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'f]Bogotá, 11 de febrero de 2020

Honorable Magistrado

José Fernando Reyes Cuartas

Corte Constitucional

E.S.D.

Referencia: Subsanación de la acción de inconstitucionalidad, expediente D-13634

Nosotros, Lorenzo Villegas Carrasquilla, mayor de edad identificado con cédula de

ciudadanía No. 79.942.672 de Bogotá, vecino de la misma ciudad, con Tarjeta Profesional

No. 102.122 del Consejo Superior de la Judicatura, y María Alejandra Soler Rangel, mayor

de edad identificada con cédula de ciudadanía No. 1.018.452.869, vecina de la misma ciudad,

actuando en nombre propio, nos permitimos bajo la presente impetrar demanda de

inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 superior en contra de la partida 96.19 del

artículo 188 de la Ley 1816 de 2019, por estimarlo violatorio parcialmente de los derechos

fundamentales consagrados en los artículos 13. 16, 43, 49, 79 y 363 de la Constitución, así

como los derechos consagrados en la Convención sobre todas las formas de discriminación

contra la mujer; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la

violencia contra la mujer "Convención de Belem do Para"; y en el Pacto Internacional de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, instrumentos incorporados por vía del Bloque

de Constitucionalidad que hacen referencia a los derechos humanos de las niñas, adolescentes

y mujeres, conforme se desarrollará en los pán^afos subsiguientes e incurrir en una omisión

legislativa.

I. Norma demandada

Conforme a lo requerido por el artículo 2 del Decreto 2067 de 1992 nos permitimos

transcribir la norma acusada, subrayando el aparte estimado inconstitucional:

''"LEY 1819 DE 2016

(diciembre 29)

Diario Oficial No. 50.101 de 29 de diciembre de 2016

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los

mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras

disposiciones.

EL CONGRESO DE COLOMBIA

DECRETA:

(...)

ARTICULO 188. Modifiqúese el artículo 477 del Estatuto Tributario el cual quedar

Artículo 477. Bienes que se encuentran exentos del impuesto. Están exentos del i

sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, los siguientes bienes:

//"V -

Animales vivos de la especie bovina, excepto los de lidia.

01.05. II.00.00 Pollitos de un día de nacidos.

02.01 Carne de animales de la especie bovina, fresca o refrigerada.

02.02 Carne de animales de la especie bovina, congéletela.

02.03 Carne de animales de la especie porcina, fresca, refrigerada o congeleida.

02.04 Carne de animales ele las especies ovina o ceiprina, fresca, refrigereida o congelada.

02.06 Despojos comestibles de animales de las especies bovina, porcina, ovina, ceiprina,

caballar, asnal o mular, frescos, refrigerados o congelados.

02.07 Carne y despojos comestibles, ele aves de la partida 01.05, frescos, refrigerados o

congelados.

02.08.10.00.00 Cetrnes y despojos comestibles de conejo o liebre, frescos, refrigerados

o congelaelos.

02.08.90.00.00 Unicamente cetrnes y despojos comestibles frescos, refrigeretdos o

congelados de cuyes.

03.02 Pescado fresco o refrigerado, excepto los filetes y demás carne de pescado de la

partida 03.04.

03.03 Pescetdo congelado, excepto los filetes y demás earne de pescado de la partida 03.04.

Excepto los atunes de las partidas 03.03.41.00.00, 03.03.42.00.00 y 03.03.45.00.00.

03.04 Filetes y demás carne de pescado (incluso picada), frescos, refrigerados o

congelados.

03.06 Únicamente camarones de cultivo.

04.01 Leche y nata (crema), sin concentrar, sin adición de azúcar ni otro edulcorante.

04.02 Leche y nata (crema), concentradas o con adición de azúcar u otro edulcorante.

04.06.10.00.00 Queso fresco (sin tnadurctr), incluido el lactosuero, y requesón

04.07.1 LOO.00 Lluevos de gallina de la especie Gallusdomesticus, fecundados para

incubación.

04.07.19.00.00 Lluevos fecundados para incubación de las demás ctves

04.07.21.90.00 Huevos frescos de gallina

04.0 7.29.90.00 Huevos frescos de las demás aves

19.OI.10.10.00 Fórmulas lácteas para niños de hasta 12 meses de edad, únicamente

la leche maternizada o humanizada.

19.0 LIO. 99.00 Únicatnente preparaciones infantiles a base de leche.93.01 Armas de guerra, excepto los revólveres, pistolas y armas blancas, de uso privativo

de las fuerzas Militares y la Policía Nacional

96.19 Compresas (SIC) v toallas hisiénicas <Texto adicionado en cumplimiento a lo

ordenado por la Corte Constitucional en Sentencia C-¡ 17-18>

Adicionabnente:

1. Alcohol carburante con destino a la mezcla con gasolina para los vehículos automotores.

2. El biocombustible de origen vegetal o animal para uso en motores diesel de producción

nacional con destino a la mezcla con ACPM.

3. Las municiones y material de guerra o reservado y por consiguiente de uso pr

siguientes elementos pertenecientes a las Fuerzas Militares y la Policía Nacionc^.-

® i - : *

• a) Sistemas de armas y armamento mayor y menor de todos los tipos, modelos y calibres con

sus accesorios repuestos y los elementos necesarios para la instrucción de tiro, operación,

w¿7;7e/o y mantenimiento de los mismos:

b) Todo tipo de naves, artefactos navales y aeronaves destinadas al servicio del Ramo de

Defensa Nacional, con sus accesorios, repuestos y demás elementos necesarios para su

operab il i dad y funcionam iento:

c) Municiones, torpedos y minas de todos los tipos, clases y calibres para los sistemas de

armas y el armamento mayor y menor que usan las Fuerzas Militares y la Policía Nacional:

d) Material blindado:

e) Semovientes de todas las clases y razas destinadas al mantenimiento del orden público,

interno o externo:

f) Materiales explosivos y pirotécnicos, materias primas para su fabricación y accesorios

para su empleo:

g) Paraca idas y equipos de salto para Unidades Aerotransportadas, incluidos los necesarios

para su mantenimiento:

h) Elementos, equipos y accesorios contra motines:

i) Los equipos de ingenieros de combate con sus accesorios y repuestos:

j) Equipos de buceo y de voladuras submarinas, sus repuestos y accesorios:

k) Equipos de detección aérea, de superficie y submarina sus accesorios, repuestos, equipos

de sintonía y calibración:

l) Elementos para control de incendios y de averías, sus accesorios y repuestos:

m) Herramientas y equipos para pruebas y mantenimiento del material de guerra o

reservado:

n) Equipos, software y demás implementos de sistemas y comunicaciones para uso de las

Fuerzas Militares y la Policía Nacional:

o) Otros elementos aplicables al servicio y fabricación del material de guerra o reservado:

p) Los servicios de diseño, construcción y mantenimiento de armas, municiones y material

de guerra, con destino a la fuerza pública, así como la capacitación de tripulaciones de las

Fuerza Pública, prestados por las entidades descentralizadas del orden nacional de sector

defensa.

PARAGRyiFO lo. No se consideran armas y municiones destinadas a la deferís^ Inücíqt^l ..los uniformes, prendas de vestir, textiles, material térmico, carpas, sintelitM,/^^naje^ f

1

cuberteríci, marmitas, morrales, chalecos, juegos de cama, toallas, ponchos y calzado de uso

privativo de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

PARAGPAFO 2o. Los productores de los bienes de que trata el presente artículo se

consideran responsables del impuesto sobre las ventas, están obligados a llevar contabilidad

para efectos fiscales, y serán susceptibles de devolución o compensación de los saldos a

favor generados en los términos de lo establecido en el parágrafo primero del artículo 850

de este Estatuto.

PARAGRAFO 3o. Los productores de los bienes de que trata el presente artículo podrán

solicitar la devolución de los IVA pagados dos veces al año. La primera, correspondiente a

los primeros tres bimestres de cada año gravable, podrá solicitarse a partir del mes de julio,

previa presentación de las declaraciones bimestrales del IVA, correspondientes y de la

declaración del impuesto de renta y complementarios correspondiente al año o periodo

gravable inmediatamente anterior.

La segunda, podrá solicitarse una vez presentada la declaración corre,spondiente al

impuesto sobre la renta y complementarios del correspondiente año gravable y las

declaraciones bimestrales de IVA de los bimestres respecto de los cuales se va a solicitar la

devolución.

La totalidad de las devoluciones que no hayan sido solicitadas según lo dispuesto en este

parágrafo, se regirán por los artículos 815, 816, 850 y 855 de este Estatuto. "

Es de mencionar que la censura alegada subyace en el artículo 477 del Estatuto Tributario,

partida 96.19, modificado por vía de la sentencia C-117 de 2018 de la Honorable Corte

Constitucional en el marco de una demanda contra el artículo 185 de la Ley 1819 de 2016,

mediante la cual se incluyó en el artículo 188 de dicha Ley - y consiguientemente en el

artículo 477 del Estatuto Tributario- la exención del IVA únicamente para las toallas

higiénicas y tampones, omitiendo injustificadamente de dicho beneficio a la copa menstrual,

un producto de uso exclusivo para las mujeres más costo-eficiente, medioambientalmente

responsable y con menores impactos en la salud de las mujeres que las toallas y tampones, al

estar hecha de silicona hipoalergénica de grado quirúrgico.

II. Normas constitucionales vulneradas

La norma demandada, artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 (partida 96.19) y,

consiguientemente el artículo 477 del Estatuto Tributario, al no incluir a la copa menstrual

dentro de la exención tributaria y, por tanto, mantenerla gravada a IVA de tarifa plena,vulnera especialmente los derechos fundamentales consagrados en los artículos 13, 16, 43,

79 y 363 de la Constitución Política, cuyo tenor literal es el siguiente:

"ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la

misma protección y trato de las autoridades y gozarcin de los mismos derechos,

libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, razcqryorigen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. :•

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y

adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

■"'Ayi''

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condicióneconómica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta ysancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. "

ARTICULO 16. Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de supersonalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás yel orden jurídico. "

"ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. Lamujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazoy después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibiráde este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. "

"ARTICULO 79. Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano.La ley garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que puedanaj'ectarlo.Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar lasáreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro deestos fines. "

"ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad,eficiencia y progresividad.Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad. "

Si bien la Constitución Política en su artículo 49 consagra a la salud como un sei^vicio, porvía de la jurisprudencia constitucional éste ha sido elevado a derecho, en razón de suconexidad con el derecho a la vida (sentencia T-597 de 1993, entre muchas otras sentenciasque reivindican el derecho a la salud por vía de tutela). En sentido similar, la Corte ensentencia T-016 de 2007 le denomina como derecho fundamental y en 2015 la Ley Estatutaria1751 de ese año denota su objeto como el de "garantizar el derecho fundamental a la salud\La precitada Ley 1751 establece en su artículo 2°. Sobre la naturaleza y el contenido delderecho fundamental a la salud que "El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdadde trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas".

Bajo ese entendido, para la presente acción también se alega la vulneración al derecho a lasalud de las mujeres en conexidad con su derecho a la vida, por las razones que seránexpuestas más adelante.

Previo a la exposición de los cargos en los que se sustenta la presente acción deconstitucionalidad, nos permitimos indicar a continuación algunas características de la copamenstrual a fin de ofrecer un margen contextual a la Honorable Corte respecto de estedispositivo relevante para la discusión constitucional.

III. Consideraciones preliminares

A. Sobre la inexistencia de ¡a cosa juzgada

e conformidad con los artículos 243 de la Constitución, 46 y 48 de la Ley 270 de 1996 y

22 del Decreto 2067 de 1991, las decisiones que dicte la Corte Constitucional en ejercicio

del control abstracto son definitivas, de obligatorio cumplimiento y tienen eíbctos erga

omnes. En tal sentido, la cosa juzgada implica que sus providencias tienen un carácter

definitivo e incontrovertible y proscriben los litigios o controversias posteriores sobre elmismo tema.

En la sentencia C-744 de 2015, la Honorable Corte Constitucional reiteró las reglas

jurisprudenciales de verificación de la existencia de cosa juzgada, a partir de las cuales seestablece que ésta se configura cuando:

(i) se proponga estudiar el mismo contenido normativo de una proposición jurídica yaestudiada en una sentencia anterior (identidad de objeto);

(ii) se presenten las mismas razones o cuestionamientos (esto incluye el referenteconstitucional o norma presuntamente vulnerada), analizados en ese fallo antecedente(identidad de causa peíendi); y

(iii) no haya variado el patrón normativo de control. Es decir, que subsista el parámetro deconstitucionalidad, lo que implica que no exista un cambio de contexto o nuevas razones

significativas que de manera excepcional hagan procedente la revisión (un nuevo contextode valoración).

En Auto del 6 de febrero de 2020, el Honorable Magistrado Sustanciador inadmitió la

demanda en cuanto no se cumplía con los requisitos de especificidad y suficiencia, ya que,

en su consideración, no se hizo un análisis integral de lo dispuesto en la sentencia C-117 de

2018 frente a la posible configuración de la cosa juzgada constitucional en el presente asunto,'V/ partir de la valoración hecha por la Corte en relación con la posibilidad de incluir en losbienes exentos de impuestos sobre las ventas a la "copa menstrual.

En el presente asunto, no existe cosa juzgada constitucional, como se demostrará acontinuación.

En primer lugar, en cuanto al primer elemento de la cosa juzgada, no hay identidad de objetoen el presente caso, con lo analizado y resuelto en la sentencia C-117 de 2018. La noiTna

objeto de demanda y que analizó la Honorable Corte en la sentencia C-117 de 2018, fue lapartida 96.19 del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016. El objeto de demanda de la presenteacción de constitucionalidad es el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 (partida 96.19). La

norma demandada en la sentencia C-117 de 2018 íue además declarada inexequible, por lo

cual ya no existe en el ordenamiento jurídico y no podría ser objeto de una nueva demanda.

Pero incluso, desde el punto de vista material, la norma jurídica objeto de revisión en lapresente demanda es diferente a la analizada en la sentencia C-117 de 2018. En aquella

ocasión, la Honorable Corte revisó una norma que establecía la tarifa especial de 5% de IVA

para ciertos productos de higiene femenina. En cambio, en la actual demanda, solicitamos ala Corte revisar la constitucionalidad de una norma que establece una exención de IVA

dos productos de higiene femenina específicos (toalla higiénica y tampones), exclu

justificación constitucional a la copa menstrual de dicha exención, por lo

expondremos en otro aparte.

Bh consecuencia, no se configura la identidad de objeto.

4W^r En segundo lugar, en cuando al elemento de identidad de caiLsa petendi, en la presente

demanda no se presentan las mismas razones o cuestionamientos (esto incluye el referente

constitucional o norma presuntamente vulnerada), analizados en la sentencia C-117 de 2018.

En el presente caso, como se expondrá en mejor y profunda manera más adelante, las razones

de configuración de la inexequibilidad de la norma demandada son distintos. En este caso se

está planteando la existencia de una omisión normativa, así como la violación a la igualdad

y a la equidad tributaria, al no incluir dentro de la exención de IVA a la copa menstrual, pero

no se limita a ello. También se alegan entre las razones constitucionales a considerar: el libre

desarrollo de la personalidad de las mujeres y las niñas (artículo 16 de la C.P.), por las razones

expuestas más abajo; el derecho a la salud de las mujeres (artículo 49 de la C.P.), que también

se expone más adelante en ell documento; y, el derecho fundamental a un medio ambiente

sano (artículo 79 de la C.P.), respecto del cual se pronunció la Honorable Corte

Interamerieana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de

noviembre de 2017. Allí, a petición del Gobierno Colombiano, se profiere opinión respecto

de las obligaciones del Estado con relación al medio ambiente, las cuales incluyen: el

principio de precaución y la obligación de prevención de daños ambientales, entre otras.

Ahora bien, frente a la caiLsa petendi, no puede pasar tampoco inadvertido el hecho de que

la mención de otros productos de higiene femenina, entre ellos la copa, fue tratado

marginalmente por la Corte en la sentencia C-117 de 2018, en un argumento breve que hace

parte de su obiíer dicta y no de los motivos de la decisión {ratio decidendi).

En tercer lugar, en el presente caso, no subsiste el parámetro de constitueionalidad que utilizó

la Honorable Corte para analizar la demanda que terminó en la sentencia C-117 de 2018. En

la presente demanda, se ha demostrado en los argumentos legales la variación en la

significación material de la Constitución. Si bien la Honorable Corte Constitucional

brevemente analiza la aparente insustituibilidad entre las toallas higiénicas y tampones en

relación con la copa menstrual, en la presente demanda demostramos con argumentos

jurídicos, técnicos y fácticos que hay un cambio de contexto y nuevas razones significativas

que justifican que sea procedente la revisión de la norma demandada. Cuando la Corte

Constitucional revisó la demanda que culminó con la decisión C-117 de 2018 no tuvo en

cuenta otros factores y cambios económicos, culturales y sociales de las necesidades de las

mujeres, como grupo social, afectado por la norma demandada y por el razonamiento que

hizo en su momento la Honorable Corte Constitucional al no incluir a la copa menstrual

dentro de la exención del IVA, como se analizaránen el cuerpo de este memorial.

La Honorable Corte en la sentencia C-117 de 1998 hace un análisis limitado de

insustituibilidad de los tampones y toallas higiénicas en relación con la copa menstrual. En

este análisis, la Honorable Corte solo comparó los precios unitarios de los productos (el

precio de una copa versus el precio de un tampón/toalla) y, bajo un rasero simple, consideró

que el hecho de que el precio de la copa fuese más costoso por unidad los hacía sustituibles.

Sin embargo, como se explicará en mayor detalle, al hacer este análisis, desconoció que la

insustituibilidad entre productos debe basarse en otros factores y criterios, y en análisi§^ñí|;§i

profundos. wf"

Es importante sentar que no es cierto que la copa sea más costosa desde el punto de vistaj/económico en el corto plazo. La Honorable Corte sostiene en la sentencia C-117 de 2018 lo

siguiente: ''En tal sentido, esas alternativas [refiriéndose a la copa y otros], al ser mascostosas a corto plazo requieren de una alta capacidad adquisitiva (...). Por ello, el acceso

a los mismos no resulta equivalente para las mujeres en edad fértil con alta capacidadadquisitiva, en ciudades con fácil acceso a Internet, tarjetas de crédito para su compra ydistribución de correo internacional por contraposición a aquellas sin esas ventajas. Cabe

resaltar que, además, estos productos se encuentran gravados con la tarifa general delimpuesto a las ventas, con lo cual no es viable concluir que sea una opción para mujeres deescasos recursos"".

Si bien no se puede negar que cada copa tiene un precio superior en el mercado que cadatampón o toalla higiénica (como unidades), una copa puede ser usada durante 5 a 10 años; encambio, cada tampón o toalla solo puede ser usada una sola vez. Eso quiere decir, que unamujer debe comprar muchas más toallas o tampones durante ese periodo de 5 a 10 años,mientras solo requiere comprar una sola copa. Más adelante, demostramos con toda claridad,como la copa menstrual, a pesar de su mayor costo unitario, en muy poco tiempo (menos deun año) teimina siendo un producto muchísimo más económico que otros productos dehigiene femenina incluso en el corto plazo. Es importante tener en cuenta que corto plazo seentiende en el contexto económico y financiero como un periodo de varios meses, oscilando

entre 6 a doce meses'. El análisis no se puede hacer teniendo en cuenta un solo día o un parde días.

En ese sentido, no es cierto que a corto plazo la copa menstrual sea mas costosa que la toallahigiénica o el tampón. Es más, la copa menstrual es ciertamente más económica que lastoallas higiénicas y los tampones en el corto plazo. Como se probará más claramenteadelante, en Colombia, en promedio un paquete de toallas de 10 unidades puede costar entre

8.300 y 9.000 pesos^, mientras los precios de los tampones por 10 unidades oscilan endiferentes precios que van desde 9.000 a 18.000 pesos por dar un aproximado. Por ciclo, serequieren en promedio 20 toallas y/o tampones. Si se tiene en cuenta que una mujer puedemenstrual* durante 40 años y se estiman 13 ciclos por año el costo de tampones y toallas,

tomando el valor de referencia de 9.000 pesos y un promedio de uso de 20 unidades por ciclo,

puede alcanzar los $234.000 pesos por año.

Es decir, una copa menstrual termina siendo más económica que los tampones y las toallas apartir del tercer/cuarto mes en adelante. Mientras una mujer tendrá que pagar más de$200.000 pesos al año en toallas o tampones, solo tendrá que pagar $60.000 a $80.000 pesos(IVA incluido) por una sola copa que puede durar hasta 10 años. En los 40 años de su ciclola cifra es bastante significativa, alcanzando un valor aproximado de nueve millonestrescientos sesenta mil pesos ($9.360.000 pesos). La tabla a continuación permite ver

claramente esta comparación de precios:

1 http://www.economia48.eom/spa/d/corto-plazo/cono-plazo.htm2 Conforme lo indica la Corte Constitucional en la sentencia C-1 17 de 2018, los valores promediopaquete de toallas oscilan entre 8.300 a 9.000 pesos. Así mismo se puede consultar en las páginasgrandes superficies: https://www.e.\ito.com/toallas%20hiuicnicas?map=ft&pauc^2 yhttps://www.carulla.com/toallas%20higienicas?map^rt&page^2 ^

»

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Costo

estimado

por un año*

COP $7.000 COP $4.900 a

$10.500

COP $215.800 a

$234.000

COP $8.000 a

$20.000

COP $234.000 a

$468.000

Costo

estimado por

5 años*

COP $35.000 COP $24.500 a

$52.500

COP $1.079.000 a

$1.170.000

COP $8.000 a

$20.000

COP $1.079.000

a $2.340.000

Costo

estimado por

10 años*

COP $70.000 COP $49.000 a

$105.000

COP $2.158.000 a

$2.340.000

COP $8.000 a

$20.000

COP $2.158.000

a $4.680.000

* Basado en un ciclo con duración promedio de 5 dias v 13 ciclos menstruales por año. bajo un estimado de 22

tooUas/tampones por ciclo. Los costos a 5 v a 10 años se calcularon

** Para los estimados de estos productos se usaron como valores de referencia los esbozados por UNICEF. Los demás

valores de productos sin marca de asterisco se han establecido con base en valores promedio del producto en el mercado

colombiano.

***EI rango de valor estimado de la copa menstrual por año se deduce diviendo el valor mínimo del precio unitario entre

10 años (ntimero de años de duración estimada de un solo Item). En el caso en que la copa tenga una duración estimada

de 5 años, para estimar el rango superior del valor de la copa se lomó el valor tmiximo por ítem y se dividió por 5 (número

de años de duración estimada de un solo item).

Este análisis profundo de insustuibilidad no lo hizo Honorable Corte Constitucional, ya que

de haberlo hecho, hubiese llegado a una decisión diferente en la sentencia C-117 de 2018 y

hubiese incluido dentro de la exención de IVA a la copa menstrual.

Ahora bien, la Honorable Corte resalta que además la copa menstrual es más costosa que las

toallas o los tampones por el hecho de (i) estar sujeta a una tarifa de IVA más alta; (ii) por

tener accesibilidad limitada en el país. Frente a la primera, esta tarifa diferencial es

absolutamente discriminatoria, afecta injusta y gravemente a las mujeres, en especial las de

menores recursos, dado que aumenta artificialmente el precio en un 19%, haciendo que la

copa menstrual se aleje más de sus posibilidades, a pesar de ser un mejor producto y máseconómico en el corto, mediano y largo plazo que las toallas higiénicas o los tampones.

Además, el argumento resulta circular, pues se señala como argumento para mantener el

gravamen que la copa es más costosa, precisamente, por tener el gravamen.

En cuanto al segundo, efectivamente la copa es un producto que todavía no se ha podido

masificar, en especial por tener una tarifa de IVA tan alta que no le pemiite ser accesible a la

mayoría de las mujeres. Este tributo establecido de manera discriminatorio entre losproductos establece una barrera elitista que hace que la copa menstrual solo sea accesiblepara mujeres con mayores recursos y aleja a las mujeres de menores ingresos de este productopara que tengan que comprar toallas o tampones, que al final serán mas costosos. Esto lo haceabsolutamente regresivo. Además, esperar a que la copa llegue a más mujeres para

reconocerle un tratamiento tributario especial como el que se pide en esta demanda, hace que

sea una decisión injusta, que va a retardar la accesibilidad de este producto en nuestro país,

perjudicando a las mujeres de menores ingresos. En miras de garantizar la igualdad y equidadde las mujeres, darle un tratamiento de exención de IVA a la copa va a permitir mejoraccesibilidad y no al contrario. Vale la pena mencionar que en el mercado internacional

las que hoy se comercializan en Colon^ií^J^Í^^Jí^^^^copas que reportan aun menores costos que las

til

inalmente, hay que reiterar que la Honorable Corte Constitucionalidad no analizó losumentos de protección a la salud de las mujeres y de protección del medio ambiente, que

espitamos en esta demanda como argumentos de gran relevancia constitucional. Estáprobado, como lo hacemos a continuación, que la copa menstrual es un mejor producto parala salud de las mujeres, así como para la protección del medio ambiente. Los materialesmediante los cuales se fabrica la copa menstrual tienen menos efectos nocivos sobre la salud

de las mujeres que las toallas higiénicas o lo tampones, y de lejos genera menos desperdiciosy basura que estos productos. Estos argumentos serán expuestos en mayor medida másadelante.

En conclusión, no hay cosa juzgada formal ni material y, en tal sentido, es procedente larevisión de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte de la norma objeto de esta

demanda.

B. Sobre la copa menstrual

La copa menstrual es un producto con fonna de campana, hecho de 100% silicona médica osilicona elastosil LR 303 A,B, para usar dentro de la vagina, el cual permite recoger alrededor

de 10-30 mi del flujo menstrual. Este dispositivo puede mantenerse en la vagina hasta por 12

horas.

Las copas se pueden proporcionar en tres tamaños: talla O, para mujeres adolescentes querecién empiecen a menstrual" talla 1, para mujeres menores de 30 años que no hayan tenidopartos naturales; y, talla 3, para mujeres mayores de 30 años o que ya han tenido partosnaturales. Estas tallas son las habituales, pero pueden variar según la marca.

La copa menstrual es reutilizable y en términos de durabilidad, ésta puede durar incluso hastapor 10 años. Entre los cuidados mínimos que se estiman pertinentes para manteneradecuadamente la copa se encuentran: una bolsa de algodón para almacenamiento, así como

instrucciones de uso y cuidado. Se requieren también suministros de apoyo como jabón paralavarse las manos, recipientes para hervir agua y agua.

Aunque la copa menstrual no es biodegradable, sí puede ser reciclada a través de centrosespecializados de reciclaje y, además, el uso de la copa menstrual reduce el número deresiduos menstruales en 60 kg por persona^ (VER ANEXO 1).

Ahora bien, aunque no existe evidencia consolidada, algunos estudios señalan que también

su uso podría tener beneficios más allá de su función esencial para cubrir la necesidadfisiológica de las mujeres de atender su periodo menstrual, pues potencialmente podríaproteger también contra enfermedades de transmisión sexual cuando se le añade un

microbicida, o servir como una barrera anticoncepción, entre otros"* (VER ANEXO 2).

Conforme a lo anterior, la copa menstrual es un dispositivo equivalente a las toallas

higiénicas y tampones, siendo la opción más costo-eficiente, medioambientalmenteresponsable, y segura para la salud de las mujeres, entre otras ventajas.

3 Ver; http://www.lacoDamenstrual.es/poraue-es-meior/meior-para-el-planeta

4 Ver: North, B. B., & Oldham, M. J. (201 1). Preclinical, ciinical, and over-the-counter postmarkexperience with a new vaginal cup: menstrual collection. Journal of Woinen's Health, 20(2), 303'

vjeBG/í/f,

libados en las siguientes razones el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016, leído en el^^^•^^texto y de forma sistemática con el Estatuto Tributario, viola las normas superiores:

A. Consideraciones sobre la inconstitucionaUdad por omisión legislativa

La Honorable Corte Constitucional se pronunció en sentencia C-117 de 2018 sobre una

demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185 (parcial) de la Ley 1819 de 2016 "por

la cual adopta mía reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la luchacontra la evasión y la elusión fiscal y se dictan otras disposiciones'".

En sentencia C-117 de 2018, la Honorable Corte declaró inexequible la inclusión de la partida

96.19 dentro del artículo 185 de la Ley 1819 de 2016, que gravaba, entre otros, las toallas

higiénicas y lampones con una tarifa de 5% de IVA. Como consecuencia de esta decisión, laCorte ordenó incluir a las toallas higiénicas y los lampones en el listado de bienes exentos

del impuesto al valor agregado, contemplado en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016, peroomitiendo referirse a los demás productos "similares" contenidos en la partida mencionada.

Como consecuencia de lo anterior, quedó modificado el artículo 477 del Estatuto Tributario

referido a los bienes que se encuentran exentos del impuesto de IVA. Esta norma prevé, con

la modificación introducida por la sentencia C-117 de 2018, que están exentos del impuesto

sobre las ventas, con derecho a compensación y devolución, entre otros los siguientes bienes

"96.19 Compresas y toallas higiénicas".

En tal sentido, esta decisión dejó en un vacío normativo los demás productos que componían

la partida 96.19 cuya designación completa de mercancías reza "Compresas y tampones

higiénicos, pañales para bebés v artículos similares, de cualquier materia", vacío quecomporta un tratamiento más gravoso y perjudicial para el resto de los productos que

componían dicha partida y que se dirigen a atender la necesidad fisiológica de las mujeres

respecto de la menstruación. Tanto así que aquellos productos "similares" no obtuvieron

ningún tipo de tratamiento tributario especial, como el de la tarifa de 5%, pese a que sí hacen

parte de aquellos productos de primera necesidad cuyo consumo penuite conservar la vidaen condiciones dignas; y, en cambio, como consecuencia de esta omisión, se mantuvieron

gravados al 19%. Lo anterior da cuenta de que se ignoró el carácter especial de la copa

menstrual para cubrir dignamente, de forma costo eficiente y mediambientalmente

responsable, la necesidad de las mujeres menstruantes, ni se dio ningún tipo de condiciones

de accesibilidad económica a este tipo de bienes. Es de mencionar también que la copa

menstrual, es hipoalergénica y no tiene los mismos riesgos y efectos que se predican de las

toallas y los tampones, por sus materiales.

Este vacío que se creó con la Ley 1819 de 2016 y que pervive con la decisión de la Corte no

ha sido resuelto por el legislador con lo que nos encontramos ante una inconstitucionalidad

por omisión legislativa relativa respecto de los productos que componían la partida 96.19, en

particular en relación con la copa menstrual como producto similar a las toallas y tampones.

Esta conducta omisiva desconoce los postulados constitucionales.

Por lo anterior, proponemos a la Honorable Corte, plantearse si ¿la omisión

legislador, generada inicialmente con el articulo 185 de la Ley 1819 ^0

posteriormente, como consecuencia de la evaluación en sede constitucional, con lamodificación del artículo 477 del Estatuto Tributario, de incluir solo dos productos del

resto de productos que componían la partida 96.19, en particular aquellos de higiénefemenina, desconoce el principio de igualdad, no discriminación, equidad, protección almedio ambiente y a la salud y demás obligaciones consagradas en el Texto Superior?La Corte Constitucional en numerosas providencias ha aceptado que por vía de omisiónlegislativa se pueden vulnerar garantías constitucionales en razón a la falta de regulaciónnormativa en tomo a materias constitucionales sobre las cuales el Congreso tiene asignada

una específica y concreta obligación de hacer. Por ello, el silencio del legislador puede serobjeto de control jurisdiccional por la vía de la acción pública de inconstitueionalidad.

La misma jurisprudencia ha precisado empero que no toda omisión puede ser sometida acontrol constitucional. En procura de respetar la autonomía e independencia del Congreso, laCorte ha señalado que el juicio de constitucionalidad en estas circunstancias sólo puede darse,sí y sólo sí, la omisión que se ataca es por esencia relativa o parcial y en ningún caso absoluta.En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la Corte carece de competenciapara pronunciarse acerca de la constitucionalidad o inconstitueionalidad de una omisiónlegislativa absoluta, aunque puede hacerlo respecto de la omisión relativa.

Esta última tiene lugar cuando al regular o construir una institución omite una condición oun ingrediente que, de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizarcon ella. Esta omisión puede ocurrir, de acuerdo con la Corte, de varias maneras: (i) euandoexpide una ley que si bien desaiTolla un deber impuesto por la Constitueión, favorece a ciertossectores y perjudica a otros; (ii) cuando adopta un precepto que corresponde a una obligaciónconstitucional, pero excluye expresa o tácitamente a un grupo de ciudadanos de los beneficiosque otorga a los demás; y (iii) cuando al regular una institución omite una condición o unelemento esencial exigido por la Constitución.

La jurisprudencia constitucional resalta, igualmente, que la declaratoria de omisiónlegislativa relativa está precedida de requisitos definidos, que responden a la necesidad depreservar el principio democrático, el cual sustenta la libertad de configuración normativa deque es titular el legislador. Así, la Corte ha dicho que es necesario que:

(i) Exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo;

(ii) La nomia excluya de sus conseeuencias jurídicas aquellos casos que, por serasimilables, tenían que estar eontenidos en el texto normativo euestionado, o que

el precepto omita incluir un ingrediente o eondición que, de acuerdo con laConstitución, resulta esencial para armonizar el texto legal eon los mandatos de

la Carta;

(iii) La exclusión de los casos o ingredientes carezca de un prineipio de razónsuficiente;

(iv) La falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de laregulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran

amparados por las consecuencias de la norma; y

(v) La omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuestopor el constituyente al legislador.

En el presente caso, nos encontramos ante una clara omisión legislativa relatitó^^^ynjiH^vabsoluta, en tanto que se estableció un régimen tributario especial para una parte deJ|)j

,de uso exclusivo de las mujeres que hacían parte de la partida 96.19, pero no lo hizo en/ relación con los demás bienes, en especial la copa menstrual.

Además, se observa que, a pesar que establece una regulación determinada para la partida96.19. esta solamente quedó describiendo una parte de los bienes que la conteníaoriginalmente y omitió sin explicación incluir el resto de bienes que hacían parte de la partida.Así mismo, no se presenta razón alguna que justifique su exclusión del ordenamiento.

Todo lo anterior se traduce en el incumplimiento de un deber específico impuesto por elConstituyente, específicamente el de garatizar la igualdad y la equidad entre hombres ymujeres, ampliar los mecanismos de protección del medio ambiente y la garantía de losderechos a la salud de la mujeres, así como los deberes impuestos por el Estado Social deDerecho y el artículo 13 constitucional, como se explicará a continuación.

B. Violación del principio de igualdad, la no discriminación en razón del género y el libredesarrollo de la personalidad (artículos 13, 43 y 16 de la Constitución Política)

Según el artículo 13 constitucional, todas las personas nacen libres e iguales y deberían gozardel mismo trato por parte de las autoridades sin discriminaciones por razones de sexo ogénero. Este derecho fundamental se refuerza en el artículo 43 que expone explícitamenteque hombres y mujeres tendrán iguales derechos y que las mujeres no podrán ser sometidasa ninguna clase de discriminación por el hecho de ser mujer.Pese a lo anterior, desde 1974, excepto entre 1998 a 2002, las mujeres han tenido que asumirla carga tributaria desigual del pago del impuesto de IVA respecto de productos de primeranecesidad como lo son los productos para la higiene femenina. Bajo el artículo 185 de la Ley1819 de 2016 se introdujo un cambio frente a la tariíú en la que estarían gravados algunos deestos productos, pasando de una tarifa plena a una tarifa diferencial del 5%. Mediantesentencia C-117 de 2018, la Honorable Corte Constitucional declaró inconstitucional el

impuesto de 5% a toallas y tampones por violar el derecho fundamental a la igualdad,dado que el uso de ese tipo de productos se encuentra atado a una condición biológicade un grupo social determinado como lo son las mujeres; pero por una omisión nojustificada no incluyó en su decisión a otros productos de higiene femenina, como la copamenstrual.

Conforme a lo anterior, el IVA respecto de otras opciones más costo-eficientes, seguras para

la salud de las mujeres y medioambientalmente responsables, tales como la copa menstrual,se mantuvo, a pesar de que la condición subyacente de la censura constitucional también lesimpacta por tratarse de un impuesto que solo carga o grava a las mujeres.

En sentencia C-283 de 2014, la Honorable Corte Constitucional fijó algunos presupuestos

que componen el test de comparación que permite evaluar la violación al derecho a laigualdad. En ese sentido, la Corte en sentencia C-l 17 de 2018, los retoma al hablar de losimpuestos a los productos de higiene femenina, indicando que se cumplían los presupuestossegún los cuales: (i) los términos de comparación -personas, elementos, hechos o situacionescomparables- sobre los que la norma acusada establece una diferencia y las razones de susimilitud; (ii) la explicación con argumentos jurídicos de cuál es el trato discriminatorio; y^^n(iii) las razones por las cuales no se justifica constitucionalmente dicho tratamientOc^dísff^|jJJ^J^^

f-y ^

y y

Ép'^aras de valorar la violación al principio de igualdad en el presente caso será pertinente/ .^lalizar uno a uno estos presupuestos ahora frente al gravamen de la copa menstrual, así:

• Frente a los términos de comparación:

Frente al primer presupuesto, sobre los términos de comparación, la Corte Constitucional en

sentencia C-117 de 2018 estimó correcto el planteamiento de comparación entre hombres

que pagan IVA y mujeres que pagan IVA como sujetos pasivos del cobro del impuesto,

haciéndolos asimilables. Así, puede decirse que también en el caso bajo estudio, se cumple

con el requisito de que los términos de comparación son comparables.

Si bien algunos intervinientes aducían que hombres y mujeres no eran asimilables o

comparables, la Corte reconoce precisamente que tal afirmación es infundada por cuanto "el

fundamento del desarrollo del derecho a la igualdad de las mujeres, a partir de su

discriminación histórica, se desprende de un análisis de su trato y situación respecto de la

de los hombres'\

Esta misma condición se sigue cumpliendo frente al análisis de la violación del artículo 188,

leído juntamente con el resto del ordenamiento tributario, bajo el cual solo el grupo

poblacional de mujeres deberá pagar un impuesto sobre todos aquellos métodos

similares, entre ellos la copa menstrua!, para suplir la necesidad biológica de la

menstruación que solo les es predicable a ellas impactando necesariamente sus finanzas.

Los hombres estarán entonces librados de una carga tal. Ello implica que entre los posibles

sujetos pasivos del IVA, hombres y mujeres, solo las mujeres tendrán la carga impositiva a

causa de una realidad biológica que por natura solo les acaece a ellas.

• Frente a cuál es el trato diseriminatorio:

Respecto del segundo presupuesto, sobre cuál es el carácter discriminatorio que arropa la

norma, está claro que frente al artículo 188 leído conjuntamente con el resto de disposiciones

del Estatuto Tributario, el carácter discriminatorio se da por dos razones: (a) mantener un

impuesto dirigido únicamente a las mujeres sobre productos de su uso exclusivo, como la

copa menstrual; y, (b) haber omitido del listado de productos exentos a los productos

similares a las toallas y tampones, como la copa menstrual, aun cuando la partida los

contempla implícitamente bajo la descripción de "artículos similares".

Al mantener el gravamen pleno sobre artículos como la copa menstrual, la omisión

previamente señalada arropa un carácter discriminatorio primordial subyacente al artículo,

esto es: perpetuar un impuesto discriminatorio sobre un producto cuya razón de ser está dada

para eubrir una función fisiológica de un solo grupo poblacional. Esta provisión significa

gravar a las mujeres por el solo hecho de serlo. Una situación tal vulnera sin lugar a dudas el

principio de igualdad consagrado en el artículo 13 superior y el principio de no

discriminación en razón del género consagrado en el artículo 43 superior.

Ahora, si bien la capacidad de pago entre el grupo poblacional de mujeres puede v!

pertinente aclarar que la escala en la capacidad contributiva entre las mujeres no j^e^ácarácter discriminatorio de la disposición que omite a los productos similares a cQ&pí^'^'

jampones de la aplicación de la regla general de exención del tributo. Lo anterior por cuantosido probado que se trata de un gravamen que solo se impone sobre un grupo poblacional

determinado e históricamente discriminado, en este caso por razones propias a su género.

Así las cosas, mantener dentro de los bienes gravados un producto cuya imposición solo

impacta los bolsillos de las mujeres precisamente por su condición de género, sea cualsea su capacidad de pago, es discriminatorio. Este grupo poblacional está atendiendouna carga impositiva que únicamente las toca a ellas, aun cuando comparativa yestadísticamente las mujeres sufren una brecha salarial significativa frente a loshombres, quienes no estarán sujetos al gravamen.

Conforme a lo anterior, incluso las mujeres con una escala salarial más alta frente a otras

mujeres verán impactados de forma diferencial e injustificada sus ingresos frente a los de loshombres, por el solo hecho de menstruar y optar por alternativas (por demás mejores para elmedioambiente y la salud de las mujeres) distintas a las toallas y tampones mencionados.

Hay que señalar que al continuar pagando la tarifa plena del impuesto sobre las ventasrespecto de aquellos productos similares a toallas y tampones, se mantiene la obligación delas mujeres de asumir una carga impositiva adicional, de la cual los hombres no son sujetos,por la única razón de menstruar. Esta carga adicional no se compadece con la capacidadcontributiva general del género femenino, cuya brecha salarial respecto del masculino oscilaentre el 16% y el 36% de diferencia frente al género masculino según un infomie la VeeduríaDistrital de Bogotá^ (VER ANEXO 3 A, B y C).

Vale la pena exaltar que, según el precitado informe de la Veeduría Distrital publicado enseptiembre de este año, entre más altos sean los ingresos de las mujeres más elevada es subrecha salarial respecto de sus pares hombres, fijando la brecha salarial promedio en esoscasos en un 30% a 36% de diferencia entre los salarios de hombres y mujeres. Esta situación

no es cosa menor, pues impliea que incluso las mujeres con mejores ingresos también veránimpactados injustificadamente sus ingresos al encontrar que, aun pese a la diferenciasustancial en sus salarios respecto de los hombres, por el solo hecho de ser mujer también

deberán pagar un impuesto sobre los productos similares a los tampones y toallas, carga a laque no estarán sometidos sus pares varones.

• Frente al trato diferencial iniustificado

Sobre este último presupuesto del test de igualdad, bajo el cual se debe enunciar por qué

omitir a los productos similares a las toallas y tampones dentro de la regla fijada por el

artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 eonstituye un trato discriminatorio injustificable,

obedece a varias razones, empezando porque no es dable gravar a las mujeres por el solo

hecho de ser mujeres.

A la luz de las disposieiones fundamentales no deja de ser menos inconstitucional ungravamen groseramente discriminatorio y que impacta directamente las finanzas de un grupopoblacional determinado, como es el género femenino, cuyos ingresos son inferiores al delos miembros de otro grupo poblacional que adolece de la condición de ser menstruanig.

5 Disponible en: http://veedLiriadistrital.uov.co/'noticias/%C2"/oBFOu%C3%A9-tan-tirande-la-brech^sa1ahal- . í>%C3%A9nero

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bién, resulta injustificable privar a las mujeres de buscar opciones más costo-eficientes,\l¡f^seguras para la salud de las mujeres y medioambientalmente sustentables para atender su

necesidad biológica, e interponer barreras o limitaciones, en este caso tributarias, a losmateriales que éstas puedan usar para atender dicha necesidad. Más, si se tiene en cuenta loque ha mencionado el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF) en su "Guíade Materiales para la Higiene Menstrual"^ (VER ANEXO 4), en donde señala que ''no hayun solo material o producto menstrual que se adecúe a las necesidades de las niñas y mujeres

en todos los sentidos. Las niñas y las mujeres tienen diferentes necesidades y preferencias

respecto de los materiales para su higiene y sediid menstruaL\

El manejo de la menstruación y las garantías de una buena higiene menstrual es un tema que

representa la discriminación por razones de género de manera palmaria. De acuerdo conUNICEF, las mujeres y niñas no pueden practicar una buena higiene menstrual en casa, en

la escuela o en el trabajo a causa de la combinación de entornos sociales discriminatorios,información poco precisa, instalaciones precarias y opciones limitadas de materiales^.

Así, preservar un impuesto sustancialmente más alto sobre la copa menstrual ofrece un tratoinjustificadamente desigual respecto de las mujeres y magnifica la inequidad de genero,

teniendo en cuenta la brecha salarial entre los dos géneros, así como la capacidad de elección

de las mujeres y niñas respecto del manejo de su menstruación en busca de opciones más

eficientes en el mediano y largo plazo.

La exención limitada que se consagra en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 solo respecto

de algunos bienes que cumplen el propósito de soportar una necesidad fisiológica imperativa,

conexa al desarrollo de otros derechos fundamentales y humanos para las niñas, adolescentes

y mujeres, desconoce otros derechos fundamentales de éstas, tales como el desarrollo de la

libre personalidad y la salud. La posibilidad de escoger el material o producto menstrual de

la preferencia, sin barreras adicionales, es parte del libre y digno desarrollo de la personalidad

de las niñas y mujeres respecto del cuidado menstrual. Es de mencionar que algunas mujeres

pueden ser alérgicas a los materiales de los que están hechos las toallas y tampones, además

de que muchos de ellos contienen químicos adicionales que pueden comprometer la salud de

las mujeres. Por esa razón es fundamental que las mujeres puedan escoger libremente los

materiales y productos que desean usar para cuidar su higiene menstrual, permitiendo que

estas opten por opciones que hipoalergénica como la copa menstrual que son más seguras

para la salud femenina, pues están hechas 100% de silicona médica y no contienen químicos

adicionales.

En su informe de mayo de 2019 "Guía de Materiales para la Higiene Menstrual", la UNICEF

ha señalado que "el acceso a una menstruación segura y digna es una necesidad fundamental

de las mujeres y las niñas. UNICEF visualiza un mundo en el que toda niña pueda aprender,

jugar y salvaguardar .su propia salud sin experimentar estrés, vergüenza o barreras

6 Documento disponible en: https://w\v\v.unicer.org/\vash/f1les/UNICHF-Guide-menstrLial-hvtiiene-materials2019.pdf7 Ver UNICEF, "Cuide to Menstrual Flygienene Materials". publicado en mayo de 2019. El texto original dicei^"Thi.s íleprivation is even more acute for ¡rís and women in emergencies. These gírís and womení^^ñ^'practíce good memtnial health and hygiene at home, at .school, at work or in oíher piiblic seUingÉtfti'^comhination discriminato/y social environmenís, inaccuraíe information, poorfacilities. and limite^cpW^^f''^^absorbenl materials

irthecesarias a la información o suministros durante su mensíruación. Cumplir con las

/necesidades de higiene de las adolescentes y mujeres en todos los sentidos permite el' desarrollo de los derechos humanos, la dignidad y la salud pública''9 (subrayas fuera de

texto).

La UNICEF indica además que ''es necesario aumentar los esfuerzos para incrementar la

disponibilidad v elección de materiales de hi2iene menstrual, considerando la accesibilidad,sustentabilidad, disposición y las consideraciones del mercado local Por ejemplo,

soluciones que consideren acciones de mercado más amplias, tales como el desarrollo de

estándares de manufactura o remover impuestos respecto de productos sanitarios, deberían

ser consideradas (subrayas fuera de texto).

Conforme a lo anterior, esta organización internacional reconoce el valor que tiene para el

desaiTollo digno de las mujeres y las niñas no experimentar barreras innecesarias respecto de

los 'suministros' de higiene menstrual, entendidos como aquellos artículos o bienes que

mejor se adecúen para sobrellevar la condición fisiológica diferencial de la menstruación.

Deberían ser las mujeres quienes en el marco del libre desarrollo de su personalidad, en el

mejor cuidado de sus intereses, tengan la plena libertad de escoger los mejores mecanismos

o materiales de cuidado personal para atender a una necesidad fisiológica sin barreras

adicionales, como son las cargas impositivas diferenciales y sustanciales que se predican

respecto de productos que cumplen funciones sustitutas como la copa menstrual.

En el mismo sentido del planteamiento de UNICEF, un editorial publicado en la revista

Public Lancet Mealth, titulado "Inserting informed choice into global menstrual product use

andprovision'^^ (VER ANEXO 5) de la autoría de la Dra. Julie Hennegan miembro delWater Institute del Departamento de Salud Ambiental e Ingeniería de la Escuela de Salud

Pública Johns Flopkins, exhorta a los Estados a reconocer la valía de la capacidad de decisión

de las mujeres respecto de las opciones que tienen para escoger y usar algún producto

menstrual. El documento reconoce que para apoyar la elección informada respecto de qué

producto o material menstrual usar, debe garantizarse la exposición de los individuos a una

8 La versión original del documento se refiere a los "'supplies", los cuales pueden traducirse como"suministros", entendidos como artículos, bienes o víveres.

9 Ver UNICEF, "Guide to Menstrual Hygienene Materials", publicado en mayo de 2019. En su idioma original:"Access to saje and dignijied menstruation is a j'undamental need jar women and giris. UNICEF envisions aworld wfiere every giri can team, play, and safeguard her o\m health without experiencing stress, shame, orunnecessary barriers to injbrmation or supplies during menstruation. Meeting the hygíene needs of alladolescent giris and women in all settings is enahtes human rights, dignity, and public health10 Ver UNICEF, "Cuide to Menstrual Hygienene Materials", publicado en mayo de 2019. En su idiomaoriginal el fragmento completo señala: "Materials: Access to high quality, appropriate hygienic absorbentmaterials to manage menstruation is lacliing for most giris and women in UNICEF programme countries.UNICEF wortis to ensure that giris and women have access to a range oj'affordable and appropriate optionsrather than promoting any one option. This may involve wortíing with government and the private sector toset standards for products, sharing research fndings with the private sector to stimulate innovation to meetdemand, or other approaches. There is no one menstrual material or product that suits evety girt and womanin aU settings. Girls and women have dijferent needs andpreferences for MHH materials, and these maychange further depending on whether they are at school, at home, at work, or in other public settings. Girlsand women with dijferent types of disabiHties may abo have specijic preferences depending on their situation.There is need to increase efforts to increase availability and choice of menstrual hygiene materials,considering affordability, sustainability, disposal, and local market considerations. For example, sbIptMifslooking at wider market actions, such as the development of manufacturing standards or removing^rj,fff6^f3'<^^'''sanitaiy products, should be considered."1 1 Disponible en: lutps://\v\vw.thclancet.com/action/showPdl7pii"^S2468-2667%2819%2930l2fe4- y

"L.' *■-

[a g^a de productos y dar cabida a opciones nuevas de tecnologías que podrían traerfs beneficios aparejados, tales como la copa menstrual.

Ijlí^'^^^^antener gravámenes injustificados y respecto de los cuales subyace una imposicióndesbalanceada dictada por el género desconoce y vulnera todo lo antedicho. Desde la

igualdad consagrada constitucionalmente y entendida en su íntima correlación con la

equidad de género, al omitir el resto de productos que cumplen una función equivalente

y cuya consagración se incluye implícitamente en una parte de la denominación de la

partida arancelaria, impacta gravemente el libre desarrollo de la personalidad de las

niñas y mujeres, por cuanto su capacidad de agencia personal y elección se ve

disminuida por razones externas que solo las afecta a ellas al no poder elegir los

productos que más se ajustan a sus necesidades y cuidados.

Hay que subrayar que la decisión de usar uno u otro producto de higiene menstrual no

obedece a que alguno de ellos sea suntuario o no, sino a las características relevantes que le

subyacen al producto. Es decir, no se trata de una decisión caprichosa, sino que como bien

mencionaba el documento de UNICEF obedece a que las necesidades de cada mujer respecto

de los productos de higiene femenina son distintas, incluso por razones exógenas tales como

acceso a la infraestructura sanitaria, y por ello los mecanismos para cubrirla difieren. Por

ejemplo, el hecho de que la copa pueda permanecer sin cambiar hasta por 12 horas o el hecho

de que la copa menstrual no requiera del uso de ropa interior, representan ventajas adicionales

para las mujeres con acceso limitado a instalaciones sanitarias como baños o para las mujeres

más pobres que no tienen acceso regular a agua o a ropa interior.

De igual forma, a otros asuntos que usualmente se consideran a la hora de utilizar métodos

alternativos o similares a los tampones y las toallas higiénicas subyace un razonamiento

costo-eficiente, de preservación de la salud y/o un razonamiento medioambiental. Tal es el

caso de la copa menstrual, cuya vida útil alcanza los 10 años y la amortización del pago

inicial la hace la opción más económica del mercado y también la que menos residuos genera

por su minúscula tasa de reemplazo, así como que sus componentes de base se reputan más

seguros dado que en la silicona hipoalergénica de grado quirúrgico del que se encuentra

hecha la copa no se encuentran trazas de dioxinas, a diferencia de lo que ocurre con los

tampones y toallas. Las dioxinas son contaminantes ambientales con un alto potencial tóxico

que puede afectar la salud humana cuando hay una exposición directa a ella'^ (VER ANEXO6).

Según un estudio publicado en julio de este año por The Lancet Public Health, titulado

''Menstrual ciip use, leakage, accepfahility, sqfety. and availability: a systematic review and

meta-analysis'"^^ (VER ANEXO 7) cuyos autores son miembros de diferentes departamentosde investigación en salud en el mundo, la copa menstrual es un producto aceptable y seguro

que reporta otros beneficios conexos en su uso.

De acuerdo con la investigación financiada por el Consejo de Investigación Médica de Reino

Unido, bajo el meta-análisis y la revisión sistemática de 43 estudios (3319 participantes), el

73% de las mujeres estudiadas aseguró que quería continuar usando la copa. Este producto

no reflejó efectos adversos en la flora vaginal y según el estudio, la interpretación de

12 Para más información sobre las dioxinas y sus efectos, consultar; https://\v\vvv.who.int/en/nc\vs-roorsheets/detail/dioxins-and-their-cffects-on-human-health

13 Disponible en: hltps://\v\v\v.thelancet.com/action/showPdl7pii^S2468-2667%2819%29301 1 1-2

re$fültados es que la copa menstrual es una opción segura para el manejo de la menstruación• • •

su uso es internacional. De acuerdo con el estudio se identificaron 199 marcas de copa

menstrual con disponibilidad en 99 países. Los precios hallados en el estudio van desde

USD$0.72 a 46.72. El precio medio fue de USD$23.2 para 145 marcas. La investigación

señala que se requieren estudios posteriores que permitan seguir evaluando los efectos de la

copa menstrual y sus ventajas frente a otros productos.

La acogida de esta tecnología y su carácter costo-eficiente ha llevado a que en diferentes

países se esté discutiendo si en el marco de sus políticas públicas pueda avanzarse hacia la

entrega de este tipo de productos para la higiene menstrual de la población más vulnerable,

teniendo en cuenta su duración y los pocos costos asociados a su mantenimiento, así como

su bajo impacto medioambiental. Por ejemplo, en el parlamento catalán, el partido político

CUP intentó en 2016 promover e incentivar el uso de productos saludables y ecológicos como

la copa menstrual.

En octubre de este año la diputada chilena Marcela Hernando hizo un Proyecto de

Resolución'"^ (VER ANEXO 8) en el que solicita que la copa menstrual sea accesible deforma gratuita para todas las mujeres desde los 14 años en adelante en todos los consultorios

de atención primaria, recintos penitenciarios, establecimientos educativos y albergues. Las

razones aducidas por la diputada y respaldada por otras parlamentarias se fundan en el

carácter ecológico de la copa menstrual, pero principalmente en que son más baratas, duran

más tiempo y además "representa autonomía y comodidad para las mujeres''. En el proyecto

de resolueión mencionado se prevé además que la medida permite democratizar el acceso a

las mujeres de más bajos recursos respecto de los beneficios que comporta la copa.

De acuerdo con UNICEF en el documento ya citado, la copa menstrual tiene múltiples

ventajas tales como su posible reutilización y vida útil que oscila entre 5 a 10 años, el tiempo

de cambio durante la menstruación va entre las 6 y 12 horas, siendo la opción que menor

cantidad de cambio requiere. Por su parte, la cantidad de toallas higiénicas y/o tampones por

ciclo menstrual van de 12 a 22 piezas. Si bien el precio por ítem de la copa menstrual es en

el momento inicial el de mayor costo (en Colombia los precios oscilan entre 80.000 y 100.000

pesos), el estimado de costo por un año es el más bajo comparado con la toalla higiénica y el

tampón.

Según el cuadro de UNICEF, esta es la relación de valores expresada en dólares entre las

opciones del mercado:

Ropa ¡Menstrual Toalla reutilizable Toalla Higiénica Copa ¡Menstrual Tampón

Precio por un

ítem

USDS2

(Im X i.5m)

(COP $7.000

apro.x.)

USDSl.50-3

{COP $5.250 -

$10.500 apro.x.)

USD $0.10-0.30

{COP $350-$1.050

apro.x.)

USD $10-40

(COP $35.000 -

$140.000 aprox.)

USD $0.20-0.30

{COP $700- $¡.050

apro.x.)

Costo

estimado por

un año*

USD $ 2

(COP $7.000

apro.x.)

USD $1.4-3

(COP $4.900 -

$ 10.500 apro.x.)

USD $30-90

{COP $105.000 -

$315.000 apro.x.)

USD$ 1-8

(COP $3.500 -

$28.000 apro.x.)

USD $60-90

(COP $210.000^

$3I5.000^y^^pM

14 Disponible en: https://wvv\v.elmostraclor.cl/mcdia/2()l9/!0/provecto-de-acuedo-552-Copa-iiienstn!

un ciclo con clui'üción promedio de 5 días y 13 ciclos mensli'uciles por uño, bcijo un estimado de 22

'ollas/tampones por ciclo. Los valores aproximados en pesos se tasaron a valor de la Tasa Rept esentativa del 29 de

noviembre de 2019, y pueden no ser los valores ecjuivalentes de los productos en el mercado en pesos.

De acuerdo con el Proyecto Gender Innovations de la Universidad de Stanford'^ (VERANEXOS 9 A y B), el razonamiento económico que subyace indica que los costos asociadosa la higiende menstrual inciden en la equidad de género.

En Colombia, en promedio un paquete de toallas de 10 unidades puede costar entre 8.300 y9.000 pesos'^, mientras los precios de los tampones por 10 unidades oscilan en diferentesprecios que van desde 9.000 a 18.000 pesos por dar un aproximado. Por ciclo, se requierenen promedio 20 toallas y/o tampones. Si se tiene en cuenta que una mujer puede menstruardurante 40 años y se estiman 13 ciclos por año el costo de tampones y toallas, tomando elvalor de referencia de 9.000 pesos y un promedio de uso de 20 unidades por ciclo, puedealcanzar los $234.000 pesos por año. En los 40 años de su ciclo la cifra es bastantesignificativa, alcanzando un valor aproximado de nueve millones trescientos sesenta milpesos (COP $9.360.000).

Si se toma en consideración el cálculo antedicho, en menos de 6 meses se recupera el costo

de la copa menstrual, cuyo valor oscila entre $80.000 a $100.000 pesos en Colombia'^. Sincontar con que, tras ese periodo de 6 meses, la vida útil del producto puede extenderse hastapor otros 9 años y 6 meses más. Si se amortizara el valor de la copa a esos 10 años el costosería aun más bajo que lo que cuesta, por ejemplo, la ropa menstrual o las toallas reutilizablescuya duración máxima es de un año y cuyos riesgos para la salud y para el medio ambienteson más prominentes.

Ropa Menstrual

ie-k

Toalla reutilizable

**

Toalla Higiénica Copa

Menstrual***

Tampón

Costo

estimado

por un año*

COP $7.000 COP $4.900 a

$10.500

COP $215.800 a

$234.000

COP $8.000 a

$20.000

COP $234.000 a

$468.000

Costo

estimado por

5 años*

COP $35.000 COP $24.500 a

$52.500

COP $1.079.000 a

$1.170.000

COP $8.000 a

$20.000

COP $1.079.000 a

$2.340.000

Costo

estimado por

10 años*

COP $70.000 COP $49.000 a

$105.000

COP $2.158.000 a

$2.340.000

COP $8.000 a

$20.000

COP $2.158.000 a

$4.680.000

* Basado en un ciclo con duración promedio de 5 días y 13 ciclos menstruales por año. bajo un estimado de 22

¡oallas/tampones por ciclo. Los costos a 5 v a 10 años se calcularon

15 Gender innovations es un proyecto creado desde 2009 en la Universidad de Stanford para promover lacreatividad y la innovación a partir de proveer a los científicos e ingenieros con métodos prácticos para losanálisis de género y sexo. El proyecto incorpora expertos de todas partes del mundo: Estados Unidos, UniónEuropea y Canadá. Ver: https://genderedinnovations.stanford.edU/case-studies/menstrualcups.html#tabs16 Conforme lo indica la Corte Constitucional en la sentencia C-117 de 2018, los valores promedio porpaquete de toallas oscilan entre 8.300 a 9.000 pesos. Así mismo se puede consultar en las páginas webgrandes superficies: https://vvww.exito.com/toallas%20higienicas?map^ft&pagc=2 yhttps://www.carulla.com/toallas%20hiüienicas?maD=rt&pa«c^217 A pesar de estos valores, existen en el mercado copas menstruales a precios más bajos de losreferenciados. Para la presente acción se han tomado los mismos valores de referencia tomados por la

w.

" los estimados de estos productos se usaron como valores de referencia los esbozados por UNICEh. Los demás

de productos sin marca de asterisco se han establecido con base en valores promedio del producto en el mercado

"colombiano.

*^*EI rango de valor estimado de la copa menstrual por año se deduce diviendo el valor mínimo del precio unitario entre

10 años (número de años de duración estimada de un solo item). En el caso en que la copa tenga una duración estimada

de 5 años, para estimar el rango superior del valor de la copa se tomó el valor máximo por ítem _v se dividió por 5 (número

de años de duración estimada de un solo item).

Por estas razones, el uso de la copa menstrual crece en diferentes países del mundo. En ese

sentido, si bien es evidente que el valor unitario de una toalla o tampón es menor al de la

copa menstrual en una fase inicial, se puede ver con toda claridad que incluso en un plazo

corto como un año la copa menstrual es una opción mucho mas económica para las mujeres,

y en especial para aquellas de bajos recursos.. Ya visto en un periodo de 40 años (que es lo

que puede durar la etapa de menstruación de las mujeres) la copa menstrual es una alternativa

superior en todo sentido a las toallas y lampones, desde el punto de vista económico y social.

Ahora bien, además de los argumentos económicos, la copa menstrual es un mejor producto

en otros sentidos. De acuerdo con la información señalada en el informe de UNICEF, según

la literatura disponible, si bien el uso de la copa menstrual aun no es extenso en países con

bajos ingresos, el interés respecto de ese producto ha aumentado y hay evidencia creciente

de su aceptabilidad.

Según el documento de UNICEF la copa es generalmente percibida como mejor que las

toallas o la ropa menstrual en relación con la facilidad y la discreción del lavado, el secado y

el almacenamiento, así como el confort, la protección respecto de filtraciones, prevención de

desarrollo de olores, calidad y tamaño. Otros estudios añaden entre las ventajas la prevención

de enfermedades, como se explicará en el cargo 5 sobre la violación al derecho a la salud.

Para su conservación la copa requiere únicamente jabón de manos y una tasa para hervir el

dispositivo una vez acaba cada ciclo. No se requiere ropa interior para su uso y, aunque se

recomienda lavar después de que se vacía la sangre mientras se usa, esta condición no es

necesaria si no hay agua a la mano. Basta una pequeña botella de agua para la lavarla si se

quiere, antes de reintroducirla. En todo caso, antes de iniciar cada nuevo ciclo se recomienda

menstrual deberá lavarse y hervirse el dispositivo entre 5 a 10 minutos con el fin de esterilizar

el dispositivo.

Promover la educación necesaria, así como las discusiones pertinentes sobre la copa y

eliminar las ban-eras adicionales como las cargas impositivas injustificadas que solo cargan

a las mujeres menstruantes, le daría más opciones costo-eficientes, seguras y

medioambientalmente responsables a las mujeres respecto de su higiene femenina,

visibilizando más este producto y extendiendo su uso como ya se avizora según los estudios

citados.

C Violación de los principios de igualdad y equidad en materia tributaria (artículos 13,

43 y 363 de la Constitución Política)

Si bien en Colombia el principio de libre configuración del legislador se encuentra"adrgjéste encuentra sus límites entre los preceptos constitucionales de igualdad, e

progresividad y la no discriminación.

Los principios de igualdad y de equidad de género también se predican del sistema tributario,pí'ecisamente en la consagración del principio de equidad tributaria como pilar fundamental

v^'^el sistema. Ello significa que, como manifestación específica del principio de igualdad, lospreceptos legales que impongan un tratamiento tributario a las mujeres que tácticamente lesasigne una carga diferencial injustificada respecto de los hombres (discriminación indirecta)no son admisibles ni siquiera por vía de la libre configuración del legislador.

Lfn test estricto de igualdad demuestra que gravar un bien de consumo exclusivo de lasmujeres concibe un trato diferenciado que no es razonable ni justificado.

Como quedó explícito en la exposición del primer cargo de inconstitucionalidad de estaacción, la omisión legislativa de excluir a los otros productos de higiene femenina como lacopa menstrual de la exención planteada en el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016, leídoconjuntamente con el resto del ordenamiento tributario, comporta una discriminacióninjustificada dado que el pago de la tarifa plena respecto de esas tecnologías solamente afectaa la población femenina, aun cuando sus condiciones fácticas respecto de la poblaciónmasculina dan cuenta que su capacidad de pago es inferior.

El impuesto se dirige entonces contra un único grupo poblacional, históricamente marginadoy discriminado debido a su género. La equidad tributaria en ese sentido también mereceevaluarse, atendiendo las diferencias históricas en la brecha salarial y acceso al mercado

laboral entre hombres y mujeres. Dicho sea de paso, que a esas cifras sobre la disparidadsalarial y profesional asociada a los denominados "techos de cristal" le subyace la condiciónbiológica de las mujeres como menstruantes y fértiles.

El principio equidad en materia tributaria se ha evaluado a la luz de la jurisprudenciaconstitucional desde dos perspectivas: la horizontal y la vertical. Así, la equidad horizontal

exige que los tributos deben gravar de forma igual a quienes tienen la misma capacidad depago, mientras la equidad vertical establece gravar en mayor proporción a quienes tienenmayor capacidad contributiva.

Desde el plano estadístico, los hombres y mujeres ostentan una capacidad adquisitivadiferente en vista de la brecha salarial existente entre un grupo poblacional y otro, así como

las distinciones en la inclusión laboral y tasas de desempleo.

Según el DAÑE para el trimestre móvil comprendido entre junio a agosto de 2019 la tasa dedesempleo fue de 13,4% para las mujeres y de 8,0% para los hombres'^ (VER ANEXO 10).En enero de este año la cifra era más alta, planteando la distinción entre una tasa de desempleo

de 16,9% para las mujeres versus un 9,8% de los hombres en el mismo periodo.

Según el Boletín de la Oficina de Cooperación y Relaciones Internacionales (OCRl) delMinisterio de Trabajo en Colombia publicado el 8 de marzo de 2019, "El desempleo de las

mujeres en 20}8 casi dobla al de los hombres, fue del ¡2,-}% y el de hombres 6,7yo. Asimismo, la brecha salarial está en detrimento de las mujeres, pues en lo urbano es del 18,7%,

18 Ver: https://vvw\v.dane.uov.co/¡ndcx.php/estadisticas-por-lema/inercado-laboral/set>un-sexo

y en lo rural 44,7%. La tasa de ocupación de las mujeres es de 47,6%y en hombres 69, P%

(VER ANEXO 11)

En septiembre de este año, la Veeduría Distrital estimó en un informe la brecha salarial entre

hombres y mujeres en Bogotá, señalando que las mujeres ganan entre 16% y 36% menos

que los hombres^^ (VER ANEXO 3C). Entre los hallazgos del informe se establece queentre más altos sean los salarios de las mujeres, más elevada es la brecha salarial con

sus pares hombres, planteando la brecha salarial promedio entre hombres y mujeres

en un 30 a 36%^' (VER ANEXO 3B).

Desde una perspectiva global, las cifras sobre las diferencias económicas entre hombres y

mujeres también son considerables. En la sentencia C-117 de 2018 se citan algunas cifras

como las de la CEPAL, según las cuales las mujeres ganan en promedio un 16% menos que

los hombres, mientras la OCDE estima que la diferencia oscila entre un 8% y 12%,

asegurando que las mujeres tienen mayor probabilidad de vivir en la pobreza.

Según el Foro Económico Mundial, en promedio, por cada dólar que recibe una mujer en

Colombia, un hombre recibe 1,47 dólares. Conforme a la prospección de la entidad, el mundo

tardaría 167 años en superar la brecha salarial.

Precisamente por lo anterior, entre los objetivos de desarrollo sostenible 2030 planteados por

la Organización de Naciones Unidas (ONU), disminuir las brechas de género y la

discriminación por razón del sexo son algunas de las metas más visibles de las aspiraciones

de desarrollo mundial.

Pese a las diferencias económicas fácticas que deben afrontar las mujeres, todavía la

discriminación directa e indirecta es palmaria y su capacidad de decisión o elección, respecto

de temas que le son propios, es anulada. Tal es el caso del manejo de la menstruación.

Así las cosas, por tratarse de un tributo que solo grava a las mujeres, cualquiera que sea su

escala salarial, no se cumple el presupuesto de equidad horizontal pues hombres y mujeres

no tienen igual capacidad adquisitiva y además no tienen en ningún caso que soportar la carga

de comprar productos menstruales.

Ahora bien, frente a la equidad vertical en el examen tampoco se sostiene que las mujeres,

incluso aquellas con una escala salarial alta sean gravadas por la compra de productos y

tecnologías para atender condiciones de primera necesidad que les son exclusivas, mientras

los hombres no reportan el mismo tributo.

Como señala la Veeduría Distrital, incluso las mujeres en la escala salarial más alta reflejan

el más alto porcentaje de la brecha, con lo cual comparativamente su capacidad contributiva

no es equiparable a la de los hombres. Gravar a las mujeres que deciden hacer uso de otras

tecnologías más costo-eficientes, seguras y ecológicas es una carga injustificada, pues

además de que deben soportar una brecha salarial más alta y unas barreras para su acceso al

19 Ver: file:///C:/Users/ale¡ancira.soíer/Do\vnloads/BQLETlN%200CRl"/o202019-

%2QVERSION%20ESPANOL.pcir20 Ver: littps://\vvv\v.veediiriadistrital.iíov.co/noticia.s/%C2%BFQu%C3%A9-tan-urande-la-brecha-saiz%C3%A9nero//

21 Ver: https:/Av\v\v.clespectador.com/noticias/bogota/bouola-aun-le-queda-cam¡no-para-rediicir-saiarial-veeduria-distrítal-aniciilo-879157

mercado laboral, son sujetos exclusivos de la imposición por tener, en principio, lapotencialidad de adquirir las tecnologías alternativas ya citadas.

Hay que resaltar que aquellos artículos similares a los tampones y toallas, los cuales no fueronmencionados explícitamente en la nueva norma, y que existen para satisfacer una necesidad

/ biológica exclusiva de las mujeres, están gravados con la tarifa plena del 19%. Unainterpretación de esa naturaleza no se adecúa a los principios y criterios fijados por laConstitución Política e interpretados por la Honorable Corte Constitucional.

Las mujeres como población con menores ingresos ven impactados los mismos al sumar laimposición exclusiva que sobre ellas recae al gravar al 19% productos de higiene temeninacomo la copa. El consumo de ese tipo de productos no refleja la capacidad adquisitivade las mujeres.

De hecho, incluso al hacer el análisis del criterio de equidad tanto horizontal como verticalen el grupo poblacional de mujeres, el gravamen pleno respecto de esos productos tambiéndebe entenderse como violatorio del principio de equidad tanto tributaria como de género,

principios que son a su vez una manifestación del principio de igualdad. El heeho de que lacopa menstrual sea un producto cuyo costo inicial sea más elevado que un solo paquete detoallas, en un término inferior a los 6 meses una mujer puede recuperar su compra, como se

evaluó líneas más arriba.

Se parte entonces de una premisa equivocada al creer que la compra de una copamenstrual/7^r5éí implica una capacidad contributiva mayor y que se está cumpliendo conel propósito subyacente del principio de equidad tributaria, que es dar tratamiento igual aquienes están en situaciones fácticas similares. Más si se tiene en cuenta que realmente dentrode las opciones de mercado, la copa menstrual es la tecnología más barata, segura ymedioambientalmente responsable en el mercado.

Coartar la posibilidad de que una mujer decida adquirir una tecnología menos invasiva y demayor durabilidad que le represente ahorros significativos en el corto y mediano plazo no esequitativo incluso dentro del tercio de comparaeión del grupo poblacional mujeres en edadde menstruar.

Como ya se mencionó, en un solo ciclo menstrual se requieren dos paquetes de toallas cuyocosto asciende en promedio hasta a 9.000 pesos por paquete, siendo el valor por ciclo 18.000pesos; la copa menstrual representa casi 5 veces ese valor en la etapa inicial, pero es laalternativa más costo-eficiente en el corto y mediano plazo por cuanto en cinco meses el valor

de la copa ya se ha recuperado; y, en un año, el valor de una copa se ha amortizado de formatal que su costo por ciclo menstrual no sobrepasa los 6.700 pesos^^. Ese valor es muy inferiora los 18.000 pesos que representan los dos paquetes de toallas por ciclo. Si el ejercicio deamortización se realiza eontando con que las copas tienen una vida útil que oscila entre 5 a

10 años, el costo real de la copa fluctuaría entre 1230 a 615 pesos, por ciclo. Aunado a lo

anterior, la copa menstrual ni siquiera requiere del uso de ropa interior y sus mecanismos de

euidado son básicos: una vasija para hervir agua, agua y jabón de manos.

Reconocer que la eopa menstrual es la alternativa más costo-efieiente ha llevado a que

diferentes organizaciones impulsen el uso de la copa menstrual en las eomunida(^,^g^D¡íjjj^^^^22 Tomando como referencia un número 12 ciclos menstruales por año.

V-r 'A •. /u!>

vulnerables y con las condiciones más adversas, a fin de garantizar a las niñas y mujeres laposibilidad de desarrollar otros derechos como el derecho a la educación, a la salud y al libredesarrollo de la personalidad.

En Kenya la organización Femme International se encarga de distribuir entre las niñas y

mujeres este tipo de productos.

De igual forma, en el estudio ya citado de The Lancet Publie Health precisamente se esboza

al menos la idea de que este tipo de producto podría representar potencialmente una opción

altamente viable para garantizar los derechos de las mujeres, especialmente los de las más

vulnerables. En el mismo sentido se orienta la petición de resolución de la diputada chilena

Hernando. UNICEF en su "Guía de Materiales para la Higiene Menstrual" no aboga por un

solo material, pero sí da cuenta que la copa podría representar múltiples ventajas en el marco

de una política pública que atienda las necesidades de las más vulnerables.

Una mujer con un salario mínimo podría decidir adquirir la copa menstrual por cuanto su

valor se amortiza y absorbe en un eorto plazo, como se explicó anteriormente cuando se

refirió al valor amortizado de la copa por ciclo menstrual.

Así las cosas, los argumentos que señalan que el impuesto pleno a la copa menstrual no es

inequitativo por cuanto este tipo de producto lo compran únicamente las mujeres con mayor

capacidad adquisitca y contributiva, resultan falaces. No es cierto que por vía de la equidad

vertical entre las mujeres se justifique el tributo con tarifa plena sobre la copa menstrual por

varias razones:

a) En primer lugar, la copa menstrual puede representar para las mujeres con salarios

bajos o medios un mecanismo seguro y viable para gestionar de forma eficiente

sus recursos y su menstruación. Ello implica que las mujeres con más recursos no

son las únicas que acceden y pueden estar interesadas en adquirir la copa

menstrual.

En una decisión de conveniencia, una mujer de escasos recursos puede destinar

su dinero a la compra de ese producto a fin de generar un ahorro considerable

respecto del manejo de su menstruación dentro de los próximos 5 a 10 años. La

adquisición de la copa menstrual le permita a mujeres con una capacidad de pago

media-baja un ahorro significativo en términos económicos, al igual que unas

ventajas adicionales como las asociadas a la salud y el medio ambiente.

De hecho, mantener un impuesto como el mencionado con la tarifa plena

desincentiva y crea barreras injustificadas para que ese tipo de producto siga

manteniendo un costo inicial elevado, representando un obstáculo económico

adicional para el acceso a dichos productos. Esto bloquea también la capacidad

de agencia femenina para escoger el mejor mecanismo de gestión de su higiene

femenina.

Mantener el impuesto genera además una ventaja competitiva no justificada

los tampones y toallas frente la copa menstrual en el mercado, que benefí8|^§primeros (a pesar de que son más costosos y tienen unos efectos directo^^^^^ái^''^medioambiente). Con la distorsión en el precio auspiciada al gravar c^

^ -¡ i c

copa menstrual, se aleja aun más la posibilidad de hacer más asequible esteproducto para las mujeres.

jjb) En segundo lugar, incluso las mujeres con mayores ingresos no ostentan unacapacidad contributiva igual a la que ostentan los hombres. Esto significa que, si

bien frente a otras mujeres sus ingresos las pongan en la línea superior de la

capacidad contributiva, al tratarse de un impuesto que solo impacta a las mujeres

por una condición biológica, estas no estarían siendo tratadas equitativamente entérminos tributarios frente a los hombres, quienes no estarán gravados respecto

de esos productos dada la condición palmaria de que ellos no usan ese producto

y, por ende, no son los sujetos pasivos del gravamen.

Por tanto, las mujeres tendrán que afrontar no solo tener una carga tributaria

adicional por el solo hecho de menstruar, sino que tendrán que afrontarlarecibiendo en promedio entre 16% a 36% menos de ingresos que los hombres que

no tendrán ninguna obligación correlativa a la compra de productos de higienefemenina. Lo anterior constituye la discriminación indirecta que se acusa en la

norma.

En cualquier caso, la igualdad y la equidad son criterios objetivos y mandatos deoptimización que deben verse a la luz de las perspectivas más garantistas. Por ello,atendiendo que el Impuesto de Valor Agregado (IVA) es un impuesto regresivo por

naturaleza, la eficiencia de dicho impuesto no puede sustraerse de (i) la clase de bien o

servicio que se grava; (ii) la necesidad o uso que se le da la comunidad; y (iii) el grupo sobreel que se genera la carga tributaria. Así las cosas, los bienes para la higiene menstrual, todoslos disponibles, son bienes de primera necesidad que no constituyen un lujo para quienes losusan; además, el grupo sobre el que se genera la carga tributaria es uno históricamente

marginado y discriminado en razón de su género y cuyas condiciones generales actuales dancuenta de una capacidad contributiva inferior.

Sobre este punto hay que aclarar que la escala en la capacidad contributiva de las mujeres no

enerva el carácter discriminatorio de la disposición bajo la cual se omite a los productos

similares a compresas y lampones, como la copa menstrual, de la aplicación de la regla

general de exención que fijó la Honorable Corte. Resulta probado entonces que que se trata

de un gravamen que solo se impone sobre un grupo poblacional determinado e históricamentediscriminado, en este caso por razones propias a su género.

En el marco de la discusión que dio lugar a la sentencia C-117 de 2019, la Corte reprodujo

algunos de los argumentos esgrimidos por la Defensoría del Pueblo en su intervención en

dicho proceso de estudio de constitucionalidad, así; "Concluye [la Defensoría] que "/r/utilización de tecnologías para la atención del flujo menstrual, como manifestación biológica

natural de la población femenina, implica una inversión cuantiosa de parte de las mujeres a

lo largo de sus vidas f69j, independientemente de su capacidad adquisitiva Entonces,"someterlas a sufragar costos adicionales, desproporcionados e injustificados de los

productos de higiene menstrual, tiene un impacto directo en su mínimo vital, respecto del

cual ,se ha advertido que el Estado tiene el especial deber de observar las diferencic^'^^^'^^*^Jt)^f^^hecho existentes en la sociedad, para no profundizarlas con medidas impositivas "fm

(Subrayas fuera del texto). If í

Además, dentro de sus cargas tributarias por el solo hecho de ser mujeres. Vale la pena

señalar que, según la Veeduría Distrital de Bogotá en su informe publicado en septiembre deeste año, entre más altos sean los ingresos de las mujeres más elevada es su brecha salarial

respecto de sus pares hombres, fijando la brecha promedio en esos casos entre un 30% a 36%

de diferencia entre los salarios de hombres y mujeres. Ello significa que las mujeres por el

solo hecho de ser mujeres además de tener que ganar un 30% o 36% menos que los hombres,

deberán pagar un impuesto por productos que son de su resorte exclusivo respecto de los

cuales los hombres fácticamente no se encuentran gravados por su mera condición biológica.

No puede abordarse exitosamente la discusión aduciendo que las mujeres con mayores

ingresos deben soportar la obligación en virtud de la equidad vertical, pues este argumento

no considera (i) que las mujeres incluso las de mayores salarios reciben casi un tercio de lo

que reciben los hombres; y, (ii) porque la copa menstrual no es adquirida únicamente por

mujeres de altos ingresos y no es una opción solamente para estas. Como ya se mencionó, la

copa menstrual puede ser un mecanismo valioso desde múltiples facetas (económica, de

salud, medio-ambiental y de agencia y desarrollo personal) para todo tipo de mujeres en muy

diversas condiciones de la escala contributiva.

Al continuar pagando la tarifa plena del impuesto sobre las ventas respecto de aquellos

productos similares a toallas y tampones, se mantiene la obligación de las mujeres de asumir

una carga impositiva adicional, de la cual los hombres no son sujetos, por la única razón de

no menstruar. Esta carga adicional no se compadece con la capacidad contributiva general

del género femenino, cuya brecha salarial respecto del masculino oscila entre el 16% y el

36% de diferencia frente al género masculino según un informe la Veeduría Distrital de

Bogotá. Esta carga adicional se suma al hecho de que, como lo señaló la ONU en un informe

de 2014 '7í:/.s' mujeres tienden a utilizar una mayor parte de sus ingresos en servicios básicos,

debido a las normas de género que les asigna la responsabilidad por el cuidado de las

personas dependientes, cargan con la mayor parte de los impuestos.'"

Incluso las condiciones mismas de la copa la hacen una buena alternativa para incorporarla

dentro de las políticas públicas del Estado para suplir necesidades básicas primarias de las

mujeres en condiciones vulnerables, por cuanto esta tecnología es la más costo-eficiente y

benéfica en términos medioambientales.

Ahora bien, el hecho de que su uso aun no se encuentre todavía extendido en una amplia

porción de la población femenina en Colombia no implica que sea de recibo plantear barreras

sobre el acceso a este tipo de tecnologías para la higiene menstrual. Como lo señala el

documento de UNICEF, se debe garantizar a las mujeres y niñas el acceso a la más amplia

gama de materiales para la gestión de la higiene menstrual, sin imponer barreras adicionales.

Estimamos, además, que, en vez de continuar desincentivando el mercado de la copa

menstrual, este debería impulsarse garantizando los mismos preceptos que a las toallas y

tampones o una tarifa más baja que la tarifa plena que actualmente se le aplica.

Finalmente, frente a la violación a la que se alude en este acápite, debe señalarse que bajo el

principio de que no hay tributo sin representación, la falta de inclusión de productos similares

a las toallas y tampones dentro de la exención consagrada en el artículo 188 de la

de 2016 no fue objeto de ningún tipo de deliberación en el seno legislativo, razón

la falta de discusión sobre este tributo deja sendas dudas sobre si se agotaron los p^MStf^ y m " '

constitucionales para dar legitimidad al gravamen. El hecho de que no se haya discutido por

ejemplo la tarifa diferencial o la exención de ese tipo de productos, que son de primera'nec^idad y en ningún caso suntuarios, da cuenta que ese gravamen exclusivamente impuesto

^ a^^s mujeres adolece de discusión alguna que permitiese abordar razonadamente los/ argumentos de género y de inconveniencia que subyacen a la imposición tributaria aquí

discutida.

D. Violación al derecho a la salud (artículo 49 de la Constitución Política)

Además de las consideraciones ya esbozadas, la omisión legislativa del artículo 188 de la

Ley 1819 de 2016 vulnera lo preceptuado en el artículo 49 constitucional, lo establecido en

la Ley 1751 de 2015 y los estándares de la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a

la salud en eonexidad con el derecho a la vida, por cuanto la imposición tributaria sobre la

copa menstrual repercute en la posibilidad de que las mujeres puedan acceder sin barreras

adicionales a mecanismos más seguros que las toallas y lampones en términos de salud para

gestionar su higiene menstrual, pues son varios los informes y estudios que indican que tanto

las toallas como los lampones podrían tener materiales peligrosos para la salud femenina^^(VER ANEXO 12 A, B, C y D).

Según un estudio realizado por el Espacio Multidisciplinario de Interacción Socioambiental

de la Facultad de Ciencias Exactas de la Universidad de la Plata en Argentina^'^ (VERANEXO 13), el 100% de los algodones y gasas estériles contiene glifosato. Según el estudio,

el 85% de las muestras evaluadas dio positivo para glifosato y el 62% dio positivo para

AMPA, un metabolito ambiental. Aunque también se ha señalado que los tampones tienen

presencia de asbesto, esta afirmación no ha sido confirmada.

Otros estudios revelan que en la fabricación de tampones y toallas higiénicas se usan

sustancias como la dioxina^^ (VER ANEXO 14) la cual emana del proceso de convertir pulpade madera en una fibra sintética denominada Rayón, este último es usado como fibra para

hacer telas. Los tampones son hechos generalmente de Rayón y algodón. Estas sustancias

son consideradas como cancerígenas y tóxicas"^' (VER ANEXO 6), asimismo el Rayón hasido asociado con la ocurrencia del Síndrome de Shock Tóxico, una infección bacteriana.

De acuerdo con infonnación del National Center for Health Research (NCHR), si bien el

riesgo por la exposición a la dioxina por vía de los tampones se redujo a causa de los nuevos

métodos de blanqueado, la dioxina aun puede detectarse en los tampones^^ (VER ANEXO

23 Por ejemplo en un informe de 2018 titulado "2018 Tampon Testing Results", la Organización Women'sVoices se señalan algunas de las pruebas sobre la composición de los tampones. Ver:https://vvvv\v.vvomensvoices.org/menslrual-care-products/vvhats-in-vour-tampon/. Asimismo, en un informe de2014 la organización estudió los materiales de las toallas de una marca especiñca en Estados Unidos,encontrando en ambos casos materiales peligrosos, ver: https://\v\vvv.\vomensvoices.org/menstrual-care-products/detox-the-box/alwavs-pads-tcsting-results/. Así mismo, un análisis de ewg también estudia losniveles de químicos tóxicos presentes en las toallas menstruales: https://\v\v\v.ewg.oni/ne\vs-and-analvsis/2019/03/studv-elevated-levels-toxic-chemicals-found-menstrual-pads-and-disposable. Ver también:https://\v\v\v.ncbi.nlm.nih.tzov/pmc/articles/PMC6504186'24 Ver:

http://ww\v.exactas.unlp.edu.ar/articulo/2015/10/21/encuentran ulifosato en aluodon gasas hisopos toaHitas V tampones25 Según la Organización Women's Voices, algunos de los químicos presentes en los tampones sondioxinas, furanos, fragancias y residuos de pesticidas. Ver: lUtps://vvomensvoices.org/\vp-content/uploads/2013/1 1/Chemicals-of-Conccrn-in-Feminine-Carc-Products.pdf26 Ver: https://\v\vw.vvho.int/en/ne\vs-room/fact-sheets/detail/dioxins-and-their-cffects-on-human-27 Ver: littp://\v\vw.center4research.org/tampon-safeiy/

15). Si bien la FDA ha señalado que la presencia de dioxina es muy inferior a la quenormalmente se encuentra en otras fuentes medioambientales, el NCHR citando al Dr. Philip

o, director de microbiología clínica del Centro Médico de la Universidad de Nueva

rk indica que incluso las trazas dioxina presentes en los tampones son preocupantes en

razón del contacto directo que tienen los tampones con el tejido vaginal, el cual está cubierto

de membranas permeables y mucosas que llevan a los órganos reproductivos femeninos^®^(VER ANEXO 15). De igual forma, la exposición femenina a esas trazas de dioxina espermanente si se tiene en cuenta el número de ciclos menstruales de una mujer durante los40 años que aproximadamente dura el periodo en el que una mujer puede menstrual. Así, losefectos acumulados pueden ser considerables.

La exposición a la dioxina puede causar alteraciones en el útero y el endometrio, teniendo enconsideración que al ser insertados en la vagina el contacto entre esas toxinas y el aparatoreproductivo es directo así como sus consecuencias. Según la revista Enviromental HealthPerspectives los químicos que se encuentran en toallas y tampones pueden provocar: cáncer,desequilibrio hormonal y síndrome de shock tóxico.

El Gobernador de New York, Andrew Cuomo, reconoce que los materiales que se usan en

los productos menstruales pueden contener químicos tóxicos y alergénicos, por lo que desdeel pasado septiembre se anunció que los fabricantes deberán revelar cuáles son loscomponentes de sus productos femeninos"^ (VER ANEXO 16) a fin de que las mujerestomen decisiones informadas respecto de los productos de higiene femenina que mejor seadecúen a sus necesidades y a su seguridad personal. Por ejemplo, los productos de higienefemenina que tienen fragancia pueden elevar la exposición de las mujeres al ftalatos, unaespecie de disruptor endocrino que se ha ligado a un menor IQ y a elevar las tasas de asma^^(VER ANEXO 17).

Hace un par de años las compañías Tampax y Always, de tampones y toallas, estuvieron bajoel escrutinio de la Autoridad de Salud de Canadá y Francia por los presuntos hallazgos de

componentes químicos dentro de sus tampones y toallas que suponían riesgos para la saludfemenina^' (VER ANEXO 17). En ese momento se retiraron 3.100 cajas de toallas femeninas

por cuanto se señaló que estas podrían contener residuos potencialmente tóxicos comodioxinas e insecticidas.

Entre los componentes más identificados en las toallas y tampones se encuentran losdisruptores endocrinos^^ (VER ANEXO 16). La preocupación de la presencia de estosdisruptores y su asociación con el cáncer, problemas reproductivos, problemas cerebrales,obesidad y cáncer es alarmante y los tampones particulamente hacen parte de la lista deproductos potencialmente riesgosos en ese sentido-'^ (VER ANEXO 17).

Al igual que con la opinión del Dr. Tierno, citado líneas más arriba, el Dr. Ami Zota, profesor-asistente de salud ambiental en la Universidad George Washington, uno de los temas más

28 Ver: http://\v\v\v.center4research.onz/tampoii-satétv/29 Ver: https://\v\v\v.t'orbes.com/sites/estrellaiaramillo/20l9/IO/l l/cuomo-s¡gns-bill-nevv-vork-f1rst-state-to-mandate-in!¿redient-l¡st-t'or-tampons///7e7re6e72b77

30 Ver: https://limc.com/4422774/tamDons-toxic-cancer/31 Ver: lntps://vvww.independent.co.iik/lirc-stvlc/health-and-families/health-nevvs/tamDax-tampon^-¿sanitarv-towels-reminine-hv^iene-potentiallv-toxic-chemicals-a689475 l.html ^32 Ver: https://vvwvv.forbes.eom/sites/estrellaiaramillo/20l9/IO/l l/cuomo-sians-bill-new-vork-rir^sf^ftb-'^"'^^^'mandate-inurcdicnt-list-for-tampons/#7e7re6e72b77

33 Ver: https://time.com/4422774/tampons-toxic-cancer/

peligrosos de la presencia de toxinas en productos de higiene menstrual como los tamponeses que al ser introducidos en la vagina, los químicos son absorbidos por la mucosa vaginal ydesde ahí pueden pasar directamente al flujo sanguíneo.

Conforme el editorial de la revista The Lancet Public Health ya citado líneas más arriba, no

se reportan riesgos de salud significativos asociados al uso de la copa menstrual. De hecho,las copas no generan disrupciones en la flora y el PH vaginal, y los riesgos asociados alsíndrome de shock tóxico, infecciones e irritaciones son mínimos comparados con otros

materiales, puesto que como se mencionó en el acápite de contexto la copa menstrual estáhecha de silicona médica o elastómero termoplástico. En todo caso, la buena higiene de las

manos es importante para un uso seguro de la copa.

Conforme a lo anterior, la copa menstrual es una opción que se encuentra en el mercado,cuyo impacto en la salud de las mujeres es mínimo mientras reduce la traza ambiental de losproductos regulares de higiene femenina.

E. Vulneración al derecho al medio ambiente - Desincentivos para promover un medio

ambiente sano (violación al artículo 79 de la Constitución Política)

Además de las bondades en términos costo-eficientes y de salud que se reputan de la copa

menstrual, este dispositivo representa una ventaja comparativa también en témiinosmedioambientales.

Según el Proyecto Gender Innovations de la Universidad de Stanford, 49.8 billones detampones y toallas higiénicas más sus empaques son lanzados a los botaderos de basura cadaaño en Estados Unidos^"^ (VER ANEXO 9.B).

En promedio, una mujer usa 65 kilos de artículos sanitarios (toallas y tampones) durante suvida, equivalentes a 100.000 toneladas de desechos al año. En su mayoría las compresassanitarias están compuestas a base de plástico y, por ende, tardan muchos años enbiodegradarse^^ (VER ANEXO 9.B). En algunas regiones, las compresas sanitarias sonquemadas, con lo cual su efecto potencialmente contaminante es mucho mayor. Dado que lastoallas higiénicas y los tampones pueden contener contaminantes orgánicos persistentes, ladegradación física, química y microbiológica de estos puede impactar tambiénnegativamente en el medio ambiente, así como en el cuerpo en el que se exponen. Esto dacuenta del costo mediambiental que tiene el uso de toallas y tampones.

En el caso bajo estudio, la copa menstrual representa una tecnología más ecológica si setienen en cuenta factores como: los materiales de los que está hecha (silicona médica) y su

duración, que oscila entre los 5 y 10 años, comportando significativamente un menordesperdicio que los otros materiales de higiene femenina. De igual forma, existenmecanismos especiales para reciclar las copas menstruales a través de los canales indicadospara el reciclaje la silicona médica^^ (VER ANEXO 19).

34 Ver: hUps://aenderedinnoval¡ons.stanlbrd.cdu/casc-sUidies/menstriialcLips.html#tabs-235 Ver: https://genderedinnovations.stanibrd.edU/case-stiidies/menstriialcups.html//tabs-236 Para encontrar las formas en las que puede reciclarse la copa menstrual, consultar:https://rubycup.com/blogs/news/ho\v-to-recvcle-a-menstrual-cup

De igual forma, la copa requiere menos agua que el resto de productos de higiene femeninapues, a diferencia de las toallas higiénicas y tampones, en su fabricación hay un mínimovolumen de centímetros cúbicos usados y además requiere menos agua para su

mantenimiento, a diferencia de las toallas reutilizables o la ropa menstrual como lo señala la

ÜNICEF en su guía de higiene sanitaria.

Así las cosas, respecto del derecho a un medio ambiente sano, la políticas públicas ydisposiciones que se plantean desde el aparato del Estado deben procurar tener enconsideración los impactos que los proyectos, leyes y normas tengan frente al medioambiente. La omisión legislativa del artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 vulnera el derecho

al medio ambiente sano al no extender los efectos de la exención respecto de otros productos

similares a toallas y tampones, consagrados en la misma partida arancelaria que se incorporaen la Ley, por cuanto no permite a las mujeres menstruantes adquirir las opciones menoscomprometedoras con su salud y con el medio ambiente. Desincentivar el uso de alternativaseco-sostenibles al circunscribir la exención impositiva a dos alternativas únicamente, pese a

que la partida arancelaria reconoce "otros artíeulos similares" es contraproducente respectodel medio ambiente.

Este desincentivo respecto de tecnologías más ecológicas que las tradicionales es un

contrasentido a los propósitos de salud pública y desarrollo sostenible.

Respecto del derecho fundamental a un medio ambiente sano también resulta pertinentemencionar el histórico pronunciamiento de la Honorable Corte Interamericana de Derechos

Humanos en la Opinión Consultiva OC-23/17 del 15 de noviembre de 2017, en la cual, apetición del Gobierno Colombiano, se profiere opinión respecto de las obligaciones delEstado con relación al medio ambiente. Allí se concluye que los Estados tienen una

obligación de prevención de daños ambientales y la obligación de actuar atados bajo elprincipio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridadpersonal.

Así las cosas, el Estado colombiano tampoco está siendo consecuente con este propósito al

desincentivar la adopción de tecnologías mediambientalmente responsables para disminuir

las toneladas de desechos que se causan al año por el uso de toallas y tampones.

F. Conclusiones

La omisión del artículo 188 de la ley 1819 de 2016, leído conjuntamente con el resto del

ordenamiento tributario, es manifiestamente inconstitucional dado que el tributo sobre la

copa menstrual, mantiene la violación flagrante del derecho a la igualdad y la equidad de

género respecto de la imposición de un gravamen dirigido de forma exclusiva a un grupo

poblacional por su mera condición de género. Solo los seres menstruantes serán los sujetospasivos de la obligación. Así las cosas, se incumple también con un presupuesto fundante delas normas y es que sean generales y abstractas, y que respondan a los presupuestosconstitucionales pertinentes, tales como la no discriminación en razón del género, la equidad

y la igualdad.

Pese al avance que representa la exención del impuesto a las compresas y los tampon^^aí^^;í^Qí^r^^;^los derechos a la salud, los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres, así

derechos concomitantes de estas (educación y dignidad humana), la norma..r.

i

omisión legislativa constitucionalmente relevante por cuanto no incluye un grupo particularde productos que cumplen las mismas funciones que tampones y toallas, y que ademásrepresentan otras ventajas que van desde lo económico, pasando por la salud hasta lo

/ medioambiental. Esta omisión mantiene la discriminación indirecta respecto de un grupo

poblacional específico, al gravarlo por su mera condición de género y le resta agenciaindividual a las mujeres para gestionar el manejo de su menstruación conforme a su mejorinterés en términos de salud y económicos en el corto y mediano plazo.

Aunque la partida 96.19 comprende la siguiente designación de mercancías: "Compresas ytampones higiénicos, pañales para bebés v artículos similares, de cualquier materia"(subrayas fuera del texto), la regla creada por la Honorable Corte Constitucional parasubsanar la inconstitucionalidad de imputar un impuesto dirigido únieamente a un grupo

poblacional específico por su calidad de género per se, no incluyó esos otros ''artículossimilares de cualquier materia''. Esta situación mantiene un orden inconstitucional por

tratarse de un gravamen que arropa discriminación indirecta y que desincentiva el uso de

productos más costo-eficientes, seguros y medioambientalmente responsables como la copamenstrual para la que no deberían imponerse barreras adicionales como gravámenes que no

son justificables ni razonables. Tampoco existió una deliberación democrática en la que secontemplaran y adujeran razones para gravar unos productos y no otros, o gravarlosdiferencialmente a una tarifa preferente.

En términos generales, el artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 leído juntamente con el resto

del Estatuto Tributario establece una discriminación no justificada entre diferentes productos

de higiene femenina al mantener la imposición de un gravamen exclusivo para ciertosproductos de higiene menstrual, tales como la copa menstrual, privilegiando otros de estosproductos exentos de impuesto sobre las ventas, a pesar de que los productos afectados seencuentran en cabeza únicamente de las mujeres por su condición de género, dado que la

menstruación es una condición biológica que les es propia, siendo entonces un gravamen

ostensiblemente discriminatorio.

Valga la pena mencionar que la efectividad del derecho a la igualdad material de las

mujeres es un imperativo constitucional, que es correlativo a la eliminación de todas las

formas de discriminación contra las mujeres.

Pese a que la copa menstrual es un producto de primera necesidad pues suple una función

básica de las mujeres y en el corto y mediano plazo es la más eficiente económicamente, este

tipo de dispositivos siguen gravados a una tarifa de 19%, es decir a una tarifa plena, a

diferencia de productos homólogos como los tampones y las toallas cuyo impacto en la salud

femenina y en el medio ambiente es bastante cuestionable.

Ello implica que la regresión del impuesto de IVA sobre ese tipo de bienes, que suplen

necesidades primarias de las mujeres con tecnologías que cada vez toman mayores espacios

y que reportan beneficios adicionales en términos económicos, medioambientales y de salud,

no es razonable. La imposición tributaria sobre unos productos que no quedaron ni exentos

ni marcados con una tarifa diferencial, aun cuando se trata de bienes de primera necesidad

de uso exclusivo de un género, que representa según el DAÑE el 51,4% de la poblacmn^n^/Jj.; j _i ; • • :j_j ^colombiana, es regresiva y desconoce el principio de equidad.

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No resulta equitativo en ningún sentido mantener imposiciones tributarias en las que lasmujeres paguen más impuestos que los hombres por el solo hecho de ser mujeres, aun cuandohistóricamente la brecha salarial entre uno y otro grupo dista entre un 16% a 36% según

señala el informe de la Veeduría Distrital de Bogotá. Esto constituye un sesgo de género.

De igual forma, el tributo también comporta un impacto respecto de la salud femenina y lacarga medioambiental, dado que las tecnologías para la higiene menstrual como la copamenstrual no contienen trazas de productos cuyo impacto en la salud está en entredicho y

además el número de residuos que genera en el tiempo es muchísimo menor, en comparación

con otros productos de higiene femenina como las toallas higiénicas que si se encuentranexentas.

V. Peticiones

Conforme a lo expuesto, nos permitimos señalar a continuación a la Honorable Corte nuestraspeticiones;

Petición Principal:

Que se declare la exequibilidad condicionada del artículo 188 de la Ley 1819 de 2016 en elentendido que ésta incluye dentro de las exenciones de la partida arancelaria 96.19 a la copamenstrual, por tratarse de un producto de necesidad primaria que suple las mismas funcionesque las toallas y las compresas, y que representa ventajas respecto de la salud, el medioambiente y lo económico. La misma partida arancelaria 96.19 incorpora dentro de sudescripción de mercancías a los productos similares que ya se enunciaban, a saber: compresashigiénicas y tampones, pañales y otros bienes similares, de cualquier material. Que esos"otros bienes similares" se predican también de los productos homologos a las toallas y

tampones, tales como la copa menstrual. La copa menstrual no es un bien suntuario y por esarazón no debería estar gravada, sino exenta en el sistema tributario.

Petición Subsidiaria:

Dado que el estatuto tributario consagra tarifas diferenciales de IVA y exclusiones respectode los bienes de primera necesidad, atendiendo el carácter que tiene la copa menstrual por

tratarse de un bien que permite suplir una necesidad fisiológica imperativa e ineludible de las

mujeres, permitiendo la protección de otros derechos conexos como la salud, la vida digna,el medio ambiente y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros, solicitamos

respetuosamente a la Corte declare la exequibilidad condicionada del artículo 185 de la Ley1819 de 2016 en el entendido que allí sí se mantendrá la imposición diferencial de otros

productos de primera necesidad para la higiene menstrual, tales como la copa menstrual. Loanterior, en virtud de la conexidad del análisis del artículo 188 bajo estudio, pues la exención

tuvo lugar o deriva su origen tras el análisis del cargo de inconstitucionalidad del artículo185 sobre tarifa diferencial que hiciere la Corte Constitucional.

La copa menstrual no es un bien suntuario y por esa razón no debería estar gravada a la tariíaplena consagrada en el sistema tributario.

Peticiones adicionales

licitamos a la muy Honorable Corte que convoque a una audiencia pública, dado el interéssocial y general de esta demanda y en especial solicite concepto a la Red Nacional DeMujeres, a la Secretaría Distrital para la Mujer de Bogotá DC, casa de la Mujer, la ONU y laUNICEF.

VI. Competencia de la Corte

En virtud de lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la CorteConstitucional es competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusaciónde inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la República.

VIL Notificaciones

Se reciben notificaciones en la calle 75 # 3 - 53 de Bogotá D.C. y simultáneamente en los

correos lorenzo.villeaas@cms-ra.com y alejandra.soler@.cms-ra.com.

De los Honorables Magistrados,

79942

102.12

ac Carracquilla

'OJVA¡Vláría Alejandra Soler RangelC.C. 1018452869 de Bogotá

pgé'c.r,

S:-.

■5 >2^

$€ 3Utoriza d6 confocraidad con el articulo12 del decreto 2148 de 1363 y precedecon respecto a ía Biometriael artículo Z" de la Resolución 6467 del \de junio de 2015 que autoriza la toma def.rmas registradas o tomadas fuera deldespacho sin que medie venficación contrala base de datos do la RafljstraduriaNacional del jetado Civil

: NOTARIA DIECISEIS DEL CÍRCULO DE BOGOTÁ D.C.

RECONÓCIMIENTÓ DE CONTENIDO.FIRMA Y HUELLA

r H

Ucl C'írk'uiu lie bugotriAnte mi, EDUARDO VERGARA WIESNERBOGOTA D.C., Compareció:

VILLEGAS CARRASQUILLA LORENZOQuien se identificó con: c.C. 79942672 y TR 102Í22 ^y, declaró que ja firma; y ;la Jüeiia;^ que verifique los datos en;aparecen en el mismo sprí siíyás y, que el www.notariaenilnea.corncontenido es cierto. De conformidád cori el Art OMBHZKF9CQ4C4RTO68 del Decreto Ley 960 de 1970; . —,

Vtt4dfvdec3dd3d3 , WHT

Bogotá D.C, 13/02/2020 a las 10:15:08 a. m. 0FIRMA: EDUARDO VERGARA WIEsl^

■ . NOTARI016 DE

rDILIGENCIA DE PRESENTACIÓN PERSONAL

Artículo 2.2.6.1.2.4.1 del Decreto 1069 de 201557029

Bogotá D.C., República de Colombia, el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020),#n.la Notaría Dieciséis (16) del Círculo de Bogotá D.C., compareció:

MARIA ALEJANDRA SOLER RANGEL, identificado con Cédula de Ciudadanía/NUIP #1018452869,presentó el documento dirigido a AL INTERESADO y manifestó que la firma que aparece en elpresente documento es suya y acepta el contenido del mismo como cierto.

Ix98z35xi632

-- Firma autógrafa 13/02/2020- io:24:35:i60

Conforme al Artículo 18 del Decreto-Ley 019 de 2012, el compareciente fue identificado mediantecotejo biométrico en línea de su huella dactilar con la información biográfica y biométrica de la basede datos de la Registraduría Nacional del Estado Civil.Acorde a la aütorización del usuario, se dio tratamiento legal relacionado con la protección de-susdatos personales y las políticas de seguridad de la información establecidas por la RegistraduríaNacional del Estado Civil.

GUSTAVO EDUARDO VERGARA WIESNER

Notario dieciséis (16) del Círculo de Bogotá D.C.

Consulte este documento en www.notariasegura.com.coNúmero Único de Transacción: Ix98z35xi632

ANEXOS

ANEXO 1. Copa menstrual ventajas e inconvenientes _ menos basuraANEXO 2. Preclinical, Clinical, and Over-the-Counter Postmarketing Experience with a

New Vaginal Cup: Menstrual Collection

ANEXO 3.

ANEXO 3. (A): ¿Qué tan grande es la brecha salarial de género?

ANEXO 3. (B): A Bogotá aún le queda camino para reducir la brecha salarialANEXO 3. (C): Nota Técnica Que tan grande es la brecha salarial de genero

ANEXO 4. Guide to menstrual hygiene materials UNICEF

ANEXO 5. Inserting informed cholee into global menstrual product use and provisión

ANEXO 6. Dioxins and their effects on human health

ANEXO 7. Menstrual cup use, leakage, acceptability, safety and availabilityANEXO 8. Proyecto de acuerdo Copa-menstrual

ANEXO 9.

ANEXO 9. (A): Gender innovations homepage

ANEXO 9. (B): Menstrual Cups Life Cyclc Assessment Gendered Innovations

ANEXO 10. Boletín técnico de mercado laboral según sexo (julio -sept. 2019)

ANEXO 11. Boletín OCRI 1er Trimestre

ANEXO 12.

ANEXO 12. (A): What's in your tanipon - Women's Volees for the Earth

ANEXO 12. (B): Always Pads Testing Results

ANEXO 12. (C): Elevated Levels of Toxic Chemicals Found in Menstrual Pads and

Disposable Diapers

ANEXO 12. (D): Sanitaiy pads and diapers contain higher phthalate contents than

those in commercial plástic products

ANEXO 13. Encuentran gliíbsato en algodón, gasas, hisopos, toallitas y lampones

ANEXO 14. Chemicals of Concern in Feminine Care Products

ANEXO 15. Tampon Safety

ANEXO 16. Cuomo Signs Bill Making New York The First State To Mándate IngredientList for Tampons

ANEXO 17. The truth about tampons. Cáncer, Tampons, Toxins and TSS

ANEXO 18. Tampax tampons and Always sanitary towels among feminine hygiene products'contain toxic chemicals'

ANEXO 19. How To Recycle A Menstrual Cup - Ruby Cup

ANEXO 20. Cédula de Ciudadanía Lorenzo Villegas-Carrasquilla

ANEXO 21. Cédula de Ciudadanía María Alejandra Soler Rangel

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