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V
CONTENIDO
CINE Y DERECHO, A PROPÓSITO DE LAS PELÍCULAS TRIBUNAL EN FUGA
Y LA JURADO
BOLETÍN
N.° 44
2014
C/ Dalton 229, San Borja,
(Lima-Perú)
E-mail:
Web:
www.oreguardia.com.pe
2
CINE Y DERECHO, A PROPÓSITO DE LAS PELÍCULAS TRIBUNAL EN FUGA
Y LA JURADO
ARSENIO ORÉ GUARDIA
I. INTRODUCCIÓN .................................................................................................................. 5
II. LA VINCULACIÓN ENTRE DERECHO Y CINE ............................................................... 5
III. LA IMPORTANCIA DE HABLAR DE DERECHO Y CINE ............................................... 7
IV. CINE PARA JUECES ........................................................................................................... 9
V. EL JURADO EN EL CINE ...................................................................................................... 10
VI. TRIBUNAL EN FUGA ........................................................................................................ 12
6.1. ASPECTOS CINEMATOGRÁFICOS .................................................................................... 12
6.2. AUTOR DEL LIBRO ......................................................................................................... 13
6.3. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PELÍCULA .............................................. 14
A. Proceso de selección del jurado......................................................................................... 14
B. Defensa al jurado ............................................................................................................... 16
C. Críticas al jurado ............................................................................................................... 16
D. Traslado del testigo a la audiencia y la finalidad del proceso penal.................................. 18
VII. LA JURADO O UNA COACCIÓN AL JURADO .............................................................. 19
7.1. ASPECTOS CINEMATOGRÁFICOS ................................................................................... 19
7.2. AUTOR DEL LIBRO ......................................................................................................... 20
7.3. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PELÍCULA .............................................. 20
A. Proceso de selección del jurado......................................................................................... 21
B. Alcances del deber del ciudadano de mantenerse en el cargo de jurado ........................... 22
C. Orden de los sujetos procesales en la sala de audiencia .................................................... 22
D. El interrogatorio cruzado ................................................................................................... 23
E. El derecho a la libertad de prensa ...................................................................................... 25
VIII. CONCLUSIÓN ..................................................................................................................... 26
COMENTARIOS A LA PARTE GENERAL DEL PROYECTO SOBRE EL NUEVO
CÓDIGO PENAL
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
I. APUNTE PRELIMINAR ...................................................................................................... 31
II. ANÁLISIS ............................................................................................................................. 31
3
DELITO DE CONTAMINACIÓN: ¿ENTRE LA OMISIÓN Y EL DELITO
PERMANENTE? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN N°383-2012 LA LIBERTAD
EDUARDO ORÉ SOSA
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................ 60
II. ¿DELITO DE CONTAMINACIÓN POR OMISIÓN? ......................................................... 62
III. ¿DELITO PERMANENTE O DE COMISIÓN INSTANTÁNEA? ..................................... 67
IV. DELITO DE CONTAMINACIÓN TRAS LA REFORMA DE LA LEY N°29263: ¿SE
MODIFICÓ LA ESTRUCTURA DEL INJUSTO? ...................................................................... 68
V. EN CUANTO A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL ...................................... 69
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN .............................................................................................. 70
CRÍTICA A LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO, A PARTIR DE LA
SENTENCIA CASATORIA N°367-2011. ESPECIAL REFERENCIA A SU DIFICIL
APLICACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA
WALTER PALOMINO RAMÍREZ
I. APUNTE PREVIO ................................................................................................................ 73
II. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO ....................................................................... 75
III. EL INJUSTO ÚNICO DE INTERVENCIÓN COMO CRITERIO PARA EL ANÁLISIS DE
LA INTERVENCIÓN DELICTIVA ............................................................................................ 80
IV. NUESTRA PROPUESTA: EL INJUSTO ÚNICO DE INTERVENCIÓN DESDE UNA
PERSPECTIVA QUE ATIENDE A LAS BASES DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
DE DERECHO .............................................................................................................................. 87
V. A MODO DE CONCLUSIÓN .............................................................................................. 90
EL MOMENTO DE APLICACIÓN DE LA CONVERSIÓN DE LA PENA. BREVES
APUNTES A LA SENTENCIA CASATORIA N°382-2012 LA LIBERTAD
RENZO SALCEDO ATIQUIPA
I. APUNTE PREVIO ................................................................................................................ 95
II. PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LA SUPREMA CORTE .......................................... 96
III. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR CONVERSIÓN DE PENAS? ................................................. 97
IV. EL MOMENTO DE APLICACIÓN DE LA CONVERSIÓN DE LA PENA...................... 98
4.1. LO QUE ESTABLECE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CP DE 1991 ............................... 98
4
4.2. LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE CONVERSIÓN DE PENAS ............. 99
4.3. LA COSA JUZGADA ....................................................................................................... 101
4.4. LA REFERENCIA AL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL DERECHO
PERUANO ................................................................................................................................. 102
V. LA LIBERTAD ANTICIPADA ......................................................................................... 104
VI. CONCLUSIONES .............................................................................................................. 106
5
CINE Y DERECHO, A PROPO SITO DE LAS PELI CULAS TRIBUNAL EN FUGA Y LA JURADO
POR: ARSENIO ORÉ GUARDIA
I. INTRODUCCIÓN
Escribir sobre Derecho y Cine implica, para quienes no somos
especialistas en la materia, un esfuerzo adicional. Nos obliga, como no podía
ser de otro modo, a revisar la gran cantidad de materiales que existen sobre
este tema, por un lado; y a ver las películas jurídicas con mayor detenimiento
de lo que solíamos hacerlo, por otro.
Reconocer que no somos especialistas en la materia no es gratuito, por
el contrario, nos permite delimitar con claridad el objetivo que perseguimos a
través de este ensayo, que no es otro que destacar la importancia del cine para
la enseñanza del derecho, así como para la formación de los jueces.
En concreto, a través de este trabajo lo que pretendemos es
aproximarnos, de un lado, a la relación entre Derecho y Cine y, de otro, al
funcionamiento del sistema de jurados, sin pretender, claro está, profundizar
sobre estas materias. Para el segundo tema, nos valdremos de dos películas
jurídicas: ―Tribunal en fuga‖ y ―La jurado‖.
II. LA VINCULACIÓN ENTRE DERECHO Y CINE
La relación entre el Derecho y el Cine no es reciente, sino que ha
estado presente desde el nacimiento de este, ya hace más de un siglo. La
relación ha sido y es de reciprocidad, pues, por un lado, el Derecho se ha
ocupado siempre del cine, por lo que es posible hablar del Derecho
cinematográfico; y, por otro, el cine de manera inevitable se ha ocupado del
Derecho, y es que es casi imposible que al relatar una historia humana ―no
aparezcan los omnipresentes datos jurídicos‖1.
Abogado graduado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Ciencias Penales.
Profesor de Derecho Procesal Penal en la Maestría de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica del
Perú. 1 RIVAYA, / DE CIMA, Derecho y cine en 100 películas. Una guía básica, pp. 15-16.
6
En palabras de GÓMEZ GARCÍA, ―(…) las relaciones entre derecho y
cine se concretan fundamentalmente en dos aspectos. Por una parte, en la
contemplación del cine como objeto sobre el que se aplica el derecho, como
fenómeno sociocultural susceptible de regulación jurídica por parte del
derecho positivo —el llamado derecho cinematográfico—. (…) Por otra
parte, el cine constituye un medio a través del cual se considera el fenómeno
jurídico en toda su extensión de una determinada manera, precisamente por la
presencia permanente de lo jurídico en la vida humana y, por tanto, en las
historias narradas en la inmensa mayoría de las películas‖2.
Lo expuesto deja claramente establecido la vinculación que existe
entre el Derecho y el Cine, por lo que conviene precisar a qué nos estamos
refiriendo con esta vinculación. En buena cuenta, nos referimos a todas
aquellas películas que tratan o se ocupan del Derecho; es decir, nos referimos
a la presencia del fenómeno jurídico en las narraciones cinematográficas.
Ahora bien, es tanta la influencia de lo jurídico en el cine que, incluso,
se ha planteado la posibilidad de hablar del género cine jurídico. Si ello fuera
posible, con este género, según CASTILLA AGUDO, se haría referencia ―a
aquellas películas en las que juega un papel importante el abogado, el juicio o
cualquier cuestión que encierre un matiz jurídico‖3. Del mismo modo,
RIVAYA y DE CIMA sostienen que si pudiera hablarse de cine jurídico sería en
referencia ―al que se dedica a exponer asuntos jurídicos, asuntos que, si
fueran reales, que a veces lo son, se verían afectados por las normas y por el
pensamiento jurídico, como se ven afectados en las películas (…)‖4.
Además, es posible realizar una precisión conceptual en cuanto a la
denominación del ―género‖, pues no existe unanimidad al respecto. Así,
puede hablarse de cine judicial, cine jurídico y cine penitenciario. Resulta
claro que con cine penitenciario se hace referencia a lo que se desarrolla tras
los muros de una cárcel, por ejemplo, ―Pena de muerte‖, ―Cadena perpetua‖,
entre otras; mientras que el cine judicial sería la que se desarrolla
propiamente en la sala de audiencias, por ejemplo, ―Algunos hombres
buenos‖, ―Amistad‖, entre otras. No obstante la proliferación de estos
términos, el de mayor uso es la denominación de cine jurídico, entendido
como la conjunción del cine judicial y del cine penitenciario. Incluso se dice
que el cine jurídico reúne no solo al judicial y al penitenciario, sino que
además a todo lo que rodea a la profesión de abogado, esto es, la labor de
2 GÓMEZ GARCÍA, ―Derecho y cine: el rito, o el derecho y el juez según el realismo jurídico escandinavo‖, p.
103. 3 CASTILLA AGUDO, Carmen, El cine jurídico en España,
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2768521 4 RIVAYA / DE CIMA, Derecho y cine en 100 películas. Una guía básica, p. 19.
7
investigación, el trato que se entabla con los clientes, la presencia de jurados
legos en los tribunales, entre otros5.
Siguiendo esta línea, consideramos más apropiado utilizar el término
cine jurídico, pues nos permite comprender a todas las películas que tienen
una cierta connotación jurídica, pero solo para efectos del presente trabajo, ya
que somos conscientes de que los especialistas en la materia aún siguen
discutiendo si, en sentido estricto, existe o no el cine jurídico como una
género independiente. Es decir, utilizamos el término cine jurídico
únicamente para efectos didácticos.
III. LA IMPORTANCIA DE HABLAR DE DERECHO Y CINE
El cine puede ser útil para muchas cosas, siendo una de ellas la
enseñanza de diferentes materias. En efecto, qué duda cabe que el cine puede
ser empleado como un instrumento de apoyo para la docencia, tanto más si
tenemos en cuenta que muchos profesores ya lo están empleando para la
enseñanza del Derecho, en general, y del Derecho Procesal –que es lo que
nos interesa–, en particular. El cine es, en buena cuenta, una herramienta
pedagógica eficaz para la explicación y comprensión de los aspectos teóricos
del Derecho Procesal6. Y es que ―las emociones que produce el séptimo arte
pueden despertar el interés del alumno por un tema jurídico, la identificación
que genera entre sujeto y objeto potencia el aprendizaje significativo e,
igualmente, el cine aporta la [base] fundamental para el aprendizaje
motivador de enseñar deleitando (…)‖7.
El cine ya no solo trata de fomentar el debate respecto a cuestiones
polémicas, sino que tiene capacidad para facilitar una comprensión más
práctica y real del entramado normativo que conforma el Derecho. Esto se
logra por medio de personajes por los que el estudiante-espectador siente
empatía o de situaciones que pueden resultarle familiares. Lamentablemente,
muchas veces estos aspectos son muy distantes de ―la exposición aséptica y
desprovista de implicaciones emotivas que muchas veces impregna la
metodología docente de los planes de estudio de asignaturas jurídicas en [las]
universidades‖8.
5 BRAVO Y DEL VALLE, ―El cine jurídico. Todo un género‖, pp. 837-850.
6 CUBILLO LÓPEZ / FERNÁNDEZ CARRÓN / DE PRADA RODRÍGUEZ, ―Utilización del cine como herramienta
para la docencia del Derecho Procesal‖, p. 523. 7 ABEL SOUTO, ―Desde la literatura, ópera, cine y televisión hasta las ciencias jurídicas y el derecho penal
mediante la nueva técnica pedagógica del aprendizaje basado en problemas‖, p. 95. En esta línea, se dice que
el cine puede ser una herramienta muy útil para complementar y profundizar sobre diversos aspectos
jurídicos. BORRERO ORTEGA, ―La Constitución según Ford, Eisenstein o Berlanga. (El cine como vehículo
para el aprendizaje actitudinal del Derecho Constitucional)‖, p. 271. 8 CORBACHO LÓPEZ, ―El empleo del cine en la docencia del Derecho Constitucional. Disponible en:
http://www.eduonline.ua.es/jornadas2010/comunicaciones/404.pdf
8
En esta línea, RIVAYA afirma que el Cine ―es un instrumento didáctico
muy valioso para la formación de los juristas‖. Agrega, citando a ANTOINE
GARAPON, ―qué duda cabe de que (…) a veces ‗el séptimo arte dice más que
todos los manuales de derecho‘ juntos, lo que sin duda se debe a que, en
palabras de Rennard Strickland, el Derecho y el cine ‗parece que han sido
hechos el uno para el otro‘, ya que el cine aporta perspectivas nuevas,
distintas de las habituales (…)‖9.
Y es que a través del cine se pueden explicar instituciones de gran
enjundia del Derecho Procesal, en general, y del Derecho Procesal Penal, en
particular. En efecto, es claro que el cine generalmente se ha ocupado solo de
la etapa más importante del proceso, esto es, del juicio; sin embargo, como
bien indican FERREIRO BAAMONDE y PÉREZ-CRUZ MARTÍN, en realidad a
través del cine se puede explicar cualquier ámbito jurídico procesal10
.
Así, entre otros, tenemos que el cine puede coadyuvar de manera
decisiva en la explicación de, entre otras, las siguientes instituciones
procesales: la jurisdicción, el derecho de acción, el derecho a un proceso
justo, la imparcialidad del juez. Incluso, y esto es algo recurrente en las
películas, se suele tratar aspectos filosóficos relacionados con el proceso
penal, como es el caso de la justicia11
. Este último tema puede advertirse con
suma claridad en la película ―Justicia para todos‖. Asimismo, ciertos
principios procesales también pueden ser estudiados y/o explicado a través
del cine; por ejemplo, por medio de películas como ―Veredicto Final‖ de
Sidney Lumet, o ―Matar a un ruiseñor‖ de Robert Mulligan, donde se puede
observar aspectos relacionados al principio de igualdad de las partes, pero no
desde una perspectiva formal, sino, por el contrario, material, pues se analiza
como cuestiones de diferencias económicas o de raza pueden ser susceptibles
de reflejarse en la dinámica procesal12
.
Otro aspecto que ha sido recurrente en el cine es respecto a la
profesión del abogado y los dilemas éticos y deontológicos que un defensor
recién colegiado ha tenido que enfrentar, lo que se puede apreciar en ―La
Tapadera‖ o ―Legítima defensa‖. Para finalizar con estas menciones a título
ejemplificativo, no podemos olvidarnos del error judicial y la búsqueda de la
verdad en el proceso penal, temas que de manera recurrente han estado en el
9 RIVAYA, Cine, ética y argumentación judicial, pp. 87-88.
10 FERREIRO BAAMONDE / PÉREZ-CRUZ MARTÍN, ―El cine como instrumento metodológico en la docencia del
Derecho Procesal‖, p. 518. 11
FERREIRO BAAMONDE / PÉREZ-CRUZ MARTÍN, ―El cine como instrumento metodológico en la docencia del
Derecho Procesal‖, pp. 518-519. 12
FERREIRO BAAMONDE / PÉREZ-CRUZ MARTÍN, ―El cine como instrumento metodológico en la docencia del
Derecho Procesal‖, pp. 519-520.
9
cine; ello se materializa en películas como ―En el nombre del padre‖, ―El
crimen de Cuenca‖, entre otras13
.
IV. CINE PARA JUECES
Consideramos –siguiendo a RIVAYA– que el cine puede llegar a ser
―un medio idóneo para utilizar en la formación de los Jueces‖, y esto es así
debido a que muchas películas nos hablan de las virtudes o cualidades que
deben tener los jueces, así como de los defectos que deben huir al momento
de emitir sus decisiones. En esta línea, ATIENZA sostiene que tanto el cine
como la literatura ―podrían jugar un papel de cierta importancia‖ para la
formación de jueces14
.
En la actualidad, el juez no solo debe conocer el Derecho, es claro que
esto es imprescindible, pero no suficiente, sino que debe cultivar la
sensibilidad necesaria para aplicar las normas de manera ponderada y
razonada, y esto lo puede hallar a través del cine15
. En palabras de MARTÍN
PALLÍN, ―El Juez no puede ser un autómata, sino una persona sensible,
valerosa, culta, con experiencia vital y con gran sentido común‖16
.
En este punto es preciso destacar lo manifestado por PÉREZ TRIVIÑO17
cuando sostuvo que las razones por las que el cine es adecuado para la
enseñanza del Derecho, extensible también, a nuestro juicio, para la
formación de los jueces. Este autor manifiesta que dos son las razones para
entender que el cine es idóneo para la enseñanza del Derecho: Por un lado,
porque el derecho no se encuentra aislado de otros fenómenos, tales como la
moral, la política o los diversos aspectos con los que se interrelaciona. El
cine, al estar en estrecha conexión con la realidad, contextualiza el fenómeno
jurídico; es decir, muestra la manera en la que un asunto jurídico es afrontado
en la realidad. En términos del citado autor, ―Pocos instrumentos son tan
propicios para un análisis interdisciplinar como el cine, dado que
normalmente en la narración fílmica se muestran los asuntos jurídicos de una
forma similar a como éstos se dan en realidad, y en este sentido, aparecen con
todas sus diversas y múltiples aristas y vinculaciones‖18
.
13
FERREIRO BAAMONDE / PÉREZ-CRUZ MARTÍN, ―El cine como instrumento metodológico en la docencia del
Derecho Procesal‖, pp. 519-520. 14
ATIENZA, ―Virtudes judiciales. Selección y formación de los Jueces en el Estado de derecho‖, p. 144. 15
En este sentido, RIVAYA, ―Cine para jueces‖, p. 89. 16
Citado por RIVAYA, ―Cine para jueces‖, pp. 89-90. 17
PÉREZ TRIVIÑO, ―Cine y Derecho. Aplicaciones docentes‖. Disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/obra/cine-y-derecho-aplicaciones-docentes-0/ 18
PÉREZ TRIVIÑO, ―Cine y Derecho. Aplicaciones docentes‖. Disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/obra/cine-y-derecho-aplicaciones-docentes-0/
10
Ahora bien, es claro, pues, que el juez requiere una formación jurídica,
pero ha de evitarse que tenga un acercamiento estrictamente abstracto al
mundo del Derecho, y para evitar ello se requiere, necesariamente, que tenga
una formación interdisciplinaria19
, a lo que coadyuva –a nuestro parecer– el
cine de manera decisiva.
Por otro lado, según PÉREZ TRIVIÑO la segunda razón es el factor
emocional. Al respecto, manifiesta este autor que ―El análisis jurídico a
través del cine supone dar entrada al factor emocional en la enseñanza. El
cine, como la literatura y el resto de expresiones artísticas, está destinado a
producir emociones. Y éstas, suelen tener dos repercusiones positivas en la
docencia. En primer lugar, favorecen que un estudiante pueda sentirse
interesado por un tema jurídico. Y en segundo lugar, pueden servir para que
comprenda mejor la materia que se esté tratando‖20
.
En suma, el cine al juez le brinda cultura, le permite observar otras
disciplinas, a partir de las cuales debe investigar. Asimismo, le permite
experimentar la sensación de resolver un conflicto, y de los aspectos a tener
en cuenta al momento de hacerlo. El cine es, en consecuencia, de mucha
importancia para la formación de jueces.
V. EL JURADO EN EL CINE
El jurado ha sido llevado al cine a través de diversas películas, bien sea
para destacar sus virtudes –bajo la teatralización del perfil ideal del jurado,
meticuloso, atento y leal con la función que debe cumplir, a pesar de las
intereses alternos que algunos o muchos miembros puedan tener–, bien para
demostrar los resultados que presenta la concepción irrestricta de un proceso
como sistema de partes, dentro el cual, incluso, la etapa de conformación del
jurado se encuentra sujeta a un ―intenso‖ contradictorio.
Asimismo, se advierte que en el séptimo arte también se destacan otros
aspectos de la institución en referencia, tales como el sentido de igualdad, el
modo particular de entender la justicia, incluso en contra de la propia ley –
digamos, el modo de alcanzar una justicia material–, el alto grado de
sensibilidad, la ingenuidad o, incluso, por el racismo, entre otros.
19
RIVAYA, ―Cine para jueces‖. Disponible en:
http://www.sitios.scjn.gob.mx/instituto/sites/default/files/documentos/CineEticayArgumentacionjudicial.pdf 20
PÉREZ TRIVIÑO, ―Cine y Derecho. Aplicaciones docentes‖. Disponible en:
http://www.cervantesvirtual.com/obra/cine-y-derecho-aplicaciones-docentes-0/
11
Con todo ello, una primera aproximación que cabe realizar consiste en
que –a pesar de que los directores tiendan a destacar diversos aspectos de
índole estrictamente comercial, tales como en lo referente a la etapa de
selección del jurado, a las impresionantes escenas propias del juicio oral, a la
etapa propia del veredicto–, las películas presentan un panorama sumamente
controvertido en torno de la institución del jurado.
Así, en ―Tribunal en Fuga‖, RANKIN FITCH pone en cuestión si es
necesario mantener la institución del jurado, al sostener que ―Los juicios son
demasiado importantes como para dejarlos en manos de un Jurado‖. De ahí
que, Fitch justifique las acciones que él y su equipo realizan, en lo referente a
utilizar todos los medios posibles para quebrar la independencia del jurado,
aun cuando ello implique ingresar al inmueble de los jurados, interceptar sus
comunicaciones, inmiscuirse en su vida íntima, entre otros, conforme se
advierte, por ejemplo, en ―La jurado‖, cuando el maestro ingresa a la
vivienda de Anny Laird, intercepta su teléfono, escanea diversas imágenes de
sus familiares y demás personas cercanas, etc.
Otro aspecto que cabe destacar se encuentra relacionado al contraste
existente entre la finalidad teórica del procedimiento de selección de los
miembros del jurado y lo que sucede en los guiones cinematográficos, que no
necesariamente siguen lo que sucede en la realidad.
En este sentido, si bien el procedimiento de selección tiene como
objetivo principal garantizar la independencia del juez, a través del
contradictorio de las partes, diversas películas nos muestran cómo los
abogados utilizan todos los medios necesarios para coaccionar al jurado,
presentar a la contraparte como un abogado desleal, o que los miembros que
conformen el jurado tengan idénticas características a los clientes de los
abogados. En las películas es una constante, por parte de la defensa del
acusado o demandado, o de la defensa del demandante, que el jurado sea
negro o mujer, si es que el demandado o el demandante es de raza oscura o
mujer21
.
Sin perjuicio de lo expuesto, en lo sucesivo abordaremos el modo
cómo es presentado el jurado en las películas ―Tribunal en fuga‖ y ―La
jurado‖, a efectos de identificar los aspectos jurídicos trabajados en ambas
películas y, finalmente, presentar algunas conclusiones en torno del tema
encomendado.
21
En este sentido, GÓMEZ COLOMER, al comentar la película ―Anatomía de un asesinato‖, llama la atención
en que ―(…) la acusación quiere que todos los jurados sean blancos y la defensa que sean negros, porque el
acusado es de este color y ya se sabe, dice Rufus Buckley (Kevin Spacey), que los negros simpatizan más con
los negros (‗Tiempo de Matar‘)‖. GÓMEZ COLOMER, El perfil del jurado en el cine, p. 34.
12
VI. TRIBUNAL EN FUGA
6.1. ASPECTOS CINEMATOGRÁFICOS
Esta película es una adaptación cinematográfica de una novela de
JOHN GRISHAM, especialista de los llamados ―thrillers judiciales‖. La
dirección corrió a cargo de GARY FLEDER, uno de los más solicitados en
Hollywood, un profesional capaz de abordar cualquier género.
Lo curioso de ‗Tribunal en Fuga‘ es que requirió la participación de
cuatro escritores para darle forma al guion definitivo, una cantidad
ciertamente exagerada. La diferencia más importante con respecto al libro de
Grisham fue el cambio de villanos: de productores de tabaco a productores de
armas.
FLEDER logró ensamblar un prestigioso reparto de actores encabezado
por JOHN CUSACK. A su lado aparecen Gene Hackman y Dustin Hoffman,
reunidos por primera vez en la pantalla grande y que apenas comparten una
escena, quizás la más notable de toda la película y que, curiosamente,
transcurre lejos de los tribunales, en los servicios higiénicos.
Los incidentes giran alrededor de una demanda interpuesta por una
viuda contra la industria armamentista. Está en juego una millonaria
indemnización y le tocará al jurado resolver si la demanda procede o es
rechazada. Uno de los integrantes del jurado es Nicholas Easter (JOHN
CUSACK) quien junto a su novia (RACHEL WEISZ) tramará un plan para
negociar el veredicto con el mejor postor, ya sean los representantes del
acusado (representados por un maquiavélico GENE HACKMAN) o de la
demandante (patrocinada por DUSTIN HOFFMAN, un caballero sureño).
Originalidad no le falta a este relato que comete la travesura de
convertir en puro escapismo un tema tan grave como las deficiencias y vacíos
del sistema jurídico de los Estados Unidos. Es en este apartado que la cinta
acumula sus principales virtudes, ya que sin ningún ánimo de denuncia, sin
salirse de su línea de entretenimiento ligero, pone al descubierto las
condiciones ridículas en que se desarrollan estas audiencias procesales. Allí
tenemos a los integrantes de ese jurado despistado y altamente manipulable,
civiles comunes y corrientes que se encargarán de impartir justicia. En
contraste, son predecibles las escenas en que los ―poderosos‖ hacen alarde de
la tecnología para espiar y manipular las cosas a su antojo.
Tras habernos sorprendido con un argumento sorprendente, donde la
línea que separa a buenos y malos es ambigua (lejos de ser heroicos, los
13
personajes velan por sus intereses personales), ‗Tribunal en Fuga‘ empieza a
desdibujarse y perder intensidad. La toma de conciencia, la necesidad de
dejar un mensaje al mundo, entre otros temas, está muy bien cuando no se cae
en explicaciones fáciles, cuando no se sacrifica la verosimilitud del conjunto.
Se ha criticado muchas veces al Hollywood liberal por simplificar la realidad,
por arribar a conclusiones reconfortantes donde es imposible hallarlas. Esta
cinta no escapa a esos reproches. La mayor parte del tiempo es un buen
entretenimiento, filmado con sentido del ritmo y elegancia visual, pero sale
perdiendo cuando se toma demasiado en serio. En definitiva, carece de la
suspicacia de un SIDNEY LUMET, quizás el director de Hollywood que mejor
ha desnudado las paradojas del sistema democrático sin caer en el panfleto.
6.2. AUTOR DEL LIBRO22
JHON GRISHAM (Jonesboro, Arkansas, EE UU, 1955) es un virtuoso
del thriller legal, género indisociable de su nombre, es autor de una veintena
de títulos de los que a lo largo de los años ha vendido más de 250 millones de
ejemplares.
GRISHAM estudió y se licenció en derecho, por lo que ejerció como
abogado durante un buen tiempo en las cortes de justicia del Estado. Esto le
permitió adquirir de manera directa todos los entretelones que se presentan en
las causas judiciales.
A sus 35 años escribió su primera novela, cuyo nombre es Tiempo de
matar, la cual pasó totalmente inadvertida; por el contrario, su segunda
publicación, La tapadera, tuvo un éxito rotundo, y se convirtió en mega-best
seller. Desde ese momento, todos los libros que publicó GRISHAM –incluido
el primero que en un inicio pasó desapercibido– se vendieron por encima de
los 10 millones de ejemplares por título, aproximadamente a razón de uno o
incluso más por año.
Muchos de sus libros han sido adaptados al cine, siendo uno de ellos
―El jurado‖, el que ha originado la película que ahora comentamos: Tribunal
en fuga. Todas las películas que se han basado en sus libros, como no podía
ser de otro modo, han tenido un rotundo éxito.
22
Gran parte de los datos que en este epígrafe se consignan han sido obtenidos de la entrevista que JOHN
GRISHAM brindó al diario El País. Disponible en:
http://elpais.com/diario/2008/08/31/eps/1220164011_850215.html
14
6.3. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PELÍCULA
A. Proceso de selección del jurado
Para la elección de los doce miembros del jurado, se requiere una lista
aproximadamente de 500 o 600 ciudadanos. Cuando se convoca a la
audiencia a los potenciales jurados, ―los abogados de la defensa y la
acusación entrevistan a los candidatos al jurado y pueden recusar alegando
causa a aquellos que muestren prejuicios o interés en el resultado del caso que
se va a juzgar‖23
.
Ahora bien, puede ocurrir que el juez rechace la recusación con
alegación de causa, supuesto en el que los abogados de las partes podrán
utilizar las llamadas recusaciones perentorias o sin causa, las que varían en
cuanto al número, en los casos de homicidio, por ejemplo, puede llegar a ser
hasta de 15 para cada parte24
. Esto, como refiere FLETCHER, hasta 1986 podía
darse sin que sea necesario que los abogados tengan que expresar sus razones
para ello25
. A partir del año mencionado, ―el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos comenzó una campaña para evitar la discriminación en el uso de las
recusaciones perentorias tanto de la defensa como de la acusación. El
argumento del Tribunal Supremo es que la recusación contra personas
pertenecientes a minorías o contra mujeres conlleva un estigma de
incompetencia, un recuerdo de los tiempos pasados en los que estas personas
no podían ser elegidas para formar parte del jurado. Algunos comentaristas
argumentan que en el jurado, al ser una institución democrática, pueden estar
todos los ciudadanos con derecho al voto. Por tanto, si un juez sospecha que
en el uso de las recusaciones perentorias se han tenido en cuenta criterios
inadmisibles, debe preguntar si la razón de esta recusación es neutral respecto
a la raza o al sexo. Y si el abogado que planteó la recusación no puede dar
una razón neutral adecuada el juez rechazará la recusación‖26
.
23
FLETCHER, ―El jurado en Estados Unidos‖. Disponible en: file:///C:/Users/ealejos/Downloads/Dialnet-
ElJuradoEnEstadosUnidos-174689.pdf 24
―Durante la selección del jurado, ambas partes tienen derecho a eliminar a un número determinado de
posibles jurados sin necesidad de dar ninguna razón para ello‖. GRAHAM, ―El jurado estadounidense‖.
Disponible en: http://photos.state.gov/libraries/argentina/8513/electronicjournals/7-10-09-anatomy-of-a-jury-
trialsp-final.pdf 25
Es en este año, según refiere BRUNER, ―cuando la Suprema Corte declaró que la práctica común de fiscales
de quitar a los negros de los jurados violaba los derechos constitucionales de un acusado negro‖. BRUNER,
―Racismo en los veredictos de jurados en Estados Unidos‖. Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/1/148/12.pdf 26
FLETCHER, ―El jurado en Estados Unidos‖. Disponible en: file:///C:/Users/ealejos/Downloads/Dialnet-
ElJuradoEnEstadosUnidos-174689.pdf
15
Precisamente una de las escenas de la película se ocupa de este asunto,
en la que nos muestra que la selección se inicia con la notificación a los
potenciales miembros del jurado. La notificación en la película se realiza a
EASTER. Luego estos son convocados a una audiencia en la que están
presentes el juez y los abogados de las partes. Es la etapa en la que se evalúa
a los potenciales miembros del jurado a través de las preguntas formuladas
por los abogados, quienes, además, como lo vimos líneas arriba, pueden
plantear recusación con causa o sin ella contra algún potencial jurado.
En la película no se detienen en mostrar estos aspectos, pues lo que
buscan destacar es la intervención –y la importancia– de los asesores en la
selección del jurado. Esto se advierte con la intervención de FITCH –asesor de
las empresas demandadas– quien es el encargado de decidir quien deberá
integrar a lo que él llama su jurado, para lo que cuenta con la ayuda de varias
personas especialistas, que se encargan de investigar minuciosamente a cada
uno de los potenciales miembros del jurado. Es FITCH quien le dice al
abogado –a través de un micrófono oculto– cuando debe rechazar a un
posible jurado y cuando debe admitirlo.
También se advierte que el abogado de la parte demandante cuenta con
un ayudante, especialista en piscología, para que pueda ayudarlo en la
selección del jurado, pero aquel no tiene tanta intervención como sí la tiene
FITCH.
Con esta escena de la película, se cuestiona directamente el sistema de
elección del jurado, ya que se pone de manifiesto que las partes (en la
película con mayor énfasis la parte demandada) buscan un determinado perfil
del jurado, a fin de que el veredicto les sea favorable. Para las partes no
importa o importa muy poco si los miembros del jurados son imparciales o
no, lo que importa es que tengan un perfil que les pueda asegurar un resultado
favorable27
.
Con esto, naturalmente, se otorga una gran importancia al proceso de
selección del jurado, pues de su conformación, tal como lo presentan en la
película, podría depender el éxito de la defensa o de la acusación, incluso
podría ser mucho más importante que el juicio.
27
Si los abogados de las partes no se preocupan en la selección del jurado, afirma FLETCHER, ―por la raza o el
sexo de los candidatos, es probablemente un incompetente‖. Lo que se demuestra con la declaración del
Robert Shapiro, responsable principal de la defensa, en el proceso contra O. J. Simpson, quien dijo en una
entrevista en el magazine del New York Times que quería ―un jurado racialmente mixto, compuesto sólo de
mujeres‖. FLETCHER, ―El jurado en Estados Unidos‖. Disponible en:
file:///C:/Users/ealejos/Downloads/Dialnet-ElJuradoEnEstadosUnidos-174689.pdf
16
B. Defensa al jurado
En la etapa de selección del jurado, cuando es el turno de EASTER, este
pone ciertas excusas para no ser miembro del jurado. Ante esto, el juez le dice
que le dará una lección de civismo y afirma: ―El sistema de jurado se originó,
señor EASTER, porque durante miles de años antes un juez individual tenía el
poder de golpear, por ejemplo, a un joven cualquiera porque no le agradaba‖.
En esta escena se advierta una clara defensa al sistema de jurados, pues
de las palabras del juez se coligen que este sistema es mejor que el sistema de
jueces profesionales. Y esta afirmación encuentra su respaldo en juristas
norteamericanos, siendo uno de ellos BRENNER, quien dice que ―En EE UU
no [se fían] de los jueces. Un juez puede despertarse de mal humor un día;
doce personas es más difícil que lo estén a la vez‖28
.
La defensa al jurado también se realizó en la película Anatomía de un
asesinato, en la que el personaje llamado Parnell Emmett McCarthy
(ayudante del abogado defensor) afirma lo siguiente: ―Doce personas en una
habitación. Con diferentes mentalidades, diferentes corazones y de doce
procedencias diferentes; doce pares de ojos y oídos; doce personas distintas…
Y a esas doce personas se les pide que juzguen a otro ser humano tan
diferente a ellos como ellos lo son entre sí, y al emitir su criterio debe
volverse uno solamente, unánime. Uno de los milagros de nuestra
desorganizada humanidad es que lo consigan, y que la mayoría de las veces lo
hagan bien. ¡Dios bendiga a los jurados!‖.
También THOMÁS JEFFERSON, a través de una carta enviada a THOMAS
PAYNE, manifestó, según lo sostiene BRENNER, lo siguiente: ―Considero el
juicio por jurado la única fuerza concebida por la humanidad que puede
obligar al gobierno a respetar los principios de su constitución‖29.
C. Críticas al jurado
Si bien en alguna escena de la película se advierte una defensa del
jurado, lo cierto es que en gran parte de esta lo que se hace es una crítica
directa al sistema por jurados.
Esto se advierte cuando FITCH, el asesor de la parte demandante, al
entrevistarse con los dueños de las empresas de armas, realiza la siguiente
afirmación: ―los juicios son importantes como para dejárselos al jurado‖. Esta
28
Véase la entrevista que se le realizó en el Diario El Correo de España, del 20 de abril de 2004. 29
BRENNER, El juicio por jurado en el cine americano. Las dos caras de la moneda, pp. 8-9.
17
escena pone de manifiesto que el jurado será designado conforme a los
intereses de una de las partes, con lo que se destaca –en esta película– que el
jurado está más expuesto a ser influenciada o coaccionada.
En la doctrina también se suele sostener lo mismo. Así, VÉLEZ
MARICONDE sostiene que ―No hay duda que una influencia extraña y
perniciosa resulta mucho más factible frente a un jurado popular que a un
magistrado técnico cuya independencia es propia del Poder que representa.
(…) El jurado se hallará siempre vinculado a sus conciudadanos en virtud de
su actuación política, gremial, social, comercial o industrial, y como carece
del freno que lógicamente da la capacidad técnica, puede sufrir más que un
juez la influencia perniciosa de sus amigos, compañeros, partidarios, socios o
patrones que intenten torcer el camino recto de la justicia (…)‖30
. Es de la
misma opinión CLARIÁ OLMEDO, quien afirma que ―El tribunal técnico es
más independiente teniendo en cuenta que los jurados son proclives a las
influencias religiosas, políticas y raciales, a modalidades localistas y al
empuje de las pasiones exaltadas por los conflictos sociales‖31
.
Otro cuestionamiento al jurado se advierte cuando FITCH le pregunta a
una de sus ayudantes cómo es que EASTER llegó a su jurado, este responde,
―tal vez solo lo hizo porque quién quiere ser jurado. Es como ir al dentista,
no, es peor que ir al dentista. Es una base de datos municipal en la que nadie
quisiera entrar. El protocolo de seguridad es sencillo, así que [ingresó y] puso
su nombre en la lista‖.
Asimismo, FITCH, en la discusión que mantiene con el abogado de la
parte demandante, afirma: ―¿Cree que al jurado le importe una distribución
negligente o responsabilidad por el producto? La mayoría ni siquiera conoce
los términos, tampoco los entiende. ¿Cree que su mejor jurado es el rey
salomón? Él es un trabajador con una hipoteca que quiera ir a casa y sentarse
a ver televisión toda la tarde. Y ese hombre no se interesa ni siquiera un poco
en la verdad ni en la justicia ni en el sueño americano‖.
Otra afirmación en contra del jurado es la que sostiene EASTER, quien,
en un encuentro con FITCH, le manifiesta que la decisión del jurado está
influenciada por negocios, política, deportes, y le pregunta, ¿dígame qué no
interfiere?, ¿acaso existe un jurado objetivo, señor FITCH?
Todas estas afirmaciones no hacen más que poner en entredicho el
sistema de jurados, pues se muestra con claridad que esta puede ser
influenciada y manipulada conforme a los intereses de una de las partes, o
pueden favorecer a un grupo ya sea por raza, sexo o, incluso, porque la
30
VÉLEZ MARICONDE, Derecho Procesal Penal, p. 222. 31
CLARIÁ OLMEDO, Derecho Procesal Penal, p. 275.
18
persona juzgada es famosa. Un claro ejemplo de este último supuesto es
descrito por Graham, quien relata que en el caso de Michael Jackson, los
presuntos jurados estaban haciendo todo lo posible –y no necesariamente por
civismo– para ser seleccionados; luego de la absolución de Jackson por
unanimidad, ―dos miembros del jurado aparecieron en un programa de
televisión y declararon que en realidad era culpable y que tenían previsto
escribir un libro sobre el caso‖32
, con lo cual se pone de manifiesto el real
interés de los que intentaban ser elegidos como miembros del jurado.
Estas afirmaciones tienen su correlato en la doctrina. MITTERMAIER
afirma que el hecho de que los jurados no consignen las razones de su
decisión es poner en sus manos un arma formidable: ―una obstinación de
ideas extravagantes en el uno; en otro, la ligereza de espíritu o el odio; la
pasión en un tercero: he aquí muchas veces el móvil de sus opiniones; y como
ninguno está obligado a exponer las razones, no puede existir verdadera
deliberación, ni apreciación exacta y detenida. Por lo tanto, el jurado no
garantiza la conciencia del examen ni la justicia del veredicto‖33
.
En España se exige, seguramente para evitar estas críticas, que ―el
jurado popular -del que está excluido, por imperativo legal, cualquier persona
que haya estudiado Derecho- motive cuáles han sido, sobre la base de las
pruebas de cargo practicadas en el juicio oral, las razones que le han llevado a
condenar al acusado, o, en su caso, fundamente por qué la presunción de
inocencia no ha sido destruida‖34
.
No obstante, a decir de MARK BRENNER, especialista en Cine y
Derecho, los miembros del jurado comprados ―En la vida real sucede con
muy poca frecuencia. Los jurados sólo pueden hablar entre sí en la sala donde
deliberan, anexa al tribunal. Cuando entran y salen del juzgado son escoltados
por el alguacil. Comprar un jurado quizá pasaba en la época de los
gángsters‖35
.
D. Traslado del testigo a la audiencia y la finalidad del proceso penal
Con frecuencia se suele oír que en el sistema procesal de los Estados
Unidos la verdad como finalidad del proceso penal es un asunto que importa
muy poco o, lo que es lo mismo, se encuentra en un lugar irrelevante36
.
32
GRAHAM, ―El jurado estadounidense‖. Disponible en:
http://photos.state.gov/libraries/argentina/8513/electronicjournals/7-10-09-anatomy-of-a-jury-trialsp-final.pdf 33
MITTERMAIER, Tratado de la prueba en materia criminal, p. 110. 34
GIMBERNAT, ―Alegato contra el jurado popular‖. Disponible en:
http://www.almendron.com/politica/pdf/2003/spain/spain_0206.pdf 35
Véase la entrevista que se le realizó en el Diario El Correo de España, del 20 de abril de 2004. 36
PIZZI, Juicios y mentiras, p. 51.
19
Esto parece demostrarse, aunque conviene precisar que en este caso se
trata de un proceso civil, a nuestro criterio, en la escena de la película en la
que se advierte que el testigo estrella del abogado de la parte demandante no
está presente en la audiencia. Ante ello, el abogado solicita un receso de 10
minutos, y el juez le dice que su petición de un receso es denegada, ante lo
que el abogado insiste, pues se trata de su testigo clave y que sería muy
perjudicial para su defendida, y el juez le dice ―pues debió mantenerlo
vigilado‖. Es decir, no le da la oportunidad de que pueda hallar a su testigo y
así este pueda declarar.
Si la finalidad del proceso sería el descubrimiento de la verdad, el juez
debió, entendemos, permitir el receso, a efectos de que pueda el testigo
apersonarse y declarar, pues no se trataba de cualquier testigo, sino de uno
clave, que con su declaración podía definir el resultado del proceso; esto
hubiera permitido un mayor esclarecimiento del hecho enjuiciado; sin
embargo, todo eso importó poco para el juez.
En suma, esta actitud del juez muestra que la obtención de la verdad o
el esclarecimiento del hecho poco o nada importan, lo que importa es que,
como si de una competencia se tratará, se resuelva formalmente el conflicto,
esto es, se determine quién es el vencedor, sin que la realidad de los hechos
sea gravitante.
No obstante, según BRENNER, ―A diferencia de lo que vemos en el
cine, el papel del fiscal no es ganar a toda costa el juicio, sino asegurar que se
haga justicia‖37
. En tal sentido, pareciera no ser tan cierto que la verdad,
como finalidad del proceso, no importe o tenga poca relevancia. Este es un
aspecto que requiere un estudio más profundo.
VII. LA JURADO O UNA COACCIÓN AL JURADO
7.1. ASPECTOS CINEMATOGRÁFICOS
Más allá de sus virtudes artísticas o carencia de ellas, llama la atención
que este filme, a pesar de estar catalogada como uno del género drama
judicial, envíe a un segundo plano las escenas que transcurren en los
tribunales de justicia, como si estos escenarios estuvieran desprovistos de
misterio o interés dramático. De hecho, lo que importa a lo largo de la
película es destacar todo aquello que está al margen de lo legal.
Hay que recordar que esta película fue hecha en una época muy
favorable para los relatos judiciales. Por esos años estaban de moda las
37
BRENNER, El juicio por jurado en el cine americano. Las dos caras de la moneda, p. 16.
20
adaptaciones cinematográficas de los best sellers de John Grisham. En este
contexto, Columbia Pictures da luz verde al guion de ‗La Jurado‘ (basado en
una novela de George Dawes Green), y se contrata a dos actores taquilleros,
como lo eran DEMI MOORE y ALEC BALDWIN. El inglés BRIAN GIBSON
recibió el encargo de dirigirla.
Hay que señalar que cuando ‗La Jurado‘ llegó a los cines, la reacción
del público y de la crítica fue bastante desfavorable. De hecho, fue un fracaso
comercial que hizo flaco favor a la carrera de sus protagonistas. Un dato
curioso –y que no pasó desapercibido para los especialistas– es que el
argumento era prácticamente calcado de ‗Traición al Jurado‘ (1994), otro
thriller en el que una madre y su hijo deben enfrentar las amenazas de un
capo de la mafia procesado por la justicia. Tal vez los críticos tenían razón en
exigirle más a ‗La Jurado‘ ya que el guion era firmado por TED TALLY,
ganador del Oscar por el trabajo en ‗El Silencio de los Inocentes‘ (1991).
Ciertamente, nos hallamos ante una obra discreta, pero sería injusto
dejar de reconocerle algunos méritos que la salvan de ser una del montón, tal
como la actuación de ALEC BALDWIN, quien personifica al ―maestro‖, un
psicópata de suaves modales que encuentra en DEMI MORE (en la película,
ANNIE LAIRD) a la mujer perfecta y se obsesiona con ella.
Del mismo modo, también es rescatable la actuación de Demi More,
aunque lamentablemente el director no haya profundizado la inteligencia y el
carácter sensible del personaje, ANNIE LAIRD, conforme se aprecia al inicio
de la película, sino que, repentinamente, termina por convertirla en una
inverosímil heroína de acción.
7.2. AUTOR DEL LIBRO
GEORGE DAWES GREEN es un literato, nacido en Estados Unidos, y
fundador de The Moth, una asociación de escritores y narradores con sede en
Nueva York.
A la fecha, ha escrito diversas obras de intriga y suspenso, de las
cuales varias han sido llevadas al cine, tal como ―La jurado‖, ―El ermitaño del
parque‖, o ―Muerte de un ángel‖, entre otros.
7.3. ANÁLISIS DE LOS ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PELÍCULA
Los aspectos jurídicamente relevantes que se desprenden de la película
pueden clasificarse en los siguientes ítems:
Procedimiento de selección.
21
Alcances del deber del ciudadano de mantenerse en el cargo de jurado.
Orden de los sujetos procesales en la sala de audiencia
El interrogatorio cruzado.
Derecho a la libertad de prensa.
A. Proceso de selección del jurado
El procedimiento de selección de jurado es una etapa procesal previa a
la de juicio oral, previsto en cumplimiento del derecho a ser juzgado por un
jurado en las causas penales, previsto en la sexta enmienda de la Constitución
de los Estados Unidos38
.
Para tal fin, el Estado convoca a un grupo de candidatos a jurado,
seleccionados aleatoriamente, sobre la base de una serie de listas, tales como,
por ejemplo, de votantes registrados, de ciudadanos con licencias de
conducir, de desempleados, de adscritos al seguro social, entre otros39
.
La finalidad de dicha convocatoria es permitir el inicio del voir dire, es
decir, del procedimiento a través del cual se selecciona a los candidatos que
ejercerán como jurado en atención al caso concreto. En este procedimiento,
que se realiza en audiencia, bajo la dirección del juez y en presencia de las
partes, los candidatos son interrogados, a efectos de determinar si concurre
sobre alguno de ellos alguna causal de exención automática, excusa o
descalificación40.
38
Textualmente, la sexta enmienda indica lo siguiente: ―En toda causa criminal, el acusado gozará del
derecho de ser juzgado rápidamente y en público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito
se haya cometido, Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se le
haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos que depongan en su
contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le favorezcan y de contar con la ayuda de un
abogado que lo defienda.‖ 39
MUNSTERMAN, ―La realidad del jurado en los Estados Unidos‖. Disponible en:
http://www.uv.es/garzon/psicologia%20politica/N20-6.pdf 40
La exención automática opera cuando las personas preseleccionadas ocupan puestos vitales para la
sociedad, por lo que no es conveniente que dediquen su tiempo a formar parte de un jurado (médicos,
militares, policías, etc.); o cuando, debido a su ocupación, pueden tener un prejuicio hacia la culpabilidad o
inocencia (por ejemplo, los clérigos o policías); o porque detentan un poder que les permite influir
desproporcionadamente en la toma de decisiones de los demás miembros del jurado.
De otro lado, las excusas pueden producirse por causas materiales o psicológicas. Se consideran causas
materiales la económica y el tiempo de duración, que, en conjunto, inciden en que el candidato a jurado puede
perjudicarse en los ingresos económicos que debe mantener a efectos de subsistir o mantener a su familia;
mientras que las causas psicológicas guardan relación con el grado de susceptibilidad del candidato a jurado,
frente al caso concreto por el cual fue convocado, el miedo a las represalias que este pueda tener o la
responsabilidad social que pretende evitar.
Las causales de descalificación del candidato pueden ser la minoría de edad, que el candidato no supere el año
que debía vivir en el distrito donde se realiza la causa, que no sea un analfabeto, que domine el inglés, que no
posea una enfermedad física o mental que les impida ejercer como jurados o que no sean personas convictas o
22
Vale precisar que el interrogatorio en referencia puede ser realizado
por el juez o por las partes41. Estas últimas, independientemente de que
puedan interponer la recusación con causa (en función de las causales
mencionadas anteriormente), también pueden interponer la recusación
perentoria o sin causa.
Así, en ―La jurado‖, a diferencia de lo reseñado respecto del metraje de
―Tribunal en fuga‖, se advierte que la candidata a jurado, ANNIE LAIRD, es
interrogada por el juez, quien, mediante una serie de preguntas, se preocupa
en averiguar si ella tenía una opinión formada o, incluso, si estaba informada
de la causa por la cual había sido llamada.
B. Alcances del deber del ciudadano de mantenerse en el cargo de jurado
En la película se advierte un pasaje en el cual LAIRD ingresa al
despacho del juez con la finalidad de entrevistarse y comunicarle su interés de
desistir del cargo de jurado que asumió; sin embargo, antes de que se
pronuncie sobre ello, el juez le indica que no puede escucharla si es que no se
encuentran presentes las partes.
Si bien dicha práctica puede ser coherente con el sistema ―adversarial‖
y con el derecho del acusado a ser oído por un jurado, conforme le recuerda el
juez a LAIRD en la película; dicha escena nos presenta una problemática
interesante, esto es, qué medida debe tomarse cuando, respecto del jurado que
quiere desistir de su cargo, surge una causal de excusa psicológica (como
puede ser, en el caso de la película, el temor fundado de sufrir represalias por
parte del acusado, si es que el jurado vota en contra de este), luego de
culminada la fase de selección del jurado o durante la etapa de sustanciación
del juicio.
C. Orden de los sujetos procesales en la sala de audiencia
En la película se aprecia otro aspecto que es preciso destacar, referido
a la ubicación de las partes en la audiencia. Así, el acusado, BOFFANO, y su
abogado defensor, el Sr. BOZEMANN, se encuentran a la derecha del juez,
mientras que la fiscalía está ubicada a su izquierda. En este mismo extremo,
aunque más alejados, se encuentran los miembros del jurado.
procesadas por un delito, entre otros. NOVO PÉREZ /ARCE FERNÁNDEZ / SEIJO MARTÍNEZ ―El tribunal del
jurado en Estados Unidos, Francia y España: tres modelos de participación en la administración de justicia.
Implicaciones para la educación del ciudadano‖. Disponible en:
http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/23947/1/458_32.pdf 41
PÉREZ CEBADERA, ―Juicio con jurado‖, pp. 936-937.
23
Sobre el particular, cabe indicar que dicha práctica es distinta al modelo
adoptado normativamente en nuestro ordenamiento, pues, de acuerdo al art.
370.1 CPP de 2004, el juez penal tiene a su frente al acusado; a su derecha, al
fiscal y al abogado de la parte civil; y, a su izquierda al abogado defensor del
acusado.
No obstante ello, llama la atención que el modelo advertido en la
película sea similar al que se viene asumiendo en la práctica judicial, aunque
mantienen un orden distinto.
En efecto, en el modelo anglosajón, desprendido de la película, el
acusado y su abogado defensor se encuentran a la derecha del juez y la
fiscalía a su lado izquierdo; mientras que de acuerdo a la práctica adoptada en
nuestro ordenamiento, el fiscal y la parte civil, si se encuentra constituida, se
ubican al lado derecho del juez, mientras que el acusado y su abogado
defensor se encuentran a su lado izquierdo. En este mismo lugar se encuentra
el tercero civilmente responsable, si ha sido incorporando al proceso penal.
D. El interrogatorio cruzado
El interrogatorio cruzado (también llamado, cross examination) es una
técnica procesal de actuación probatoria, mediante la cual el testigo es
sometido a una serie de preguntas tanto por la parte acusadora como por la
parte acusada42
.
Específicamente, esta modalidad se aprecia en dos momentos distintos
de la película, que, al ser apreciados de manera conjunta, permiten identificar
algunas reglas propias de la técnica de interrogatorio cruzado.
Por un lado, el interrogatorio directo se advierte cuando la fiscal
interroga a la Sra. RIGGIO (esposa de THOMAS RIGGIO, quien fue la víctima
del asesinato); mientras que el contrainterrogatorio se produce cuando
BOZEMANN examina, mediante la formulación de una serie de preguntas, a la
prueba personal ofrecida por la fiscalía.
Una de las reglas que se advierte en la película, respecto del
interrogatorio directo, consiste en que las preguntas formuladas por la fiscalía
son abiertas, tales como ―¿qué hizo luego, Sra. RIGGIO?‖, ―¿y luego?‖, ―¿qué
pasó luego?‖, ―¿Sra. RIGGIO, alguien entró?‖, ―¿y luego qué pasó?‖.
El fundamento de dicho tipo de preguntas consiste en que la
información que será valorada por el jurado –en nuestro caso, por el juez–
debe ser incorporada por el testigo, más aún cuando en un sistema adversarial
42
CHOCANO NUÑEZ, Derecho probatorio y Derechos Humanos, pp. 234-235.
24
de actuación probatoria se entiende que las afirmaciones de las partes o de los
abogados no constituyen prueba. De ahí que, por ejemplo, las preguntas
cerradas en este momento del interrogatorio pueden ser objetados fácilmente,
por tratarse de preguntas sugestivas.
De otro lado, también se aprecia el desarrollo de un
contrainterrogatorio en la película, cuando el Sr. BOZEMANN, abogado de
BOFFANO, realiza una serie de preguntas cerradas al Sr. DECICCO, testigo
ofrecido por la fiscalía.
Dichas preguntas, entre otras, son las que siguen: ―Sr. DECICCO, ¿ese
es usted –refiriéndose a la voz de una grabación actuada en juicio– y el
acusado, no es verdad?‖; ―¿usted y LOUIE BOFFANO hablaban del maestro?‖,
―¿Tuvo alguna relación con el maestro?‖.
Lo particular de estas preguntas cerradas consiste en que todas tienen
como finalidad restringir la información que el testigo pueda incorporar al
juicio. De hecho, lo que se espera con este tipo de preguntas es que el testigo
confirme o descarte las afirmaciones de las partes, formuladas en clave de
preguntas, con un ―sí‖ o ―no‖ como respuestas.
Esta regla es comprensible, pues el contrainterrogatorio se realiza
sobre la base de la información incorporada, previamente, mediante el
interrogatorio directo, por lo que, tanto el jurado como el juez saben sobre
qué aspectos se producirá el debate.
Asimismo, cabe indicar que el contrainterrogatorio admite,
excepcionalmente, la formulación de preguntas abiertas, siempre y cuando el
interrogador sea sumamente hábil en esta materia y, a su vez, tenga la certeza
de qué va a responder el testigo. Así, en la película se advierte cómo el Sr.
BOZEMANN alterna las preguntas cerradas citadas anteriormente con
preguntas abiertas, tales como ―¿Quién es el maestro?‖, ¿sabe por qué le
llaman el maestro, Sr. DECICCO?‖, ―¿Tuvo alguna relación con ese
maestro?‖, entre otros.
El riesgo que existe al adoptar un interrogatorio abierto durante el
contrainterrogatorio consiste en que el testigo puede responder cualquier
cosa, buscando, incluso, la oportunidad de justificar lo que haya afirmado en
su momento. En tal sentido, se deja el siguiente extracto, formulado dentro
del marco de un interrogatorio por el asesinato del Sr. RIGGIO:
―Sr. Bozemann: ¿quién es el maestro?
DeCicco: No lo sé.
Sr. Bozemann: ¿sabe por qué le llaman el maestro, Sr. DeCicco?
25
DeCicco: Al verlo la escuela termina‖43.
Sobre el particular, dicho modo de interrogatorio no se encontraba
regulado en el Código Procesal Penal de 2004 hasta agosto de 2013, fecha en
que, luego de entrada en vigencia de la Ley n° 30076, se subsanó el error
legislativo al permitir el empleo de preguntas sugestivas en el marco del
contrainterrogatorio (art. 170.6).
No obstante ello, vale precisar que, en la práctica, se solía utilizar las
preguntas sugestivas dentro del marco del contrainterrogatorio, incluso antes
de la modificatoria en referencia.
E. El derecho a la libertad de prensa
El derecho a la libertad de prensa se fundamenta en el derecho a la
libertad de opinión, por el cual los periodistas y demás medios de
comunicación pueden expresar libremente sus pensamientos, a través de
cualquier medio que consideren adecuado a sus fines44.
Así, de cara al concepto señalado, llama la atención que, en un
momento de la película, se advierta que el juez ordene a los reporteros a
excluir de sus notas una determinada escena que se produjo durante el
contradictorio del Sr. DECICCO, por parte del Sr. BOZEMANN45.
Si bien ello podría estar justificado dentro de la película, cabe
preguntar si esta restricción encuentra su correlato en la práctica.
En atención a nuestro ordenamiento, vale precisar que la práctica
señalada no encuentra respaldo en el Código Procesal Penal de 2004, por lo
que cabe preguntarse, por un lado, si dicha potestad judicial, que consiste en
ordenar a los medios de prensa que excluyan ciertas escenas incluidas en sus
notas o en sus grabaciones o filmaciones de la audiencia, encuentra un marco
43
Si bien parece que el director ha pretendido destacar los riesgos del empleo de las preguntas abiertas en un
contrainterrogatorio, tenemos que ello no se ha puesto suficientemente de manifiesto, a diferencia del
contrainterrogatorio presentado entre Jan Schlichtmann (John Travolta) y John Riley (Dan Hedaya), en la
película ―Acción civil‖. 44
En tal sentido, VARGAS y BRENES sostienen que el ―(…) derecho de acceso a la información implica la
concreción de otros derechos como lo es el derecho a la libertad de prensa, debido a que este último tiene de
condicionante la información, la cual es la materia prima para que los ciudadanos en general opinen y
participen de las situaciones dadas; para que medios de comunicación ejerzan sus funciones; para que
organizaciones de la sociedad civil tomen posiciones y defiendan los distintos intereses sociales‖. VARGAS /
BRENES, ―La libertad de prensa en América Latina‖. Disponible en:
http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=4030104 45
Puntualmente, nos referimos a la escena en que el juez ordenó a los periodistas que excluyan de sus notas
consistió en que el abogado de Boffano le había mostrado una marioneta al testigo, DeCicco, afirmado que
―esta es una marioneta, tal vez parezca que toma sus decisiones‖
26
constitucional en nuestro ordenamiento y, por otro lado, si sigue los
lineamientos del sistema procesal implementado.
Respecto de esta última interrogante, la película también nos presenta
un escenario posible, cual es que dicha potestad judicial se activó con ocasión
de la objeción inicial por parte de la fiscalía, lo que guarda relación con la
concepción ―adversarial‖ que se tiene del proceso penal norteamericano46
.
VIII. CONCLUSIÓN
Es claro que el cine no nos va a permitir conocer el sistema de jurados,
pero sí nos invita a estudiarlo, a corroborar si, en efecto, en la realidad
funciona como sucede en las películas. De eso trata el cine. Y es que, como
dice MARK BRENNER, no se puede conocer el sistema judicial americano a
través de las películas, pues estas ―Lo que muestran (…) es, precisamente, lo
que no pasa [en la realidad]‖47
, pero, sin duda, nos dan una percepción inicial
que debemos profundizar.
En efecto, sería un problema muy grave que las personas –con mayor
razón si se tratan de jueces– empiecen a creer en lo que ven en las películas.
Este fenómeno, nos cuenta MARK BRENNER, se presentó en la realidad con la
serie Perry Mason de los años cincuenta, pues en un congreso de fiscales de
1957, ―uno de los participantes afirmó que los miembros del jurado con
quienes se había entrevistado después de un juicio habían decidido el caso en
base a lo que veían en la televisión‖48
.
Siendo ello así, no debemos olvidar que el cine tiene una licencia
poética, de modo que lo que se proyecta no necesariamente guarda relación
con la realidad, pues busca, sobre todas las cosas, convertir lo rutinario de un
proceso penal en algo interesante a los ojos del consumidor de ficción, y para
ello, precisamente, se vale de ciertas licencias. Cabría preguntar si es bueno
que una obra de ficción altere la realidad, y en qué medida esta alteración, en
aplicación de la licencia poética, deja de ser admitida para convertirse en una
distorsión inadmisible de la realidad49
.
Por todo lo expuesto es posible concluir que el cine tiene una
significativa importancia de cara a la enseñanza del derecho, así como en la
formación del juez. Lo anterior, sin embargo, no puede llevarnos a considerar
46
NOVO PÉREZ /ARCE FERNÁNDEZ / SEIJO MARTÍNEZ ―El tribunal del jurado en Estados Unidos, Francia y
España: tres modelos de participación en la administración de justicia. Implicaciones para la educación del
ciudadano‖. Disponible en: http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/23947/1/458_32.pdf 47
Véase la entrevista que se le realizó en el Diario El Correo de España, del 20 de abril de 2004. 48
BRENNER, El juicio por jurado en el cine americano. Las dos caras de la moneda, pp. 3-4. 49
BRENNER, El juicio por jurado en el cine americano. Las dos caras de la moneda, pp. 4-5.
27
que a través del cine podemos conocer el funcionamiento de un determinado
ordenamiento, pero sí que nos permite tener un acercamiento a diferentes
temas. La profundización de los mismos será exclusivamente de competencia
de cada uno de nosotros.
28
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.
31
COMENTARIOS A LA PARTE GENERAL DEL PROYECTO SOBRE EL NUEVO CO DIGO PENAL
POR: EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
I. APUNTE PRELIMINAR
El 14 de mayo de 2014, el Grupo Parlamentario PPC-APP presentó ante el
Congreso de la República el Proyecto de Ley n°3491/2013-CR. Dicha iniciativa
legislativa, a diferencia de muchas otras propuestas que solo se enfocaron en una
mayor ampliación de los marcos punitivos o en una potenciación de las
herramientas persecutoras del Estado, ha buscado llevar a cabo una empresa más
ambiciosa: la total modificación del Código Penal.
En efecto, el mencionado Proyecto de Ley propone una serie de cambios que
no se reducen a sobrecriminalizar cierto tipo de conductas o hipertutelar distintos
bienes. Esta vez, se advierte que existe el interés por dotar de una mayor
precisión a la redacción de determinadas disposiciones, incorporar novedosas
instituciones al interior de nuestro sistema jurídico penal e, incluso, hacer de este
un cuerpo jurídico en sintonía con los tratados internacionales suscritos por
nuestro país sobre la prohibición y castigo de los crímenes contra la humanidad
Como se podrá advertir, todo ello ha significado una toma de postura con
relación a algunos puntos controvertidos sobre la teoría del delito, los principios
que la rigen y la conveniencia político criminal de realizar o no dichas
modificaciones, con la consiguiente generación de importantes efectos prácticos,
por lo que consideramos oportuno realizar, aunque brevemente, un análisis de
tales instituciones y su plasmación en el Proyecto de Ley del nuevo Código
Penal.
II. ANÁLISIS
1. En el art. II del Proyecto de Ley se indica lo siguiente: “La pena no
puede sobrepasar la responsabilidad por el delito cometido. La
determinación legal de la pena conminada atiende a la importancia de los
ORÉ SOSA, Eduardo (del Art. 01 al 13; del Art. 38 al 64; del Art. 77 al 92; del Art. 116 al 125) / ALCÓCER
POVIS, Eduardo (del Art. 19 al 26; del Art. 29 al 34; del Art. 65 al 71; del Art. 103 al 115) / GARCÍA
NAVARRO, Edward (del Art. I al XII – Título Preliminar) / RAMOS DÁVILA, Liza (del Art. 14 al 18) /
PALOMINO RAMÍREZ, Walter (del Art. 27 al 28; del Art. 35 al 37; del Art. 73 al 76; del Art. 95 al 102).
32
bienes jurídicos protegidos y al grado de su afectación. La determinación
judicial de la pena se realiza considerando las particulares circunstancias
del hecho cometido y a las necesidades de pena”.
Advertimos que la redacción planteada por el Proyecto tiene el defecto
de reducir lo que se entendía como ―hecho punible‖ a ―delito‖. Inclusive, para
ser una fórmula más inclusiva se debería reemplazar el término ―pena‖ por
―sanción‖. Así, la formula debería ser la siguiente: ―La sanción no puede
sobrepasar la responsabilidad por el hecho punible cometido‖.
Por otro lado, consideramos acertado que el Proyecto excluya de esta
fórmula legal las excepciones de la reincidencia y habitualidad que tiene el
artículo VIII del Código Penal de 1991.
Asimismo, consideramos que tanto en la determinación legal como
judicial de la pena se debe atender la importancia del bien jurídico protegido
y el grado de su afectación. Lo mencionado por el Proyecto sobre la
determinación judicial (―se realiza considerando las particulares
circunstancias del hecho cometido y las necesidades de pena‖) resulta
innecesario, pues este se encuentra regulado en los criterios de determinación
de la pena.
Finalmente, a fin de justificar el nomen iuris asignado, se debería hacer
mención a que las sanciones se impondrán, según sea el caso, atendiendo a
los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.
2. En el art. IV del Proyecto de Ley se busca regular el principio de
legalidad indicándose que: “Ninguna persona es sancionada por acto u
omisión que no esté prevista expresa o inequívocamente como delito o falta
en la ley vigente al momento de su comisión, ni sometida a pena o medida de
seguridad que no se encuentre establecida en ella”.
Observamos que la propuesta modificatoria reside en el objeto de
definición del hecho punible. El Código Penal de 1991 emplea el término
―acto‖. El Proyecto adiciona la ―omisión‖. Esto se debe a que no solo las
conductas comisivas (―actos‖), sino también las conductas omisivas
(―omisión‖), son expresiones del hecho punible, lo cual resulta acertado. Esta
modificación se corresponde por la existencia de conductas omisivas
textualmente descritas en los tipos penales (delito de omisión propia) del
catálogo de delitos y la fórmula legal del delito de omisión impropia (artículo
20.2). Aquí estaría la justificación de claridad y taxatividad que se hace
mención en la exposición de motivos.
33
Aunque siempre en las fórmulas del principio de legalidad se suele
identificar al imputado con la expresión ―nadie‖, la propuesta modificatoria
hace mención a ―ninguna persona‖. Cabe resaltar que el empleo del concepto
―persona‖ puede perfectamente adecuar tanto a las personas físicas como a
las personas jurídicas, lo cual se correspondería con el capítulo de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas que el presente Proyecto de
Ley busca instaurar.
3. En el art. V del Proyecto de Ley se hace expresa la prohibición de la
analogía, afirmándose en tal sentido que “Está prohibida la analogía para
calificar el hecho como delito o falta, para definir un estado de peligrosidad
o para determinar la pena o medida de seguridad”.
Si bien en la exposición de motivos de la propuesta de ley se hace
mención a que esta fórmula no difiere del artículo III del Código Penal de
1991, nosotros advertimos un cambio consistente en reforzar el sentido de la
prohibición del uso de la analogía in malam partem (perjudicial al reo). Así,
se reemplaza el término ―No está permitida‖ por ―Está prohibida‖, lo que
consideramos que es más acertado, toda vez que la expresión empleada por el
Proyecto es más precisa de cara a la aplicación de la prohibición de la
analogía perjudicial al reo.
Opinamos también que, por técnica legislativa, sería recomendable
reemplazar la expresión ―el hecho‖, por la de ―el acto u omisión‖, de manera
que se corresponda con lo previsto en la propuesta modificatoria del principio
de legalidad. Consideramos también que se debe adicionar el párrafo
siguiente: ―La analogía solo procede a favor del imputado‖.
Tal propuesta ha sido planteada en el Anteproyecto de Código Penal
de 2004. Con ello, textualmente se autoriza realizar la analogía de la ley
penal siempre que se sujete al sentido de la ley y sea favorable al imputado.
Recordemos que, como indicia el profesor. MIR PUIG, ―si bien es cierto, la
prohibición de la analogía se basa en una función de garantía para el
ciudadano, tal previsión deja de tener sentido cuando la analogía beneficia al
reo‖1.
4. En el art. VII se acoge tanto el principio de lesividad como el de
mínima intervención, indicándose que “La pena precisa la lesión o puesta en
peligro concreto o abstracto de bienes jurídicos tutelados por la ley. La ley
penal solo se aplica a las conductas que supongan un riesgo relevante o
revistan una mayor entidad lesiva para los bienes jurídicos”.
1 MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, p. 292.
34
Consideramos que la fórmula planteada a través del Proyecto implica
un quebrantamiento del principio de ultima ratio o mínima intervención,
contradictoria al nomen iuris que asigna. Esto se debe a que incorpora los
delitos de peligro abstracto como un instrumento legitimado por el principio
de lesividad.
Cabe resaltar que los delitos de peligro abstracto, frente al bien jurídico
tutelado, no generan una lesión (como los delitos de lesión) o un peligro
concreto (como los delitos de peligro concreto). No son delitos de resultado.
Solo requieren verificar la comisión de la conducta entendiéndose que la
generación de un peligro podría darse a futuro (idoneidad del peligro).
Prácticamente no afectan a un bien jurídico protegido, por ello, el principio
de lesividad los excluye dentro del tratamiento penal.
Sin embargo, esto no ha sido la propuesta del Proyecto.
Contradictoriamente señala, luego que la ley penal se aplica a conductas que
supongan un riesgo relevante o una mayor entidad lesiva, lo cual no sucede
en los delitos de peligro abstracto. La exposición de motivos del Proyecto no
da mínimas razones para justificar tal propuesta.
Por nuestra parte, consideramos que el tratamiento de los delitos de
peligro abstracto no debe ser apartado de la situación criminológica de los
diferentes ámbitos de interrelación. Creemos que las figuras de peligro
abstracto pueden atender el impacto delictivo frente a intereses colectivos
(medio ambiente, orden socio económico) o institucionales (administración
pública), por lo que se tratamiento debe ser una excepción, mas no una regla
como lo plantea el Proyecto.
Una fórmula adecuada es la del Anteproyecto de Código Penal de
2004 cuyo texto adicional a la fórmula penal vigente es el siguiente: ―Solo en
casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la protección de
un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamiento
idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico‖.
5. En el art. IX del presente Proyecto de Ley se establece que “Toda
sanción requiere de la culpabilidad del autor o partícipe. Queda proscrita
toda forma de responsabilidad objetiva”.
Esta propuesta legal tiene dos cambios que merecen ser comentados:
primero, el empleo de la ―sanción‖ en vez de la ―pena‖; segundo, el empleo
de la ―culpabilidad‖ en vez de la ―responsabilidad‖.
35
Con relación al primero, el Proyecto acoge a la culpabilidad como la
base sobre la cual se justifica toda sanción aplicable en el ámbito penal. Va
más allá de la pena y considera también a las demás sanciones penales que
deben sustentarse en la culpabilidad del autor o partícipe.
En relación con lo segundo, el Proyecto corrige la terminología que
erróneamente empleaba el legislador del Código Penal de 1991 sobre los
alcances del concepto de ―responsabilidad‖ de la doctrina funcionalista de
entonces. Ahora, con propiedad, invoca a la ―culpabilidad‖.
6. En el núm. 4 del artículo 2 (principio de personalidad activa o pasiva)
se indica que la ley peruana se aplica a todo delito cometido en el extranjero
cuando “Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté
previsto como susceptible de extradición según el ordenamiento jurídico
peruano, siempre que sea punible también en el Estado en que se cometió y
el agente ingresa de cualquier manera al territorio de la República”.
Por nuestro lado, proponemos —conforme señala la doctrina
nacional— restringir la condición del ingreso del agente al territorio nacional
en el sentido de que sea de cualquier manera, pero no mediante un
forzamiento ilegal, como sería, por ejemplo, el secuestro del agente. En este
sentido, se propone el siguiente texto alternativo:
Art. 2. Extraterritorialidad
La ley penal peruana se aplica a todo delito cometido en el
extranjero cuando:
4. Es perpetrado contra peruano o por peruano y el delito esté
previsto como susceptible de extradición según el ordenamiento
jurídico peruano, siempre que sea punible también en el Estado en
que se cometió y el agente ingresa de cualquier manera al territorio
de la República, a menos que sea forzado ilegalmente.
7. En el art. 5 del presente Proyecto de Ley se afirma que “El lugar de la
comisión de la infracción penal es aquel en el cual el autor o partícipe ha
actuado u omitido la obligación de actuar o en el que se produzcan sus
efectos”.
Opinamos que debería consignarse la denominación resultado, en
lugar de efectos, toda vez que parece más razonable interpretar el principio de
ubicuidad de manera restrictiva. De otro modo, surgiría una inconsistencia
con lo regulado en el núm. 2 del art. 2 (extraterritorialidad) cuando
nuevamente se alude a los efectos, pero haciendo referencia a delitos
cometidos en el extranjero. Es decir, en el caso del lavado de activos u otro
36
delito que produzcan sus efectos en el territorio de la República estaríamos
(en virtud del principio de ubicuidad del art. 5) ante un delito cometido en el
territorio nacional y, a la vez, en virtud del art. 2 núm. 2, ante un delito
cometido en el extranjero.
Esto no parece admisible, con lo cual, como señala buena parte de la
doctrina nacional (HURTADO POZO, VILLAVICENCIO, etc.) debería acogerse el
principio de ubicuidad restrictiva y aludirse, consecuentemente, tanto al lugar
de la acción como del resultado. Se propone el siguiente texto alternativo:
Art. 5. Ubicuidad
El lugar de la comisión de la infracción penal es aquel en el cual el
autor o partícipe ha actuado u omitido la obligación de actuar o en
el que se produce el resultado.
8. En el art. 11 del Proyecto de Ley se señala que “1. La ley penal se
aplica conforme al principio de igualdad. Las excepciones a este principio
están taxativamente previstas en la Constitución, en las leyes o en los
tratados de los cuales el Perú es parte. 2 En ningún caso el cargo oficial
exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la imposición de
la pena”.
Creemos entender la intención de la propuesta, a saber, evitar que las
prerrogativas en razón de la función o cargo se conviertan en indebido escudo
o mecanismo de impunidad. No obstante, al desdoblar la norma prevista en el
art. 10 del Código Penal vigente en los términos que se proponen en el art. 11
del Proyecto se obtiene una fórmula imprecisa y general en un caso2 e
irrelevante en el otro3.
En este sentido, proponemos que se mantenga la fórmula del art. 10
del Código Penal vigente, pues cualquier uso indebido de estas prerrogativas
no dependerá de la forma en que está configurada esta disposición, sino, más
bien, de cómo aparezcan regulados la inmunidad, el antejuicio y otras
excepciones de carácter material o procesal en otras normas de nuestro
ordenamiento jurídico, y de la aplicación concreta –con sujeción a la ley y de
manera autónoma− por nuestras autoridades competentes.
9. En el art. 14 del Proyecto se plantea lo siguiente: La ley penal no se
aplica cuando las autoridades de las comunidades indígenas, sean
2 Inc. 1: ―La ley penal se aplica conforme al principio de igualdad. Las excepciones a este principio están
taxativamente previstas en la Constitución, en la leyes o en los tratados de los cuales el Perú es parte‖. 3 Inc. 2: ―En ningún caso el cargo oficial exime de responsabilidad penal ni constituye atenuante para la
imposición de la pena‖.
37
Campesinas o Nativas, ejerzan jurisdicción especial de conformidad con el
artículo 149 de la Constitución Política. En ningún caso el ejercicio de esta
jurisdicción puede contravenir los derechos humanos reconocidos en la
Constitución Política y en los tratados de los cuales el Perú es parte.
Esta disposición resultaría positiva en la medida que, con el CP de
1991, numerosas decisiones judiciales confundían la aplicación del error de
comprensión culturalmente condicionado (Art. 15 del Código Penal) con el
art. 149 de la Constitución. En algunas sentencias de la Corte Suprema,
incluso, ambos artículos se superponían para resolver un caso.
Se aclara así que estamos ante dos dimensiones distintas. Por un lado,
la Constitución reconoce una jurisdicción especial independiente –que se
plasma en el art., 14 del Proyecto del CP- y por otro lado, se establece la
exclusión de la responsabilidad penal por razones culturales que impiden la
adecuada comprensión del mensaje normativo ínsito en la ley penal, que se
expresa en el Artículo 18 del mencionado proyecto.
10. A través del art. 15 se dota de facultad sancionadora a las
comunidades indígenas: “1. Las autoridades de las comunidades indígenas
pueden sancionar comportamientos de sus integrantes en aplicación de su
Derecho Consuetudinario, siempre que no fueren discriminatorias, no
atenten contra la dignidad humana ni constituyan tortura o tratos o „penas
crueles, inhumanas o degradantes. 2. No violan los derechos humanos las
sanciones que cumplan una función ritual o las que no importan un
sufrimiento manifiestamente desproporcionado en la persona infractora. 3.
Las autoridades aplican criterios interculturales cuando se trate de hechos
cometidos por integrantes de otras comunidades”.
Ahora bien, el art. 15 del Proyecto nos suscita una pregunta, si el art.
149 de la Constitución ya establece una limitación al ejercicio de la
jurisdicción penal especial, - de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona- ¿cuál es la
necesidad de establecer precisiones sobre el ejercicio de la jurisdicción
especial a través del Código Penal? Consideramos que está opción no es
pertinente.
En todo caso, los detalles sobre el ejercicio de la facultad sancionatoria
de las comunidades campesinas y nativas deberían formar parte de la Ley
General de Comunidades Campesinas. Nótese que, en la actualidad no
existen normas que establezcan el cuándo y el cómo se vulneran derechos
38
fundamentales en el marco de la aplicación de la jurisdicción especial (1494)
pero toda esa regulación deberá ser parte de la Ley de Comunidades
Campesinas, o mejor, de una Ley de Pueblos Indígenas, término que resulta
más incluyente.
11. El art. 16 del Proyecto de Código Penal, sobre ne bis in ídem, tiene una
regulación que podría resultar discordante con el Art. X del Título Preliminar
del mismo Proyecto. En todo caso, las precisiones que contiene el Art. 16 y
con mejor redacción podrían formar parte del Título preliminar como una
acotación que forme parte del artículo X.
Con todo, resulta dificultoso establecer el ámbito de aplicación del ne
bis in ídem entre la justicia penal y la justicia comunal, si tenemos en cuenta
que la identidad de fundamento siempre será un componente heterogéneo,
dado la diversidad cultural que justamente sirve como base del
reconocimiento de la jurisdicción especial.
Un elemento a tener en cuenta es que, lo que consideramos injusto,
desde la perspectiva penal, y lo que se considera infracción, falta, caída,
desde la perspectiva indígena o nativa puede diferir, no sólo en grado, sino
también en naturaleza.
12. El art. 17 regula la denominada ―interpretación intercultural‖ en los
siguientes términos: En los supuestos que ante la justicia ordinaria
concurran integrantes de las comunidades indígenas, sean Campesinas o
Nativas, el juez interpreta la ley penal de modo intercultural, considerando
los elementos culturales relacionados con las costumbres, prácticas
ancestrales, reglas y procedimientos propios de la jurisdicción especial, con
el fin de ponderar los derechos establecidos en la Constitución Política,
instrumentos internacionales y en la costumbre, evitando una interpretación
etnocéntrica y monocultural.
En ese sentido, consideramos que el saber si estamos o no ante una
conducta condicionada por la cultura o los valores culturales, es un elemento
de verificación esencial para la justicia ordinaria. De allí que la interpretación
4 Cabe mencionar que el Acuerdo Plenario n°01-2009 menciona una serie de supuestos de violación de
derechos fundamentales en el marco de la jurisdicción especial:
- Las privaciones de la libertad sin causa y motivo razonable.
- Las agresiones irrazonables o injustificadas a las personas cuando son detenidas o intervenidas por
los ronderos.
- Violencia, amenaza u humillaciones para que declaren en uno y otro sentido.
- Juzgamiento sin posibilidades para ejercer la defensa equivale a linchamiento.
- Aplicación de penas no conminadas por el derecho consuetudinario.
- Penas de violencia física extrema.
39
intercultural que propone este Proyecto destaque como positiva. A esto hay
que añadir que en muchos casos se esgrime el elemento cultural como
licencia o causa de exculpación a favor de ciudadanos integrados social y
culturalmente a las sociedades formales. De lo que se trata es, de determinar
en qué medida el valor cultural disímil alegado ha impedido la comprensión
del mensaje penal normativo. Y ello se ha estado haciendo con mucha
discrecionalidad y un parecer basado más en la íntima convicción del juez,
que en criterios objetivos o científicos.
El CPP 2004 en su art. 172.2 establece que cuando corresponda aplicar
el art. 15 del Código Penal se podrá ordenar una pericia cultural. Sería valioso
conocer el grado de aplicación de este artículo.
Sobre este punto, es de notar que existen comunidades campesinas de
creación relativamente reciente en las que resulta impreciso o inexacto hablar
de costumbres ancestrales o derecho consuetudinario. De ahí la necesidad de
pericias culturales o de la intervención del Ministerio de Cultura. Pero, más
que la concurrencia de un representante del Ministerio de Cultura, lo que se
requiere es la elaboración de informe que pueda luego ser sustentado en
juicio, de ser el caso.
Sin perjuicio de lo anterior, creemos que la dificultad podría surgir en
casos de contienda de competencia que, como sabemos, es un supuesto no
contemplado por el art. 18.3 del Código Procesal Penal de 2004. En
Colombia, por ejemplo, las contiendas de competencia son dirimidas por la
Corte Constitucional.
13. Llama la atención el cambio en la fórmula legal empleada. De la
regulación del CP de1991 que establece que, ―el que por su cultura o
costumbres comete un hecho punible… será eximido de responsabilidad
penal‖ a la redacción del Proyecto del CP que expresa que, “El indígena
respecto de la justicia ordinaria que por su cultura o costumbre comete un
hecho punible… es eximido de responsabilidad penal”.
Pareciera que restringe la aplicación del error de comprensión
culturalmente condicionado a los miembros de las comunidades indígenas de
la selva que, por su particular situación geográfica están alejados de la
sociedad formal.
14. El art. 19 determina quiénes, a efectos penales, tienen la condición de
funcionarios o servidores públicos. En este caso, nos parece redundante e
innecesario el inc. 8 toda vez que la referencia a ―los que expresamente están
señalados en los tipos penales‖ ya queda suficientemente comprendida por el
40
inc. 10 del mismo artículo: ―Los demás indicados por la Constitución Política
y la ley‖. Esto porque el tipo penal está contenido en una norma penal, esto
es, en una ley.
Por otro lado, en el art. 19 núm. 6 del Proyecto se indica, tal como se
desarrolla en el actual núm. 6 del art. 425 del CP, que se es funcionario o
servidor público, para efectos penales, quien ha sido ―electo‖. Esta
disposición tiene como antecedente lo establecido en el art. I, núm. 2 de la
Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC)5. En dicho art., se
indica que ostenta la condición de funcionario público, oficial gubernamental
o servidor público: ―(...) cualquier funcionario o empleado del Estado o de
sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, designados o electos
para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio
del Estado en todos sus niveles jerárquicos‖.
Cabe ahora preguntarse si la definición de funcionario público que
ensaya el Proyecto resulta acorde con el principio de legalidad. Consideramos
que esta definición no cumple el mandato de certeza, garantía implícita del
principio antes indicado. Si bien se considera que una persona es funcionario
público cuando se es ―electo‖; sin embargo no se determina desde cuándo lo
es. Es imperativo buscar una solución a partir de una interpretación
sistemática de la norma penal con las normas administrativas.
Por ejemplo, en el caso de los Congresistas, el Reglamento del
Congreso no establece de manera expresa el momento en que el ciudadano
asume tal cargo. En el art. 47 del Reglamento del Congreso se indica que: “El
período parlamentario comprende desde la instalación del nuevo congreso
elegido por sufragio popular, hasta la instalación del elegido en el siguiente
proceso electoral. El período parlamentario tiene una duración de cinco
años...”. La función parlamentaria implica su ejercicio dentro de un
determinado plazo de duración del Congreso, no resulta lógico plantear que la
función de parlamentario comienza antes de la instauración del nuevo
Congreso o perdura luego de fenecido el mismo. No puede haber congresistas
sin un Congreso en el que se ejerzan sus funciones.
El legislador peruano, lo cual es también planteado en el Proyecto, no
exige, para otorgar a una persona la condición de funcionario o servidor
público, que el agente haya empezado a desempeñar el cargo. Ello es
contrario a la naturaleza penal de la función pública, ajeno a criterios
5 La CICC se incorporó al ordenamiento jurídico del Perú mediante Resolución Legislativa n°26757 del 13 de
marzo de 1997 y fue ratificada por Decreto Supremo n°012-97-RE del 24 de marzo de 1997; entrando en
vigor a partir del 04 de julio de 1997, conforme a la comunicación objeto del Oficio RE (GAC) nº0-4-
A/0316c.a.
41
estrictamente formales. Y es que para el Derecho Penal lo relevante es que el
agente ejerza la función pública, pues de esa forma ―se origina una relación
en la que el correcto y normal funcionamiento de la administración pública
depende de su comportamiento.
Este vínculo configura la posibilidad efectiva de desempeñar el cargo6.
Desde el plano del principio de lesividad, el ejercicio efectivo de la función
pública va a permitir que, de realizarse una conducta antijurídica, se ponga en
peligro el bien jurídico institucional antes mencionado. Decir lo contrario
conllevaría asumir un concepto de injusto fundado solamente en el disvalor
de acción, dejando de lado el disvalor de resultado, lo cual es ajeno a un
modelo político criminal propio de un Estado social y democrático de
Derecho. Por estas razones, estamos en desacuerdo con la iniciativa
legislativa.
15. En el art. 21 de la propuesta se indica que: “La ley penal siempre
describe la infracción dolosa. La infracción imprudente debe estar
expresamente establecida en la Ley”. De ese modo, se pone énfasis en que
actualmente cualquier forma de responsabilidad objetiva es considerada por
la doctrina penal contemporánea como incompatible con un derecho penal
asentado en la culpabilidad, que es propio de un Estado Constitucional y
Democrático de Derecho como el nuestro.
No obstante ello, consideramos que no es recomendable el empleo del
término ―imprudencia‖, toda vez que, al darnos cuenta de una conducta
arriesgada, esto es, de una infracción a una norma de cuidado existente, se
presenta no solo como un término vago, que puede ser reemplazado con los
criterios generales de imputación, sino que, por ello mismo, también es
extensible a la acción típica dolosa, ya que, si se aprecia detenidamente, se
advierte que el haber infringido un deber de cuidado penalmente relevante no
significa más que haber creado o aumentado un riesgo prohibido7.
Adicionalmente a ello, como indica el profesor ROXIN, debe tenerse
en cuenta que ―(…) El elemento de infracción de deber de cuidado no
conduce más allá que a los criterios generales de imputación: ―Es más vago
que éstos y por tanto prescindible. En rigor es incluso ―erróneo desde el punto
de vista de la lógica de la norma‖, pues produce la impresión de que el delito
6 MONTOYA VIVANCO / CHANJAN DOCUMET / NOVOA CURICH / RODRIGUEZ VÁSQUEZ / QUISPE FARFÁN,
Manual de Capacitación para Operadores de Justicia en Delitos contra la Administración Pública.
Disponible en: http://idehpucp.pucp.edu.pe/wp-content/uploads/2013/07/Manual-de-capacitaci%C3%B3n-
para-operadores-de-justicia-en-delitos-contra-la-administraci%C3%B3n-p%C3%BAblica.pdf 7 GARCÍA CAVERO, ―La recepción de la teoría de la imputación objetiva en la jurisprudencia de la Corte
Suprema del Perú‖, p. 298.
42
comisivo imprudente consistiría en la omisión del cuidado debido, lo que
sugiere su interpretación errónea como un delito de omisión. Sin embargo, al
sujeto no se le reprocha el haber omitido algo, sino el haber creado un
peligro no amparado por riesgo permitido y sí abarcado por el fin de
protección del tipo, que se ha realizado en un resultado típico8.
Por todo ello, consideramos que será más aconsejable mantener el
término ―culpa‖ para dar cuenta de toda aquella acción que se muestre como
una forma de evitabilidad en la que falta el conocimiento actual
(cognoscibilidad) de lo que ha de evitarse9.
16. En el art. 22 se indica lo siguiente: ―El error sobre un elemento
descriptivo del tipo penal o sobre una circunstancia agravante o atenuante de
la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad, la agravación o la
atenuación. Si el error sobre el elemento del tipo penal fuera vencible, la
infracción es castigada como imprudente cuando este prevista como tal en la
ley‖.
Consideramos, que tal redacción es desacertada, pues no toma en
cuenta que actualmente existe cierto consenso en la doctrina con respecto a
que el error puede recaer sobre cualquiera de los elementos del tipo objetivo,
sean descriptivos o normativos.
Así, como indica VILLAVICENCIO TERREROS, si el agente percibe
equivocadamente un elemento típico, el error recae sobre los elementos
descriptivos, pero si carece de una valoración que le haya permitido
comprender el significado del elemento típico, tal error recaerá sobre los
elementos normativos10
.
Por todo ello, nos mostramos en desacuerdo con la presente propuesta,
más aun si también se ha indicado la exclusión de una circunstancia atenuante
de la pena en caso el agente haya recaído en un error sobre la misma; lo cual
se busca realizar sin ofrecerse alguna razón que explique el porqué de la
necesidad de su inclusión.
17. A través del art. 23 del Proyecto de Ley se propone modificar la
regulación de la tentativa de manera tal que quede redactado de la siguiente
menara: “1. En la tentativa, el agente comienza la ejecución de un delito, que
decidió cometer, sin consumarlo. 2. En la tentativa inacabada el juez reduce
8 ROXIN, Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito, p. 1000.
9 JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 382.
10 VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte general, p. 361.
43
la pena hasta en un tercio por debajo del mínimo legal señalado para el
hecho punible cometido. La tentativa inacabada constituye circunstancia
atenuante privilegiada. 3. En la tentativa acabada el juez disminuye
prudencialmente la pena, respecto de la que hubiese correspondido si se
hubiese consumado. El juez aplica la pena para el delito consumado cuando
se trate de tentativa en los casos previstos en el numeral 14 del artículo 60”.
Advertimos que en el art. 23 del Proyecto del CP se mantiene la
definición de la tentativa (tal cual se describe en el actual art. 16 del CP). No
obstante, al momento de definir las consecuencias jurídicas de dicha figura,
en el Proyecto se hace una diferenciación: si se trata de la tentativa inacabada
(aquella en la que el agente no realizó todos los actos ejecutivos), la sanción
se reducirá hasta en un tercio del mínimo legal establecido para el hecho
punible cometido. Y en el caso de la tentativa acabada (en la que el agente sí
realizó todos los actos ejecutivos planificados), la pena se disminuirá
prudencialmente, dentro del marco de la sanción abstracta. No considero
acertada esta posición, por la siguiente razón:
La sanción de la tentativa, sea acabada o inacabada, se fundamenta en
dos criterios: Primero, el objetivo: la puesta en peligro concreto al bien
jurídico en virtud de actos ejecutivos del agente. La reducción de la sanción
se basa en la no consumación involuntaria del sujeto responsable (por
ejemplo, la intervención de terceros o de la propia víctima). Segundo, el
subjetivo: el dolo del sujeto. Con el emprendimiento de la decisión criminal,
manifiesta peligrosidad.
En esa medida, la opción del proyectista, pareciera valorar solamente
como un acto menos peligroso la no realización de todos los actos ejecutivos
planificados por el agente, sin tomar en consideración que desde el momento
en que una persona ejecutó el plan criminal ya puso en peligro concreto al
bien jurídico (siendo indiferente si estamos ante una tentativa inacabada o
acabada). Además, debe considerarse que la no consumación del delito (en
ambas formas de tentativa) se debió a una hecho ajeno a la voluntad del
agente. Por ello, la peligrosidad del mismo, se mantiene latente, no siendo
justificable se haga una disquisición en las formas de tentativa, para
determinar judicialmente la sanción.
De otro lado, en el art. 23 del Proyecto se menciona que en el supuesto
regulado en el art. 60 inc. 14 se aplicará la pena para delito consumado,
cuando se trata de tentativa. Dicho con otras palabras, materialmente, en
dichos supuestos no habrá tentativa. ¿En qué supuestos? En el art. 60 no tiene
inciso 14, sí lo tiene el art. 61 (error que debe corregirse). En el art. 61 núm.
14 del Proyecto se mencionan los casos en los que la muerte, el grave daño a
44
la salud o al medio ambiente se va a verificar a ―largo plazo‖. Al respecto,
¿qué se entiende por largo plazo: horas, días, meses? No estamos de acuerdo
con lo propuesto, pues la tácita derogación de la tentativa en delitos con
resultado a largo plazo afecta el principio de proporcionalidad (se entenderá
como consumado un hecho que materialmente no afectó al bien jurídico).
Además, que se utilizan términos abiertos como ―grave daño‖ a la salud
(¿sólo en caso de lesiones graves?) o al medio ambiente (se requerirá de
calificación técnica administrativa).
18. En el art. 24 del Proyecto de Ley se regula la ―tentativa imposible‖:
“No hay tentativa cuando es imposible la consumación del delito por falta de
idoneidad del medio empleado o del objeto”.
Consideramos que la denominación ―tentativa imposible‖ no es
adecuada, ya que por definición la tentativa es siempre idónea para alcanzar
un resultado lesivo, el mismo que no se presenta por razones ajenas a la
voluntad del agente).
En el Proyecto se menciona que ―No hay tentativa cuando es imposible
la consumación del delito por falta de idoneidad del medio empleado o del
objeto‖. Se deja de lado el concepto de idoneidad ―absoluta‖ tanto del medio
como del objeto, tal como se establece en el vigente art. 17 del CP (la
inidoneidad absoluta se caracteriza porque de ninguna manera, en cualquier
circunstancia, el resultado podrá producirse). La eliminación de dicha
expresión no la considero acertada, pues puede llegarse a la impunidad en
casos que evidentemente existen un desvalor de acción y de resultado, como
en los supuestos de idoneidad relativa del medio y del objeto; por ejemplo, si
se sigue lo regulado en el Proyecto no tendrá sanción quien, pretendiendo
matar a una persona con un disparo, se le encasquilla el arma (inidoneidad
relativa del medio), justo en el momento que la gatillaba. Otro ejemplo que
muestra lo poco convincente del Proyecto, es que no tendrá sanción quien
dispara a una persona que no fue herida pues usaba chaleco antibalas
(impropiedad relativa del objeto). Ambos supuestos son claros casos en los
que la tentativa debería sancionarse, ya que el resultado lesivo no se produjo
por circunstancias ocasionales e involuntarias del agente.
En conclusión, el ―delito imposible‖ (que es la denominación más
adecuada) solo debe exonerar de sanción penal cuando la inidoneidad es
absoluta, debiéndose indicar expresamente en la norma.
19. En los arts. 25 y 26 del Proyecto se regula el desistimiento (condición
personal de no punibilidad), en los casos de intervención unipersonal o plural
de sujetos. Con relación al primero se indica que “Si el agente desiste
45
voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito, es penado
solo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos, salvo que
el inicio de la ejecución corresponda a cualquiera de los delitos previstos en
el Libro Segundo”. Luego, para los casos de intervención plural de sujetos, se
apunta que “Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la
tentativa de aquel que se esfuerza seria y decididamente para interrumpir la
ejecución del delito, aunque los otros partícipes prosigan con la ejecución
del mismo. En estos casos, el agente es penado solo cuando los actos
practicados constituyen por si otros delitos, salvo que el inicio de la
ejecución corresponda a cualquiera de los delitos previstos en el Libro
Segundo”.
Resulta criticable que solo se exonere de pena los casos de
desistimiento en el marco de la tentativa inacabada y no en la acabada. De
acuerdo al texto del Proyecto, el supuesto en que el agente voluntariamente
realiza una conducta comisiva con el propósito de evitar el resultado,
lográndolo, será siempre sancionado a modo de tentativa. Por ejemplo, quien
luego de colocar veneno en el vaso con agua que iba a beber un tercero,
desiste voluntariamente del plan, evitando que dicha persona beba del vaso,
será siempre sancionado. En cambio, no será sancionado quien estaba por
echar el veneno en el vaso y omite continuar con el plan criminal. No
consideramos acertado realizar dicha diferenciación, pues en ambos
supuestos el agente voluntariamente evitó el resultado. Se crea un
desincentivo para el desistimiento y, con ello, para la evitación de resultados
penalmente lesivos.
20. A través del núm. 4 del art. 27 se propone la ampliación del catálogo
de bienes jurídicos protegidos vía la configuración del estado de necesidad
exculpante. Así, se afirma que se hallará exento de responsabilidad penal
aquel que “(…) ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que
amenace la vida, la integridad corporal u otro bien jurídico, realiza un
hecho antijurídico para alejar el peligro (…).
Consideramos que tal propuesta es desacertada, pues con ello no solo
se atenúan las particularidades que permiten diferenciar entre el estado de
necesidad exculpante y el justificante, sino que, sobre todo, se obvia los
distintos efectos que uno u otro instituto produce y que explican el porqué de
dicha diferenciación.
En efecto, la principal consecuencia del estado de necesidad
exculpante consiste en hacer del comportamiento típico uno conforme a
Derecho; mientras que, por su lado, el estado de necesidad exculpante, solo
46
permite la exclusión de la culpabilidad, pero no tiene ningún otro efecto sobre
el acto típico y antijurídico realizado.
En ese sentido, participamos de la idea de que en tanto dichos
institutos presentan efectos distintos han de merecer un tratamiento
diferenciado. Un ejemplo de tal tratamiento dispar es, precisamente, el mayor
o menor alcance del conjunto de bienes que, a través de uno u otro instituto,
pueden tutelarse.
Asimismo, se advierte, como indica GARCÍA CAVERO que ―la
antijuridicidad del acto de preservación de los bienes jurídicos personales
determina que los actos de auxilio de aquellas personas que no están
estrechamente vinculadas con quien está en una situación de necesidad,
constituyan actos de participación punible. Si bien el autor del hecho
antijurídico no responderá por estar en una situación de inexigibilidad, los
partícipes no vinculados al afectado podrán responder culpablemente por su
contribución prohibida al hecho‖11
.
Por todo lo señalado, consideramos que no será acertado ampliar el
catálogo de bienes jurídicos protegidos vía la configuración del estado de
necesidad exculpante, pues, pese a sus distintos efectos, tal modificatoria
terminaría por hacer más dificultoso el desigual tratamiento que uno y otro
instituto merece.
21. El núm. 6 del art. 27 señala que estará exento de responsabilidad penal
quien “(…) omite una conducta debida, si ella fuese de imposible ejecución”.
Para nosotros, dicha afirmación es innecesaria, toda vez que resulta lógico
que ni el Derecho penal ni ninguna otra rama del ordenamiento jurídico
puede exigir algo que sea de imposible acatamiento.
22. En los arts. 29 al 34 del Proyecto se propone una nueva regulación
para la autoría y la participación:
Al respecto, anotamos nuestro comentario. En el art. 29 del Proyecto
se indica, bajo el nomen iuris de ―Autoría directa, autoría mediata y
coautoría‖, que quien ―realiza por sí o por medio de otro o los que cometan
conjuntamente el hecho punible, son reprimidos con la pena establecida para
dicha infracción‖ (inc.1).
Estamos de acuerdo con el contenido del art., pero no con el nombre
utilizado para definirlo. Y es que la denominación utilizada descarta, de
11
GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p. 662.
47
plano, las otras formas de autoría que la doctrina ha desarrollado; por
ejemplo, la autoría por dominio de organización (en el que se permite atribuir
a quien lidera una organización los hechos delictivos cometidos por sus
subordinados) y la autoría accesoria (en la que los sujetos provocan el
resultado, sin necesidad de un acuerdo).
En el núm. 2 del art. 29 del Proyecto, se propone una serie de
condiciones (se entiende, copulativas), para poder sancionar penalmente al
sujeto intermediario: a) Que conozca que la acción (debería indicarse también
a la omisión) que realiza es un hecho punible; b) Que el agente le deba
obediencia al autor mediato por alguna razón relevante, relativa o no con el
aparato estatal (discrepo que solamente se dé esta figura en el marco de un
aparato estatal, podría ser paraestatal o terrorista); y c) Por esa obediencia, el
agente no tiene decisión sobre la realización del hecho o sus circunstancias.
En el núm. 3 del art. 29 del Proyecto se indica que en el caso de los
delitos contra el Derecho Internacional Humanitario, la pena podrá ser
atenuada si quien obra en cumplimiento de la orden del superior, ―no supiera‖
que la orden era ilícita (lit. b). Es decir, en estos casos, quien actúa en error de
prohibición, la pena será atenuada. No se hace disquisición alguna si el error
es vencible o invencible (en que no debería haber sanción penal al
intermediario), tal como se desarrolla en el art. 14 del CP vigente o en el art.
22 núm.2 del Proyecto.
23. En los arts. 31 y 32 del Proyecto se regula la instigación y la
complicidad. En ambas disposiciones se menciona que la pena aplicable (en
la instigación y complicidad primaria) será la que corresponda al autor.
Debería señalarse que esta definición se corresponde con la pena abstracta, no
a la pena concreta. En atención al principio de proporcionalidad, el hecho del
autor es más grave que la del partícipe. En esa medida, el Proyecto debería
tomar en cuenta tal circunstancia.
De otro lado, en el art. 32 núm.2 del Proyecto se menciona que
también es considerado un cómplice primario quien ―dolosamente presta
auxilio posterior a la realización del hecho punible, si ello se hubiera pactado
previamente con el autor‖. Resulta criticable que se construya una forma de
complicidad post consumativa. Por definición (principio de accesoriedad y de
exteriorización), el cómplice ayuda a que el autor cometa el hecho criminal,
si este ya se realizó, no cabe forma de participación alguna. De adoptarse la
tesis propuesta en el Proyecto, se estará vulnerando el principio de
culpabilidad: el reproche al ―cómplice‖ se fundará en el ―acuerdo‖ (dato
psicológico) y no en el aporte al hecho (material o psicológico) previo a la
consumación.
48
24. A través del art. 35 del presente Proyecto de Ley se busca instaurar la
responsabilidad penal de la propia persona jurídica en nuestro sistema de
justicia penal. A modo de justificación, al interior de la Exposición de
Motivos de la mencionada propuesta, se indica lo siguiente “El Capítulo V
regula algunos alcances importantes para la responsabilidad penal de las
personas jurídicas. Cabe destacar los dos supuestos de atribución
establecido en el numeral 1 literal a) y b) del artículo 35, de consenso a nivel
de la doctrina, y la irrelevancia no solo del modo de constitución de la
persona jurídica para motivar consecuencias penales, sino también de las
transformaciones o cambios registrales que puedan originarse dentro de
ella; estrategia muchas veces utilizada por la persona jurídica para evitar
responsabilidades”.
A nuestro criterio, resulta insatisfactorio que, pese a realizarse un
cambio sustancial en el tratamiento que la persona jurídica recibe hasta el
momento por parte del sistema penal, no se profundice en las razones de
dicho cambio de paradigma (es decir: del societas delinquere non potest al
societas delinquere potests de corte anglosajón) ni, como consecuencia de
ello, se brinde orientación alguna que nos permita adherirnos o apartarnos de
la comentada propuesta.
No obstante ello, intuimos que las razones de tal propuesta pueden
hallarse en la condición de centros de generación de riesgos12
que presentan,
hoy en día, los entes corporativos debido a su compleja organización. En ese
sentido, desde una perspectiva criminológica, se ha advertido que dichos
entes presentan particularidades que operan como factores clave para la
realización de hechos delictivos, tales como: la división horizontal y vertical
del trabajo o la descentralización de la toma de decisiones, entre otros.
Es más, se afirma también que la concurrencia de varios sujetos en el
marco de una estructura organizada produce ciertas complicaciones al
momento de determinar la conducta típica, toda vez que, en muchas
ocasiones, lo complejo de las organizaciones y la división del trabajo, así
como lo difícil de hallar en una sola persona los elementos de conocimiento y
poder de decisión indispensables para sostener la realización de un injusto,
hacen sumamente complicada la atribución de responsabilidades.
12
La probabilidad de que puedan generarse riesgos para intereses valiosos puede manifestarse tanto en las
relaciones internas (por ejemplo, en las relaciones entre accionistas y gerentes, en donde puede realizarse
algún tipo de fraude en el manejo del patrimonio), como en las relaciones externas (esto es, entre la
corporación y la sociedad, en tanto puede ocurrir la puesta en peligro del medio ambiente o del sistema
financiero, entre otros).
49
Sin embargo, aun con todo ello, la presente propuesta de ley no
termina de convencernos, pues la atribución de consecuencias por los
defectos de organización del ente colectivo también puede realizarse desde un
sistema de no responsabilidad penal de la persona jurídica y, de otro lado, la
individualización de responsabilidades al interior de la organización
empresarial, no puede llevar a que necesariamente se opte por un sistema
como el propuesto, ya que, en todo caso, sortear dichas dificultades pertenece
al campo de las teorías sobre la autoría y la participación, las misma que —
sin problema alguno— pueden trabajarse al interior de un sistema en el cual
la persona jurídica siga siendo considerada un ente carente de responsabilidad
penal.
Consideramos que la falta de una adecuada explicación, así como el
escaso debate teórico sobre dicho tema en nuestro país, serían motivos
suficientes para mostrarnos en desacuerdo con la presente propuesta de ley.
Tememos que, como ha sucedido en Chile13
, los cambios legislativos que se
buscan realizar no encuentren una adecuada fundamentación dogmática,
quebrándose la idea de que no solo es la voluntad del legislador la que ha de
servir para hacer legitima la emisión de una norma, sino, de manera
preponderante, las razones que en sintonía con los principios y valores del
sistema jurídico dicho ente debe tomar cuenta durante el desarrollo de su
actividad legislativa.
Ahora bien, debemos indicar que no solo advertimos tales falencias;
por el contrario, nos parece contradictorio que se plante un modelo de
responsabilidad por el hecho propio de la persona jurídica y,
simultáneamente, se emplee un modelo de atribución de responsabilidad
penal por el hecho de otro, lo que es propio de un sistema en donde rige el
societas delinquere non potest.
En efecto, a través del núm. 1 del art. 35 se señala que las personas
jurídicas son penalmente responsables ―De los delitos que, en su nombre o
por cuenta de ellas, y en su provecho, cometan sus administradores de
derecho o de hecho‖. Ello, pone énfasis en transferir a la persona jurídica la
responsabilidad penal por el injusto que realizan sus órganos o
representantes, obviándose que, en el marco de un sistema como el que se
desea instaurar, debería hacérsele responsable de manera directa y en virtud
13
En diciembre de 2009 se promulgó en Chile la Ley n°20.393 (DO 02.12.2009), que estableció la
responsabilidad penal de la persona jurídica para ciertos delitos como los de lavado de activos, financiamiento
del terrorismo y cohecho; sin embargo, debido precisamente a su rápida incorporación, dicho cambio en el
sistema penal chileno no encontró una sólida base teórica que garantice la emisión de resoluciones justas.
Sobre el particular: GARCÍA CAVERO, ―Esbozo de un modelo de atribución de responsabilidad penal de las
personas jurídicas‖. Disponible en: http://www.derecho.uchile.cl/cej/docs_2/GARCIA%20CAVERO.pdf
50
de los defectos de su propia esfera de organización, esto es, de una infracción
propia de la persona jurídica, mas no de cualquier injusto realizado por sus
administradores de derecho o de hecho, pues la organización global de la
empresa puede dar cuenta de cultura corporativa de cumplimiento con el
Derecho, incluso, presentar programas de cumplimiento efectivo (compliance
programs) que sirvan para la prevención y detección de ilícitos.
25. En el núm. 3 del art. 42 se establece que, entre las penas limitativas de
derechos, se encuentra la expulsión del país de extranjeros. Advertido
aquello, proponemos eliminar dicho inciso, toda vez que la expulsión de
extranjeros ya aparece regulada como pena restrictiva de libertad en los
artículos 40 y 41 CP.
26. En el art. 43 hay un problema de concordancia; debería decir: ―Las
penas limitativas de derechos del artículo anterior (…)‖.
27. En el art. 44 se indica que la duración de las penas de prestación de
servicios a la comunidad y limitación de días libres, aplicadas como
sustitutivas de la pena privativa de libertad, se establecerá según las
equivalencias previstas en el art. 72.
Sin embargo, nosotros entendemos que la duración de las penas de
prestación de servicios a la comunidad y limitación de días libres, aplicadas
como sustitutivas de la pena privativa de libertad (art. 44 núm. 1), se fijan
según las equivalencias que se prevén en el art. 77 (Conversiones de la pena
privativa de la libertad), más no el artículo 72. Este último también aborda el
cómputo, pero del tiempo de detención que haya sufrido el procesado; es
decir, tiene otro carácter o naturaleza.
28. Se aprecia una falta de concordancia en el art. 48 núm. 3, pues los
supuestos en los que se impone una pena de inhabilitación accesoria están, en
el Proyecto de Código Penal, en el art. 50, no en el artículo 48.
29. El art. 50 núm. 2 del Proyecto dispone: ―La inhabilitación accesoria se
extiende por igual tiempo que la pena de inhabilitación principal‖. Aquí se
hace una remisión para determinar cuál es la extensión de la pena de
inhabilitación accesoria. Sin embargo, esto lleva a que la inhabilitación
accesoria se convierta, virtualmente, en principal y conjunta. Esto porque ya
no se considera que la inhabilitación accesoria se extienda por igual tiempo
que la pena principal, sino por igual tiempo que la pena de inhabilitación
principal, esto es, de manera definitiva o, cuando es temporal, entre seis
meses y veinte años. De esta suerte, la inhabilitación accesoria ya no tendría
51
que ser por el mismo tiempo que la pena principal, podría ser de duración
distinta y a determinación judicial.
Quizás la intención es cerrar la posibilidad de que la duración de la
pena de inhabilitación accesoria pueda en algunos casos ser mayor que la
pena de inhabilitación impuesta como pena principal, lo que, evidentemente,
parecía un contrasentido [¿Cómo una inhabilitación accesoria podría durar
más que una inhabilitación principal?]. Sin embargo, consideramos que la
inhabilitación impuesta como accesoria [accesoria con respecto a una pena
principal, como podría ser, por ejemplo, una pena privativa de libertad] debe
seguir extendiéndose por el mismo tiempo que dure la pena principal,
estableciendo, eso sí, un límite máximo similar a la inhabilitación principal
temporal, esto es, veinte años.
En este sentido, para el segundo inciso del artículo 50 proponemos el
siguiente texto alternativo:
2. La inhabilitación accesoria se extiende por igual tiempo que la
pena principal, sin que pueda superar los veinte años.
30. En el art. 62 parece un poco forzada la diferencia entre organización
criminal y banda, más aún cuando últimamente se opta por un concepto
amplio de organización criminal que pueda comprender sus distintas
tipologías o manifestaciones criminales. De hecho, la Ley n°30077 pretende
erradicar del Código Penal todas aquellas denominaciones que deban ser
reconducidas a la organización criminal (banda, asociación delictiva,
agrupación criminal, etc.). Con lo cual, bastaría con la referencia al miembro
o integrante de una organización criminal. Parecería innecesario definir la
organización criminal pues aquello constituiría un elemento normativo a ser
contemplado en otra norma especial (v. gr. la Ley n°30077 o la que pueda
sustituirla).
31. A través del art. 75 se establecen un conjunto de atenuantes a tomar en
cuenta para la aplicación de la pena a las personas jurídicas. Así, para lograr
que el juez atenúe la pena hasta un tercio de la multa aplicable, se requiere lo
siguiente:
―Son circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas, realizas espontáneamente mediante sus
representantes legales cualquiera de las acciones siguientes:
a) Comunicar el delito antes de la actuación del Ministerio Público.
52
b) Contribuir con pruebas que permitan esclarecer los hechos e
identificar a los responsables.
c) Establecer medidas eficaces de control que le permitan evitar en
el futuro la comisión de nuevos delitos en el ejercicio de su
actividad.
d) Reparar el daño causado.‖.
Somos de la idea de que con tales exigencias se busca valorar
positivamente la incorporación de un criminal compliance por parte de la
persona jurídica, es decir, de la adopción o establecimiento de normas
internas que cumplan funciones de prevención y detección de las infracciones
legales.
En tal sentido, cabe advertir que, en nuestro país, desde el año 2002,
una serie de instituciones públicas han venido imponiendo los denominados
“Principios del Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades
Peruanas”, que han sido elaborados sobre la base de los ―Principios de la
Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico‖, que es
observada, hoy en día, por empresas de los más variados giros como:
mineras, bancos y financieras, etc.14
.
La idea de buen gobierno corporativo reconoce, precisamente, la
escasa capacidad de rendimiento de los controles estatales directos sobre las
empresas, frente a lo cual propone un esquema distinto, que va más allá de las
meras declaraciones éticas: se defiende la idea de la autorregulación a través
de la adopción de normas internas que sirvan para la prevención y detección
de ilícitos y, de ese modo, de complemento a la función normativa del Estado.
En este marco, hallamos el concepto de buen ciudadano corporativo,
que trata sobre aquella corporación que cumple con el Derecho, esto es, que
ha institucionalizado una cultura corporativa de cumplimiento con el
Derecho, de respeto al Derecho; lo que es la base para la construcción del rol
de ciudadano corporativo fiel al Derecho.
14
Es más, no hace mucho se ha publicado el ―Código de buen gobierno corporativo para las sociedades
peruanas‖, donde se indica como principio 25 lo siguiente: ―El Directorio aprueba una política de gestión
integral de riesgos de acuerdo con el tamaño y complejidad de la sociedad; define roles, responsabilidades y
líneas de reporte que correspondan; y promueve una cultura de riesgos al interior de la sociedad, desde el
Directorio y la Alta Gerencia hasta los propios colaboradores. En el caso de los grupos económicos, dicha
política alcanza a todas las empresas integrantes del grupo y permite una visión global de los riesgos críticos.
La Gerencia General supervisa periódicamente los riesgos a los que se encuentra expuesta la sociedad y los
pone en conocimiento del Directorio. El sistema de gestión integral de riesgos permite la identificación,
medición, administración, control y seguimiento de riesgos.
El Directorio de la sociedad es responsable de la existencia de un sistema de control interno y externo, así
como de supervisar su eficacia e idoneidad. Para tal efecto, constituye un Comité de Auditoría‖. Disponible
en: http://www.smv.gob.pe/Uploads/CodBGC2013%20_2_.pdf
53
De acuerdo a GÓMEZ-JARA DÍEZ, como núcleo de la concepción del
ciudadano corporativo fiel al Derecho se pueden señalar sin dudas a los
programas de cumplimiento efectivo (compliance programs), los cuales que
fungen como indicadores de dicha cultura corporativa de cumplimiento con el
Derecho.
Desde dicha perspectiva, es necesario que las empresas cuenten con
una organización interna orientada a la prevención del delito, de manera tal
que cumplan con sus deberes de colaboración y, obviamente, eviten ser
utilizadas para, por ejemplo, la ocultación del origen ilícito de los bienes
obtenidos como beneficio de la realización de actividades delictivas o la
realización de cualquier otro acto criminal.
En ese sentido, la finalidad del Compliance es asegurar la observancia
de la ley en las actividades empresariales, presentando dos objetivos
diferenciables:
(i) Función de prevención: que procura evitar la realización de
conductas infractoras de la ley.
(ii) Función de confirmación del Derecho: si las infracciones penales
igualmente se producen, la actitud de fidelidad al Derecho por parte de
la empresa se traduce en la implementación de mecanismos y
procedimientos para su oportuna detección, y eventual comunicación a
las autoridades correspondientes.
Ahora bien, de acuerdo a un amplio sector de la doctrina, la
incorporación de un criminal compliance tiene efectos directos de cara a las
consecuencias que podrían imponerse, de manera tal que ―(…) si al momento
de la comisión del hecho, dichos programas estaban vigentes de manera
efectiva, el delito empleado no se considerará a su vez delito de la
corporación. En definitiva se abre la posibilidad de exculpación a la empresa
si cumple con su rol de ciudadano corporativo fiel al Derecho
institucionalizando una cultura corporativa que no cuestiona la vigencia del
Derecho, sino que promueve el cumplimiento con el Derecho‖15
.
Por ello, nos resulta cuestionable que, pese a buscarse la adopción de
un sistema penal en el que la responsabilidad recae sobre el hecho propio de
la persona jurídica, se limiten los efectos de la adopción de medidas que,
precisamente, dan cuenta de la adecuada organización del ente corporativo,
15
GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad penal de la empresa, p. 254.
54
restringiéndolas a meras atenuantes de la pena a imponerse y no, como se ha
indicado en otras legislaciones, por ejemplo la chilena16
, así como al interior
de la doctrina, una causa de exclusión de responsabilidad para la persona
jurídica, aun cuando el hecho ilícito de uno de sus dependientes se halla
consumado.
32. En cuanto a la reserva del fallo condenatorio (art. 88 inc. 1),
consideramos oportuno modificar este instituto con el fin de atender a los
principios de economía procesal y de inmediación. Se trata de que al disponer
la reserva del fallo, el mismo Juez proceda a fijar la pena concreta, con lo
cual, de ser revocada la reserva del fallo condenatorio, bastará con imponer la
pena que ya había sido fijada con anterioridad. En este sentido, proponemos
el siguiente texto:
Artículo 88. Efectos de la reserva del fallo condenatorio
1. El juez, al disponer la reserva del fallo condenatorio, fija la pena
que corresponde, no obstante, se abstendrá de imponerla, sin
perjuicio de fijar las responsabilidades civiles que procedan.
33. En el núm. 6 del art. 105 del Proyecto se regula la prescripción de la
acción penal para los casos en los que el delito se ha realizado por un
funcionario púbico: “En caso de delitos cometidos por funcionarios públicos
o por integrantes de una organización criminal, el plazo de prescripción se
duplica. En estos casos la prescripción no es mayor de treinta años”.
Se indica, entre otras cosas, que el plazo de dicha prescripción se
duplica si el delito es cometido por funcionario o servidor público. De esta
forma, se pretende dejar de lado la actual regulación que establece que tal
duplica se presentará en los casos que el delito sea cometido por funcionario
o servidor público en contra del patrimonio del Estado (art. 80 del CP y 41 de
la Constitución Política del Perú).
Si bien se trata de una opción que político-criminalmente podría ser
discutible, lo cierto es que no resulta claro el propósito que se tuvo al
proponerla en el Proyecto. Debe tenerse en cuenta que no todo hecho
cometido por un funcionario o servidor público merece y necesita de una
trato más aflictivo. Conforme lo indica la doctrina mayoritaria, el mayor
reproche se sustenta solo en el abuso de la función pública, no por el cargo
16
La Ley n°20.393 (DO 02.12.2009), que estableció la responsabilidad penal de la persona jurídica para
ciertos delitos como los de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, señala expresamente
que cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado
modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como los mencionados, se
entenderán por cumplidos los deberes de dirección y supervisión.
55
que ostenta el agente. De lo contrario, se afectará el principio de culpabilidad
(el grado de responsabilidad penal se fundaría solo en las características del
autor, no en el hecho) y de proporcionalidad (se reprocharía una conducta con
mayor gravedad, aun cuando no se ponga en riesgo a la administración
pública). Por ejemplo, según el Proyecto, se podrá duplicar el plazo de
prescripción de la acción penal si un funcionario público comete el delito de
difamación (no importando si abusó o no del cargo). Nos parece una
propuesta carente de fundamento lógico.
Consideramos que debería continuarse con la actual regulación, de
duplicar el plazo de prescripción de la acción penal solamente en los casos de
delitos cometidos por funcionarios o servidores públicos que afecten el
patrimonio del Estado. De esa forma, también se guardará coherencia con lo
señalado en nuestra Constitución.
34. En el art. 107 núm. 4 del Proyecto se postula que el plazo de
prescripción de la acción penal se contabilice, en los delitos con ―efectos
permanentes‖, desde el día en que cesó la permanencia: “Los plazos de
prescripción de la acción penal comienzan: (…) 4. En el delito permanente y
en el de efectos permanentes, a partir del día en que cesó la permanencia”.
Se trata de una propuesta cuestionable porque se confunde la
definición de los delitos permanentes y los delitos instantáneos con efectos
permanentes.
En efecto, los delitos permanentes se caracterizan porque el
mantenimiento de una situación antijurídica se presenta durante un periodo
determinado, a voluntad del autor; por ejemplo, el delito de secuestro. En
cambio, los delitos instantáneos con efectos permanentes se consuman en un
solo acto, provocando que sus efectos se dilaten en el tiempo. En el Pleno
Jurisdiccional de 1998 se indicó que ―hechos consumados en un sólo acto
debe reputarse como delitos instantáneos, independientemente de la
permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos‖. La usurpación de
inmueble (art. 202 del CP) es un ejemplo de este tipo de delitos. Otro
ejemplo, el delito de difamación mediante prensa escrita.
Por ello, sí resulta justificable que el plazo de prescripción de la acción
penal se empiece a contabilizar, en los delitos permanentes, desde el
momento en que cesó la permanencia. A contrario, no resulta atendible darle
el mismo tratamiento a los delitos con ―efectos permanentes‖, pues estos no
dejan de ser considerados delitos instantáneos, por lo que en este caso el
plazo de prescripción debe empezarse a contabilizar desde el momento o
instante en que se consumó y no desde que cesó la permanencia. Decir lo
56
contrario, llevaría a ejercer irrazonablemente el poder penal. Por ejemplo, si
se sigue lo expuesto en el Proyecto, ¿cuándo se empezará a contabilizar el
plazo de prescripción de la acción penal en delito de difamación por medio de
prensa escrita? ¿Desde que el medio de prensa dejó de circular? ¿Desde que
se verifique la extinción de todos los ejemplares distribuidos?
En buena cuenta, proponemos no se indique que en los delitos con
efectos permanentes, el plazo de prescripción de la acción penal se empiece a
contabilizar desde que cesó la permanencia. Su tratamiento debe ser propio a
su naturaleza: como en los delitos instantáneos.
35. En el art. 108 del Proyecto se menciona que la prescripción de la
acción penal se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o del
Poder Judicial, quedando sin efecto el tiempo transcurrido. Se indica que el
nuevo plazo de prescripción se empieza a contabilizar desde el día siguiente
de la última diligencia (tal como se regula en el actual art. 83 del CP). En el
Proyecto se propone eliminar la actual disposición que establece que la
acción penal prescribe, en todo caso, ―cuando el tiempo transcurrido
sobrepasa en una mitad el plazo ordinario de prescripción‖ (art. 83 del CP).
Más allá de ser una opción legislativa, resulta cuestionable que la
propuesta de eliminar la última parte del texto del art. 83 del CP no lleve
consigo la determinación límite del nuevo plazo (el que se empezará a
contabilizar desde el día siguiente de la última diligencia). Será conveniente
que se indique el nuevo plazo será el ordinario, de lo contrario, se estará
dando un lapso excesivo al Estado para ejercer el poder penal, en detrimento
del derecho que tiene toda persona a no permanecer irrazonablemente ante el
riesgo de una sanción penal (seguridad jurídica).
Por último, la opción anotada en el Proyecto tiene relación con el
tratamiento que se debe dar a la actual regulación del art. 339 núm. 1 del
CPP, en el que se menciona que la formalización de la investigación
preparatoria ―suspende‖ el plazo de prescripción de la acción penal.
Consideramos que esta causa (al ser producto de la actuación del Ministerio
Público) ―interrumpe‖ dicho plazo. El nuevo plazo de prescripción debe ser el
ordinario.
36. En cuanto al proyectado art. 118 núm. 2 tenemos nuestras dudas sobre
la conveniencia del agregado siguiente: ―El tercero civil también queda
vinculado cuando, fuera de los casos contenidos en las normas indicadas
[Código civil y demás normas complementarias y conexas], el agente cometa
el delito actuando en representación del tercero o, cuando dicho tercero,
genere de cualquier modo las condiciones para la consumación del delito‖.
57
El caso es que las normas del Código Civil establecen cuándo los
actos del representante surten sus efectos en la esfera del representado y
cuándo no. En especial, tenemos la figura del falsus procurator, supuesto
regulado en el art. 161 del Código Civil:
Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante
excediendo los límites de las facultades que se le hubiere conferido,
o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin
perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a
terceros.
También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico
celebrado por persona que no tiene la representación que se
atribuye.
Con lo cual, parece que, en principio, la figura de la representación,
bajo la cual un representante puede realizar un comportamiento delictivo,
debe sujetarse, en cuanto a la responsabilidad solidaria del tercero (esto es,
del representado) a esta norma del Código Civil. Si el representante no
excede los límites de las facultades conferidas o no viola estas, entonces el
representado asume solidariamente el costo de la reparación del daño
producido.
Ahora bien, quizás el legislador no quiere hacer referencia a la figura
de la representación legal en estricto, sino a aquellos que se valen de
testaferros para la perpetración de conductas delictivas, ya sea con el fin de
eludir cualquier tipo de responsabilidad penal, como de permanecer ajeno a la
obligación de reparar. De ser este el caso, habría que decir que la imputación
del delito a quien pretende así quedar al margen de toda responsabilidad
podría realizarse bien a título de autor bien, en el peor de los casos, a título de
instigador. Con lo cual, la obligación de reparar del ―representado‖ surge no
porque sea un tercero, sino porque es uno de los responsables del hecho
punible.
La segunda proposición del art. 118 núm. 2, esto es, que el tercero civil
también queda vinculado cuando genere de cualquier modo las condiciones
para la consumación del delito nos parece inconveniente en la medida en que
por su excesiva generalidad adopta indebidamente la forma de
responsabilidad objetiva. No negamos que las normas de responsabilidad
civil extracontractual admite supuestos de responsabilidad objetiva, pero
estos están limitados a las actividades riesgosas y a bienes considerados
peligrosos; admitiendo, incluso, algunas excepciones (caso fortuito, fuerza
mayor, hecho determinante de tercero o imprudencia de la víctima).
58
Consecuentemente, la imputación como tercero civil de la obligación
de reparar cuando se genere ―de cualquier modo‖ las condiciones para la
consumación del delito nos parece excesivo e innecesario, pues, por un lado,
debe estarse a las reglas de la imputación objetiva y subjetiva del derecho
penal (para la atribución de responsabilidad penal, lo que derivará en la
obligación de reparar el daño) o, por otro, sujetarse simplemente a las normas
de la responsabilidad civil extracontractual.
59
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60
DELITO DE CONTAMINACIO N: ¿ENTRE LA OMISIO N Y EL DELITO PERMANENTE? A PROPO SITO DE LA CASACIO N N°383-2012 LA LIBERTAD
POR: EDUARDO ORÉ SOSA
I. INTRODUCCIÓN
La Sentencia Casatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, de
fecha 15 de octubre de 2013, publicada el 25 de abril del 2014 (Casación n° 383-
2012 La Libertad), estableció ―como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado
en el cuarto considerando (DEL MOTIVO CASACIONAL: PARA EL DESARROLLO DE LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL)‖. En cuanto al contenido de la imputación, este es
abordado en los puntos 4.3 y 4.4 de la sentencia, donde se señala:
―4.3. En el presente caso, se le imputa a Adalberto Alejandro Rivadeneira
Gámez, ser autor del delito de contaminación del ambiente, en agravio del
Estado y la Sociedad, representado por la Municipalidad distrital de
Sayapullo – Gran Chimú, toda vez que en su calidad de representante legal de
la Corporación Minera San Manuel S. A., incumplió con las obligaciones
ambientales contenidas en el Contrato de Transferencia de Derechos Mineros
de fecha treinta de diciembre de dos mil cinco y el contrato de Transferencia
de terrenos superficiales y derechos mineros de fecha seis de agosto de dos
mil seis, celebrado con la compañía Minera Sayapullo S.A., por los cuales
adquiere derechos mineros sobre las Concesiones Mineras en las que la
Compañía Minera Sayapullo S.A., habría venido efectuando operaciones
mineras hasta el año de mil novecientos noventa y ocho y en donde se habrían
generado diversos pasivos ambientales como son la Cancha de Relaves
Higospampa y Vista Bella, ubicadas en las inmediaciones del Cerro San
Lorenzo –distrito de Sayapullo- Provincia Gran Chimú, las que vienen
generando graves impactos negativos ambientales a través de los vertimientos
de sustancias contaminantes del Río Sayapullo que son arrastradas por las
lluvias que se producen en el lugar, al no haberse implementado ningún plan
Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor por la Universidad de Salamanca.
Magíster en Ciencias Penales (UNMSM). Profesor de Derecho Penal de la Universidad de Piura. Profesor de
la Maestría en Derecho Penal de la PUCP. Miembro del Estudio Oré Guardia.
61
de remediación o mitigación ambiental; no obstante que en los contratos
referidos, la Corporación Minera San Manuel asumió la responsabilidad de
implementar el Plan de Cierre de pasivos ambientales, conforme a la
legislación minero ambiental vigente; en tal sentido, la conducta omisiva
imputada se ha prolongado desde el treinta de diciembre del dos mil cinco,
fecha en la que adquiere la titularidad de los derechos mineros y pasivos
ambientales, hasta el siete de enero de dos mil once, fecha en la cual
recientemente la Corporación Minera San Manuel S.A. ha obtenido la
aprobación del Plan de Cierre de estos pasivos ambientales que se encuentra
pendiente de implementar.
4.4. Conducta que se encuentra prevista y sancionada por el primer párrafo
del artículo trescientos cuatro del Código Penal (en concordancia con el
artículo seis del Código Penal), el cual estipula que:
El que, infringiendo las normas sobre protección del medio ambiente,
lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de
cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que
causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y
recursos hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de
libertad, no menor de uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta
a trescientos sesenticinco días-multa.‖.
Ahora bien, con relación a la configuración típica del delito de contaminación
(art. 304 CP), nos proponemos hacer algunos comentarios a dos aspectos esenciales
que aborda la sentencia. Como es señalado en el punto 4.5, esta sentencia casatoria
busca determinar, por un lado, si según la forma de la conducta del agente estamos
ante un delito comisivo u omisivo; por otro, analizar la fase de consumación del
delito, es decir, si se trata de un delito de carácter permanente o de consumación
inmediata con efectos permanentes.
La sentencia Casatoria, invocando el art. 6 CP, donde se reconoce la
aplicación de la ley más favorable en caso de conflicto de leyes penales en el
tiempo, toma como punto de partida para el análisis del tipo penal de contaminación
no el texto vigente, sino el anterior a la modificación operada por la Ley n° 29263 de
octubre de 2008:
Artículo 304.- El que, infringiendo las normas sobre protección del medio
ambiente, lo contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de
cualquier otra naturaleza por encima de los límites establecidos, y que
causen o puedan causar perjuicio o alteraciones en la flora, fauna y recursos
hidrobiológicos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de
uno ni mayor de tres años o con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
días-multa.
62
Como se sabe, la norma vigente asigna a este delito un marco punitivo mayor
(pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años), razón por la
cual, como acabamos de mencionar, la Sala Penal Permanente aplicó la norma
anterior. Empecemos, pues, el análisis de los temas apuntados con el tipo penal
derogado.
II. ¿DELITO DE CONTAMINACIÓN POR OMISIÓN?
Como se sabe, tradicionalmente se reconocen dos tipos de omisión. En la
omisión propia o pura, el legislador establece expresamente la norma de mandato1
(lo que en determinada circunstancia se está obligado a hacer), configurándose el
delito cuando el agente omite la acción debida. El mero incumplimiento de dicha
obligación perfecciona el delito; con lo cual, esta clase de omisión no requiere la
producción de un resultado separado espacio temporalmente del comportamiento
mismo. Es más, de producirse este (p. ej. la muerte), el delito –de peligro− no podría
ser reconducido a un delito de lesión (p. ej. homicidio).
La estructura o los elementos de esta forma de omisión son:
a. La situación generadora del deber de actuar (v. gr. encontrar a alguien en grave
peligro; detección de una transacción sospechosa).
b. No realización de la conducta debida (no auxiliar ni pedir ayuda; no comunicar a
Inteligencia Financiera la existencia de una transacción sospechosa).
c. Capacidad o posibilidad de realizar la acción esperada.
La omisión impropia, por otro lado, no está prevista expresamente en la ley,
pero se construye a partir de un tipo comisivo. De ahí que también se la conozca con
el nombre de comisión por omisión. Valorativamente, la omisión se equipara a la
comisión del hecho, ambas tienen idéntico o similar grado de injusto. Así pues, da lo
mismo que una madre mate a su hijo recién nacido asfixiándolo con una almohada
(forma comisiva) o no dándole de lactar (omisión impropia). Y es que al garante (la
madre) se le exige evitar un resultado típico cuando este sea evitable.
En este orden de ideas, los presupuestos de la comisión por omisión son:
a. Que el agente tenga una posición de garante.
1 Sin perjuicio de lo señalado por GIMBERNAT: ―como tanto al omitente propio como al impropio lo que se les
imputa es que no hayan ejecutado una acción debida, por ello ambos vulneran siempre una norma de mandato
y nunca una prohibitiva‖. La acción debida u omitida, según este autor, entraña una aminoración del peligro
para el bien jurídico protegido; vid. GIMBERNAT, ―La distinción entre delitos propios (puros) y delitos
impropios de omisión (o de comisión por omisión)‖, pp. 694 y 697.
63
b. Que exista la posibilidad de evitar el resultado.
c. La producción del resultado típico (sea este de lesión o de peligro
concreto).
Pues bien, la Sala consideró que estamos ante un delito de naturaleza omisiva.
Para ello, previamente determinó que el tipo penal contiene ―tres verbos rectores‖, a
saber ―infringir‖, ―contaminar‖ y ―verter‖; a lo que añade que ―dichos verbos
rectores se producen con la infracción de las normas que regulan la protección
ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteración a la flora, fauna,
recursos hidrobiológicos, es decir que la responsabilidad penal en materia ambiental
nacerá fundamentalmente de un incumplimiento del deber de actuación y el peligro
nace de la omisión de los dispositivos o normas ambientales‖ (fundamento de
derecho n° 4.7). Más específicamente, señala que ―nos encontramos ante un tipo
penal en blanco, en tanto que el legislador condiciona la tipicidad penal de la
conducta a una desobediencia administrativa (la Ley número veintiocho mil
doscientos setenta y uno, del dieciséis de agosto de dos mil cinco, en la que regula
los pasivos ambientales de la actividad minera), como indicador de una fuente
generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial, idóneo y con aptitud
suficiente para poder colocar en un real estado de riesgo a los componentes
ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida y la salud
de las personas‖ (fundamento de derecho n° 4.6).
En efecto, según el art. 2 de la Ley n°28271, ―son considerados pasivos
ambientales aquellas instalaciones, efluentes, emisiones, restos o depósitos de
residuos producidos por operaciones mineras, en la actualidad abandonadas o
inactivas y que constituyen un riesgo permanente y potencial para la salud de la
población, el ecosistema circundante y la propiedad‖. Sin embargo, ¿es este el riesgo
típico exigido por el legislador para configurar un delito de contaminación
ambiental?
En nuestra opinión, el tipo penal del delito de contaminación [en la redacción
anterior, tomada en cuenta por la Sala] no contiene en realidad tres verbos rectores;
la conducta típica, más bien, parece residir en el hecho de contaminar a través del
vertido de residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza. El
vertido de estas sustancias, en realidad, constituiría la modalidad o medio típico que
concretiza aún más la conducta de contaminar, la misma que, por sí sola, adolecería
de una gran indeterminación.
Ahora bien, cierto es que el tipo penal también exige un elemento normativo
que sirve a los efectos de desvalorar la conducta [es decir, para indagar si estamos
ante un comportamiento antijurídico o desaprobado], a saber, la infracción de las
normas sobre medio ambiente. Caso contrario, estaremos dentro del riesgo permitido
64
y, consecuentemente, la conducta no será contraria a derecho ni penalmente
relevante. Esto, sin embargo, en ningún caso puede llevar a sostener que la sola
infracción de las normas sobre medio ambiente configura una modalidad típica del
delito; en otras palabras, resultaría incorrecto afirmar que la mera infracción de
normas administrativas sería suficiente para consumar un delito de contaminación.2
Con independencia del debate sobre la legitimidad de los delitos de peligro
abstracto o los delitos de mera actividad, y su correspondencia con el principio de
ofensividad3, es necesario mencionar que la consumación del delito de
contaminación previsto en el art. 304 CP exige, además, la producción de un
resultado, sea este de lesión (cause) o de peligro (pueda causar); se requiere, pues,
el efectivo o probable perjuicio o alteración de la flora, fauna y recursos
hidrobiológicos. No estamos, de este modo, ante un delito de mera actividad, sino
ante un delito de resultado (sea este de lesión o de peligro concreto4).
En otros términos, podríamos señalar que el desvalor de acción supone la
creación de un riesgo que se hace residir en verter residuos sólidos, líquidos,
gaseosos o de cualquier otra naturaleza; vertido que debe adoptar el carácter de
prohibido, para lo cual se debe atender a la posible infracción de las normas
administrativas y la superación de los límites permisibles.
Esto último, como señala la propia sentencia casatoria, configura la norma
como un tipo penal en blanco. Por ley penal en blanco se puede entender aquella
norma que se remite a una norma extrapenal para completar la descripción típica del
delito. Estamos, pues, ante disposiciones que deben ser completadas por normas que
se ubican extramuros del Código Penal. Como se sabe, una adecuada observancia
del principio de legalidad exige que el tipo penal contenga los elementos nucleares
de la prohibición, con lo cual, no sería de admitir que un elemento consustancial del
delito, como es el verbo típico o la conducta típica, sea objeto de regulación por la
norma extrapenal.
Consecuentemente, no parece admisible que una de las modalidades o verbos
típicos del delito de contaminación del antiguo art. 304 CP sea la mera
desobediencia o infracción de normas administrativas, pues esto, además de
vulnerar los principios de ofensividad y de mínima intervención (derecho penal
2 Ni ahora, ni con la redacción posterior a la Ley n° 29263, donde, como se señalará posteriormente, se suele
ver –en la infracción de las normas administrativas− un mero indicio de peligrosidad o de superación del
riesgo permitido. 3 (Código Penal). Artículo IV.- Principio de lesividad.
La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley. 4 Como señala REÁTEGUI SÁNCHEZ, estamos ante una técnica de tipificación que importa un adelantamiento
de las barreras de punibilidad, ―pues no comporta una destrucción, sino la creación de una situación tal que
sea probable que ese resultado lesivo se produzca, lo cual guarda relación con la naturaleza del bien jurídico
ambiente. En el presente caso, estamos ante un peligro concreto porque el peligro está expresamente indicado
en la ley, por tanto dicho peligro es un elemento del tipo objetivo‖. REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental como delito. Aspectos sustantivos y procesales, pp. 154-155.
65
entendido como última ratio encaminada a la protección subsidiaria de bienes
jurídicos), constituiría una vulneración del principio de legalidad5. Por tanto, para
configurar el delito se requiere, más bien, una conducta que ostente una mayor
gravedad o nocividad social, y esto, según el legislador, radica en el hecho de
contaminar; pero no cualquier acción de contaminar, sino aquella que se realiza,
como prescribe el tipo penal, mediante vertidos que ocasionen una afectación (lesión
o puesta en peligro) de la flora, fauna y recursos hidrobiológicos.
Por esta razón, discrepamos de la Sentencia Casatoria cuando reconoce una
modalidad omisiva en el delito de contaminación del art. 304 CP. Infringir las
normas sobre protección del medio ambiente no constituye una modalidad típica, ni
un verbo rector; tampoco puede conformar el injusto típico, pues no se puede
prescindir de la producción del resultado (de lesión o de peligro concreto) exigido
por el tipo penal. De este modo, el no haber implementado el Plan de Cierre de
Pasivos ambientales no es de por sí suficiente para imputar un delito de
contaminación ambiental; mucho menos cuando se alude ya no a la inobservancia de
una norma administrativa o de Derecho Ambiental, sino al incumplimiento de
obligaciones surgidas de un contrato privado (v. gr. los contratos de Transferencia
de Derechos Mineros de 30/12/2005 y de Transferencia de terrenos superficiales y
derechos mineros de 6/8/2006, celebrados entre Corporación Minera San Manuel S.
A. y la compañía Minera Sayapullo S.A.).
No se discute aquí que dichos contratos constituyan fuente de algunas
obligaciones [incluso de carácter administrativo-ambiental6]; tampoco se cuestiona
que dichas obligaciones puedan formar parte del Informe Técnico Fundamentado
elaborado por la autoridad ambiental competente a requerimiento del Ministerio
Público7; pero la responsabilidad penal por un delito de contaminación no aparece
5 Esto porque el contenido de la prohibición ya no estaría en la ley penal, sino en una norma administrativa;
vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte general, p. 138: ―la prohibición penal se debe hallar
concretada en la ley, las normas complementarias sólo buscarán señalar circunstancias o condiciones que
tengan aspectos meramente complementarios, pero nunca podrán definir la prohibición misma‖; HURTADO
POZO, Manual de Derecho Penal. Parte general I., p. 159: ―Mediante la norma reglamentaria, se procede en
realidad a una interpretación de la norma reglamentada, con el objeto de precisarla o aclararla. Sin embargo,
este tipo de proceder parodia a la llamada interpretación auténtica, la que es sólo de la competencia del Poder
Legislativo y no de una autoridad administrativa sin capacidad de legislar. Por lo que se trata de un atentado
contra el principio de legalidad, puesto que produce incertidumbre y no ofrece la garantía que éste debe
brindar‖. Creemos que incluso bajo la consideración de la teoría de la concreción, se estaría vulnerado el
principio de legalidad, pues sería la norma administrativa la que determinaría el contenido material del injusto
o la que especificaría la conducta prohibida penalmente, vid. GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general,
pp. 151-152. 6 Según el art. 4 de la Ley n°28271, ―El Ministerio de Energía y Minas a través de su órgano técnico
competente identificará a los responsables de las operaciones mineras que abandonaron depósitos de residuos,
labores o instalaciones mineras, generando pasivos ambientales en sus diversas modalidades. También
identificará a los titulares de la concesión minera inactivos que mantienen el derecho de concesión y
vigencia minera hasta la actualidad y arrastran pasivos ambientales‖. [Subrayado nuestro]. 7 Según CALDERÓN VALVERDE, la información contenida en el Informe Técnico Fundamentado, en especial,
la que hace referencia a la identificación de las obligaciones ambientales de los administrados involucrados en
la investigación penal es importante a efectos de establecer ―Si el sujeto investigado viene cumpliendo o no
66
desde el momento en que dichas obligaciones son exigibles, sino desde el momento
en que se realizan vertidos en las condiciones que exige expresamente el tipo penal.
La infracción de las normas de protección del medio ambiente no entraña, por tanto,
la realización misma de la conducta típica; no supone, en otras palabras, la creación
de un riesgo típico, sino que aporta a la valoración del carácter prohibido o
permitido del riesgo creado. Mal haríamos, pues, en subsumir el incumplimiento de
la obligación de implementar un Plan de Cierre de Pasivos Ambientales en una
inexistente modalidad omisiva del delito de contaminación. Se ha de atender
siempre, al menos para la imputación de un delito de contaminación ambiental, a la
realización de vertidos. Si no se verifican estos, las infracciones serán solventadas en
el ámbito administrativo a través de las multas correspondientes8.
De esta manera, la falta de implantación de un Plan de Cierre de Pasivos
Ambientales no puede reconducirse a una omisión propia, pues el legislador no ha
incorporado dicha obligación como un mandato cuyo solo incumplimiento es
sancionado penalmente. Tampoco podemos estimar la configuración de una omisión
impropia (art. 13 CP), pues el solo incumplimiento [de la norma administrativa]
prescinde del resultado típico exigido claramente por el delito de contaminación;
con lo cual, ni se puede alcanzar una equivalencia normativa9 entre el que hace y el
que no impide, ni se puede llegar a la perfección o consumación del delito
(justamente por la falta del resultado).
Lo anterior, entiéndase bien, no obsta a que el delito de contaminación pueda,
en algunos casos, configurarse de manera omisiva. En efecto, la imputación de este
delito puede dirigirse contra aquel que realiza materialmente los vertidos (forma
comisiva), pero también contra aquel que estando obligado y en la posibilidad de
impedirlo [la realización de vertidos], deja de hacerlo (forma omisiva).
con los compromisos que asumió ante el Ministerio de Energía y Minas al momento de obtener su
instrumento ambiental , sea este el Estudio de Impacto Ambiental o la Declaración de Impacto Ambiental, así
como ante las demás entidades que le dan viabilidad a un proyecto minero‖, vid. CALDERÓN VALVERDE,
―Implicancias penales a propósito del Decreto Supremo n°009-2013-Minam‖, p. 172. En otra publicación, el
mismo autor sostiene que el informe técnico constituye una simple opinión ilustrativa, no tiene el valor de
prueba plena, ni supone una ―calificación reglamentaria‖; el informe técnico debe ser valorado, así pues,
como una prueba pericial susceptible de ser cuestionada y rebatida por las partes, vid. CALDERÓN VALVERDE,
―El delito de contaminación del ambiente (artículo 304 del Código Penal)‖, p. 154. 8 Según el segundo párrafo del art. 8 de la Ley n°28271, ―En caso de incumplimiento en la presentación de los
respectivos Planes de Cierre de Pasivos Ambientales, el Ministerio de Energía y Minas aplica a los
responsables de la remediación de los pasivos ambientales una multa de hasta seiscientas (600) UIT, sin
perjuicio de las demás disposiciones sobre infracciones y sanciones que se establezcan en el reglamento de la
presente Ley.‖ 9 Como se sabe, el legislador exige, para la configuración de la omisión impropia, que la omisión se
corresponda con la realización del tipo penal mediante un hacer (art. 13 inc. 2 CP).
67
III. ¿DELITO PERMANENTE O DE COMISIÓN INSTANTÁNEA?
Por delito permanente puede entenderse el mantenimiento de una situación
antijurídica por un periodo determinado, de tal modo que el tipo penal continúa
realizándose de modo duradero a voluntad del autor.10
En otras palabras, la
consumación del delito no cesa, sino que permanece o dura algún tiempo por
decisión del agente. Es lo que sucede, por ejemplo, en el delito de secuestro, donde
el delito se sigue ejecutando ininterrumpidamente (privando de la libertad a alguien)
en tanto la víctima no sea liberada.
En los delitos de estado también se crea un estado antijurídico duradero, pero
la consumación cesa desde la aparición de este, ya que el tipo solo describe la
producción del estado, más no su mantenimiento.11
Es lo que sucede, por ejemplo,
con el delito de bigamia (art. 139 CP), el mismo que se consuma con la celebración
del subsiguiente matrimonio, sin que pueda entenderse que el delito se sigue
renovando o ejecutando permanentemente.
La importancia de determinar la existencia de un delito permanente tiene que
ver con el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción penal: a partir
del día en que cesó la permanencia (art. 82 inc. 4 CP). Asimismo, resulta importante
para la calificación jurídica de la intervención de terceros en momentos posteriores a
la perfección del delito: en tanto el delito se sigue ejecutando de manera permanente,
cabe imputar cualquier aporte ―posterior‖, a título de autoría o participación.
Si el delito de contaminación se configura con la realización de vertidos de
residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza superando los
límites permisibles (desvalor de acción) que causen o puedan causar un perjuicio o
alteración a la flora, fauna o recursos hidrobiológicos (desvalor de resultado),
entonces estamos ante un delito de resultado (de lesión o peligro concreto) y de
consumación instantánea en el que, por tanto, no resulta posible la permanencia de
la situación o ejecución típica.
Descartada la posibilidad de un delito [o modalidad típica] de omisión
propia12
, se presenta mucho más difícil la configuración de un delito permanente, al
menos si se quiere construir este sobre la base de una desobediencia administrativa.
10
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 224. 11
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 224. 12
Cabe resaltar que el delito de omisión propia, al menos en su forma básica, no exige la producción de un
resultado; lo que sí ocurre en el delito de contaminación.
68
IV. DELITO DE CONTAMINACIÓN TRAS LA REFORMA DE LA
LEY N°29263: ¿SE MODIFICÓ LA ESTRUCTURA DEL
INJUSTO?
En lo sustancial, y en lo que guarda relación con los temas que aquí
abordamos, se puede señalar que el delito de contaminación, tras la modificación
operada por la Ley n°29263, mantiene su estructura: estamos ante un delito de
resultado, bien sea este de lesión o de peligro concreto.13
Consecuentemente, el
injusto típico requiere para su verificación no solamente la realización de la
conducta típica en cualquiera de sus modalidades (provocar o realizar descargas,
emisiones, emisiones de gases tóxicos, etc.), sino también, y de modo necesario, que
se cause o pueda causar perjuicios, alteración o daño grave al ambiente o sus
componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.
En estos términos, la sola infracción de una norma administrativa no puede
corresponderse con la prohibición penal o con el injusto típico, pues aquella no
expresa por sí sola todo el desvalor de la acción y del resultado que fundamenta
materialmente el injusto de un delito de contaminación ambiental. Así pues, el mero
incumplimiento de normas ambientales, solo dará lugar a la aplicación de sanciones
administrativas, mas no a la imposición de sanciones penales. Nuevamente, este
delito requiere un resultado, sea este de lesión o de peligro.
Cierto es que la determinación de la producción del resultado puede plantear
problemas, más aún cuando, como indica REÁTEGUI SÁNCHEZ14
, ―la nueva versión
del artículo 304 del Código Penal señala que los resultados dañosos al ambiente
serán evaluados según la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental‖.
Consideramos que no se trata de una remisión [cual ley penal en blanco] para
completar el tipo penal, sino de una exigencia procesal que incide en la necesidad de
contar, como señala ALCÓCER POVIS, con un informe de la autoridad ambiental, y
que será objeto de valoración de manera obligatoria, más no vinculante por el
órgano persecutor.15
13
Como señala ALCÓCER POVIS, ―En el marco del principio de lesividad, la actual disposición normativa
consagra un tipo de peligro concreto y de lesión. Se prevé que mediante los actos de ―provocar o realizar‖ el
agente cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o a sus componentes, a la calidad
ambiental o a la salud ambiental‖, vid. ALCÓCER POVIS, ―Comentario a la actual regulación de los delitos que
afectan el ambiente y la ordenación del territorio‖, p. 525. De igual forma, vid. REÁTEGUI SÁNCHEZ, ―Se
conserva a mi entender la misma estructura típica en cuanto a la lesividad de la agresión al ambiente y sus
componentes (…) se sigue hablando tanto en una ―nueva‖ como en la ―antigua‖ versión del artículo 304 de un
delito de peligro concreto (puedan causar) como de un delito de lesión (causen)‖. REÁTEGUI SÁNCHEZ, ―Los
delitos ambientales en el Código Penal peruano a través de la reforma legal n° 29263‖, p. 249. 14
REÁTEGUI SÁNCHEZ, ―Los delitos ambientales en el Código Penal peruano a través de la reforma legal n°
29263‖, p. 250. 15
ALCÓCER POVIS, ―Comentario a la actual regulación de los delitos que afectan el ambiente y la ordenación
del territorio‖, p. 525. En el mismo sentido, vid. CALDERÓN VALVERDE, ―El delito de contaminación del
ambiente (artículo 304 del Código Penal)‖, p. 154.
69
De este modo, tampoco puede estimarse que el delito de contaminación
ambiental, tal como aparece configurado a partir de la modificación de la Ley
n°29263, admite una modalidad o un verbo típico de carácter estrictamente omisivo.
V. EN CUANTO A LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL
Como ya fue señalado, considerar que estamos ante un delito permanente
tiene consecuencias de inocultable importancia, a saber, que el cómputo del plazo de
prescripción de la acción se iniciará desde el día en que cesó la permanencia (art. 82
inc. 4 CP). Fue lo que ocurrió en esta sentencia casatoria, tal como se apunta en el
acápite 4.10: ―como quiera que el procesado en su condición de representante legal
de la empresa minera recién con fecha siete de enero de dos mil once, obtuvo la
aprobación del Plan de Cierre de Pasivos Ambientales de acuerdo al artículo treinta
de la Ley n°28611 –Ley General del Ambiente− (…) la acción delictiva (omisión) se
ha mantenido en el tiempo de manera permanente, cesando recién el siete de enero
de dos mil once; momento a partir del cual debe computarse el plazo prescriptorio‖.
Contrario sensu, si no hubiese cesado la permanencia, el delito de
contaminación [mal entendido como delito permanente] se habría seguido
ejecutando, con lo cual, el ejercicio de la acción penal no se habría visto limitado
por el plazo de prescripción ordinaria, ni por el plazo de prescripción extraordinaria.
Por tanto, contemplar el delito de contaminación cual si fuese un delito permanente
implica prolongar indebida y desmedidamente el tiempo en el que las autoridades
competentes pueden perseguir y sancionar este delito.
Esto no parece condecirse con lo previsto por el legislador, según hemos
querido hacer notar en este breve comentario. La doctrina nacional señala que el
delito de contaminación ambiental es un delito de resultado, sea este de lesión o de
peligro concreto. Existe consenso en negar la existencia de un delito de mera
actividad o de peligro abstracto. Esto supone considerar el delito de contaminación
como un delito de consumación instantánea, esto es, que se perfecciona al
producirse el resultado. Consecuentemente, se requiere no solo la realización de
vertidos, descargas o emisiones, sino también, y de modo necesario, de la
producción de un resultado de lesión o de peligro concreto.
Esto no impide, ciertamente, la configuración de un delito continuado;
siempre que este se construya sobre la base de la perpetración reiterada de la
conducta típica (provocar o realizar vertidos o emisiones), mas no sobre el
incumplimiento de una disposición administrativa. En estos casos, el plazo de
prescripción empezará ―desde el día en que terminó la actividad delictuosa‖ (art. 82
inc. 3 CP).
Ahora bien, independientemente de estas precisiones, cabe resaltar lo
apuntado por la Sala en los considerandos 4.10 y 4.12, en el sentido de que la
70
suspensión del curso de la prescripción por la Formalización de la Investigación
Preparatoria (art. 339 del Código Procesal Penal) ―no puede prolongarse más allá de
un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho plazo‖,
―toda vez que la suspensión del plazo prescriptorio no es indeterminado o
ilimitado‖; en otras palabras, que un proceso penal no puede convertirse en
interminable ni indefinido en el tiempo, ―ya que se distorsionaría el instituto de la
prescripción y se haría inoperante‖. Si a esto se suma la forma en que se determina –
en la sentencia casatoria− cuándo vence indefectiblemente el plazo de prescripción
[esto es, el plazo ordinario más la mitad, contado desde la comisión del delito],
tenemos que la Sala parece alinearse con aquella postura doctrinal que entiende que
la suspensión del plazo de la prescripción prevista en el art. 339 inc. 1 del Código
Procesal Penal de 2004 es materialmente un supuesto de interrupción de la acción
penal.16
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN
a) No parece acertado interpretar que el solo incumplimiento de normas
administrativas sobre protección del medio ambiente supone una modalidad
omisiva prevista por el tipo penal de contaminación ambiental (art. 304 del
Código Penal). Dicha infracción carecería de un suficiente desvalor de acción
y de resultado como para conformar un comportamiento penalmente
relevante.
b) De este modo, entendemos que el delito de contaminación ambiental
se configura a través de la realización de vertidos o descargas de manera
prohibida [excediendo de los límites de lo tolerado] siempre que ocasionen
un determinado resultado [sea este de lesión o de peligro concreto] que
implique un menoscabo efectivo o próximo sobre algunos de los elementos
componentes del ambiente. Se trata, en consecuencia, de un delito de
consumación instantánea.
c) Consecuentemente, el cómputo del plazo de prescripción del delito de
contaminación se iniciará a partir del día en que se consumó el delito, y no
desde que cesó la permanencia.
d) El delito de contaminación puede quedar configurado como un delito
continuado, pero este se asienta sobre la base de la perpetración reiterada de
la conducta típica (provocar o realizar vertidos o emisiones), no sobre el
incumplimiento de una disposición administrativa. En estos casos, el plazo de
prescripción empezará ―desde el día en que terminó la actividad delictuosa‖.
16
Vid. ALCÓCER POVIS, ―Problemas interpretativos de la prescripción como causa de extinción de la acción
penal‖, pp. 609-615.
71
e) Compartimos lo apuntado por la Sala en el sentido de que la
suspensión del curso de la prescripción por la Formalización de la
Investigación Preparatoria no puede ser ilimitado ni prolongarse más allá de
un tiempo acumulado equivalente al plazo ordinario más una mitad de dicho
plazo. La Sala, en esto, parece alinearse con aquella postura doctrinal que
entiende que la suspensión del plazo de la prescripción prevista en el art. 339
inc. 1 del Código Procesal Penal de 2004 constituye un supuesto de
interrupción de la acción penal.
72
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regulación de los delitos que
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73
CRI TICA A LA TEORI A DEL DOMINIO DEL HECHO, A PARTIR DE LA SENTENCIA CASATORIA N°367-2011. ESPECIAL REFERENCIA A SU DIFICIL APLICACIO N EN EL A MBITO DE LA EMPRESA
POR: WALTER PALOMINO RAMÍREZ
I. APUNTE PREVIO
El 25 de abril de 2014, a través del diario El Peruano, se publicó la sentencia
casatoria n°367-2011, que resalta por haber establecido como doctrina
jurisprudencial un conjunto de criterios concernientes a aspectos sumamente
complicados de la teoría del delito, relacionados en su mayoría a la autoría y
participación1, que, como se sabe, actualmente es objeto de un intenso debate en la
doctrina, debido principalmente a que la concurrencia de varios sujetos produce
serias dificultades al momento de determinar la conducta típica y atribuir
responsabilidad en el marco de estructuras que, como en el caso de las empresas, se
caracterizan por su complejidad.
Asistente académico del Estudio Oré Guardia. Estudios de maestría en Derecho Penal en la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Egresado del Programa peruano de capacitación para la implementación de la
reforma procesal penal. Organizado por el Centro de Justicia de las Américas (CEJA) / Agencia de Desarrollo
Internacional de Canadá (CIDA)/ Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP) / Corte Suprema de Justicia de
la República del Perú. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. 1 La sentencia casatoria n°367-2011 también indicó de qué manera se puede dar por ―comprobada‖ la
configuración del tipo subjetivo. Así, desde una perspectiva evidentemente normativa, en la mencionada
sentencia se precisó lo siguiente ―la imputación subjetiva se centra en determinar si el autor actuó con dolo,
entendido como el conocimiento exigido al sujeto según su rol en un caso concreto; y, culpa, entendida como
el no conocer que la acción es delictiva, pero que es posible de exigir en función a la posición del imputado en
el contexto de la acción por el realizada‖. En tal sentido, advertimos que se ha restado importancia al factor
volitivo (lo que el agente ―quiso‖), para sostenerse, en cambio, que en el plano de la imputación subjetiva —
entendida en estricto como imputación del conocimiento— no se busca interpretar o verificar la conciencia
del agente para obtener el contenido del conocimiento que configura el dolo, lo que es propio de una posición
psicologisista. Se ha buscado, en vez de ello, explicitar que lo importante será realizar una atribución de
sentido o significado penalmente relevante: el conocimiento concreto que el actuante debía saber en el
contexto social de su acción. Para mayor detalle sobre dicha teoría: JAKOBS, Derecho penal. Parte general, p.
382.
74
Pese a todo, la citada resolución definió a la teoría de dominio del hecho
como la más adecuada para distinguir al autor de los demás intervinientes en un
hecho criminal e indicó, en esa línea, qué criterio debe emplearse para diferenciar
entre complicidad primaria y secundaria. Así, con relación a lo primero, se afirmó
que ―será autor quien tenga el dominio del suceso delictivo. De otro lado, el
partícipe será aquel que ayude a la realización del tipo, sin tener el dominio del
hecho. Es necesario resaltar que el partícipe no tendrá un injusto propio, sino que su
intervención se encuentra supeditada a la acción del autor, a la cual accede‖.
Más adelante, se sostuvo que ―La complicidad es definida como la
cooperación a la realización de un hecho punible cometido, dolosamente, por otro.
El cómplice carece del dominio del hecho, que solo es ejercido por el autor del
delito‖, diferenciándose, en sintonía con lo previsto en el art. 25 del Código Penal,
entre complicidad primaria y secundaria, vía el examen sobre si el acto realizado
por el sujeto puede o no calificarse como esencial para la realización del tipo por
parte del autor.
Como se habrá podido advertir, la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema de Justicia se ha inclinado hacia una postura que, si bien es cierto,
encuentra respaldo en la doctrina mayoritaria, en virtud a que su construcción
permite atribuir la calidad de autor a la figura clave o central del suceso, no resuelve
convincentemente los problemas surgidos al interior de ámbitos complejos,
cuestionándose por ello su actual capacidad de rendimiento en el marco de los
delitos cometidos desde la empresa2.
Consideramos, como intentaremos demostrar en la presente contribución, que
la apuesta por una posición ampliamente seguida no es garantía de un adecuado
rendimiento en el actual contexto social (en donde la intervención delictiva al
interior de las empresas constituye uno de los principales problemas a resolver), por
lo que, debería haberse analizado de mejor manera no solo lo correcto de su
construcción, sino también su utilidad en contextos distintos a los que el Derecho
penal nuclear usualmente suele ofrecer .
En vista de ello, brindaremos algunos alcances sobre la teoría del dominio del
hecho y, seguidamente, criticaremos que se hayan descartado otras tesis como la
teoría del injusto único de intervención, pese a haberse dado cierto detalle sobre su
contenido e, incluso, indicarse la posibilidad de su aplicación3. Luego, en atención a
2 Así, GARCÍA CAVERO, ―La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de
los delitos cometidos desde la empresa‖, p. 356: ―Pese al éxito de la teoría del dominio del hecho, en el marco
de los delitos cometidos desde la empresa la situación ha sido un tanto distinta. Las particularidades que
presenta la criminalidad empresarial hacen que los resultados alcanzados resultan poco satisfactorios, no solo
porque en algunos casos llevan a la impunidad, sino, sobre todo, porque el grado de responsabilidad
eventualmente atribuido no se corresponde, al final, con lo que dicta el sentido común‖. 3 En la mencionada sentencia casatoria n°367-2011 se señaló, en relación con las teorías que permiten
diferenciar entre autores y partícipes, que ―En primer lugar, puede adoptarse la teoría del injusto único de
75
las observaciones que realizaremos, intentaremos justificar nuestra preferencia por
esta última postura; no obstante que, a manera de ensayo, busquemos brindar una
versión sustentada en bases distintas al sistema funcionalista-sistémico de JAKOBS.
Para esto, primero, expondremos las características de la teoría del dominio
del hecho y, luego, formularemos nuestras críticas al respecto. En segundo lugar,
desarrollaremos la teoría del injusto único de intervención desde una corriente
jakobsiana y, finalmente, intentaremos esbozar una posición alternativa que tome en
cuenta las exigencias que el Estado social y democrático de Derecho impone de cara
a la construcción de un Derecho penal democrático4, que asuma variadas funciones
en correspondencia con los distintos aspectos que en tal modelo de Estado se
combinan.
II. LA TEORÍA DEL DOMINIO DEL HECHO
Al interior de la doctrina se reconoce a WELZEL como uno de sus principales
exponentes e, incluso, sin perjuicio de ciertos precedentes teóricos, se le atribuye ser
el creador de dicha tesis. La característica general que desde tal perspectiva define al
autor es el dominio final sobre el hecho, lo que se advierte en los casos en que un
determinado sujeto ha conformado y planificado el hecho según su voluntad final de
realizarlo. El elemento material, que la diferencia de otras posturas de corte formal,
consiste, entonces, en el control del suceso típico por parte del autor5.
Así, WELZEL —en conexión con su teoría finalista de la acción— pretendió
la construcción de una teoría que encarase con mayor corrección la problemática
sobre la intervención de varios sujetos en un hecho criminal, calificándose de autor
al «señor de un hecho»: ―autor es el señor del hecho, donde él es señor sobre la
decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa ciertamente en
el hecho, pero no es señor sobre el hecho‖6.
No obstante, si bien es cierto que fue WELZEL quien otorgó a la autoría un
contenido propio fijando el dominio del hecho como el criterio determinante para el
concepto de autor7, cabe indicar que las características de dicho concepto proceden
de Hegler y su contenido material puede rastrearse hasta los comienzos de las teorías
intervención. Según esta teoría no existe una distinción a efectos de la configuración del injusto, entre la
autoría y la participación. Ambas categorías sólo serán diferenciables al momento de la determinación de la
pena, siendo que el autor recibirá una mayor pena y el cómplice una menor‖. 4 Ver: MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método, p. 107. Así también MIR
PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 94. 5 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Tratado de Derecho Penal. Parte general, p. 1019.
6 WELZEL, citado por CARO JOHN, Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber.
Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf 7 CARO JOHN, ―Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber‖. Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf
76
de la participación8. Por ejemplo, pueden indicarse la teoría de la culpabilidad en
HEGLER, la de la adecuación en BRUNS, la justificación de la teoría subjetiva de la
participación en von Weber, la crítica a esta en LOBE, la idea de deber en Eb.
Schmidt, el concepto causal en HORN y, finalmente, la doctrina de la acción en
WELZEL9.
Hoy en día, su principal exponente es ROXIN10
, para quien autor es aquel que
—por el papel decisivo que representa— aparece como la figura clave o central del
suceso11
. El mencionado profesor alemán sostiene que el hecho es la obra de una
voluntad que conduce el suceso, por lo que solo podrá ser autor del delito quien
domina el curso del hecho, definiéndose el dominio como la capacidad, conocida por
el agente, de poder decidir sobre la configuración del hecho delictivo, de tal modo
que únicamente aquellos intervinientes que tengan ese poder podrán ser
considerados como autores del delito12
.
En esa línea, de acuerdo a ROXIN, el dominio del hecho se concibe como un
―concepto abierto‖ que se caracteriza por aportar, en vez de una descripción exacta o
un concepto indeterminado, una descripción. Ello, le permitiría adaptarse a los
cambiantes casos concretos, de manera que no caiga en una mera abstracción y se
situe, en cambio, de manera más próxima a los fenómenos y, por tanto, al contenido
de sentido de los casos divergentes13
. Asimismo, se caracterizaría por la inclusión de
elementos regulativos, esto es, de ciertos criterios que servirían de guía al encargado
de aplicar el Derecho ante la multitud de elementos del supuesto de hecho con
relevancia para la determinación del dominio14
.
8 Así, desde una perspectiva histórica, HEGLER fue el primero que empleó en Derecho Penal la expresión
dominio del hecho. Sobre la evolución de dicho concepto y las diferentes posiciones sobre el mismo ver:
ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal, pp. 81 - 85. Un punto a tomar en cuentas es que, a
criterio del mencionado autor, ―Llama la atención que de todos los autores mencionados en esta panorámica,
ninguno se refiere a los demás, sino que todos ellos gayan llegado independientemente a formar este
concepto. También es curioso que los puntos de partida dogmáticos que han conducido a la evolución del
concepto de dominio del hecho sean absolutamente diferentes: la teoría de la culpabilidad en HEGLER, la de la
adecuación en BRUNS, la justificación de la teoría subjetiva de la participación en von Weber, la crítica a esta
en LOBE, la idea de deber en Eb. Schmidt, el concepto causal en HORN y, finalmente, la doctrina de la acción
en WELZEL. La circunstancia de que todas estas teorías independientes entre sí converjan en el concepto de
dominio del hecho y fuercen a consecuencias semejantes para la problemática de la participación pone de
manifiesto que esta idea no representa el descubrimiento de un solo autor, sino que estaba flotando ―en el
aire‖, a la espera sólo de elaboración y desarrollo amplios‖. (p. 85). 9 ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, p. 85.
10 De acuerdo a Miguel DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, el profesor Roxin ha presentado la más clara y, en
definitiva, la mejor de las construcciones sobre la teoría del dominio del hecho. A su vez, también es la más
influyente, produciéndose a partir de ella el abandono de las posturas subjetivas. Ver: DÍAZ Y GARCÍA
CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, pp. 546 y 583 – 598. 11
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte general I, p. 860. 12
En clave informativa respecto a la teoría de ROXIN: GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p.
678. 13
ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, pp. 146 y 147. 14
ROXIN, Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, p. 148.
77
No obstante ello, un importante punto a tomar en cuenta es que, desde 1963,
de la mano del propio ROXIN, se ha advertido que no todos los tipos de delito tienen
una estructura que permitan explicar la autoría a través de la teoría del dominio del
hecho, proponiéndose, ante dicha eventualidad, distinguir los delitos de dominio del
hecho de los delitos de infracción del deber. Estos últimos, se caracterizan porque la
autoría de la realización del tipo penal no depende del dominio del hecho, sino de la
infracción de un deber que incumbe al agente, de manera tal que quien domina la
acción no necesariamente deberá ser calificado como autor o coautor, pues no
interesa el dominio del hecho, sino la precisa infracción del deber15
.
Ahora bien, en vista de que no es el objeto del presente trabajo realizar un
estudio sobre los delitos de infracción de deber, únicamente nos enfocaremos, por
obvias razones, en los delitos de dominio. En ese sentido, cabe advertir que para
ROXIN el dominio del hecho puede presentarse de tres formas: a) como dominio de
la acción en la autoría inmediata unipersonal; b) como dominio de la voluntad en la
autoría mediata; y c) como dominio funcional en la coautoría16
. Esto, siguiendo a
MIR PUIG, permitirá afirmar que: ―1) siempre es autor quien ejecuta por su propia
mano todos los elementos del tipo; 2) es autor quien ejecuta el hecho utilizando a
otro como instrumento (autoría mediata); 3) es autor el coautor, que realiza una parte
necesaria de la ejecución del plan global (dominio funcional del hecho), aunque no
sea un acto típico en sentido estricto, pero participando en todo caso de la común
resolución delictiva‖17
.
En el ámbito nacional, distintos profesores se han mostrado —pese a todo—
conformes con las cualidades de dicho criterio para distinguir entre autores y
partícipes. Así, VILLAVICENCIO TERREROS señala que, pese a sus deficiencias, la
teoría del dominio del hecho es la posición dominante18
; así también, HURTADO
POZO afirma que, no obstante sus deficiencias, el dominio del hecho es la teoría que
permite definir de la mejor manera al autor del acto y distinguir los casos de
participación en sentido estricto19
.
Por nuestro lado, en cambio, observamos que desde hace un tiempo se ha
comenzado a cuestionar la teoría del dominio del hecho como un criterio adecuado
para determinar la autoría. La vaguedad del significado de la expresión ―dominio del
15
BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general, p. 468. De esa manera, queda claro que, en los delitos de
infracción de deber, la idea del dominio del hecho no va a regir como criterio para determinar la conducta
típica de autoría, sino que se requerirá del quebrantamiento del deber extrapenal. No obstante ello, cabe
precisar que, como indica CARO JOHN, dicho deber no hace referencia al deber general de respetar la norma,
que afecta a todas las personas, ―sino más bien a deberes extrapenales que se encuentran como realidades
previas al tipo y que son necesarios para su realización: «se trata siempre de deberes que están antepuestos en
el plano lógico a la norma del Derecho penal y que, por lo general, se originan en otros ámbitos del
Derecho»‖. Ver: CARO JOHN, Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. 16
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, pp. 593 y 598. 17
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, p.381. 18
VILLAVICENCIO TERREROS, Derecho Penal. Parte general, p.466. 19
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte general I, p.861.
78
hecho‖, así como el resultar inaplicable al autor mediato, son solo algunos de los
argumentos en contra de dicha teoría20
.
Más grave es el que se haya indicado que la conclusión de que el autor es la
―figura central‖ del proceso de actuación no vendría a ser otra cosa que un principio
rector, esto es, un punto de partida metodológico21
; el cual, sin embargo, aunque se
presentase de modo tan general que haya que concretarlo, no serviría 22
. Es más, se
ha indicado que acudir a consideraciones extrajurídicas, como la de que el autor es
la ―figura central del hecho‖, sería aceptable si no se pretendiera extraer de aquello
consecuencias demasiado importantes (atribuir la autoría de un hecho criminal) sin
tener un fundamento normativo23
.
A esto, se adiciona el que ―Si por dominio del hecho se entiende la capacidad
de poder decidir sobre el ―si‖ y el ―como‖ del delito, un análisis detenido de los
aportes de los distintos intervinientes permite comprobar que todos tienen, de alguna
manera, cierto dominio del hecho‖24
. El caso del cooperador necesario permite
clarificar tal situación, ya que, pese a que no se le considera autor sino cómplice, es
innegable que su aporte indispensable para la realización del delito expresa un
importante grado de configuración del hecho delictivo, es decir, de dominio del
hecho.
Advertimos también que la mencionada tesis no consigue brindar respuestas
claras para temas capitales que actualmente una teoría sobre la intervención delictiva
debería abarcar, dificultad que se refleja claramente en aspectos del Derecho penal
económico o de la empresa, en donde lo complejo de las organizaciones y la
división del trabajo, así como lo difícil de hallar en una sola persona los elementos
de conocimiento y poder de decisión indispensables para sostener la realización de
un injusto, hacen remoto sostener que exista una persona al interior de un ente
societario con el poder de configurar y determinar el sí y el cómo de la realización
del tipo, poseyendo, además, el conocimiento de todas las circunstancias objetivas
que fundamentan su dominio sobre el hecho.
En efecto, lo más usual es que los distintos niveles de ―dominio‖ o
competencia al interior de un ente societario sean usualmente delegados a otros
niveles jerárquicos, lo que configura un organigrama de competencias que puede ser
de mayor o menor complejidad, pero que, en todo caso, afecta significativamente la
atribución de responsabilidad penal25
al no poder afirmarse un pleno dominio sobre
20
HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte general I, p.860. 21
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho Penal, p. 585. 22
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho Penal, p. 589. 23
DÍAZ y GARCÍA CONLLEDO, ―Autoría y participación‖. Disponible en:
http://web.derecho.uchile.cl/cej/rej10/DIAZ_Y_GARCIA.pdf 24
GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p.680. 25
SILVA SÁNCHEZ, citado por FEIJÓO SÁNCHEZ, Derecho penal de la empresa e imputación objetiva, p.186.
Consideramos, que de ningún modo bastaría con la invocación a la posición de garantía inicial del
79
un hecho, sino, en todo caso, la distribución del mismo en distintos sujetos de
acuerdo al esquema de gestión de la empresa, los cuales en muchas ocasiones no
reúnen en sí mismos la competencia (grado de responsabilidad al interior de la
empresa), el conocimiento o el poder de decisión para poder imputar la
responsabilidad por el ―dominio‖ del hecho .
Por todo lo comentado, consideramos más adecuado atender a que, si bien en
ciertos casos —sobre todo los del Derecho penal nuclear— podrá hallarse a un
sujeto determinado que posea el sí y el cómo de la realización del tipo;
desafortunadamente, en muchos otros esto no será así, por lo que, toda vez que no
se puede atribuir responsabilidad penal sin intervención significativa alguna en un
hecho ilícito, la imputación de la realización de un tipo penal debería sustentarse
sobre la base de la producción de un riesgo no permitido y, de cara al grado de
sanción, en atención al quantum del aporte, lo cual permitirá hacer la distinción
entre autores y partícipes, pero sin arrastrar problemas de coherencia interna
(afirmar que solo el autor domina el hecho y, sin embargo, sostener a la vez lo
indispensable del aporte del cómplice necesario y que pueda sancionársele de
manera tan grave como al propio ―señor del hecho‖) o de falta de ―capacidad de
rendimiento‖ (esto, ya que al no resultar evidente que un sujeto posea el sí y el cómo
de la realización del tipo, sobre todo en estructuras empresariales complejas, podría
ocasionar que se deje sin sanción un hecho criminal, generándose la denominada
«irresponsabilidad organizada»26
).
En virtud de todo lo afirmado, como intentaremos demostrar a continuación,
consideramos que la tesis del injusto único de intervención podría ofrecer mejores
respuestas a la problemática que la nueva realidad de las sociedades contemporáneas
presenta, así como también permitirá afrontar con mayor solides las críticas que en
contra de la teoría del dominio del hecho se han levantado. Lastimosamente, en la
resolución casatoria n°367-2011, pese a que no se han ofrecido mayores razones
para negar su utilidad o afirmar su falta de rigor científico, se la ha obviado,
prefiriéndose, en su lugar, la ya mencionada teoría del dominio del hecho.
empresario por crear una organización para la producción y distribución de bienes o para la realización de
servicios, por más que esto conlleve el compromiso de que de dicho ente no resulten hechos lesivos,
debiéndose más bien tratar de ofrecer soluciones que tomen en cuenta las particularidades de la atribución de
responsabilidad al interior de la empresa. 26
La división vertical y horizontal del trabajo puede dar lugar a lo que se ha denominado ―irresponsabilidad
organizada‖. Esto, pues, como consecuencia de la división del trabajo, muchas veces no es posible encontrar a
una persona física responsable o, en caso de hallarla, esta puede carecer del grado de responsabilidad
necesario (competencia) para reprochársele penalmente la comisión de un ilícito.
80
III. EL INJUSTO ÚNICO DE INTERVENCIÓN COMO CRITERIO
PARA EL ANÁLISIS DE LA INTERVENCIÓN DELICTIVA
Como un paso previo al desarrollo de la tesis del injusto único de
intervención, cabe dar cuenta de que dicha teoría se ha gestado al interior del
pensamiento del profesor JAKOBS, de manera que, aunque de modo breve, es
necesario desarrollar los lineamientos básicos de su sistema. Ello, obviamente, no
nos impedirá que más adelante ofrezcamos nuestra propia perspectiva e intentemos
ofrecer razones que la justifiquen.
Ahora bien, como se sabe, para JAKOBS, un acto de comunicación
relevante27
, esto es, una acción penalmente relevante, no debe de entenderse como
tal a partir de una relación individual entre el sujeto y la norma defraudada, sino
desde una perspectiva que tome en cuenta la configuración normativa de la
sociedad. De ese modo, se hace necesario un instrumento que sirva para la de
interpretación del suceso: la moderna teoría de la imputación objetiva28
; la cual, al
interior del sistema jakobsiano, tomará como destinatario de la imputación no a la
persona concebida en su naturaleza psico-física, sino la persona en cuanto
construcción normativa29
.
En efecto, desde tal postura, el destinatario de la imputación será la persona
entendida como un «producto social», esto es, un destinatario de expectativas
normativas a quien, como explica REAÑO PESCHIERA, se le adjudica la
administración de un ámbito de competencias de acuerdo al ―rol‖30
que desempeña
en un determinado contexto de interacción social. Así, por persona se comprenderá
al titular de un ámbito de organización con derechos y deberes determinados.
Sobre la base de esto último, JAKOBS ha fundamentado que el mantenimiento
de los elementos irrenunciables de la configuración social se divide en dos planos: a)
las competencias de auto-organización, y b) las competencias institucionales31
. Los
primeros, son deberes de garante en virtud de la responsabilidad por organización.
Tal ámbito de organización jurídicamente garantizado, siguiendo a JAKOBS, puede
ser definido como la suma del alcance respectivo de todos los derechos, entendido
esto como todo aquel campo en que la persona puede desarrollarse lícitamente y
27
En este sentido, la acción será entendida como ―acción culpable‖, pues lo que la hace relevante es,
precisamente, que comunica un acto de desautorización de la norma. 28
JAKOBS, Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, p. 259. 29
REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, 63. 30
Para REAÑO PESCHIERA el criterio del rol social ―permite reducir la complejidad consustancial a las
interrelaciones personales y fijar los concretos ámbitos de competencia que poseen los sujetos. La base de la
responsabilidad penal reside en los ámbitos de competencia de cada persona, ya que únicamente puede
reprochársele a un sujeto la producción de cursos lesivos que debía haber evitado‖. Ver: REAÑO PESCHIERA,
Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 63. 31
Ver: JAKOBS, ―Actuar y omitir‖, pp. 159 – 181.
81
excluir a cualquier otra que interfiera en el mismo32
. De modo que, mientras tal
persona se desenvuelva dentro del ámbito de organización que le corresponde, no
podrá ser responsable de algún ilícito penal.
Por el contrario, si dicha persona hace uso de su ámbito de organización para
irrumpir en uno ajeno, estará obrando en forma ilícita. Por ejemplo, aunque todas las
personas tienen derecho a trasladarse de un lugar a otro, ello no implica que puedan
entrar sin autorización al domicilio de otra, pues invadirían la esfera de organización
(de derechos) de la propietaria de tal inmueble.
Sobre la base de lo señalado, se puede sintetizar este tipo de deber en que —
en correspondencia con el desarrollo libre y excluyente del ámbito de organización
propio— a la persona se le impone la responsabilidad por su autoadministración: la
responsabilidad por las consecuencias es condición de la libertad de
comportamiento. Esta es la razón de la existencia de responsabilidad tanto por un
hacer como por un omitir en el ámbito de los deberes negativos33
.
Tal deber de garante34
puede subdividirse en: i) deberes de aseguramiento, ii)
deberes de salvamento, iii) deberes por asunción.
Deberes de aseguramiento
El garante tiene a su cargo la
administración de una fuente de peligro
32
JAKOBS, ―Actuar y omitir‖, p. 162. 33
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, ―Delitos de infracción de deber‖, p. 274: ―Así pues, de la institución
negativa se sigue que quien organiza debe responder de su organización actuando (…) u omitiendo (…). En
caso contrario, puede hablarse por tanto del quebrantamiento de una expectativa negativa, no dañar, que se ve
defraudada ya por acción, ya por omisión. La omisión que defrauda tal expectativa no incumple pues un
mandato, sino siempre y en todo momento una prohibición. Esta tesis no es sino la consecuencia de los
principios del Estado de derecho: quien organiza, a quien se otorga libertad de organizar, responde de las
consecuencias de su organización. Libertad de organizar sin contraer responsabilidad no es libertad sino
libertinaje‖. 34
Cabe indicar que los actuales estudios dogmáticos vienen destacando la exigencia de una posición de
garante también en el delito de comisión activa; no obstante que, tradicionalmente había sido pensada para la
realización omisiva de un tipo penal. Ello, se debe al ―reconocimiento de la escasa virtualidad de la causalidad
naturalista —propia de un concepto causal mecánico de injusto que cifra la lesividad en la modificación del
mundo externo como criterio de imputación— y la idea de que lo decisivo para la configuración del injusto
penal es la imputación o adscripción de la relación de causalidad en un plano normativo o valorativo. Ver:
REAÑO PESCHIERA, ―El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva‖, p.
138 y 139. Por nuestro lado, consideramos que la equivalencia tanto en la comisión activa del tipo, como en
la omisión del cumplimiento de los deberes que emergen de la posición de garante, se halla en la libertad de
organización de las libertades personales, pues esta rige no solo para los comportamientos omisivos, sino
también para los activos. En esa línea, Bacigalupo ha indicado que: ―En la actualidad se abre camino un punto
de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos o activos, especiales
o comunes. La posición de garante resulta de esta manera un elemento general de la autoría también en los
delitos activos de resultado‖. Ver: BACIGALUPO, Derecho Penal. Parte general, p. 238. De manera categórica,
Jakobs señala que ―(…) sería evidentemente erróneo considerar que la responsabilidad jurídico-penal por un
actuar es la forma primaria de responsabilidad e intentar inferir la responsabilidad por omisión de la primera,
de modo más o menos tortuoso (aunque esto se intente con frecuencia).‖. Ver: JAKOBS, ―Actuar y omitir‖, p.
161.
82
con la consecuente responsabilidad que
de ella no se deriven lesiones para los
demás35
. Así, por ejemplo, aquel que
tiene un perro tiene el deber de
mantenerlo sujeto cuando ve que
alguna persona se aproxima, pues de lo
contrario responderá por las lesiones
que dicho animal cause al infortunado
transeúnte.
Deberes de salvamento
(injerencia)
Los deberes de salvamento, como bien
indica Caro John, se activan para el
portador de un deber de garante
―cuando de su ámbito de organización
ha salido un peligro que puede alcanzar
a un tercero y lesionarlo en sus
derechos, por eso, su deber es inhibir el
peligro creado. Así el obligado es
garante en otras palabras de retrotraer
un curso dañoso, a fin de que el peligro
existente se mantenga dentro del riesgo
permitido‖36
.
Asimismo, tales deberes incluyen a la
injerencia, que se configura en razón
de las acciones riesgosas precedentes
producidas por el agente, pues en tanto
ciudadanos libres que somos se nos
exige que seamos cuidadosos en que el
uso de aquella libertad sea inocua para
los bienes de los demás37
. Como se
podrá observar, estamos ante un
clásico caso de posición de garante en
virtud de un comportamiento previo
peligroso, cuyo fundamento se
encuentra en que ―quien organiza un
riesgo especial, tiene que cargar
también con deberes de salvamento‖38
.
35
CARO JOHN, ―Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión‖, p. 253. 36
CARO JOHN, ―Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión‖, pp. 253 y 254. 37
LASCURAÍN SÁNCHEZ, Penar por omitir. Fundamento de los deberes de garantía, p.81. 38
CARO JOHN, ―Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión‖, p. 254.
83
Deberes por asunción
Por asunción una determinada persona
puede ampliar su ámbito de
competencia asumiendo de manera
voluntaria una obligación que no debe
desatender. Esto, pues tal persona al
―«asumir» activa una expectativa
normativa de protección en la victima
que bloquea la prestación que ella
puedo haber recibido de otra parte; es
en razón de esto que el obligado tiene
el deber de cumplir cabalmente su
asunción, como compensación a la
aminoración de protección en que
colocó a la víctima‖39
.
Por otro lado, con relación a la segunda clasificación, cabe advertir que los
contactos sociales no se reducen a una separación de esferas de organización, sino
que también se fundamentan en vinculaciones entre dichas esferas con base en
instituciones sociales elementales. La institución, en ese sentido, habrá de
entenderse ―como la forma de relación duradera y jurídicamente reconocida a la
disposición del sujeto individual y que contribuye, más bien, a constituirlo‖40
.
Desde esa perspectiva, JAKOBS fundamenta la responsabilidad por
competencias institucionales (o también denominados como delitos de infracción de
deber) en vista de que, si bien todos nos encontramos en la obligación de
desenvolvernos de manera tal que posibilitemos una convivencia pacífica41
,
determinadas personas poseen deberes especiales; es el caso, por ejemplo, del juez,
del policía, del padre, entre otros, a quienes se les pide algo más que «no lesionar»
pues sus deberes se fundamentan en razón de instituciones que exigen el fomento y
aseguramiento de los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas
ajenas de peligro o lesión42
.
39
CARO JOHN, ―Sobre la identidad de imputación a la acción y la omisión‖, p. 254. 40
JAKOBS, citado por GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p. 366. 41
Ello, a través del cumplimiento de los deberes y obligaciones que imponen las normas. Ver: MONTEALEGRE
LYNETT/ PERDOMO TORRES, ―Funcionalismo y normativismo Penal. Una Introducción a la Obra de Günther
Jakobs‖, pp.37-92. 42
Desde dicha perspectiva, aunque sin ánimo de agotar las posibilidades de fundamentación institucional en
la sociedad moderna, se ha indicado que las instituciones que producen en la actualidad vinculaciones
penalmente relevantes entre distintas esferas de organización son: i) la familia, ii) el Estado, iii) la confianza
84
Un punto a tomar en cuenta es que en dicha categoría de delitos el obligado
especial responde siempre como autor; no es admisible, en ese sentido, las clases de
autoría delictiva conocidas como coautoría y autoría mediata, tampoco podrá
responderse como partícipe (cómplice o instigador). Esto es así, porque ―el injusto
jurídico-penal en este modelo institucional de imputación es sólo la lesión de un
deber especial, con el consiguiente resultado dogmático: el obligado especial
responde fundamentalmente como autor; la lesión del deber no es cuantificable, ella
cualifica al autor como único criterio del injusto‖43
.
Dada tal particularidad, el análisis del injusto único de intervención
solamente podrá realizarse de cara a la atribución del suceso a los intervinientes en
un delito de dominio o, en términos jakobsianos, por competencia organizacional.
Esto, a su vez, requerirá de dos niveles de desarrollo: a) la determinación de qué
aportes suponen la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado por el tipo
penal correspondiente, y b) la calificación de la intervención44
.
En el primer nivel, como adelantamos, se necesitará determinar si es que la
contribución en un suceso ha significado una intromisión típica en la esfera de
organización ajena, lo que, precisamente, ocurrirá cuando el comportamiento del
interviniente supere el riesgo jurídicamente permitido en las interacciones sociales,
de manera tal que su aporte goce de un sentido inequívoco de lesión a los intereses
sociales45
, hallazgo al que se llegará vía el empleo de la moderna teoría de la
imputación objetiva, toda vez que esta permite la interpretación del suceso y, de ese
modo, la calificación del comportamiento como típico (imputación objetiva del
comportamiento).
En el segundo nivel, se determina el quantum del aporte del interviniente.
Dicho grado de intervención no se encuentra asociado a lo mucho o poco que haga
el sujeto en términos naturalistas o fácticos, sino que guarda sintonía con los
aspectos que normativamente configuran el suceso típico46
. Esto, a su vez, pese a
que la opinión dominante considera que la teoría del dominio del hecho acierta al
sostener que es autor quien domina el acontecer delictivo, servirá de base para
afirmar que todos los intervinientes ―dominan‖ en alguna medida el hecho típico.
De esa manera, debería reconocerse que cualquiera que haya realizado un
aporte objetivamente imputable, podría también haber frustrado el suceso lesivo a
través de una conducta que se desvíe del plan. A modo de ejemplo, REAÑO
especial. Ver: Al respecto: JAKOBS, ―Actuar y omitir‖, p. 162. En el ámbito nacional: GARCÍA CAVERO,
Derecho Penal. Parte general, Lima (Jurista Editores), 2012, p. 366. 43
CARO JOHN, Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. Disponible en:
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_06.pdf 44
REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 62. 45
REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 62. 46
REAÑO PESCHIERA, ―El sistema de injusto único de intervención y los límites a la participación delictiva‖,
p. 123.
85
PESCHIERA expone el siguiente caso: ―(…) el cómplice secundario que tiene la
función de transportar a los miembros de la banda del Banco donde se realizará el
asalto, puede provocar conscientemente una fuerte colisión a fin de frustrar el hecho,
o incluso una vez que los asaltantes se encuentran dentro del Banco pueden avisar a
la policía‖47
, destacándose así que la ―diferencia entre autores y partícipes
únicamente reside en el grado de dominio que poseen los distintos concurrentes en
el suceso‖48
.
Así pues, no solo la figura clave o central del suceso ―domina‖ el hecho, sino
también, aunque en distinto grado, el resto de intervinientes. Por ello, como indica
GARCÍA CAVERO, se hace evidente que la única diferencia cualitativa se presenta
respecto de aquellos que realizan un aporte penalmente irrelevante; mientras que,
todos los que actúan en un contexto delictivo son competentes por el delito, ―siendo
el autor simplemente un competente preferente por la mayor cantidad de dominio en
la configuración del delito (criterio cuantitativo)‖49
.
Consideramos que lo expuesto adquiere una especial importancia en el
ámbito de la empresa, en donde determinar quién causó o ejecutó el delito
(―domino‖ del hecho), además de ser sumamente complicado, no siempre brindará
resultados satisfactorios, siendo más adecuado, en vez de ello, atender a la
relevancia del aporte y no solo a la cercanía espacio-temporal con la consumación
del delito50
.
Simultáneamente, debemos tener presente que en la sociedad actual el hecho
penal se presenta muchas veces como una sucesión de actos, los cuales, como podrá
intuirse, adquieren mayor complejidad en el ámbito de la empresa. Al interior de tal
contexto, de cara a la adecuada imputación del suceso, consideramos indispensable
exigir una perspectiva global que permita captar el hecho típico en toda su
dimensión, lo cual es la principal característica de la tesis que ahora comentamos.
Precisamente, para la teoría del injusto único de intervención no debe
distinguirse entre injusto de autoría e injusto de participación, como lo afirma la
doctrina dominante, sino que la intervención en el hecho debe valorarse conforme a
una perspectiva global, esto es, un solo injusto al que acceden directamente todos los
intervinientes51
, lo que consideramos no solo dota de mayor coherencia a dicha tesis,
sino que, permite —desde una perspectiva fáctica y probatoria— atender de mejor
manera a todas las circunstancias del evento criminal.
47
REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 68. 48
REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 68. 49
GARCÍA CAVERO, Derecho Penal. Parte general, p.685. 50
GARCÍA CAVERO, ―La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa‖, p. 359. 51
Para más detalle: REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, pp. 54 y ss.
86
Una consecuencia adicional de la mencionada teoría será la irrelevancia del
dolo y la culpa para determinar las formas de intervención delictiva para, en su
lugar, poner énfasis en que tanto el actuar individual, como el actuar conjunto, deben
someterse a las reglas de la moderna teoría de la imputación objetiva y, solo una vez
superado sus filtros, se pueda establecer la competencia por el hecho52
. Con ello, se
deja de lado otros criterios como la exigencia de un acuerdo previo o un doble dolo
en el partícipe53
, facilitándose de ese modo el análisis global y objetivo del hecho sin
dejar de lado, obviamente, la relevancia del aporte de cada interviniente, lo cual
creemos que se acomoda mejor al ámbito de la criminalidad empresarial.
En efecto, el ámbito de la empresa presenta particularidades que operan como
factores clave para la realización de hechos delictivos, tales como: la división
horizontal y vertical del trabajo o la descentralización de la toma de decisiones, entre
otros; lo que ha llevado a que un sector de la doctrina alemana comprenda que la
actividad delictiva desarrollada en el marco de una empresa se debe a una actitud
criminal de grupo. Aquello, produce que la concurrencia de varios sujetos en el
marco de una estructura organizada presente ciertas complicaciones al momento de
determinar la conducta típica e imputar la responsabilidad por el riesgo prohibido
que se ha plasmado en un resultado.
Como consecuencia de ello, resulta razonable afirmar que en la actualidad las
instituciones concretas de la teoría del delito se hallan sometidas, ante todo, a la
tensión derivada de los casos del Derecho penal económico54
. Esto se acentúa si
caemos en cuenta que el paradigma de la teoría clásica del delito ha sido el delito
doloso de acción, es decir, ―el comportamiento individual de una persona (o, como
máximo de una limitada pluralidad de personas) que con dolo directo de primer
grado (intención) ejecuta de modo directo (mediante causación físico-natural
inmediata) e incluso de propia mano un delito de resultado‖55
; mientras que, en el
plano del Derecho penal económico, el delito de omisión imprudente es el que
actualmente capta la atención de la doctrina, acentuándose aún más su complejidad
—a nuestro criterio— si se produce al interior de un ente que presenta divisiones
verticales y horizontales de trabajo, esto es, de reparto de funciones.
En virtud de todo lo afirmado, consideramos que la imputación penal al
interior de las empresas es un problema actual, que ninguna teoría sobre la
intervención delictiva (o, si se quiere, sobre la autoría y participación) puede pasar
por alto. La teoría del dominio del hecho, sin embargo, no se encuentra en la mejor
posición para hacer frente a dicha problemática, debiéndose más bien optar por otra
52
GARCÍA CAVERO, ―La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa‖, p. 360. 53
GARCÍA CAVERO, ―La competencia por el hecho: una teoría de la intervención delictiva a la medida de los
delitos cometidos desde la empresa‖, p. 360. 54
SILVA SÁNCHEZ, ―Teoría del delito y Derecho penal económico-empresarial‖, p. 34. 55
SILVA SÁNCHEZ, ―Teoría del delito y Derecho penal económico-empresarial‖, p. 37.
87
postura que deje de entender que el punto central de la ejecución (en donde se
demuestra la capacidad, conocida por el agente, de poder decidir sobre la
configuración del hecho delictivo) sea el criterio determinante para definir al autor,
valorándose, en cambio, la relevancia del aporte en clave del injusto único de
intervención.
En tal sentido, consideramos que asumir que el delito se conciba como una
obra común a todos los intervinientes punibles, así como que la distinción entre
autores y partícipes es un aspecto principalmente cuantitativo, no encontrará
problema alguno con las disposiciones previstas en nuestro Código Penal, pues este
no asume que la prestación de auxilio indispensable (complicidad primaria) ni la
―asistencia prestada de cualquier otro modo‖, suponga una falta absoluta de dominio
sobre el hecho; por el contrario, somos de la idea de que sería contradictorio afirmar
la existencia de un aporte sin el cual no se hubiera realizado el ilícito y, a su vez,
suponer que no se tuvo —aunque sea en un grado menor que el autor— cierto
dominio sobre el curso del hecho. Lo mismo sucede con la complicidad secundaria,
pues, como se observó, incluso el cómplice secundario —en determinadas
circunstancias— puede frustrar el hecho, meta que sin ―dominio‖ alguno sería
impensable.
Frente a las críticas que pudiesen señalarse respecto a la observancia del
principio de accesoriedad por parte de la teoría del injusto único de intervención,
cabe indicar, como ya lo ha desarrollado ampliamente REAÑO PESCHIERA, que el
Código Penal peruano no aporta elementos para definir la accesoriedad como
dependencia de la sanción del partícipe al hecho del autor, por lo que ―no hay
inconveniente para reformularla e interpretarla como «aquella relación mínima
necesaria que debe concurrir entre todo interviniente y hecho para poder atribuir
responsabilidad penal»‖56
.
IV. NUESTRA PROPUESTA: EL INJUSTO ÚNICO DE
INTERVENCIÓN DESDE UNA PERSPECTIVA QUE ATIENDE A
LAS BASES DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE
DERECHO
Como indicáramos en otro trabajo57
, a través de una interpretación
sistemática de los artículos 3 y 43 de nuestra Constitución, puede advertirse que el
56
REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias, p. 58. El
mencionado autor agrega que ―En los delitos de organización, la relación de accesoriedad no debe mediatizar
la vinculación del partícipe con el hecho principal, interponiendo al autor entre ellos, sino que debe vincular
directamente a cada interviniente /autor o partícipe) con el suceso lesivo. Para compatibilizar accesoriedad y
autorresponsabilidad debe desterrarse la idea de que el partícipe contribuye a realizar un hecho ajeno,
exclusivo del autor, pues el suceso lesivo pertenece a todos los intervinientes punibles, aunque en distinto
grado de intensidad‖ (pp. 58 y 59). 57
Véase nuestro trabajo en coautoría con el profesor Eduardo ORÉ SOSA: Peligrosidad criminal y sistema
penal en el Estado social y democrático de Derecho, Lima (Editorial Reforma), 2014.
88
Estado peruano presenta las características básicas de uno social y democrático de
Derecho58
. Tal forma de organización jurídica, de acuerdo al profesor MIR PUIG,
apunta a una concepción sintética del Estado, producto de la unión y
perfeccionamiento de los principios propios del Estado liberal y del Estado social59
,
así como de la inclusión de una tercera característica: la democracia60
.
En ese sentido, desde una perspectiva propiamente penal, la opción por el
referido modelo de Estado genera importantes consecuencias, pues impone la
exigencia de que en su seno se desarrolle un Derecho penal democrático61
, que
asuma variadas funciones en correspondencia con los distintos aspectos que en tal
modelo de Estado se combinan62
.
Así pues, en cuanto Derecho penal de un Estado social, este deberá
legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le
atribuye la función de prevención en la medida —y solo en la medida— de lo
necesario para aquella protección; mientras que, como Derecho penal de un Estado
democrático de Derecho, deberá someter la prevención penal a otra serie de límites,
en parte herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte
reforzados por la necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal63
.
Ello, se corresponde con la idea desarrollada por ROXIN acerca de que la
función del Derecho penal reside en asegurar a los ciudadanos una vida en común
pacífica y libre, bajo la salvaguarda de todos los derechos humanos reconocidos
58
Un punto importante que se debe tomar en cuenta es que dicho modelo engloba distintas funciones en clara
correspondencia con los elementos que contiene: a) Estado liberal, b) Estado social y c) Estado democrático.
Ver: GARCÍA TOMA, ―El Estado peruano como Estado social y democrático de Derecho‖, p. 687. Así también,
lo ha indicado el Tribunal Constitucional, vía distintas sentencias como, por ejemplo, las recaídas tanto en el
Exp. n°0008-2003-AI/TC. Caso: Nesta Brero (FJ. 10) como en la del Exp. n°04232-2004-AA. Caso: Ormeño
Cabrera (FJ. 1), entre otras. 59
MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, p. 19. 60
MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, p. 19. 61
Ver: MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho penal. Concepto y método, p.107. Así también, MIR
PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 94: ―No se trata, pues, de preguntar sólo por la función de ―la pena‖,
en abstracto, sino de averiguar que función corresponde a la pena en el Derecho penal propio de un
determinado modelo de Estado‖. Es más, el citado autor ha señalado que la imagen sintética del Estado Social
y Democrático de Derecho caracteriza la misión y los límites que la Europa actual atribuye al poder político,
por lo que —a criterio del citado autor— tal marco ofrece la mejor base posible para la unificación del
Derecho penal europeo y de su comprensión teórica. Ver: MIR PUIG, ―El sistema del Derecho penal en la
Europa actual‖, p.27. 62
La identificación de nuestro modelo de Estado como uno social y democrático de Derecho, no obvia, en
definitiva, los principios del Estado liberal (libertad, seguridad, propiedad privada, entre otros), sino que
asume sus fundamentos, pero también busca perfeccionarlos, imprimiéndoles funciones de carácter social, en
aras a que los principios que sustentan y justifican el citado tipo de Estado tengan una base y un contenido
material. 63
MIR PUIG, Derecho Penal. Parte general, p. 95.
89
internacionalmente, tarea que se deduce de los propios fundamentos teórico-estatales
de la democracia y de los principios de la Constitución64
.
Esto último, además, nos permite poner énfasis en que los sistemas
democráticos modernos se presentan como democracias constitucionales, lo cual
parte del reconocimiento de que las reglas básicas del sistema se encuentran
consagradas en la Constitución y en el sistema de derechos establecido en dicha
norma suprema65
.
Sobre tales bases, consideramos que puede construirse un sistema enfocado
en el individuo, que busque ajustar en aquel los criterios de imputación de
responsabilidad penal. Esto es, afirmar la responsabilidad penal de quien, a través de
su conducta, afecta gravemente ciertos aspectos esenciales de otra persona en el
contexto de la interacción social, evidenciándose así la creación de un injusto
especialmente cualificado, lo que no es otra cosa que el quebrantamiento de las
relaciones de reconocimiento o, en otros términos, la negación del reconocimiento
de las libertades jurídicas y de los bienes jurídicamente constituidos66
.
A su vez, la otra cara de tal construcción consistiría en que un
comportamiento que se muestra como expresión de la libertad reconocida, no podrá
generar responsabilidad jurídico penal alguna, a menos, claro está, que se quiera
pasar por alto la falta de una creación desaprobada del riesgo (o, lo que es lo mismo,
la falta de un quebrantamiento grave de las relaciones de reconocimiento) como
elemento necesario para la configuración de una conducta típica (prohibida por el
Derecho).
De ese modo, consideramos que se toma en cuenta el aspecto liberal de
nuestro Estado en clave de la protección de las libertades y, simultáneamente, se
considera el aspecto social, toda vez que se parte de que el individuo no está sólo
ante la realidad social en su intento de ejercer libre y plenamente sus distintos
derechos fundamentales, responsabilizándosele únicamente en el caso de que tal
ejercicio termine por comunicar un grave quebrantamiento de las relaciones de
reconocimiento y, con ello, una extralimitación de las libertades jurídicamente
garantizadas.
Se consigue así un sistema de protección efectiva de los ciudadanos, basado
en la función de prevención en la medida —y solo en la medida— de lo necesario
64
ROXIN, ―El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico - penal en Alemania‖, pp. 4 y 5. Lo señalado, quizá,
adquirirá una mayor fuerza argumentativa a partir de que, según sostiene Bernal Pulido, se puede observar
que la democracia ―(…) parece consolidarse como un triunfo del constitucionalismo latinoamericano, como
una conquista irreversible que impedirá el resurgimiento de regímenes militares y que guiará cualquier
proceso de integración regional‖. Ver: BERNAL PULIDO, ―La democracia como principio constitucional en
América Latina‖, p. 269. 65
RODRÍGUEZ MONTAÑEZ, Libertad de expresión, discurso extremo y delito. Una aproximación desde la
Constitución a las fronteras del derecho penal, p. 47. 66
FRISCH, ―Delito y sistema del delito‖, p. 206. (cursivas del autor)
90
para aquella protección, que observe la existencia de una serie de límites, en parte
herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la
necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho Penal.
Desde dicha perspectiva, valiéndonos de los estudios del profesor BALDÓ
LAVILLA, consideramos que la idea del ―rol‖ puede comprenderse mejor desde un
enfoque que se edifique a partir de las bases del Estado social y democrático de
Derecho y no —necesariamente— desde posturas funcionalistas radicales. Así, el
―rol‖ no será otra cosa que la esfera de organización del propio sujeto, esto es, el
espacio en donde dicho individuo goza libertad organizativa, lo cual se halla en
sintonía con los principios propios del Estado Liberal. A su vez, dicha libertad de
organización llevará de la mano la responsabilidad por organización, en virtud de la
solidaridad intersubjetiva impuesta por los principios del Estado social67
.
En virtud de lo expuesto, somos de la idea de que la tesis de la competencia
organizacional expuesta por JAKOBS, así como las formas de intervención en un
ilícito penal de dominio, puede trabajarse sin que necesariamente haya que
compartir su construcción sobre el concepto de persona y las consecuencias que su
sistema funcionalista radical podría ocasionar68
.
Asimismo, creemos que los dos niveles de desarrollo para la intervención
delictiva al interior del injusto único de intervención no se alterarían, es decir, se
seguiría buscando la determinación de qué aportes suponen la creación de un riesgo
jurídicamente desaprobado por el tipo penal correspondiente y, luego, la calificación
de la intervención, solo que la idea del ―rol‖ ya no sería solamente un reflejo de un
determinado contexto de interacción social (una construcción social), sino que
tomaría en cuenta aspectos propios de la persona en tanto ser humano, lo que, a
nuestro criterio, se halla en sintonía con el art. 1 de nuestra Constitución, que
defiende la idea de que “(…) la defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad constituyen el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
V. A MODO DE CONCLUSIÓN
1. La teoría del dominio del hecho, toda vez que atribuye la calidad de
autor a la figura clave o central del suceso, no resuelve convincentemente los
problemas surgidos al interior de ámbitos complejos como el de la empresa,
67
Sobre el particular ver: BALDÓ LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa. Un estudio sobre las
situaciones de necesidad de las que derivan facultades y deberes de salvaguarda, pp. 43 – 47. 68
Cuya consecuencia más nefasta se expresa en el denominado ―Derecho penal del enemigo‖. En efecto,
desde aquel sector de la doctrina se afirma contundentemente y sin reparo alguno que solo quien ―prometa de
modo más o menos confiable fidelidad al ordenamiento jurídico tiene derecho a ser tratado como persona en
derecho. [Mientras que] Quien no preste esa promesa de modo creíble será tendencialmente
heteroadministrado; se le priva de sus derechos. Sus deberes [sin embargo] siguen incólumes‖. Ver: JAKOBS,
―¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad‖, p. 110. Nuestras
críticas a tal postura pueden hallarse en: ORÉ SOSA / PALOMINO RAMÍREZ, Peligrosidad criminal y sistema
penal en el Estado social y democrático de Derecho.
91
pues esta presenta una serie de particularidades como lo intrincado de su
organización y la división del trabajo, que hacen difícil hallar en una sola
persona los elementos de conocimiento y poder de decisión indispensables
para sostener la realización de un injusto, lo que hace remoto poder sostener
que exista una persona al interior de un ente societario con el poder de
configurar y determinar el sí y el cómo de la realización del tipo, poseyendo,
además, el conocimiento de todas las circunstancias objetivas que
fundamentan su dominio sobre el hecho.
2. Es plausible asumir que el delito es una obra común a todos los
intervinientes punibles y que la distinción entre autores y partícipes es un
aspecto principalmente cuantitativo, lo que, a nuestro criterio, no encontrará
problema alguno con las disposiciones previstas en el Código Penal. En ese
sentido, la intervención en el hecho debe valorarse conforme a una
perspectiva global, esto es, un solo injusto al que acceden directamente todos
los intervinientes, lo que no solo dota de mayor coherencia a dicha tesis, sino
que, permite —desde una perspectiva fáctica y probatoria— atender de mejor
manera a todas las circunstancias del evento criminal.
3. La tesis de la competencia organizacional expuesta por JAKOBS, así
como las formas de intervención en un ilícito penal de dominio, pueden
trabajarse sin que necesariamente haya que compartirse tal construcción
sobre el concepto de persona o las negativas consecuencias que su sistema
funcionalista radical podría ocasionar (Derecho penal del enemigo). Así, la
idea del ―rol‖ puede comprenderse desde un enfoque distinto, que se edifique
a partir de las bases del Estado social y democrático de Derecho.
92
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95
EL MOMENTO DE APLICACIO N DE LA CONVERSIO N DE LA PENA. BREVES APUNTES A LA SENTENCIA CASATORIA N°382-2012 LA LIBERTAD
POR: RENZO SALCEDO ATIQUIPA
I. APUNTE PREVIO
La Sentencia Casatoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, de
fecha 17 de octubre de 2013, publicada el 30 de abril de 2014 (Casación n°382-2012
La Libertad), estableció ―como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en el
tercer considerando (Del motivo casacional. Para el desarrollo de la doctrina
jurisprudencial)‖.
El motivo casacional deviene a partir de la sentencia del Juzgado de
Investigación Preparatoria de Trujillo que condenó a Carlos Raúl Arroyo Guevara
como autor del delito de omisión de asistencia familiar, en agravio de Cintia Nicolle
Arroyo Nieves y como tal se le impuso a 2 años y seis meses de pena privativa de
libertad suspendida en su ejecución por el plazo de 1 año a condición de cumplir con
el pago de las pensiones alimenticias devengadas, pudiendo, de ser el caso,
revocarse la suspensión en caso de incumplimiento y hacer efectiva la pena privativa
de libertad correspondiente.
Ante el incumplimiento del pago de los devengados por parte del condenado,
el juzgado mencionado revocó la suspensión de la ejecución de la pena, ordenándose
cumplir la pena privativa de libertad por el período de 2 años y seis meses, tal como
se había establecido.
Posteriormente, el condenado en un nuevo escrito solicita la libertad anticipada a
través de la conversión de la pena, amparándose en el art. 491.1 del CPP de 2004,
pues alega que, con la ejecución de la pena impuesta, la suspensión fue revocada,
además, de que en una fecha posterior a la revocatoria habría logrado cancelar el
monto total de los devengados. Esta solicitud fue rechazada en primera instancia, lo
que fue motivo de apelación.
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Practicante del Estudio Oré
Guardia.
96
La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad,
declaró fundada la conversión de la pena de 2 años y seis meses, en consecuencia, la
convirtieron en prestación de servicios a la comunidad en razón de la cantidad de la
pena impuesta. Esta decisión motivó al Fiscal Superior interponer recurso de
casación.
El principal argumento del Fiscal fue el siguiente: ―El hecho que la norma
faculte al Juez de Investigación Preparatoria para conocer los temas relativos a
incidentes en la etapa de ejecución, no hace más que reiterar la función de dicho juez
en su calidad de ejecutor, y en absoluto otorga un mecanismo procesal para solicitar
una conversión de la pena en etapa de ejecución de sentencia, por lo que ha existido
una errónea interpretación del ordenamiento penal‖.
Ante ello, la Sala Suprema declara bien concedida el recurso e invoca como
tema propuesto ―La correcta interpretación de la institución jurídica de la conversión
de la pena a efecto de uniformizar criterios de la jurisprudencia nacional‖.
II. PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LA SUPREMA CORTE
1. Que, la conversión de la pena, deberá aplicarse al momento de emitirse
sentencia condenatoria (no en la ejecución de la sentencia), puesto que si en
el proceso penal se determinó la responsabilidad penal, siendo la condena de
pena privativa de libertad suspendida bajo ciertas reglas de conducta, ésta
debe ser cumplida en el plazo y modo, toda vez que la conversión de la pena
es una alternativa que el código establece, es decir, opera residualmente
cuando no procede la condena condicional o reserva del fallo, que se
determinan al momento de emitirse sentencia.
2. Asimismo, la Corte se ampara en el art. 139.2 de la Constitución que
declara que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han
pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecución, lo cual implica que la sentencia se cumpla en sus propios términos.
3. Que, al momento de emitir sentencia, el juez valoró las circunstancias
genéricas que prevén los artículos 45 y 46 CP para imponer la prisión
efectiva o, de lo contrario, multa, prestación de servicios a la comunidad, etc.,
si se descarta la condena condicional o reserva del fallo. En este sentido, es
en el fallo (determinación judicial de la pena) donde debe fijarse la pena
impuesta y a continuación acordarse la conversión.
97
4. Afirmar que se pueda realizar la conversión de la pena en un momento
posterior, implicaría la alteración de la cosa juzgada, puesto que se emitiría
un pronunciamiento sobre circunstancias no conocidas al momento que se
determinó la pena concreta. Y es que, según la Corte, la razón radica en el
tipo de valoración que realiza el juez al momento de la determinación judicial
de la pena concreta, puesto que al emitir el fallo valora la personalidad del
agente y las circunstancias que rodean al hecho punible para posteriormente
determinar si procede o no la conversión de la pena.
5. Que, la libertad anticipada es la consecuencia o efecto de la aplicación
de un beneficio de semilibertad o liberación condicional, por consiguiente, no
se podrá recurrir a la conversión de la pena para solicitarla, máxime si no está
regulada en el ordenamiento jurídico procesal, existe impedimento normativo
para que el juez la otorgue. .
III. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR CONVERSIÓN DE PENAS?
La institución jurídica de conversión de la pena se encuentra regulada en el
art. 52 del CP, que establece: ―En los casos que no fuera procedente la condena
condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena
privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad,
o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de
multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a
la comunidad o por una jornada de limitación de días libres‖.
Tal como expresa PRADO SALDARRIAGA, la conversión de penas es una
medida que corresponde a las de reemplazo o conmutación. Consiste en conmutar la
pena privativa de libertad impuesta en la sentencia por una sanción de distinta
naturaleza1. No obstante, se prevé como condición para la conversión, la
improcedencia de la condena condicional (suspensión de la ejecución de la pena) o
de la reserva del fallo condenatorio.
¿Cuál es la razón de esta norma? Su explicación reside en prescindir de la
pena privativa de libertad en razón de su carácter innecesario y de evitar sus efectos
perniciosos para el penado. Tal como expresa PEÑA CABRERA: ―(…) mediante el
sistema de conversión de penas el código adopta una posición en consonancia con el
fin de prevención especial, de evitar la aplicación de una corta pena de privación de
1 PRADO SALDARRIAGA, ―Conversión de penas‖, p. 67.
98
la libertad, que implicaría su desarraigo social y la desvinculación con su familia,
sustituyéndola por una pena de menor contenido aflictivo‖2.
Del texto se puede extraer, y desde luego no habría ningún problema llegar a
esta conclusión, que el momento jurídico adecuado para efectuar la conversión de la
pena sería al expedir sentencia. Pero, ¿es jurídicamente posible ordenarse la
conversión de la pena en la fase de ejecución de la sentencia? En las líneas
siguientes se desarrollará si es admisible dicha posibilidad.
IV. EL MOMENTO DE APLICACIÓN DE LA CONVERSIÓN DE LA
PENA
4.1. LO QUE ESTABLECE LA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CP DE 1991
Es necesario conocer los motivos que inspiraron a la elaboración del art.
52 del CP, los cuales se encuentran en la propia Exposición de Motivos del Código
Penal de 1991, que a continuación se pasará a detallar. En el texto se indica lo
siguiente:
―La Comisión Revisora, a pesar de reconocer la potencia criminógena de
la prisión, considera que la pena privativa de libertad mantiene todavía su actualidad
como respuesta para los delitos que son incuestionablemente graves. De esta
premisa se desprende la urgencia de buscar otras medidas sancionadoras para ser
aplicadas a los delincuentes de poca peligrosidad, o que han cometido hechos
delictuosos que no revisten mayor gravedad. Por otro lado, los elevados gastos que
demandan la construcción y sostenimiento de un centro penitenciario, obligan a
imaginar nuevas formas de sanciones para los infractores que no amenacen
significativamente la paz social y la seguridad colectivas‖.
La Comisión Revisora permite que la pena sea sustituida en los casos
expresamente indicados por otras formas de sanciones que no importen recortar la
libertad ambulatoria. Así también, considera la densa población carcelaria, los
efectos perniciosos de la prisión y la escasez de recursos públicos para cubrir las
elementales necesidades que exige el respeto de la condición humana.
Asimismo, se indica que ―El documento prelegislativo que se motiva
establece que, en ciertos casos, el juzgador podrá convertir una pena privativa de
libertad no mayor de 3 años por otra que puede ser de multa, prestación de servicios
a la comunidad o limitación de días libres (artículo 52) (…)‖3.
2 PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho Penal. Parte general, p. 1036.
3 No obstante el art. 52 del CP establece que para que opere la conversión, la pena privativa de libertad no
deberá ser mayor de dos años. En este extremo consideramos que este artículo debería modificarse
99
Tal como se establece el II Pleno Jurisdiccional de Sullana, de aquí se puede
deducir que ―(…) la secuencia lógica de la construcción teórica que sirve de
sustento a la institución procesal de conversión de la pena, parte del
reconocimiento de la potencia criminógena de la pena privativa de libertad para los
delitos que son incuestionablemente graves, en tanto que para los delincuentes de
poca peligrosidad, o que han cometido hechos delictuosos que no revisten mayor
gravedad, deberían ser aplicables otras formas de sanciones que no signifiquen el
internamiento del condenado en un establecimiento penitenciario en sintonía con el
principio de proporcionalidad de las sanciones penales reconocido en el artículo
VIII del Título Preliminar del Código Penal, amén de ser una realidad nacional
constante en el tiempo, la densa población carcelaria, los efectos perniciosos de la
prisión y la escasez de recursos públicos para cubrir las más elementales
necesidades que exige al respecto la condición humana‖4.
Entonces, teniendo en cuenta los efectos negativos de la prisión, la
sobrepoblación de los centros penitenciarios y la escasez de los recursos públicos
para cubrir las más elementales necesidades humanas, en atención también al
concreto comportamiento del condenado tendiente a su rehabilitación, se permite
que la pena en ejecución sea sustituida por una menos lesiva5, en situaciones
expresamente previstos por la ley, tal es el caso de los beneficios penitenciarios que
permiten la libertad anticipada.
4.2. LAS ACTUACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO SOBRE CONVERSIÓN DE
PENAS
El art. 491.1 del CPP de 2004 reconoce exclusivamente al Ministerio
Público requerir incidentes relativos a la ―revocación de la conversión de la pena‖,
en calidad de titular de la acción penal, que, en virtud de los artículos 53 y 54 del
CP, se realiza después de haberse emitido sentencia condenatoria, es decir, en la
etapa de ejecución de sentencia.
El art. 53 del CP declara: ―Si el condenado no cumple, injustificadamente,
con el pago de la multa o la prestación del servicio asignado a la jornada de
estableciéndose para su operatividad que la pena privativa de libertad contemplada en la norma sea no mayor
a tres años. 4 II Acuerdo Jurisdiccional Distritales en Materia Penal de la Corte Superior de Justicia de Sullana, suscrita el
19 de noviembre de 2012 5 De la interpretación de os artículos 52 del CP y 491.1 del CPP de 2004, se puede extraer que la conversión
procede en dos momentos, al expedirse sentencia y al momento de ejecutarse la sentencia. Esta opinión es
compartida por SÁNCHEZ VELARDE que sobre las características importantes de la ejecución, estima lo
siguiente: ―Todos los incidentes que se formulen sobre la modificación de la pena (conversión, revocación de
la conversión de penas, revocación de la condena condicional, de la reserva del fallo condenatorio y la
extinción o vencimiento de la pena) serán resueltas por el Juez previa audiencia de las partes y en el término
de cinco días‖. SÁNCHEZ VELARDE, Introducción al nuevo proceso penal, p. 154.
100
limitación de días libres, la conversión será revocada, previo apercibimiento judicial,
debiendo ejecutarse la pena privativa de libertad fijada en la sentencia.
Revocada la conversión, la pena cumplida con anterioridad será descontada
de acuerdo con las equivalencias siguientes:
1. Un día de multa por cada día de privación de libertad; o
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitación de días libres por
cada siete días de pena privativa de libertad‖.
Mientras que el art. 54 del CP establece: “Cuando el condenado cometa,
dentro del plazo de ejecución de la pena convertida según el artículo 52, un delito
doloso sancionado en la ley con pena privativa de libertad no menor de tres años, la
conversión quedará revocada automáticamente y así será declarada en la nueva
sentencia condenatoria. Efectuando el descuento correspondiente a la parte de pena
convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria, conforme a las
equivalencias indicadas en el artículo 53, el condenado cumplirá la pena privativa de
libertad que resta de la primera sentencia y la que le fuere impuesta por el nuevo
delito‖.
Como se ha podido observar, la tarea del Ministerio Público no termina
con la expedición de la sentencia condenatoria sino que se extiende al logro de su
cumplimiento efectivo, como precisamente acontece con el seguimiento de la pena
convertida, quedando habilitado a requerir la revocatoria de la misma.
Esta postura también es reforzada en cuanto que la solicitud del
Ministerio Público sobre incidentes relativos a la conversión de penas, lo realiza en
pro del principio de objetividad. Y es que el Fiscal actúa en el proceso penal
conforme a un criterio objetivo, rigiéndose únicamente por la Constitución y la ley6.
El principio de objetividad ―Significa que el Fiscal debe ser la autoridad
más objetiva del mundo (…), y actuar favor rei cuando las circunstancias así lo
ameriten. El Fiscal no debe cumplir una labor o función unilateral de persecución a
ultranza, sino que (…) debe ser el custodio de la ley‖7.
Por lo tanto, si el Fiscal considera que se debe formular un pedido de
conversión de la pena en ejecución ante el juez de la investigación preparatoria,
dicho pedido deberá proceder; de igual forma, si el condenado lo solicita, el Fiscal lo
evaluará para luego manifestar si procede o no dicho pedido.
6 DÁVALOS GIL, ―Reflexiones en torno al momento jurídico para efectuar la conversión de la pena: A
propósito de los delitos de incumplimiento de prestación alimentaria‖, p. 53. 7 DÁVALOS GIL, ―Reflexiones en torno al momento jurídico para efectuar la conversión de la pena: A
propósito de los delitos de incumplimiento de prestación alimentaria‖, p. 53.
101
4.3. LA COSA JUZGADA
La garantía de cosa juzgada, como parte integrante del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva, comprende el derecho a la efectividad de las
resoluciones judiciales. En el mismo sentido, CUBAS VILLANUEVA indica que ―Es el
principio de cosa juzgada en virtud del cual una resolución judicial firme, sentencia
o auto de archivo es inalterable‖.8
De lo afirmado se puede colegir que la existencia del delito, la
responsabilidad penal del condenado y la declaración de la sentencia quedan intactas
e inmodificables, esta es la garantía de la cosa juzgada. Sin embargo, por razones de
política criminal, el legislador a través de la institución de la conversión de la pena,
permite que éste pueda obtener su libertad anticipada antes del plazo ordinario de la
pena privativa de libertad.
Esto se debe precisamente porque justamente lo que busca esta
institución es afirmar el fin de la pena que es ser de resocialización y
reincorporación del penado a la sociedad, mediante la satisfacción de la reparación
civil y el pago de los devengados a favor de la víctima fijada en la sentencia.
Esta misma opinión es compartida con los jueces de investigación
preparatoria de la Corte Superior de Justicia de la Libertad al considerar que: ―Sólo
debe mantenerse tal pena en la medida que permanezca inalterada la situación que
constituyó el soporte respecto del cual se adoptó, pero si los presupuestos varían en
la ejecución de la pena por concretos comportamientos del condenado tendientes a
su rehabilitación y solución del conflicto jurídico que dio origen a su condena,
resulta hasta imperativo que se disponga su cese y libertad inmediata (…)‖9
Y concluyen manifestando que: ―(…) independientemente que se
reemplace con otra pena que sirva de reforzamiento a la interiorización de la
negatividad de su conducta criminal pasada y la reconducción de su comportamiento
futuro con respeto a los derechos individuales y colectivos, lo que puede lograrse
con la conversión de la pena en cárcel a otras que favorezcan su cumplimiento en
libertad, como las penas alternas de multa, prestación de servicios a la comunidad o
de limitación de días libres‖10
.
8 Asimismo, reconoce el autor un doble efecto de la cosa juzgada: positivo, en cuanto lo declarado por
sentencia firme constituye la verdad jurídica, y negativo, porque determina la imposibilidad de que se
produzca un nuevo pronunciamiento sobre el tema. Es en este último efecto lo que se denomina como ne bis
in ídem. CUBAS VILLANUEVA, El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, p.
92. 9 Juzgado de Investigación Preparatoria - Corte Superior de Justicia de la Libertad. Exp. n°984-2008.
10Exp. n°984-2008. Citado en el II Acuerdo Jurisdiccional Distritales en Materia Penal de la Corte Superior de
Justicia de Sullana, suscrito el 19 de noviembre de 2012.
102
No le falta razón al magistrado MORALES PARRAGUEZ al manifestar en su
voto discordante lo siguiente: ―(…) se cuestiona que el conceder dicha libertad se
estaría vulnerando la ―cosa juzgada‖, siguiendo dicho argumento tendríamos que al
concederse algún tipo de beneficio penitenciario también se vulneraría la cosa
juzgada, afirmación que carece de asidero legal en virtud del principio pro
homine”11
.
Según lo dicho, al aplicarse la conversión de la pena, no se está vulnerando la
garantía de la cosa juzgada. La sentencia queda inalterada, pero, al igual que los
beneficios penitenciarios, el condenado puede salir en libertad antes de que se
cumpla la pena, esto por fines constitucionales como legales previstos en nuestro
ordenamiento.
4.4. LA REFERENCIA AL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO EN EL
DERECHO PERUANO
Nuestra Constitución, en su parte dogmática12
reconoce la protección especial
del niño y al adolescente en el artículo 4. Asimismo, en el artículo 6, establece como
objetivo de la política nacional de población, la promoción de la paternidad y
maternidad responsable, el deber y derecho de los padres a alimentar, educar y dar
seguridad a sus hijos, así como la igualdad de los hijos sin considerar el estado civil
de los padres y la naturaleza de la filiación.
De la misma manera, el Código de los Niños y Adolescentes ha establecido
en su artículo IX que ―En toda medida concerniente al niño y al adolescente que
adopte el Estado a través de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del
Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus demás
instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el principio de
Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos‖.
Internacionalmente, la Convención sobre los Derechos del Niño13
reconoce
este principio en su artículo tres que señala:
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones
públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se
atenderá será el interés superior del niño.
11
Cas. n°382-2012 La Libertad. Voto discrepante del magistrado MORALES PARRAGUEZ (FJ. 10). 12
Donde se prevén los derechos clasificados en derecho de primera, segunda y tercera generación. Mientras
que en su parte orgánica se fija la regulación de funciones de los poderes del Estado y demás órganos
constitucionales autónomos. 13
Ratificado por el Estado de Perú el 4 de setiembre de 1990.
103
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el
cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y
deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con
ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y
establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las
normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de
seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con
la existencia de una supervisión adecuada.
Lo mencionado nos permite argumentar que, en pro del principio de
protección del interés superior del menor, resulta conveniente que una persona que
es padre de familia goce de libertad ambulatoria para cumplir con el pago de la
pensión de alimentos a favor de su menor hijo.
En este sentido, si a un padre de familia que se le ha privado de su libertad a
causa de haber cometido el delito de incumplimiento de prestación alimentaria
(sentencia condenatoria efectiva), y después paga los devengados en la etapa de
ejecución de sentencia, resulta razonable –y desde luego que se le otorgue- que
solicite la conversión de la pena a efectos de que pueda seguir pagando la pensión
alimentaria, que, efectivamente, en un centro penitenciario será difícil de cumplir.
104
V. LA LIBERTAD ANTICIPADA
Como ya se ha hecho referencia, la institución de la ―Conversión de la pena‖
consiste en la sustitución de una pena privativa de libertad por la aplicación de otras
sanciones que se estimen idóneas para alcanzar el fin de prevención especial de la
pena, sanciones que pueden ser penas de multa, prestación de servicios a la
comunidad o la jornada de limitación de días libres.
En este tenor lo que la norma busca es recurrir a la pena privativa de libertad
como última ratio, es decir, limitar la aplicación o ejecución de penas privativas de
la libertad de corta o mediana duración.
La libertad anticipada es una consecuencia de la conversión o reconversión de
penas. Si bien es cierto que el art. 491.3 del CPP de 2004 genera una serie de
interpretaciones sobre el incidente relativo a la libertad anticipada diferente a los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional14
, tendríamos que
escoger la norma que más favorece al reo, tal como se establece en el CPP de 2004 y
la Constitución15
.
El art. VII.4 del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que ―En caso de
duda insalvable sobre la Ley aplicable debe estarse a lo más favorable al reo‖, en
concordancia con el art. 139°.11 de la Constitución que establece como principio
―La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o conflicto
entre leyes penales‖.
En esta línea, el presente artículo, que regula supuestos de libertad anticipada
diferentes de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional,
permite generar la posibilidad de una libertad anticipada por un supuesto de
conversión o reconversión de penas cortas a nivel de su ejecución (posición a favor
del reo).
14
Otros autores postulan que un incidente relativo a la libertad anticipada diferente a los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, podría ser la prescripción de la ejecución de la pena
regulada en el art. 85 CP. Esta opinión la comparte VARGAS YSLA al sostener que ―(…) si durante la
ejecución de la sentencia, se solicita la prescripción de la pena, ante el juez de investigación preparatoria (por
ser el competente al tratarse de un incidente relativo a la libertad anticipada, diferente de los beneficios
penitenciarios de semilibertad y liberación condicional), éste debe analizar y resolver dicha solicitud,
aplicando las normas del Derecho Penal material y, de ser el caso, declarar fundada la solicitud y disponer la
libertad anticipada del interno recurrente; constituyendo una especie de libertad anticipada, distinta de los
beneficios penitenciarios (…)‖. VARGAS YSLA, ―La libertad anticipada: Lo que no dice el Acuerdo Plenario
n°3-2012/CJ-116‖, pp. 88-89. 15
Al respecto, ORÉ GUARDIA, sostiene que ―La favorabilidad penal constituye un principio, en virtud del cual,
ante un conflicto de leyes penales, el juez está obligado a aplicar la ley que resulta más beneficiosa o menos
restrictiva al ejercicio de los derechos fundamentales del imputado‖. ORÉ GUARDIA, Principios del proceso
penal, p. 87.
105
Y es que la libertad anticipada busca, a través de los beneficios
penitenciarios16
, reducir la permanencia de prisión de un interno dentro de un
establecimiento penal, objetivo del instituto de conversión de la pena si es que se
cumplen algunos requisitos ya mencionados anteriormente17
. Tal como se sostiene
en el Manual de beneficios penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal
acusatorio: ―Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la
condena en libertad, y constituyen una expresión avanzada en la progresión del
tratamiento penitenciario. Es el caso de la Semilibertad y la Liberación Condicional,
que también se denominan beneficios “extramuros”, por cuanto permiten la libertad
del beneficiado. Su concesión es potestad de la autoridad judicial.
En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redención de pena por
trabajo o educación, pues también permite una libertad anticipada, aunque
propiamente no constituyen beneficios “extramuros”. El reconocimiento del tiempo
de redención de pena por trabajo o educación corresponde a la autoridad
penitenciaria‖.
Así, BURGOS MARIÑOS ha precisado que la libertad anticipada es una
institución jurídica de competencia del juez de investigación preparatoria en fase de
ejecución, que se puede aplicar en supuestos distintos a los beneficios de
semilibertad y liberación condicional18
.
Por su parte, TABOADA PILCO indica que la libertad anticipada es la
consecuencia jurídica de que el juez haya amparado (de juicio o de Investigación
Preparatoria, según su ámbito de competencia) una institución jurídica reconocida
previamente en la ley, que permita la excarcelación antes del vencimiento natural de
la pena privativa de libertad contenida en la sentencia condenatoria firme19
.
16
Los beneficios penitenciarios se clasifican en dos grupos: los beneficios que mejoran las condiciones de
vida del interno y los beneficios que permiten la libertad anticipada. El primero, ―Es el caso del permiso de
salida, la visita íntima y un conjunto de recompensas que se conceden al interno, como la autorización para
trabajar horas extras, desarrollar labores auxiliares, visitas especiales, entre otros beneficios.
Se denominan también beneficios «intramuros», pues —con excepción del permiso de salida— se conceden
en el interior del penal. La concesión de estos beneficios es una facultad de la autoridad penitenciaria‖.
Minjus, Manual de beneficios penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio. Disponible
en: http://sistemas3.minjus.gob.pe/sites/default/files/documentos/portada/manual-de-beneficios-
penitenciarios.pdf 17
Al respecto, BURGOS ALFARO señala: ―Debemos entender que estos beneficios son derechos subjetivos que
favorecen al sentenciado para que pueda obtener su libertad anticipadamente, aunque con ciertos requisitos,
pues no toda solicitud de beneficio tiene que ser admitida por el juzgador. Podríamos decir que es una
motivación para el condenado, que a pesar que no necesariamente pueda obtener dicho beneficio pues será el
juez el que deberá evaluar esta solicitud y resolverlo motivadamente, es un tipo de esperanza de obtener su
externamiento antes de lo previsto‖. BURGOS ALFARO, El nuevo proceso penal. Su aplicación en la práctica,
con jurisprudencia y comentarios críticos, pp. 224-225. 18
BURGOS MARIÑOS, ―La Libertad Anticipada en el art. 491 del NCPP‖. Disponible en
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700 19
TABOADA PILCO, Breves apuntes sobre la libertad anticipada prevista en el artículo 491.3 del NCPP.
106
Según esta postura, la libertad anticipada puede producirse por causas
intraprocesales o extraprocesales. Dentro de las causales intraprocesales están
comprendidos los supuestos de conversión de pena o revocación de la conversión de
pena (art. 491.1 CPP de 2004), declaran la extinción o el vencimiento de pena (art.
491.1 CPP de 2004) o decretan los beneficios penitenciarios (art. 28.5.a CPP de
2004); mientras que, dentro de las causales extraprocesales, se advierten los casos de
indulto o conmutación de penas decretados por el Presidente de la República (art.
118.21 Const.) o, en su caso, la amnistía que eventualmente apruebe el Congreso
(art. 102.6 Const.)20
.
Como se sabe, esta opinión fue acogida en el II Pleno Jurisdiccional Distrital
en materia penal de la Corte Superior de Justicia de Sullana, realizada el 19 de
noviembre del 2012.
VI. CONCLUSIONES
Según la exposición de motivos sobre el instituto de conversión de la
pena, no habría dificultad alguna para solicitarla en el momento en que se la
está ejecutando, pues, en principio, su regulación atiende a tutelar los
supuestos de falta de necesidad de la pena, bien cuando ello se advierta al
momento de la emisión de la sentencia, o cuando concurran los presupuestos
necesarios durante la ejecución de la pena privativa de la libertad. En suma,
lo que se busca asegurar en cualquiera de los casos es reducir los supuestos
de aplicación o ejecución de una pena privativa de libertad, cuando una pena
alternativa pueda ser más idónea a los fines resocializadores que se pretende
alcanzar.
Que, al considerar en la exposición de motivos de la conversión de la
pena a la sobrepoblación carcelaria, los efectos perniciosos de la prisión y la
escasez de recursos públicos, no hace más que enfocarse en la ejecución de la
pena, lo que justificaría su conversión en dicha instancia.
La tarea del Ministerio Público no termina con la expedición de la
sentencia condenatoria sino que se extiende al logro de su cumplimiento
efectivo, en virtud del principio de objetividad. Esto se puede ver, por
ejemplo, a través del art. 54 del CP, cuando establece que al momento de
cometerse un nuevo delito doloso en la ejecución de la pena convertida que
prevé el art. 52°, se revocará la conversión de la pena. De aquí que también
tenga facultades para solicitar la conversión de la pena en ejecución que si lo
estima el juez, según las condiciones, tendrá que concederla.
20
TABOADA PILCO, Breves apuntes sobre la libertad anticipada prevista en el artículo 491.3 del NCPP.
107
Al aplicarse la conversión de la pena, no se está vulnerando la garantía
de la cosa juzgada. La sentencia queda inalterada, pero, al igual que los
beneficios penitenciarios, el condenado puede salir en libertad antes de que se
cumpla la pena, por fines constitucionales como legales previstos en nuestro
ordenamiento.
Que, el hecho de que a un padre de familia se le prive de su libertad a
causa de haber cometido el delito de incumplimiento de prestación
alimentaria, pero después efectúe el pago de los devengados en la etapa de
ejecución de sentencia, resulta razonable que se le pueda otorgar la
conversión de la pena a efectos de que pueda seguir cumpliendo la pensión
alimentaria, en pro del principio de protección del interés superior del menor.
Que, procediendo a una interpretación a favor del reo de los artículos
139°.11 de la Constitución (―La aplicación de la ley más favorable al
procesado en caso de duda o conflicto entre leyes penales‖), VII.4 del T.P.
del CPP de 2004 (―En caso de duda insalvable sobre la Ley aplicable debe
estarse a lo más favorable al reo‖) y 491.3 del CPP de 2004 (que regula
supuestos de libertad anticipada diferentes de los beneficios penitenciarios de
semilibertad y liberación condicional), se puede concluir que es posible la
procedencia de la libertad anticipada por un supuesto de conversión de pena
privativa de libertad, durante su ejecución y en los términos expuestos
anteriormente.
108
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Febrero 2014.