan una clasificación bipartita: a) omisión propia, y b)

omisión impropia. Solo en el primer caso, como hemos venido indicando, la

omisión se encuentra mencionada expresamente en la ley penal; mientras que, en

las segundas, no se presenta tal previsión normativa.

Ante ello, de acuerdo a una posición mayoritaria en la doctrina, será el artículo 13

del Código Penal el que posibilite la sanción de todo aquel que omite impedir la

realización de un hecho punible aun cuando —aparentemente— el tipo penal

imputado sea uno de realización activa. Es más, según refiere la propia Exposición

de Motivos del mencionado cuerpo normativo, con dicha disposición (art. 13 CP) se

subsanó un importante vacío legislativo, pues, a partir de su vigencia, se posibilita

que la “comisión por omisión” sea sancionada7.

6 Sobre la evolución histórica que ha permitido llegar a tal afirmación: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de

Derecho penal. Parte general, p.760. 7 Desde esa perspectiva, al regularse la “comisión por omisión” se posibilitaría la “equivalencia” del

comportamiento “omisivo” con el comportamiento “comisivo” descrito en un tipo, configurándose como una prohibición de todas aquellas conductas que conllevan a la producción de un determinado resultado, aun cuando tales delitos no contengan una descripción expresa del actuar “omisivo” en la Parte Especial,

102

En otras palabras, todas aquellas personas que no evitaron la producción de un

resultado típico, a pesar de que les era exigible (deber jurídico – posición de

garante) y podían hacerlo (capacidad)8, responderán penalmente por imperativo

del artículo 13 del Código Penal, ya que éste establece los criterios y condiciones

para afirmar que no impedir un resultado es equivalente a su producción activa9.

Un importante punto a tomar en cuenta es que el Anteproyecto de 2009 también

prevé en su contenido a la denominada institución de la “omisión impropia” o

“comisión por omisión”. Así, el artículo 11 del mencionado Anteproyecto, copia la

actual redacción con la única diferencia de que no se indica la posibilidad de que la

pena del omiso pueda ser atenuada, mientras que, todo lo demás se mantiene

inalterado10.

Ahora bien, desde dicha perspectiva, podría colegirse que de no existir la apuntada

institución sería imposible sancionar a alguien por su comportamiento “omisivo”,

ya que al no estar tal conducta descrita en la Parte Especial haría falta un tipo penal

que la castigue. Da la impresión de que, a decir del legislador, sólo en virtud del

artículo 13 del Código Penal es que tal modalidad delictiva podrá ser sancionada,

pues de lo contrario se quebrantaría el principio de legalidad.

como si sucede en los delitos de omisión propia o pura (arts. 125, 126, 127, 149, 198 inc.1 y 6, 242, 352, 368, 377, 407, 408, 424, 429, etc.). 8 Se indica que: “Se subsana un importante vacío legislativo al señalarse los requisitos para que la comisión

por omisión pueda llegar a ser castigada. Teniendo en este tema como fuentes al Proyecto Alternativo Aleman de 1966 (parágrafo 12) y el Código Penal de Alemania Occidental de 1975 (parágrafo 13), el proyecto de la Comisión Revisora Nacional precisa que el omitente del impedimento de un hecho punible será sancionado cuando tenga el deber legal o jurídico libremente aceptado de paralizar su realización (deber de garante), o si ha creado un peligro inminente que fuere propio para que el evento se produzca (conducta precedente del autor), siempre que la omisión se corresponda al tipo penal de una comisión mediante un hacer (artículo 13). Ver: Exposición de Motivos del Código Penal: Hecho Punible – Bases de la Punibilidad. 9 BACIGALUPO, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 423. Así, por ejemplo, en virtud de la

citada disposición si una madre observa que su hija menor de edad se encuentra ante un grave peligro para su vida (deber jurídico sobre la base de su posición jurídica) y no realiza ningún intento de salvaguardar su integridad (omisión) pudiendo hacerlo (capacidad), sería sancionada como autora de homicidio, pues, según entiende un sector de la doctrina, aplicar la pena del delito de omisión de socorro resultaría, ante todo, injusto al presentar tal hecho una carga de ilicitud en nada comparable a dicho delito, sino, siguiendo con el ejemplo, al de homicidio (p. 424) 10

Ello, iría en la línea de que, como se desarrollará más adelante, ni en el injusto ni en la culpabilidad existen elementos que permitan señalar que la realización omisiva de un comportamiento merece menor pena que la realización comisiva, pues la comisión por omisión —finalmente— es valorativa y estructuralmente idéntica a la realización activa. En detalle: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 54.

103

Entonces, sería por obra de la mencionada disposición que las omisiones que

implican la infracción de un determinado deber de actuar serán típicas, toda vez

que, en su ausencia, el sancionar tales comportamientos implicaría un

quebrantamiento del principio de legalidad, el cual se configura como un

importantísimo límite al ius puniendi del Estado.

Señalado lo anterior, pasaremos a indicar y exponer los elementos que integran los

delitos de “comisión por omisión” en su aspecto objetivo: a) situación típica

generadora del deber, b) ausencia de acción determinada, c) capacidad personal

para realizarla, d) posición o situación de garantía, d) equivalencia normativa11.

a. Situación típica generadora del deber

La situación típica se encuentra integrada por la posición de garante, pues en

aquellos delitos no se encuentra expresamente tipificado tal comportamiento

“omisivo”, de manera que será la posición de garantía la que fundamente el deber

jurídico de actuar del agente12. En este sentido, se observa que, a diferencia de los

delitos comisivos de resultado, los delitos de “comisión por omisión” requieren de

un plus que los convierta en un “equivalente” de los primeros para ser

sancionados.

b. Ausencia de acción determinada

Tal requisito se encuentra expresamente previsto en el artículo 13 del Código

Penal: “El que omite impedir…”. Cabe señalar, que de acuerdo a la estructura

objetiva de la “comisión por omisión” a la ausencia de una acción determinada

debe añadírsele la aparición de un resultado, incluyéndosele por esta razón dentro

de la categoría de los delitos de resultado13 y no en los de mera actividad.

c. Capacidad para realizarla

Dicho elemento, como bien señala BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, debe comprender la

capacidad de evitar la aparición del resultado. De acuerdo a ello, se requiere que

concurran determinadas condiciones externas (cercanía espacial y temporal entre

11

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 61. 12

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, p. 305. 13

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532.

104

el sujeto y la situación típica, medios de salvamento, etc.) y personales (suficientes

conocimientos y facultades intelectuales para realizar la acción)14.

d. Posición o situación de garantía

Los delitos de “comisión por omisión”, de acuerdo a un sector de la doctrina15, se

configuran como delitos especiales, pues únicamente determinadas personas

pueden cumplir con aquella especial vinculación para con el bien jurídico, en otras

palabras, sólo algunos ostentan la condición de “garantes” de determinados

bienes.

HURTADO POZO sostiene que “La posición de garante tiene, por lo tanto, la función

de determinar, entre las personas que pueden evitar, mediante un acto positivo, la

realización del resultado, aquella que tiene el deber de intervenir para garantizar

que éste no se produzca. Dicha posición resulta, así mismo, útil para imputar, a

quien se ha abstenido, el perjuicio que ha afectado al bien jurídico protegido

mediante el tipo legal respectivo”16.

Por ello, de acuerdo a PEÑA CABRERA, se deberá advertir que lo fundamental estará

en establecer si el garante produjo o no un riesgo no permitido; así pues, la

imputación objetiva se le achacará al garante no porque haya causado el resultado,

sino por que debió evitarlo17. En este sentido, se han esbozado principalmente dos

teorías en aras de determinar la posición de garantía de una persona: a) la teoría

de la fundamentación formal, y b) teoría de la fundamentación material.

De acuerdo a la teoría de la fundamentación formal, la posición de garante surge

de tres fuentes: la ley, el contrato y el actuar precedente o injerencia18, sin

embargo, como podrá advertirse, no resultó convincente por ser demasiado

14

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 180. 15

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO/GARCÍA RIVAS /FERRÉ OLIVÉ/RAMÓN SERRANO PIEDECASAS, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 183; PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 532; HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. 16

HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, p. 755. 17

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535. 18

La teoría de la injerencia o actuar precedente es posterior a la clasificación puramente formal, aunque, si bien es cierto, se desarrolló dentro del marco de la teoría formal de las fuentes. Al respecto: LÓPEZ BARJA DE

QUIROGA, Tratado de Derecho penal. Parte general. tomo I, p.794.

105

restrictiva, siendo posteriormente superada por otra que procuró explicar

materialmente los fundamentos de la posición de garantía19.

Dicha teoría fue la material o también denominada como “teoría de las funciones”,

la cual se sustenta en los contenidos sociales de la función de los roles que cumple

el omitente en sociedad, dividiéndose en dos grupos: 1) la función de protección de

un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa una posición de protección de un bien

jurídico contra todos los ataques), y 2) la función de control de una fuente de

peligro (la posición de garante puede consistir en la vigilancia de una fuente de

peligro que puede amenazar a un bien jurídico)20.

1. La función de protección de un bien jurídico

Determinadas personas están obligadas a velar por la integridad de un específico

bien jurídico debido a que el mismo se encuentra dentro de su ámbito de dominio,

pues han adquirido el compromiso de evitar que pueda ser puesto en peligro o

lesionado. De modo que, si debido a su conducta “contraria a derecho, tal

resultado se produce, responderán como garantes de un delito en comisión por

omisión”21. Se podrá hallar lo siguiente:

Vínculo familiar

Desde la perspectiva que estamos comentando, coincidiríamos con VILLAVICENCIO

TERREROS, en que no cualquier tipo de relación genera de manera automática la

posición de garante, sino que es necesaria la presencia de una relación de

dependencia y un contenido real de esa relación existente entre el omitente y el

pariente en el momento de la omisión22.

En ese sentido, la ponderación del grado de dependencia entre el portador del bien

jurídico y el omitente no deberá ser entendida en abstracto, sino que se deberá

referir al momento concreto en que se produce la omisión. Asimismo, se requerirá

19

BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427. 20

BACIGALUPO ZAPATER, “Comentarios al artículo 10 del Código Penal español”, p. 427. 21

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186. 22

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 669.

106

comprobar la existencia real de una comunidad de vida, pues, de lo contrario, se

llegaría a soluciones absurdas23.

Asunción voluntaria de custodia o de un deber de actuar

No tiene por qué estar expresado contractualmente. En estos casos se produce una

subrogación o delegación de las funciones de protección, ya que el titular de tal o

cual protección de bienes jurídicos deposita en otro, que lo acepta, produciendo el

desplazo de tales funciones. Solo la transmisión lícita de deberes de terceros libera

al responsable primitivo24.

Relaciones de comunidad de peligro

Se fundamenta en la solidaridad entre personas que realizan actividades colectivas,

en tanto que ante cualquier eventualidad de riesgo, serán sus propios compañeros

los que por encontrarse más próximos estarán en una mejor condición para

emprender la acción salvadora.

2. Posición de garante en virtud de supervigilar una fuente de peligro (natural

o mecánica)

En esta sub categoría, el garante únicamente debe mantener controlada la fuente

del peligro25, esto es, que se le exige una función de vigilancia sobre la citada

fuente (instalaciones, animales, maquinas, entre otros).

Comportamiento peligroso previo

Dicha posición se configura cuando una determinada persona, habiéndose

comportado previamente de modo tal que generó o aumento un riesgo para los

intereses de un tercero, se abstiene de actuar de forma que pueda contener el

riesgo producido (deber de salvamento).

A modo de ejemplo, si alguien lanza al aire a un niño pequeño queda obligado a

cogerlo cuando descienda, independientemente de si lo realizó en broma o como

23

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Lecciones de Derecho Penal. Parte General, p. 186. 24

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73. 25

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 73.

107

intento de homicidio26, pues ha desencadenado un peligro para bienes ajenos que,

si no quiere responder por el resultado, debe contener. Este deber de garante,

como se podrá colegir, se fundamente en el deber general de todo ciudadano de

no lesionar a otros (neminem laede)27.

Cabe señalar, que el actuar precedente ha de ser voluntario (consciente),

excluyéndose los hechos fortuitos y los que provienen por el actuar precedente de

la propia víctima.

Deber de control de una fuente de peligro

Tal deber de aseguramiento se da frente a fuentes de peligro (objetos, animales o,

incluso, personas) que se encuentran dentro de la esfera de competencia de la

persona. Dentro de los casos que se incluyen en esta sub categoría, podemos

mencionar a los encargados de la educación respecto de menores, los padres

respecto de sus hijos menores sometidos a su control, los funcionarios públicos,

etc28.

Responsabilidad por la conducta de terceras personas

Este sub grupo se fundamenta en la idea de que la sociedad tiene confianza en

determinadas personas que asumen una posición de autoridad o de control, es

decir, la sociedad confía en que aquél obligado domine los riesgos provenientes de

la persona sujeta a vigilancia29. Por ejemplo, se puede señalar que aquel guardián

de un manicomio que observa que uno de los pacientes ha escapado del mismo

premunido de un arma de fuego, estará obligado a intervenir de manera inmediata

para aprehenderlo, pues tal persona pone en peligro importantes bienes jurídicos

como la vida o la salud30.

e. Equivalencia normativa

El artículo 13 del Código Penal exige que la omisión deba corresponderse con la

realización de un tipo penal mediante un hacer, esto es, que la conducta omisiva

26

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 168. 27

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 664. 28

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 79. 29

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 80. 30

PEÑA CABRERA, Tratado de Derecho Penal. Estudio Programático de la Parte General, p. 535.

108

del agente de impedir un determinado resultado se equipare con la realización una

conducta desarrollada de manera activa31. A dicha exigencia se le denomina en

doctrina como “cláusula de correspondencia”, operación que, para efectos de la

equivalencia, se debe desarrollar de manera acorde con los principios de la

hermenéutica penal, buscándose una perfecta identidad estructural y material en

el plano normativo entre comisión y omisión, negándose tal interpretación en

aquellos tipos que por su propia naturaleza no pueden ser objeto de la omisión

impropia (hurto, robo, etc.)32.

III. LA IDENTIDAD NORMATIVA ENTRE LA ACCIÓN Y OMISIÓN

Hoy en día, un sector importante de la doctrina ha manifestado la equivalencia

entre acción y omisión, valiéndose para ello de un único fundamento de la

responsabilidad: el deber de evitar los daños a esferas jurídicas ajenas que puedan

surgir de la organización que cada ciudadano hace de su propio ámbito o, desde

otro enfoque, que supongan un no reconocimiento de las libertades jurídicas y de

los bienes jurídicamente constituidos, y que, por tanto, los afecten de manera

relevante a través de su lesión o puesta en peligro.

A mayor ahondamiento, cabe mencionar que el profesor BACIGALUPO ha indicado

que la situación dogmática actual tiende a un cierto relajamiento de los límites

entre comportamientos activos y omisivos, de tal manera que la exposición misma

del Derecho penal no se estructura ya sobre la base de la distinción entre tipos

activos y tipos omisivos, es decir, según el sentido positivo o negativo de la

conducta desde el punto de vista de su manifestación natural33.

Igualmente, en la doctrina nacional, CARO JOHN —desde una posición

funcionalista— apunta que, si cabe hacer una distinción entre acción y omisión,

ello solo es posible en el plano fenomenológico, pero no en el ámbito de lo

penalmente relevante; o sea, en el mundo del sentido normativo, donde los

conceptos de acción y omisión responden a una unidad estructural homogénea34.

Por su lado, MEINI MÉNDEZ ha afirmado que “(…) la norma penal no distingue entre

comportamientos activos u omisivos. Es más, en la medida en que la norma penal

31

VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte General, p. 671. 32

REÁTEGUI SÁNCHEZ, El delito de omisión impropia, p. 98. 33

BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 514. 34

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.252.

109

no puede prohibir resultados y, por ende, se limita únicamente a motivar las

conductas de las personas para que evitemos comportamientos de riesgos

prohibidos, la norma penal no distingue entre comportamientos activos u

omisivos”35, de manera que ambas formas, tanto la omisiva como la activa,

vulneran igualmente la norma penal y, en la medida en que se pueda imputar el

resultado, constituyen el mismo comportamiento típico36.

No obstante ello, la tradicional configuración (objetiva) de los delitos de “comisión

por omisión” al exigir la realización del tipo mediante un comportamiento activo y

la presencia de una posición de garante en aras a poder establecer la punición de

un comportamiento omisivo, terminaría por indicar que el mismo no es idéntico a

uno activo, pues para lograr su correspondencia se necesita un plus (la citada

posición de garantía), de manera que la omisión resulta ser algo inferior a la

comisión37.

Frente a ello, a nuestro criterio, debemos señalar que la posición de garante38

también es necesaria en la comisión, pues lo decisivo no es la simple causación

naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a una persona. El

fundamento de la imputación jurídico penal será el que la persona responda

penalmente por el mal uso que hizo de su libertad de organización reconocida por

el Derecho39.

Consideramos, entonces, que la equivalencia tanto en la comisión activa del tipo,

como en la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición

de garante, se halla en la libertad de organización de las libertades personales, pues

35

MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 41. 36

MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 43. 37

Con mayor detalle al respecto: MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 38 y 40. 38

Cabe indicar que, a decir de REAÑO PESCHIERA, los actuales estudios dogmáticos vienen destacando la exigencia de una posición de garante también en el delito de comisión activa, tradicionalmente pensada para la comisión omisiva. Ello, como indica el citado autor, se debe al “reconocimiento de la escasa virtualidad de la causalidad naturalista —propia de un concepto causal mecánico de injusto que cifra la lesividad en la modificación del mundo externo como criterio de imputación— y la idea de que lo decisivo para la configuración del injusto penal es la imputación o adscripción de la relación de causalidad en un plano normativo o valorativo. Ver: REAÑO PESCHIERA, “El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva”, p. 138 y 139. 39

Así, desde una perspectiva funcionalista, a criterio de Caro John se “es responsable penalmente por el significado que comunica la conducta como lesión de un derecho ajeno o como infracción del deber de administrar correctamente un ámbito de organización personal (un deber de garante), con independencia de si la infracción del deber es llevada a cabo fenomenológicamente mediante un comportamiento comisivo u omisivo”. Ver: CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253:

110

esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino también para los activos.

En esa línea, BACIGALUPO ha indicado que:

“En la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la

posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos

o activos, especiales o comunes. La posición de garante resulta de

esta manera un elemento general de la autoría también en los

delitos activos de resultado”40.

Así también, lo entiende el profesor JAKOBS, cuando señala que “(…) sería

evidentemente erróneo considerar que la responsabilidad jurídico-penal por un

actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad

por omisión de la primera, de modo más o menos tortuoso (aunque esto se intente

con frecuencia).”41. Lo fundamental, entonces, es el actuar voluntario de un

ciudadano responsable, pues en virtud de tal responsabilidad es que se debe

asumir las consecuencias de por un determinado comportamiento42.

De acuerdo a ello, nos queda claro que los deberes de aseguramiento del ámbito

propio de organización nos hacen “garantes”, pues todos tenemos, primariamente,

el deber negativo de evitar ocasionar daños a los demás (neminem laedere)43. Así

pues, podríamos señalar que la posición de garante, desde una perspectiva que se

aleja de la forma en la cual se manifiesta una determinada conducta (criterios

naturalísticos), es un elemento de todo tipo penal.

Lo señalado adquiere una mayor fuerza argumentativa cuando, como apunta MEINI

MÉNDEZ, podemos advertir que, por ejemplo, “para sancionar el delito de homicidio

en comisión por omisión (al igual que en otros delitos que pueden ser cometidos

de esta manera) no es necesario acudir al artículo 13 Código Penal, pues la

tipicidad del art. 106 Código Penal no descarta que el homicidio (incremento no

autorizado del riesgo prohibido para la vida humana independiente) pueda

40

BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238. 41

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 161. 42

MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 69: “(…) el ciudadano está facultado para crear riesgos, como la construcción de viviendas a gran escala, la aviación, la exploración nuclear (…), etc. Sin embargo, la contrapartida a esa libertad es el surgimiento de deberes de seguridad en el tráfico, consistentes en la adopción de medidas especiales para evitar que el peligro creado produzca daños excediendo los límites de lo permitido”. 43

MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 70.

111

realizarse mediante un comportamiento omisivo, ni establece que se trate sólo de

un comportamiento activo”44.

Brevemente, la tipicidad objetiva de aquél delito (homicidio) se satisface tanto de

manera omisiva como activa, pues lo central es la creación de un riesgo no

permitido que altere el mantenimiento de los elementos irrenunciables de la

configuración social.

Es más, conforme expone CARO JOHN, desde una perspectiva funcional de la teoría

de la imputación jurídico – penal, el artículo 13 Código Penal está de más, pues en

tanto el impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes

del agente da lo mismo si los quebranta de manera activa u omisiva, ya que lo que

importa es el significado social de relevancia penal de su comportamiento45.

Para JAKOBS, consecuentemente, la acción será entendida como un acto de

comunicación relevante46, el cual no deberá interpretarse como una relación

individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino que el sentido del

comportamiento se buscará dentro de la sociedad47. Para ello, se hace necesario

un sistema de interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación

objetiva; en donde, en definitiva, no sólo el autor de la omisión, sino también el de

la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito de resultado

mediante comisión48.

Sobre la base de esto último, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento de los

elementos irrenunciables de la configuración social se divide en dos planos: a) las

competencias de auto-organización, y b) las competencias institucionales49.

a. Las competencias de auto-organización (deberes negativos)

Estos son deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organización. Tal

ámbito de organización jurídicamente garantizado, siguiendo a JAKOBS, puede ser

44

MEINI MÉNDEZ, “Comisión por omisión”, p. 436. 45

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250. 46

En este sentido, la acción será entendida como “acción culpable”, pues lo que la hace relevante es, precisamente, que comunica un acto de desautorización de la norma. 47

MONTEALEGRE LYNETT /PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y normativismo penal. Una introducción a la obra de Günther Jakobs”, p. 60. 48

JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 259. 49

Ver: JAKOBS, “Actuar y omitir”, pp. 159 – 181.

112

definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido

esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lícitamente y

excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo50. De modo que, mientras tal

persona de desenvuelva dentro del ámbito de organización que le corresponde, no

podrá ser responsable de algún ilícito penal.

Por el contrario, si dicha persona hace uso de su ámbito de organización para

irrumpir en uno ajeno, estará obrando en forma ilícita. Por ejemplo, aunque todas

las personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que

puedan entrar sin autorización al domicilio de otra, pues invadirían la esfera de

organización (de derechos) de la propietaria de tal inmueble.

Sobre la base de lo señalado, se puede sintetizar este tipo de deber en que en

correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del ámbito de organización

propio, a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la

responsabilidad por las consecuencias es condición de la libertad de

comportamiento. Esta es la razón de la existencia de responsabilidad tanto por un

hacer como por un omitir en el ámbito de los deberes negativos51.

Tal deber de garante puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii)

deberes de salvamento, iii) deberes por asunción.

Deberes de aseguramiento

En este tipo de deber, el garante tiene a su cargo la administración de una fuente

de peligro con la, consecuente, responsabilidad que de ella no se deriven lesiones

para los demás52. Así, por ejemplo, aquel que tiene un perro tiene el deber de

mantenerlo sujeto cuando ve que alguna persona se aproxima, pues de lo contrario

responderá por las lesiones que dicho animal cause al infortunado transeúnte.

50

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162. 51

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, “Delitos de infracción de deber”, p. 274: “Así pues, de la institución negativa se sigue que quien organiza debe responder de su organización actuando (…) u omitiendo (…). En caso contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no dañar, que se ve defraudada ya por acción, ya por omisión. La omisión que defrauda tal expectativa no incumple pues un mandato, sino siempre y en todo momento una prohibición. Esta tesis no es sino la consecuencia de los principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las consecuencias de su organización. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino libertinaje”. 52

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 253.

113

Deberes de salvamento (injerencia)

Los deberes de salvamento, como bien indica CARO JOHN, se activan para el

portador de un deber de garante “cuando de su ámbito de organización ha salido

un peligro que puede alcanzar a un tercero y lesionarlo en sus derechos, por eso,

su deber es inhibir el peligro creado. Así el obligado es garante en otras palabras

de retrotraer un curso dañoso, a fin de que el peligro existente se mantenga dentro

del riesgo permitido”53.

Asimismo, tales deberes incluyen a la injerencia, que se configura en razón de las

acciones riesgosas precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos

libres que somos se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella

libertad sea inocuo para los bienes de los demás54. Como se podrá observar,

estamos ante un clásico caso de posición de garante en virtud de un

comportamiento previo peligroso, cuyo fundamento se encuentra en que “quien

organiza un riesgo especial, tiene que cargar también con deberes de

salvamento”55.

Deberes por asunción

Por otro lado, se puede dar también que por asunción una determinada persona

amplié su ámbito de competencia asumiendo de manera voluntaria una obligación

que no debe desatender. Esto, pues tal persona al “«asumir» activa una

expectativa normativa de protección en la victima que bloquea la prestación que

ella puedo haber recibido de otra parte; es en razón de esto que el obligado tiene

el deber de cumplir cabalmente su asunción, como compensación a la aminoración

de protección en que colocó a la víctima”56.

b. Las competencias institucionales (deberes positivos)

Los contactos sociales, de acuerdo a GARCÍA CAVERO, no se reducen a una separación

de esferas de organización, sino que también se fundamentan en vinculaciones

entre dichas esferas con base en instituciones sociales elementales. La institución,

53

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, pp. 253 y 254. 54

LASCURAÍN SÁNCHEZ, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garantía, p.81. 55

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254. 56

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.

114

en ese sentido, habrá de entenderse “como la forma de relación duradera y

jurídicamente reconocida a la disposición del sujeto individual y que contribuye,

más bien, a constituirlo”57.

Así pues, si bien todos nos encontramos en la obligación de desenvolvernos de

manera tal que posibilitemos una convivencia pacífica58, determinadas personas

poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez, del policía, del padre,

entre otros, a quienes se les pide algo más que «no lesionar» pues sus deberes se

fundamentan en razón de instituciones que exigen el fomento y aseguramiento de

los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o

lesión.

Desde dicha perspectiva, aunque sin ánimo de agotar las posibilidades de

fundamentación institucional en la sociedad moderna, se ha indicado que las

instituciones que producen en la actualidad vinculaciones penalmente relevantes

entre distintas esferas de organización son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la

confianza especial59.

La familia

Dentro de la institución familiar se destaca la vinculación derivada del matrimonio,

en virtud de la cual los esposos se deben —entre otras cosas— un deber de mutua

asistencia. No obstante, cabe señalar que, en tanto la teoría de la imputación no

solo depende de la socialidad en abstracto, sino también de la configuración

concreta bajo las condiciones de la época en cuestión, “el matrimonio ha

degenerado de una institución necesaria a un contrato más bien de libre rescisión.

(…) En consecuencia, no es de modo específico el matrimonio lo que genera un

deber positivo de cuidados mutuos, sino de manera general la especial confianza

que aparece cuando una persona acepta desempeñar un papel que determina la

57

JAKOBS, citado por GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 366. 58

Ello, a través del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver MONTEALEGRE

LYNETT/ PERDOMO TORRES, “Funcionalismo y Normativismo Penal. Una Introducción a la Obra de Günther Jakobs”, pp.37-92. 59

Al respecto: JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 162. En el ámbito nacional: GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366.

115

forma necesaria de la sociedad: si bien puede renunciar lícitamente a ese rol, no

puede hacerlo en un momento inadecuado”60.

Otra vinculación a tomarse en cuenta es la paterno – filial, que establece un deber

de los padres de cuidar y salvaguardar la salud, así como el patrimonio, de los hijos

menores o dependientes61. La relación entre los padres e hijos se basa, en palabras

de JAKOBS, en que practican un mundo común, en donde es claro que a los padres

les corresponde el deber de alimentar, cuidar y educar al hijo; lo cual, ocurre

también, en los casos de adopción en tanto título válido de incorporación a una

determinada familia.

No obstante ello, cabe resaltar que los mencionados deberes van reduciéndose

conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y concluye cuando el

mismo alcanza su mayoría de edad. Pueden concurrir, sin embargo, otras causas de

responsabilidad tanto por competencia organizacional o institucional; en esta

última, por ejemplo, la confianza especial.

El Estado

Le corresponde al Estado un conjunto de deberes positivos frente a los miembros

de la sociedad, de manera que, si bien no responde penalmente por sí mismo, sí lo

hacen los titulares de la función pública. Además, según señala GARCÍA CAVERO, debe

tomarse en consideración que los deberes estatales no se reduce a la actividad de

los funcionarios, siendo en algunos casos la participación de los particulares tan

relevante como la de los funcionarios (relaciones con la Hacienda o con la

institución encargada de los procedimientos concursales, etc.).

La confianza especial

Todo el campo de los deberes positivos podría denominarse ámbito de confianza

especial62. No obstante, esta debe diferenciarse de la injerencia y de la asunción,

así como tomarse en cuenta que no se trata de una simple confianza respecto de lo

inocuo de la esfera de organización ajena ni de un acto de libertad que implique

60

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 177. 61

GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 368. 62

JAKOBS, “Actuar y omitir”, p. 178.

116

una renuncia a mecanismos de autoprotección, sino de un reconocimiento

institucional63.

En esa línea, para GARCÍA CAVERO, la confianza especial puede aparecer de dos

formas: “En el primer caso, el destinatario de la confianza especial entra en una

relación que le atribuye la competencia de aseguramiento de un bien o de

enfrentamiento de un peligro (p.e. los bomberos, el médico, etc.). La confianza

especial que materializa la competencia institucional, por su parte, tiene lugar en

supuestos en los que una competencia institucional es administrada por una

organización y debe determinarse al interior de la misma a quien le corresponde el

cumplimiento de la competencia. Este tipo de confianza especial tiene lugar en el

marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud”64.

IV. EL CASO DEL CENTRO DE REHABILITACIÓN “CRISTO ES AMOR”

Como se adelantó, en la sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal

de la Corte Superior de Justicia de Lima, se condenó a Edgar Raúl García Albornoz

por la “comisión por omisión” del delito de homicidio (art. 106 Código Penal) a 18

años de pena privativa de libertad, ya que ocupó —de acuerdo a dicha resolución

— el cargo de director del citado centro de rehabilitación, asumiendo con ello el

cuidado de la salud y alimentación de los internos65 y, por tanto, el estatus de

garante.

A pesar de lo categórico de tal afirmación, no se señaló expresamente si tal estatus

se debía a una función de protección de un bien jurídico (el sujeto omitente ocupa

una posición de protección de un bien jurídico contra todos los ataques) o a una

función de control de una fuente de peligro (la posición de garante puede consistir

en la vigilancia de una fuente de peligro que puede amenazar a un bien jurídico).

Como consecuencia de ello, tampoco se estableció ante qué supuesto al interior de

los mencionados grupos nos encontramos. Sin embargo, intuimos que se ha

intentado hacer referencia a una asunción voluntaria de custodia66, que si bien

63

GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 370. 64

GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371. 65

Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14). 66

Ver: Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14).

117

puede no estar expresada contractualmente, produce, igualmente, una

subrogación o delegación de las funciones de protección.

No obstante ello, en otro lugar de la presente sentencia, se hace alusión a un

comportamiento peligroso previo (injerencia)67, que se configura cuando una

determinada persona, habiéndose comportado previamente de modo tal que

generó o aumento un riesgo para los intereses de un tercero, se abstiene de actuar

de forma que pueda contener el riesgo producido (deber de salvamento), a pesar

de que el obligado es garante y debería de retrotraer dicho curso dañoso, a fin de

que el peligro existente se mantenga dentro del riesgo permitido.

No consideramos que la falta de rigurosidad o precisión con relación a qué tipo de

posición de garante se le ha atribuido a Edgar Raúl García Albornoz sea

determinante para calificar a la mencionada resolución de arbitraria o contraria a

todo tipo de estándar —propio de un Estado social y democrático de Derecho— de

motivación, ya que sí se indicó los hechos y el sustento jurídico que sirvió para

lograr la condena, de manera que la falta de denominación, si bien no es lo ideal,

no debería ocasionar —en principio— una radical desaprobación de la resolución, a

menos, claro está, que haya repercutido en el derecho de toda persona a tener una

defensa adecuada en el proceso.

Por nuestro lado, somos de la opinión de que en la sentencia se acierta al señalar

que Edgar Raúl García Albarnoz al crear el centro de rehabilitación “Cristo es

amor”, sin tomar en cuenta las mínimas garantías de seguridad para la protección

de los internos a rehabilitar, generó un riesgo no permitido. Así, se resalta que lo

central es la creación de un riesgo no permitido que altere el mantenimiento de los

elementos irrenunciables de la configuración social.

Si ello es así, conforme indica CARO JOHN, desde una perspectiva funcional-

normativista, el recurso al artículo 13 Código Penal estaría de más, pues en tanto el

impedir la realización del hecho punible forme parte del haz de deberes del agente,

da lo mismo si los quebranta de manera comisiva u omisiva, ya que lo que importa

es el significado social de relevancia penal del comportamiento (sea comisivo u

omisivo)68.

67

Ver: Sentencia n°2411-2012 del vigésimo cuarto Juzgado Penal de la Corte Superior de Justicia de Lima (FJ 14). 68

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p.250.

118

En otras palabras, si la acción ha de ser entendida como un acto de comunicación

relevante, que debe interpretarse conforme al sentido dentro de la sociedad y para

lo cual se hace necesario un sistema de interpretación del suceso: la moderna

teoría de la imputación objetiva, en donde no sólo el autor de la omisión, sino

también el de la comisión, debe ser garante si es que ha de responder de un delito

de resultado mediante comisión, nos preguntamos: ¿es necesario acudir al art. 13

CP para sancionar una omisión —aparentemente— no expresa en el tipo?

Como hemos adelantado, somos de la opinión de que al ser la posición de garante

necesaria para atribuir la realización activa de un ilícito, lo decisivo no debe ser la

simple causación naturalista, sino la imputación normativa–valorativa del hecho a

una persona. De ese modo, cobra fuerza lo señalado por BACIGALUPO en el sentido

de que en la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición

de garante a todos los tipos penales, ya que se le entiende como un elemento

general de la autoría69.

Señalado aquello, es necesario establecer, para la imputación del suceso a los

intervinientes, qué aportes suponen la creación de un riesgo jurídicamente

desaprobado por el tipo penal de homicidio. Se debe, entonces, precisar cómo se

ha atentado en contra mantenimiento de los elementos irrenunciables de la

configuración social, esto es, si se infringió un deber por competencia de auto-

organización o por competencia institucional.

A nuestro criterio, a primera vista, se habría quebrantado el deber que exigía el

fomento y aseguramiento, frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión, de los

bienes situados bajo la esfera de Edgar Raúl García Albornoz, que se cristaliza a

través de la institución de la confianza especial, ya que esta se presenta cuando se

le atribuye a alguien la competencia de aseguramiento de un bien y, a partir de

ello, el deber de mejorar la situación de estos, lo que tiene lugar, precisamente, en

el marco de los servicios médicos de hospitales o centros de salud70.

Sin embargo, al no contar dicho establecimiento con la licencia necesaria para su

funcionamiento, presentando, incluso, condiciones incompatibles con lo previsto

en la Ley n°29765 que regula el establecimiento y ejercicio de los centros o

69

BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte General, p. 238. 70

GARCÍA CAVERO, Derecho penal. Parte general, p. 371.

119

comunidades terapéuticas, somos de la opinión de lo que se ha quebrantado es un

deber por competencia de auto-organización.

En específico, consideramos que del ámbito de organización de Edgar Raúl García

Albornoz escapó un peligro que alcanzó y lesionó a terceros, por lo que su deber

debió consistir en retrotraer el curso dañoso, a fin de que el peligro existente se

mantenga dentro del riesgo permitido, lo que nunca llegó a hacer. Tales deberes

incluyen a la injerencia, que se configura en razón de las acciones riesgosas

precedentes producidas por el agente, pues en tanto ciudadanos libres que somos

se nos exige que seamos cuidadosos en que el uso de aquella libertad sea inocuo

para los bienes de los demás. Como se podrá observar, estamos ante un clásico

caso de posición de garante en virtud de un comportamiento previo peligroso, cuyo

fundamento se encuentra en que “quien organiza un riesgo especial, tiene que

cargar también con deberes de salvamento”71.

Por otro lado, nos llama la atención que no se haya analizado el hecho de que si

una gran cantidad de los internos falleció fue debido al incendio desatado a partir

de la quema de unos colchones por parte de dos de los sujetos confinados en aquel

lugar, esto es, por dos de los propios internos. Pregunta: ¿existirían razones para

atribuir a la propia víctima el resultado lesivo?

Nosotros consideramos que sí, pues los sujetos que prendieron fuego infringieron

sus deberes de autoprotección, es decir, que actuaron de una manera tal que

podían esperar objetivamente consecuencias lesivas para ellos. En ese sentido, no

debe olvidarse que, de cara a la asignación de sentido a los comportamientos

humanos, la imputación objetiva acoge el sub instituto de la competencia de la

víctima, permitiendo así la concreción del principio de autorresponsabilidad.

Lo mencionado, no debe interpretarse en el sentido de que el comportamiento

realizado por Edgar Raúl García Albornoz —de acuerdo a lo expuesto en la

resolución materia de comentario— sea impune, pues no todos los internos

descuidaron sus propios deberes de autoprotección, sino solo unos cuantos, de

manera que los restantes fallecieron debido a las escasas (o nulas) previsiones

tomadas para garantizar su seguridad, a pesar de que con el solo funcionamiento

de aquel centro, que no contaba con la licencia para su funcionamiento e infringía

71

CARO JOHN, “Identidad de imputación a la acción y la omisión”, p. 254.

120

lo previsto en la Ley n°29765, el mencionado sujeto adquirió el deber de retrotraer

el curso dañoso.

Por otro lado, cabe hacer mención a que en le resolución se aduce que ni Julio

Ángel Matías Torres o Prisciliano Oré Mitma contaban con la posición de garante

aun cuando tenían encomendada la función de custodia de las llaves de las puertas

principales del primer y del segundo piso, pues la responsabilidad por el cuidado de

los internos recaía en Edgar Raúl García Albornoz.

Dada la postura seguida en el presente trabajo, se podrá inferir que no

participamos de la idea de que tales sujeto no hayan tenido posición de garante,

pues, si eso fuese así, tampoco se les habría podido atribuir la realización del delito

de exposición a peligro de persona dependiente. En esa línea, tendría que

afirmarse que existió una posición de garante; es más, el propio art. 128 CP hace

referencia a ello al señalar que el sujeto pasivo ha de ser una persona colocada

bajo la tutela, curatela o vigilancia.

Así pues, al sobrevenir la muerte de las personas, como consecuencia de un

empleo incorrecto del ámbito de organización, dichos sujetos deberían responder

por el mal producido. En pocas palabras, el actuar voluntario de un ciudadano

responsable hace que, en virtud de tal responsabilidad, deban asumir las

consecuencias de sus comportamientos.

Nos encontramos ante un supuesto de asunción, en virtud del cual tales personas

ampliaron su ámbito de competencia y asumieron de manera voluntaria una

obligación que no debían desatender: vigilar la seguridad e integridad de los

internos. No nos hallamos ante inimputables, sino ante personas racionales, que ha

de responder por el riesgo prohibido producido que se plasmó en la muerte de los

internos del centro de rehabilitación “Cristo es amor”.

Al igual que en el caso de Edgar Raúl García Albornoz, consideramos que para los

internos que prendieron fuego rige una imputación preferente a sus propias

esferas de organización (imputación a la víctima), lo que tampoco ha de llevar a la

impunidad, pues responderán por las muertes de los demás internos.

121

BIBLIOGRAFÍA

BACIGALUPO, Enrique, “Comentarios al artículo 10 del CP español”. En: Código

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123

LA CONEXIDAD EN EL HÁBEAS CORPUS: EL CASO ANTAURO HUMALA

POR: ARMANDO BARCELLI PONCE

I. INTRODUCCIÓN

Como es de público conocimiento, Antauro Humala Tasso fue procesado penalmente

por haber ordenado la muerte de un grupo de policías y secuestrado a otros tantos

que se encontraban dentro de la Comisaria Sectorial de Andahuaylas, así como

también por haberse apropiado de las armas de dichos oficiales y causado graves

daños en los bienes de la citada dependencia policial.

A consecuencia de ello, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con el voto

dirimente del Vocal Santa María Morillo, lo halló responsable tanto del delito de

rebelión como de los ilícitos de homicidio simple, sustracción o arrebato de arma de

fuego, secuestro y daños agravados. No obstante que, según su defensa, estos

últimos debieron ser incluidos dentro del ilícito (¿político?) de rebelión, pues dicha

conducta típica también comprendería la desvaloración de los otros hechos.

Con posterioridad a la condena, el 17 de febrero del 2012, el citado personaje

interpuso recurso de agravio constitucional, en vista a que en primera y en segunda

instancia la demanda de hábeas corpus que incoó fue denegada. Así pues, Antauro

Humala interpuso un hábeas corpus conexo, ya que —a su consideración— se

vulneraron flagrantemente sus derechos fundamentales al debido proceso, la tutela

jurisdiccional efectiva, derecho del Juez natural, la debida motivación de las

resoluciones, la libertad individual y el derecho a no ser sometido a procedimiento

distinto.

El 25 de julio de 2013, el Tribunal Constitucional (en adelante TC) expidió una

resolución a través de la cual desestimó sus pretensiones. Ello, pese a que la defensa

de Antauro Humala alegó que la Corte Superior transfirió incorrectamente la

competencia a Lima, pues el Juez de Andahuaylas era el competente para avocarse al

caso y que no existió una adecuada motivación, toda vez que los Magistrados

omitieron pronunciarse sobre el artículo 45 de la Constitución Política, que indica que

Estudiante de Derecho - Universidad San Martín de Porres. Practicante del Estudio Oré Guardia.

124

el delito de rebelión se configura cuando una persona, organización, Fuerza Armada,

Policía Nacional o sector de la población se arroga el ejercicio del poder del Estado.

Los mencionados argumentos fueron claves para el TC, pues, sobre aquella base,

dicho ente analizó el tema de fondo; no obstante que, obvio un paso importante

previo: ¡revisar la conexidad entre los presuntos derechos vulnerados y la libertad

individual!1. Debemos recordar que, según el art. 4° del Código Procesal

Constitucional (en adelante CPConst.), para que proceda un hábeas corpus contra

una resolución judicial, ésta no solo debe de ser firme, sino que también tiene que

vulnerar manifiestamente la libertad individual y la tutela procesal efectiva.

La tutela procesal efectiva, precisamente, comprende tanto a la tutela judicial

efectiva como al debido proceso, que, a su vez, abarca una serie de garantías entre las

que —según el demandante— se encontrarían las que fueron vulneradas (debida

motivación de las resoluciones, el Juez natural y el principio de igualdad en la

aplicación de la ley).

En esa línea, debe tenerse en cuenta que el art. 25° del CPConst. Enumera los

derechos que se tutelan vía el hábeas corpus; entre ellos, el debido proceso como

derecho constitucional conexo con la libertad individual, por lo que es importante

determinar qué se entiende por conexidad a fin de evaluar la procedencia del hábeas

corpus.

De ese modo, se tiene que, en definitiva, ha de observarse la existencia de una

relación entre el derecho afectado y la libertad individual, pues en el supuesto que

ésta no se dé, el TC no debería analizar el fondo del asunto, sino declarar

improcedente los argumentos de quien interponga una demanda de semejante

naturaleza.

Ahora bien, establecer el modo adecuado sobre cómo se debe interpretar dicha

conexidad, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, ha sido una tarea muy

1 Situación similar sucede con la supuesta afectación al principio de igualdad, que los magistrados Vergara

Gotelli, Calle Hayen y Eto Cruz, alegan de oficio, en sus votos singulares contenidos en la sentencia, en la medida que consideran que a otros procesados en el mismo caso se les subsume los delitos comunes en el delito político de rebelión, mientras que a Antauro Humala no se le aplicaría de igual forma la ley, ya que no se le realizaría esa subsunción.

125

controvertida; sin embargo, consideramos que es pertinente abordar tal

problemática dado que la sentencia en mención es de interés público y los actos

cometidos son de gran repercusión social y jurídica, ya que no se trata de nada

menos que de la propia sostenibilidad del sistema democrático.

Teniendo en cuenta todo lo comentado, se pretende evaluar si en la demanda de

hábeas corpus, debió examinarse el asunto de fondo respecto algunos derechos

fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso penal, ya que sería inútil

realizar un estudio del aspecto penal de la demanda, si es que antes no se define la

procedencia constitucional de la misma.

II. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

El hábeas corpus protege la libertad individual, pero en vista a que esta ya no se

concibe como una mera libertad de desplazamiento, sino como “el derecho que

tiene toda persona de decidir libremente como actuar y de poder actuar como ha

decidido”2, ha sido necesario extender sus alcances a otros derechos. Por tal

motivo, se ha regulado en el CPConst. Una serie de derechos en aras a garantizar la

libertad individual en todos sus alcances; así, entre ellos, el debido proceso siempre

que guarde conexidad con la libertad individual.

En sintonía con lo apuntado, el CPConst. Permite la incoación de una demanda de

hábeas corpus a la que califica de «conexa», que se dirige contra resoluciones

judiciales cuando estas afectan la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Es

decir, procedería una demanda de hábeas corpus conexo, si existe una vulneración

al debido proceso a través de una sentencia judicial firme, siempre que esta se

encuentre en conexidad con la libertad individual. Esto, en vista a que el debido

proceso forma parte de la tutela procesal efectiva.

No obstante, establecer el criterio más acertado sobre cómo debe entenderse la

conexidad es sumamente debatible, tanto así que han surgido dos criterios de

interpretación, sostenidos tanto por la doctrina como por la jurisprudencia del

propio TC, que en diversas sentencias ha aplicado ambas pautas interpretativas.

2GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, p. 128.

126

1. La primera postura señala que hábeas corpus conexo, debe proceder siempre

y cuando la vulneración al derecho del debido proceso dentro de un proceso

penal haya repercutido en la libertad individual, esto es, que también la haya

vulnerado.

2. La segunda posición nos dice que el hábeas corpus conexo, resulta procedente

si es que dentro de un proceso penal se vulnera el derecho al debido proceso,

o cualquiera de sus garantías, aunque no tenga dicha vulneración incidencia en

la libertad individual.

Esta última, es la posición asumida por el TC en la presente sentencia, la cual le ha

servido de base para rechazar el hábeas corpus planteado a favor de Antauro

Humala, pese a que, en su vasta línea jurisprudencial, han existido resoluciones en las

que el criterio interpretativo fue otro.

Tal falta de coherencia es lo que ha dado lugar a que el hábeas corpus en la práctica

esté perdiendo su esencia, generándose así —en palabras de JAMES REÁTEGUI—una

suerte de enfermedad que ha sido satíricamente denominada como “hàbeas

corputits”3, ya que hay litigantes confundidos o que, en el peor de los casos, mal

intencionados, que interponen de manera forzada y antojadiza dicho instrumento

constitucional.

III. ASPECTOS TEORÍCOS Y JURISPRUDENCIALES SOBRE LA CONEXIDAD

Somos de la idea de que el principal escollo en la sentencia expedida por el TC,

radica en la carencia de análisis acerca de la conexidad como requisito de

procedencia del hábeas corpus y, en consecuencia, de la demanda. Situación que

se hace notoria al observar que el TC analizó el tema de fondo de algunos

argumentos de Antauro Humala, coligiéndose así —tácitamente— que este órgano

aplicó la cuestionada y poco uniforme segunda postura de interpretación sobre la

conexidad, que se señaló en párrafos precedentes.

En efecto, como adelantáramos, el TC no solo ha aplicado esa interpretación en el

presente fallo, pues en el fundamento 6 de la sentencia recaída en el Exp. n°03992-

2012-PHC/TC, caso: Crousillat, señaló:

3 REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, p. 294.

127

“Que, conforme el artículo 1° del Código Procesal Constitucional, los

procesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el

hábeas corpus), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales

reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación

de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un

mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido, se advierte que la

procedencia del hábeas corpus se supedita a la real existencia de una

afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad individual o de

algún derecho conexo a ella (…)”.

Lo apuntado, también se aprecia en los fundamentos jurídicos 3 y 5,

respectivamente, de las sentencias Exp. n°9057-2005-PHC/TC, caso: Mario Gallegos

Montesinos y; Exp. n°06779-2005-PHC/TC, caso: Luis Alberto Pérez Díaz:

“El Código Procesal Constitucional (artículo 25.°) ha acogido esta concepción

amplia de este proceso constitucional, cuando señala que “también procede

el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la

libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la

inviolabilidad del domicilio”. De ahí que se debe admitir que también dentro

de un proceso constitucional de hábeas corpus, es posible que el juez

constitucional se pronuncie sobre una eventual vulneración del derecho

fundamental al debido proceso; pero para ello es necesario que exista, en

cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la

libertad personal (…)”.

En suma, en estas sentencias, para el TC, al igual que para GARCÍA CAVERO, la

conexidad debe ser concebida como un vínculo de derechos (debido proceso y

libertad individual) más no de vulneraciones4. En este mismo sentido, el

mencionado autor sostiene que no es requisito que exista una efectiva afectación a

la libertad individual para que se alegue la conexidad entre este derecho y la

vulneración al debido proceso5, ya que basta con que se afecte un derecho

constitucional razonablemente vinculado a la libertad individual.

4 Lo expresado también se encuentra las Sentencias: Exp. n°04603-2012-PHC/TC (FJ. 3), caso, Velásquez

Agurto; Exp. n°01819-2008-PHC/TC (FJ. 5), caso: Carlos Adolfo Huerta Escate y; Exp. n°00619-2008-PHC/TC (FJ. 3), caso: Jesús Orlando Rengifo Max. 5 GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, pp. 124-144.

128

Así, de manera crítica, el mencionado autor afirma que si la procedencia del hábeas

corpus conexo requiriese necesariamente una afectación a la libertad, entonces, no

habría nada nuevo respecto al ámbito de aplicación de la acción de garantía y, a

consecuencia de ello, se generarían serias dudas sobre si realmente nos

encontramos ante un concepto «amplio» de hábeas corpus.

Asimismo, señala como motivo de ese concepto amplio, el hecho que la libertad

individual ya no abarca solo la libertad de desplazamiento, sino también todo lo

que comprende su esfera subjetiva, como los derechos que la conforman, en este

caso el debido proceso; allí surge la conexidad y la amplitud del ámbito de

protección del hábeas corpus6. Por esa razón crítica el concepto de libertad del que

parte del Código Procesal Constitucional puesto que abarca más que solo la

libertad física.

Además, asevera que el hábeas corpus procede en dos supuestos:

a) Cuando se lesiona o pone en peligro la libertad individual (en sentido

restringido-capacidad de desplazamiento).

b) Cuando se lesiona o pone en peligro derechos conexos a la libertad

individual (en sentido amplio- capacidad de actuar y de poder actuar como

se ha decidió y para ello se requiere que se garanticen otros derechos,

llamados estos “derechos conexos”).

Por ello asegura que bastaría con que se afecte o amenace un derecho

constitucional conexo a la libertad individual, sin importar que dicho agravio

repercuta en la libertad, debido a que no se exige una relación de conexidad entre

violaciones sino entre derechos7.

Así, el hábeas corpus debe proceder ante violaciones de derechos constitucionales

que tengan «vinculación» con la libertad individual, mas no ante aquellas que

lesionen efectivamente dicho derecho; de manera que, la interpretación realizada

por el Tribunal Constitucional en algunas sentencias, para este autor es

inadecuada.

6 El citado autor se basa en las siguientes sentencias: Exp. n°1317-2008-PHC/TC (FJ.15), caso: Francisco

Antonio Gregorio Tudela van Breugel Douglas y Juan Felipe Gaspar José Tudela van Breugel Douglas; Exp. n°10192-2006-PHC/TC (FJ.4), caso: Luis Alfonso Rivera Gomero y; Exp. n°2663-2003-HC/TC (FJ.6), caso: Eleobina Mabel Aponte Chuquihuanca. 7 GARCÍA CAVERO, “La relación de conexidad en el hábeas corpus conexo”, p.135.

129

Es más, iría en una línea opuesta a la Constitución, el CPConst. Y a la configuración

amplia del hábeas corpus. Ello no cambia aun cuando se tome en cuenta que, en el

artículo 4 de ese mismo cuerpo legal, se indica que para que proceda un hábeas

corpus contra una resolución judicial se requiere además de la afectación de la

tutela procesal efectiva, la afectación de la libertad individual, pues considera que

debe efectuarse una interpretación amplia del hábeas corpus, que se encuentre en

concordancia con la Constitución.

En buena cuenta, para GARCÍA CAVERO esta es la forma adecuada de entender la

conexidad que se requiere para que proceda un hábeas corpus, es decir que, habrá

conexidad cuando haya violaciones a los derechos constitucionales que guarden

relación con la libertad, siempre que dichas afectaciones sean capaces de crear las

condiciones necesarias para afectar la libertad individual.

En esta misma dirección CASTILLO CÓRDOVA señala que el derecho constitucional

conexo puede estar vinculado a la libertad individual de manera esencial, con

independencia del hecho concreto y de manera circunstancial, con dependencia de

los hechos. Agrega que “el derecho a la libertad física y a que esta no sea

restringida en forma arbitraria, alcanza no solo a las denominadas “detenciones

judiciales preventivas”, sino incluso, a una condena emanada de una sentencia

expedida con violación al debido proceso”8, lo cual nos induce a pensar que

entiende a la afectación al debido proceso de forma independiente a la

vulneración a la libertad individual.

CÉSAR HINOSTROZA PARIACHI9, sigue está misma línea al referirse a lo que denomina el

hábeas corpus judicial que, en sus palabras, es aquel que se dirige contra

resoluciones. Indica que procede este tipo de hábeas corpus cuando una resolución

judicial haya violentado —de forma cierta y notoria— alguno de los derechos que

contiene la libertad individual o la tutela procesal efectiva.

Sin embargo, pese a que sería muy difícil y apresurado determinar la validez o no

de esta postura, nosotros no consideramos que esta sea la interpretación más

adecuada que se le deba dar a la conexidad en el hábeas corpus.

8 Exp. n°1091-2002-PHC/TC, (FJ. 3), caso: Vicente Ignacio Silva Checa.

9 HINOSTROZA PARIACHI, “El hábeas corpus y su regulación en el Código Procesal Constitucional”, p. 510.

130

Así en un inicio, exactamente en el año 1897, se reguló solo para proteger la

libertad individual y no era de esperarse menos, puesto que tanto en los tiempos

de Roma como en el derecho inglés, lo que primigeniamente se podía concebir

como un hábeas corpus, es decir el interdicto De Homine Libero Exhibendo, en el

derecho romano y el Hábeas corpus amendmenten el Derecho Ingles, guardaba

estrecha relación con la libertad individual10.

No obstante, compartimos lo mencionado por el TC, en relación a la amplitud del

ámbito de protección que se le ha otorgado al hábeas corpus con el transcurrir del

tiempo, en la medida que lo que se protege en la actualidad es la esfera subjetiva de

la libertad de la persona humana que en palabras del máximo intérprete de la

Constitución va más allá del equilibrio de su núcleo psicosomático, sino también a

todos aquellos ámbitos del libre desarrollo de su personalidad que se encuentren en

relación directa con la salvaguarda del referido equilibrio11.

Pese a ello, no se debe desnaturalizar la finalidad del hábeas corpus, tutelando

derechos por esta vía que no resulten acorde a su naturaleza y orígenes. Está

opinión, contradictoriamente también es defendida por nuestro TC, en la sentencia

Exp. n°03909-2012-PHC/TC (FJ. 4), caso: Julio César Cortez Torres, señala:

“Que si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en reiterada

jurisprudencia que el derecho al debido proceso puede ser tutelado a través

del presente proceso, se requiere que el hecho vulneratorio invocado tenga

incidencia en el derecho a la libertad individual, (…)”.

De esta misma forma lo expresa en el fundamento jurídico 2 de la Sentencia Exp.

n°04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel ,que a su tenor menciona:

“Que, en el presente caso, este Colegiado considera oportuno, prima

facie, llevar a cabo un análisis formal de procedencia antes de emitir un

pronunciamiento de fondo. En ese sentido, cabe recordar que el proceso de

hábeas corpus no tiene por objeto proteger en abstracto el derecho al

debido proceso, sino que la supuesta violación de este derecho tiene que

producir efectos lesivos en la libertad individual para que se pueda habilitar

su procedencia. En consecuencia, si se considera que se ha producido una

10

MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p.235. 11

Exp. n°05861-2008-PHC/TC (FJ 2).

131

violación al debido proceso, la vía idónea para buscar su restitución y

protección es el proceso de amparo”.

En base a ello, el TC contrariamente a los criterios de interpretativos empleados en

otras sentencias, se adhiere a la segunda postura interpretativa de la conexidad, la

que entiende a la misma como un relación entre vulneraciones, en otros términos

que para que proceda un hábeas corpus conexo debe haber una vulneración al

debido proceso que sea capaz de repercutir en la libertad individual12.

Por su parte, hay quienes siguen esta línea, siendo REÁTEGUI SÁNCHEZ 13 y MESÍA

RAMÍREZ una muestra de ello. A saber, el primer autor en mención, si bien afirma

que existe en el Perú una proliferación desmesurada por el planteo de hábeas

corpus, debido a la extensión mayor que se le ha otorgado a la libertad individual

(numerus apertus), ya que ahora el hábeas corpus protege también los derechos

conexos a ella; no ve esa situación con malos ojos, en la medida en que obliga a los

fiscales y jueces realizar una labor más cuidadosa.

Empero, se afirma que cuando el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre

una eventual vulneración del derecho al Debido Proceso- Tutela Procesal Efectiva,

en el caso concreto debe existir a conexión entre este y el derecho fundamental a

la libertad personal.

Por esta razón, señala que no obstante “no puede decirse que el hábeas corpus sea

improcedente para ventilar infracciones a los derechos constitucionales procesales

derivados de una sentencia expedida en un proceso penal, cuando ella se haya

expedido con desprecio o inobservancia de la garantías judiciales mínimas que

deben observarse en toda actuación judicial *…+” ello no significa “que el proceso

de habeas corpus tenga por objeto proteger en abstracto el derecho a la tutela

jurisdiccional efectiva y el debido proceso”, con lo cual, se colige que para este

autor, el hábeas corpus debe proteger el debido proceso cuando su vulneración no

sea vaga e imprecisa, es decir cuando esa vulneración, en un caso determinado, se

encuentre ligada a la libertad individual14.

12

En los fundamentos jurídicos 3 y 4 del Exp. n°0202 2011-PHC/TC se observa el mismo razonamiento. Al igual que en el fundamento jurídico 2 y 3 del Exp. n°02722-2008-PHC/TC, caso: Haydee Paulina Espinoza de Aldana y; el fundamento 2 del Exp. n°02735-2007-PHC/TC, caso: José Luis Tavaray Oblitas. 13

REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, pp. 273-335. 14

REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, pp.299-300.

132

Por su lado, MESÍA RAMÍREZ15considera al hábeas corpus como un derecho humano

y, a la vez, un proceso concreto que no solo protege la libertad corpórea, la

seguridad personal, la integridad física, psíquica o moral, sino los demás derechos

que les son conexos, nominados e innominados. También protege a la persona

contra cualquier órgano, público o privado, que ejerciendo funciones de carácter

materialmente jurisdiccional, adopta resoluciones con violación de la tutela

procesal efectiva que lesiona su libertad personal.

Asimismo, recalca también que, de la lectura del artículo 4° del CPConst., se

deprende, que en caso se afectara la tutela procesal efectiva en relación a otros

derechos o intereses subjetivos diferentes a la libertad individual, su defensa se

reconduce al proceso de amparo16. En otras palabras, este autor valora la

conexidad como el nexo entre la vulneración a la tutela procesal, incluido allí el

debido proceso, con afectación a la libertad individual.

En resumen, el Tribunal Constitucional no ha establecido pautas claras del modo en

que debe comprenderse la conexidad, sin embargo a nuestro raciocinio está última

postura interpretativa, si bien no es la definitiva, es la que se debe tomar en cuenta

sin descartar de plano la primera posición.

IV. COMENTARIOS A LA SENTENCIA

En la sentencia objeto de análisis, hubieron tres garantías (debida motivación, juez

natural y principio de igualdad en aplicación de la ley) que se enmarcan dentro del

debido proceso, que presuntamente fueron vulnerados, por lo que se las analizó en

el fondo.

Las mencionadas garantías al ser manifestaciones del derecho constitucional al

debido proceso, tienen que tener conexidad con la libertad individual, ya que de

acuerdo al art. 25 del CPConst., “(…) también procede el hábeas corpus en defensa

de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente

cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio”.

15

MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240. 16

MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240.

133

Asimismo, puesto que la demanda de hábeas corpus es contra una sentencia

judicial, debemos tener presente lo que señala el art. 4 del CPConst., : “El hábeas

corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la

libertad individual y la tutela procesal efectiva”; vale decir que la tutela procesal

efectiva comprende también el debido proceso como las garantías que la

conforman y que el artículo en mención establece un conector copulativo (y) entre

la libertad individual y la tutela procesal efectiva; en otras palabras, nos dice que la

sentencia judicial debe quebrantar ambos derechos.

Del mismo artículo también se desprende que, tal como afirma JAMES REÁTEGUI, los

requisitos que se exige para que proceda un hábeas corpus que cuestione una

resolución judicial, son que: debe tratarse de una resolución judicial firme, debe

existir una vulneración manifiesta, (que implica que el acto lesivo sea personal,

directo, concreto, real, tangible, manifiestamente ilegitimo e incontestable) y debe

atacar un derecho constitucional17.

En este mismo sentido, MESÍA RAMÍREZ, subraya que una de las características

procesales del hábeas corpus es el principio de agravio personal y directo, el cual

nos indica que solo procede el hábeas corpus contra lesiones ciertas, concretas,

palmarias, objetivamente personales y no ilusorias18.

Y en virtud de considerar que la vulneración en abstracto de un derecho

constitucional no genera conexidad con la libertad individual, sobre cada garantía

presuntamente transgredida debió de analizarse cada supuesta afectación

individualmente y verificar su incidencia en la libertad de Antauro Humala, ya que

de no existir dicha repercusión, el TC debió declarar improcedente dichas

presuntas violaciones.

Más aún si tenemos en cuenta que el art. 5 del CPConst., respecto al rechazo

liminar de una demanda, señala que “No proceden los procesos constitucionales

cuándo: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma

directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (…)” y

que respecto al contenido constitucionalmente protegido de los derechos

fundamentales, el TC, acertadamente, ha manifestado tanto en los fundamentos

21 y 22 del Exp. n°1417-2005-PA/TC como en el fundamento 14 del Exp. n°06218-

17

REÁTEGUI SÁNCHEZ, Hábeas corpus y sistema penal, p. 319. 18

MESÍA RAMÍREZ, Exégesis del Código Procesal Constitucional, p. 240.

134

2007-PHC/TC, que “todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho

fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que

la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede

efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto”.

De este modo, el TC19 ha considerado que se debe tomar en cuenta para aplicar

esta causal de improcedencia estos tres pasos de evaluación conjunta:

En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que

expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que

son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional

de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas

interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente

afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos

fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la

demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos

contenidos en la demanda.

En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión

del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también

todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser

examinada en su conjunto.

En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera

pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente

protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del

proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la

demanda debe ser declarada improcedente

Siendo así, en el caso concreto, el primer paso de evaluación es el que debió

efectuar el TC, antes de analizar el tema de fondo sobre las garantías

aparentemente vulneradas.

En efecto, el TC lo ha realizado en otras sentencias como se observa en el

fundamento 4, del Exp. n°03909-2012-PHC/TC, caso: Julio César Cortez Torres:

19

Exp. n°06218-2007-PHC/TC (FJ. 15), caso: Víctor Esteban Camarena.

135

“(…) *S+upuesto que en el presente caso no se cumple porque según se

aprecia a fojas 21 de autos, mediante la Disposición de Formalización de

Investigación Preparatoria n°05, de fecha 6 de junio del 2012, se formalizó

investigación preparatoria contra César Augusto Fernández Montoya y Lucio

Antonio Fernández Paredes por el delito contra la vida, el cuerpo y la salud

en la modalidad de lesiones leves en agravio de don Julio César Cortez

Torres; es decir, en la referida investigación preparatoria el recurrente tiene

la calidad de agraviado. Por ello, la pretensión de que don Alberto Ramiro

Cruzado Aliaga sea retirado del conocimiento del proceso n°02727-2012-0-

1601-JR-PE-07 no tiene incidencia en su derecho a la libertad individual”.

De esta misma forma, lo expresa en el fundamento 3 de la sentencia recaída en el

Exp. n°04614-2007-PHC/TC, caso: Godofredo Ibarra Martel, menciona lo siguiente:

“Que del análisis de autos se aprecia que al momento de abrirse instrucción

penal contra el recurrente el juez encargado del proceso solo se limitó a

dictar mandato de comparecencia simple, por tanto, no habiéndose

producido incidencia alguna que restrinja la libertad del recurrente la

posibilidad de incoar un proceso de hábeas corpus queda descartada por no

cumplir con el presupuesto habilitante (conexidad con la libertad individual)

que establece el Código Procesal Constitucional en sus artículos 4 y 25 in

fine, cuando existe de por medio una violación al debido proceso. En

consecuencia, corresponde desestimar la demanda en aplicación del artículo

5.1 del referido Código”.

Por ello, habría que preguntarnos si es que, en este caso específico, los presuntos

actos arbitrarios demandados por Antauro Humala afectan los derechos a la

debida motivación, Juez natural e igualdad, y si estos tendrían secuelas en su

libertad, ya que reiterando lo expresado líneas arriba y concordando con el artículo

4 del CPConst., los hábeas corpus contra resoluciones judiciales proceden cuando

estas vulneran manifiestamente la tutela procesal efectiva (debido proceso) y la

libertad individual, siendo necesaria la violación de ambos para su procedencia.

En cuanto a la debida motivación, estimamos que su afectación no tendría

incidencia en la libertad del hermano del Presidente, en la medida que si en caso

los magistrados la Corte Suprema no hubiesen motivado correctamente la

sentencia condenatoria y de todas formas tenían la convicción, en base a las

136

pruebas, sobre la responsabilidad penal del favorecido, bastaba que fundamenten

con mayor exhaustividad sobre su decisión sin que ello afecte su libertad, ya que la

convicción judicial ya estaría formada, no pudiendo el TC intervenir en ello, dado

que la subsunción o calificación jurídica de los delitos no les compete analizar,

siendo dicha calificación lo que podría modificar la situación jurídica de Antauro

Humala y propiciar su libertad.

Además el acto lesivo, que en este caso sería la indebida motivación de la

resolución tiene que ser concreto, manifiestamente ilegitimo e incontestable, que

tenga una naturaleza ilegal notoria, sin asidero en la Ley; situación que no es la que

suscita.

En relación a la garantía del juez natural, no cabe duda que puede existir una

afectación a la libertad, mediante la vulneración a esta garantía, sin embargo se

advierte que en el presente caso, no existiría una repercusión en la libertad, ya que,

en caso de haberse vulnerado esa garantía, nada garantiza que el Juez de

Andahuaylas lo hubiese absuelto.

Aunque cierto sector doctrinal podrá decir que si el Juez natural no toma

competencia se afecta la libertad del ciudadano en vista que se presenta una

amenaza a su libertad dado que el Juez que no tiene competencia puede dictar

medidas coercitivas o condenar al justiciable, y que por ello la simple vulneración al

Juez natural implica una vulneración a la libertad de la persona.

Nosotros no compartimos ese pensamiento, ya que afirmar ello no se ciñe a lo que

se comprende como amenaza a la libertad individual, que según el mismo TC, debe

reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca

el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que

esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal

a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es

decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad,

dejando de lado conjeturas o presunciones20.

Y para con concluir, respecto al principio de igualdad, debemos precisar, que el

efecto de su eventual quebrantamiento en la libertad de Antauro Humala

20

Exp. n°2435-2002-HC/TC, caso: Jorge Walter Benites Vásquez; Exp. n°2468-2004-HC/TC, caso: Rosalinda Emma Rojas Miguel; Exp. n°5032-2005-HC/TC, caso: Arturo Carlos Vargas Medina.

137

dependerá de si es que a los otros condenados en este mismo caso, se les

subsumió los delitos comunes en el de rebelión y por consecuencia, recibieron

menos o más años de pena privativa de libertad; sin embargo no responderemos

esta interrogante en vista que el presente artículo no versa sobre temas penales

sustantivos.

V. RESUMEN

Los hábeas corpus contra resoluciones judiciales resultan procedentes

cuando existe una afectación o amenaza a la libertad individual y tutela

procesal efectiva que comprende tanto el debido proceso como sus

manifestaciones, que son el derecho a la debida motivación, el juez

natural y el principio de igualdad en aplicación de la ley y justamente

esos derechos son los que Antauro Humala indica en la demanda de

hábeas corpus, que se le han vulnerado en la sentencia condenatoria

expedida por la Corte Suprema.

El problema se suscita en la medida que en la sentencia que expide el TC

se analiza el tema de fondo sobre las presuntas afectaciones a esos

derechos, sin antes analizar la conexidad entre estos con la libertad

individual. Así existen dos posturas de cómo se debe entender la

conexidad en el hábeas corpus, una de ellas la entiende como relación

entre vulneraciones, es decir como la afectación a algún derecho

constitucional como el debido proceso con incidencia en la libertad

individual y la otra, que es la que utiliza el TC en muchas sentencias como

en la de este caso, es aquella que concibe la conexidad en el sentido de

relación entre derechos, en otras palabras que la afectación al debido

proceso o derecho constitucional no debe necesariamente repercutir en

la libertad individual, basta que estén relacionados ambos derechos.

Sobre este tema existen muchas posiciones en la doctrina y en la

jurisprudencia del TC, que suele contradecirse en diversas sentencias

utilizando indistintamente uno y otro criterio.

Es necesario determinar cuál de las dos posiciones es la más acorde a la

naturaleza y origen del hábeas corpus, para por lo menos, tener una idea

138

de si era pertinente entrar al tema de fondo respecto los derechos

constitucionales conexos presuntamente vulnerados.

Por nuestra parte nos identificamos con la postura que señala que la

vulneración al debido proceso debe afectar la libertad individual de una

persona, por lo que el TC debió seguir los pasos que el mismo ha

establecido para determinar la procedencia del hábeas corpus conexo,

los cuales son primero identificar los derechos vulnerados, que en este

caso sería los tres mencionados líneas arriba como componentes del

debido proceso (tutela procesal efectiva) y la libertad individual,

concordando con lo mencionado en el art. 4 del CPConst., respecto al

hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes.

Así, entendemos que el único derecho que en su afectación podría incidir

en la libertad individual y que potencialmente hubiese merecido ser

analizado en su fondo, es el principio de igualdad ante la ley, dado que si

en el proceso penal no se le aplicó a Antauro Humala la misma ley que a

los otros procesados por los mismos hechos, podría haber recibido como

consecuencia más años de pena privativa de libertad en relación a ellos,

no siendo su análisis materia de este artículo, por tratarse de temas del

derecho penal sustantivo.

VI. CONCLUSIONES

Si bien, el ámbito de protección del hábeas corpus se ha ampliado

abarcando derechos que conforman la libertad individual, ya que está no

solo se ciñe a la libertad de desplazamiento, sino comprende el poder actuar

como mejor nos parece y para tal fin es necesaria una serie de condiciones

como la realización de algunos derechos, no debe significar ello la

desnaturalización de este mecanismo constitucional ni su aprovechamiento

mal intencionado por parte de los justiciables; más bien deben establecerse

criterios claros y en la medida de lo posible fijos con la finalidad no de

entender que derechos pueden ser conexos con la libertad individual; sino

de qué forma resultan conexos según cada caso en concreto, debido a que

no toda vulneración a un derecho constitucional da ni debe dar lugar

siempre a la procedencia del hábeas corpus.

139

En lo que refiere a Antauro Humala, pensamos en general que es un ejemplo

más de la utilización indebida de esta garantía constitucional; aunque

debemos puntualizar que si ha existido alguna vulneración a sus derechos

constitucionales, no quiere decir que estos no tengan que ser protegidos por

algún mecanismo constitucional, creemos que sí, pero no necesariamente el

hábeas corpus.

140

BIBLIOGRAFÍA

GARCÍA CAVERO, Percy, “La relación de conexidad en el hábeas corpus

conexo”. En: Anuario de Derecho Penal 2008, Temas penales en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima (Fondo Editorial de la PUCP),

2010.

HINOSTROZA PARIACHI, César, “El hábeas corpus y su regulación en el Código

Procesal Constitucional”, En: El Derecho Procesal Peruano, estudios en

homenaje a Domingo García Belaunde, Lima, (Grijley), 2005.

MESÍA RAMÍREZ, Carlos, Exégesis del Código Procesal Constitucional. 3ra ed.,

Lima (Gaceta Jurídica), 2007.

REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Hábeas corpus y sistema penal. 3raed., Lima (Gaceta

Jurídica), 2013.

141

RECOMENDACIONES BIBLIOGRÁFICAS

La dirección de la investigación del delito a través de la historia siempre ha sido uno

de los principales problemas que afronta el proceso penal, pues el diseño de cómo

se va a llevar a cabo la investigación y los roles que deben asumir los distintos

actores ha ido variando. Así, actualmente, los procesos reformados tanto en

América Latina y Europa tienen como uno de sus principales desafíos la

delimitación de la relación entre Policía y Ministerio Público, ya que en estos se ha

encargado a este último la dirección de la investigación del delito. A efectos de

acercarnos a la problemática y de conocer la perspectiva que se ha ido manejando

en el derecho comparado recomendamos los siguientes libros:

BERNAL ARÉVALO, Benjamí, Técnicas de Investigación Criminal en el Sistema

Acusatorio, Colombia (Ediciones Jurídicas Andrés Morales), 2011.

Esta obra aborda un diagnóstico de la policía judicial, así como la distinción

entre poder, función y la actividad policial, según el ámbito constitucional y

de la investigación criminal de Colombia. También, siempre desde la

perspectiva del ordenamiento colombiano, indica los problemas que afectan

a la función policial como el déficit presupuestal, la pluralidad de funciones

y, la coordinación de la policía judicial con el Ministerio Fiscal.

Del mismo modo, se desarrolla la intervención de la policía judicial al

momento de la investigación criminal, que es controlada y dirigida

funcionalmente por la Fiscalía. Asimismo, se hace mención a los distintos

esfuerzos de coordinación interinstitucional que han tenido en este país.

Finalmente, se describe como debe llevarse a cabo la planificación del

trabajo de investigación, en donde la policía judicial como brazo derecho del

fiscal, desarrolla una metodología en pro a la investigación criminal.

BACIGALUPO, Enrique/ GIMENO SENDRA, Vicente/ MORENO CATENA, Víctor/

TORRES-DULCE LIFANTE, Eduardo, La posición del Fiscal en la investigación

142

penal: la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, España (Thomson

Aranzadi), 2005.

Este libro es una recopilación de un debate interesante que se realizó en

España, sobre la dirección de la investigación en la reforma de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal en España del 2005. Dentro de la presente obra, se

desarrolla cómo es que se ha ido delimitando la investigación de los delitos y

la instrucción judicial en ese país, se analiza sobre la idoneidad del

Ministerio Fiscal como director de la investigación penal, a efectos de

garantizar de forma más eficiente el derecho de defensa y la eficiencia del

proceso. En la parte final se realiza una encuesta realizada a los principales

procesalistas españoles sobre puntos clave de la problemática, en donde

destacan profesores como ASCENCIO MELLADO, BACIGALUPO, MORENO CATENA,

GIMENO SENDRA, entre otros.

ARCINIEGAS MARTÍNEZ, Augusto G., Investigación y Juzgamiento en el Sistema

Acusatorio, Colombia (Nueva Jurídica), 2005.

El texto desarrolla los principios, la naturaleza y el concepto de la actividad

policial judicial englobada al ámbito constitucional colombiano, la

desarrollada frente a la investigación criminal, así como la coordinación con

los diversos actores. Se describen las acciones de vigilancia, y labor técnica

científica que ha desarrollado esta institución. También se desarrolla la

diferencia entre la dependencia orgánica y la funcional, así como sus

consecuencias, a partir del nuevo rol de la policía judicial en el proceso penal

reformado.

DE LLERA SUARÉZ-BÁRCENA, Emilio, El modelo Constitucional de investigación

penal, España (Tirant lo Blanch), 2001.

Se desarrolla la inidoneidad constitucional de los jueces y fiscales para

asumir la investigación penal. En ese sentido, se aborda la incompatibilidad

de la actividad investigadora con el ejercicio de la potestad jurisdiccional,

las funciones constitucionales que tiene el Ministerio Fiscal y la falta de

idoneidad del Fiscal para asumir la investigación.

143

Así también, se hace desarrolla la asignación constitucional de la

investigación del delito a la policía judicial, según la Constitución española;

indicando la evolución de la función policial, su función administrativa, de

protección de los derechos y libertades de los ciudadanos y las formas de

intervención.

GIMENO SENDRA, Vicente (dir.), El Ministerio Fiscal-Director de la

Investigación en el proceso penal alemán, 1ra ed., Madrid (Iustel), 2006.

Se trata de una recopilación de varios artículos en los que se aborda el rol

del Fiscal como director de la investigación en el derecho comparado, así se

analiza los diseños de investigación y su evolución legislativa en diversos

países como España, Italia, Alemania y Perú.

Desde estas distintas perspectivas se analiza la idoneidad del Fiscal como

director de la investigación del delito y los alcances que tiene dicho rol en la

relación interinstitucional con la Policía. Se diferencia también el enfoque

del ordenamiento procesal, así como el diseño fáctico que en la práctica

procesal se ha venido dando.

Del mismo modo, en los países donde aún se mantiene la figura de un Juez

instructor, se verifica las consecuencias de aquel diseño en la eficiencia de la

investigación, el desenvolvimiento de los actos de investigación y el respeto

de los derechos de los investigados.

Asimismo, con motivo de proporcionar más fuentes para la investigación de tan

resaltante problemática, difundimos las siguientes fuentes virtuales:

SALINA SICCHA, Ramiro, Conducción de la investigación y relación del Fiscal con

la Policía en el Nuevo Código Procesal Penal, Perú (Grijley), 2007.

http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/c12171_articulo%20dr.%20salinas.pdf

CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El papel del Ministerio Público en la investigación

del delito, Suiza, (Université de Fribourg).

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2004_11.pdf

144

UNIDAD COORDINADORA DEL PROYECTO DE MEJORAMIENTO DE LOS SERVICIOS DE

JUSTICIA. Guía de actuación del Policía en el Nuevo Código Procesal Penal,

Perú (AMAG), 2012.

http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_policia.pdf

ROSAS YATACO, Jorge, El Sistema Acusatorio en el Nuevo Código Procesal

Penal, Perú (MPFN).

http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/dfbaaa_articulo%20dr.%20rosas%20ya

taco.pdf

GONZÁLEZ CANO, María Isabel, Dirección de la investigación por el Ministerio

Fiscal y nuevo modelo procesal penal, Chile (Revista de Estudios de la

Justicia), 2011.

http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej15/GONZALEZ%20_7_.pdf

SALAS BETETA, Christian, Relaciones funcionales entre el Ministerio Público y la

Policía Nacional durante la investigación preparatoria. Binomio necesario en

la investigación criminal según el CPP-2004, Perú (MPFN).

http://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2381_lectur

a_03_salas_beteta___relaciones_funcionales_entre_mp_y_pnp.pdf

DAZA GONZÁLEZ, Alfonso, Actuaciones de la policía judicial que requieren

orden del fiscal y control judicial posterior, Colombia (Universidad Militar

Nueva Granada), 2007.

http://www.umng.edu.co/documents/63968/72398/08.ActPoliciaJudicial.pd

f

ALMEIDA VILLACÍS, John, Reflexiones sobre el papel del Ministerio Público en el

Proceso Penal Acusatorio, Guayaquil (Universidad Católica de Santiago de

Guayaquil), 2007.

http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&tas

k=view&id=123&Itemid=37

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RODRÍGUEZ ESTÉVEZ, Juan María, El conflicto de roles en sistema penal federal

argentino. La perspectiva de jueces, fiscales y policías, Uruguay (Foro de

Estudios sobre la Administración de Justicia), 2005.

http://www.foresjusticia.org.ar/investigaciones/Libros/CONFLICTO%20ROLE

S%20FINAL.pdf

GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis, Sobre el Ministerio Público Alemán, Castilla

(Universidad de Castilla-La Mancha), 2005.

http://aidpespana.uclm.es/pdf/barbero2/33.pdf